Desjudicialização Do Debate Sobre Efetividade Dos Direitos Sociais - Volume 1 PDF

Organizao
Prof. Marcus Firmino Santiago
DESJUDICIALIZAO DO DEBATE SOBRE EFETIVIDADE DOS DIREITOS

SOCIAIS VOLUME 1
1 edio
Autores:
Marcus Firmino Santiago;
Alex Alves Lessa;
Victor Aguiar Jardim de Amorim;
Norton Maldonado Dias
Paulo Jos Leite Farias.
IDP
Braslia
2014
Conselho Editorial:
Presidente: Gilmar Ferreira Mendes (IDP) 16. Jos Roberto Afonso (USP)
Secretrio Geral: Jairo Gilberto Schfer (IDP) 17. Julia Maurmann Ximenes (UCLA)
Coordenador-Geral: Walter Costa Porto 18. Katrin Mltgen (Faculdade de Polticas
(Instituto Federal da Bahia) Pblicas NRW - Dep. de Colnia/Alemanha)
19. Lenio Luiz Streck (UNISINOS)
1. Adriana da Fontoura Alves (IDP) 20. Ludger Schrapper (Universidade de
2. Alberto Oehling de Los Reyes (Madrid) Administrao Pblica do Estado de Nordrhein-
3. Alexandre Zavaglia Pereira Coelho (PUC-SP) Westfalen)
4. Arnoldo Wald (Universidade de Paris) 21. Marcelo Neves (UnB)
5. Atal Correia (IDP) 22. Maria Alicia Lima Peralta (PUC-RJ)
6. Carlos Blanco de Morais (Faculdade de 23. Michael Bertrams (Universidade de Munster)
Direito de Lisboa) 24. Miguel Carbonell Snchez (Universidad
7. Carlos Maurcio Lociks de Arajo (IDP) Nacional Autnoma de Mxico)
8. Everardo Maciel (IDP) 25. Paulo Gustavo Gonet Branco (IDP)
9. Felix Fischer (UERJ) 26. Pier Domenico Logroscino (Universidade de
10. Fernando Rezende Bari, Italia)
11. Francisco Balaguer Callejn (Universidade 27. Rainer Frey (Universitt St. Gallen)
de Granada) 28. Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch (USP)
12. Francisco Fernndez Segado (Universidad 29. Rodrigo de Oliveira Kaufmann (IDP)
Complutense de Madrid) 30. Rui Stoco (SP)
13. Ingo Wolfgang Sarlet (PUC-RS) 31. Ruy Rosado de Aguiar (UFRGS)
14. Jorge Miranda (Universidade de Lisboa) 32. Sergio Bermudes (USP)
15. Jos Levi Mello do Amaral Jnior (USP) 33. Srgio Prado (SP)
34. Teori Albino Zavascki(UFRGS)
_______________________________________________________________
Uma publicao Editora IDP
Reviso e Editorao: Ana Carolina Figueir Longo
SANTIAGO, Marcus Firmino .
Desjudicializao do Debate sobre Efetividade dos Direitos Sociais
volume 1/ Organizador Marcus Firmino Santiago. Braslia : IDP, 2014.
Disponvel no http://www.idp.edu.br/publicacoes/portal-de-ebooks
105 p.
ISBN 978-85-65604-47-5
DOI 10.11117/9788565604475
1. Direito Constitucional Direitos Sociais - Efetividade.
CDD 341.2
SUMRIO
APRESENTAO .............................................................................................. 7
NEOCONSTITUCIONALISMO: EFETIVAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

E ATIVIDADE JURISDICIONAL ....................................................................... 10
Marcus Firmino Santiago ................................................................... 10
A CONTRIBUIO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL PARA A

ESTRUTURAO DE UM MODELO POLTICO-INSTITUCIONAL DE BUSCA
PELA EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS .............................................. 35
Alex Alves Lessa ................................................................................ 35
Victor Aguiar Jardim de Amorim ........................................................ 35
DIREITOS NO HUMANOS, MAS DO SUJEITO DE DIREITOS .................... 63
Norton Maldonado Dias ..................................................................... 63
O MUNICPIO COMO INSTRUMENTO DE PARTICIPAO POPULAR NA

FEDERAO ................................................................................................... 84
Paulo Jos Leite Farias ...................................................................... 84

APRESENTAO
Marcus Firmino Santiago1
A presente obra fruto das reflexes desenvolvidas no seio da disciplina

Desjudicializao do Debate sobre Efetividade dos Direitos Sociais, ofertada
pelo Programa de Mestrado em Constituio e Sociedade do IDP, cujo tema
central a anlise das dificuldades prticas vivenciadas no processo de
concretizao de direitos fundamentais de natureza social face s limitaes do
Poder Judicirio em oferecer respostas adequadas s demandas que se
avolumam. Discentes e docentes se debruaram sobre a temtica ao longo do
semestre e desenvolveram parceria frutfera com a Fundao de Ensino
Eurpides Soares da Rocha de Marlia, que contribuiu com um artigo para esta
obra.
Embora no afigure uma realidade nova, seja no Brasil, seja em outros

sistemas, segue relevante o debate, especialmente diante do tempo j
decorrido desde o advento de um novo modelo constitucional que, seguindo as
perspectivas do neoconstitucionalismo, reala a centralidade dos direitos
fundamentais, cria um conjunto de obrigaes para os Poderes Pblicos e abre
novas possibilidades para a jurisdio constitucional.
A anlise do tema perpassa questes tericas acerca dos direitos

fundamentais constitucionais, sua natureza ou fora normativa (temas de todo
j discutidos e pacificados)e sua aplicao, , na medida em que a efetividade
de semelhantes direitos depende visceralmente da adoo de medidas
concretas, cuja concepo e implementao no raro ultrapassam a
capacidade tcnica decisria dos juzes.
Neste sentido, mostra-se pertinente e relevante defender que o debate

contemporneo acerca da efetividade de direitos fundamentais sociais
ultrapasse uma temtica estritamente jurdico-conceitual e adentre na seara
administrativa, realando aspectos relacionados gesto de polticas pblicas
1 Doutor em Direito do Estado. Professor do Programa de Mestrado em Constituio e

Sociedade do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Advogado.
e gesto oramentria, destacando o impacto que os textos produziro na
rea do direito.
Os temas se imbricam na medida em que o modelo constitucional

contemporneo impe ao Estado um conjunto de obrigaes positivas diante
do reconhecimento de direitos fundamentais sociais, o que redunda em um
dever de agir que se materializa por meio da adoo de polticas pblicas
voltadas concretizao das promessas constitucionais. E toda ao estatal
gera custos, por vezes extremamente elevados, tornando imprescindvel ter em
conta os limites oramentrios que vinculam a atividade gerencial do Estado.
Em poucas palavras, qualquer debate sobre efetividade de direitos sociais
deve, obrigatoriamente, ultrapassar os espaos fechados da cincia jurdica
constitucional e se imiscuir em temas atinentes gesto administrativa e
financeira do Estado.
Da que, a partir da perspectiva conceitual ofertada pelos estudos

compreendidos na teoria do neoconstitucionalismo, busca-se discutir a
interrelao existente entre a efetivao de direitos fundamentais sociais e a
gesto administrativa e financeira do Estado, de modo a realar a necessidade
de o planejamento das polticas pblicas e da gesto oramentria caminharem
de forma articulada com o plano normativo constitucional. Tal perspectiva
permite colocar em confronto as atuaes administrativa e judicial, abrindo
espao para refletir acerca da real capacidade do Judicirio oferecer respostas
adequadas s demandas sociais.
As etapas percorridas pela pesquisa e materializadas nos dois volumes

em que se desdobra esta obra englobaram a discusso das teorias do
neoconstitucionalismo e sua defesa acerca da centralidade e da fora
normativa dos direitos fundamentais, com a consequente vinculao das aes
estatais a seus comandos, dado que sustenta o fortalecimento da jurisdio
constitucional na medida em que permite judicializar todo o debate sobre a
atividade estatal.
Buscou-se, em seguida, analisar o processo de definio,

implementao e controle de resultados de polticas pblicas tendo em mira a
necessidade de funcionarem como espaos para efetivao de direitos
fundamentais. Enfim, cuidou-se de compreender o processo de gesto
oramentria como um alicerce para a implementao de polticas pblicas e,
por conseguinte, para a efetividade de direitos, tema que implica na
compulsria anlise de experincias inovadoras especialmente no plano
municipal.
O tempo todo esteve presente o cuidado com a reflexo acerca da

atividade judicial, suas constantes participaes em espaos tradicionalmente
reservados discricionariedade administrativa e as limitaes inerentes ao
tecnicismo caracterstico tanto da funo administrativa quanto jurisdicional.
Cumpre, assim, direcionar o debate no sentido de buscar alternativas
crescente judicializao dos conflitos envolvendo efetividade de direitos
fundamentais sociais, pelo que compreender adequadamente a sistemtica da
atividade administrativa, especialmente no que tange concepo de polticas
pblicas e a gesto oramentria, ponto fulcral em qualquer discusso sobre
o tema nos dias atuais.
NEOCONSTITUCIONALISMO: EFETIVAO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS E ATIVIDADE JURISDICIONAL
Marcus Firmino Santiago2
CONSIDERAES INICIAIS
J h mais de 50 anos o constitucionalismo ocidental vem sendo

compreendido a partir de uma perspectiva conceitual e prtica diferente
daquela que, em sua origem, era dominante. Em fins do Sculo XVIII,
vicejavam as ideias antiabsolutistas, pautadas em concepes liberais que
miravam a realidade estatal vigente e buscavam reescrever as forma de
relao entre Estado e sociedade.
Neste contexto, o Direito logo adquiriu especial relevncia, ganhando

espao as concepes tericas que enxergavam nele o melhor mecanismo
para definir, de forma clara, objetiva e estvel, os parmetros de ao e limites
ao poder dos governantes. E coube teoria norte-americana colocar em
prtica as propostas de Montesquieu, afirmando as Constituies como espao
para positivao do Direito Natural, das normas bsicas de organizao da vida
em sociedade.
A partir da experincia norte-americana, formada j no momento da

declarao de independncia e replicada na Revoluo Francesa, rapidamente
disseminou-se a noo de que as Constituies funcionam como momento
fundante, materializando a vontade social criadora que origina e estrutura o
Estado. Com o advento do constitucionalismo, opera-se a definitiva submisso
do poder poltico ao sistema jurdico, consolidando a ideia de primado do
Direito.
A principal tarefa outorgada s Constituies foi, portanto, organizar e

controlar o poder poltico estatal, definindo os limites de ao dos governantes.
Com este mesmo propsito eram definidos os direitos fundamentais
(prioritariamente voltados garantia da liberdade individual), concebidos
2 Doutor em Direito do Estado. Professor do Programa de Mestrado em Constituio e

Sociedade do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Advogado.
segundo a perspectiva enunciada por John Locke, ou seja, barreiras ao
poltica, freios para o poder.
A evoluo da realidade social imps mudanas s Constituies e,

naturalmente, teoria constitucional. O mundo ps Segunda Guerra trazia
desafios diferentes a serem enfrentados pelo sistema jurdico, o que colocou
em uma dimenso diferenciada o debate sobre os direitos fundamentais. A
teoria do neoconstitucionalismo se desenvolve neste contexto, tendo como
horizonte referencial a necessidade de ressignificar as Constituies face s
transformaes operadas em seu contedo e suas bases conceituais.
Adquire especial relevo, neste contexto, o sistema de direitos

fundamentais, cuja inscrio nos textos constitucionais representa a
positivao da pauta de valores sociais, em um processo de reaproximao
entre Direito e moral, que tem por consequncia a atribuio de um status
diferenciado a estes direitos. De fato, as Constituies contemporneas tm
nos direitos fundamentais seu alicerce estruturante e esta caracterstica afeta
todo o processo de compreenso e aplicao de seu texto, conferindo a seus
destinatrios a responsabilidade de lhes garantir efetividade.
O presente trabalho analisa a teoria constitucional contempornea,

destacando seus aspectos caractersticos na busca por compreend-la a partir
de referenciais objetivos, em um estudo sistemtico dos principais autores que
se debruam sobre o tema. Espera-se, com isso, aclarar as bases conceituais
necessrias compreenso do papel que o Estado precisa cumprir perante a
sociedade em um contexto no qual os direitos fundamentais ostentam um
status central e decisivo para a aplicao constitucional.
1 ORIGEM DO DEBATE
O termo neoconstitucionalismo, que intitula este estudo, pode ser

considerado como plurissignificativo, na medida em que serve tanto para
designar a Teoria Constitucional que se desenvolve no ps Segunda Guerra
quanto uma nova compreenso acerca da Teoria do Direito e da Filosofia
Jurdica. Para Alfonso Garca Figueroa, a este significante se tem agregado
sentidos que permitem agregar sob seu rtulo um conjunto de teorias que tm
proporcionado (...) una cobertura iusterica conceptual y/o normativa a la
constitucionalizacin del Derecho en trminos normalmente no positivistas.3
Neoconstitucionalismo palavra utilizada por vrios autores para

designar todo um sistema de pensamento jurdico que se espalha pela Teoria
Constitucional, Teoria do Direito e Filosofia Jurdica, sempre a partir de uma
raiz comum: um novo paradigma constitucional, impregnado de elementos
valorativos, que impe a reaproximao entre Direito e Moral. Com isso,
permite a compreenso dos fenmenos jurdicos sob um prisma diferente,
rompendo em definitivo com o formalismo positivista.
Em texto de Paolo Comanducci encontra-se uma tentativa de

sistematizar estas diferentes compreenses autorizadas pelo termo
neoconstitucionalismo, falando, o autor, em neoconstitucionalismo terico -
quando este se refere Teoria do Direito; neoconstitucionalismo ideolgico -
sobre sua vertente ligada Jusfilosofia e a aproximao entre Direito e Moral; e
neoconstitucionalismo metodolgico - quanto nova dimenso assumida pela
Teoria Constitucional.4 No presente trabalho prioriza-se a apreciao das
teorias neoconstitucionalistas que mais se aproximam desta ltima acepo,
sendo certo, contudo, que algumas incurses nas demais searas so
inevitveis dadas as bvias razes comuns s trs vertentes.
No plano dos estudos constitucionais, os tericos do

neoconstitucionalismo vm se debruando sobre os sistemas erigidos nos anos
seguintes ao trmino da Segunda Guerra Mundial, momento em que se operou
alterao substancial nos rumos no Direito, entrando em cena, com toda a
fora, a necessidade de garantir a integridade de novos direitos fundamentais e
da democracia. Este movimento conta com a participao preponderante de
autores europeus, notadamente espanhis, italianos e alemes (embora no se
encontre termo que se possa traduzir por neoconstitucionalismo na literatura
3 Figueroa, Alfonso Garcia. La Teoria del Derecho en Tiempos de Constitucionalismo. in

Carbonell, Miguel. (org.) Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 164-165.
4 Comanducci, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. in
Carbonell, Miguel. (org.) Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 82-87.
destes ltimos), que buscam explicar e conceituar as mudanas acima
enunciadas, verificadas na estrutura e no contedo das Constituies.
Sanchs identifica no neoconstitucionalismo:
(...) la forma de organizacin poltica que se viene abriendo

paso en Europa desde mediados del siglo pasado; por tanto,
un modelo histrico que, como tal, no rene en todas sus
manifestaciones unos elementos de absoluta uniformidad,
pero, a mi juicio, s unos rasgos generales compartidos que
permiten hablar de algo diferente, no radicalmente nuevo pero
s diferente a lo que pudo representar el Estado de Derecho
decimonnico.5
A presena norte-americana neste debate tambm se faz sentir, muito
embora esta se encontre adstrita, prioritariamente, s vertentes identificadas
com a Teoria e a Filosofia do Direito (neoconstitucionalismo terico e
ideolgico, na classificao de Comanducci, onde se pode enquadrar, por
exemplo, a obra de Ronald Dworkin), pouco se manifestando acerca da Teoria
Constitucional.
A centralizao do debate acerca do neoconstitucionalismo

metodolgico no continente europeu no de se estranhar na medida em que
muitos dos traos marcantes deste novo arqutipo constitucional so
importados da tradio norte-americana e sua certeza de que a Constituio
deve ser compreendida como uma garantia para a sociedade. Segundo
Sanchs, La novedad (...) es la convergencia de dos tradiciones
constitucionales lo que permite concebir a la Constitucin simultneamente
como un lmite o garanta y como una norma directiva fundamental.6
O apoio em semelhante convico abre espao para que o papel das

Constituies seja redefinido: perde destaque sua funo de justificar e
organizar o poder estatal e controlar as foras polticas em prol do seu
reconhecimento como espao protetivo dos interesses comuns e materializador
de direitos fundamentais. Sendo certo que, em vrios aspectos, semelhante
forma de pensar a Constituio est longe de ser algo novo para os norte-
5 Sanchs, Luis Prieto. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta,

2003. p. 107.
6 Sanchs, Luis Prieto. El Constitucionalismo de los Derechos. in Carbonell, Miguel. (org.)
Teora del Neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid: Trota, 2007. p. 214.
americanos, fcil fica compreender porque estes preferem concentrar seus
esforos em temas mais candentes naquele pas, como as diferentes
dimenses do Positivismo Jurdico na Teoria do Direito, por exemplo.
Embora se mostre, em grande parte, como um olhar para o passado, por

cujo intermdio pensadores contemporneos do Direito se esmeram em
perscrutar mudanas na ordem jurdica por vezes consolidadas h algumas
dcadas, no seio do neoconstitucionalismo tm sido elaboradas teses
imprescindveis compreenso da realidade ainda vivenciada em boa parte do
mundo ocidental. Como sustenta Menelick de Carvalho Netto, (...)
constitucionalismo se faz em concreto e depende da vida, da cultura, da
tradio,7 donde uma corrente de pensamento que se prope a explicar uma
realidade cultural, social, poltica e historicamente construda no algo que
deveria causar estranheza ou arrepios. E maior relevncia se agrega a este
estudo quando se percebe que os elementos basilares deste modelo esto
plasmados na atual Constituio brasileira, que tem nos direitos fundamentais
seu sustentculo e se prope a funcionar como fundamento para estruturar um
novo modelo estatal, no qual a participao democrtica seja uma realidade.
Desta feita, o conceito atribudo s Constituies contemporneas por

juristas como Luis Prieto Sanchs, Miguel Carbonell, Riccardo Guastini ou Luigi
Ferrajoli, merece ser esmiuado. So teses que contribuem para se
compreender o papel desempenhado pelos direitos fundamentais na vida
social, propiciando maior grau de participao democrtica em sociedades
onde impere o respeito s diferenas e pluralidade.
2 TRAOS DISTINTIVOS DA TEORIA CONSTITUCIONAL

CONTEMPORNEA
Embora no haja uma perfeita uniformidade entre as Constituies do

mundo ocidental - o que, dadas as naturais diferenas existentes entre os
7 Carvalho Netto, Menelick de. A contribuio do Direito Administrativo enfocado da tica do

administrado para uma reflexo acerca dos fundamentos do controle de constitucionalidade
das leis no Brasil: um pequeno exerccio de Teoria da Constituio. Revista Frum
Administrativo. Belo Horizonte: Frum. n. 1, mar. 2001. p. 18.
povos e culturas, mais do que esperado, algo mesmo desejvel - existem
algumas caractersticas que se fazem presentes, em maior ou menor grau, nos
textos nascidos aps a Segunda Guerra, frutos de uma diferente matriz
conceitual que passa a informar a Teoria Constitucional.
O constitucionalismo que ganha corpo a partir deste momento histrico

(primeiramente no continente europeu, nas dcadas seguintes tambm em
diversos pases da Amrica Latina e, no Brasil, com a Constituio de 1988) se
funda em novos referenciais, adquirindo, as Constituies, um papel de relevo
at ento pouco conhecido. Os direitos fundamentais alcanam posio cimeira
na ordem jurdica, figurando como condio para convivncia na sociedade
plural e participao nos espaos pblicos de debate, com o que se configuram
como requisitos para a prpria democracia e, consequentemente, fonte de
legitimidade para o sistema constitucional.8
possvel coligir alguns traos distintivos que gravam a teoria do

neoconstitucionalismo de modo a permitir uma melhor compreenso do
fenmeno. Antes de se passar a eles, contudo, cumpre trazer uma breve
advertncia: nas caractersticas a seguir apresentadas encontra-se uma
tentativa de sistematizar esta vertente da Teoria Constitucional, a qual, por seu
turno, como toda tese com pretenses de universalidade, no abarca as
peculiaridades que podem ser identificadas nos variados sistemas jurdicos
vigentes. Ademais, mesmo entre os autores que se debruam j h tempos
sobre o tema parece estar longe o consenso acerca de sua estruturao
terica, restando viva a chama do debate e, consequentemente, sua
atualidade.9
2.1 Rematerializao - positivao da pauta de valores sociais

fundamentais
8 Habermas, Jrgen. O Estado Democrtico de Direito: uma amarrao paradoxal de princpios

contraditrios? in Era das Transies. Trad. Flvio B. Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003. p. 171.
9 importante destacar que a teoria do neoconstitucionalismo no reina sozinha no cenrio
jurdico atual, podendo ser identificadas variadas crticas a seus pontos centrais, o que
contribui para manter vivo salutar debate acerca dos rumos do constitucionalismo.
Se, em sua origem, a principal utilidade das Constituies era delimitar
os campos de atuao do poder soberano, garantindo as liberdades individuais
contra toda forma de arbtrio, na contemporaneidade espera-se delas muito
mais. Limitar o legislador, estabelecendo os modos para produo do Direito,
apenas um dos papis conferidos aos textos constitucionais, ao qual se somam
as tarefas de regular a vida em sociedade, assegurar a integridade dos direitos
fundamentais, possibilitar a participao dos indivduos nos espaos pblicos
institucionais e fornecer condies para convivncia harmnica entre os
diversos grupos sociais que se renem sob um mesmo governo.10
O espectro dos direitos reconhecidos como fundamentais, por seu

turno, no mais pode ser limitado aos direitos de liberdade dos cidados face
ao Estado, sendo imperioso admitir-lhe contedo bastante mais amplo. Em
verdade, os direitos fundamentais constituem-se como uma larga esfera de
proteo para todos, seja enquanto indivduos isoladamente considerados, seja
como membros de uma coletividade plural. Mais importante: contemplam no
apenas liberdades individuais e igualdade geral, mas tambm uma
diversificada e crescente pauta de tarefas - oponveis tanto aos Poderes
Pblicos quanto prpria sociedade civil.11 E a implementao destes direitos
afigura-se dever tanto de atores sociais quanto estatais, na busca por se
combinar, no maior grau, a liberdade de autodeterminao e a possibilidade de
participao no cenrio poltico deliberativo.12
Este ncleo essencial da normativa constitucional no deve aparecer,

por certo, como uma deciso categrica de algum grupo que porventura tente
impor seus parmetros valorativos ao restante do corpo social. Em outras
palavras, a positivao dos direitos fundamentais no pode ser vista como uma
maneira de delimitar ou restringir os espaos de proteo e possibilidades de
participao conferidos aos homens, menos ainda como argumento para
10 Sanchs. Justicia Constitucional... Op. cit., p. 113-114.

11 Este dado, da diviso de tarefas entre Poderes Pblicos e sociedade civil, confere as
feies do que Dieter Grimm denomina Estado Pactista (na traduo espanhola). Grimm,
Dieter. Constitucionalismo y Derechos Fundamentales. Trad. Ral Sanz Burgos. Madrid: Trotta,
2006. p. 196.
12 Habermas. O Estado Democrtico de Direito. Op. cit., p. 172-173.
excluir alguns do sistema de salvaguardas institudo.13 Os direitos
fundamentais precisam ser compreendidos como uma abertura de
possibilidades para que, da melhor maneira possvel, possam ser os interesses
sociais tutelados, permitindo-se acomodar as situaes conflitantes a partir das
necessidades concretas que se apresentem como produto da participao
social direta por meio dos canais institucionais oferecidos.14
As normas jurdicas definidoras de direitos fundamentais no cumpririam

seu papel se estabelecessem padres de conduta rgidos, com o que em muito
se dificultaria a tarefa de abrir espao para que reivindicaes possam ser
formuladas e divergncias acomodadas. Assim, funcionam melhor quando
fixam metas fluidas, consistindo uma aposta do neoconstitucionalismo a crena
na fora e na abertura dos princpios jurdicos. Isto no deve ser visto, contudo,
como uma autorizao para que qualquer situao juridicamente relevante seja
solucionada pela aplicao direta da normativa constitucional, com desprezo ao
papel do legislador ordinrio.
Os direitos fundamentais constitucionais ostentam a condio de

princpios supremos do ordenamento jurdico, cabendo-lhes no apenas fixar
parmetros para a relao entre indivduos e Poderes Pblicos, mas tambm
definir espaos de inter-relacionamento para estes, influenciar nas relaes
intersubjetivas dos atores jurdicos, outorgar ao Estado deveres de proteo.15
Funcionam, assim, como o referencial primeiro tanto para a atividade legislativa
quanto para o processo interpretativo, cumprindo a sua inerente
indeterminao a tarefa de melhor acomodar as diferentes reivindicaes que
precisam ser tuteladas em sociedades plurais.16
13 Sanchs. El Constitucionalismo de los Derechos. Op. cit., p. 218.

14 Habermas, Jrgen. Trs modelos normativos de democracia. in A Incluso do Outro.
Estudos sobre teoria poltica. Trad. Paulo Astor Soethe. 2. ed. So Paulo: Loyola, 2004. p. 288.
15 Bckenfrde, Ernst-Wolfgang. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos
fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental. in Escritos sobre Derechos Fundamentales.
Baben-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993. p. 95.
16 Dentre as crticas que alguns autores fazem teoria do neoconstitucionalismo encontra-se a
possibilidade de abertura excessiva dos direitos fundamentais, que permitiria utiliz-los como
justificativa para qualquer espcie de construo interpretativa. A exacerbao desta tendncia
transformaria a Constituio em um - na expresso de Forsthoff - ovo jurdico, espao do qual
qualquer coisa poderia ser retirada. Como se demonstra ao longo do texto, esta crtica no
parece suficientemente forte para desconstituir este que um dos alicerces do
Semelhante pauta de direitos, por seu turno, escora-se em postulados
que transcendem ao Direito e assentam suas bases na ordem moral, como
destaca Alfonso Garca Figueroa: El aspecto material de la
constitucionalizacin del ordenamiento consiste en la consabida recepcin en
el sistema jurdico de ciertas exigencias de la moral crtica bajo la forma de
derechos fundamentales.17 Ao Direito se reconhece, ento, uma forte carga
axiolgica, cumprindo aos direitos fundamentais refletir os valores sociais mais
candentes, num processo de positivao de comandos antes identificados com
o plano do direito natural.18
Neste sentido, o diferente perfil imprimido a tais direitos permite

aproximar constitucionalismo e democracia, reconhecendo nestes uma relao
de codependncia na medida em que as pretensas limitaes impostas pelo
constitucionalismo s liberdades privadas se mostram, em verdade, como
condio para que se forme a sociedade estatal. Ao permitirem o controle
pblico das paixes, viabilizam a convivncia na diferena, elemento essencial
para qualquer sociedade que se pretenda pluralista.
E o Estado que se funda neste modelo de Constituio e de democracia

se v premido a assumir por imperativo lgico a canalizao de suas foras,
em todos os planos, na busca por implementar as condies mnimas capazes
de conferir efetividade s promessas constitucionais. Cumpre-lhe, portanto,
zelar pela realizao em mximo grau destes valores, garantindo a tutela dos
neoconstitucionalismo: a crena na fora dos direitos fundamentais como um momento de

conciliao entre valores divergentes, tpicos de sociedades plurais. Uma viso crtica ao
neoconstitucionalismo pode ser encontrada em Amado, Juan Antonio Garca. Derechos y
Pretextos. Elementos de crtica del neoconstitucionalismo. in Carbonell, Miguel. (org.) Teora
del Neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid: Trota, 2007. p. 237-264.
17 Figueroa, Alfonso Garcia. La Teoria del Derecho en Tiempos de Constitucionalismo. in
Carbonell, Miguel. (org.) Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 165.
Importante realar que nem todos os autores filiados a esta corrente admitem semelhante
identificao entre Direito e Moral. Sanchs um destes, parecendo-lhe claro que o atual
constitucionalismo (...) no equivale a una feliz reconciliacin del Derecho y la moral (...), pelo
que se sustentaria a tese positivista da separao entre estes dois mbitos. Sanchs. Justicia
Constitucional... Op. cit., p. 134.
18 Ariza, Santiago Sastre. La Ciencia Jurdica ante el Neoconstitucionalismo. in Carbonell,
Miguel. (org.) Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 244. Em Habermas se
encontra a ideia de que os direitos fundamentais positivados nas Constituies representam o
atendimento s necessidades que as sociedades consensualmente reconhecem como
carentes de satisfao, nelas identificando verdadeiros problemas que afetam a moral pblica.
Habermas. O Estado Democrtico de Direito. Op. cit., p. 170-171.
interesses sociais e a participao dos indivduos na vida poltica, permitindo-
lhes construir, pelo uso racional e pblico da razo, suas pautas de
reivindicaes.
Firmam-se, desta forma, a preservao do ser humano e a construo

de uma sociedade democrtica plural como os principais escopos da atuao
estatal - dos quais derivariam os demais, como a proteo da integridade
territorial ou dos indicadores econmicos - e norte dos Poderes institudos.
Neste diapaso o comentrio de Konrad Hesse:
Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela

pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora
ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir
a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem
nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos
e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder
identificar a vontade de concretizar essa ordem.19
Afinal, como incisivamente afirma Erhard Denninger, o Estado
Constitucional no um presente que cai do cu, sendo imperativo o empenho
dos cidados para que este seja construdo e se torne uma realidade. s
Constituies cabe to somente oferecer as condies prvias para que
semelhante atividade seja desenvolvida.20
Assim que nas Constituies passa a residir o fundamento a partir do

qual se pode sustentar uma srie de reivindicaes populares, fornecendo, seu
texto, as bases procedimentais para que estas possam ser concretizadas pelas
vias institucionais de participao democrtica postas disposio da
sociedade.
2.2 Reconhecimento do carter de norma suprema Constituio,

no por conveno formal, mas em funo do contedo material e da
carga valorativa que carrega
No instante em que se reconhece nas Constituies o espao para

materializar a tbua axiolgica fundamental, o prprio alicerce sobre o qual se
19 Hesse, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 19.
20 Denninger, Erhard. Diversit, Sicurezza e Solidariet. Un nuovo paradigma per il potere
costituente e per lo sviluppo dei diritti delluomo? in Diritti delluomo e Legge Fondamentale.
Trad. Carlo Amirante. Torino: Giappichelli, 1998. p. 10.
assenta a estrutura hierrquica do ordenamento jurdico alterado. Se,
consoante a concepo formalista prevalente na doutrina do Positivismo,
especialmente de matiz kelseniana, a Constituio se situa no topo da ordem
legislativa por fora de conveno formal,21 para a teoria do
neoconstitucionalismo sua posio cimeira devida fora normativa de seus
comandos.
O contedo material das normas constitucionais adquire mximo relevo,

situando-se no Texto Maior a disciplina de numerosos aspectos substantivos,
sendo mesmo difcil identificar alguma questo jurdica medianamente
complexa que no se encontre contemplada pela normativa constitucional. 22
Isso reflexo do que Guastini denomina Constituies largas, entendida a
expresso no sentido de que, ao lado das tradicionais normas concernentes a
organizao estatal e limites ao poder poltico, passam a encontrar assento
verdadeiras declaraes de direitos voltadas a regular o trato entre os entes
pblicos e os diversos grupos sociais (agora compreendida, sob uma
perspectiva democrtica, como uma relao participativa e no simplesmente
antagnica).23
A amplitude do rol de direitos fundamentais positivados faz com que

poucos espaos restem alheios autoridade de tais normas, que influenciam
no apenas no processo legislativo ordinrio, mas tambm na interpretao e
aplicao de todo o sistema jurdico positivo. Neste momento, abre-se espao
para repensar o posicionamento tradicionalmente reconhecido s leis, na
21 Veja-se, a propsito, passagem da obra de Kelsen na qual o autor explica a estrutura

escalonada da ordem jurdica, destacando que a hierarquia normativa reside nos mecanismos
de produo legislativa: A norma que regula a produo norma superior, a norma produzida
segundo as determinaes daquela norma inferior. (...) A sua unidade [do ordenamento
jurdico] produto da conexo de dependncia que resulta do fato de a validade de uma
norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja
produo, por sua vez, determinada por outra; e assim por diante, at abicar finalmente na
norma fundamental - pressuposta. Ao que acrescenta que a Constituio, neste aspecto,
entendida (...) em sentido material, quer dizer: com esta palavra significa-se a norma positiva
ou as normas positivas atravs das quais regulada a produo das normas jurdicas gerais.
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 7. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2006. p. 247.
22 Sanchs. Justicia Constitucional... Op. cit., p. 116.
23 Guastini, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano.
Estudios de Teora Constitucional. Trad. Jos Maria Lujambio. Mxico: Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2001. p. 157.
medida em que estas passam a extrair sua validade da compatibilidade
material com a Constituio, diploma normativo substancialmente cimeiro onde
residem (...) los principios fundamentales que deben regir la comunidad.24 A
ideia de hierarquia formal que orientava o ordenamento positivo cede espao a
uma interligao axiolgica, funcionando a pauta de direitos fundamentais
como pilar central do sistema, de cuja necessidade de preservao se extrai o
fundamento ltimo de validade para todas as demais normas.25
Este movimento analisado por Ferrajoli, que identifica alguns

desdobramentos cruciais sua expresso, dentre os quais dois merecem ser
aqui destacados. Primeiramente, a validade do direito infraconstitucional deixa
de depender apenas de sua estrutura formal de produo, entrando neste lugar
a coerncia de seu contedo com o plano normativo constitucional. Em
segundo lugar, afirma-se a subordinao das leis a princpios constitucionais
(que, na acepo do autor, correspondem aos direitos fundamentais do homem
positivados nas Constituies), a introduzir uma dimenso substancial no
apenas no que pertine s suas condies de validade, mas tambm na
natureza do sistema democrtico, posto que aqueles representam um limite
para a amplitude da atividade legislativa.26
Adquirindo os valores sociais carter positivo, configurados como

direitos fundamentais, qualquer discusso acerca de sua validade abandona
uma dimenso etrea e se converte em um problema interpretativo, cuja
soluo reside em definir os contedos possveis aos textos nos quais se
assentam, sempre na tentativa de que as normas construdas efetivamente
24 Ariza. La Ciencia Jurdica... Op. cit., p. 240.

25 Em posio oposta a estas ideias colocam-se teses de matiz positivista que defendem a
restrio das possibilidades interpretativas conferidas especialmente aos julgadores,
valorizando-se consequentemente, as opes legislativas. Esta corrente tende a se robustecer
em pases onde o Judicirio adota postura mais fortemente ativista, imiscuindo-se em assuntos
eminentemente polticos, como o caso dos Estados Unidos e da Alemanha. Tambm esta
oposio que se faz ao neoconstitucionalismo no merece prosperar, na medida em que o
aumento da fora poltica das Cortes, embora seja defendida por esta teoria, s leva ao
exagero se os mecanismos de controle social no funcionarem, se os demais poderes estatais
no possurem suficiente autoridade para se colocar em uma posio de equilbrio com o
Judicirio. O problema, portanto, no parece residir nos alicerces tericos, mas nos desvios da
prtica. Veja-se, sobre a crtica, Amado. Derechos y Pretextos. Op. cit., p. 242-243.
26 Ferrajoli, Luigi. Pasado y Futuro del Estado de Derecho. in Carbonell, Miguel (org.).
Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 18-19.
possam atender aos interesses de seus destinatrios. Tem-se como certo,
ento, que a Constituio no apenas uma norma, mas a norma jurdica
substancialmente suprema, na qual reside o fundamento de validade de todos
os demais componentes da ordem jurdica, que nela encontram um parmetro
basilar de interpretao.27
Essas transformaes somente se mostram viveis, contudo, graas a

um aspecto de enorme relevncia: o reconhecimento de fora jurdica e plena
efetividade s normas constitucionais, acabando de vez com o processo de
esvaziamento promovido a partir da ideia de programaticidade das normas
constitucionais. Donde se pode sustentar a certeza de que (...) toda norma
constitucional - independientemente de su estructura o de su contenido
normativo - es una norma jurdica genuina, vinculante y susceptible de producir
efectos jurdicos.28 As previses constitucionais, portanto, no criam para os
cidados expectativas ilusrias, mas direitos concretos e diretamente
exigveis.29
2.3 Aplicao direta da Constituio, em razo desta no mais se

limitar a traar diretivas gerais, voltadas apenas aos Poderes Pblicos;
extenso de obrigaes a particulares
A leitura que Sanchs faz da teoria do neoconstitucionalismo reala a

diferente conformao normativa das atuais Constituies, comparativamente
aos diplomas elaborados no primeiro sculo e meio da era constitucional. O
professor espanhol observa que os textos contemporneos se encontram
repletos de normas que ditam condutas, permitidas ou vedadas, tanto aos
Poderes Pblicos quanto aos particulares, no se limitando a disciplinar a
organizao estatal ou as relaes entre este e os particulares, mas tambm
das pessoas entre si.30
27 Alexy, Robert. Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teora de los
Principios. Trad. Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003. p.
34-35. Sanchs. Justicia Constitucional... Op. cit., p. 116.
28 Guastini. La constitucionalizacin... Op. cit., p. 158.
29 Denninger. Diversit, Sicurezza e Solidariet. Op. cit., p. 15.
30 Tambm aborda o tema, sob a mesma perspectiva, o texto de Guastini, Riccardo. Sobre el
Concepto de Constitucin. in Carbonell, Miguel. (org.) Teora del Neoconstitucionalismo.
Ensayos escogidos. Madrid: Trota, 2007. p. 23.
Embora estes dispositivos venham recebendo denominaes distintas -
princpios, diretrizes, valores - firme o reconhecimento de sua fora
normativa, assim como a certeza de que, quer por construo lgica, quer por
disposio constitucional expressa, podem ser aplicados diretamente s
situaes cotidianas, no dependendo da intermediao do legislador
ordinrio.31 Os direitos estabelecidos por semelhantes normas revestem-se de
natureza fundamental, destinando-se a preservar os interesses humanos mais
sensveis, e, alm de constiturem um sistema de valores, impem parmetros
para a vida estatal e social, orientando toda conduta humana no interior da
comunidade jurdica.32 Isto posto, afirma Eduardo Garca de Enterra, a pauta
de direitos fundamentais assume, no constitucionalismo do ps Segunda
Guerra, (...) un valor normativo y vinculante directo que (...) afecta a todos los
poderes pblicos y a todos los ciudadanos (...).33
Desde o instante em que semelhante contedo foi agregado ao texto

constitucional, estavam lanadas as bases para que este deixasse de ser
vislumbrado to somente na dimenso de um ato instituidor do poder estatal,
passando a ostentar o status de norma geral reguladora das relaes sociais.
Sua penetrao na esfera das relaes privadas deu-se, ento, como uma
consequncia natural desta realidade, permitindo-se admitir que, na
contemporaneidade, as Constituies recebam, ao lado de suas tarefas
clssicas de limitar o poder poltico e garantir as liberdades individuais, o dever
de moldar as relaes sociais, fornecendo as condies de possibilidade para
31 Sanchs. Justicia Constitucional... Op. cit., p. 111. H que se destacar, contudo, a

resistncia que a aplicao direta de direitos fundamentais - especialmente aqueles de
natureza social, que demandam do Estado obrigatoriamente a realizao de prestaes - ainda
enfrenta, como se encontra em texto de Christian Starck, para quem direitos sociais e o
princpio do Estado Social no geram qualquer direito fundamental do qual se possam extrair
pretenses concretas para os particulares. Starck, Christian. La lgitimit de la justice
constitutionnelle et le principe dmocratique de majorit. in Legitimidade e Legitimao da
Justia Constitucional. Colquio no 10 aniversrio do Tribunal Constitucional. Coimbra:
Coimbra Editora, 1995. p. 72.
32 Bckenfrde. Sobre la situacin... Op. cit., p. 107. Smend, Rudolf. La libertad de expresin,
de ciencia y de ctedra. in Ensayos sobre la Libertad de Expresin, de Ciencia y de Ctedra
como Derecho Fundamental y sobre el Tribunal Constitucional Federal Alemn. Trad. Joaqun
Brage Camazano. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005. p. 5-6.
33 Enterra, Eduardo Garca de. La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional. 4.
ed. Navarra: Thomson Civitas, 2006. p. 67. Semelhante posicionamento se encontra em
Canaris, Claus Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. Ingo W. Sarlet e Paulo
Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003. p. 36-37.
que sejam implementados direitos e atendidas reivindicaes dos mais
variados grupos humanos.34
Concretizar estas ideias, contudo, depende de que se aceite possurem

as Constituies a capacidade de efetivamente estabelecer condutas,
afastando-se de vez o contedo incuo de programaticidade por largo tempo a
elas conferido.35 Um dos marcos deste movimento o comentado caso Lth,
decidido pelo Tribunal Constitucional Federal alemo no ano de 1958,
correntemente identificado como a primeira e mais expressiva manifestao da
aplicao direta do texto constitucional a particulares, em suas relaes
interpessoais (ou a eficcia horizontal dos direitos fundamentais).36
Neste precedente, reconheceu-se a possibilidade de um direito

fundamental firmado em dispositivo constitucional (direito liberdade de
manifestao de pensamentos e ideias) ser aplicado diretamente a uma
situao concreta, afastando-se, consequentemente, regra legal que, no caso,
a ele se opunha. Para tanto, foi necessrio que o Bundesverfassungsgericht
admitisse a possibilidade de realizar uma hermenutica pautada no
reconhecimento da Constituio como uma ordem de valores, primeiro, dotada
de fora normativa incontestvel; segundo, passvel de ser aplicada
diretamente no apenas s relaes entre cidados e Estado, mas tambm
daqueles entre si; e terceiro, capaz de irradiar por todo o ordenamento
infraconstitucional, passando a orientar a compreenso e aplicao destas

35 Smend. La libertad de expresin... Op. cit., p. 5. Miranda, Jorge. Contributo para uma Teoria
da Inconstitucionalidade. reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p. 76.
36 Alexy, Robert. Derechos Fundamentales y Estado Constitucional Democrtico. in Carbonell,
Miguel. (org.) Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 34. Sobre o tema, veja-
se, tambm a explanao de Bckenfrde. Sobre la situacin... Op. cit., p. 106-109. Merece
destaque a manifestao deste mesmo Tribunal dois anos antes, em 1956, quando, ao decidir
pela inconstitucionalidade de partidos polticos de orientao nazista, sustentou o risco que
estes opunham a valores fundamentais de liberdade e democracia. Embora no conte com a
mesma riqueza de argumentos ou tenha alcanado prestgio semelhante ao da deciso no
caso Lth, apontado por alguns autores como o precedente que abre caminho para a
aplicao direta da Constituio. Cruz, Luis M. La Constitucin como Orden de Valores.
Problemas jurdicos y polticos. Un estudio sobre los orgenes del neoconstitucionalismo.
Granada: Comares, 2005. p. 10.
normas, as quais, por seu turno, extraem seu fundamento de validade da
compatibilidade material que tenham face ao rol de direitos fundamentais.37
Sobre este ltimo ponto, rapidamente o Tribunal germnico firmou a

premissa de que as leis devem concordar estritamente com os princpios
constitucionais fundamentais, sua base primeira de legitimidade, no se
admitindo que venham a tolher a plena expresso de valores como a liberdade
espiritual, a democracia ou o Estado de Direito, no que reconheceu a natureza
objetiva dos direitos fundamentais. Por fora desta caracterstica a eles
agregada, permite-se sustentar que, alm de servirem como parmetro
interpretativo para todos os comandos infraconstitucionais, tambm constituem
obrigaes positivas a serem observadas por todos os seus destinatrios. 38
O gradual reconhecimento destes dados, na reiterao da jurisprudncia

da Corte germnica, na sua incorporao por outros Tribunais e na chancela
recebida pela doutrina constitucional, tem aberto caminho para que se possa
propugnar o valor normativo imediato e direto das Constituies (especialmente
de seu rol de direitos fundamentais), figurando como parte primordial e
fundamental do ordenamento jurdico. Assim que a vinculatividade normativa
da Constituio afeta igualmente a todos os cidados e aos Poderes Pblicos,
emanando de seu texto obrigaes de cumprimento imediato.39
Neste sentido, possvel perceber no Estado Constitucional um

aperfeioamento do Estado de Direito, no qual abre-se espao para a completa
submisso do poder ordem jurdica constitucional, incluindo-se o Legislativo
e, consequentemente, todos os frutos de sua atuao.40 A que se pode
acrescentar a noo de Zagrebelsky, para quem:
37 Guastini. La constitucionalizacin... Op. cit., p. 161. Smend, Rudolf. El Tribunal

Constitucional Federal alemn en la Ley Fundamental de Bonn de 1949. in Ensayos sobre la
Libertad de Expresin, de Ciencia y de Ctedra como Derecho Fundamental y sobre el Tribunal
Constitucional Federal Alemn. Trad. Joaqun Brage Camazano. Mxico: Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2005. p. 51-52. Embora a deciso do caso Lth no faa meno
expressa ao nome de Rudolf Smend, no h dvidas quanto decisiva influncia de seu
pensamento na construo deste precedente, naquela ocasio definitivamente resgatado.
38 Canaris. Direitos Fundamentais... Op. cit., p. 42. Cruz. La Constitucin como Orden de
Valores. Op. cit., p. 13-15.
39 Alexy. Tres Escritos... Op. cit., p. 37. Enterra. La Constitucin como Norma... Op. cit., p. 69-
70.
La ley, por la primera vez en la poca moderna, viene sometida
a una relacin de adecuacin, y por tanto de subordinacin, a
un estrato ms alto de derecho establecido por la Constitucin.
De por si, esta innovacin (...) se ha presentado como una
simple continuacin de los principios del Estado de derecho
que lleva hasta sus ltimas consecuencias el programa de la
completa sujecin al derecho de todas las funciones ordinarias
del Estado, incluida la legislativa.41
Aceitar a possibilidade da aplicao direta dos comandos constitucionais
abre espao para que no mais se dependa exclusivamente da atividade
legislativa para colocar em prtica a Constituio, o que permite aos atores do
cenrio jurdico alcan-la diretamente. Afinal, como destaca Sanchs, esta
disciplina numerosos aspectos substantivos atinentes vida social, sendo
mesmo (...) difcil encontrar un problema jurdico medianamente serio que
carezca de alguna relevancia constitucional.42
Logo, no papel de norma suprema que a quase tudo regula, plausvel

sustentar que a incidncia de seus comandos frequentemente pode dispensar
a interposio de outros atos normativos, tendentes a permitir sua plena
expresso. Da que, na medida em que preceitos constitucionais se mostrem
relevantes em um caso qualquer, sua aplicao resulta obrigatria.43
2.4 Vinculao de todos os atores sociais e polticos normativa

constitucional; definitiva subordinao do Parlamento e consequente
exaltao da jurisdio constitucional
Diante do quadro at aqui traado, possvel sustentar a compreenso

de que o neoconstitucionalismo, em certa medida, representa uma
aproximao do paradigma europeu ao norte-americano, que enxerga na
Constituio elemento limitador dos poderes institudos, inclusive o Legislativo,
e espao de garantia para os cidados. Por outro lado, afasta-se deste
referencial (resgatando trao distintivo do constitucionalismo europeu
decimonnico) quando no admite que as Constituies se limitem a ditar as
regras do jogo, deixando em aberto amplas possibilidades para conformao
41 Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho Dctil. Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 6.
ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 34.
do cenrio social.44 Tem-se, assim, uma definitiva combinao entre os
modelos constitucionais clssicos, reunindo-se elementos marcantes destas
duas matrizes que, recorde-se, brotaram das mesmas sementes.
Em verdade, na imagem formada pelo neoconstitucionalismo, as

Constituies aparecem como elementos estruturantes, que adquirem uma
amplitude desconhecida at meados do Sculo XX e assumem a tarefa de
coordenar os espaos pblicos e privados. Nelas vai ser encontrado o
delineamento das funes estatais tpicas; de novas obrigaes outorgadas
aos Poderes Pblicos; de direitos e liberdades individuais e coletivos, bem
como a forma e limites para seu exerccio, de modo a garantir o convvio na
diferena; de procedimentos institucionalizados para participao social no
cenrio poltico; dos mecanismos de controle do poder e defesa da
Constituio, gerando um estado de subordinao geral, em que muito pouco
resta imune sua influncia.
A combinao destes elementos confere s Constituies uma

virtualidade inovadora. Para Sanchs:
(...) la Constitucin ya no slo le dice al legislador muchas ms

cosas, sino que todas esas cosas pretende decrselas
indistintamente a todos los operadores jurdicos y no
nicamente al legislador, de manera que la rgida organizacin
jerrquica entre los distintos rganos estatales no desaparece,
pero se ve muy atenuada desde el momento en que cada uno
de ellos quiere mantener lnea directa con la Constitucin.45
Mais ainda: a Constituio no compreendida como um catecismo
poltico ou um guia moral dirigido a um legislador virtuoso ou a homens repletos
de boas intenes, mas uma norma jurdica qual se agrega a pretenso de
que a realidade a ela se conforme,46 figurando, na concepo de Zagrebelsky,
como centro para o qual tudo deve convergir. 47 Isso cria um cenrio de
completa sujeio do poder poltico aos ditames constitucionais - o que, no

47 Zagrebelsky. Op. cit., p. 14.
continente europeu, afeta especialmente o Legislativo, no mais se lhe
reconhecendo a onipotncia e a autonomia tpicas da tradio europeia.48
Surge, assim, o que Sanchs identifica como onipotncia judicial,

situao na qual a Constituio assume, definitivamente, o patamar de fonte
mxima de validade para normas jurdicas e polticas pblicas. Isso se d na
direta medida em que seu complexo normativo oferece orientaes nas mais
diferentes esferas, as quais se encontram logicamente sujeitas ao crivo
jurdico. Por conseguinte, tambm a atividade legislativa perde autonomia, visto
que a Constituio no uma norma suprema apenas sob o ponto de vista
formal (destinada to somente a estabelecer o procedimento de elaborao
legislativa), mas porque capaz de se projetar sobre o conjunto dos operadores
jurdicos, ditando-lhes as condutas com o objetivo de assegurar que o plano
valorativo nela traado seja atendido.49 Como reala Sastre Ariza, o
Parlamento no chega a se converter em mero executor da Constituio, mas
se encontra seriamente limitado por seu contedo.50
Neste quadro, com frequncia se afirma apresentarem-se as

Constituies como remdio contramajoritrio, caracterstica que colocaria em
risco a capacidade de autodeterminao das sucessivas geraes e,
consequentemente, a proteo ao princpio democrtico.51 Aqui se recorre
48 Zagrebelsky. Op. cit., p. 34.

49 Sanchs. Justicia Constitucional... Op. cit., p. 120-121. Tambm este aspecto alvo de
crticas que, mais uma vez, enxergam na ideia de absoluta subordinao dos agentes polticos
Constituio, na verdade, uma sujeio destes ao Judicirio e s Cortes Constitucionais, o
que acarretaria em franco desequilbrio entre os poderes estatais e no protagonismo dos
rgos competentes para exerccio da jurisdio constitucional. Mais ainda: a completa
juridicizao do espao pblico tenderia a restringir excessivamente os campos de escolhas
polticas. H que se considerar, contudo, que o crescimento das Constituies antes um
fenmeno poltico que jurdico. Em verdade, a teoria neoconstitucionalista, como destacado
anteriormente, tende a olhar e explicar o passado. Em outras palavras, no foi o
neoconstitucionalismo (em termos conceituais) que deu ensejo a um modelo constitucional que
se orienta pela expanso do sistema de direitos fundamentais, a submeter e restringir o campo
de escolhas polticas. Fora que a positivao de valores morais sociais, conferindo-lhes a
natureza de direitos fundamentais, por si s uma escolha poltica de uma gerao que, como
tem sido em toda histria do constitucionalismo, tende a limitar as opes das geraes
futuras. Amado. Derechos y Pretextos. p. 256-258.
50 Ariza. La Ciencia Jurdica... Op. cit., p. 242.
51 Sobre o tema, vejam-se os debates travados por ocasio do 10 aniversrio do Tribunal
Constitucional portugus. Starck. La lgitimit de la justice constitutionnelle et le principe
dmocratique de majorit. Op. cit. Andrade, J. C. Vieira de. Legitimidade da justia
constitucional e princpio da maioria. in Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional.
Colquio no 10 aniversrio do Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995.
noo de democracia em Habermas, autor que sustenta no representar esta
conteno das vontades individuais um risco para a democracia, mas uma
necessidade, na medida em que esta s existe onde estejam presentes
condies para o convvio social. Assim que, se eventualmente o controle do
uso pblico da razo implicar em restries atividade legislativa, isto no
constitui um problema na medida em que afasta a crena na capacidade dos
representantes construrem uma vontade coletiva.52
O constitucionalismo atual, escudado pela teoria deliberativa da

democracia, chancela o alargamento do papel reconhecido Justia
Constitucional, permitindo que se enxergue nesta uma instncia procedimental
por cujo intermdio manifestaes sociais podem ser validamente
53
formuladas. Na discusso sobre a necessidade de conciliar conservao e
evoluo da ordem jurdica, respeito s vontades dos grupos majoritrios e
proteo aos minoritrios, a jurisdio constitucional pode desempenhar
relevante papel, contribuindo decisivamente para delimitar estes espaos,
garantindo a participao da comunidade neste processo.
Esta discusso se faz presente e adquire especial relevncia diante da

realidade hoje vivenciada, na qual os mecanismos jurisdicionais de proteo ao
texto constitucional se veem extremamente valorizados. E este um fato que
no deve causar estranheza, afinal, restaria vazio de sentido proclamar a
supremacia e a intangibilidade das Constituies se a elas no fossem
agregadas salvaguardas eficazes, capazes de efetivamente permitir o expurgo
de quaisquer medidas que, de alguma forma, viessem a manietar sua fora.54
Ainda causa algum espanto, contudo, o alargado papel que vem sendo
desempenhado por semelhantes instncias, que h tempos j no mais se
limitam ideia de um guardio constitucional inerte. Afinal, reconhecendo-se
Moreira, Vital. Princpio da maioria e princpio da constitucionalidade: legitimidade e limites da

justia constitucional. in Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional. Colquio no 10
aniversrio do Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. Na literatura norte-
americana, trata do assunto, entre outros: Tushnet, Mark. Democracy versus Judicial Review.
Dissent Magazine. Spring, 2005. Disponvel em
http://www.dissentmagazine.org/article/?article=248 Acesso em 27 set. 2012.
52 Habermas. Trs modelos normativos de democracia. Op. cit., p. 278-279.
53 Habermas. Trs modelos normativos de democracia. Op. cit., p. 288.
natureza normativa ao ncleo essencial da Constituio, aquele de onde
emana a fonte de validade de todas as demais normas infraconstitucionais,
abre-se largo espao para a completa juridicizao do debate acerca da
compatibilidade entre diferentes planos normativos. Isto porque, diversamente
da compreenso vigente sob a tica de um Positivismo kelseniano (segundo o
qual s h submisso da lei Constituio sob o ponto de vista formal), o
controle de validade dos atos normativos no se limita sujeio do juiz lei.
Em verdade, tal atividade se coloca, nos dias atuais, muito mais como um
processo de anlise crtica do significado dos enunciados normativos, de forma
a permitir no apenas o controle de sua legitimidade constitucional, mas, acima
de tudo, sua adequao s cambiantes expectativas sociais.55
Desta feita, enquanto sob o paradigma forjado por Hans Kelsen o

controle de constitucionalidade equivaleria a um teste quanto compatibilidade
formal das leis Constituio, o mais possvel isento de um juzo de
adequao daquelas ao modelo social por esta ltima delineado, no modelo
neoconstitucionalista espera-se que compreenda uma anlise de contedo, em
um processo interpretativo construtivo. Com isto, a pauta de valores
fundamentais positivada constitucionalmente pode se colocar como efetivo
fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico, na medida em que a
atividade de concretizao dos direitos seja feita de forma a melhor atender s
necessidades reais das geraes presentes.56 E mais ainda: devendo todo
sistema jurdico infraconstitucional se ajustar ao contedo normativo
constitucional, (...) la Constitucin se convierte en un prius lgico por el que ha
de pasar todo contenido normativo, una especie de prerrequisito interpretativo
para toda norma infraconstitucional.57
A conjugao dos elementos at aqui descritos (positivao de valores;

supremacia constitucional; aplicao direta; vinculao; normatividade) conduz
55 Alexy. Tres Escritos... Op. cit., p. 47-48. Sanchs, Luis Prieto. Iusnaturalismo, Positivismo y
Control de la Ley. Los presupuestos histricos, ideolgicos y doctrinales de la jurisdiccin
constitucional. Fundamentos. Cuadernos Monogrficos de Teora del Estado, Derecho Pblico
e Historia Constitucional. Oviedo: Junta General del Principado de Asturias. n. 4, 2006. p. 33.
56 Sanchs. Iusnaturalismo, Positivismo y Control de la Ley. Op. cit., p. 94-95.
57 Callejon, Maria Luisa Balaguer. La Interpretacin de la Constitucin por la Jurisdiccin
Ordinaria. Madrid: Civitas, 1990. p. 59.
certeza de que o panorama hoje delineado para o constitucionalismo
perpassa pela juridicizao de toda esfera social e poltica, o que provoca o
deslocamento do eixo de poder para o Judicirio e para a jurisdio
constitucional. Afinal, em ltimo plano, sempre caber a este perscrutar os
critrios materiais de validade das leis, testando sua compatibilidade com a
pauta valorativa constitucional e, mediante um processo interpretativo, construir
as normas mais adequadas aos problemas concretos que se colocam.
CONCLUSO
Embora no seja uma teoria realmente nova, ainda se mostra relevante

e necessrio discutir o neoconstitucionalismo na busca por compreender
adequadamente suas bases conceituais e seus objetivos.
Especialmente em pases como o Brasil, onde as promessas deste novo

constitucionalismo ainda restam distantes de serem concretizadas em sua
plenitude, fundamental debater e disseminar semelhantes noes, de modo a
respaldar estudos voltados a repensar prticas estatais e, assim, perseguir
uma maior eficcia na busca por efetivar direitos. Aqui esto colacionadas as
referncias tericas capazes de respaldar as anlises crticas to necessrias
acerca das prticas estatais, especialmente no que tange concepo de
polticas pblicas voltadas a permitir s pessoas usufruir, efetivamente, os
direitos prometidos pela Constituio.
certo que a teoria constitucional, sozinha, no muda realidades. Em

verdade, seu papel fornecer subsdios racionais para que esta tarefa possa
ser cumprida e a teoria do neoconstitucionalismo mostra-se adequada neste
sentido. Afinal, com a valorizao dos direitos fundamentais fornece um
referencial objetivo para nortear as aes estatais; o reconhecimento da fora
normativa das Constituies lhes confere uma potncia nova, facilitando sua
interpenetrao nos mais variados campos da vida social; a eficcia direta e
horizontal de seus comandos torna sua presena no dia a dia das pessoas uma
realidade, permitindo sociedade desenvolver uma noo de pertencimento,
de que a Constituio algo que faz parte da vida: aplicar normas
constitucionais a situaes cotidianas torna-se algo cada vez mais usual.
O desafio de hoje no parece mais ser o de compreender

conceitualmente o constitucionalismo, as Constituies ou os direitos
fundamentais, mas fazer com que toda essa massa crtica se transforme em
benefcios sociais concretos. Da que estudos como este funcionam como
pontos de partida, jamais de chegada. O horizonte conceitual deve orientar os
pesquisadores na busca por identificar as barreiras que impedem o acontecer
das promessas constitucionais, habilitando-os a propor solues capazes de
transform-las em realidade. A sim o ciclo estar completo e o Direito ter
cumprido seu papel.
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A CONTRIBUIO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL PARA
A ESTRUTURAO DE UM MODELO POLTICO-
INSTITUCIONAL DE BUSCA PELA EFETIVIDADE DOS
DIREITOS SOCIAIS
Alex Alves Lessa58

Victor Aguiar Jardim de Amorim59
INTRODUO
O presente artigo tem por objetivo central precisar a contribuio do

Estado de Bem-Estar Social para a estruturao de um modelo poltico-
institucional de busca pela efetividade dos direitos sociais.
Para tanto, imprescindvel ser delimitar as etapas evolutivas do papel

do Estado perante a sociedade a partir da crise do modelo liberal ocorrida no
incio do sculo XX, adotando-se como conceitos distintos o Estado Social e o
Estado do Bem-Estar Social.
necessrio, ainda, tecer um breve estudo a respeito da conformao e

caractersticas de cada uma dessas etapas evolutivas - em especial o que se
convencionou denominar Estado de Bem-Estar Social - para viabilizar a
anlise quanto efetividade dos direitos sociais no contexto de tal modelo
poltico.
Nesse intento, sero apresentados os conceitos bsicos e os

pressupostos tericos a respeito do paradigma do neoconstitucionalismo a
respeito da efetividade e fundamentalidade dos direitos sociais.
58 Aluno especial do Programa de Mestrado em Constituio e Cidadania do Instituto

Brasiliense de Direito Pblico-IDP. Juiz de Direito do Tribunal de Justia do Estado de Gois.
59 Aluno do Programa de Mestrado em Constituio e Cidadania do Instituto Brasiliense de
Direito Pblico-IDP. Analista Legislativo do Senado Federal. Advogado.
1 CRISE DO ESTADO LIBERAL E DIREITOS SOCIAIS
FUNDAMENTAIS
A teoria dos direitos fundamentais foi elaborada paralelamente aos

modelos de Estado observados na era moderna. medida em que o conceito
de Estado foi redefinido, os valores essenciais vigentes na sociedade foram
gradativamente incorporados nas Constituies, passando-se do Estado
Liberal60 ao Estado Social e, posteriormente, com uma redefinio tico-
jurdica no plano internacional motivada pela proposta central de proteo de
direitos humanos, at o Estado Democrtico de Direito ou Estado
Democrtico e Social de Direito, como preferem alguns juristas61.
O Estado Liberal surgiu como reao ao Estado absolutista, por isso

marcado pela concepo individualista, com ntida separao entre Estado e
sociedade. Na doutrina do liberalismo, o Estado visto como maior inimigo da
liberdade, pois foi sempre o fantasma que atemorizou o indivduo 62. Em funo
disso, os direitos fundamentais esto amparados nos valores mais essenciais
da poca, decorrentes do pensamento burgus. Simbolizados pela trade vida,
propriedade e liberdade constituam o centro de gravitao de todo
ordenamento jurdico, de cunho formalista. O destinatrio o Estado e sua
60 Como marco terico a respeito da formao histrica, caracterizao e definio dos

elementos essenciais do Estado Liberal, sero adotadas no presente trabalho as premissas
definidas em BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. So Paulo: Malheiros,
2013, p. 39-78.
61 CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio.
Coimbra: Almedina, 2000, p. 335.
62 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. So Paulo: Malheiros, 2013, p.
41-44. Surge a primeira noo de Estado de Direito, armadura de defesa e proteo da
liberdade, caracterizado com seu formalismo supremo. Do princpio liberal chega-se ao
princpio democrtico, com o governo de uma classe para o governo de classes, muito embora
na Frana (revoluo francesa), s se tenha alcanado o princpio democrtico do sufrgio
universal somente em 1948. De todo modo, a representao e a soberania popular
significaram o rompimento visceral com a ideologia do passado, decada com a autoridade do
antigo regime. O indivduo titular de direitos natos, exigindo-se uma absteno estatal, pois a
partir da teoria jusnaturalista, o Estado possui limites indispensveis tutela do indivduo. Com
efeito, o Estado gendarme de Kant, o Estado guarda-noturno, que Lasalle tanto ridicularizava,
demissionrio de qualquer responsabilidade na promoo do bem comum. Este s se alcana
quando os indivduos se entregam livre e plena expanso de suas energias criadoras, fora de
qualquer estorvo da natureza estatal (BONAVIDES, ob. cit., p. 40).
atuao dever-se-ia limitar manuteno da ordem e a proteo das
liberdades individuais, segundo um princpio de no interveno63.
A revoluo industrial modifica estruturalmente a economia do Estado

Liberal. As consequncias do ps-revoluo industrial foram: explorao dos
trabalhadores, o crescente aguamento da pobreza e a inevitvel excluso
social, que vo gerar problemas sociais crticos64. Surge a necessidade de
transformao, porquanto, at ento, o Estado no intervinha nem mesmo para
regularizar o exerccio da autonomia privada65. A classe burguesa dominante
se viu forada a fazer concesses no plano da legislao social, em razo do
receito das teorias que embasavam uma revoluo socialista66 67.
Em uma viso crtica, a histria dos fatos demonstrou que a velha tese
liberal de que a economia e a sociedade, confiadas mo invisvel (s leis
naturais do mercado), proporcionam a todos os indivduos, em mesmas
condies de liberdade, as melhores condies de vida, tese esta que
justificaria a separao entre o Estado e sociedade, falhou em razo de vrios
fatores: progresso tcnico, aumento da dimenso das empresas, concentrao
do capital, fortalecimento do movimento operrio (no plano sindical e no plano
poltico), agravamento da luta de classes e, ainda, o aparecimento de
ideologias negadoras do capitalismo68.
64 GONALVES, Cludia Maria da Costa. Direitos Fundamentais Sociais. Releitura da uma

Constituio Dirigente. 2 edio. Curitiba: Juru, 2010, p. 46-47.
65 Idem, Ibidem.
66 NUNES, Antnio Jos Avels. O Estado capitalista. Mudar para permanecer igual a si
prprio. In: OLIVEIRA NETO, Francisco Jos Rodrigues de (org.). Constituio e o Estado
Social: os obstculos concretizao da Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais;
Coimbra: Editora Coimbra, 2008, p. 50: A burguesia, porm, aprendeu as lies da histria, o
que facilitou a adoo de solues de compromisso que implicaram a integrao, na nova
ordem jurdica do capitalismo, de princpios contrrios aos dogmas da ordem liberal. O
qualificativo social, que tempos antes carregava algo de subversivo, assume agora, aos olhos
da burguesia, um ar protector e tranquilizador.
67 BONAVIDES, ob. cit., p. 177: A legislao social no dera nenhum passo frente e nada
autorizava a eleio de outros rumos e perspectivas. O seu aparecimento subsequente no se
deve, alis de modo algum, generosidade dos coraes burgueses, sbita converso moral
dos antigos algozes da classe operria, seno, em verdade, aos imperativos da sobrevivncia
burguesa, precisamente pelo fato de a teoria marxista haver dado ao trabalhador as armas de
que ele necessitava e das quais soube fazer copioso e imediato uso.
68 NUNES, ob. cit., p. 50-61.
Com efeito, a ineficincia do Estado Liberal na proteo de direitos
fundamentais proporcionou o surgimento do Estado Social, como salienta
Cristina M.M. Queiroz:
assim que, segundo o modelo individualista pressuposto, a Sociedade

deveria auto-governar-se, cabendo Constituio garantir (juridicamente) a
realizao da autonomia societria e das suas iniciativas individuais. O facto de
essa distino entre o Estado e a Sociedade, pressuposta pelo modelo
constitucional moderno, ter sido posta em causa depois do aparecimento do
Estado social, teve por consequncia a perda de efetividade da constituio
liberal.69
Este modelo de Estado Social tem formao resultante dos processos

intervencionistas dos poderes pblicos no modelo originrio do Estado Liberal,
por meio do qual o Estado assume a procura existencial, incrementando
atividade protetora sociedade. O Estado no mais um Estado
abstencionista, mas um Estado 'protector' e 'distribuidor' de bens e servios. 70
Paralelamente, o modelo capitalista assumiu novas funes, de modo

que, no plano da economia e no plano social, a mo visvel do direito substituiu
a mo invisvel do mercado. Alm disso, no Estado Social surge a misso de
realizar a justia social, com o fim de proporcionar a todos uma vida digna71.
Adiante, com profunda crise do capitalismo simbolizado pelo crash da

bolsa de Nova York, em 1929, em plena sociedade do consumo, de produo e
de consumo em massa, surge o conceito de welfare state, como uma evoluo
do Estado Social. As ideias de Keynes72 representaram uma equao
consistente na tentativa de conciliar o progresso social e sua eficcia
69 QUEIROZ, ob. cit., p. 179.

70 QUEIROZ, ob. cit., p. 199-200.
71 NUNES, ob. cit., p. 50.
72 GONALVES, ob. cit., p. 56: Keynes, portanto, ao denunciar os antagonismos do sistema
capitalista e a perversa excluso levada a efeito pelos mecanismos do mercado os moldes
defendidos pelo liberalismo, refutou a naturalizao da misria, defendendo, desse modo, a
interveno do Estado na economia e nas polticas de corte social. Ao se opor aos postulados
financeiros concernentes ao equilbrio oramentrio do laissez-faire, Keynes (1984) negou a
existncia de uma liberdade natural regendo as atividades econmicas e, por isso mesmo, deu
ntidas feies aos papeis do Estado, enquanto propulsor do pleno emprego, via investimentos
pblicos, que tambm deveriam enfrentar as prprias crises cclicas imanentes ao capitalismo.
econmica, como uma necessidade decorrente das estruturas econmicas e
sociais do capitalismo contemporneo. Neste contexto, surge o Estado
Providncia, consistente na interveno sistemtica do aparelho estatal na
economia, na redistribuio de riqueza e do rendimento, na regulamentao
das relaes sociais, no reconhecimento de direitos econmicos e sociais aos
trabalhadores, na implantao de sistemas pblicos de segurana social, em
nome do princpio da responsabilidade social coletiva73 74 75.
Aps a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), diante da experincia

totalitarista vivida na Europa e com o desenvolvimento das bases tericas do
movimento denominado neoconstitucionalismo76 77 78, surgem, no mbito das

74 NUNES, ob. cit., p. 53-54. Nos EUA, o New Deal teve por objetivo evitar o colapso da ordem
capitalista, com medidas de interventivas como: regulao da atividade bancria e mercado
financeiro, concesso de subsdios a desempregados, idosos e penses a veteranos de
guerra, apoio a agricultores, alm de desvalorizao do dlar, baixa dos juros, recuperao de
empresas, instituio do salrio mnimo, reconhecimento da liberdade sindical e elaborao de
estratgias de combate ao desemprego.
75 GONALVES, ob. cit., p. 55-63: O welfare state, por conseguinte, significou, sobretudo em
pases europeus que experimentaram padres de polticas pblicas mais universais, um novo
arranjo econmico-poltico nas estruturas jurdicas dos Estados; apresentou-se, assim, diante
dos efeitos recessivos das duas Guerras Mundiais, como uma resposta intermediria entre a
poltica do Kremlin e os ideais do liberalismo, intervindo na ordem social, sem, contudo,
deslocar ou ultrapassar o perfil constitucional do Estado Democrtico de Direito.
76 Cabe destacar, com Daniel Sarmento, que a palavra neoconstitucionalismo no
empregada no debate constitucional norte-americano, nem tampouco no que travado na
Alemanha. Trata-se de um conceito formulado sobretudo na Espanha e na Itlia, mas que
influenciou bastante a doutrina brasileira. SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no
Brasil: Riscos e Possibilidades. In: CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Leituras
Complementares de Constitucional: Teoria da Constituio. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 32-
33.
77 Para compreenso do paradigma e a polissemia do conceito neoconstitucionalismo, vide:
SANTIAGO, Marcus Firmino. Neoconstitucionalismo: Efetividade dos direitos fundamentais e
atividade jurisdicional. in SANTIAGO, Marcus Firmino (org.). Desjudicializao do Debate sobre
Efetividade dos Direitos Sociais. (Indito): "Neoconstitucionalismo palavra utilizada por vrios
autores para designar todo um sistema de pensamento jurdico que se espalha pela Teoria
Constitucional, Teoria do Direito e Filosofia Jurdica, sempre a partir de uma raiz comum: um
novo paradigma constitucional, impregnado de elementos valorativos, que impe a
reaproximao entre Direito e Moral. (...) O apoio em semelhante convico abre espao para
que o papel das Constituies seja redefinido: perde destaque sua funo de justificar e
organizar o poder estatal e controlar as foras polticas em prol do seu reconhecimento como
espao protetivo dos interesses comuns e materializador de direitos fundamentais.
78 Consoante Ana Paula de Barcellos, o neoconstitucionalismo apresenta dois elementos,
sendo um formal e outro material. Do ponto de vista metodolgico-formal, o constitucionalismo
atual parte de trs premissas fundamentais: a) normatividade da Constituio; b) superioridade
da Constituio sobre o restante da ordem jurdica; c) centralidade da Constituio em relao
aos sistemas jurdicos. Do ponto de vista material, o neoconstitucionalismo se caracteriza pela:
a) incorporao explcita de valores e opes polticas nos textos constitucionais, sobretudo,
quanto promoo da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais; b) pela
relaes internacionais, iniciativas de explicitao da proeminncia da
dignidade da pessoa humana nos ordenamentos jurdicos das naes. Nesse
sentido, a Declarao Universal de Direitos Humanos, de 1948, o exemplo
mais emblemtico79.
Com efeito, a dignidade humana elevada ao status de valor mximo

inerente a todo ser humano titular de direitos iguais e inalienveis, sendo a
condio de pessoa o requisito nico e exclusivo para titularidade de
direitos80. Em decorrncia do universalismo dos direitos humanos, apesar de
fortes resistncias do relativismo cultural, a dignidade humana definida como
mnimo tico irredutvel81.
Naquele momento, era firme a ideia de que os direitos civis e polticos

devem ser assegurados de plano pelo Estado, sem escusa ou demora (auto-
aplicabilidade). De outro lado, os direitos sociais, econmicos e culturais, nos
termos do Pacto de Direitos Sociais, devem ser implementados
progressivamente. Cabe destacar, contudo, que tanto os direitos sociais,
econmicos e culturais, como os direitos civis e polticos, demandam do Estado
prestaes positivas e negativas, sendo equivocada e simplista a viso de que
os direitos sociais s demandariam prestaes positivas, enquanto que os
direitos civis e polticos prestaes negativas ou mera absteno.
expanso de conflitos especficos e gerais entre as opes normativas e filosficas, isto ,

adoo de valores e opes politicas fundamentais, que representam um consenso mnimo a
ser respeitado pelas maiorias circunstanciais. BARCELLOS, Ana Paula de.
Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle das Polticas Pblicas. In:
CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Leituras Complementares de Constitucional: Direitos
Fundamentais. 2 edio. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 44-45.
79 A partir da referida Declarao introduzido o conceito de indivisibilidade dos direitos
humanos e estabelecido duas categorias de direitos: os direitos civis e polticos e os direitos
econmicos, sociais e culturais, combinando os discursos liberal e social, a partir da
conjugao do valor liberdade com o valor igualdade. Por consequncia desta conjugao,
foram aprovados, em 1966, pela Assembleia Geral das Naes Unidas: o Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos, cujo objeto de proteo so direitos fundamentais de primeira
dimenso (liberdades pblicas), tendo includo direitos no previstos na Declarao de 1948; e
o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, cujo objeto de proteo e
de promoo so os direitos fundamentais de segunda dimenso. Neste contexto, a Comisso
de Direitos Humanos da ONU trabalhou com um nico projeto de pacto, que conjugava as duas
categorias de direitos. Contudo, sob influencia dos pases ocidentais, especialmente dos
Estados Unidos, foram elaborados dois pactos em separado.
80 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12 edio.
So Paulo: Saraiva, 2011, p. 196.
81 PIOVESAN, ob. cit., p. 207-214.
Ademais, da obrigao da progressividade de implementao dos
direitos econmicos, sociais e culturais decorre a chamada clusula de
proibio do retrocesso social82, na medida em que vedado aos Estados
retroceder no campo da implementao desses direitos 83. Dito de outro modo,
a progressividade dos direitos econmicos, sociais e culturais probe o
retrocesso ou a reduo das polticas pblicas voltadas s garantias de tais
direitos, cabendo ao Estado o nus da prova 84. Afinal, como salienta Alcia
E.C.Ruiz, el sistema internacional de derechos humanos fue creado em
proteccin de las personas y no de los Estados85.
Deste modo, as ideias e normas de tutela de direitos humanos que se

desenvolveram no plano internacional inspiram os Estados, que capturaram em
seus ordenamentos tais influxos, estabelecendo-se um estatuto de proteo: os
direitos fundamentais, com caractersticas de historicidade, universalidade,
indivisibilidade, indisponibilidade, oponibilidade erga omnes, abertura, eficcia
proibitiva de retrocesso e eficcia horizontal. Surge uma nova compreenso de
direitos fundamentais fundada em um paradigma de Estado Democrtico 86.
Como destaca Jos Afonso da Silva sobre o Estado Social:
Por tudo isso, a expresso Estado Social de Direito manifesta-

se carregada de suspeio, ainda que se torne mais precisa
quando se lhe adjunta a palavra democrtico como fizeram as
82 CANOTILHO, ob. cit., p. 339: O princpio da proibio de retrocesso determina que os

direitos sociais e econmicos, uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a
constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. Com efeito,
embora tal princpio no seja imune a crises econmicas (reversibilidade ftica), limita a
reversibilidade jurdica dos direitos adquiridos.
83 PIOVESAN, ob. cit., p. 234-235.
84 Idem, ibidem.
85 RUIZ, Alicia E. C. La realizacin de los derechos sociales em um Estado de Derecho. In:
OLIVEIRA NETO, Francisco Jos Rodrigues de (org.). Constituio e o Estado Social: os
obstculos concretizao da Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra:
Editora Coimbra, 2008, p. 55-56.
86 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 edio. So Paulo: Malheiros, 1997,
p. 524-526. Alm da primeira e segunda dimenses de direitos, a terceira dimenso se
apresenta, a partir da ideia central de fraternidade e de solidariedade, como instrumento de
proteo de grupos humanos (famlia, povo, nao) de titularidade difusa. Trata-se de uma
resposta ao fenmeno da poluio das liberdades, consistente no processo de eroso e
degradao de direitos fundamentais, insuscetvel de proteo na esfera individual,
principalmente em face de novas tecnologias. Observa-se, ainda, o apontamento de uma
quarta dimenso resultante da globalizao de direitos e na universalizao da ltima fase de
institucionalizao do Estado Social, tais como direitos democracia direta, informao e ao
pluralismo.
Constituies da Repblica Federal da Alemanha e da
Monarquia Espanhola para chama-lo de Estado Social e
Democrtico de Direito. Mas a, mantendo o qualificativo social
ligado a Estado, engasta-se aquela tendncia neocapitalista e
a petrificao do Welfare State, como contedo mencionado
acima, delimitadora de qualquer passo frente no sentido
socialista87.
E acrescenta o autor sobre o Estado Democrtico:
As consideraes supra mostram que o Estado de Direito, quer

como Estado Liberal de Direito quer como Estado Social de
Direito, nem sempre caracteriza Estado Democrtico. Este se
funda no princpio da soberania popular, que impe a
participao efetiva e operante do povo na coisa pblica,
participao que no se exaure, como veremos, na simples
formao das instituies representativas, que constituem um
estgio de evoluo do Estado Democrtico, mas no o seu
completo desenvolvimento. Visa, assim, realizar o princpio
democrtico como garantia geral dos direitos fundamentais da
pessoa humana88.
Nesse sentido, o Estado Democrtico de Direito ou Estado Democrtico
e Social de Direito, como denomina Canotilho, funda-se na soberania popular
e na proteo e promoo dos direitos fundamentais e incorpora os ideais
inerentes ao neoconstitucionalismo89. Por consequncia, atribui fora
normativa, hierarquia e centralidade Constituio em relao a toda ordem
jurdica, alm da definio explcita de valores e opes polticas fundamentais,
sobretudo, quanto promoo da dignidade da pessoa humana e dos direitos
fundamentais, que representam um consenso mnimo a ser respeitado pelas
maiorias circunstanciais90.
87 SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional. 22 edio. So Paulo: Malheiros,

2003, p. 116.
88 SILVA, ob. cit., p. 117.
89 BARCELLOS, ob. cit., p. 47-48: Alm dos conflitos especficos, o neoconstitucionalismo
convive ainda com um conflito de carter geral, que diz respeito ao prprio papel da
Constituio. Trata-se da oposio entre duas ideias diversas acerca desse ponto. A primeira
delas sustenta que cabe Constituio impor ao cenrio poltico um conjunto de decises
valorativas que se considerem essenciais e consensuais. Essa primeira concepo pode ser
descrita, por simplicidade, como substancialista. Um grupo importante de autores, no entanto,
sustenta que cabe Constituio garantir o funcionamento adequado do sistema de
participao democrtico, ficando a cargo da maioria, em cada momento histrico, a definio
de seus valores e de suas opes polticas. Nenhuma gerao poderia impor seguinte suas
prprias convices materiais. Esta segunda forma de visualizar a Constituio pode ser
designada de procedimentalista.
90 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo: Virglio Afonso da Silva. So
Paulo, Malheiros, 2008, p. 50: Em virtude de normas de direitos fundamentais, todo se
encontram em posies de direitos a prestaes que so, do ponto de vista do direito
Com efeito, enquanto os dispositivos previstos na Constituio so
dotados de normatividade, os direitos fundamentais possuem um status
diferenciado e centralizado no mbito do sistema constitucional91, com
hierarquia axiolgica em funo do princpio da dignidade da pessoa humana,
razo pela qual os poderes pblicos esto submetidos Constituio em
decorrncia direta da noo do Estado de Direito92, qualificado pelo princpio
democrtico.
Isso, contudo, no contexto contemporneo, no impediu o surgimento de

teses neoliberais, que se opem aos conceitos do Welfare State93, absorvidos
pelo Estado Democrtico e Social de Direito, e proclamam, em sntese, a
suficincia da igualdade formal, na tentativa de desconstruir as lutas sociais
que historicamente possibilitaram a busca da igualdade material, baseando-se
na frmula da eficincia do mercado x ineficincia das polticas sociais 94, em
crtica ao modelo de Estado Social burocrtico, opaco e ineficiente e, no raras
vezes, totalitrio. Assim, o iderio liberal rejeita o objetivo de reduo das
desigualdades em nome de qualquer ideal de equidade e de justia; as
constitucional, to importantes que a deciso sobre elas no possa ser simplesmente deixada
para maioria parlamentar simples.
91 Os direitos fundamentais so: conditio sine qua non do Estado Constitucional Democrtico;
reserva de justia; fundamento material do ordenamento jurdico; simultaneamente
pressuposto, garantia e instrumento do princpio democrtico da autodeterminao do povo por
intermdio do indivduo; ncleo substancial dotado de hierarquia axiolgica. Nesse sentido,
vide: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 63-125.
92 BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de
direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico. SARLET, Ingo Wolfgang
(org). Direitos Fundamentais: oramento e reserva do Possvel. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008, p. 115.
93 Nesse sentido: NUNES, ob. cit., p. 50. No decurso da revoluo Keynesiana, o
capitalismo social aproximou-se do socialismo democrtico (o vice-versa), reduzindo o ltimo
a um indefinido socialismo do possvel (ttulo de um livro de Franois Miterrand, 1970),
renunciando socializao dos principais meios de produo. Para quem entenda que o
socialismo tem de traduzir-se, essencialmente, na eliminao dos rendimentos provenientes do
trabalho (o que se pressupe a apropriao social dos principais meios de produo), esta
opo dos partidos socialistas e sociais-democratas europeus apenas significa que tais
partidos desistiram de implantar um sistema econmico socialista e optaram por ganhar
respeitabilidade junto aos crculos do grande capital, para sustentarem a sua vocao
governamental. Disfarado ou no de socialismo democrtico, o (neo)-capitalismo, o
capitalismo social foi apenas o capitalismo possvel nas (ou o capitalismo exigido pelas)
circunstncias do tempo: um capitalismo que se limitou, como bem observa Henri Janne, a
transformar os fins maiores do socialismo em meios de realizar outros fins, i.e, a manuteno
do lucro, da iniciativa privada, dos grupos privilegiados.
94 GONALVES, ob. cit., p. 63-84.
polticas de redistribuio do rendimento so encaradas como um atentado
contra a liberdade individual95.
As teses neoliberais vo surgir tambm dentro do neoconstitucionalismo

por uma corrente opositora da posio substancialista96, denominada de
corrente procedimentalista97, segundo a qual cabe Constituio garantir
somente o funcionamento adequado do sistema de participao democrtico,
ficando a cargo da maioria, em cada momento histrico, a definio de seus
valores e de suas opes polticas. Na Europa, como destaca o professor
portugus Antnio Jos Avels Nunes, a chamada Constituio Europeia
constitui uma tentativa ousada de constitucionalizar o neoliberalismo e de
tentar garantir a sua eternidade, pois a fica aqum da tbua de direitos,
principalmente os direitos sociais, econmicos e culturais, consagrados nas
Constituies de alguns Estados-membros ou mesmo em documentos
internacionais, como j mencionado98.
2 O ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL: DO ESTADO SOCIAL AO

NEOLIBERALISMO
Partindo da anlise empreendida por Igncio Sotelo99, admissvel, em

termos aproximados, delimitar historicamente o chamado Estado de Bem-
Estar Social no perodo compreendido entre o final da Segunda Guerra

96 De acordo com Ana Paula Barcellos, para corrente substancialista, cabe Constituio
impor ao cenrio poltico um conjunto de decises valorativas que se considerem essenciais e
consensuais. BARCELLOS, ob. cit., p. 47-48.
97 SARMENTO, ob. cit., p. 33: constata-se uma ampla diversidade de posies jusfilosficas e
de filosofia poltica: h positivistas e no-positivistas, defensores da necessidade do uso do
mtodo na aplicao do Direito e ferrenhos opositores do emprego de qualquer metodologia na
hermenutica jurdica, adeptos do liberalismo poltico, comunitaristas e procedimentalistas.
98 NUNES, ob. cit., p. 71: Saliente-se desde logo o facto de a CE considerar liberdades
fundamentais no aquelas que em regra integram o ncleo dos direitos e liberdades e
garantias, mas antes a livre circulao de pessoas, servios, mercadorias e capitais, bem
como a liberdade de estabelecimento. E estas so as liberdades do (grande) capital
(sobretudo do capital financeiro), no os direitos e as liberdades das pessoas. Em termos
genricos, esta CE no garante direitos fundamentais dos trabalhadores, como o direito ao
trabalho, o direito a um rendimento mnimo, direito a um subsdio de desemprego, o direito a
uma penso de reforma, o direito habitao, direitos sociais colectivos reconhecidos em
vrias constituies modernas....
99 Ob. cit., p. 230.
Mundial (1939-1945) e a primeira crise global do petrleo ocorrida nos anos de
1972 e 1973.
De todo modo, torna-se dificultoso precisar com certa exatido o termo

final do Estado de Bem-Estar Social no Ocidente, dada a distino de ritmos e
intensidades entre os pases em que tal fenmeno foi observado.
No obstante tal dificuldade de delimitao temporal, preciso

reconhecer a fluidez material do conceito de Estado de Bem-Estar Social a
partir das diferentes experincias vividas nas naes ocidentais ao longo da
segunda metade do sculo XX. Enquanto que na Espanha, Estado de bem
estar-social e Estado Social so vistos como termos sinnimos, em Frana,
existe certa diferenciao, recebendo o segundo o ttulo de Estado
Providncia100.
Na concepo de Igncio Sotelo, aunque el estado de bienestar se

distinga por rasgos propios, lo cierto es que en el fondo es tan solo un
desarrollo ulterior del estado social que bien puede subsumirse en un sentido
lato de este concepto101.
Para avanar no estudo da evoluo do Estado de Bem-Estar Social,

faz-se necessrio estabelecer um marco terico, correspondente aos
elementos comuns identificados a partir das experincias dos pases da Europa
Ocidental.
Sobretudo, o Estado de Bem-Estar Social caracteriza-se como uma

evoluo do Estado Social102, entendido este como fenmeno decorrente da
crise do modelo liberal observado aps a Primeira Guerra Mundial (1914-
1918)103, no qual os direitos fundamentais do homem se materializam no s
100 SOTELO, ob cit., p. 231.

101 Idem, ibidem.
102 Nesse sentido: SANTOS, Boaventura de Sousa. O Estado, a Sociedade e as Polticas
Sociais: o caso das polticas de sade. Revista Crtica de Cincias Sociais, Lisboa, n. 23,
setembro 1987, p. 13-14; MONTEIRO, Roberta Corra de Arajo. Direitos Fundamentais
Sociais: o desafio da efetividade e instrumentalidade da ADPF. Curitiba: Juru, 2013, p. 55-56;
FONTE, Felipe de Melo. Polticas pblicas e direitos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2013,
p. 89.
103 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 66: Surge o
constitucionalismo social, consagrador de normas de proteo ao trabalhador,
na esfera individual, mas tambm na igualdade material, nos valores sociais do
trabalho, na valorizao da dignidade humana e na justia social104.
Buscando um conceito mais pragmtico sobre o "Estado Social", pontua

Boaventura de Sousa Santos105:
... o Estado-Providncia o resultado de um compromisso, ou

de um certo pacto teorizado no plano econmico por Keynes,
entre o Estado, o capital e o trabalho, nos termos do qual os
capitalistas renunciam a parte da sua autonomia e dos seus
lucros (no curto prazo, no no mdio prazo) e os trabalhadores
a parte das suas reinvidicaes (as que respeitam subverso
da sociedade capitalista e sua substituio pela sociedade
socialista). Esta dupla renncia gerida pelo Estado. O Estado
transforma o excedente libertado, ou seja, os recursos
financeiros que lhe advm da tributao do capital privado
e dos rendimentos salariais, em capital social. (grifou-se)
Com efeito, a partir de tal concepo de Estado Social, ao tutelar a
negociao coletiva entre o capital e o trabalho, o Estado transforma os
recursos financeiros oriundos da tributao do capital privado e dos
rendimentos salariais em capital social, ou seja, num vasto conjunto de
polticas pblicas e sociais106. Tais polticas pblicas traduzem-se num forte
intervencionismo estatal na produo de bens e servios que aumentam a
mdio prazo a produtividade do trabalho e a rentabilidade do capital 107,
materializando-se em iniciativas relacionadas formao profissional,
investigao cientfica, obras de infraestrutura (estradas, aeroportos e portos),
poltica industrial e de desenvolvimento regional, telecomunicaes, etc.
emblematicamente representado pelas Constituies mexicana, de 1917, e pela Constituio

alem de Weimar, de 1919. Nos Estados Unidos, essa modificao do papel do Estado veio
com o New Deal, conjunto de polticas pblicas intervencionistas e de proteo dos direitos
sociais, implementado pelo Presidente Roosevelt ao longo da dcada de 30. No Brasil, a
Constituio de 1934 foi a primeira a dedicar um captulo ordem econmica e social.
104 MONTEIRO, ob. cit., p. 57.
105 SANTOS, ob. cit., p. 14.
106 Sobre a formulao de polticas pblicas sob o paradigma do neoconstitucionalismo, vide:
BRANA, Mikaela Minar; ANUNCIAO, Raphael Augusto Pinheiro. Concepo de Polticas
Pblicas: o processo decisrio. in SANTIAGO, Marcus Firmino (org.). Desjudicializao do
Debate sobre Efetividade dos Direitos Sociais. (Indito); SAUAIA, Hugo Moreira Lima;
BARBOSA, Robson R. Oramento Pblico: desafios em busca de uma gesto de resultados. in
SANTIAGO, Marcus Firmino (org.). Desjudicializao do Debate sobre Efetividade dos Direitos
Sociais. (Indito) e FERNANDES, Felipe Nogueira; SILVA, Joo Paulo Chaim da. Controle de
resultados das polticas pblicas. in SANTIAGO, Marcus Firmino (org.). Desjudicializao do
Debate sobre Efetividade dos Direitos Sociais. (Indito).
107 SANTOS, Boaventura de Sousa. Estado social, estado providncia e de bem-estar.
Disponvel em: http://www.cartamaior.com.br/?/Editoria/Internacional/Estado-social-estado-
providencia-e-de-bem-estar/6/26294. Acesso em 30/05/2014.
, portanto, aspecto comum do Estado Social, a par das peculiaridades
observadas em cada pas onde o fenmeno foi vivenciado, a incisiva atuao
do poder pblico sobre a economia de mercado, tendo por objetivo o
desenvolvimento econmico e, assim, a justa distribuio dos recursos
escassos e o bem-estar da populao108. H, assim, uma alterao do
paradigma do Estado Liberal cujos elementos bsicos so o modelo de Estado
absentesta e perspectiva individualista dos direitos109.
Com a superao de tal paradigma, os direitos de ordem social,

econmica e cultural (direitos de segunda gerao) foram no apenas
positivados nos diplomas constitucionais, como tambm, dotados de carter de
fundamentalidade.
A transposio do paradigma liberal significou uma soluo vivel ao

prprio sistema capitalista para responder as demandas sociais sem que isso
implicasse em uma ruptura com o modelo econmico vigente e na
incorporao do modelo ideolgico marxista110. Com efeito, el Estado social
es la respuesta politico-constitucional frente a la inseguridad social creciente y
objetiva111.
Partindo da anlise das tradicionais formas de organizao do Estado,

possvel compreender que o elemento diferenciador do Estado Social situa-se
no na direta interferncia na estrutura econmica motivada pela busca do
desenvolvimento social e melhoria das condies de vida da populao, mas
exatamente na materializao de tais aes estatais como direitos dos
cidados em perspectiva coletiva, conferindo-lhes expectativas de cunho
jurdico lastreadas em um conjunto de valores comuns ao corpo social.
Importante observar a existncia de elementos comuns caracterizadores

do que se convencionou chamar Estado Social em naes dos mais
diferentes matizes polticos, inclusive, de cunho autoritrio. Dito de outro modo,
108 TORRES, Silvia Faber. O princpio da Subsidiariedade no Direito Pblico Contemporneo.

Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 51.
109 BONAVIDES, ob. cit., p. 187-191.
111 BALDASSARRE, Antonio. Derechos sociales. Traduo: Santiago Perea Latorre. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 27.
a experincia do modelo social em diversas naes ocidentais foi observada no
bojo de Estados com ntida conformao autoritria, o que demonstra a
inexistncia de uma relao indissocivel e necessria entre a democracia e a
proposta de desenvolvimento social a partir da atuao estatal.
A Alemanha nazista, a Itlia fascista, a Espanha franquista, o

Portugal salazarista foram Estados Sociais. Da mesma forma,
Estado social foi a Inglaterra de Churchill e Attlee; os Estados
Unidos, em parte, desde Roosevelt; a Frana, com a Quarta
Repblica, principalmente; e o Brasil, desde a Revoluo de
1930.
Estado social foi, por ltimo, na rbita ocidental, a Repblica
Federal Alem, que assim se confessava e proclamava
textualmente em sua Constituio, adotada em Bonn, antes da
unificao.
Ora, evidencia tudo isso que o Estado social se compadece
com regimes polticos antagnicos, como sejam a democracia,
o fascismo e o nacional-socialismo. E at mesmo, sob certo
aspecto, fora da ordem capitalista, com o bolchevismo!112
Cumpre observar que o Estado Social representou uma transformao
superestrutural pela qual passou o antigo modelo liberal, porm, distinto do
socialismo marxista, por isso, se compadece com regimes polticos
antagnicos, sejam a democracia, o fascismo e o nacional-socialismo e, at
mesmo, fora da ordem capitalista, com o bolchevismo113. Por sua vez, o
conceito de Estado Social no se confunde com o de Estado Socialista (no
qual se remove o capitalismo)114, nem com o de Estado de Bem-Estar Social.
Cabe, de todo modo, constatar, na viso crtica de Antnio Jos Avels Nunes,
que os Estados Fascista e Nazista foram instrumentos do grande capital, ou
seja, soluo construda pelo grande capital para resolver problemas de
questo social e do governo da economia115.
112 BONAVIDES, ob. cit., p. 184.

113 BONAVIDES, ob. cit., p. 184.
114 NUNES, ob. cit., p. 51. Nesse mesmo sentido: BONAVIDES, ob. cit., p. 186.
115 NUNES, ob. cit., p. 55-56: Na sua essncia, o estado fascista foi anti-trabalhadores,
porque foi anti-democrata e anti-socialista. hoje inequvoco que o estado fascista e os
partidos nazi-facistas foram instrumentos do grande capital. O nazismo no foi o resultado da
loucura de um homem complexado e fantico, foi a soluo friamente construda pelo grande
capital para, naquelas condies concretas, resolver os problemas da questo social e do
governo da economia.(...) Perante os evidentes sinais de crise do capitalismo, foi ganhado
terreno a ideia de uma interveno do estado no sentido de organizar e controlar a economia.
A soluo do corporativismo e do estado fascista foi a de promover uma estreita aliana entre o
poder fascista e os grandes grupos empresariais aos quais foi entregue a direo das
No obstante a orientao institucionalizada do Poder Pblico pelos
valores da igualdade, somente aps o ocaso da Segunda Guerra Mundial e
da derrocada dos regimes totalitrios, que se observa uma reconfigurao da
relao entre o Estado e a sociedade, orientada pela revalorizao dos direitos
fundamentais, passando o direito a ser utilizado como instrumento de limitao
do arbtrio.
A democratizao social, fruto das polticas do Welfare State, o

advento da democracia no segundo ps-guerra e a
redemocratizao de pases que saram de regimes
autoritrios/ditatoriais trazem lume Constituies cujos textos
positivam os direitos fundamentais e sociais. Esse conjunto de
fatores redefine a relao entre os Poderes do Estado,
passando o Judicirio (ou os tribunais constitucionais) a fazer
parte da arena poltica, isto porque o Welfare State lhe facultou
acesso administrao do futuro, e o constitucionalismo
moderno, a partir da experincia negativa de legitimao do
nazi-fascismo pela vontade da maioria, confiou justia
constitucional a guarda da vontade geral, encerrada de modo
permanente nos princpios fundamentais positivados na ordem
jurdica116. (grifo no original)
, ainda, em tal contexto que se constata o desenvolvimento de um
iderio preocupado com a inefetividade normativa dos direitos sociais, vistos
at ento como simples normas programticas, destitudas de eficcia jurdica.
Uma inovao que, do ponto de vista jurdico, mas tambm por

seus efeitos polticos e sociais, tem extrema relevncia a
afirmao da Constituio como norma jurdica superior,
obrigatria, portanto, para todos, inclusive para o legislador,
para o Poder Executivo e para o Judicirio, e de aplicao
imediata, ou seja, no dependendo da elaborao de uma lei
ordinria ou de qualquer complementao para se tornar de
obedincia obrigatria117.
Diante dessa conjuntura, observou-se no ocidente europeu uma
evoluo do modelo de Estado Social, agora iluminado por um iderio de
superao do positivismo jurdico - responsabilizado pelo uso do Direito como
justificao do arbtrio -, quando conferido carter fundamental aos direitos
estruturas corporativistas (dotadas de um estatuto de direito pblico), que, por sua vez,
assumiram a tarefa de organizar, controlar e governar a economia.
116 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e Concretizao da Constituio: as possibilidades
transformadoras do Direito. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo
Horizonte, v. 1, n. 1, p. 681-712, 2003.
117 DALARI, Dalmo de Abreu. A Constituio na vida dos povos: da idade mdia ao sculo
XXI. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 316.
sociais e a dignidade da pessoa humana alada condio de princpio
absoluto118. Com efeito, os valores ditos fundamentais e a definio do
contedo dos direitos sociais, bem como as aes concretas a serem
realizadas pelo Estado, passam a ser estabelecidos mediante procedimentos
democrticos. So esses, portanto, os elementos que caracterizam e delimitam
a ocorrncia do Estado de Bem-Estar Social.
Uma inovao que, do ponto de vista jurdico, mas tambm por

seus efeitos polticos e sociais, tem extrema relevncia a
afirmao da Constituio como norma jurdica superior,
obrigatria, portanto, para todos, inclusive para o legislador,
para o Poder Executivo e para o Judicirio, e de aplicao
imediata, ou seja, no dependendo da elaborao de uma lei
ordinria ou de qualquer complementao para se tornar de
obedincia obrigatria119.
Ao longo de trs dcadas, o modelo do Welfare State dava sinais de
desgaste na Europa Ocidental, em razo do dficit oramentrio decorrente
das crescentes demandas prestacionais assumidas pelo Poder Pblico, o que
foi consideravelmente agravado com a crise vivida pelo sistema capitalista
ocidental aps a crise do petrleo na dcada de 1970. Norberto Bobbio atribui,
ainda, queda do muro de Berlim e ao fracasso poltico da Unio Sovitica, a
motivao para uma nova guinada dos ideais liberais de tendncia ao Estado
Mnimo120.
De forma paulatina, com base na crtica ao gigantismo do Estado, foram

sendo sedimentados os ideais do chamado neoliberalismo, que tinha por
proposta central a desestatizao e um modelo de regulao econmica. Em
linhas gerais, tal modelo fundamentado na substituio da primazia Estado
pela do mercado na regulao social. Os exemplos mais contundentes da
118 TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional,
internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 13: Ao tempo do Estado de
Bem-Estar Social, que prosperou nas dcadas de 50 a 70 e durante o qual a doutrina defendia
a generalizao do conceito de direitos fundamentais sociais, a dignidade da pessoa humana
era apontada como princpio absoluto, insuscetvel de ponderao e colocado no patamar
superior da hierarquia estabelecida na Constituio.
119 DALARI, Dalmo de Abreu. A Constituio na vida dos povos: da idade mdia ao sculo
XXI. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 316.
proposta neoliberal na dcada de 1980 foram os governos de Ronald Reagan
(1980-1988), nos Estados Unidos, e Margaret Thatcher (1979-1990).
Os objetivos da regulao, portanto, enquadram-se no mesmo

sistema operacional da interveno. De certo modo, a
Regulao afasta-se da forma densamente intervencionista do
Estado do Bem-Estar, ou das atuaes diretas do Estado-
Empresrio. Orienta-se no sentido do absentesmo, sem jamais
ating-lo completamente, sob pena de negar a sua existncia,
por ser, ela prpria, uma forma de ao do Estado121.
No se pode olvidar, na esteira da anlise de Norberto Bobbio
apresentada acima, que o desenvolvimento na concepo neoliberal nos
sistemas polticos ocidentais aps a extino da URSS foi, em grande medida,
potencializado pela ausncia de um modelo antagnico ao capitalismo. Com
efeito, a inexistncia de experincia bem-sucedida apta a contraditar a lgica
poltica e econmica liberal, no exps o modelo incisivas crticas e
identificao de insuficincias e paradoxos em seus pressupostos.
O modelo neoliberal, orientado pela necessidade de reduo do

tamanho do Estado, solapou, em termos pontuais, a abrangncia e a
intensidade das polticas pblicas ento implementadas no Estado de Bem-
Estar Social122, fato que, por outro lado, no conduziu alterao da estrutura
jurdica de proteo aos direitos sociais, dada a evoluo do movimento
neoconstitucionalista.
3 REDEFINIO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS

SOCIAIS
De acordo com Jos Joaquim Gomes Canotilho, a realizao da

democracia econmica, social e cultural consequncia poltica e lgico-
121 Washington Peluso Albino Souza apud MONTEIRO, ob. cit., p. 60.
122 Nesse sentido, afirma Boaventura de Sousa Santos: "o modelo neoliberal est centrado na
predominncia do capital financeiro (sobre o capital produtivo) e para ele s h curto prazo; ou
o mdio prazo , quando muito, alguns minutos mais; com o tempo, os trabalhadores e seus
aliados transformaram a opo socialista, de incerta e distante, em opo esquecida, e
passaram a aceitar, como vitrias, perdas menores, que s so menores porque vo sendo
seguidas por outras maiores; o trabalho assalariado alterou-se profundamente e transformou-
se num recurso global, sem que entretanto se tenha criado um mercado globalmente regulado
de trabalho; o compromisso histrico gerido pelo estado nacional transforma-se num
anacronismo quando o prprio estado passa a ser gerido pelo capital global." (in Estado social,
estado providncia e de bem-estar, ob. cit.).
material do princpio democrtico. Assim, para o autor portugus, o princpio da
socialidade o ncleo firme do Estado Constitucional Democrtico 123. Nesse
vis, o conceito de democracia econmica, social e cultural possui o mesmo
grau de validade e dignidade constitucional do princpio do estado de direito e
do princpio da democracia poltica, razo pela qual est garantido contra
reformas constitucionais124.
Diante dos pressupostos fundamentais do Estado Democrtico125 ,

Estado Constitucional Democrtico ou do Estado Democrtico e Social de
Direito126, no h como negar o status constitucional dos direitos econmicos,
sociais e culturais. E no apenas como um mnimo de existncia digna, mas
como direitos fundamentais exigveis do Estado por serem garantias
constitucionais originrias127.
Interessante observar que a ausncia de previso expressa de direitos

sociais pela Lei Fundamental da Alemanha no foi obstculo para o
reconhecimento de direitos sociais pelo Tribunal Constitucional daquele pas,
uma vez que foi proclamado o dever de prestao do Estado a partir do
princpio da dignidade humana, da clusula do Estado Social e do enunciado
geral de igualdade ftica. Com efeito, o Tribunal Constitucional Federal, ao
decidir sobre os direitos subjetivos a prestaes, acabou por definir um direito
fundamental a um mnimo existencial128, mesmo sem previso expressa na
Constituio Alem129.
123 CANOTILHO, ob. cit., p. 335.

125 SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional. 22 edio. So Paulo: Malheiros,
2003, p. 117.
126 CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio.
Coimbra: Almedina, 2000, p. 335-337.
128 SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo
existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM,
Luciano Benetti [et al.]. Direitos Fundamentais: oramento e reserva do Possvel. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008. Esclarecem os autores que a vinculao dos direitos
sociais passou a ser designada como uma garantia de mnimo existencial, ou seja, um direito
fundamental s condies materiais que assegurem uma vida com dignidade. O direito
subjetivo a recursos mnimos para uma existncia digna originou na Alemanha, no incio da
dcada de 1950, com o publicista Otto Bachof, que constru a tese a partir do princpio da
dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1, inciso I, da Lei Fundamental da Alemanha,
aliado ao direito a vida e integridade corporal (artigo 2, inciso II, da LF). Esta ideia foi
incorporada pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha que consagrou o
preciso ressaltar que o Welfare State na Alemanha foi estruturado a
partir de concepes polticas de cariz socialdemocrata130, que, segundo
Ricardo Lobo Torres, tinha como teses bsicas: a) todos os direitos sociais so
direitos fundamentais; b) os direitos fundamentais sociais so plenamente
justificveis, independente da intermediao do legislador; c) os direitos
fundamentais sociais so interpretados de acordo com princpios de
interpretao constitucional, tais como os da mxima efetividade, concordncia
prtica e unidade da ordem jurdica131.
Contudo, com o colapso do socialismo real e a crise do Estado de Bem-

Estar Social, simbolizados pela queda do muro de Berlim (1989), as
perspectivas sobre os direitos sociais foram alteradas. Nesse sentido, a tese de
indivisibilidade dos direitos humanos no mais se justificaria, por si s, dada a
insuficincia quanto resoluo do problema de efetividade dos direitos
sociais132 133.
reconhecimento de um direito fundamental garantia das condies mnimas para uma

existncia digna, resultando no reconhecimento definitivo do status constitucional da garantia
do mnimo existencial, como integrante do contedo essencial do princpio do Estado Social de
Direito.
129 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo: Virglio Afonso da Silva. So
Paulo, Malheiros, 2008, p. 435-436.
130 Nesse sentido: SOTELO, ob. cit., p. 232.
131 TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial, os direitos sociais e os desafios de
natureza oramentria. SARLET, Ingo Wolfgang (org). Direitos Fundamentais: oramento e
reserva do Possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 70.
132 Para Ricardo Lobo Torres, h uma importante distino a se fazer entre mnimo existencial
e os direitos econmicos e sociais. Somente o primeiro comporia o que se entende como
direitos fundamentais sociais, pois independem de atuao do legislador e contra o qual no se
pode opor a reserva do possvel. J os segundos dependeriam integralmente de uma
concesso do legislador, que pode ser de natureza oramentria. Com isso, defende que os
direitos econmicos e sociais no passam de meras normas programticas, que se limitam a
fornecer diretrizes ou orientaes para o legislador e sem eficcia vinculante, sem status
constitucional, uma vez que a Constituio no se envolve com autorizaes de gastos
pblicos nem se imiscui com problemas econmicos conjunturais (TORRES, ob. cit., p. 80-86).
De outro lado, na doutrina nacional, Ana Paula de Barcellos afirma que: a) a Constituio
estabelece como um de seus fins essenciais a garantia e a promoo dos direitos
fundamentais; b) as polticas pblicas constituem o meio pelo qual os fins constitucionais
podem ser realizados de forma sistemtica e abrangente; c) as polticas pblicas envolvem
gasto de dinheiro pblico; d) os recursos pblicos so limitados e preciso fazer escolhas; e)
em certa medida, a Constituio vincula as escolhas em matrias de polticas pblicas e o
gasto de recursos pblicos (BARCELLOS, ob. cit., p. 117).
133 HESSE, Konrad. Temas Fundamentais de Direito Constitucional. Significado dos Direitos
Fundamentais. Traduo: Carlos dos Santos Almeida. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 46. Talvez
por isso, Konrad Hesse, ao dissertar sobre direitos sociais fundamentais, escreveu que a
problemtica de tais direitos envolve uma estrutura distinta da dos tradicionais direitos de
liberdade e de igualdade. Por isso, dependem de aes estatais, no apenas a
Contudo, para Cristina M.M. Queiroz, os direitos sociais garantidos
diretamente pela Constituio so normas de escalo constitucional e, por isso,
dispem de vinculao geral em relao a todos os poderes, no constituindo
mero apelo ao legislador, mas sim deveres de proteo e de ao (imperativo
constitucional). Por esta razo, constituem direitos pblicos subjetivos exigveis
do Estado e configuram uma imposio constitucional legitimadora de
transformaes sociais e econmicas necessrias para sua efetivao, ainda
que dentro de uma reserva do possvel. Implicam tambm em uma
interpretao das normas legais conforme a Constituio social, econmica e
cultural, e a inrcia do Estado quanto efetiva realizao desses direitos
constitui inconstitucionalidade por omisso134.
certo que a implementao de polticas pblicas direcionadas

promoo dos direitos sociais, econmicos e sociais gera custos, de modo que
estes direitos s podem ser garantidos na medida do possvel, ou seja, de
modo proporcional ao seu desenvolvimento e ao progresso econmico e social.
Este condicionamento e dependncia conjuntural esto ligados aos recursos
disponveis, o que gera um grave problema de execuo efectiva 135. No
entanto, embora a dependncia aos recursos disponveis seja um
reconhecimento de que a inexistncia de recursos financeiros enseja a menor
efetividade dos direitos sociais, a reserva do possvel no princpio absoluto e
no exclui a garantia constitucional de um mnimo social, garantia esta que
decorre diretamente do princpio da dignidade da pessoa humana 136. Esta
garantia definida por Cristina M.M. Queiroz como uma forma de liberdade,
com a mesma natureza de um direito de defesa, ainda que traduzida por um
regulamentao pelo legislador, mas tambm a atuao da Administrao, razo pela qual no
poderiam ser invocados judicialmente de forma direta. Segundo Hesse, em princpio, no
podem tais direitos fundamentais sociais assumir o carter de direitos subjetivos individuais. Ao
limite, apenas se distinguem das normas constitucionais definidoras de competncias do
Estado, hoje no centro do debate.
134 QUEIROZ, ob. cit., p. 187-192: Por essa razo, alguns pases optaram por inscrever os
direitos sociais, econmicos e culturais numa declarao de direitos sem efeito vinculante, a
exemplo da Constituio da Espanha de 1978 e da Constituio Sua de 1999.
direito a prestao positiva por parte do Estado137. Por isso, prevalece sobre a
reserva do possvel.
Em outros termos, o legislador tem a primazia na concretizao da

Constituio, uma vez que responsvel pela determinao dos meios
oramentrios e financeiros necessrios para a realizao dos objetivos
constitucionais, dentro de sua competncia constitucional, e, portanto, possui
margem de ao para determinar as prioridades polticas. Entretanto, a
previso expressa na Constituio de polticas pblicas diminui a margem de
ponderao do legislador138. As escolhas devem ser feitas consoante os fins, as
metas e os objetivos traados pela Constituio, sob pena de
inconstitucionalidade por omisso. Ademais, a no realizao ou a realizao
deficiente destes direitos pode conduzir a uma quebra ou violao do princpio
da confiana que est na base da formao do contrato social, ou seja, da
prpria sociedade139.
Com efeito, a reserva do possvel no pode ser utilizada como

argumento impeditivo da interveno judicial e desculpa genrica para omisso
estatal, sendo nus do poder pblico a comprovao da falta efetiva dos
recursos indispensveis satisfao dos direitos a prestaes, tendo como
parmetro mnimo a garantia do mnimo existencial140, sob pena de violao do
princpio da proporcionalidade na dimenso que probe a insuficincia ou
inoperncia decorrente de omisso plena ou parcial dos agentes polticos.
Somado a isso, a reserva do possvel no pode ser reduzida a um simplrio

139 QUEIROZ, ob. cit., p. 191. Nesse mesmo sentido: BARCELLOS, ob. cit., p. 117. A autora
aponta que: a) a Constituio estabelece como um de seus fins essenciais a garantia e a
promoo dos direitos fundamentais; b) as polticas pblicas constituem o meio pelo qual os
fins constitucionais podem ser realizados de forma sistemtica e abrangente; c) as polticas
pblicas envolvem gasto de dinheiro pblico; d) os recursos pblicos so limitados e preciso
fazer escolhas; e) em certa medida, a Constituio vincula as escolhas em matrias de
polticas pblicas e o gasto de recursos pblicos.
140 Quanto ao conceito de mnimo existencial confira: SARLET, ob. cit., p. 26, segundo o qual
no se pode estabelecer de forma apriorstica um rol taxativo de elementos que constituem o
mnimo existencial. De outro lado: TORRES, ob. cit., p. 69-86, que advoga ser o princpio da
reserva do possvel no oponvel sobre o direito fundamental ao mnimo existencial, somente
este mnimo existencial constitui os chamados direitos fundamentais sociais, enquanto que os
demais direitos sociais seriam meras normas programticas, no vinculantes, sujeitas ao
oramento democrtico.
limite posto pelo oramento, pois o direito social condicionado a reserva de
cofres cheios equivale a nenhuma vinculao jurdica141 142.
Nesse sentido, Robert Alexy, a partir de uma ideia-guia do conceito geral

e formal de direitos fundamentais, afirma que os direitos sociais so posies
que so to importantes que a deciso sobre garanti-las ou no garanti-las no
pode ser simplesmente deixada para a maioria parlamentar simples 143. Com
efeito, esta concepo formal de direitos vincula o legislador, no sendo
passvel de reviso, pela ordem jurdica j constituda, aquilo que a Lei
Fundamental estabelece como fundamental.
Ademais, o princpio da proibio de retrocesso determina que os

direitos sociais e econmicos, uma vez obtido um determinado grau de
realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e
um direito subjetivo. Com efeito, embora tal princpio no seja imune a crises
econmicas (reversibilidade ftica), limita a reversibilidade jurdica dos direitos
adquiridos144. Evidente tambm que a efetividade dos direitos sociais passa
pela reserva do possvel, ou seja, a dependncia dos direitos sociais aos
recursos disponveis aos recursos econmicos145.
141 Nesse sentido: SARLET, ob. cit., p. 31-35. Sobre a alegao de que a opo de afetao
material de recursos e aplicao destes depende de conjuntura socioeconmica global,
somada premissa de que a Constituio no oferece critrios para essa deciso, de modo
que a deciso sobre as polticas pblicas estariam a cargo dos rgos polticos, especialmente
o legislador, afirmam os autores que isso exige uma deliberao responsvel sobre a
destinao dos recursos, quanto mais for diminuta a disponibilidade oramentria, sob pena de
se gerar uma crise de efetividade dos direitos sociais sem estar amparado na Constituio.
142 Em deciso paradigmtica, o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal,
decidiu na ADPF de n 45 sobre a possibilidade do controle judicial de polticas pblicas como
modo de efetivao de direitos sociais, diante das omisses inconstitucionais dos rgos de
direo poltica (Poderes Legislativo e Executivo), alm de ressaltar categoricamente que a
reserva do possvel no pode ser invocada com finalidade de exonerar-se do cumprimento de
suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa,
puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados
de um sentido essencial de fundamentalidade.
143 ALEXY, ob. cit., p. 446.
145 SARLET, ob. cit., p. 30-35. Conforme os autores, a reserva do possvel apresenta pelo
menos uma dimenso trplice, que abrange: a) disponibilidade ftica de recursos; b)
disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos (conexo com distribuio de
receitas e competncias tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas, conforme o
sistema federativo constitucional; c) e perspectiva do titular de um direito a prestaes (a
reserva do possvel envolve o problema da proporcionalidade e razoabilidade da prestao,
especialmente quanto exigibilidade). De outro lado, a reserva do possvel no elemento
integrante dos direitos fundamentais, ao revs, constitui apenas uma espcie de limite ftico e
De toda sorte, diante do novo paradigma jurdico de direitos
fundamentais, surge uma nova redefinio de direitos que coloca os direitos de
dimenso negativa e de dimenso positiva em mesmo plano, ou seja, liga a
liberdade negativa a uma liberdade positiva. Surge um conceito de estatuto da
cidadania, no qual os direitos j no so direitos contra o Estado, mas direitos
atravs do Estado, isto , direitos que facultam e garantem o gozo efetivo dos
bens constitucionalmente protegidos. Nesse sentido:
o estatuto da cidadania no consiste unicamente em proteger

uma esfera de liberdade face ao Estado. Pelo contrrio, o
estatuto da cidadania encontra-se hoje inextricavelmente ligado
atravs de mecanismos de participao, segurana e
independncia (isto , de no dominao) e no por simples
barreiras erguidas contra o poder do Estado146.
Do exposto, resulta o que Cristina M.M. Queiroz chama de funo social
dos direitos fundamentais, com o abandono unilateral da liberdade como direito
individual, uma funo tico-social que permita os limites imanentes dos
direitos fundamentais o que implica, por consequncia, em nova redefinio
dos direitos fundamentais que coloca os direitos de dimenso negativa e de
dimenso positiva no mesmo plano, com um sistema de correlaes entre os
aspectos individual e social em contextos supraindividuais147.
Portanto, possvel afirmar que os direitos econmicos, sociais e

culturais possuem o mesmo grau de fundamentamentalidade dos direitos de
primeira dimenso, ou seja, decorrem do princpio constitucional da dignidade
humana (mnimo existencial), da clusula social estabelecida pela Constituio
jurdico. Sobre a alegao de que a opo de afetao material de recursos e aplicao destes.
Depende de conjuntura socioeconmica global, somada premissa de que a Constituio no
oferece critrios para essa deciso, de modo que a deciso sobre as polticas pblicas
estariam a cargo dos rgos polticos, especialmente o legislador, afirma que isso exige uma
deliberao responsvel sobre a destinao dos recursos, quanto mais for diminuta a
disponibilidade oramentria, sob pena de se gerar uma crise de efetividade dos direitos
sociais sem estar amparado na Constituio. Com efeito, a reserva do possvel no pode ser
utilizada como argumento impeditivo da interveno judicial e desculpa genrica para omisso
estatal, sendo nus do poder pblico a comprovao da falta efetiva dos recursos
indispensveis satisfao dos direitos a prestaes, tendo como parmetro mnimo a garantia
do mnimo existencial, sob pena de violao do princpio da proporcionalidade na dimenso
que probe a insuficincia ou inoperncia decorrente de omisso plena ou parcial dos agentes
polticos Somado a isso, a reserva do possvel no pode ser reduzida a limite posto pelo
oramento, pois o direito social condicionado a reserva de cofres cheios equivale a nenhuma
vinculao jurdica.
146 QUEIROZ, ob. cit., 182-183.
Democrtica e Social (estatuto da cidadania), bem como do princpio da
igualdade material (justia social), conceitos estes que foram herdados do
Estado de Bem-Estar Social.
CONCLUSO
A derrocada dos regimes totalitaristas e o fim da Segunda Guerra

Mundial marcaram temporamente a mudana de paradigma do direito
constitucional europeu. Com o advento do constitucionalismo democrtico, o
Estado passa a ser estruturado a partir de uma perspectiva de proteo e
promoo da dignidade humana, considerada esta como um princpio vetor da
ordem constitucional de uma nao.
Como pano de fundo de toda transformao, encontra-se o movimento

denominado ps-positivismo, que, diante do trauma vivido nos regimes
totalitrios que utilizavam o Direito como instrumento do arbtrio, pugnava pela
centralidade jurdico-normativa dos direitos fundamentais e pela reaproximao
entre o Direito e a tica.
Diante dessa nova configurao, o constitucionalismo supera a

dimenso meramente jurdico-formal, sendo reconhecida a fora normativa da
Constituio e, consequentemente, a necessidade de instituio de
mecanismos e instrumentos destinados garantia de sua adequada
efetividade, nos quais esto inseridos o reconhecimento da normatividade dos
princpios e a expanso da jurisdio constitucional.
A positivao dos ideais e valores de justia, igualdade e fraternidade,

traduziu-se em previso de direitos sociais, econmicos e culturais nas
constituies do ps-guerra e, com isso, evidenciou os problemas
concernentes realizao de tais direitos, vez que se exige uma interveno
ativa do Estado.
O Estado do Bem-Estar Social restou caracterizado pela superao do

carter meramente programtico dos direitos sociais, ento vistos como
simples promessas futuras, cuja implementao ficava a merc da
discricionariedade ou convenincia do Poder Pblico e das maiorias
contextualmente dominantes. Diante do novo paradigma, as aes estatais
passam a ser vinculadas no sentido de conferir mxima efetividade aos direitos
sociais.
A partir da lgica da aplicabilidade direta dos direitos fundamentais, no

apenas o Poder Executivo estaria vinculado a realizar todas as polticas
pblicas para a sua adequada implementao, mas, tambm, ao Poder
Legislativo foi imposta a obrigao de produo normativa tendente conferir
concretizao aos objetivos traados na Constituio.
Enfim, a busca pela efetividade dos direitos sociais no Estado do Bem-

Estar Social conduz ao estabelecimento de uma sntese entre os chamados
direitos negativos (Estado Liberal) e os direitos positivos (Estado Social),
transformando, assim, a compreenso de liberdade face ao Estado para
liberdade atravs do Estado.
Portanto, o modelo de bem-estar social realou o carter de

interdependncia entre os direitos de liberdade e os direitos sociais, uma vez
que a realizao dos ltimos condio para a garantia plena de direitos
individuais. Em sntese, no seria possvel falar em liberdade do indivduo
destituda de condies materiais de existncia que o tornem efetivamente
livre.
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DIREITOS NO HUMANOS, MAS DO SUJEITO DE DIREITOS
Nonhuman rights, but the subject rights.
Norton Maldonado Dias148

Ao professor Osvaldo Giacia Jr.
RESUMO: Justificada por quadros bastante precrios da condio humana, o

trabalho prope rever como o jurista da atualidade propaga a evoluo de
prerrogativas de sexta, ou at stima gerao de direitos em detrimento a uma
realidade que no consegue efetivar os direitos mais bsicos do ser humano. O
trabalho encontra a resposta na constante jurdica figurativamente chamada de
sujeito de direitos sobre o qual deveria ter partido a proposta evolutiva de Karel
Vasak; admitindo, na construo terica do Direito na modernidade, a
possibilidadede oscilar de forma dissociativa da natureza humana em
detrimentoda figura da subjetividade jurdica.
Palavras Chave: Gerao de direitos. Direito na modernidade. Sujeitos de

direitos. Subjetividade jurdica
ABSTRACT: Justified by a very precarious human condition scenario, this

paper aims to review how the jurist disseminates the evolution of prerogatives
of the sixth or seventh generation of rights nowadays in detriment of a reality
that cant implement the most basic and peculiar rights of the human being. This
paper detects the answer in the legal constant known as subject of rights from
where the Karel Vasak evolutionary proposal should have come; admitting, in
the theoretical construction of Law in the modernity, the possibility of oscillation,
in a dissociative form, of the human nature over the legal subjectivity figure.
148 Graduado em Direito no interior paulista (Centro Eurpedes de Soares da Rocha - 2009).
Especializou-se em Direito Internacional e Econmico na Ps-graduao da Universidade Estadual de
Londrina no Paran (2012). Mestrando em Direito pelo Centro Eurpedes e, atualmente, exerce
advocacia militante desde 2009
Key words: rights generation; Law in the modernity; subjects of rights; legal
subjectivity.
INTRODUO
Os estudos fazem um retorno ao momento reconhecidamente histrico

das primeiras previses de prerrogativas, partindo de uma peculiar
incompatibilidade que figura a problemtica questo sobre a qual se
desenvolve o presente trabalho.
Trata-se de um descompasso que no costuma acompanhar os escritos

doutrinrios sobre direitos humanos e fundamentais, mas que sempre est
presente nos debates; principalmente, quando invocamos a efetividade real
destas prerrogativas.
Portanto, buscou-se explicar as razes de um desenvolvimento to

avanado do ponto de vista doutrinrio que chega a afirmar uma sexta ou
stima gerao de direitos em detrimentos a realidades bastante deficitrias da
condio humana.
O trabalho faz um retorno ao contexto histrico das aclamadas primeiras

geraes e traduz uma reiterao de um desenvolvimento terico pautado sob
um modelo restritamente textual de previses de prerrogativas, resqucio da
exegtica positivista.
A hiptese proposta pressupe uma nova reviso das construes de

Karel Vasak, onde os momentos histricos devem ser vislumbrados, no do
ponto de vista objetivo dos textos que positivaram as prerrogativas, mas do
ponto de vista da figura do sujeito de direitos (aspecto subjetivo em substituio
ao objeto das previses).
Portanto, a reviso e o retorno aos contextos histricos devem

vislumbrar uma anlise que no ficam atreladas somente as previses que
ocorreram naquele momento, mas uma proposta de anlise que transcende a
esfera documental, atingindo os agentes, os interesses e a titularidade por
detrs das positivaes, ou seja, das razes na atuao da figura do sujeito de
direito, indagando os interesses de prerrogativas concernentes a liberdade e
suas implicncias no mercado, esclarecendo as verdadeiras razes da atuao
deste sujeito de direito como titular e destinatrio destas positivaes e dos
documentos historicamente constitucionais.
A esttica do discurso de prerrogativas da pessoa, hoje a grande moda

entre os juristas, porm at para os mais bem intencionados entre eles, no se
tem conseguido afirmar argumentos de implementaes satisfatrias no
esforo da atuao dos poderes que confundem suas funes e tentam
remanescer as incapacidades das suas estruturas estatais, por isso, o
problema atual do famigerado ativismo.
A problemtica questo que induz a proposta de reviso desde a

origem das primeiras previses humanistas que conseguem chegar to longe
em detrimento a realidades to precrias, buscando na autoria e no
desenvolvimento terico dessa concepo o desenvolvimento em torno da
hiptese de um erro na base das observaes ou mesmo de uma falha no
plano em que se desenvolveu esta construo doutrinria, de modo que
teremos que compreender esta derradeira projeo que ganhou tamanha
aceitao dos juristas na atualidade.
DESENVOLVIMENTO
No mundo do Direito e no discurso dos juristas da atualidade muito

recorrente o discurso humanista, porm em uma viso mais investigativa
acerca da gnese terica deste discurso encontramos um autor tchecoslovaco,
naturalizado na Frana, chamado Karel Vasak que, em suma, tentou
categorizar prerrogativas, partindo de uma anlise bastante restrita a previso
de documentos histricos, de modo a atrelartais classificaes de direitos com
o lema revolucionrio francs de 1789.
Curiosamente a materialidade deficitria deste discurso no indita, de

modo a instigar descrever a abordagem de outros autores, tal como podemos
observar na obra As Origens do Totalitarismo, onde Hannah Arendt aborda a
discrepncia de pensamentos idealistas:
Nenhum paradoxo da poltica contempornea to
dolorosamente irnico como a discrepncia entre os esforos
de idealistas bem intencionados, que persistam teimosamente
em considerar inalienveis os direitos desfrutados pelos
cidados dos pases civilizados, e a situao de seres
humanos sem direito algum. (ARENDT, 1989, p. 312).
Sobre o aspecto da universalizao das prerrogativas que tem como um

dos fundamentos a reflexo iluminista, sobretudo na filosofia de Kant, vale
destacarmos a posio de Michel Focault que em uma entrevista concedida em
1966 diz:
O humanismo tem sido o modo de resolver em termos de

moral, de valores, de reconciliao, problemas que no podiam
resolver de forma nenhuma. Conhece a frase de Marx A
humanidade no se coloca seno os problemas que pode
resolver. Eu penso que se pode dizer: o humanismo finge
resolver os problemas que no se pode colocar! (FOCAULT,
1991, p. 34-35).
A emancipao terica, de fato, depende de uma descrio fiel que

desconfia da rotulagem humanista que acaba confundindo ou mesmo
justificando comportamentos bastante interessados neste discurso, trabalho
consiste em liberar-nos definitivamente do humanismo e, neste sentido, meu
empenho um trabalho poltico na medida em que todos os regimes do Leste
ou do Oeste fazem contrabando com suas ms mercancias, sob a bandeira do
humanismo [...]. (FOCAULT, 1991, p. 34-35).
Portanto, o discurso humanista bastante usual pelo jurista na atualidade

acaba marcado por uma frustrante realidade externa sem relao com as
previses bem intencionadas onde se apoiam toda construo geracional
desde Karel Vasak. Confrontando, assim,com uma realidade que no
consegue a efetivaodos direitos bsicos e peculiares da condio humana e
tal percepo sem nenhum ineditismo, haja vista a deflagraoto bem
pontuadadentre tericos como Michel Focault e Hannah Arendt.
Uma discrepncia que sai da autoria desses tericos, estendendo a

ndices usuais que do contornos na transcrio atual da nossa realidade,
dentre os quais, o Mapa da Violncia 2013 Homicdios e Juventude no
Brasil deflagrado peloprofessor da Faculdade Latino-Americana de Cincias
Sociais, Julio Jacobo Waiselfisz, apontando com 139 mortes a cada 100 mil
pessoas na cidade de Simes Filho, no interior da Bahia, em plena estado de
normalidade jurdica pelo menos do ponto de vista tcnico-jurdico (AS 300...,
2013).
O mais curioso deste tipo de anlise ocorre quando comparamos os

ndices da cidade de Simes Filho (139 mortes para cada 100 mil habitantes)
no Mapa da Violncia 2013 Homicdios e Juventude no Brasil em pleno
estado de normalidade (pelo menos do ponto de vista tcnico jurdico) com os
nmeros do estado emergencial de guerra vivida pelo Iraque no auge dos seus
conflitos, onde a cidade prxima a capital bahianaultrapassa duas vezes o
ndice do estado de guerra e anormalidade vivido no Iraque no auge dos
conflitos do Oriente Mdio (64,9 mortes para cada 100 mil pessoas entre 2004
e 2007) (AS 300..., 2013).
Por isso que as doutrinas que fazem relevantes suspeies de

anormalidades e excees dentro da forma legal, ou seja, pensamentos que
apontam a forma legal daquilo que no deveria ser legal ganham significativa
relevncia: [...] as medidas excepcionais encontram-se na situao paradoxal
de medidas jurdicas que no podem ser compreendidas no plano do direito e o
estado de exceo apresenta-se como a forma legal daquilo que no pode ter
forma legal. (AGAMBEN, 2004, p. 11-12).
O italiano Giorgio Agamben que, segundo o professor e filsofo Osvaldo

Giacia Jnior (2013) afirma ter sido aluno de Heidenger, reiterou a referncia
nesta pontual relao.
Por isso que vale uma salutar reviso sobre a origem do discurso dos
direitos humanos at a projeo hoje vigente que marcada por uma peculiar
construo que reconhece direitos de at sexta ou stima gerao em
detrimento a uma realidade que no consegue materializar os direitos mais
bsicos e peculiares da condio humana.
Assim, torna-se contingncia necessria uma reviso desta proposta

humanista que surgiu no que Karel Vasak chamou de primeira gerao de
direitos com as prerrogativas atreladas ao lema revolucionrio francs de 1789
(direitos relativos liberdade) como direitos civis e polticos que ganharam a
previso setecentista, de modo a serem deflagrados quais as verdadeiras
razes que levaram tais previses que deram origem a toda essa construo
terica to usual e que ganharam o discurso dos juristas na atualidade.
Estudando sobre a curiosa aceitao deste pensamento humanista e da

projeo acerca do discurso dos direitos humanos entre os juristas,
destacamos uma obra literria bastante famosa intitulada A Era dos Direitos
de autoria de um jurista italiano chamado Nobberto Bobbio. Nesta mesma
linha, verificamos o principal defensor no Brasil correspondente a um jurista
chamado Paulo Bonavides cuja autoria considerada o pioneirismo do
pensamento geracional no Brasil.
Discorrendo sobre a construo deste pensamento, pontuamos uma

famigerada corrigenda aparentemente terminolgica da qual partimos a
proposta de reviso, correspondente a evoluo do vocabulrio da concepo
geracional que originariamente foi intitulada como gerao de direitos e
depois foi evoluda para a expresso dimenso de direitos.
Se adentrarmos nos motivos desta corrigenda, verificamos que no se

trata de razes meramente terminolgicas, mas de falhas ontolgicas no
discurso que se fossem levadas em considerao levariam o discurso ao
campo da titularidade (aspecto subjetivo), afastando o aspecto humano das
suas previses e positivaes (aspecto objetivo), deflagrando mais facilmente
uma justificadora forma de comportamento interessados em detrimento a
esttica documental de suas previses e positivaes que seduzem por meio
de seus textos e por meio de uma poltica de reconhecimentos que pouco se
vislumbra no campo da materialidade.
A alegao da corrigenda aparentemente literal de gerao de direitos

para a expresso dimensofoi que a rotulao gerao no erafiel ideia
sucessria, pois no momento que se admitia uma gerao posterior, negava-se
a gerao precedente, ou seja, incompatvel com o que se pretendeu desde
KarelVasak, pois os direitos agrupados em um primeiro momento no
deixariam de existir em razo de uma gerao de prerrogativas posterior
(repare que a abordagem est pautada estritamente em uma anlise objetiva
das previses e positivaes histricas).
Ocorre que tal erro e tal corrigenda s se verificou em razo do objeto

da abordagem desde o inicio do pensamento pautado estritamente em
previses e positivaes textuais dessas prerrogativas e no no cerne
correspondente a quem estas previses e positivaes estavam titularizando
(aspecto subjetivo).
Um estudo que parte de uma anlise restrita s previses e positivaes

que textualizam humanidades (aspecto formal ou objetivo) agrande falha que
leva o jurista a chamar de geraes as primeiras previses logo aps
perceber que o grupo de prerrogativas previstas posteriormente no afastavam
as anteriores, propondo digamos uma expresso terminolgica que retirava o
aspecto sucessrio ou substitutivo (dimenses) quando na realidade
deveriam abandonar uma anlise cega restrita aos escritos histricos e
comeasse a procurar uma constante sobre a qual irradiavam as previses.
Perceba que se o jurista houvesse partido desde o incio da perspectiva

da subjetividade e da titularidade (aspecto subjetivo), concentrariam no sujeito
que fora definido as referncias textuais que estariam sendo positivadas no
decorrer dos momentos histricos que foram apontados pelo pensamento
geracional, em que pese sejam positivaes marcadas pela crise de efetividade
que est sendo investigada.
Vale reiterar, em que pese essas previses sejam positivaes que

carrega a crise de efetividade que esta sendo investigada, vale a presente
anotao como uma forma de se concluir pelo objeto que se devem partir os
estudos investigativos no sentido de no se tratar da anlise de textos
histricos (como pretendeu a linha humanista), mas do ponto de vista de uma
famigerada figura da teoria e da filosofia do Direito que deve ser o objeto sobre
o qual o jurista KarelVasak deveria ter partido e que ficou conhecido como
sujeito de direitos.
Portanto, em que pese haja ingenuidade na proposta geracional que
carrega em seu sentido semntico a ideia de uma categoria suceder ou
substituir a outra diversa e ulterior, vale ressaltar que tal erro s ocorreu porque
partiram do aspecto formal e objetivo de se estudar previses e no no que, de
fato, deve ser estudado e analisado, ou seja, aconstante sobre a qual circula as
previses textuais e histricas chamada de sujeito de direitos (aspecto
subjetivo).
Repare que partir restritivamente do ponto de vista das previses

textuais, documentais e das positivaes o mesmo que partir de uma varivel
ou de uma inconstante que pode ser infiel quando mudamos o plano de
anlise. Perceba que a sequencia de primeira, segunda e terceira gerao
proposta por este pensamento pautado em documentos constitucionais no se
verifica quando altera-se a natureza documental dessas previses
constitucionais para documentos de outras naturezas, por exemplo, as
previses de Tratados e Convenes Internacionais, uma vez que suas
primeiras previses na linha humanista da proposta no foram dos direitos civis
e polticos como pretende a ideia geracional, mas as positivaes relativas ao
trabalho (ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO, 1919).
Portanto, a proposta de rever o pensamento geracional deve partir do

surgimento ou nascimento do figurativamente chamado sujeito de direitos e
no dos fatores oscilantes atrelados estritamente ao que foi historicamente
escrito.
Assim, dentre as concepes mais aceitas sobre a temtica do

nascimento do que figurativamente ficou conhecido como sujeito de direitos,
enfatizamos o pensamento que bem trabalhou esta ideia e que, no podemos
deixar de referenciar no trabalho, correspondente ao pensamento do jurista
Hans Kelsen na famigerada obra Teoria Pura do Direito.
Em que pese crticas j to bem conhecidas a este autor, tambm

incluindo as direcionadas a esta obra em especfico, atentamos para uma
pontual observao em que este jurista faz meno ao outro autor:
Assim, escreve Puchta: O conceito fundamental do Direito a
liberdade... o conceito abstrato de liberdade : possibilidade de
algum se determinar para algo... O homem sujeito de Direito
pelo fato de lhe competir aquela possibilidade de se
determinar, pelo fato de ter uma vontade, quer dizer: pelo fato
de ser livre. (KELSEN, 1999, p. 119).
Aqui o autor comea a fazer relevantes apontamentos que tem servido

de indcios de onde e em que momento este sujeito de Direito teria nascido;
agindode forma bastante consciente de que a abstrao de um sujeito de
Direito no pressupe obrigatria e necessariamente a totalidade dos seres
humanos e que o homem, na sua condio humana, s iria ser revestido desta
abstrao quando, de fato, admitido pelo Direito capaz de se autodeterminar,
induzindo a certas referencias da matriz contratualistas sobre as quais nos
fundamos.
Portanto, claramente podemos admitir que o homem, na sua condio

humana, nem sempre foi um sujeito de Direito, pois em pocas remotas j to
bem conhecidas da nossa Histria foram patentes em economias feudais ou
mesmo escravagistas, onde se legalizou o homem escravo e que, portanto,
nem sempre a figura do sujeito de Direito acompanhou o ser humano, ficando
bastante claro esta ruptura:
Tambm se diz que o homem tem personalidade, que a ordem

jurdica empresta ao homem personalidade, e no
necessariamente a todos os homens. Os escravos no so
pessoas, no tem qualquer personalidade jurdica. A Teoria
tradicional no nega que pessoa e homem so dois conceitos
distintos, se bem que pense tambm poder afirmar que,
segundo o Direito Moderno, diferentemente do que sucedia
com o Direito Antigo, todos os homens so pessoas ou tm
personalidade jurdica. (KELSEN, 1999, p. 121).
Outro ponto que acresce a esta dicotomia entre a natureza humana e a

natureza jurdica corresponde o reconhecimento do prprio Hans Kelsen da
figura do sujeito de Direito se tratar de uma abstrao, ou seja, de uma fico
jurdica construda na mesma linha do professor Ricardo Marcelo Fonseca que
veremos adiante: patente o que de fictcio h nesta determinao do
conceito de subjetividade jurdica. (KELSEN, 1999, p. 119).
Relevante ressaltar um erro muito comum crtica que se faz ao jurista
Kelsen quando se afirma que ele no reconheceu, na sua obra a Teoria Pura
do Direito, o aspecto ideolgico da conceituao do sujeito de direito, porm
no porque o propsito terico de repudiar outros aspectos que no aqueles
que correspondam ao que Kelsen apontou como pureza; que,
necessariamente, o jurista ignorava a funo ideolgica desta conceituao, de
sorte que fica muito claro a perfeita conscincia e inteligncia do jurista Hans
Kelsen da funo ideolgica sobre a qual escondia por detrs da criao desta
figura chamada sujeito de Direito:
A funo ideolgica desta conceituao do sujeito jurdico

como portador (suporte) do direito subjetivo, completamente
contraditria em si mesma, fcil de penetrar: serve para
manter a ideia de que a existncia do sujeito jurdico como
portador do direito subjetivo, quer dizer, da propriedade
privada, [...]. (KELSEN, 1999, p. 120).
Releva-se a seguinte afirmativa do jurista Hans Kelsen (1999, p. 120) ,

no difcil de compreender por que a ideologia da subjetividade jurdica se
liga com o valor tico da liberdade individual, da personalidade autnoma,
quando nesta liberdade est tambm includa sempre a propriedade.
Podemos pontuar a referncia do jurista Kelsen ao trecho que faz

meno da expresso propriedade trazendo uma segunda concepo que
deve ganhar a anlise da presente investigao. Trata-se da verificao da
ideologia da subjetividade jurdica do ponto de vista da propriedade, ou seja,
abordar a temtica sobre a perspectiva de Karl Marx.
Portanto a idealizao das geraes da liberdade e da igualdade foi

possvel a partir da aproximao da forma jurdica forma mercantil como fator
viabilizador do fenmeno da troca:
As categorias mais caractersticas do direito burgus sujeito

de direito, a propriedade, o contrato etc. antes de mais nada
e mais claramente do que tudo, revelam a sua base material no
fenmeno da troca. A categoria do sujeito de direito
corresponde categoria do valor-trabalho. Os atributos da
mercadoria, impessoalidade, generalidade e mensurabilidade,
so completados pelos atributos formais da igualdade e da
liberdade, os quais os proprietrios conferem uns aos outros.
(PACHUKANIS, 2009, p. 142-143).
A to idealizada universalidade , na verdade, um aspecto facilitador da

circulao mercantil e a liberdade como prerrogativa genrica de uma primeira
gerao, na verdade, nada mais seno a forma que o sistema encontrou de
fazer com que aquele que no possui mercadorias para vender, dispe da sua
fora trabalho como sua mercadoria:
Para transformar dinheiro e capital, o possuidor de dinheiro

precisa encontrar, portanto, o trabalhador livre no mercado de
mercadorias, livre no duplo sentido de que ele dispe, como
pessoa livre, de sua fora de trabalho como sua mercadoria, e
que ele, por outro lado, no tem outras mercadorias para
vender, solto e solteiro, livre de todas as coisas necessrias
para realizao da sua fora de trabalho. (MARX, 1983, p.
140).
na condio de expropriado e tendo que vender sua fora de trabalho

que afirma Marx (1983, p. 277 no bastar
que as condies de trabalho apaream num polo como capital

e no outro polo, pessoas que nada tm a vender a no ser sua
fora de trabalho. No basta tambm forarem-nas a se
venderem voluntariamente. Na evoluo da produo
capitalista, desenvolve-se uma classe de trabalhadores que,
por educao, tradio, costume, reconhece as exigncias
daquele modo de produo como leis naturais evidentes. A
organizao do processo capitalista de produo plenamente
constitudoquebra toda resistncia, a constante de produo de
uma superpopulao mantm a lei da oferta e da procura do
trabalho e, portanto, o salrio em trilhos adequados s
necessidades de valorizao do capital, e a muda coao das
condies econmicas sela o domnio do capitalista sobre o
trabalhador.
Portanto, Marx apresenta algo fundamental acerca da forma jurdica,

sobretudo sobre a figura do sujeito de direito sendo a abordagem mais
aprofundada na medida em queprojetou contornos bastante precisos nas suas
implicncias quando o sujeito de direito relaciona-sea concepo de
mercadoria como a forma elementar do modo de produo:
As mercadorias no podem por si mesmas ir ao mercado e se
trocar. Devemos, portanto, voltar a vista para seus guardies,
os possuidores de mercadorias. As mercadorias so coisas e,
consequentemente, no opem resistncia ao homem. Se elas
no se submetem a ele de boa vontade, ele pode usar de
violncia, em outras palavras, toma-las. Para que essas coisas
se refiram umas s outras como mercadorias, necessrio que
seus guardies se relacionem entre si como pessoas, cuja
vontade reside nessas coisas, de tal modo que um, somente de
acordo com a vontade do outro, portantocada um apenas
mediante um ato de vontade comum a ambos, se aproprie da
mercadoria alheia enquanto aliena a prpria. Eles devem,
portanto, reconhecer-se reciprocamente como proprietrios
privados. Essa relao jurdica, cuja forma o contrato,
desenvolvida legalmente ou no, uma relao de vontade,
em que se reflete a relao econmica. O contedo dessa
relao jurdica ou de vontade dado pela relao econmica
da mesma. As pessoas aqui s existem, reciprocamente, como
representantes de mercadoria e, por isso, como possuidores de
mercadorias. (MARX, 1983, p. 79-80).
Sendo neste ponto que verificamos o exato momento de nascimento, ou

seja, o momento to esperado de todo o processo gestacional da figura do
sujeito de direito, mais precisamente quando
[...] toda produo produo de um sujeito por um lado, a

coisa produzida, humanizada pelo sujeito; por outro lado, o
homem no mais encontra diante de si seno a produo do
homem. Noutras palavras, tal postulao produz principalmente
o efeito prtico seguinte: todo encontro (jurdico) entre dois
indivduos o encontro de dois proprietrios privados
possuidores de mercadorias. (ELDEMAN, 1973, p. 72).
A propriedade cuja ontologia dependia de imposio senhorial, a posse

da terra como um privilgio, sua manuteno pela fora, enfim, todos os
aspectos feudais que atrelavam o sujeito a coisa; no caso, a terra deixaram no
passado junto a noo pr-burguesa, distanciando a terra como fator
determinante e centralizando a posse, de modo que a propriedade no estava
mais adstrita a terra ou coisa, mas sim a noo de mercadoria, onde o prprio
agente volitivo (uma vez igualizado a ele a aptido de figurar direitos e livre,
inclusive para dispor da sua fora de trabalho quando no houvesse outra
mercadoria) que surge, de fato, a figura do sujeito de direito.
Foi na tomada da posse e no uso, onde a terra deixou de ser
determinante, dando lugar a posse ou propriedade, inclusive de si (liberdade)
para dar preos e trocar sua fora de trabalho como mercadoria que est o
momento exato do nascimento da figura do sujeito de direitos:
Assim, se a tomada de posse o momento imediato e positivo

da propriedade, o uso j o seu momento negativo e ambos se
encaminham a alheao. A vontade livre do sujeito que
exterioriza, que investe uma coisa, pode abandonar esta coisa
ou entrega-la a investidura pela vontade de um outro. A
propriedade existe pela vontade do sujeito e pode, a qualquer
instante, transferir-se para um outro sujeito. A universal
possibilidade desta transferncia a consequncia da
concepo da propriedade como essencialmente plena e como
determinao do sujeito de direitos. (KASHIURA JR, 2012, p.
74).
No podemos deixar de atentar a um momento diverso da tomada da

posse e do uso correspondente a chamada alheao - ao alhear, alienao
(Silveira BUENO, 1992, p. 42), que
aparece no por acaso, como momento final, e tambm mais

completo da propriedade, Nela, a propriedade figura
plenamente sob o signo do sujeito, a exterioridade da coisa
inteiramente suprimida: para o sujeito, a coisa a sua vontade
objetivada; para outros sujeitos, a coisa a vontade objetivada
de seu proprietrio. O que h nela de especfico se dissolve na
universalidade da personalidade. Os momentos anteriores, a
tomada de posse e o uso, implicam ainda em uma relao
singularizada entre o sujeito e a coisa, mas a transio do uso
para a alheao faz surgir o aspecto universal da propriedade,
cujo desenvolvimento pleno ocorre, ainda mais adiante, na
transio da propriedade para o contrato: o valor. (KASHIURA
JR, 2012, p. 74).
O professor Ricardo Marcelo Fonseca da Universidade Federal do

Paran, em um trabalho intitulado Para uma Possvel Teoria da Histria dos
Direitos Humanos vai fazer referencia de uma obra chamada A questo
judaica de Karl Marx, onde ir expor o propsito idealista e classista no
discurso dos direitos do homem: No mbito terico a apresentao deste
processo radical , desde o sculo XIX, bastante numerosa: a crtica de Marx
ao capitalismo e aos efeitos (FONSECA, 2011).
Na obra O Direito captado pela fotografia, Edelman (1976, p. 101) fala
sobre a interpelao ideolgica de que
toda pessoa sujeito de direito tornando-se categoria eterna

o sujeito de direito qualquer pessoa = mergulha a doutrina
num terrvel embarao. Porque, se a forma sujeito de direito
bem a forma necessria do homem que participa nas trocas e
na produo, ela , alm disso, esta forma na qual se deve
tambm realizar a liberdade e a igualdade. E, para eles, o
dilema vem a ser o seguinte: o sujeito de direito realiza a sua
liberdade pela venda de si prprio. Estes professores no
compreenderam que a categoria sujeito de direito um produto
da histria, e que a evoluo do processo histrico capitalista
realiza a todas as determinaes: o sujeito de direito torna-se
seu ltimo produto objeto de direito.
Atentando-se que a forma de sujeito de direito veiculasse a disposio

da fora de trabalho exatamente nos mesmos moldes da mercadoria;
possibilitando, inclusive, a insero de preo e valor, haja vista a vontade
consentidaem que consubstanciou a disposio.
Um das manifestaes da subjetividade na modernidade atrela-se a

ideia de individualismo (FONSECA, 2002, p. 69) e a subjetividade o critrio
que ir conduzir a modernidade, influenciando o social, poltico, terico e o
jurdico, haja vista tratar-se de uma poca em que o fundamento na natureza
ou em Deus abandonado e substituda pela natureza humana.
Por isso releva-se o aprofundamento da figura do sujeito de direito ou da

subjetividade jurdica, bem como a desmistificao do romantismo de
prerrogativas, tais como, a liberdade quando, em uma anlise mais profunda da
realidade, podemos afirmar sua contextualizao na conquista para contratar
no Direito Privado, onde o fundamento da livre iniciativa s pode ter facticidade
material a partir da liberdade individual atribuda a figura do sujeito.
Trata-se de uma caracterstica dos tempos modernos que no somente

explica as mnimas relaes jurdicas, mas transcende sua pretenso as
grandes fices da sociedade poltica caracterizada pela matriz contratualista
de Hobbes, Locke, Rosseau e tantos outros autores.
Portanto podemos verificar que o pensamento geracional, dentro da

proposta que pretendeu KarelVasak, partiu de uma varivel e inconstante,
explicando a discrepncia entre um pensamento que consegue afirmar uma
sexta ou stima gerao de direitos em detrimento a uma realidade incapaz de
efetivar os direitos mais bsicos e peculiares da condio humana, justamente,
porque parte de uma varivel modulvel pela constante usada do ponto de
vista interessado sobre a qual se determinou uma constante criada pelo Direito
na modernidade figurativamente chamada sujeito de direitos como sendo uma
abstrao que no necessariamente precisa vincular-se a natureza humana
para se manifestar.
CONSIDERAES FINAIS
A proposta do humanismo desde Karel Vasak com a concepo das

chamadas geraes de direitos foram estudos que partiram da anlise de
textos histricos, previses e positivaes em que reconhecimentos de
humanidades mostram avanos em termos de conscincia coletiva, mas que
se mostraram inseridas em uma evoluo meramente declaratrios de direitos
de at sexta e stima gerao em detrimento a uma realidade e uma estrutura
estatal incapaz de assegurar e efetivar direitos bsicos e peculiares da
condio humana.
A investigao da doutrina de Karel Vasak, a quem atribuda a autoria,

Nobberto Bobbio na sua obra intitulada a Era dos Direitos, seu principal
propulsor, Paulo Bonavides, pioneiro na projeo do iderio no Brasil, e tantos
outros autores responsvel ficou reduzida a uma doutrina bastante pontual na
deciso e nos trabalhos de juristas da atualidade, mostrando-se bastante
insuficientes na tentativa materializadora em face das deficitrias condies
humanas da realidade.
A problemtica questo respondida atravs do ponto de partida e do

objeto sobre o qual este pensamento se desenvolveu correspondente a plano
textuais de verificao nas positivaes e previses histricas, objeto bastante
instvel, haja vista que basta ousar alterar a qualidade das previses que a
sequencias das geraes j deixam de ser verificadas, tal como considerar o
plano dos Tratados e Convenes Internacionais em substituio a esfera
constitucional e teremos as primeiras previses internacionais humanistas
relativas aos trabalhos (ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO,
1919) e no a previso de direitos civis e polticos que pretendeu a primeira
gerao de direitos.
Ocorre que, de fato, trata-se de uma anlise sobre variveis e

inconstantes jurdicas que maculam com instabilidade terica toda a sua lgica,
bastando verificar uma das suas corrigendas doutrinria ocorrida no decurso de
seu desenvolvimento que evoluiu a expresso terminolgica gerao para
dimenso. Na verdade, a ideia sucessria de gerao que indica
prerrogativas substituindo outras precedentes no teria ocorrido se partissem,
no do aspecto formal ou objetivo de suas previses (variveis), mas sim do
aspecto subjetivo a quem estas previses esto se dirigindo e, mais do que
isso, qual o verdadeiro interessado na igualizao e na extenso da liberdade
(constante).
Lgico que a corrigenda no teria ocorrido, pois usariam uma expresso

terminolgica que vislumbrasse o titular sobre o qual a abordagem jurdica se
desdobra (aspecto subjetivo), justamente, a famigerada figura do sujeito de
direitos.
Assim, foi sobre o ponto de vista desta constante que o trabalho reviu o
princpio ou a origem de toda construo geracional, retroagindo o pensamento
do princpio e trazendo as principais abordagens em Hans Kelsen com a
Teoria Pura do Direito, Karl Marx na obra intitulada O Capital, em que pese
outras abordagens existam, enfatizamos as principais e logo no incio
vislumbramos a possibilidade da figura do sujeito de direitos romper com
aspectos humanos, gerando uma significativa suspeio quanto as previses e
positivaes sobre as quais se desenrolaram desde Vasak.
Em que pese a ingenuidade da anlise de restringir-se as verificaes

textuais, uma vez que se pode escrever grandes evolues humanistas, sem
que isto esteja, de fato, ocorrendo; no deixamos de relevar e compreender o
significado dessas textualizaes histricas que demonstram conscincia
histrica, mas que ficam presos pontualmente no trabalho dos juristas e nas
respectivas especficas unidades decisrias desses trabalhos (quando no so
to somente de contedo meramente declaratrios), enfim, tudo que em
comparao a intensa realidade que os cercam e aos quadros humanos
deficitrios, muitos dos quais, de suspenso de direitos fundamentais
questionando implicncia e efetividade desses direitos (principal crticas dos
seus prprios defensores).
Ao rever a concepo geracional,o trabalho conclui que o que ficou

conhecido como primeira gerao de direitos humanos foi na verdade o
momento em que a idealizada liberdade, universalidade, individualismo e todos
os aspectos idealizados dessa fase teve o interessado propsito de se criar a
figura do sujeito de direitos (aspecto subjetivo que rev a teoria geracional).
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O MUNICPIO COMO INSTRUMENTO DE PARTICIPAO
POPULAR NA FEDERAO
Paulo Jos Leite Farias149
INTRODUO
No presente artigo, demonstra-se que a noo de federao se

relaciona intimamente com a descentralizao do poder, o que facilita
tremendamente a participao popular. Assim, o titular do poder pode ter mais
facilidade em participar da gesto estatal.
Para tal objetivo ser concretizado, analisa-se a noo de Federao

sobre o prisma da descentralizao, na doutrina americana, enfatizando a
clssica obra de Hamilton, Madison e Jay dentre outras.
Tambm destacada a separao de poderes por meio da diviso

vertical de poderes bem caracterizada por Karl Loewenstein que indica outras
formas de diviso de poder distinta da separao de poderes horizontal ou
funcional preconizada dentre outros por Montesquieu. A federao, para
Loewenstein, ao lado dos direitos individuais e do pluralismo, permite a diviso
de poder no territrio.
Em seguida, busca-se demonstrar que a federao (forma de separao

vertical de poder) permite maior participao e proximidade do cidado com os
governantes. O cidado tem maior possibilidade de conhecer o prefeito do que
o governador ou o presidente!
Ademais, a federao ressalta a necessidade de cooperao entre as

diferentes esferas verticais de poder, permitindo que o estado-central e os
estados-membros possam interagir na consecuo do bem-comum.
Conforme Habermas destaca na Teoria do Agir Comunicativo, defende-

se que o federalismo favorece o status activus destacado na teoria dos quatro
status de Georg Jellinek. Assim, a federao por meio da entidade municipal,
149 Promotor de Justia, Mestre em Direito pela UnB, Doutor pela UFPE, Ps-Doutor pela
Universidade de Boston (EUA). Professor do Programa de Mestrado em Constituio e
Sociedade do IDP.
ente estatal mais prximo do indivduo, aproxima a gesto do Estado do
cidado.
1 O FEDERALISMO COMO SISTEMA HARMNICO DE SEPARAO

DE PODERES E DE PARTICIPAO POPULAR
A noo de Federao anda em simbiose com a descentralizao do

poder, permitindo a efetiva separao vertical de poderes no mbito das
entidades federativas.
GARCIA PELAYO, ao explicar la teoria que concibe al Estado Federal

como forma avanzada de descentralizacin, ensina:
Tenemos, en primer lugar, la teora de Hans Kelsen, aunque

por su formulacin trasciende del problema Estado Unitario
centralizado y Estado Federal tal como se ha esquematizado
arriba. Aparte de su doctrina, antes expuesta, sobre la
triplicidade de la constitucin federal, Kelsen concibe a este
tipo de Estado como un grado de descentralizacin que slo se
diferencia cuantitativa, pero no cualitativamente, de otros tipos
de la misma. Mas para comprender su teora es preciso tener
en cuenta lo siguiente: 1) Que descentralizacin y
centralizacin son conceptos ideales que no se dan puros en la
realidad histrica; 2) Que se producen en todos los grados del
orden jurdico, desde la simple sociedad contractual hasta la
comunidad internacional, pues esta misma, en cuanto dotada
de un Derecho (internacional), posee normas que valen para
todo el mbito territorial de los Estados que la integran
(centralizacin), al mismo tiempo que est compuesta de una
pluralidad de rdenes jurdicos diferentes (Estados), vlidos
para espacios limitados (descentralizados). De este modo, y
con arreglo a su teora del orden escalonado, Kelsen puede
llegar a la consecuencia de que todas las comunidades
jurdicas municipios, cuerpos autnomos, Estados miembros
de la Federacin, Estados propiamente dichos,
Confederaciones y comunidad jurdica internacional slo se
distinguen en principio por el grado de descentralizacin (la
cual constituye una serie en la que cada forma se enlaza con la
de distinto grado sin soluciones de continuidad). Prescindimos
aqu de la distincin de Kelsen entre descentralizacin total y
parcial y completa e incompleta. Lo interesante es que a partir
del Estado Unitario se pueden distinguir una serie de formas de
descentralizacin cada vez ms perfectas; administrativa, por
autonoma, por pases, federal, Confederacin, Uniones de
Estado y comunidad internacional. De este modo, el Estado
Federal no se distingue sustancial o cualitativamente de la
descentralizacin regional (por pases), sino que es
simplemente un grado superior caracterizado capitalmente por
la autonoma constitucional y la participacin en la legislacin
central. Pero tampoco se distingue de la Confederacin sino
por el grado de descentralizacin, pues, en ambos casos se
trata de comunidades jurdicas cuyo ordenamiento consiste en
normas vlidas sobre todo el territorio y en normas vigentes tan
slo en ciertas partes del mismo.150
K. C. WHEARE, em estudo do Governo Federal americano, realizado
em 1946, definiu o princpio federativo como the method of dividing powers so
that the general and regional governments are each, within a sphere,
coordinate and independent.151 Este conceito mostra-se significante ao indicar
caracterstica bsica do Federalismo: a diviso vertical de poderes. A metfora
dividir a torta das competncias tem-se aplicado, frequentemente, a este
aspecto de federalismo, dando a errnea impresso de que h nmero finito de
poderes governamentais que podem ser delegados aos entes locais ou
nacionais.
A concepo por um Estado Federal implica diviso vertical dos

poderes. Assim como a clssica diviso horizontal funcional dos poderes em
Executivo, Legislativo e Judicirio restringe o poder do Estado por intermdio
do sistema de checks and balances; a diviso vertical de poderes na
classificao dada por Loewenstein do federalismo, conforme se demonstrar,
favorece o fortalecimento da liberdade individual.
HAMILTON, defendendo o Estado Federado, j indicava a necessidade

de diviso de poderes entre o governo federal e o governo local com a
finalidade de proteo do povo do abuso do poder (usurpao do legtimo
destinatrio do poder: o povo), dizendo que:
Podemos seguramente admitir como um axioma que, em

nosso sistema poltico, os governos estaduais proporcionaro,
em todas as contingncias possveis, completa segurana
contra violaes da liberdade pblica pela autoridade nacional.
Projetos de usurpao no podem ser ocultos sob disfarces
capazes de escapar tanto penetrao de assembleias
150 PELAYO, Manuel Garca. Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza Editorial,
1993, p. 229 a 231.
151 WHEARE, K.C. Federal Government. 4a ed, London: Oxford University Press, 1963, p. 10.
Observe-se que neste estudo, os seguintes termos da lngua inglesa so usados para
descrever as partes constituintes de uma federao: provinces, states, Lnder, cantons e
regional governments.
escolhidas de homens como do povo em geral. Os
legislativos tero melhores meios de informao. Podem
descobrir o perigo distncia; e, possuindo todos os rgos do
poder civil e a confiana do povo, podem adotar de imediato
um plano regular de oposio, em que podem combinar todos
os recursos da comunidade. Podem se comunicar entre si
prontamente em diferentes Estados e unir suas foras comuns
para a proteo de sua liberdade comum.152
Na Federao, um princpio fundamental do ordenamento constitucional
o da separao dos poderes apresenta um componente adicional: a
separao vertical dos poderes. Ao lado da clssica decomposio e diviso
dos poderes estatais, no Estado unitrio ou central, em executivo, legislativo e
judicirio (a chamada separao horizontal dos poderes), na Federao, ocorre
a decomposio e a diviso dos poderes estatais em Estado central e em
Estados-membros. A esfera do domnio estatal divide-se adicionalmente em
Unio e em Estados-membros (a chamada separao vertical dos poderes).
Na Federao, a separao vertical dos poderes permite que as

decises polticas e tcnicas sejam tomadas com maior transparncia, reflexo
e equilbrio e, portanto, com maior controle, pois a Unio e os Estados-
membros possuem competncias limitadas; o poder de domnio do Estado
adicionalmente dividido e a tendncia concentrao do poder pode ser
combatida. Na Federao, o Estado-central e os Estados-membros dispem,
apenas, de poucas competncias exclusivas, que podem ser exercidas apenas
por eles sem a participao de representantes de outros planos da organizao
poltica.
A Unio e os Estados-membros, devido s suas atribuies de poderes

limitados e s possibilidades da resultantes, de impedimento e de suspenso,
dependem um do outro se pretendem exercer poltica eficaz. A obrigao de
cooperar para exercer o domnio de forma eficaz, ao contrrio do Estado
unitrio, fortalecida na Federao.
O Estado central e os Estados-membros podem controlar e influenciar

um ao outro. Dessa maneira, o sistema do balance of power e o system of
152 HAMILTON, MADISON e JAY. Os artigos federalistas, 1787 1788. Trad. de Maria Luiza
X. de A Borges, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993, p. 225.
checks and balances so fortalecidos na Federao e o Estado de Direito
consequentemente intensificado. Por intermdio da separao dos poderes, da
limitao de poder e do equilbrio entre os poderes, o Estado de Direito
possibilita e garante a dignidade humana, a liberdade e a justia.
Consoante indica HEINZ LAUFER isso, contudo, apenas possvel se

o monoplio partidrio no dominar tambm a Federao.153 No mesmo
sentido, MARIA TEREZA AINA SADEK afirma:
A prtica de eleies no suficiente para caracterizar um

regime como democrtico. Nem toda eleio tipifica o sistema
poltico como pluralista e aberto. Regimes autoritrios e at
totalitrios tm recorrido ao mecanismo eleitoral de escolha,
com finalidades diversas. Para que as eleies sejam, de fato,
a base do sistema democrtico, necessrio que tenham
importncia decisiva no processo poltico, que haja plena
liberdade de eleger e de ser eleito, e que dessa prtica possam
resultar mudanas na composio e/ou na orientao do
governo. O regime democrtico apoia-se, pois, em uma srie
de mecanismos institucionais cuja eficcia repousa, em ltima
anlise, na confiabilidade dos resultados eleitorais.
claro que estas exigncias admitem gradaes, sendo ento
possvel falar em graus de democratizao. Um sistema poltico
ser tanto mais democrtico quanto menos restritivo forem os
direitos participao e escolha entre ofertas polticas
diferentes, e quanto mais capazes se mostrem de produzir
efeitos na composio ou na orientao do poder.154 (grifo
nosso)
Explorando essa ltima assertiva no que se refere menor restrio dos
direitos participao, demonstrar-se- que o modelo federativo favorece
sobremaneira a participao do cidado no Estado (status activus), alm de
permitir uma efetiva separao dos poderes.
153 LAUFER, Heinz. Os princpios e a estrutura organizativa do ordenamento federativo. In

O federalismo na Alemanha. Tradues, n 7, So Paulo: Centro de Estudos Konrad-Adenauer-
Stiftung, 1995, p. 36. Publicado originalmente em Lexikon der Politik, vol. 3, Mnchen: Dieter
Nohlen, 1992.
154 SADEK, Maria Tereza Aina. A justia eleitoral e a consolidao da democracia no Brasil.
Pesquisas no 4, So Paulo: Centro de Estudos Konrad-Adenauer-Stiftung, 1995, p. 1.
2 A DIVISO HORIZONTAL E VERTICAL DE PODERES: A
COLOCAO DO FEDERALISMO COMO MECANISMO VERTICAL DE
CONTROLE DO PODER, NA VISO DE LOEWENSTEIN
Inicialmente, no que se refere terminologia da diviso vertical de

poderes, colacionamos KARL LOEWENSTEIN, que diferencia os controles
horizontais do poder, que se operam dentro do mesmo detentor do poder
(controle intrargo) ou entre diversos detentores do poder (controle
interrgos)155 dos controles verticais, a que chamamos diviso vertical de
poderes, com base na terminologia do Professor de Munique, uma vez que
dizem respeito ao relacionamento das diferentes esferas de poder com a
comunidade.
Ressaltando a importncia da diviso vertical de poderes,

LOEWENSTEIN assinala, como espcies de controles verticais que se
agrupam em trs campos de aes recprocas: o federalismo, os direitos
individuais e o pluralismo.
Assim, este consagrado constitucionalista, autor da importante

classificao ontolgica das Constituies, indica:
Bajo la rbrica de los controles verticales, se agrupan tres

campos diferentes de acciones recprocas:
1. El federalismo: el enfrentamiento entre dos soberanas diferentes
estatales separadas territorialmente y que se equilibran mutuamente.
La existencia de fronteras federales limita el poder del Estado central
sobre el Estado miembro, y a la inversa.
155 El anlisis sistemtico de la dinmica del poder ha tratado hasta ahora los controles
horizontales que operan bien dentro de uno y del mismo detentador del poder (controles
intrargano), o bien entre diversos detentadores del poder (controle interrganos). La
exposicin se enfrentar ahora con otra categora de controles, designados aqu como
controles verticales. Bajo este concepto caen aquellos tipos o modos de accin e interaccin
que se producen dentro del cuadro de la dinmica poltica entre todos los detentadores del
poder instituidos parlamento, gobierno, tribunales y electorado y la sociedad en su totalidad.
Vistos estructuralmente, los controles horizontales operan en el cuadro del aparato estatal
mientras que los controles verticales lo hacen al nivel en el que la maquinaria estatal se
enfrenta con la sociedad. Para caracterizar de una manera plstica la situacin: los controles
horizontales se mueven lateralmente al mismo nivel del aparato del dominio, los controles
verticales funcionan en una lnea ascendente y descendente entre la totalidad de los
detentadores del poder instituidos y la comunidad como tal o algunos de sus componentes.
(LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona:
Ariel, 1982, p. 353).
2. Los derechos individuales y las garantas fundamentales. stos
son lmites establecidos en favor de los destinatarios del poder y no
podrn ser sobrepasados por ninguno de los detentadores
institucionalizados del poder. Estos derechos constituyen zonas de
autodeterminacin individual inaccesibles al poder del Estado.
3. El pluralismo. Los grupos pluralistas - los poderes intermediarios
de Monstesquieu y de Tocqueville - se interponen entre la masa de
los destinatarios del poder y los detentadores del poder instituidos,
influyendo y determinando el ejercicio del poder de estos ltimos.
A primera vista, estas tres clases de controles verticales integrados
en el proceso del poder pueden parecer heterogneos. El federalismo
y las garantas fundamentales estn institucionalizados por normas
jurdicas, el pluralismo, en cambio, es una manifestacin sociolgica
y, por lo tanto, metajurdica. El carcter vertical del federalismo yace
en la relacin entre dos grupos diferentes de instituciones
156
gubernamentales. (grifo nosso)
Assim, verifica-se que o federalismo, lado a lado aos direitos individuais
e suas garantias, situa-se como mecanismo de diviso vertical de poderes,
efetivando-se, tal diviso, conforme j visto, pela repartio de competncias.
3 A DIVISO DE PODERES VERTICAL NA REPARTIO

HORIZONTAL DE COMPETNCIAS FACILITA O CONSENSO NECESSRIO
AO REGIME DEMOCRTICO
PAINE, de forma mais incisiva, considerava o governo um mal

necessrio, assinalando:
A sociedade, em qualquer estado, uma beno, enquanto o

governo, mesmo em seu melhor estado, no passa de um mal
necessrio; no seu pior estado, um mal intolervel, pois,
quando sofremos ou somos expostos por um governo s
mesmas desgraas que poderamos esperar num pas sem
governo, nossa calamidade intensificada pela concluso de
termos sido ns quem fornecemos os meios pelos quais
sofremos. O governo, como um traje, o emblema da
inocncia perdida; os palcios dos reis so construdos sobre
as runas dos caramanches do paraso. Pois, se os impulsos
da conscincia fossem clara, uniforme e irresistivelmente
obedecidos, o homem no precisaria de outro legislador; mas,
no sendo esse o caso, ele julga necessrio desistir de uma
parte de sua propriedade para obter meios de proteger o resto;
e levado a fazer isto pela mesma prudncia que, em todos os
outros casos, aconselha-o a escolher dentre os males o menor.
Por conseguinte, sendo a segurana a verdadeira finalidade e
propsito do governo, resulta, indiscutivelmente, que qualquer
156 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte,

Barcelona: Ariel, 1982, p. 353 e 354.
forma assumida pelo mesmo, e que parea mais capaz de
garanti-la a ns com menos despesas e maiores benefcios
seja prefervel a todas as outras.157 (grifo nosso)
Assim, na busca da melhor forma de governo, PAINE indica que deve
ser procurado aquele que maior segurana fornece ao indivduo, com a menor
relao custo-benefcio (que parea mais capaz de garanti-la a ns com
menos despesas e maiores benefcios seja prefervel a todas as outras).
Por ser a segurana ao indivduo um valor a ser alcanado pelo Estado

Liberal, na viso tanto de PAINE como de STUART MILL (autoproteo),
observa-se que a diviso de poderes disciplinada nas diferentes competncias
dos entes federados contribui, sobremaneira, para garantir, ao indivduo, maior
segurana, no que se refere ao no-abuso de poder estatal, que, alm de estar
dividido funcionalmente, na concepo de MONTESQUIEU, estar dividido nos
diferentes ordenamentos jurdicos que compem o Estado Federado.
Ademais, importante ressaltar que MILL tambm teme a tirania da

maioria, a que faz referncia TOCQUEVILLE; entretanto, isso no o abstm de
considerar a democracia como mecanismo de garantia da liberdade.
Confirmando tal assertiva, BOBBIO afirma:
Tanto quanto TOCQUEVILLE, MILL tambm teme a tirania da

maioria e a considera um dos males dos quais a sociedade
deve se proteger. Isso, porm, no o leva a renunciar ao
governo democrtico. No livro sobre a democracia
representativa, publicado poucos anos aps o ensaio sobre a
liberdade, pe-se o clssico problema da melhor forma de
governo e responde que ela , precisamente, a democracia
representativa, que constitui, ao menos nos pases com um
certo grau de civilizao, o prosseguimento natural de um
Estado desejoso de assegurar aos seus cidados o mximo de
liberdade: A participao de todos nos benefcios da liberdade
o conceito idealmente perfeito do governo livre.
Tal mxima confortada pelo seguinte comentrio:
Na medida em que alguns, no importa quem, so excludos

desses benefcios, seus interesses so deixados sem as
garantias concedidas aos demais, ficando-lhes diminudas as
possibilidades e os estmulos que de outra maneira teriam para
a aplicao das energias em prol do prprio bem e do bem da
comunidade.
157 PAINE, Thomas. O senso comum e a crise. Trad. de Vera Lcia de Oliveira Sarmento,
Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1982, p. 11.
Trata-se de um comentrio que mostra com grande clareza o nexo
entre liberalismo e democracia ou, mais precisamente, entre uma determinada
concepo de Estado e os modos e as formas de exerccio do poder capazes
de melhor assegurar a sua atuao.158
Ao tratar do contexto da evoluo histrica dos direitos fundamentais,

JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE fornece preciosa lio sobre a
democracia como condio e garantia dos direitos fundamentais, ensinando:
A democracia torna-se, nesse contexto, numa condio e numa

garantia dos direitos fundamentais e, em geral, da prpria
liberdade do homem. Ela (ou passa a ser), por isso, um
elemento de conformao do seu prprio contedo e um
critrio do seu bom exerccio os direitos fundamentais vo at
onde, e podem ser exercidos na medida em que contribuam
para a manuteno ou o fortalecimento do sistema
democrtico.159 (grifo nosso)
Assim, problemas existenciais do ordenamento democrtico so
problemas existenciais dos direitos fundamentais em geral, razo pela qual a
melhoria da democracia caminha pari passu proteo e implementao dos
direitos fundamentais.
Sob esse prisma, um problema existencial do ordenamento democrtico

com repercusso na proteo dos direitos fundamentais a sua legitimao
pelos cidados mediante o consenso.
A necessidade de efetiva comunicao entre o Estado e a sociedade

encontra trao original no pensamento do filsofo JRGEN HABERMAS, ao
explicitar a teoria do Agir Comunicativo, na qual o consenso se torna possvel
na efetividade de dilogo institucional do Estado com a Sociedade. Para este
consagrado filsofo da Escola de Frankfurt: a ideia de verdade somente pode
ser desenvolvida se pressupusermos o resgate discursivo de pretenses de
validade.160
158 BOBBIO, Norberto. A crise da democracia e a lio dos clssicos. In Arquivos do Ministrio da
Justia, no 170, ano 40, out./dez., Braslia: Ministrio da Justia, 1987, p. 68 e 69.
159 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976. Coimbra: Coimbra, 1987, p. 47.
160 SIEBENEICHLER, Flvio Bueno. Jrgen Habermas: Razo comunicativa e emancipao.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989, p. 99.
Em primeiro lugar, na Federao os cidados possuem mais
possibilidades do que no Estado unitrio de utilizar o seu principal muitas
vezes nico direito democrtico, por meio do qual podem exercer alguma
influncia comunicando-se, efetivamente, com os seus futuros
representantes: o direito de voto.
O cidado no elege apenas os membros do parlamento central, mas

tambm os membros do parlamento de seu Estado, o que, efetivamente,
permite maior consenso no processo poltico democrtico. Para ter chances de
sucesso, os candidatos ao parlamento e os partidos polticos que os
apresentam so obrigados a se preocuparem com o cidado como eleitor, a
inform-lo e a tentar conquist-lo. H efetivamente um modelo comunicativo,
conforme veremos, na viso de HABERMAS, no qual os sujeitos se encontram
inseridos. O cidado pode aceitar a ampla oferta de contato, procurar debater
de modo mais abrangente os seus problemas, necessidades e preocupaes
com os representantes do poder pblico e com os candidatos, e, portanto,
exercer influncia mais efetiva sobre as dimenses da ao poltica.
Portanto, no sistema federativo, as possibilidades de consenso

especialmente se existir, tambm, autonomia administrativa municipal
desenvolvida e de fato independente podem ser ampliadas em comparao
com um sistema unitrio, pela maior oportunidade dada aos participantes do
discurso argumentativo de usar atos de fala comunicativa (o voto por parte do
eleitor e a campanha poltica por parte do candidato).
Em HABERMAS, encontramos a Teoria do Agir Comunicativo,

baseada na tica do discurso, segundo a qual a nica racionalidade a do
dilogo.
ALEXANDER M. BICKEL, importante estudioso do consentimento, ao

tratar do tema da desobedincia civil, afirma firmemente que a tica do
consentimento ao Direito essencial a uma sociedade livre e civilizada,
constituindo o sistema federal, com a multiplicidade de ordenamentos
existentes, mecanismo de minimizar a desobedincia, permitindo a formao
de nova legislao que esteja em sintonia com a sociedade. Nesse diapaso,
afirma:
Como Hannah Arendt escreveu, e eu deixei implcito, a

objeo de conscincia pode tornar-se politicamente
significativa quando um nmero de conscincias coincide e os
objetores resolvem entrar no mercado e fazer ouvir suas vozes
em pblico. H ento, necessariamente implcito, um desafio
lei a que se objeta, ou pelo menos a ordem jurdica considera
essa manifestao generalizada de objees de conscincia
como um desafio lei, e os objetores so assimilados aos
partidrios da desobedincia civil. Quanto a esta, h muita
coisa que se assemelha a ela e que em outros sistemas mais
unitrios, que no distribuem o poder e autoridade legislativa,
seriam realmente desobedincia civil. Entre ns, grande parte
dessa conduta no o . Em nossa federao h leis dentro das
leis e leis acima das leis. Um sistema de leis vlido e
plenamente autoritrio em si mesmo, pode ser posto em dvida
pelo recurso a outro sistema, geralmente superior. E de certa
forma a recproca verdadeira. possvel, portanto, aos
homens se comportarem de modo legal, ou que pode vir a ser,
mas que no reconhecido como tal pela autoridade legtima
em certos lugares e, portanto, constitui desafio daquela
autoridade e provoca desordem. Esse comportamento, que
num sistema unitrio seria desobedincia civil, com
freqncia estimulado por um processo de formao de lei de
muitos escales, caracterstico de nosso prprio sistema.161
(grifo nosso)
Para HABERMAS, a verdade no concebida apenas como um
processo de adequao, mas, sim, na perspectiva do consenso, obtido por
meio de um processo de comunicao ideal, segundo certos procedimentos. A
razo proposta por HABERMAS fundamenta-se em modelo comunicativo, em
que os sujeitos se encontram inseridos. A correo dos juzos normativos
jamais poder ser explicada segundo as pautas de uma teoria da
correspondncia com a verdade. A correo, pois, significa a aceitabilidade
racional fundada em boas razes.
O modelo tradicional sempre monolgico, ou seja, a verdade algo

que se d ao conhecimento do sbio, que a obtm independentemente de
comunicao com o outro.
161 BICKEL, Alexander M. A tica do consentimento. Trad. de Waltensir Dutra, Rio de Janeiro:
Agir, 1978, p. 102.
Em HABERMAS, a verdade processo que inclui vrios atores;
sempre dialgica e supe a busca de consenso. Cada um dos atores
envolvidos no discurso invoca pretenses de validade. S sero consideradas
racionais as proposies capazes de cumprir os requisitos necessrios a
argumentao e contra-argumentao, a prova e contra-prova. Se os
envolvidos no discurso no tiverem m-f (usarem de mentiras), atinge-se nvel
razovel de verdade.
Observa-se que, para que se chegue ao consenso, h necessidade de

alguns pressupostos, que HABERMAS identifica como situao de
comunicao ideal.
HABERMAS esclarece, outrossim, dizendo que no se pode considerar

a situao de fala ideal como fenmeno emprico. Tampouco, simples
construtor racional. Nesse sentido, a situao de fala ideal constitui medida da
crtica porque serve para questionar qualquer consenso, obtido faticamente, e
submetendo-se ideia de um consenso ideal que jamais ser atingido
concretamente.
Assim, ao tratar do paradigma situao de fala ideal, HABERMAS

explica que ela ideia formal, desenvolvida na tica do discurso de sociedade
na qual todas as decises politicamente relevantes so retroligadas a formas
institucionalizadas de formao simtrica de chances de escolha e de
realizao de atos de fala. Supe-se que nela no existe elemento algum de
coao a no ser a coao do melhor argumento. Observa-se que tal
pressuposto se mostra bastante mitigado em um pas como o nosso, no qual
as diferenas sociais e econmicas se realam por demais.
Este postulado do dilogo pleno implica, na verdade, quatro

subpostulados:
a) postulados de igualdade comunicativa: todos os possveis

participantes do discurso argumentativo devem ter igual chance de usar atos
de fala comunicativa;
b) postulados da igualdade de fala: todos os participantes do discurso

devem ter a mesma chance de proceder a interpretaes, fazer asseres,
recomendaes e justificaes, bem como de problematizar pretenses de
validade;
c) postulado da veracidade e sinceridade: os falantes aceitos no

discurso devem ter a mesma chance de utilizar atos de fala representativos,
isto , devem ser capazes de expressar ideias, sentimentos e intenes
pessoais; e
d) postulado da correo de normas: no discurso, os agentes devem ter

igual chance de empregar atos de fala regulativos, isto , de mandar, de opor-
se, de permitir e de proibir, de fazer promessas e de retirar promessas.
De posse dessas consideraes sintticas compiladas das obras de

SIEBENEICHLER,162 pode-se retornar, de modo mais claro, questo da
idealizao, descrita, h pouco, para obteno do consenso. Os participantes
da comunicao (eleitores e eleitos) esto convencidos da possibilidade de
chegar a um entendimento, porque todos supem, em qualquer situao de
interao, que eventuais mal-entendidos que possam surgir, durante a
comunicao, podem ser resolvidos da discusso que se instaura em processo
eleitoral.
Assim, a Federao valoriza a comunidade local ao dar-lhe autonomia e,

nessa comunidade, privilegia-se o modelo comunicativo de HABERMAS, pois
nele a situao de fala ideal apresenta-se a partir do momento em que se
garante:
a) o postulado da igualdade comunicativa, pela menor distncia entre o

emissor da mensagem (candidato) e o receptor (eleitor), o que possibilita igual
chance de usar atos de fala comunicativos;
b) o postulado da igualdade de fala, pela oportunidade de troca direta de

mensagens nos comcios e debates eleitorais realizados com os eleitores
daquele municpio, dando a todos a mesma chance de apresentar
argumentaes e objees;
162 SIEBENEICHLER, Flvio Bueno. Jrgen Habermas: Razo comunicativa e emancipao.

Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989, p. 105.
c) o postulado da veracidade e sinceridade, pela comprovao do efetivo
cumprimento das promessas de campanha; e
d) o postulado da correo de normas, pela chance de empregar atos de

fala regulativos, tal como os de permitir (aplaudindo) e proibir (vaiando)
determinada conduta.
Ademais, a credibilidade do processo eleitoral depende,

fundamentalmente, da forma como so organizadas e controladas as eleies.
De nada adiantam eleies competitivas e nas quais milhes de cidados
tenham direito de participar, se o alistamento, a emisso do voto, a apurao e
a proclamao dos resultados acham-se sujeitos a intromisses que possam
adulterar a livre manifestao do eleitor. Dessa forma, a maior ou menor
confiabilidade do resultado eleitoral decorre da efetividade das garantias
estabelecidas em lei para assegurar a lisura de cada uma dessas etapas.
Nesse sentido, exemplificativamente, ressalta-se que, no Brasil, o voto

secreto e a criao da Justia Eleitoral, em 1932, representaram decisivo
passo no sentido de reduzir as distores da violncia nas disputas eleitorais e
de se atingir a verdade eleitoral.
Assim, a Justia Eleitoral brasileira instituiu-se segundo o ideal

federativo, conforme ressalta MARIA TEREZA AINA SADEK:
A Justia Eleitoral organizou-se nos moldes da Justia Comum.

Isto , foi criado um Tribunal Superior, na capital da Repblica,
e Tribunais Regionais, nas capitais dos estados. Afora os
tribunais, em cada circunscrio judiciria havia um juiz
eleitoral de primeira instncia.163
no mbito local, privilegiado conforme vimos pelo modelo federal
clssico de competncia, que os postulados da situao de fala ideal se
encontram. Assim, medida que a competncia horizontal privilegia o trato de
temas afetos diretamente a cidados de determinada regio com
representantes daquela regio, h, efetivamente, aproximao dos
subpostulados (postulado da igualdade comunicativa, postulado da igualdade
de fala, postulado da veracidade e sinceridade e postulado da correo de
163 SADEK, Maria Tereza Aina. A justia eleitoral e a consolidao da democracia no Brasil.
Pesquisas no 4, So Paulo: Fundao Konrad-Adenauer-Stiftung, 1995, p. 30.
normas) apresentados por HABERMAS para a fala ideal, valor buscado pelo
ideal democrtico e que o legitima, na viso de HABERMAS.
4 A FEDERAO COMO MECANISMO DE INTENSIFICAO DO

STATUS ACTIVUS DE JELLINEK DO CIDADO
Dentro da doutrina de classificao dos direitos fundamentais destaca-

se a teoria dos quatro status de GEORG JELLINEK. Esta teoria, para
ROBERT ALEXY constitui-se em el ejemplo ms grandioso de una teorizacin
analtica en el mbito de los derechos fundamentales.164
Ademais, conforme anota JORGE MIRANDA, a classificao de

JELLINEK corresponde aproximadamente ao processo histrico de afirmao
da pessoa humana e seus direitos.165
Segundo JELLINEK, pelo fato de ser membro do Estado, o indivduo

trava, com este, pluralidade de relaes denominadas status, razo pela qual
a teoria de JELLINEK , tambm, chamada Teoria dos Quatro Status.
A primeira relao em que se encontra o indivduo a de subordinao

ao Estado. Esta a esfera dos deveres individuais e corresponde ao status
passivo.
A segunda relao, o status negativus, corresponde esfera de

liberdade na qual os interesses essencialmente individuais encontram sua
satisfao. , pois, uma esfera de liberdade individual, cujas aes so livres,
porque no esto ordenadas ou proibidas, vale dizer: tanto sua omisso como
sua realizao esto permitidas.166
A terceira relao resulta do fato de que a atividade estatal realizada

no interesse dos cidados, status positivus. E, para o cumprimento de suas
tarefas, o Estado tem obrigao de exercer determinadas tarefas. No dizer de
164 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. de Ernesto Garzn Valds,
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 261.
165 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, 3a. ed. revista e atualizada,
Coimbra: Coimbra, 1991, p. 85.
166 ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Trad. de Ernesto Garzn Valdz,
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 251.
PAULO BONAVIDES, dominam o sculo XX do mesmo modo como os direitos
da primeira gerao dominaram o sculo passado (...). Nasceram abraados
ao princpio da igualdade, do qual no se podem separar, pois faz-lo
equivaleria a desmembr-los da razo de ser que os ampara e estimula..167
A quarta e ltima relao decorre da circunstncia de que a atividade

estatal s se torna possvel por meio da ao dos cidados.
Assim, com base na exposio de JELLINEK, os direitos fundamentais

classificam-se em direitos de defesa, direitos a prestaes e direitos de
participao, correspondendo, respectivamente, aos status negativo, positivo e
ativo.
Sob esse enfoque, destacamos os chamados direitos de participao

(status activus na classificao de JELLINEK e direitos polticos na
classificao de JOS LUIZ QUADROS DE MAGALHES) como aspecto
valorado pelo federalismo.
5 O MUNICPIO COMO MODELO ESTATAL OTIMIZADO DA

PARTICIPAO SOCIAL
O conceito de cidadania mostra-se inerente ideia de participar, de

atuar, de agir para construir o seu prprio destino. O que muda, ao longo dos
tempos, o grau e as formas de participao e sua abrangncia.
Significativo o estabelecimento de inter-relao do conceito de

soberania com o de Direitos Humanos, no porque, originalmente, ambas as
conceituaes se identificassem, mas, porque, com o passar dos tempos, sua
aproximao fica cada vez mais evidente, a ponto de chegarem a ser
inseparveis, atualmente, acarretando, a evoluo de um, a implementao do
outro.
167 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6a ed., So Paulo: Malheiros, 1996,
p. 518.
Nesse sentido, o conceito clssico de cidado est intimamente ligado
vida nas cidades. Assim, cidado era aquele que morava na cidade e
participava de seus negcios.168
Era, destarte, aquele que podia ter acesso aos cargos pblicos,
constituindo, portanto, uma minoria, devido s discriminaes aos estrangeiros
e escravos. Por cidadania, entendia-se, pois, a qualidade de o indivduo
pertencer a uma comunidade, com todas as implicaes decorrentes de se
viver em sociedade.
Este conceito vai-se modificando, enriquecendo, chegando a ficar

inseparvel da democracia, isto , atinge-se uma situao em que no existem
cidados sem democracia ou democracia sem cidados.169 Nesse contexto, a
autonomia municipal ressaltada no modelo federativo constitui-se, claramente,
em mecanismo de incentivo plena participao do indivduo na coletividade.
No direito tedesco, relevante a importncia do municpio, consoante

ensinamento de OTTO GNNENWEIN que afirma:
El Municipio ocupa un lugar especial entre las Corporaciones

de Derecho pblico, en la medida en que le corresponde la
esfera de competencia constitucionalmente garantizada y
sustancialmente intangible, de la comunidad local.170
A autonomia administrativa municipal significa o direito de os municpios
regulamentarem todos os assuntos da comunidade local no mbito das leis, de
acordo com a sua prpria apreciao, com recursos prprios e com a
participao de uma representao democraticamente eleita da comunidade.
Essa forma de deciso poltica e de administrao descentralizada

constitui, destarte, o estgio da democracia que est mais prximo da esfera
local e da vida do cidado.
O processo de municipalizao visa, sobretudo, transferir para mais

perto do cidado a maior quantidade possvel de atribuies nas questes que
lhe dizem mais diretamente respeito, sem que haja necessidade de
168 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral da cidadania, a plenitude da cidadania e
as garantias constitucionais e processuais. 1994, p. 1.
169 BARACHO, op. cit., p. 1.
170 GNNENWEIN, Otto. Derecho Municipal Aleman. Trad. de Miguel Saenz-Saganeta.
Madrid: Instituto de Estudios de Administracion Local, 1967, p. 4.
participao ou interferncia de outras esferas de poder. Na medida em que se
aumentam as possibilidades de maior participao do cidado nas questes
poltico-administrativas, provoca-se maior engajamento dele, desperta-se-lhe o
interesse, porque ter maior responsabilidade nestas questes. Ou seja,
desperta e faz agir o sentimento de cidadania democrtica, no apenas com o
voto, mas, sobretudo, com a participao no processo de construo do Estado
e da sociedade, por meio de canais amplos de comunicao entre os cidados
e as diversas instituies privadas ou estatais.171
Igualmente, tomando-se em considerao o aspecto tribal, ou seja, de

valorizao dos vnculos socioculturais comuns entre as diversas pessoas que
formam a comunidade, objetiva-se fortalecer estes vnculos, para que possam
manter identidade prpria, sem que sejam aniquilados por avassalador
processo de globalizao a que se encontram sujeitos alguns povos, na
atualidade mundial.
Na Alemanha, por exemplo, a autonomia municipal172 est assegurada

institucionalmente pela Lei Fundamental (Constituio). Assim, o art. 28, 2
afirma o seguinte:
Aos municpios deve ser assegurado o direito de regulamentar

todos os assuntos da comunidade local no mbito das leis sob
responsabilidade prpria. As associaes de municpios
tambm tm o direito da autonomia administrativa, conforme a
lei, na rea das suas tarefas legais.
Assim, o Estado federativo alemo tambm fortalece o princpio
democrtico, possibilitando o engajamento poltico dos cidados no seu
171 Conforme assinala JOS LUIZ QUADROS DE MAGALHES. In Paradigmas para o

Estado Constitucional Brasileiro (Poder Municipal), tese de Doutoramento, UFMG, 1996, p. 28.
172 A autonomia administrativa municipal, como expresso da liberdade cvica, tem tradio
na Alemanha. Remonta aos privilgios das cidades livres da Idade Mdia, quando o direito
cvico da populao urbana libertou os homens das amarras da servido feudal (o ar da
cidade torna-se livre, dizia-se na poca). Nos tempos recentes, a autonomia administrativa das
comunidades est relacionada, em primeira linha, com as reformas do baro FREIHERR von
STEIN, sobretudo o cdigo das cidades, adotado na Prssia em 1808. A Lei Fundamental
segue esta tradio. Ela garante, expressamente, a autonomia administrativa das cidades,
comunidades municipais e distritos, dando-lhes o direito de regulamentar, a critrio prprio,
todos os assuntos da comunidade local, dentro da moldura traada pelas leis. Todas as
cidades, comunidades municipais e distritos devem estar organizados de forma democrtica. O
direito comunal da competncia dos estados; as constituies municipais diferem muito de
Estado a Estados; isso tambm tem razes histricas. Mas a prtica administrativa das
comunidades de igual natureza em todos os Estados da Federao.
entorno. A democracia torna-se mais viva quando o cidado toma parte no
processo poltico mediante eleies e votaes, especialmente na rea
familiarizada do seu Estado.
No direito brasileiro, deve-se observar o Municpio antes e depois de

1988, ou seja, temos autntica metamorfose desta pessoa jurdica de direito
pblico, pois a Carta Magna de 1988 consagrou momento histrico em que
ficaram asseguradas a autonomia municipal e a integrao do Municpio
Federao.
No magistrio de PAULO BONAVIDES:
As prescries do novo estatuto fundamental de 1988 a

respeito da autonomia municipal configuram indubitavelmente o
mais considervel avano de proteo e abrangncia j
recebido por esse instituto em todas as pocas constitucionais
de nossa histria.173 (grifo nosso)
Ora, est configurado que o constituinte realmente teve o desejo de
estabelecer nova ordem a partir daquele momento.
No perodo anterior Carta Magna de 1988, e nesse contexto inclua-se

o Brasil como colnia at a Constituio autoritria de 1967/69, o Municpio no
possua autonomia; era objeto de controle dos partidos e dos coronis,
desvirtuando-se a sua finalidade nobre, para a qual foi concebido, como menor
estrutura administrativa dentro da Federao e que deveria proporcionar o
bem-estar a todos os administrados. Os interesses polticos no permitiam
isso. Realmente, o que acontecia era o controle total do poder central sobre os
Municpios, impedindo o desabrochar de um ente que teria sido criado para
servir ao povo.
A Lei Maior vigente trouxe fato histrico que ainda no foi totalmente
assimilado pelo povo, que a autonomia municipal. Nesse sentido, PAULO
BONAVIDES expressa:
Faz-se mister assinalar desse modo o significado decisivo,

indito e inovador que assume o art. 18 da Constituio
vigente. Esse artigo inseriu o municpio na organizao poltico-
administrativa da Repblica Federativa do Brasil, fazendo com
173 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6a ed. So Paulo: Malheiros, 1996,
p. 311.
que ele, ao lado do Distrito Federal, viesse formar aquela
terceira esfera de autonomia, cuja presena, nos termos em
que se situou, altera radicalmente a tradio dual do
federalismo brasileiro, acrescido agora de nova dimenso
bsica.174
Logo, o operador do direito precisa olhar o Municpio com as lentes
confeccionadas em 1988, ou seja, uma pessoa jurdica autnoma, pujante, com
diversas competncias; enfim, gama incomensurvel de atribuies para servir
populao e permitir a participao do cidado na sua administrao.
A autonomia administrativa municipal , simultaneamente, limitada e

protegida pelo fato de o municpio ter competncia tcnica exclusivamente nos
assuntos locais. Por um lado, o Municpio no pode avocar a si tarefas
supralocais, invocando o direito de autonomia administrativa. Por outro lado,
nem o governo federal nem os governos estaduais podem subtrair, aos
Municpios, o direito de autonomia administrativa, esvaziando esta competncia
instituda na Lei nacional maior.
Ademais, conforme ensina HORST KANITZ: A multiplicidade de centros

de deciso e de ao investidos do direito da autonomia administrativa
municipal ajuda a assegurar o espao de liberdade para o cidado. 175 A
unidade federativa menor pode corresponder melhor aos desejos e s
necessidades dos seus cidados; tal correspondncia promove a identificao
do cidado com a comunidade; contribui, destarte, para criar sentimento ptrio.
Continuando com suas ponderaes, HORST KANITZ enumera as

vantagens da autonomia administrativa municipal:
A autonomia administrativa municipal:

faz o cidado participar do cumprimento de tarefas
locais;
amplia a base da participao poltica;
assegura o pluralismo nos vrios nveis e na
multiplicidade das unidades administrativas municipais;
174 BONAVIDES, op. cit., p. 312.

175 KANITZ, Horst. A autonomia administrativa municipal: a administrao pblica ao alcance
do cidado. In O federalismo na Alemanha. Tradues, no 6, So Paulo: Centro de Estudos
Konrad-Adenauer-Stiftung, 1995, p. 239. Publicado originalmente em Grundlagen praktischer
Kommunalpolitik, vol. 1, 1994, ed. Gnter W. Dill, Horst Kanitz, Konrad-Adenauer-Stiftung,
Sankt Augustin.
possibilita destarte soluo de tarefas administrativas
que esteja prxima da localidade e seja com isso
palatvel para os cidados; e
ao mesmo tempo ela refora por meio da separao
vertical dos poderes a restrio e o controle do poder
poltico, importantes para a preservao da
democracia.176 (grifo nosso)
Na mesma vertente, OTTO GNNENWEIN ensina que:
El Municipio alemn es una agrupacin que descansa en los

hombres que la componen. Es una agrupacin con carcter de
Corporacin de Derecho pblico y, como tal, participa en la
Administracin pblica.177 (grifo nosso)
Ressaltando e detalhando o item da participao do cidado no
cumprimento de tarefas locais como direito-dever, PETER MICHAEL
MOMBAUR ensina:
Quem possui direitos, tem, portanto, tambm o dever de

contribuir para que todos possam possuir o mesmo direito. A
circunstncia de que os direitos e os deveres estejam ligados
logicamente um ao outro, de que o direito s tenha chances de
existncia onde os deveres que as possibilitam sejam
respeitados, era como muitas outras coisas fundamentais
sem dvida muito mais palpvel, compreensvel, evidente e,
portanto, vivencivel na cidade pouco populosa e cercada de
muros da Idade Mdia: quem no contribusse para o trabalho
de escavao no podia esperar usufruir da proteo do muro
da cidade; quem no participasse da defesa do muro
enfraqueceria a defesa como um todo e, conseqentemente, o
pressuposto de seus direitos.178.
Assim, verifica-se, em um Estado Federal, que o status activus, direito
de participao, mostra-se, tambm, como um dever de participao do
indivduo na comunidade, conforme explica MOMBAUR, citando o Cdigo
Municipal da Rennia do Norte-Vestflia:
(...) os cidados (muncipes) so obrigados a assumir por um

prazo determinado, paralelamente ao exerccio de sua
176 KANITZ, Horst. A autonomia municipal: a administrao pblica ao alcance do cidado.

In O federalismo na Alemanha. Tradues, no 6, So Paulo: Centro de Estudos Konrad-
Adenauer-Stiftung, 1995, p. 239.
177 GNNENWEIN, Otto. Derecho Municipal Aleman. Trad. de Miguel Saenz-Saganeta.
Madrid: Instituto de Estudios de Administracion Local, 1967, p. 3.
178 MOMBAUR, Peter Michael. Direitos e deveres do cidado. In O federalismo na
Alemanha. Tradues, no 7, So Paulo: Centro de Estudos Konrad-Adenauer-Stiftung, 1995, p.
213. Publicado originalmente em Im Dienste der Brger Politik fr die Gemeinden, ed. Adolf
Herkenrath, Kommunal-Verlag, Dsseldorf, 1993.
profisso, um conjunto de tarefas administrativas para o
municpio (...). Nesse caso, deve ser expedido um ttulo de
nomeao, do qual devem constar as palavras sob convocao
na funo pblica como funcionrio honorrio. Alguns
exemplos de cargos honorficos so:
Administradores locais em povoaes (distritos) de
municpios pertencentes comarca podem ser
incumbidos do cumprimento de determinadas tarefas da
administrao corrente para a regio de sua povoao;
Diretores municipais, tesoureiros ou adjuntos
honorrios; e
Encarregado da proteo de monumentos.179
Portanto, o cumprimento de deveres perante a comunidade a condio
lgica para a concesso de direitos perante a comunidade. Os direitos apenas
podem existir e ser preservados, quando os deveres fundamentais forem
cumpridos com seriedade.180
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto

Garzn Valds, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976. Coimbra: Coimbra, 1987.
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral da cidadania, a plenitude
da cidadania e as garantias constitucionais e processuais. Saraiva: So
Paulo, 1994.
BICKEL, Alexander M. A tica do consentimento. Trad. Waltensir Dutra, Rio
de Janeiro: Agir, 1978.
179 MOMBAUR, Peter Michael. Direitos e deveres do cidado. In O federalismo na

Alemanha. Tradues, no 7, So Paulo: Centro de Estudos Konrad-Adenauer-Stiftung, 1995, p.
219. Publicado originalmente em In Dienste der Brger Politik fr die Gemeinden, ed. Adolf
Herkenrath, Kommunal-Verlag, Dsseldorf, 1993.
180 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6a ed., Coimbra: Almedina,
1993, p. 547, assinala: A idia de deveres fundamentais susceptvel de ser entendida como
o outro lado dos direitos fundamentais. Como ao titular de um direito fundamental corresponde
um dever por parte de um outro titular, poder-se-ia dizer que o particular est vinculado aos
direitos fundamentais como destinatrio de um dever fundamental. Neste sentido, um direito
fundamental, como protegido, pressuporia um dever correspondente. Exemplificando, o
consagrado constitucionalista portugus afirma: o dever de defesa do ambiente (art. 66, 1o)
relacionado com o direito ao ambiente. Completando o seu raciocnio, entretanto, destaca que,
ao lado de deveres conexos com direitos fundamentais, existem tambm deveres autnomos
(exemplo: o dever de pagar impostos, dever de recenseamento, dever de defesa da ptria etc).
BOBBIO, Norberto. A crise da democracia e a lio dos clssicos. In
Arquivos do Ministrio da Justia, n 170, ano 40, out./dez., Braslia: Ministrio
da Justia, 1987.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6a ed. So Paulo:
Malheiros, 1996.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6a ed., Coimbra:
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GNNENWEIN, Otto. Derecho Municipal Aleman. Trad. Miguel Saenz-
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HAMILTON Alexander; MADISON, James; JAY, John. Os artigos federalistas,
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KANITZ, Horst. A autonomia municipal: a administrao pblica ao
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LAUFER, Heinz. Os princpios e a estrutura organizativa do ordenamento
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MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Paradigmas para o Estado
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MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, 3a. ed. revista
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SIEBENEICHLER, Flvio Bueno. Jrgen Habermas: Razo comunicativa e
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WHEARE, K.C. Federal Government. 4a ed, London: Oxford University Press,
1963.

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Organizao

Prof. Marcus Firmino Santiago

DESJUDICIALIZAO DO DEBATE SOBRE EFETIVIDADE DOS DIREITOS

Marcus Firmino Santiago;

Alex Alves Lessa;

Victor Aguiar Jardim de Amorim;

Norton Maldonado Dias

Paulo Jos Leite Farias.

1. Direito Constitucional Direitos Sociais - Efetividade.

NEOCONSTITUCIONALISMO: EFETIVAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Marcus Firmino Santiago ................................................................... 10

A CONTRIBUIO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL PARA A

Alex Alves Lessa ................................................................................ 35

Victor Aguiar Jardim de Amorim ........................................................ 35

DIREITOS NO HUMANOS, MAS DO SUJEITO DE DIREITOS .................... 63

Norton Maldonado Dias ..................................................................... 63

O MUNICPIO COMO INSTRUMENTO DE PARTICIPAO POPULAR NA

Paulo Jos Leite Farias ...................................................................... 84

Marcus Firmino Santiago1

A presente obra fruto das reflexes desenvolvidas no seio da disciplina

Embora no afigure uma realidade nova, seja no Brasil, seja em outros

A anlise do tema perpassa questes tericas acerca dos direitos

Neste sentido, mostra-se pertinente e relevante defender que o debate

1 Doutor em Direito do Estado. Professor do Programa de Mestrado em Constituio e

Os temas se imbricam na medida em que o modelo constitucional

Da que, a partir da perspectiva conceitual ofertada pelos estudos

As etapas percorridas pela pesquisa e materializadas nos dois volumes

Buscou-se, em seguida, analisar o processo de definio,

O tempo todo esteve presente o cuidado com a reflexo acerca da

Marcus Firmino Santiago2

J h mais de 50 anos o constitucionalismo ocidental vem sendo

Neste contexto, o Direito logo adquiriu especial relevncia, ganhando

A partir da experincia norte-americana, formada j no momento da

A principal tarefa outorgada s Constituies foi, portanto, organizar e

2 Doutor em Direito do Estado. Professor do Programa de Mestrado em Constituio e

A evoluo da realidade social imps mudanas s Constituies e,

Adquire especial relevo, neste contexto, o sistema de direitos

O presente trabalho analisa a teoria constitucional contempornea,

O termo neoconstitucionalismo, que intitula este estudo, pode ser

Neoconstitucionalismo palavra utilizada por vrios autores para

Em texto de Paolo Comanducci encontra-se uma tentativa de

No plano dos estudos constitucionais, os tericos do

3 Figueroa, Alfonso Garcia. La Teoria del Derecho en Tiempos de Constitucionalismo. in

Sanchs identifica no neoconstitucionalismo:

(...) la forma de organizacin poltica que se viene abriendo

A centralizao do debate acerca do neoconstitucionalismo

O apoio em semelhante convico abre espao para que o papel das

5 Sanchs, Luis Prieto. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta,

Embora se mostre, em grande parte, como um olhar para o passado, por

Desta feita, o conceito atribudo s Constituies contemporneas por

2 TRAOS DISTINTIVOS DA TEORIA CONSTITUCIONAL

Embora no haja uma perfeita uniformidade entre as Constituies do

7 Carvalho Netto, Menelick de. A contribuio do Direito Administrativo enfocado da tica do

O constitucionalismo que ganha corpo a partir deste momento histrico

possvel coligir alguns traos distintivos que gravam a teoria do

2.1 Rematerializao - positivao da pauta de valores sociais

8 Habermas, Jrgen. O Estado Democrtico de Direito: uma amarrao paradoxal de princpios

O espectro dos direitos reconhecidos como fundamentais, por seu

Este ncleo essencial da normativa constitucional no deve aparecer,

10 Sanchs. Justicia Constitucional... Op. cit., p. 113-114.

As normas jurdicas definidoras de direitos fundamentais no cumpririam

Os direitos fundamentais constitucionais ostentam a condio de

13 Sanchs. El Constitucionalismo de los Derechos. Op. cit., p. 218.