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Direito De Família mínimo

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EditorEs
João­de­Almeida
João­Luiz­da­Silva­Almeida

ConSelho eDitorial

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alexandre Freitas Câmara Frederico Price Grechi marcos Chut
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leonarDo Barreto moreira alveS
Promotor de Justiça do ministério Público do estado de minas Gerais.
Bacharel em Direito pela universidade Federal da Bahia (uFBa).
especialista em Direito Civil pela PuC/mG.
mestre em Direito Privado pela PuC/mG.
Professor de Direito Processual Penal dos cursos Praetorium Bh/Sat e aprobatum.
membro do Conselho editorial do ministério Público do estado de minas Gerais.
membro do iBCCrim - instituto Brasileiro de Ciências Criminais.
membro do iBDFam - instituto Brasileiro de Direito de Família.
Site pessoal: www.leonardomoreiraalves.com.br.

Direito De Família mínimo


a Possibilidade de aplicação e o Campo de incidência
da autonomia Privada no Direito de Família

eDitora lumen JuriS


rio de Janeiro
2010
Copyright © 2010 by leonardo Barreto moreira alves

Categoria: Direito de Família

ProDução eDitorial
livraria e editora lumen Juris ltda.

a livraria e eDitora lumen JuriS ltDa.


não se responsabiliza pelas opiniões
emitidas nesta obra por seu autor.

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer


meio ou processo, inclusive quanto às características
gráficas e/ou editoriais. a violação de direitos autorais
constitui crime (Código Penal, art. 184 e §§, e lei no 6.895,
de 17/12/1980), sujeitando-se a busca e apreensão e
indenizações diversas (lei no 9.610/98).

todos os direitos desta edição reservados à


livraria e editora lumen Juris ltda.

impresso no Brasil
Printed in Brazil
À minha esposa, Patrícia Diniz Gonçalves moreira
alves, pelo apoio incomensurável quando pensava
em fraquejar e pelo amor, carinho e compreensão
que me deram a tranquilidade suficiente para a con-
clusão deste trabalho.
aGraDeCimentoS

a meus pais, Jaime e ana angélica, e à minha irmã,


manuela, pelo amor profundo, pelos valiosos ensi-
namentos e pelas memoráveis experiências de vida.

aos meus sogros, adolpho e lília, e minhas cunha-


das, luciana e mariana, pelo apoio em todos os ins-
tantes.

ao Professor Walsir edson rodrigues Júnior, pela


indispensável orientação ao longo deste trabalho,
pelo constante apoio em minha vida acadêmica e
pelas gentis palavras externadas no prefácio desta
obra.

aos Professores nelson rosenvald e taisa maria


macena de lima, pela imprescindível contribuição
ao desenvolvimento deste trabalho.

À editora lumen Juris, mais uma vez parceira de


um sonho.

minas Gerais, fevereiro de 2010.


leonarDo Barreto moreira alveS
www.leonardomoreiraalves.com.br
“Se se quer para o futuro expressões convivenciais
inspiradas no amor e na justiça, na dignidade e na
confiança, tem-se de restituir ao homem a superior
liberdade de responder, ele próprio, aos deveres que
decorrem da vida em sociedade. o homem só é feliz
à condição de ser livre. Só é livre, quando responsá-
vel. e só é responsável se os motivos de sua condu-
ta estão dentro e não fora dele.”
João Baptista villela
(Direito, coerção & responsabilidade: por uma
ordem social não-violenta).
Sumário

lista de abreviaturas
Prefácio
Capítulo 1 – introdução
Capítulo 2 – a autonomia Privada no Âmbito do Direito Civil Clássico
2.1. Conceito e características da autonomia privada
2.2. Distinção necessária entre autonomia privada e autonomia da vontade
2.3. a autonomia da vontade no estado liberal
Capítulo 3 – a tradicional Summa Divisio
Capítulo 4 – a autonomia Privada, a Summa Divisio e a Família no
Código Civil de 1916
4.1. Breves considerações sobre o movimento de codificação
4.2. o panorama do Código Civil de 1916, a autonomia privada e a summa
divisio
4.3. a família no Código Civil de 1916
Capítulo 5 – a autonomia Privada, a Summa Divisio e a Família após o
Código Civil de 1916
5.1. a autonomia privada e a summa divisio no estado Social de direito
5.2. a perda do monopólio do Código Civil de 1916
5.3. o perfil da família após o Código Civil de 1916
Capítulo 6 – a Constitucionalização do Direito Civil e a redefinição da
autonomia Privada e da Summa Divisio
6.1. o estado Democrático de Direito como consagrador dos direitos fun-
damentais do indivíduo
6.2. a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas (horizon-
talização dos direitos fundamentais)
6.3. o fenômeno da constitucionalização do direito civil brasileiro
6.4. a redefinição da autonomia privada e da summa divisio
Capítulo 7 – o novo Perfil da Família após a Constituição Federal de 1988
Capítulo 8 – Direito de Família mínimo
8.1. a possibilidade de aplicação da autonomia privada no âmbito do direi-
to de família
8.2. o princípio da intervenção mínima no âmbito do direito de família
8.3. a consagração do direito de família mínimo na ordem jurídica
brasileira: o artigo 1.513 do Código Civil de 2002
Capítulo 9 – exemplos do Direito de Família mínimo
9.1. exemplos do exercício da autonomia privada no âmbito do direito de
família
9.1.1. liberdade de constituir família e liberdade de não casar
9.1.2. a união estável
9.1.3. a união homoafetiva
9.1.4. a lei n. 11.441/07
9.1.5. Paternidade socioafetiva
9.1.6. a mediação no direito de família
9.1.7. a mutabilidade do regime de bens no casamento
9.2. a atuação do ministério Público nas causas de família
9.3. Situações que não mais admitem a intervenção estatal no âmbito do
direito de família
9.3.1. a culpa na separação judicial
9.3.2. a limitação etária como causa de aplicação do regime de sepa-
ração obrigatória de bens
9.3.3. a irrenunciabilidade do direito a alimentos entre cônjuges
9.3.4. o dever de coabitação e o débito conjugal
Capítulo 10 – Conclusão
referências Bibliográficas
lista de abreviaturas

abr. – abril
acres. – acrescida
ago. – agosto
ampl. – ampliada
art. – artigo
atual. – atualizada
aum. – aumentada
Coord. – Coordenador
Coords. – Coordenadores
Dez. – Dezembro
ed. – edição
Fev. – Fevereiro
Jan. – Janeiro
Jul. – Julho
Julg. – Julgado
Jun. – Julho
min. – ministro
n. – número
nov. – novembro
org. – organizador
orgs. – organizadores
out. – outubro
P. – Página
Publ. – Publicado
rel. – relator
rev. – revista
Set. – Setembro
tir. – tiragem
trad. – tradução
v. – volume
v.g. – verba gratia
vs. – versus
Prefácio

Conheci o jovem professor e promotor de justiça leonardo Barreto


moreira alves em 2007 no Curso de especialização em Direito Civil da PuC-
minas. Desde o início da nossa convivência fiquei impressionado com a sua
grande capacidade intelectual e, sobretudo, com a ousadia e a forma como
consegue compartilhar o seu conhecimento e as suas inquietações acadêmicas
por meio de uma já consolidada produção bibliográfica.
no mestrado em Direito Privado da PuC-minas tive o privilégio de
orientá-lo. Sua dissertação de mestrado, aprovada com a nota máxima pela
banca examinadora (composta pelos Professores Doutores taísa maria
macena de lima, nelson rosenvald e por mim), deu origem a esta obra, moti-
vo de orgulho para o seu orientador e para o Programa de Pós-Graduação da
PuC-minas.
Com uma escrita clara e precisa, o autor traz à luz novas questões e solu-
ções relativas ao exercício da autonomia privada nas relações familiares.
Constrói, a partir dos predicados do estado Democrático de Direito, o que ele
mesmo chama de “Direito de Família mínimo”.
É na família, um complexo espaço relacional, que o indivíduo vivencia
boa parte das suas experiências e desenvolve aspectos psicológicos, sociais e
políticos. Constata-se uma valorização e até mesmo uma supervalorização da
família como um núcleo importante e responsável pelo crescimento e desen-
volvimento da personalidade dos seus membros, tornando-se um espaço privi-
legiado para as vivências emocionais de toda ordem e ao mesmo tempo únicas.
Destarte, esclarece o autor que o exercício da autonomia privada não
deve ser obstado nas relações familiares, pelo contrário, deve ser incentivado,
pois nem sempre o cumprimento estrito das normas contidas na lei, principal-
mente na solução dos conflitos familiares, será capaz de fazer justiça.
a liberdade que as pessoas possuem de regularem seus interesses não se
deve limitar aos negócios patrimoniais, deve ser incentivada e exercitada tam-
bém no âmbito das situações subjetivas não-patrimoniais. Partindo dessa pre-
missa, o autor faz a releitura de vários temas ligados ao direito das famílias:
união estável, paternidade socioafetiva, separação obrigatória de bens, dever
de coabitação, débito conjugal, entre outros.
apenas para ilustrar, eis o que conclui o próprio autor ao tratar da inde-
vida intervenção estatal na dissolução da sociedade conjugal: “É preciso ter em
mente que o casamento, nos dias de hoje, é tido como um dos meios de pro-
moção da dignidade da pessoa humana e, por isso mesmo, só deve ter vigên-
cia enquanto cumprir esta função. no momento em que tal função se encer-
ra, devem ter os consortes pleno direito de dissolver a sociedade conjugal (ou
o vínculo matrimonial, no caso do divórcio), sem limitação de qualquer
ordem. o elemento culpa, portanto, não pode servir como obstáculo a essa
pretensão.”
na defesa da intervenção mínima do estado nas relações privadas e do
privilégio da autonomia privada, destaca leonardo Barreto moreira alves que
a mediação apresenta-se como um caminho alternativo à resolução dos litígios
no âmbito familiar, no qual há a preocupação com a história de vida e com a
preservação emocional das partes. a mediação, nesse sentido, é tratada como
uma experiência singular, pois permite a expressão do saber da vida, a refle-
xão e o surgimento de uma nova subjetividade, sem se perder diante da neces-
sidade objetiva de regras ancoradas no ordenamento jurídico para a efetiva
resolução das disputas.
Com a mediação, portanto, abre-se a possibilidade para que o sujeito se
autoconstitua por meio das oportunidades de transformação em seu ser singu-
lar, tornando-se sujeito de si mesmo, apropriando-se de sua experiência, esta-
belecendo, sobretudo por meio da escuta reflexiva, novos vínculos.
trata-se de trabalho pioneiro que, em última análise, defende soluções
mais criativas e transformadoras no âmbito das relações familiares.
Por isso, cumprimento o amigo e autor leonardo Barreto moreira alves
por proporcionar à comunidade jurídica, por meio de um trabalho sério e res-
ponsável, mais uma importante obra ligada ao Direito das Famílias no contex-
to do estado Democrático de Direito.

Belo horizonte (mG), 01 de fevereiro de 2010.

Walsir edson rodrigues Júnior


Doutor e mestre em Direito pela PuC-minas.
Professor de Direito Civil nos Cursos de Graduação,
especialização, mestrado e Doutorado em Direito da PuC-minas.
Professor de Direito Civil na Fundação
escola Superior do ministério Público do Distrito Federal e territórios.
advogado.
Capítulo 1
introdução

a autonomia privada é um dos princípios mais relevantes para o estudo


do Direito Civil. aliás, não há que se olvidar que ela é tão antiga como o pró-
prio Direito Civil, remontando as suas origens à antiguidade Clássica, em
especial ao Direito romano. Destarte, nota-se que a autonomia privada,
durante o estado liberal, acabou sendo confundida com o conceito de auto-
nomia da vontade, instituto este que incorporava valores típicos desta época,
tais como individualismo exacerbado (egocentrismo), igualdade formal, patri-
monialismo, não- intervenção do estado no âmbito particular, principalmen-
te na economia, passando a ser o fundamento único de constituição das rela-
ções jurídicas privadas.
nessa esteira, verifica-se que a autonomia da vontade consagrava o
voluntarismo, consensualismo ou subjetivismo como fonte de produção
necessária à formação das relações jurídicas entre particulares e, por conse-
quência, para o reconhecimento de direitos subjetivos. em outras palavras, a
vontade, algo tipicamente subjetivo, psíquico, vem a se caracterizar como o
elemento suficiente para o nascimento das relações jurídicas travadas por par-
ticulares.
além disso, em face do tom eminentemente patrimonialista que então
permeava as relações civilistas, sustentava-se que a autonomia privada, por ser
tratada como sinônimo de autonomia da vontade, apenas tinha incidência nas
relações patrimoniais, ficando as relações extrapatrimoniais reguladas pelas
normas de ordem pública (cogentes).
nesse contexto, registre-se que o negócio jurídico era indiscutivelmente
o maior campo de aplicação da autonomia privada, a ponto desta ser tratada
pela doutrina civilista como sinônimo de liberdade negocial, ou seja, liberda-
de de firmar negócios jurídicos. os negócios jurídicos eram encarados, portan-
to, como a materialização em concreto da autonomia privada, o seu instru-
mento ou meio de realização.
acrescente-se ainda que, em razão do conceito de autonomia privada
vigente à época, com a consequente não-intervenção do estado nas relações
particulares, incrementava-se a secular summa divisio, pois o ente estatal
atuava tão-somente nas relações públicas, sendo-lhe atribuído o dever de não
interferir no livre exercício da autonomia das partes (dever negativo ou de
abstenção).
toda essa ideologia foi claramente refletida no Brasil com o advento do
Código Civil de 1916. o patrimonialismo marcava as relações jurídicas nele
consagradas. a título de ilustração, na seara dos Direitos reais, a propriedade
era absoluta, um fim em si mesma, garantia inarredável de felicidade (o ter
prevalecia sobre o ser). no Direito Contratual, prevalecia aquilo que foi “livre-
mente” pactuado pelas partes (pacta sunt servanda), independentemente da
hipossuficiência de um dos contratantes (já que importava apenas a igualdade
formal). o indivíduo, notadamente do gênero masculino, era tido como um
ser abstraído de sua condição humana, voltado apenas para a realização de
negócios jurídicos (enquanto sujeito de direitos), destacado em conhecidas
quatro facetas, a de contratante, proprietário, testador e marido.
no Direito de Família, ramo do Direito Civil em que deveria prevalecer
a proteção de direitos extrapatrimoniais ou de personalidade, a situação não
era diferente, havendo a definição da família como entidade de produção de
riqueza, instituto jurídico desatrelado da felicidade pessoal dos seus compo-
nentes. ademais, tendo em vista que somente era reconhecida uma única
espécie de entidade familiar, a família matrimonializada, a qual não poderia
ser extinta enquanto vivos os cônjuges (proibia-se o divórcio), o estado avo-
cava para si o regulamento das relações provenientes desta entidade, como
forma de incrementar a força inexorável atribuída ao vínculo matrimonial.
Desse modo, o ente estatal impunha irrestritamente às relações familiares nor-
mas tidas como de ordem pública, cogentes, praticamente afastando a possibi-
lidade de incidência da autonomia privada em tais relações, o que ocorria ape-
nas em situações explicitamente tidas como patrimoniais, a exemplo da liber-
dade de escolha do regime matrimonial de bens do casamento.
esse cenário veio a ser profundamente alterado ao longo do século XX,
com o desenvolvimento do estado Social e, principalmente, com o advento da
Constituição Federal de 1988, símbolo do estado Democrático de Direito. a
partir da lex Fundamentallis, opera-se o fenômeno da constitucionalização do
Direito Civil, responsável, entre outros efeitos, pela interferência direta de
princípios (normas jurídicas) ali estampados no âmbito das relações privadas,
a exemplo da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da igualdade
material, das funções sociais do contrato e da propriedade, da boa-fé objetiva
etc. Corolário deste fenômeno é o movimento de despatrimonialização ou
repersonalização do Direito Civil, já que os institutos civilistas passam a ser
funcionalizados, voltados sempre à satisfação dos interesses do indivíduo
enquanto verdadeiro ser humano.
Diante dessas mudanças, o exercício da autonomia privada deixa de ser
irrestrito, ficando condicionado a valores sociais ou de respeito a terceiros,
como aqueles alhures referidos. verifica-se, então, que a autonomia privada
afasta-se do conceito de autonomia da vontade para se tornar um instituto
com maior objetividade, vinculado aos valores mais relevantes do ordenamen-
to jurídico.
há, portanto, não uma eliminação da autonomia privada, que persiste,
respaldada no princípio constitucional da liberdade, mas sim uma redefinição
deste instituto, o qual ganha nova roupagem para continuar existindo no novo
cenário ora instalado. em decorrência disso, vislumbra-se cada vez mais uma
superação da secular summa divisio ou ao menos uma sensível relativização da
separação estanque entre Direito Público e Direito Privado, já que é nítida a
simbiose entre esses dois ramos jurídicos.
impende ainda registrar que a Carta magna Federal de 1988 consolida pro-
funda mudança operada no Direito de Família ao longo do século XX, não só
pelo reconhecimento de outras formas de família (união estável e família mono-
parental), mas principalmente pela alteração do seu perfil, já que a entidade
familiar passa a ser encarada como uma comunidade de afeto e entreajuda, meio
de realização pessoal de cada um dos seus integrantes, local de desenvolvimen-
to da dignidade humana, enfim, destaca-se o seu caráter eudemonista.
em virtude dessa mudança de paradigma da família, abalizada doutrina
sustenta atualmente a existência do princípio da intervenção mínima do estado
na entidade familiar, princípio este que ganha corpo a partir da consagração
expressa no Código Civil de 2002, mais precisamente no artigo 1.513. nos ter-
mos do apontado princípio, o estado somente deveria interferir no âmbito
familiar para efetivar a promoção pessoal de cada um dos seus membros. em
outras palavras, o estado apenas deve utilizar-se do Direito de Família quando
as suas normas implicarem uma verdadeira melhoria na situação pessoal dos
componentes da família. É por conta disso que, colhendo emprestado termo já
largamente difundido no Direito Penal, Direito Penal mínimo, e que expressa
a mesma ideia de intervenção mínima do estado aqui debatida, alcunha-se esse
novo Direito de Família como Direito de Família mínimo.
Por consequência, o estado apenas estaria autorizado a intervir no âmbi-
to da família quando visasse implementar direitos fundamentais da pessoa
humana, como a dignidade, a igualdade, a liberdade, a solidariedade etc. a títu-
lo de ilustração, é o que ocorre nas hipóteses de imposição do dever alimentar
entre membros de uma mesma família (em respeito ao princípio da solidarie-
dade familiar) e de proteção integral conferida à criança e ao adolescente.
em contrapartida, ainda com espeque no princípio da intervenção míni-
ma, sustenta-se que a atuação do estado que venha a prejudicar os direitos
fundamentais dos membros da família deve ser sistematicamente evitada.
ingerências estatais indevidas, típicas da época do Código Civil de 1916, que
visavam manter o vínculo matrimonial a qualquer custo, prejudicando o pro-
jeto pessoal de felicidade dos componentes do ente familiar, a exemplo da
necessidade de se perquirir a culpa para o decreto da separação judicial, mere-
cem ser rechaçadas.
noutro giro, recentemente, o advento da lei n. 11.441/07, que autorizou
a separação e o divórcio consensuais por via administrativa, e o constante
incentivo à mediação no cotidiano forense servem de sintomáticos exemplos
da incidência da autonomia privada no âmbito do Direito de Família.
em meio a esse cenário, portanto, é que se insere a presente pesquisa,
dividida em duas partes distintas. na primeira parte, pretende-se investigar,
inicialmente, se, de fato, a autonomia privada ainda tem incidência apenas nas
relações patrimoniais. em seguida, será averiguada a possibilidade de aplica-
ção da autonomia privada no âmbito do Direito de Família, levando-se em
consideração que este ramo do Direito Civil tem relações preponderantemen-
te extrapatrimoniais. Por fim, caso seja possível tal aplicação, procurar-se-á
definir um critério seguro que estabeleça quando a intervenção do estado no
âmbito familiar seria legítima e quando ela seria ilegítima.
na segunda parte do trabalho, serão apreciadas algumas hipóteses casuís-
ticas previstas no ordenamento jurídico de intervenções do estado no âmago
familiar, com a finalidade de identificar se elas são positivas e por isso ainda
devem ser mantidas e incentivadas ou se são negativas e devem ser revogadas
ou não aplicadas pela jurisprudência nacional.
Capítulo 2
a autonomia Privada no Âmbito
do Direito Civil Clássico

2.1. Conceito e características da autonomia privada

Sem dúvida alguma, a autonomia privada é um dos conceitos mais


importantes para a compreensão e o estudo do Direito Privado como um todo,
em especial do Direito Civil, razão pela qual se dedica um tópico específico
deste trabalho à sua análise.
Considerando que a palavra “autonomia” finca origens no termo grego
autós, “[...] que significa próprio, individual, pessoal [...]” (SÁ; PonteS, 2009,
p. 42), e no verbo nomía, “[...] que denota conhecer, administrar [...]” (SÁ;
PonteS, 2009, p. 42), de forma sintética, pode-se definir a autonomia priva-
da como o “[...] poder de estabelecer por si, e não por imposição externa, as
regras da própria conduta. É poder de se autogovernar, e, por conseqüência, o
detentor de autonomia tem a faculdade de se reger por um sistema de regras
próprio e ter tais regras conhecidas pelos demais” (rÜGer; roDriGueS,
2007, p. 4).
em outras palavras, a autonomia privada implica o

[...] poder, reconhecido ou concedido pelo ordenamento estatal a um indiví-


duo ou a um grupo, de determinar vicissitudes jurídicas [...] como conse-
qüência de comportamentos – em qualquer medida – livremente assumidos.
na base desta concepção reside, freqüentemente, de modo somente tenden-
cial, a liberdade de regular por si as próprias ações ou, mais precisamente, de
permitir a todos os indivíduos envolvidos em um comportamento comum
determinar as regras daquele comportamento através de um entendimento
comum (PerlinGieri, 2002, p. 17).

Desse modo, entende-se como autonomia privada a autorização forneci-


da pelo estado para que o particular possa administrar e gerir a sua vida ínti-
ma como melhor lhe aprouver, realizando ações das quais ele próprio irá fixar
o seu conteúdo, seus efeitos e suas consequências jurídicas, pois o ordenamen-
to, de antemão, reconhece e protege tais ações.
nesse trilhar, salienta-se que

[...] com esse poder que o ordenamento jurídico atribui ao sujeito, este se
torna apto a estabelecer ‘miniordenamentos jurídicos’ para situações especí-
ficas de sua vida, estabelecendo regras, reconhecidas e validadas pelo orde-
namento jurídico, que disciplinem situações concretas de seu dia-a-dia
(BorGeS, 2005, p. 47).

Diante disso, deve-se considerar a autonomia privada como um verda-


deiro poder de disposição ou poder normativo, no sentido de que o indivíduo,
ao exercê-la, estará ditando as normas jurídicas que serão aplicadas às suas ati-
vidades de cunho privado.
entre tais atividades, sobreleva aqui destacar o negócio jurídico, tradicio-
nalmente o maior campo de aplicação da autonomia privada, a ponto desta ser
tratada pela doutrina civilista como sinônimo de liberdade negocial, ou seja,
liberdade de firmar negócios jurídicos.
no entanto, advirta-se, desde já, que, embora muitos autores identifi-
quem a autonomia privada com a liberdade de estipulação negocial, “[...] essa
é bem mais restrita do que àquela” (lima, 2003, p. 248), pois, como será visto
durante o desenvolvimento deste trabalho, a autonomia privada “[...] abarca
questões patrimoniais e questões existenciais” (lima, 2003, p. 248).
não obstante, é certo que os negócios jurídicos podem ser encarados
como a materialização em concreto da autonomia privada, o seu instrumento
ou meio de realização:

a autonomia privada é um dos princípios fundamentais do direito privado.


esse princípio se materializa por meio da realização de negócios jurídicos.
Conforme Cariota Ferrara, os negócios jurídicos são os instrumentos ou os
meios de realização da autonomia privada. os negócios jurídicos são instru-
mentos “que o próprio direito põe à disposição dos particulares, para servirem
de base aos seus interesses na vida de relação, por conseguinte, para dar vida e
permitir o desenvolvimento das relações entre eles” (BorGeS, 2005, p. 47).

em outra passagem, esclarecendo ainda mais a ligação entre negócio jurí-


dico e autonomia privada, assevera Borges (2005, p. 47-48):

Conforme manuel a. Domingues de andrade, a autonomia privada é a “orde-


nação das relações jurídicas pela vontade dos particulares” e o negócio jurídico
é o “meio posto pela ordem jurídica à disposição da pessoa privada (singular ou
coletiva) para modelar como lhe aprouver as suas relações jurídicas, pondo-as
de acordo com os seus interesses, tais como os entende ou aprecia” [...].
Por meio dos negócios jurídicos as pessoas ordenam, por si mesmas, seus pró-
prios interesses nas relações jurídicas que optam por estabelecer com outros
sujeitos. São a forma mais intensa, juridicamente considerando, de exercício
da esfera de liberdade jurídica que as pessoas têm. na hipótese de um regi-
me totalitário, essa esfera é drasticamente reduzida e, conseqüentemente,
não há espaço para a autonomia privada. a figura do negócio jurídico está,
dessa forma, a “serviço da liberdade e da autonomia privada”.

aplicada aos negócios jurídicos, a autonomia privada reflete a liberdade


de negociar, de escolher o contratante, de determinar o conteúdo do contra-
to ou do ato e, em determinadas situações, de escolher a forma do ato. Fiuza
(2006, p. 402) chega a afirmar que ela é exercida em quatro planos, quais
sejam:

1º) Contratar ou não contratar. ninguém pode ser obrigado a contratar,


apesar de ser impossível uma pessoa viver sem celebrar contratos. 2º) Com
quem e o que contratar. as pessoas devem ser livres para escolher seu par-
ceiro contratual e o objeto do contrato. 3º) estabelecer as cláusulas contra-
tuais, respeitados os limites da lei. 4º) mobilizar ou não o Poder Judiciário
para fazer respeitar o contrato, que, uma vez celebrado, torna-se fonte for-
mal de Direito.

em resumo, a autonomia privada é “o poder que os particulares têm de


regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações de que participam,
estabelecendo-lhes o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica” (amaral,
2006, p. 345); em outros termos, ela “[...] funciona como verdadeiro poder
jurídico particular de criar, modificar ou extinguir situações jurídicas próprias
ou de outrem” (amaral, 2006, p. 346). no âmbito negocial, como já visto,
tal poder de autorregulamentação conferido pelo ordenamento jurídico ao
indivíduo permite que este, realizando negócios jurídicos, determine por si
mesmo a criação, modificação e extinção de relações jurídicas.
Por meio da autonomia privada, os sujeitos de direito têm a autorização
de estipularem contratos considerados atípicos, já que vige, no âmbito particu-
lar, a máxima de que o que não é juridicamente proibido é juridicamente facul-
tado. nesse sentir, é expresso o Código Civil de 2002 ao estatuir no seu artigo
425 que “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas
gerais fixadas neste Código” (BraSil, 2002). Por consequência, fixa-se a regra
geral1 de que as normas de Direito Civil são supletivas ou dispositivas, somen-
te aplicadas no silêncio das partes, pois estas podem afastar a incidência das
mesmas por meio de uma simples avença. assim, não é exagerado concluir que,
no exercício da autonomia privada, o indivíduo torna-se legislador dos seus
interesses particulares: é ele quem cria as normas que irão reger as suas relações
privadas. nesse sentir, pondera novamente amaral (2006, p. 345):

a autonomia privada constitui-se, portanto, em uma esfera de atuação do


sujeito no âmbito do direito privado, mais propriamente um espaço que lhe
é concedido para exercer a sua atividade jurídica. os particulares tornam-se,
desse modo, e nessas condições, legisladores sobre seus próprios interesses.

Como a autonomia privada tem como fonte direta o ordenamento jurí-


dico, ela somente poderá ser considerada se respeitados os limites impostos
por este. em reforço, se a autonomia privada é fruto do ordenamento jurídi-
co, por óbvio, ela não poderá ultrapassá-lo, impondo-se a sua obediência às
regras e aos princípios consagrados por este último.
Quanto a esta interface entre autonomia privada e ordenamento jurídi-
co, estatui Perlingieri (2002, p. 17-18) que

[...] é necessário verificar se esta ou estas liberdades, em razão da fisionomia


que a autonomia privada assume com base nos princípios gerais do ordena-
mento, encontram correspondência efetiva na teoria dos atos. São esses prin-
cípios que servem de base para avaliar se a autonomia privada é digna de
proteção por parte do ordenamento: ela não é, portanto, um valor em si.

Por conta disso, caso haja discrepância entre autonomia privada (in casu,
exercitável por meio do negócio jurídico) e ordenamento jurídico, este pode-
rá ignorá-la ou rechaçá-la. ocorre a primeira hipótese quando, embora o
negócio jurídico exista no plano fático, o ordenamento jurídico não o reco-
nheça, não o tutelando e, em concomitância, não o repudiando. Borges (2005,
p. 49) cita como exemplo os contratos de cessão de útero ou de maternidade
de substituição ou de gestação de substituição (“barriga de aluguel”): não são
expressamente reconhecidos pelo ordenamento jurídico pátrio e, ao mesmo
tempo, não constituem ilícito civil e/ou penal. Já na segunda hipótese, o orde-
namento jurídico repudia o negócio jurídico, caracterizando-o como ato ilíci-
to. Como exemplo, tem-se a disposição de coisa alheia como própria, tipifica-

1 Conforme será visto nos Capítulos 3 e 7, a incidência de normas cogentes é exceção no Direito
Civil, embora tal ideia mereça certos temperamentos no Direito de Família.
da no artigo 171, § 2º, inciso i, do Código Penal, como crime de estelionato,
punível com reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Por outro lado, em havendo irrestrita conformidade entre a autonomia
privada e o ordenamento jurídico, o negócio jurídico será não só aceito por
este, mas também por ele tutelado, para que os efeitos jurídicos pretendidos
pelas partes sejam regularmente produzidos.
nessa linha de intelecção, verifica-se que, assim como qualquer outro ins-
tituto jurídico, a autonomia privada não é absoluta, devendo prestar obediên-
cia a determinados limites impostos pelo ordenamento jurídico, conforme já
mencionado alhures. tais limites são tradicionalmente chamados pela doutri-
na civilista de fronteiras da autonomia privada, sendo conhecidos como a lei
(entendida em sentido amplo, o que inclui a Constituição Federal, englobando
suas regras e seus princípios), a ordem pública, a moral e os bons costumes.
em face do objetivo e dos limites epistemológicos desta pesquisa, não será
analisada de per si cada uma das fronteiras da autonomia privada. ao final deste
tópico, deixa-se apenas registrado de antemão que os direitos fundamentais
encontrados na Constituição Federal aplicáveis às relações privadas são conside-
rados fronteiras à autonomia privada. tal noção mostra-se fundamental para o
desenrolar deste trabalho e será melhor apreciada durante o seu curso.
Por fim, mas não menos importante, faz-se imperioso registrar que a
autonomia privada, no fundo, trata-se da concretização do direito de liberdade
no âmbito privado, “[...] baseia-se, portanto, ou tem como pressuposto, a liber-
dade individual [...]” (amaral, 2006, p. 349), possuindo, por consequência,
ligação umbilical com os direitos da personalidade do indivíduo, e, como tal, é
variável de acordo com o contexto histórico, com cada modelo assumido pelo
estado (estado liberal, estado Social, estado Democrático de Direito):

no âmbito civilístico, a esfera de liberdade de que a pessoa dispõe denomi-


na-se autonomia [...].
a autonomia, como a liberdade, é, na realidade, conceito histórico. isto é,
sua conotação é dada segundo um determinado contexto histórico, nos ter-
mos da legislação vigente à época e dos anseios sociais manifestados. a auto-
nomia, assim como os direitos do homem como um todo, diante dos paradig-
mas de estado, também teve diferentes definições.
a autonomia faz parte dos direitos da personalidade. os direitos da persona-
lidade foram construídos, inicialmente, em textos de conteúdo universal de
proteção à humanidade, com repercussão internacional. aos direitos conti-
dos nesses textos foi dado o nome de direitos humanos. Com o positivismo
jurídico, muitos dos considerados direitos humanos foram positivados; os
que foram positivados receberam a nomenclatura de direitos fundamentais,
como dito anteriormente (BorGeS, 2007, p. 89).

essa ideia deve ficar absolutamente sedimentada, pois também será funda-
mental para o desenvolvimento deste trabalho, a começar pelo próximo tópico.

2.2. Distinção necessária entre autonomia privada


e autonomia da vontade

Definidas as diretrizes básicas da autonomia privada, é preciso realizar,


neste tópico, uma breve distinção entre tal instituto jurídico e outro aparen-
temente idêntico, a autonomia da vontade, distinção esta, antecipe-se, que
ficará ainda mais clara com o desenvolvimento do próximo tópico.
em linhas gerais, pode-se afirmar que a autonomia da vontade está liga-
da a uma concepção egoística, individualista, excessivamente privatística do
Direito Civil, segundo a qual a mera declaração de vontade seria suficiente
para constituir negócios jurídicos. Fruto do contexto histórico do século XiX,
época de consolidação da burguesia no poder político por meio da implemen-
tação de um estado liberal e da afirmação de valores patrimonialistas e indi-
vidualistas, a teoria da autonomia da vontade apregoava a ideia de que ela, por
si só, seria fonte de direitos.
Seguindo este trilhar, a simples declaração de vontade, independente da
ordem jurídica em que foi apresentada, teria o condão de criar negócios jurí-
dicos. Desse modo, conforme o princípio do consensualismo ou voluntarismo
ou da subjetividade jurídica, segundo o qual “[...] basta o consentimento, o
acordo de vontades para que o contrato se estabeleça e as obrigações nasçam,
não sendo preciso forma especial” (amaral, 2006, p. 357), “[...] reconhecia-
se força jurígena a um acordo de vontades, como se tais vontades pudessem
criar efeitos jurídicos, sem ter consciência do ordenamento jurídico em que
estivessem inseridas” (BorGeS, 2005, p. 52).
Considerada como o reflexo da expressão psíquica do sujeito e inserida
em um contexto de valorização suprema da liberdade individual, fruto da rea-
ção da burguesia aos entraves impostos pelo estado absolutista ao particular
durante a idade moderna, a autonomia da vontade era tida como um institu-
to onipresente e absoluto, desvinculado de qualquer limite, indiferente ao
ordenamento jurídico, desde que lícito o respectivo objeto.
nessa esteira, Sá e Pontes (2009, p. 43-44) asseveram:
a expressão “autonomia da vontade” tem sua memória ligada ao liberalismo.
Com a propriedade privada, afigurava-se como princípio que regia a concep-
ção de um sistema de direitos negativos perante o estado e a outros cidadãos,
possibilitando, dessa maneira, a cada indivíduo a realização de seus interes-
ses e inclinações individuais sem a intervenção estatal.
tal concepção era extremamente conveniente ao objetivo da época, posto
que qualquer limitação dos anseios individuais por parte do estado travaria
o progresso e o desenvolvimento humano e social, materializando-se em
obstáculo ao desenvolvimento do capitalismo.
assim, vigia uma noção de autonomia ilimitada. o acordo de vontades,
refletor da liberdade do querer humano, desprovido de condicionantes
externas, era o signo para a produção dos efeitos jurídicos que aprouvessem
ao homem no período liberal.

em meio a esse cenário, ainda que apenas de passagem, registre-se que


foi de extrema relevância para a afirmação da autonomia da vontade no plano
dogmático, durante o período do estado liberal, o pensamento filosófico de
Kant acerca do tema, que é sucintamente resumido nas palavras de Gomes
(2007, p. 37), com a advertência de que o autor, nessa passagem, utiliza a
expressão autonomia privada como sinônimo de autonomia da vontade:

Pelo que se viu, portanto, a autonomia, na visão kantiana, é uma autonomia


privada. isso porque a definição da forma correta de agir e da conduta a ser
adotada é uma tarefa individual, solipsista, promovida por cada um dos indi-
víduos, simplesmente pelo uso de sua razão. assim cada um teria a possibi-
lidade e a dignidade de definir, individual e solitariamente, qual seria o pro-
jeto digno de sua vida e a ação moral a seguir, vez que por meio do mecanis-
mo do imperativo categórico isso seria facilmente resolvido, a partir do teste
de universalização que ele promove.
Kant, dessa forma, pretendeu criar uma ética formal que fosse capaz de
permitir a cada um dos indivíduos, a partir da idéia de autonomia – que
está indissoluvelmente ligada à de liberdade e à de moralidade –, mecanis-
mos que lhes garantissem a possibilidade de definirem formas corretas e
adequadas de agir.
Com isso, a leitura kantiana de autonomia acaba por ser privatística, ou seja,
autonomia é autonomia privada, por meio da qual cada um isoladamente
define a sua forma de conduta, a partir do crivo do imperativo categórico.

Destacando a importância dos estudos filosóficos de Kant nesse período


acerca da autonomia da vontade e atribuindo a ele a autoria deste termo,
amaral (2006, p. 353-354) dispõe:
Com a filosofia de Kant, que teve definitiva influência, a autonomia da von-
tade adquire conotação dogmática, passando a imperativo categórico de
ordem moral, afirmando-se na metafísica do Direito (1796) que “a vontade
individual é a única fonte de toda obrigação jurídica”. na alemanha, suas
idéias serviram de substrato à famosa Willenstheorie, e na França, a tradu-
ção do seu livro consagra definitivamente a autonomia da vontade, expres-
são tirada da sua obra Crítica da razão prática.

Por sua vez, a teoria da autonomia privada, rompendo com o paradigma da


autonomia da vontade, advoga a tese de que, no âmbito negocial, a simples
declaração de vontade não é suficiente para constituir um negócio jurídico, ao
contrário, é preciso ir muito mais além, para analisar se tal vontade foi exprimi-
da em conformidade com o ordenamento jurídico, somente devendo ser consi-
derara se atender aos requisitos de validade impostos por este (quanto à capaci-
dade e legitimidade do sujeito, bem como à forma e ao conteúdo do negócio).
embora se reconheça que a vontade é um dos requisitos de existência do
negócio jurídico, ela, isoladamente, não valida tal negócio, sendo necessário
apreciar se a mesma está condizente com os limites impostos pelo ordenamen-
to jurídico, as chamadas fronteiras da autonomia privada, quais sejam, a lei
(em sentido amplo, o que inclui a Constituição Federal), a ordem pública, a
moral e os bons costumes. melhor dizendo, “[...] já não basta que o negócio
jurídico esteja de acordo com a vontade das partes, como quis a antiga teoria
do voluntarismo, mas se requer também que se atenda aos requisitos de vali-
dade exigidos pelo ordenamento jurídico” (BorGeS, 2005, p. 54).
essa alteração de paradigma decorre da mudança das funções exercidas
pelo estado, que deixa de ser um mero observador das atividades privadas
(estado liberal) para se tornar um ente que intervém no âmbito particular dos
indivíduos, de modo a tutelá-los (primeiro com o estado Social e, atualmente,
com o estado Democrático de Direito). no Brasil, esse processo de alteração
de paradigma teve seu ápice com a promulgação da Constituição Federal, em
5 de outubro de 1988, que inaugurou o estado Democrático de Direito no país,
sendo considerada um marco para o estudo do Direito Civil. Consagrando
princípios como o da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso iii) e o da
solidariedade social (artigo 3º, inciso i), a Carta magna tornou-se a principal
fronteira da autonomia privada, no sentido de que passou a exigir uma con-
formação ou funcionalização deste instituto a todos esses princípios constitu-
cionais, tema que, volta-se a frisar, será melhor explanado no desenrolar desta
pesquisa.
ao fim deste tópico, é preciso firmar o posicionamento de que autono-
mia da vontade e autonomia privada são termos distintos e a principal nota
distintiva entre elas diz respeito aos contextos históricos que ambas simboli-
zam. De um lado, a autonomia da vontade “[...] é uma visão essencialmente
liberal, que não faz mais sentido em face de um novo modelo estatal, o demo-
crático de direito [...]” (BorGeS, 2007, p. 94), ao passo que a autonomia pri-
vada “[...] é considerada como o livre exercício e desenvolvimento da pessoa,
nos termos da socialidade e intersubjetividade, conforme o ordenamento jurí-
dico” (BorGeS, 2007, p. 94-95).
o próximo tópico, ao expor o tratamento dado à autonomia da vontade
no contexto do estado liberal, ajudará ainda mais no entendimento da distin-
ção ora apresentada.

2.3. a autonomia da vontade no estado liberal

no período da idade moderna, a franca expansão do comércio à época


operada permitiu o surgimento de um novo sistema econômico, o capitalismo,

[...] que se caracteriza pela propriedade privada dos bens de produção e de


consumo. Seus traços marcantes são a liberdade de iniciativa privada, a con-
corrência e a atividade negocial com fins lucrativos, assim como o desenvol-
vimento do sistema bancário, a expansão dos instrumentos de crédito, o
declínio das corporações, o surgimento da indústria e, como instrumento
jurídico de larga dimensão, o desenvolvimento das sociedades por ações
(amaral, 2006, p. 117).

o surgimento do capitalismo, por sua vez, promoveu um desenfreado


crescimento de uma classe social emergente, a burguesia mercantil,

[...] que irá ter grande papel no processo de evolução política, econômica e
jurídica da sociedade européia. Política porque “desejosa de paz e estabilida-
de, necessárias ao bom andamento dos negócios, favoreceu a centralização
do governo e o fortalecimento do poder real”. econômica, por ser a base da
criação e desenvolvimento do capitalismo. e jurídica porque com ela se con-
sagra o individualismo como princípio fundamental da ordem jurídica
moderna (amaral, 2006, p. 117).

Desse modo, o cenário econômico da idade moderna revelava-se extre-


mamente favorável à consolidação da burguesia como elite econômica, o que
facilitaria o seu acesso ao poder político, em detrimento da nobreza, que per-
deu os privilégios que possuía na idade média. Contudo, o modelo político
adotado pelo estado nesse período impossibilitou o projeto da burguesia de
acesso ao poder político.
Com efeito, verifica-se o nascimento e o fortalecimento de um estado
nacional absolutista, responsável pela centralização do poder político – supe-
rando-se a descentralização vivenciada na idade média e, por consequência,
da produção jurídica (monismo jurídico).

É preciso não esquecer que, nesta época, já havia se operado a centralização


do poder político, fragmentado durante a idade média e reunificado a partir
do século Xv. esta centralização resultara no absolutismo, justificado a par-
tir da vontade divina (Bodin) ou da idéia de contrato social (hobbes) (Sar-
mento, 2006, p. 7).

todo esse incremento do poder real provocou uma indesejada ingerên-


cia absolutista do estado na vida privada do cidadão – “recorde-se luís Xiv:
l´etat s´moi” (Sarmento, 2006, p. 7), – o que, no campo econômico, aca-
bou por servir como entrave ao livre comércio, tornando-se, portanto, um
empecilho à aceleração do capitalismo e à solidificação (econômica e política)
da burguesia.
embora seja inegável a colaboração do estado nacional aos interesses da
burguesia, principalmente no que tange à criação dos impérios coloniais,

[...] era necessário proteger o indivíduo do despotismo do estado, garantin-


do-lhe um espaço de liberdade inexpugnável [...]. o essencial era salvaguar-
dar as liberdades privadas do indivíduo, o que impunha o estabelecimento
de limites ao exercício do poder político. o estado era visto como um adver-
sário da liberdade, e por isso cumpria limitá-lo, em prol da garantia dos
direitos do homem [...].
interessante notar que a consagração da igualdade formal, a garantia da
liberdade individual e do direito de propriedade, ao lado da contenção do
poder estatal, eram medidas vitais para coroar a ascensão da burguesia ao
olimpo social, em substituição à nobreza. estas medidas criavam o arcabou-
ço institucional indispensável para o florescimento do regime capitalista,
pois asseguravam a segurança e a previsibilidade tão indispensáveis para as
relações econômicas [...] (Sarmento, 2006, p. 7-11).

assim, intentando alçar voos ainda maiores, a burguesia voltou-se con-


tra o regime absolutista, sustentando essa sua luta na filosofia do liberalismo,
que apregoava a autonomia moral e econômica da sociedade civil, em oposi-
ção à concentração do poder político.
as ideias dos iluministas adam Smith, John locke, montesquieu,
rousseau e tantos outros, inspiradoras de documentos fundamentais como a
Declaração de independência dos estados unidos (1776), a Constituição dos
estados unidos (1787), a Declaração dos Direitos do homem e do Cidadão
(1789) e a Constituição da França (1791), lograram êxito em pôr fim ao ancien
régime, inaugurando, na idade Contemporânea, o período do estado liberal,
marcado como legitimador de valores como livre mercado, governo limitado,
propriedade privada, individualismo metodológico e jurídico, igualdade for-
mal, liberdade individual etc.
De fato, o estado liberal – tido como estado de Direito, por obedecer ao
império da lei – ficou notabilizado pela defesa dos valores já apregoados pela
burguesia desde a revolução Francesa, a exemplo daqueles acima aludidos, a
ponto de ter ficado conhecido como estado Burguês. Com isso, entendia-se
que era necessário que o estado não mais interviesse no âmbito particular,
como outrora ocorrera, devendo a burguesia ter ampla e irrestrita liberdade
para o desenvolvimento das suas atividades produtivas. nesse sentido, valia no
âmbito econômico a máxima do laissez faire, laissez passer, sendo o mercado
regulado precipuamente pela figura alegórica da mão invisível (adam Smith),
sem qualquer interferência estatal:

na lógica do estado liberal, a separação entre estado e sociedade traduzia-


se em garantia da liberdade individual. o estado deveria reduzir ao míni-
mo a sua ação, para que a sociedade pudesse se desenvolver de forma har-
moniosa [...].
tal perspectiva relacionava-se estreitamente com o modelo econômico do
laissez faire, que acreditava no poder da “mão invisível” do mercado para
equacionar os problemas sociais. o estado ausentava-se da esfera econômi-
ca, que permanecia à mercê das forças do mercado, limitando-se ao modes-
to papel de protetor da segurança interna e externa e da propriedade dos seus
cidadãos. tudo o mais caberia à sociedade civil, dinamizada pela energia do
mercado (Sarmento, 2006, p. 13).

no estado liberal, a interferência do mercado na definição dos valores


sociais era inexorável, tanto assim que “[...] a cidadania vinculava-se à posição
do indivíduo no mercado” (almeiDa, 2008, p. 158). os direitos fundamen-
tais, por sua vez, restringiam-se aos direitos civis individuais, que impediam a
atuação do estado no âmbito particular, em favor do livre agir do indivíduo,
exercitável com maior destaque no mercado, no qual deveria sempre prevale-
cer a livre concorrência.
o estado liberal, ao assumir como “[...] telos a liberdade individual [...]”
(Sarmento, 2006, p. 8), teria como função primordial assegurar os chama-
dos direitos fundamentais de primeira dimensão, direitos relacionados ao
exercício das liberdades públicas, precipuamente a propriedade privada, o
livre mercado e a liberdade negocial, esta última compreendida como autono-
mia da vontade, conforme será melhor visto nas próximas linhas. Dessa forma,
o ente estatal tinha função muito mais omissiva do que ativa, no sentido de
que era a ele imposto o dever de não interferir nas relações entre particulares
– daí por que se falava em liberdades negativas –, não se preocupando, portan-
to, com uma conduta comissiva de promoção dos direitos individuais dos cida-
dãos, menos ainda dos direitos sociais:

o estado liberal de Direito caracterizava-se pelo conteúdo liberal que pau-


tava sua legalidade, com o predomínio das liberdades negativas, que se via-
bilizavam por uma regulação restritiva da atividade estatal. Como instru-
mento da legalidade, a lei caracterizava-se como uma ordem geral e abstra-
ta, que se destinava à disciplina da ação social por intermédio do não-impe-
dimento de seu livre desenvolvimento [...].
apesar do lema revolucionário francês do século Xviii, liberdade, igualda-
de e fraternidade, que contaminou positivamente grande parte do mundo,
ter o condão de exprimir a grande maioria dos direitos fundamentais e de
abranger quase todas as suas dimensões, é mais próprio falar, no contexto do
estado liberal de Direito, em proteção e efetivação dos direitos fundamen-
tais de primeira dimensão (geração), relacionados com a liberdade, que são
direitos civis e políticos, os quais têm como titular o indivíduo, configuran-
do-se como direitos de resistência e de oposição ao estado – daí serem inse-
ridos na categoria dos status negativus (almeiDa, 2008, p. 163- 166).

Bonavides (2009, p. 68) bem sintetiza esse papel da burguesia na defini-


ção do estado liberal:

a burguesia precisava da liberdade, e o estado liberal-democrático, assenta-


do naquele formalismo jurídico que em Kant chegara à sua formulação mais
acabada, era um estado destituído de conteúdo, neutralizado para todo ato
de intervenção que pudesse embaraçar a livre iniciativa material e espiritual
do indivíduo, o qual, como soberano, cingiria a Coroa de todas as responsa-
bilidades sociais.
esse rei, que a ideologia do século XiX começaria depois a destronar, tivera
em Smith o incomparável teórico, que o colocara, também, como eixo de
gravitação de outro sistema, não menos fundamental – o econômico.
a burguesia, com o longo tirocínio de sua pugna contra o absolutismo, pas-
sara a desconfiar do poder. e no estado liberal-democrático, erguido pelo
constitucionalismo pós-revolucionário, o princípio liberal triunfara indiscu-
tivelmente sobre o princípio democrático.

nesse contexto, presencia-se uma sacralização da propriedade privada,


que passa a ser encarada como principal meio de obtenção da satisfação huma-
na. tal ideologia fomentava o ter em prejuízo do ser, “[...] impedindo a efeti-
va valorização da dignidade humana, o respeito à justiça distributiva e à igual-
dade material ou substancial” (ramoS, 1998, p. 5). em síntese, o paradigma
do capitalismo desse momento definia o sucesso pessoal como sinônimo de
acúmulo de bens:

a ausência estatal no regulamento das relações privadas fez parte da polí-


tica do laissez-faire e teve como conseqüência a afirmação do individualis-
mo jurídico, com a mais ampla liberdade para os cidadãos dotados de patri-
mônio. era a propriedade que oferecia a plenitude da pessoa (BorGeS,
2007, p. 84).

Quanto à igualdade, visualiza-se que ela acaba sendo exercida sob uma
conotação preponderantemente formal (igualdade perante a lei), eis que
notória a superioridade da burguesia em relação a todas as outras classes
sociais. É justamente essa igualdade formal – ao lado da autonomia da vonta-
de – que vai justificar, posteriormente, a adoção do princípio do pacta sunt
servanda no âmbito do Direito Contratual, conforme será apreciado no curso
desta pesquisa.
É nesse cenário que precisa ser estudada a liberdade, especificamente no
seu viés negocial, que nada mais é do que a própria autonomia da vontade.
Sustentava-se, no período do estado liberal, que, para a realização do negócio
jurídico, afigurava-se suficiente a manifestação da vontade dos contratantes,
sendo irrelevante o seu cotejo com o ordenamento jurídico vigente, desde que
lícito o respectivo objeto, daí por que, houve uma supervalorização do insti-
tuto da autonomia da vontade, o que muitas vezes desaguou em um individua-
lismo exarcebado, um egocentrismo desmedido.
o indivíduo, na sua órbita privada, gozava de ampla e irrestrita liberda-
de, podendo pactuar do modo que melhor lhe aprouvesse.

a liberdade contratual se apresentava em três grandes vertentes: na liberda-


de de celebrar ou não um contrato, na liberdade de escolher com quem con-
tratar e na liberdade de estabelecimento das cláusulas que obrigariam as par-
tes. entendia-se que qualquer uma dessas vertentes era suficiente para que
se considerasse como voluntária, portanto autônoma, a ação humana dos
negócios jurídicos (roDriGueS, 2007, p. 5).

o estado liberal, por sua vez, deveria tão-somente exercer o seu reduzi-
do papel de não intervir no mercado e respeitar, como profissão de fé, o
encontro de vontades dos sujeitos contratantes. essa concepção veio a carac-
terizar o chamado princípio do consensualismo ou voluntarismo ou da subje-
tividade jurídica, segundo o qual “[...] o indivíduo seria a causa e a razão final
da esfera jurídica privada” (almeiDa, 2008, p. 166).
a vontade, portanto, constituía um verdadeiro dogma, não encontrando
praticamente nenhum limite à sua aceitação como fonte única de formação
das regras jurídicas, melhor dizendo, dos negócios jurídicos. Com isso, “[...] no
âmbito jurídico, o indivíduo aparece como fonte e causa final de todo o direi-
to, sendo as normas jurídicas obras dos indivíduos e não da sociedade [...]”
(Faria, 2007, p. 56).
a autonomia da vontade, amparada na igualdade meramente formal
(igualdade perante a lei), reitere-se, encontrava terreno fértil para sua aplica-
ção no âmbito contratual, o que implicava o reconhecimento do sagrado e
imutável princípio pacta sunta servanda (o contrato é lei entre as partes).
assim, a avença deveria sempre (sem exceções) ser cumprida. mesmo se o
contrato fosse injusto, prejudicial e excessivamente oneroso a uma das partes,
ele deveria ser respeitado, pois, afinal de contas, assim o foi desde o início,
quando os contratantes, em tese iguais, tiveram a pretensa liberdade de não
pactuá-lo ou ainda de pactuá-lo de outra forma.
torna-se clássica, então, a ideia da força obrigatória dos contratos, que
“[...] significa que a vontade particular, autônoma, estabelece uma lei entre as
partes contratantes que se vinculam ao cumprimento das obrigações estabele-
cidas por essa vontade” (amaral, 2006, p. 358). em razão disso, não era
sequer imaginável se falar, a essa época, em teorias como a da imprevisão ou
da onerosidade excessiva, engendradas somente na era da modernidade do
Direito Civil. Clássico também era o conceito de efeito relativo dos contratos,
segundo o qual “[...] a eficácia do contrato, isto é, as obrigações e as regras esta-
belecidas para o seu cumprimento, produzem efeitos apenas entre as respecti-
vas partes, não afetando terceiros” (amaral, 2006, p. 358).
Sobre o tema, rodrigues (2007, p. 5) assevera:

o grande desenvolvimento do dogma da autonomia da vontade teve assen-


to no direito das obrigações. reconhecida aos membros de uma comunida-
de a qualidade de personas, iguais perante a lei e autônomas, a vontade pas-
sou a ser o substrato das relações negociais e da imperatividade das obriga-
ções assumidas perante terceiros. afinal, em uma sociedade onde os mem-
bros se reconhecem como iguais, a heteronomia não pode fundamentar
ingerências na esfera individual alheia. Portanto, somente a vontade indivi-
dual é concebida como fonte de dever [...].
em outras palavras, para que a autonomia valesse como princípio universal
não poderia sofrer condicionamentos pelas vicissitudes do mundo fenome-
nal. a ação livre era caracterizada pelo exercício formal da autonomia.

nessa esteira, como já dito alhures, verifica-se que a autonomia da von-


tade estava respaldada na igualdade apenas formal entre os contratantes,
sendo completamente desconsiderado qualquer tipo de proteção às partes
hipossuficientes da relação jurídica (hipossuficiência técnica ou econômica).
nesse sentido, afirma-se que a classe burguesa utilizava-se do espectro da
igualdade formal entre os sujeitos de direito como meio de conservar o status
quo que lhe interessava, mantendo as desigualdades sociais e desequilíbrios
econômicos a seu favor:

note-se que o princípio da autonomia da vontade estabeleceu-se sobre a base


da justiça formal, ou seja, estando formalmente garantida em lei, não impor-
tava ao estado que, material ou concretamente, a justiça não existisse. os
indivíduos, em suas relações contratuais, ficavam entregues à própria sorte,
tendo em vista a restrita ou quase nula intervenção estatal na esfera privada
(Faria, 2007, p. 57).

ao fim deste tópico é preciso que tenha ficado sedimentada a ideia de


que a autonomia da vontade é termo que traz em si toda uma carga simbólica
alusiva ao período do estado liberal, significando a materialização do princí-
pio do consensualismo ou voluntarismo ou subjetividade jurídica, o que será
fundamental para o desenrolar desta pesquisa.
mais importante do que isso, é crucial fincar a noção de que a autonomia
da vontade sempre esteve associada exclusivamente ao âmbito negocial, eco-
nômico, patrimonial de relações jurídicas. ademais, constata-se que a autono-
mia privada, no estado liberal, de forma equivocada, era confundida com o
conceito de autonomia da vontade, o que ficará mais claro com o desenrolar
desta pesquisa. Corolário disso é que praticamente não se admitia o tratamen-
to da autonomia privada em situações subjetivas extrapatrimoniais, a exemplo
daquelas envolvendo relações de Direito de Família.
nesse sentir, aponta Perlingieri (2002, p. 17):

na base desta concepção reside, frequentemente, de modo somente tenden-


cial, a liberdade de regular por si as próprias ações ou, mais precisamente, de
permitir a todos os indivíduos envolvidos em um comportamento comum
determinar as regras daquele comportamento através de um entendimento
comum. apesar de tratar-se de um quadro ideal, com uma quase ausência de
plena realização histórica, ele exerceu importante influência no pensamen-
to jurídico e na praxe, colocando-se como a marca do valor da liberdade
individual. atrás do encanto da fórmula, todavia, escondem-se tão-somente
o liberalismo econômico e a tradução em regras jurídicas de relações de força
mercantil [...]. – Grifos nossos.

registre-se que amaral (2006, p. 355-356) reforça esse posicionamento:

a autonomia da vontade traduz, portanto, um poder de disposição direta-


mente ligado ao direito de propriedade, dentro do sistema de mercado da
circulação dos bens por meio de troca, e de que o instrumento jurídico pró-
prio é o negócio jurídico. essa autonomia significa, conseqüentemente, que
o sujeito é livre para contratar, escolher com quem contratar e estabelecer o
conteúdo do contrato. a autonomia [...] teria, assim, como fundamento prá-
tico, a propriedade particular e, como função, a livre circulação dos bens, o
que pressupõe, também, a igualdade formal dos sujeitos, isto é, a igualdade
de todos perante a lei.
Capítulo 3
a tradicional Summa Divisio

o presente capítulo será dedicado ao estudo da chamada summa divisio,


a divisão fundamental, a distinção entre Direito Público e Direito Privado, ao
menos sob o prisma tradicional que ela costuma ser traçada.
originariamente, provém do Direito romano a distinção secular entre
Direito Privado e Direito Público. ambos faziam parte da mesma categoria de
Direito, o Jus Civile, considerado como o Direito dos cidadãos romanos, do
povo efetivamente nascido em roma, em contraposição ao Jus Gentium, o
Direito aplicado nas relações perpetradas pelos romanos com os povos estran-
geiros, podendo ser considerado como o embrião do que modernamente se
conhece como Direito internacional Público (amaral, 2006, p. 113).
À época do Direito romano, o Jus Civile era subdividido em Jus
Privatum (Direito Privado, tratado, em sua grande maioria, como sinônimo de
Direito Civil) e Jus Publicum (Direito Público) como forma de deixar bem
clara a ideia de que existiam, respectivamente, de um lado, um Direito a ser
aplicado exclusivamente na órbita particular dos cidadãos romanos, nas rela-
ções entre dois ou mais sujeitos ou entre eles e o estado (ou seus agregados
políticos), quando no exercício de funções não estatais, e, de outro, um Direito
com incidência na organização e atuação do estado (ou seus agregados políti-
cos) ou nas relações travadas entre o ente estatal e os cidadãos.
nesse período, o Direito Privado possuía ampla preponderância em rela-
ção ao Direito Público, tanto assim que o Jus Civile se confundia com o pró-
prio Direito Privado, característica que permanece na atualidade, pois o ramo
mais destacado do Direito Privado é conhecido sob o nome de Direito Civil
(FiuZa, 2006, p. 33).
na idade média, constata-se o desaparecimento da distinção entre
Direito Público e Direito Privado, afinal de contas, em virtude do sistema feu-
dal então vigente, marcado pela descentralização política e jurídica, não se
podia falar em um ou dois Direitos, mas sim em uma infinidade de Direitos,
incluindo o próprio Direito Feudal, os Direitos consuetudinários de origem
germânica, o Direito romano, o Direito Canônico etc, o que não permitia a
unidade e a coerência do sistema jurídico, tido, por isso mesmo, como profun-
damente obscuro (roBerto, 2003, p. 19-20).
Destarte, se é verdade que a summa divisio tem suas origens históricas no
Direito romano, não se olvida que a distinção entre Direito Privado e Direito
Público se tornou mais aguda e contundente durante o liberalismo do século XiX:

no estado liberal (ou estado Burguês), a divisão entre Direito público e


Direito privado era nítida e consistia em um dos fundamentos do próprio
modelo. ao Direito Público, isto é, ao estado, caberia “através do direito
positivo, garantir certeza nas relações sociais, através da compatibilização
dos interesses privados de cada um com o interesse de todos, mas deixar a
felicidade ou a busca da felicidade nas mãos de cada indivíduo”. ao Direito
privado, por sua vez, cumpriria a garantia da atividade privada, exaltando o
indivíduo e assegurando a liberdade de contratar e de usufruir da proprieda-
de privada (BorGeS, 2007, p. 84).

De fato, os ideais individualistas (ou até egocêntricos) desta época exa-


cerbaram ainda mais a importância do Direito Privado (Civil), pois, para
implementação desta ideologia, foi necessário que o ordenamento jurídico
amparasse, de forma irrestrita, o espaço privado de atuação do cidadão, ao
passo que, na outra face desta mesma moeda, o Direito Público ocupava o
limitado papel de determinar tão-somente os direitos fundamentais, entendi-
dos como as normas que restringiam a intervenção estatal no âmbito particu-
lar dos sujeitos de direito.

entendia-se, então, que sociedade e estado eram dois universos distintos,


regidos por lógicas próprias e incomunicáveis, aos quais corresponderiam,
reciprocamente, os domínios do Direito Público e do Direito Privado. no
âmbito do Direito Público, vigoravam os direitos fundamentais, erigindo
rígidos limites à atuação estatal, com o fito de proteção ao indivíduo,
enquanto no plano do Direito Privado, que disciplinava relações entre sujei-
tos formalmente iguais, o princípio fundamental era o da autonomia da von-
tade (Sarmento, 2006, p. 13).

Desse modo, vislumbrava-se um cenário de franca prevalência da vonta-


de dos indivíduos (autonomia da vontade) na consecução dos fatos jurídicos
(em sentido amplo), daí por que se privilegiava o campo do Direito Privado,
protegendo-se a liberdade dos agentes, enquanto que o Direito Público, sub-
jugado àquele, tinha como escopo principal impor deveres ao estado de res-
peito a tal liberdade, deveres estes que geraram aos particulares a titularidade
dos chamados direitos fundamentais de primeira geração.
acerca desta ideia, Sarmento (2006, p. 12) aduz:

Dentro deste paradigma, os direitos fundamentais acabaram concebidos


como limites para a atuação dos governantes, em prol da liberdade dos
governados. eles demarcavam um campo no qual era vedada a interferência
estatal, estabelecendo, desta forma, uma rígida fronteira entre o espaço da
sociedade civil e o do estado, entre a esfera privada e a pública, entre o “jar-
dim e a praça”. nesta dicotomia público/privado, a supremacia recaia sobre
o segundo elemento do par, o que decorria da afirmação da superioridade do
indivíduo sobre o grupo e sobre o estado. Como afirmou Canotilho, no libe-
ralismo clássico, “o ´homem civil´ precederia o ´homem público´ e o ´bur-
guês estaria antes do cidadão´”.

os direitos fundamentais de primeira geração impunham ao estado um


papel absolutamente omissivo no trato de questões relacionadas ao âmbito
privado. em outras palavras, como forma de se resguardar das indevidas inter-
ferências estatais do ancien régime na seara das atividades econômicas exer-
cidas pelos indivíduos, a burguesia ascendente fez constar nos ordenamentos
jurídicos do nascer da idade Contemporânea limites a estas ingerências, o que,
ressalta-se novamente, determinou um aprofundamento da submissão do
Direito Público ao Direito Privado.
Portanto, sob a égide do estado liberal, houve uma especialização desses
dois ramos do Direito, no sentido de que a distinção entre eles tornou-se com-
pletamente estanque, não se verificando qualquer interferência de um sobre o
outro. Direito Privado e Direito Público eram como água e óleo, imiscíveis,
puros, praticamente inexistindo nódoa de um que manchasse o outro.

no estado liberal de Direito, originário das revoluções americanas e


Francesa, a summa divisio Direito Público e Direito Privado mereceu aten-
ção especial e teve o seu auge. o fundamento do Direito Público, nascido da
revolução, ficou bem definido e determinada a sua origem histórica com o
surgimento da noção de uma pessoa titular de direito subjetivo de poder
público, de poder de mando. o estado passa a ser a nação organizada titular
da soberania. o Direito Público, conjunto de regras aplicáveis a essa pessoa
soberana e determinante da sua organização interior e do regime de suas
relações com outras pessoas, é conhecido como o Direito estado. Por outro
lado, o Direito Privado ganha os seus grandes monumentos, os Códigos oito-
centistas, como sistemas impermeáveis às mudanças e transformações soci-
ais e auto-suficientes. o seu maior símbolo representativo é o Código Civil
napoleônico de 1804, que consagra a propriedade como um direito absoluto
do indivíduo (art. 25). aqui passam a existir duas dimensões do direito sub-
jetivo, o direito subjetivo do estado e o direito subjetivo do indivíduo. o
Direito Coletivo e os direitos sociais estavam excluídos da tutela jurídica no
período em questão (almeiDa, 2008, p. 164-165).

Por consequência, não havendo, conceitualmente, quase nenhuma pene-


tração das normas de ordem pública no Direito Privado, em especial no Direito
Civil, quando este fenômeno porventura ocorria em algum ramo desta seara do
Direito, a doutrina sentia uma grande dificuldade em classificá-lo como inte-
grante do Direito Público ou do Direito Privado. É o que ocorria, no Brasil,
ainda no início do século XX, com o Direito do trabalho, no qual as normas
cogentes de proteção ao hipossuficiente da relação jurídica (o empregado)
transbordavam, o que gerou perplexidade aos seus estudiosos e indefinição
quanto à seara do Direito que ele deveria ocupar, a ponto de muitos defende-
rem a ideia de criação de um terceiro gênero do Direito (tertium generum), o
Direito Social, misto entre as duas searas anteriores. não obstante, registre-se
que, modernamente, este impasse já se encontra solucionado, com a (óbvia)
inclusão do Direito do trabalho como ramo autônomo do Direito Privado.
em particular, o Direito de Família foi alvo de fenômeno idêntico, quiçá
até mais complexo, em face da maior incidência de normas de ordem pública
(cogentes) em seu âmbito. nessa esteira, a doutrina civilista, aqui representa-
da por rodrigues (2000, p. 11), até hoje assim se manifesta a respeito do tema:

Já foi afirmado acima que a família constitui a célula básica da sociedade. ela
representa o alicerce de toda a organização social, sendo compreensível, por-
tanto, que o estado a queira preservar e fortalecer. Daí a atitude do legisla-
dor constitucional, proclamando que a família vive sob a proteção especial
do estado. o interesse do estado pela família faz com que o ramo do direito
que disciplina as relações jurídicas que se constituem dentro dela se situe
mais perto do direito público do que do direito privado. Dentro do Direito
de Família o interesse do estado é maior do que o individual. Por isso, as
normas de Direito de Família são, quase todas, de ordem pública, insuscetí-
veis, portanto, de serem derrogadas pela convenção entre particulares [...].

a dúvida quanto à classificação do Direito de Família apenas existia por


conta desse tratamento absolutamente estanque conferido aos Direitos
Público e Privado. Como será visto ao longo desta pesquisa, esta dúvida per-
deu a sua razão de ser quando se leva em consideração que, modernamente,
prevalece o entendimento de que há uma verdadeira simbiose entre estes dois
grandes ramos do Direito, simbiose esta que não os desnatura nem os faz desa-
parecer, razão pela qual se firma a ideia de que o Direito de Família igualmen-
te integra o Direito Privado.
eis, portanto, o quadro em que foi desenhada a summa divisio em seu
formato mais tradicional. aliás, como será apreciado no item 4.2., é a concep-
ção tradicional da divisão entre Direito Público e Direito Privado – fruto da
ideologia burguesa do século XiX – a base ideológica que sustenta todo o arca-
bouço jurídico criado pelo Código Civil brasileiro de 1916.
embora esse tema volte a ser discutido, com mais vagar, no capítulo vin-
douro, faz-se imprescindível analisar mais uma premissa indispensável ao
prosseguimento da discussão travada neste trabalho, qual seja, o critério deter-
minante para a distinção clássica entre o Direito Público e o Direito Privado.
Para tanto, passa-se a mencionar diversos critérios trabalhados pela doutrina
civilista e, ao final, é apresentado o critério que merece prevalecer.
Farias e rosenvald (2007a, p. 11-14) adotam como critério de distinção o
caráter do interesse que predomina nas relações jurídicas travadas em cada um
desses ramos do Direito: caso haja predomínio do interesse geral da sociedade
(interesse público), resta caracterizado o Direito Público; se, por outro lado, há
a prevalência do interesse individualizado, depara-se com o Direito Privado.
Perlingieri (2002, p. 53) é outro autor que adota o critério acima expos-
to, mas acaba indo além, acrescentando a este, alternativamente, o critério da
natureza do titular dos interesses. Desse modo, a summa divisio se substancia
“[...] ora na natureza pública do sujeito titular dos interesses, ora na natureza
pública e privada dos interesses” (PerlinGieri, 2002, p. 53). Seguindo esse
trilhar, se o sujeito de direito fosse o estado, seus agregados políticos ou a cole-
tividade, o Direito seria Público; ao revés, na hipótese de o sujeito ser um par-
ticular considerado individualmente, o Direito seria Privado.
Fiuza (2006, p. 21-24) talvez seja quem melhor sistematiza todas as teo-
rias que tratam do critério de fixação da summa divisio. Segundo o autor,
seriam três as teorias em questão. a primeira delas, denominada teoria monis-
ta de Kelsen, nega a existência da distinção, pois todo Direito é Público, eis
que advém do estado.
há ainda as teorias dualistas, que sustentavam a dicotomia entre Direito
Público e Direito Privado, tendo como subespécies as teorias substancialistas
(as quais, por sua vez, possuíam duas subespécies: a teoria dos interesses em
jogo – que coincide com o critério utilizado por Farias e rosenvald, conforme
já explicitado alhures; e a teoria do fim – capitaneada por Savigny, apregoava
que o Direito seria Público se o objetivo da norma fosse o estado e Privado se
tal objetivo fosse o particular) e as teorias formalistas (havendo três subespé-
cies: a teoria do titular da ação – “o direito só é concretizado por meio de uma
ação. ação esta realizada por alguém. Se, pela natureza do Direito, a iniciati-
va da ação couber ao estado, o Direito será público; ao revés, se couber ao par-
ticular, o Direito será privado” (FiuZa, 2006, p. 22); a teoria das normas dis-
tributivas e adaptativas – se as normas fossem distributivas, ou seja, se elas têm
a finalidade de distribuir os bens entre os indivíduos, o Direito será Privado;
já se as normas forem adaptativas, quando envolver bens de impossível distri-
buição, como rios, ruas etc, o Direito será Público; a teoria das relações jurídi-
cas – assemelha-se à concepção defendida por Perlingieri e postula existir
Direito Público quando as relações jurídicas tuteladas disserem respeito às
pessoas jurídicas de Direito Público e entre elas e os indivíduos, enquanto que
há o Direito Privado quando as relações tuteladas são aquelas travadas entre
particulares ).
a terceira e última teoria, na classificação de Fiuza aqui apresentada, é a
teoria trialista, que concebe um terceiro e autônomo ramo do Direito, o cha-
mado Direito Social ou misto, verdadeira mescla entre o Direito Privado e o
Direito Público, a exemplo do Direito do trabalho e do Direito de Família.
Deixando um pouco de lado, por ora, as teorias monista e trialista, voltan-
do-se a atenção apenas às teorias dualistas, objeto deste capítulo, data maxima
venia ao entendimento de Fiuza, defensor da teoria formalista das relações jurí-
dicas, razão assiste a Farias e rosenvald no sentido de que é a teoria substan-
cialista do interesse em jogo, com a pequena adaptação a seguir delineada, a que
melhor explica a distinção entre Direito Público e Direito Privado.
De fato, toda a problemática gira em torno de determinar se nesse ou
naquele ramo do Direito prevalece o princípio da autonomia privada (enten-
dida como sinônimo de autonomia da vontade, à época do estado liberal) ou
o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
Como já afirmado em outras passagens desta pesquisa, a autonomia pri-
vada é princípio basilar de todo o Direito Privado (com ênfase no Direito
Civil), servindo como critério seguro para a caracterização de tal seara jurídi-
ca sempre que sua incidência for maior ou, ao menos, não prejudicada pelas
normas de ordem pública (cogentes). nessa linha de intelecção, Borges (2005,
p. 74) chega a afirmar que

[...] no direito privado predomina o princípio da autonomia e da liberdade,


não podendo ninguém ser obrigado a exercer os seus direitos subjetivos [...]
e, por isso, é também livre a todos renunciar aos seus direitos [...].

isto posto, embora, por exemplo, o Direito do trabalho e o Direito de


Família sejam alvos de intermináveis normas de ordem pública, tais searas
jurídicas fazem parte do Direito Privado, pois estas normas não retiram a efi-
cácia da autonomia privada, ao contrário, apenas oferecem novos contornos
a ela.
Quando, entretanto, as normas de ordem pública subjugam por inteiro a
eficácia da autonomia privada, em prol de um bem maior, o interesse público,
tem-se o Direito Público. assim, percebe-se que o princípio estruturante desta
área do saber jurídico é o princípio da supremacia do interesse público sobre
o interesse privado.
a matéria aqui debatida voltará a ser melhor trabalhada logo em breve,
mais precisamente no Capítulo 6, após uma detida apreciação do fenômeno da
constitucionalização do Direito Civil. ao final deste capítulo, reitere-se ape-
nas que a tradicional summa divisio é traçada a partir de uma análise compa-
rativa entre o princípio da autonomia privada e o princípio da supremacia do
interesse público sobre o interesse privado: aquele que preponderar acabará
determinando se certo ramo do Direito pertence ao Direito Privado ou ao
Direito Público.
Capítulo 4
a autonomia Privada, a Summa Divisio
e a Família no Código Civil de 1916

4.1. Breves considerações sobre o movimento de codificação

o objetivo deste tópico é apenas e tão-somente apresentar subsídios para


o entendimento do contexto histórico em que foi criado o Código Civil brasi-
leiro de 1916 e para a análise dos seus reflexos na ordem jurídica nacional.
tem-se como código toda e qualquer lei que visa disciplinar uma única
matéria de forma autônoma, integral e totalizante. Disso decorre o conceito de
codificação, mecanismo de agrupamento em um mesmo instrumento legal de
normas jurídicas que guardam características comuns entre si. É, pois, fonte
formal de Direito que pretende unificar o tratamento de um dado ramo desta
ciência.
Perlingieri (2002, p. 3-4), de forma sucinta, consegue apresentar um con-
ceito extremamente preciso de código:

Por ‘código’, em geral, entende-se o documento (que é uma lei) contendo um


conjunto de proposições prescritivas (das quais se extraem normas) conside-
radas unitariamente, segundo uma idéia de coerência e de sistema, destinadas
a constituírem uma disciplina tendencialmente completa de um setor.

a partir deste conceito é possível extrair algumas características elemen-


tares de todo e qualquer código, a saber: unidade, coerência, rigidez, comple-
tude e clareza (roBerto, 2003, p. 31-32).
a unidade diz respeito à existência de um princípio hierarquicamente
superior que fundamenta todas as normas encontradas no corpo de um códi-
go. a título de ilustração, nota-se que o Código Civil napoleônico (1804) está
assentado na propriedade imobiliária, daí resultando uma verdadeira patrimo-
nialização das relações por ele disciplinadas, inclusive no âmbito do Direito de
Família, no qual a proteção dispensada à família matrimonializada e o trata-
mento discriminatório conferido aos filhos ilegítimos e ao concubinato apre-
sentam-se como meios de preservação do patrimônio familiar.
Corroborando com esse posicionamento, Grossi (2004, p. 130), ao
comentar sobre o Código Civil da França, aduz:

o Código fala ao coração dos proprietários, é sobretudo a lei tuteladora e


tranquilizadora da classe dos proprietários, de um pequeno mundo domina-
do pelo “ter” e que sonha em investir as próprias poupanças em aquisições
fundiárias (ou seja, o pequeno mundo da grande comédie balzaquiana).

a coerência indica que um código, por ser racionalmente construído,


não apresenta contradições e se elas porventura aparecem são apenas apa-
rentes.
a rigidez garante ao código o caráter de lei materialmente superior a
todas as outras leis que se aplicam a determinado ramo do Direito (roBer-
to, 2003, p. 32).
a completude reflete a concepção de que um código pretende sempre ter
o regramento exclusivo de dado ramo do Direito (roBerto, 2003, p. 31).
a clareza, por sua vez, significa a necessidade de que um código tenha
uma linguagem clara, acessível, sem preciosismos técnicos, afinal de contas ele
é feito para o seu cidadão, para a vida em sociedade. tal característica não é
encontrada na codificação civil alemã (BGB – Bürgerliches Gesetsbuch, de
1896) – graças à influência de Savigny, que lutou ardorosamente pela elabora-
ção de um código técnico, voltado para os juristas alemães – e, de certa forma,
também no Código Civil brasileiro de 1916, mas isso não retira dessas obras
legislativas o caráter de código (roBerto, 2003, p. 31).
a aspiração de tratar diversos assuntos em um único instrumento era
comum, há muito tempo, em outras áreas do conhecimento, como a religião
(vide os exemplos da Bíblia, torá e alcorão). a tendência à codificação, por-
tanto, não é uma novidade da história contemporânea. a necessidade de regu-
lamentar a vida privada, motivo primordial deste processo, ocorre desde a
antiguidade Clássica, em particular a partir do Código de hamurabi, talvez a
primeira obra representativa que se tem notícia nesse sentido.
na Grécia, importantes legislações confirmavam gradativamente esta
tendência, merecendo destaque a legislação de licurgo (relativa à esparta) e
a legislação de Sólon (atenas).
no Direito romano, a tendência à codificação ganhou impulso incomen-
surável. em virtude de uma crescente necessidade prática de sistematização
do conhecimento jurídico, as obras romanas foram sendo criadas em progres-
são geométrica. a primeira grande codificação foi a lei das Xii tábuas (lex
Duodecín tabularum), mas diversas outras também merecem destaque, como
as institutas de Gaio (institutiones), as Sentenças de Paulus e as regras de
ulpianus, e, mais posteriormente, o Código hemogeniano (Codex hemo-
genianus), e o Código teodosiano (Codex theodosianus).
mas foi o Corpus Juris Civilis de Justiniano, sem dúvida alguma, a obra
legislativa romana mais marcante que se tem notícia nesse processo histórico
de tendência à codificação (roBerto, 2003, p. 10-12). isso porque foi ele o
primeiro texto que efetivamente englobou toda a matéria jurídica, compreen-
dendo a soma de todas as instituições, fomentando a concepção universalizan-
te. Justiniano conseguiu agrupar todo o direito comum romano da idade
média e até mesmo da idade moderna. É exatamente neste momento que se
evidencia a origem histórica propriamente dita de “englobar, em um mesmo
documento, todo o Direito Civil – compreendido de omni re civili” (Perei-
ra, 2001, p. 83).
a tradição romana, então, propulsionou a preocupação em sistematizar o
conhecimento jurídico, tradição esta que ganhou maior força a partir da
escola dos Glosadores, em Bolonha, no século Xii, e, em seguida, com o estu-
do sistemático desta cultura feito pelas universidades européias, em especial a
de Bolonha. Por conta disso, a famigerada praxis romana cedeu lugar à vonta-
de do Código, renegando-se regras e princípios a segundo plano.
Destarte, o movimento da codificação, como hoje é conhecido, só veio a
ser definitivamente consagrado na idade moderna (roBerto, 2003, p. 27).
em reforço, a codificação do Direito, na acepção mais precisa do seu termo, é
fenômeno relativamente recente, ocorrido apenas a partir do final do século
Xviii.
nesse contexto, é preciso frisar que todas as obras legislativas anterior-
mente mencionadas, elaboradas antes do período acima referido, apesar de
apontarem uma antiga tendência humana de sistematizar o conhecimento
jurídico, não podem ser consideradas como códigos em sentido próprio.
isto posto, neste momento, é de mister importância fazer uma breve
diferenciação entre a codificação (entendida modernamente como um corpo
de normas sistematicamente organizadas e expressamente elaboradas) e
alguns movimentos que guardam grande semelhança entre si, mas que são dis-
tintos, quais sejam, a consolidação e a recepção.
o fenômeno da consolidação traz em si uma ideia de continuidade, de
superposição de normas, coletânea de leis anteriores, enfim, uma antologia
jurídica que não tem a pretensão de inovar o Direito posto (roBerto, 2003,
p. 30-31). Como exemplo, tem-se o Código de hamurabi, o próprio Corpus
Juris Civilis e, no caso específico do Brasil, a Consolidação das leis traba-
lhistas. Bobbio (1995, p. 64), comparando a codificação justiniana à napoleô-
nica, apregoa:

ainda que tenhamos comparado a codificação justiniana à napoleônica, não


é necessário crer que possuam caracteres idênticos. Somente com a legisla-
ção napoleônica temos um código propriamente dito, tal como o entende-
mos hoje, isto é, um corpo de normas sistematicamente organizadas e
expressamente elaboradas. o Corpus juris civilis é, ao contrário, uma coletâ-
nea de leis anteriores; mesmo o Digesto (uma de suas quatro partes) não é de
fato um código, mas antes uma antologia jurídica, sendo constituído por tre-
chos (ditos ‘fragmentos’) dos principais jurisconsultos romanos, distribuídos
por matéria e geralmente ligados entre si e adaptados às exigências da socie-
dade bizantina pelo sistema das ‘interpolações’ (isto é, acréscimos, modifica-
ções ou cortes feitos pelos compiladores).

a recepção, por seu turno, tem lugar quando um país escolhe um orde-
namento alienígena para ter vigência como se seu fosse, tal como se deu na
Germânia com o Direito romano e, no caso do Brasil, com as ordenações
afonsinas, manuelinas e Filipinas.
De outro lado, como já afirmado, a codificação é fenômeno típico do
período iluminista compreendido entre o final do século Xviii e praticamen-
te todo o século XiX.
a burguesia, classe social ascendente, que acabara de conquistar o poder
político, procurou construir um sistema jurídico que lhe favorecesse. Com
essa finalidade, fazia-se necessário transformar o cenário jurídico pré-codifi-
cação da idade média, marcado pela existência concomitante de diversos
ordenamentos jurídicos em um mesmo território, haja vista que, em cada
feudo, prevalecia uma regra peculiar (geralmente alicerçada no Direito
romano), sem falar na influência do Direito Canônico em todo um país, cená-
rio este não totalmente superado na idade moderna.
Para enterrar em definitivo este cenário caótico de grande insegurança e
instabilidade das relações sociais e do próprio Direito, a burguesia encontra a
sua tábua de salvação no código, instrumento jurídico que, pelas suas caracte-
rísticas típicas (rigidez, completude, coerência e clareza), era o único capaz de
unificar e centralizar o ordenamento jurídico vigente e, por consequência,
promover a tão sonhada segurança jurídica. as codificações privadas, portan-
to, “[...] disciplinavam, [...] com pretensões de exaustividade, as relações tra-
vadas entre os indivíduos na sociedade” (Sarmento, 2006, p. 14).
Dessa forma, por meio da codificação, o estado (liberal), centralizado
muitas vezes na figura soberana do Príncipe, responsável por supostamente
decodificar todos os anseios sociais, voltava a ser a única fonte de produção do
Direito (monismo jurídico), fato este que prepara o terreno para implementa-
ção de toda a filosofia apregoada pelo Positivismo Jurídico.

o Código revela plenamente a sua filiação ao iluminismo. o Príncipe, indi-


víduo modelo, modelo de novo sujeito liberto e fortificado pelo humanismo
secularizador, tem condições de ler a natureza das coisas, decifrá-la e repro-
duzi-la em normas que podem ser legitimamente pensadas como universais
e eternas, como se fossem a tradução em regras sociais daquela harmonia
geométrica que rege o mundo. aqui se manifesta a fundamentação jusnatu-
ralista, que reveste de eticidade a certeza de que o Código se faz portador, já
que, quando se torna possível ler a natureza das coisas, a veia ética passa a
ser certa, mesmo se no fundo não existe mais o Deus-pessoa da tradição cris-
tã, mas, no seu lugar, uma vaga divindade panteisticamente vislumbrada;
desse modo, passa a ser certa a mitificação. não é errado falar de catecismo,
do Código com catecismo [...].
o jusnaturalismo vem a desembocar no mais agudo positivismo jurídico, e o
Código, mesmo se portador de valores universais, é reduzido à voz do sobera-
no nacional, à lei positiva desse ou daquele estado (GroSSi, 2004, p. 111-114).

evidentemente, a burguesia tratou de consagrar nos códigos apenas aque-


les valores que lhe fossem convenientes, comungassem com seus interesses,
refletissem os ideais do novo sistema capitalista (o liberalismo econômico, nos
moldes propostos por adam Smith), como, por exemplo, a dinamização das
relações produtivas, a valorização do patrimônio como um fim em si mesmo, o
individualismo exacerbado, a liberdade, a igualdade formal etc.
nesse trilhar, a nova classe social detentora do poder político procurou
retirar todos os entraves típicos do período do estado absolutista que prejudi-
cavam o desenvolvimento de uma efetiva livre iniciativa, estipulando normas
que limitassem a intervenção estatal, principalmente no campo econômico, ao
lado de normas que garantissem a empresa burguesa.

Se o Código fala a alguém, esse alguém é a burguesia que fez a revolução e


que finalmente realizou a sua plurissecular aspiração à propriedade livre da
terra e à sua livre circulação; o Código francês é tomado por uma realização
desse tipo, a ser desenhada, ainda, em 1804, ou seja, um protagonismo do
pano de fundo – sobretudo do pano de fundo rústico – como objeto possível
de propriedade, que era substancialmente desmentido por uma situação eco-
nômica em plena evolução, valorizando cada vez mais decididamente outras
fontes de riqueza [...] (GroSSi, 2004, p. 129).
aliás, a teoria da codificação, como concebida por seu criador, o inglês
Bentham,1 trazia em si a exigência da burguesia de retomada da tradicional
summa divisio, abandonada no período medieval dada a pluralidade de regras
jurídicas aplicadas nos feudos. De fato, os códigos procuraram delinear com
bastante clareza o espaço de atuação exclusivamente privada, no qual não seria
admissível a intervenção estatal como outrora ocorria.
a respeito do tema, Borges (2005, p. 77-78) afirma:

a burguesia, que era a classe econômica ascendente, precisava garantir a


continuidade, a segurança e a expansão de suas relações comerciais, o que a
manteria no poder econômico e a consolidaria também como classe política.
assim, exigiu a burguesia a elaboração de leis que assegurassem que suas
relações contratuais e suas propriedades poderiam ser administradas livre-
mente, de forma segura, sem que o estado interviesse em seus conteúdos. a
intervenção do estado só ocorreria para fazer cumprir o que as partes tives-
sem estabelecido, para garantir a proteção da propriedade privada e o cum-
primento dos contratos (...). Dessa forma, a codificação teve um papel impor-
tante para a divisão entre as esferas pública e privada da vida das pessoas,
buscando excluir a presença do estado das relações entre particulares, dis-
tinguindo estado e sociedade civil, desenhando limites da elaboração legis-
lativa, limitando a atuação do estado na vida dos indivíduos.

Como movimento científico, esse ideal ganhou corpo com a escola de


exegese, na França, segundo a qual a atividade do jurista (principalmente do
magistrado) deveria estar limitada à mera aplicação das regras contidas no
Código, todas, ressalte-se, favoráveis à burguesia.
no entender desta corrente de pensamento, o Direito se resumia à lei,
sendo desprezível, portanto, a atividade doutrinária de interpretação deste.
tendo como base de sustentação o princípio da separação de poderes, tão bem
trabalhado por montesquieu em sua obra clássica o espírito das leis, a escola
da exegese formulou o raciocínio simplista de que a atividade de produção do
Direito (rectius, das leis) era exclusiva do Poder legislativo, não podendo o
Judiciário interferir nesta missão, mas apenas prestar irrestrita obediência ao
Direito posto e aplicá-lo, sem questionamentos, ao caso concreto.

o essencial era salvaguardar as liberdades privadas do indivíduo, o que


impunha o estabelecimento de limites ao exercício do poder político. o

1 Curiosamente, a teoria da codificação nunca vingou no país de origem de Bentham, já que, até os
dias de hoje, prevalece na inglaterra o sistema jurídico da common law.
estado era visto como adversário da liberdade, e por isso cumpria limitá-lo,
em prol da garantia dos direitos do homem. Sob este prisma, foi de enorme
utilidade a técnica da separação de poderes, divulgada por montesquieu, que
tinha como finalidade conter o poder estatal para assegurar o governo mode-
rado [...]. (Sarmento, 2006, p. 8).

os códigos em geral, dadas as suas características peculiares, principal-


mente a da completude, trariam sempre em seu bojo, de forma apriorística e
convencional, a solução pronta para todos os casos concretos, daí surgindo o
conceito do non liquet (o juiz não se exime de decidir o caso concreto), que,
por sua vez, origina o entendimento de que ninguém se escusa de cumprir a
lei alegando que não a conhece. além disso, impõe-se a regra de que o jurista
somente poderia utilizar-se da interpretação gramatical, lógica e sistemática,
admitindo-se a utilização de outras fontes apenas se houvesse expressa per-
missão legal.
Fiuza (2003, p. 35-37), comentando sobre a escola da exegese, ratifica a
ideia ora externada:

Com o advento da codificação, em fins do século Xviii, e principalmente


com os Códigos franceses do início do século XiX, sendo o Civil o mais famo-
so, tem início, na França, um movimento que se denomina escola da exegese
[...].
na verdade, a onipotência que se desejava proclamar era a do texto legal,
como se fosse claro o suficiente, a ponto de dispensar qualquer atividade
interpretativa. interpretatio cessat in claris. Daí a importância de um texto
legal bem escrito, quase uma peça literária.
a escola da exegese busca ênfase no racionalismo setecentista, que, aliás, foi
responsável pelos Códigos franceses. a idéia era a de que o Direito era um
sistema de regras estruturadas segundo os corolários da dedução [...].
em síntese, a escola da exegese entende ser a lei fonte suficiente de todo o
Direito, só podendo o intérprete recorrer a outras fontes por expressa permis-
são legal. a ilusão era a de ser possível uma leitura tão completa e isenta do
texto da lei, principalmente dos novos Códigos, a ponto de não haver neces-
sidade de interpretação. os Códigos não deixariam nada ao arbítrio do intér-
prete. a lei estaria pronta e acabada. não haveria mais quaisquer incertezas.
Sobretudo pelos métodos gramatical e sistemático, buscar-se-ia sempre a von-
tade do legislador, por meio dos textos codificados, textos legais autênticos.
É plenamente possível entender-se a escola da exegese, se se atentar para o
fato de que nasceu numa França pós-revolucionária, subseqüente ao ancien
régime. na verdade, o povo já estava farto dos demandos do rei, da nobre-
za e da magistratura. não havia mais lugar para os argumentos de autorida-
de, promanados de juízes nem sempre confiáveis, quer do ponto de vista téc-
nico, quer do ponto de vista moral. assim, esse apego ao texto legal é abso-
lutamente compreensível. Como se, por seu intermédio, ficassem todos pro-
tegidos da arbitrariedade.

Galuppo (2003, p. 171-172) chega à idêntica conclusão, com as seguintes


palavras:

em que medida a escola da exegese e o movimento de Codificação do


Direito contribuíram para a idéia de sistema na Ciência do Direito? ao con-
ceber o legislador, cuja vontade origina o Código, como racional, a escola
da exegese pressupõe uma onisciência que lhe permite, por meio da constru-
ção de um sistema, presente explicitamente no próprio Código, regular todas
as ações humanas possíveis, também de forma racional. e, em caso de omis-
são de norma explícita, por ser um sistema, o Código permitiria a aplicação
de uma lógica dedutiva por intermédio da qual se extraísse, de outras nor-
mas escritas mais gerais, a norma adequada ao caso concreto.

não obstante os erros da escola da exegese, os quais foram intensamen-


te apontados pela chamada escola histórica do Direito, na alemanha, capita-
neada por Savigny e thibaut,2 certo é que o movimento de codificação, como
entendido modernamente, predominou durante o século XiX, tanto que,
nesse período, diversas obras jurídicas codificadas espalharam-se pelo mundo,
a primeira delas o Código Civil da Prússia (allgemeines landesrecht für die
Preussischen Staaten), de 1794.
apesar de não ter sido a primeira, sem dúvida nenhuma, o Código de
napoleão (1804) foi a maior obra representativa do movimento de codificação.
motivo de orgulho do imperador, que participou ativamente da sua elabora-
ção, a ponto de baixar um decreto proibindo a atividade interpretativa do
mesmo, o Código napoleônico, pelo seu preciosismo técnico e por tão bem
retratar os ideais burgueses da época, tornou-se verdadeiro símbolo do proces-
so de codificação, servindo como parâmetro para os códigos surgidos poste-
riormente, a exemplo do Código Civil da Áustria (1811), do Código Civil

2 tornou-se histórico o embate travado na alemanha, no século XiX, entre Savigny e thibaut
sobre a conveniência da elaboração de um Código Civil para o país. enquanto este defendia de
forma apaixonada a criação do Código, aquele era ardorosamente contrário a tal ideia, pregando
ser mais prudente que o Direito fosse encarado sob uma perspectiva muito mais histórica, de aná-
lise dos fatos sociais. Destarte, pode-se afirmar que, de certa forma, thibaut saiu vencedor neste
embate, pois, em 1896, foi promulgado o Código Civil alemão, conhecido como BGB,
Bürgerliches Gesetsbuch.
alemão (B.G.B – Bürgerliches Gesetsbuch, de 1896) e até do Código Civil da
itália (1942) e do Código Civil de Portugal (1966).
o movimento de codificação do século XiX repercutiu, no Brasil, através
da elaboração do Código Civil de 1916, como será evidenciado no próximo
tópico.

4.2. o panorama do Código Civil de 1916, a autonomia


privada e a summa divisio

o Brasil teve um longo histórico de elaboração do seu primeiro Código


Civil, o que fez com que este nascesse em pleno século XX, mas com o mode-
lo de codificação e os valores típicos do século anterior, guardando, assim, um
enorme potencial para a sua inevitável desatualização com o correr do tempo.
Quanto ao histórico de elaboração do Código, nota-se que o seu passo
inicial foi dado no longínquo ano de 1823, quando foi promulgada a lei de 10
de outubro de 1823, a qual ordenava a manutenção da legislação então vigen-
te (as ordenações Filipinas, da época do Brasil-Colônia, aplicada no país desde
1603) até a realização de um código próprio do país (roBerto, 2003, p. 59).
Sob um forte sentimento nacionalista, proveniente da então recente pro-
clamação da independência (7 set. 1822), a Constituição imperial de 25 de
março de 1824, no artigo 179, n. Xviii, determinou que, dentro do lapso tem-
poral de um ano, deveria ser feito, além do Código Criminal, o tão esperado
Código Civil, fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade (roBerto,
2003, p. 60).
De lá para cá, inúmeros foram os projetos elaborados, alguns deles dig-
nos de destaque. o primeiro teve a autoria do advogado Francisco inácio de
Carvalho moreira, em 1845, quando ele sugeriu que se fizesse a revisão geral
de toda a legislação da época para, em seguida, organizar o Código Civil e o
Código de Processo Civil (amaral, 2006, p. 127).
Com a mesma finalidade, eusébio de Queirós propõe, em 1851, que seja
adotado no Brasil o Digesto Português de Correia teles (amaral, 2006, p. 127).
em 1855, é contratado pelo governo o baiano teixeira de Freitas, que
recebeu a incumbência de revisar a legislação então vigente e abrir perspecti-
va para a criação do Código. em 1857, entrega, concluída, a Consolidação das
leis Civis, obra extraordinária, contribuição ímpar na sistematização de um
conjunto de leis à época confuso, caótico, desordenado (roBerto, 2003, p.
62-63).
aprovada a Consolidação, o jurista baiano apresenta, em 1865, o esboço
das leis Civis, projeto espetacular, com cerca de 5.000 artigos, utilizado pelo
jurista argentino vélez Sarsfield como base para a elaboração do Código Civil
argentino, mas rejeitado pelo governo brasileiro sob o argumento de ser exces-
sivamente longo e prolixo (roBerto, 2003, p. 64-65).
em seguida, no ano de 1872, assume a elaboração do Código o ministro
nabuco de araújo, que redigiu apenas 118 artigos do título preliminar e 182
artigos, com redação incompleta, da parte geral, em virtude de sua morte pre-
matura, em 1878 (amaral, 2006, p. 128).
em 1881, Joaquim Felício dos Santos oferece à Câmara dos Deputados o
seu projeto, denominado apontamentos para o Projeto do Código Civil
Brasileiro, o qual fora engavetado por aquela casa legislativa (roBerto,
2003, p. 66-67).
antônio Coelho rodrigues, em 1890, inicia o seu Projeto de Código Civil,
que, finalizado em 1893, também não obteve sucesso (amaral, 2006, p. 128).
Com a proclamação da república, o sentimento nacionalista torna-se
cada vez mais forte, exigindo a imediata feitura do Código. É, então, contrata-
do pelo governo, em 1899, o jovem Professor de Direito Comparado da
Faculdade de Direito de recife, Clóvis Beviláqua, que, em 1902, já havia enca-
minhado o seu projeto ao Senado, onde foi alvo de profundas discussões e acir-
radas polêmicas (roBerto, 2003, p. 67-68).
nesse cenário, o Senador baiano ruy Barbosa, no mesmo ano, apresen-
tou notável parecer sugerindo uma revisão semântica rigorosa do projeto,
parecer este que foi objeto de crítica do autor da revisão gramatical de tal pro-
jeto, o Professor ernesto Carneiro ribeiro, em suas ligeiras observações sobre
as emendas do Dr. ruy Barbosa, feitas à redação do Projeto do Código Civil
(roBerto, 2003, p. 69).
em resposta, o Senador ruy Barbosa apresentou a sua réplica (réplica de
ruy), de pronto rebatida por Carneiro ribeiro em seu texto a redação do pro-
jeto do Código Civil e a réplica do Dr. ruy Barbosa, contestada pelo jurista
baiano em sua tréplica (roBerto, 2003, p. 70).
não obstante tenha sido este embate uma das produções literárias mais
importantes da história do país, certo é que ele acabou provocando uma
demora acentuada na tramitação do projeto, daí por que o Código somente foi
sancionado em 1º de janeiro de 1916 (lei n. 3.071/1916), entrando em vigor
um ano depois, portanto quase 100 (cem) anos após o seu passo inicial.
Concluindo, verifica-se que o longo histórico de elaboração do Código
Civil brasileiro de 1916 fez com que ele, repetindo o modelo de codificação do
século XiX, trouxesse para o seu texto, em pleno século XX, os valores típicos
daquela centúria, o que acabou provocando graves consequências para o cená-
rio jurídico nacional.
rodrigues (1998, p. 12-13), comentando sobre o Código Civil, assevera que:

Seu defeito, se tem algum, é o de ter sido elaborado ao fim do século XiX e
representar a cristalização da cultura de uma época, porventura desadaptada
à evolução que se seguiu [...]. o Código Civil brasileiro é um Código elabo-
rado no fim do século passado e cristaliza uma cultura que o tempo, em gran-
de parte, tornou ultrapassada [...].

Com idêntico sentir, Gomes (1965, p. 22-23) explicita:

Sem embargo de ter nascido no primeiro quartel do século XX, o Código


Civil em vigor é, desenganadamente, um monumento legislativo do século
XiX. ao tempo de sua elaboração, o país não alcançara ainda, na sua marcha
evolutiva, a faixa que outros povos, mais adiantados, já haviam ultrapassado.
histórica e socialmente estávamos no século passado, quando começou a
viger. Foi por isso, um Código paradoxalmente avançado e anacrônico. em
relação à realidade nacional, uma codificação progressista que concorria, na
medida de sua influição, para acelerar o desenvolvimento do país, tanto mais
quando souber captar, elegantemente, com sabedoria e descortínio, a expe-
riência legislativa dos povos mais desenvolvidos, empregando técnica de alto
nível. mas, nasceu quando, sob o impacto de acontecimentos decisivos para
a evolução social e jurídica da humanidade, estouravam e refundiam matri-
zes filosóficas dos Códigos impregnados do espírito do século anterior.

Por conseguinte, o Código Civil de 1916 veio a reconhecer os ideais bur-


gueses já mencionados nos tópicos anteriores, o que só reafirmou a crença
cega, no país, na iniciativa privada.
nessa linha de raciocínio, afirma-se que o Código Civil era, na verdade,
um meio legal de garantia das elites econômicas do país contra as intervenções
e ingerências estatais no livre mercado. Ditava as regras obrigatórias, perenes
e acabadas de um jogo amplamente favorável à nova elite, até porque o estado
liberal possuía somente deveres negativos, de abstenção, de não interferir no
âmbito da autonomia privada (autonomia da vontade) dos cidadãos, sendo
praticamente inexistentes as ações para reverter esse quadro.
tepedino (2001, p. 2) descreve esse panorama do Código de 1916:

o Código Civil, bem se sabe, é fruto das doutrinas individualista e volunta-


rista que, consagradas pelo Código de napoleão e incorporadas pelas codifi-
cações do século XiX, inspiraram o legislador brasileiro quando, na virada do
século, redigiu o nosso Código Civil de 1916. Àquela altura, o valor funda-
mental era o indivíduo. o direito privado tratava de regular, do ponto de
vista formal, a atuação dos sujeitos de direito, notadamente o contratante e
o proprietário, os quais, por sua vez, a nada aspiravam senão ao aniquilamen-
to de todos os privilégios feudais: poder contratar, fazer circular as riquezas,
adquirir bens como expansão da própria inteligência e personalidade, sem
restrições ou entraves legais. eis aí a filosofia do século XiX, que marcou a
elaboração do tecido normativo consubstanciado no Código Civil.

Desse modo, o Código regulava essencialmente interesses individuais e


até mesmo egoísticos, mas esquecia de tutelar o próprio indivíduo em si. Por
isso, pode-se afirmar que quatro eram seus personagens básicos, todos com
vertente patrimonial: o marido, o proprietário, o contratante e o testador
(tePeDino, 2001).
a propriedade, esta sim, era o valor absoluto, ilimitado e necessário para
a realização da pessoa humana, a qual figurava nas relações jurídicas como
sujeito abstraído de sua dimensão real. Daí por que o sujeito de direitos passa
a ser definido como aquele agente apto a contrair relações jurídicas na órbita
patrimonial, independentemente da sua essência humana, da sua dignidade e
dos seus desejos e necessidades existenciais.

Pessoa, nessa ordem de idéias, é aquele que compra, que vende, que testa;
enfim, aquele que reúne condições de desenvolver atividades adequadas ao
sentido marcadamente proprietarista do Código Civil Brasileiro. Ser pessoa
é adequar-se, perfeitamente, aos parâmetros estabelecidos pelo ordenamen-
to; é traduzir, de modo concreto, a imagem conceitual ditada pelas normas
[...].
Seguindo essa ordem de idéias, as relações jurídicas disciplinadas pelas nor-
mas contidas na codificação civil estabelecem-se não propriamente entre
seres humanos, posto que seus interesses pessoais são suplantados pelos
patrimônios, cuja valoração é marcadamente superior. na concepção clássi-
ca do Direito Privado, a pessoa humana é valorizada pelo que tem e não por
sua dignidade como tal (meirelleS, 1998, p. 91-95).

Comentando sobre o direito de propriedade no Código Civil de 1916,


Farias e rosenvald (2007b, p. 174-175) asseveram:

Percebe-se que o Código Civil de 1916 é filho tardio do liberalismo – fruto


de uma concepção oitocentista – conferindo prevalência às situações patri-
moniais, que espelham resquícios de um sistema liberal, cujos protagonistas
eram o proprietário, o contratante e o marido. Por intermédio do absolutis-
mo da propriedade e da liberdade de contratar, seria permitido o acúmulo de
riquezas e a estabilidade do cenário econômico, preservando-se ainda a tran-
qüila passagem do patrimônio do pai aos filhos legítimos, no contexto de
uma família essencialmente patrimonializada.
ClÓviS BevilÁQua, com evidente inspiração no esboço de Código Civil
do imortal teixeira de Freitas (que tanto inspirou o Direito Civil portenho
que, hodiernamente, figura dentre os mais avançados do mundo), procurou
construir o conceito de propriedade a partir da idéia fundamental do art. 524
do Código Civil de 1916, que estabelecia: “a lei assegura ao proprietário o
direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem
quer que, injustamente, os possua”.

De fato, era nítida a intenção do Código de 1916 em garantir um direito


de propriedade irrestrito, sem qualquer funcionalização, ao seu proprietário,
que poderia usar, gozar, dispor e reaver os seus bens com a mais ampla liber-
dade, mesmo que com finalidades exclusivamente egoísticas, garantia esta ins-
culpida no artigo 524 acima já referido.
nesse aspecto, verifica-se que a preocupação maior do Código Civil era
com a propriedade imobiliária, que merecia longo e burocrático regramento
legal, ao passo que a propriedade mobiliária, relevada a segundo plano dado o
baixo valor econômico que possuía à época, era tratada com a marca do infor-
malismo.
nessa esteira, meirelles (1998, p. 96), em longa, mas completa, passagem,
menciona diversos dispositivos encontrados no Código Civil de 1916 que res-
saltam a destacada importância da propriedade imobiliária:

a caracterização do sujeito de direito em que se assenta a estrutura do


Código Civil Brasileiro está igualmente vinculada à noção de propriedade,
mormente a imobiliária. a titulação que a ordem jurídica outorga ao sujeito
sobre um objeto traduz-se em mera projeção das diversas facetas do ter abso-
luto (ius utendi, ius fruendi, ius abutendi). e os bens imóveis dão o susten-
táculo necessário à caracterização daqueles que, por se apresentarem senho-
res, são sujeitos de direito.
em tal sentido, o Código Civil retrata, em suas disposições, profunda preo-
cupação com a propriedade imobiliária. a começar pela aquisição, que não
se efetua solo consensu, ou seja, exclusivamente através de contrato, nem
tampouco pela mera tradição, esta bastante para transferir a propriedade
móvel. a transcrição do título de transferência no registro do imóvel (art.
530, inciso i) é formalidade necessária e, ao mesmo tempo, indício de que
maior segurança exige a lei codificada para a sua transmissão.
a necessidade de outorga uxória (art. 235, inciso i) e marital (art. 242, inci-
so ii) para a alienação de bens imóveis, qualquer que seja o regime de bens
vigente no casamento, também traduz cuidado legislativo especial.
igualmente, na seara dos contratos é possível observar-se, pela simples leitu-
ra das disposições codificadas, que o legislador preocupou-se em operaciona-
lizar os modos de aquisição, de uso e de fruição da propriedade e, principal-
mente, a imobiliária.
outro exemplo a ser citado refere-se ao direito à sucessão aberta, considera-
do bem imóvel por força de disposição legal (art. 44, inciso iii) para que tam-
bém à transmissão hereditária seja assegurado o formalismo que o objeto
imobiliário requer.

a exagerada e desmedida patrimonialização do Direito Civil, à época,


não se restringia aos Direitos reais. muito pelo contrário, essa característica
era diagnosticada com maior nitidez no âmbito do Direito obrigacio-
nal/Contratual, terreno amplamente fértil ao florescimento da autonomia pri-
vada, entendida, na prática, como sinônimo de autonomia da vontade, confor-
me já debatido nos itens 2.2 e 2.3 desta pesquisa.
Com efeito, “o grande desenvolvimento do dogma da autonomia da von-
tade teve assento no direito das obrigações” (rÜGer; roDriGueS, 2007, p.
5). ora, como é cediço, o contrato é a forma mais conhecida de circulação das
riquezas, circulação esta tida como valor sagrado pela burguesia, eis que sím-
bolo da conquista do seu antigo sonho de liberdade negocial, de superação dos
entraves contra ela impostos no período do estado absolutista.

a propriedade privada erige-se em fundamento e símbolo da liberdade, ao


mesmo tempo que o exercício daquele direito se supõe igualmente livre,
assim como a sua circulação, através do livre exercício da autonomia nego-
cial. todos podem casar, ser proprietários, contratar e testar; todos são
iguais. o patrimônio não constitui, em oposição aos títulos nobiliárquicos e
clericais, fator de segregação e de estagnação sociais, mas de libertação con-
quistada, ou, quando menos, conquistável, por todos em igualdade de condi-
ções (neGreiroS, 2006, p. 15-16).

Para a realização do negócio jurídico, afigurava-se suficiente a manifes-


tação da vontade dos contratantes (princípio do consensualismo ou volunta-
rismo ou subjetividade jurídica), sendo de pouca relevância o seu cotejo com
o ordenamento jurídico vigente. o indivíduo, na sua órbita privada, gozava de
ampla e irrestrita liberdade, podendo pactuar do modo que melhor lhe aprou-
vesse.
no Código Civil de 1916, constata-se a inexorável força do instituto da
vontade, por exemplo, na redação do então artigo 85, segundo a qual “nas
declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal
da linguagem” (BraSil, 1916).
De outro lado, como já analisado no item 2.3 deste trabalho, presumin-
do que realmente todos eram iguais perante a lei (igualdade formal) e em pro-
teção ao dogma da autonomia da vontade, o legislador de 1916 estabelecia o
princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunta servanda), no senti-
do de que, se as partes tiveram ampla liberdade para pactuar o que quisessem,
em havendo um ajuste entre elas, independente do seu conteúdo, tal deveria
ser inteiramente cumprido por ambas e respeitado por terceiros, inclusive
eventual julgador, pouco importando o que viesse ocorrer após esse encontro
de vontades. assim, “Cada um é absolutamente livre de comprometer-se ou
não, mas, uma vez que se comprometa, fica ligado de modo irrevogável à pala-
vra dada: pacta sunt servanda” (roPPo, 1988, p. 34-35).
negreiros (2006, p. 27) ratifica o posicionamento ora esposado:

a vontade como centro do contrato, articulada à regra da igualdade dos con-


tratantes, obriga a reconhecer que tanto o legislador como o juiz lhe devem
fiel observância, não podendo intervir naquilo que houver sido pactuado
pelas partes contratantes. estas têm ampla liberdade quanto à fixação das
obrigações que voluntariamente se auto-imponham; o que é querido é, nesta
medida, obrigatório; e a determinação do conteúdo do querer compete
exclusivamente ao indivíduo. a lei referente aos contratos – salvo quando
tem em vista proteger, precisamente, a livre formação e manifestação do
consentimento – legitima-se como reprodução da tácita vontade dos contra-
tantes, e, por essa razão, tem caráter dispositivo, não se aplicando quando a
“vontade tácita” deixar de coincidir com a vontade expressamente manifes-
tada em sentido contrário.

assentando definitivamente a ideia aqui apreciada, meirelles (1998, p.


100) sintetiza toda a influência da autonomia da vontade nas relações contra-
tuais disciplinadas pela codificação civil de 1916:

as disposições codificadas em nosso estatuto civil a respeito das relações


contratuais têm como princípio a autonomia da vontade, tal como foi con-
cebida a seu tempo. assim, a tríplice faculdade de contratar ou não contra-
tar, de escolher a outra pessoa com quem se vai contratar e de determinar
o conteúdo do contrato constitui, em última análise, a essência do que o
legislador civil tomou como fundamento ao dispor sobre os contratos. É a
liberdade contratual, expressão máxima da autonomia da vontade, por-
quanto possibilita ao indivíduo a auto-regulamentação dos seus próprios
interesses, É oportuno lembrar, nesse aspecto, que sendo livre e autônoma
a vontade individual, o contrato em tais bases fixado torna-se vinculante,
obrigatório e intangível, não só relativamente às partes contratantes, mas
também em relação ao eventual julgador. esse o panorama que norteou as
disposições do Código Civil Brasileiro.

outro ponto importante do Código Civil de 1916 a ser destacado neste


tópico é o fato de que ele, superestimando a autonomia da vontade, acabou
impedindo quase por completo a intervenção estatal em relações jurídicas
travadas entre particulares. Por consequência, não havia qualquer liame
entre o Direito Privado e o Direito Público, sendo estanque, portanto, a
summa divisio. Daí por que tepedino (2001, p. 3) afirma que o Código Civil
possuía como característica marcante o “caráter monopolizador das rela-
ções privadas”.
Com efeito, era o Código a Constituição do Direito Privado (tePeDino,
2001, p. 2). Documento completo e único, pretendia regular as relações priva-
das de modo totalizante e absoluto, característica esta herdada das codifica-
ções do século XiX.

o Código Civil é a “autobiografia” do indivíduo burguês. afirma-se, sem


exagero, que não apenas o direito civil, mas todo o Direito da modernidade
tem como ponto de partida o individualismo e o liberalismo. nesta medida,
justifica-se o significado constitucional de que eram dotados os Códigos
Civis [...].
Com efeito, nesta etapa da evolução do direito civil, as relações do indivíduo
frente à sociedade e frente ao estado são, respectivamente, de indiferença e
de resistência. não se desconhece a categoria de interesse público, mas este
é concebido como resultado da soma aritmética da satisfação de interesses
particulares, o que confere às codificações civis uma estatura ou um signifi-
cado “constitucional”, pois que a própria concepção e o próprio fundamento
do estado partem do indivíduo (neGreiroS, 2006, p. 14-15).

intentava o legislador nacional, à época, que o Código disciplinasse todas


as situações-tipo (tePeDino, 2001, p. 3) experimentadas por um indivíduo,
sendo, por conseguinte, síntese do próprio Direito Civil.
nos dizeres de Sarmento (2006, p. 12-14),

[...] no campo privado, o Código Civil desempenhava o papel de constituição


da sociedade civil, jurisdicizando as relações entre particulares de acordo
com regras gerais, supostamente imutáveis, porque fundadas nos postulados
do racionalismo jusnaturalista, que tinham seu centro gravitacional na idéia
de autonomia privada.
enfim, no catecismo do constitucionalismo liberal, o locus exclusivo de
regulamentação das relações privadas era o Código Civil, que, tendo como
pilares a propriedade e o contrato, buscava assegurar a segurança e a previ-
sibilidade das regras do jogo para os sujeitos de direito nas suas relações recí-
procas, a partir de uma perspectiva (falsa) de asséptica neutralidade diante
dos conflitos distributivos.

Com respaldo em Fachin (1999, p. 3), definia-se o Direito clássico consa-


grado no Código Civil como o “santuário das soluções prontas, da completude
excludente, povoado de mitos e ficções. era um sistema que se projetou do
oitocentista para as codificações dos séculos XiX e XX”.
no entender dos seus criadores, esse instrumento fechado e autossufi-
ciente conseguiria prever todas as hipóteses fáticas de relações jurídicas e seus
respectivos remédios ou sanções. não haveria, dessa forma, lacunas normati-
vas. Problemas hermenêuticos porventura existentes seriam sanados com fun-
damento no artigo 4º da lei de introdução ao Código Civil: “Quando a lei for
omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os prin-
cípios gerais de direito” (BraSil, 1942).
Desse modo, o Código dificultava e engessava a evolução das relações
sociais, ao mesmo passo que caía no erro de estabelecer uma única verdade, a
verdade do código (mutatis mutandis, “o que não está no código não está no
mundo jurídico”).
ademais, desestimulava o espírito crítico, inovador e criador que todo
jurista deve ter, privilegiando a interpretação gramatical em detrimento da
visão do sistema como um todo. nesse sentido, o Código passou a ser para o
magistrado uma espécie de prontuário, no qual eram encontradas todas as res-
postas aos diversos problemas práticos de forma irremediável e inafastável.
Portanto, pode-se afirmar que o Código de 1916 era a real proposta, em
um modelo hermético, de ser o instrumento eficaz para regulamentar toda a
suposta previsibilidade humana.
ao final deste tópico, é preciso pacificar duas noções fundamentais ao
desenvolvimento deste trabalho. a primeira é a de que o Código Civil de 1916,
tratando a autonomia privada como sinônimo de autonomia da vontade, pra-
ticamente restringiu a sua aplicação ao âmbito patrimonial, notadamente aos
Direitos reais e obrigacional/Contratual, não se cogitando a sua incidência
em relações existenciais, o que ficará ainda mais claro quando do estudo do
próximo tópico. a segunda é a de que, em face da supervalorização da auto-
nomia da vontade, do consequente impedimento de interferência estatal nas
relações privadas e da centralização de tais relações no corpo do Código Civil,
a summa divisio, à época, era completamente estanque, praticamente não
existindo interpenetração do Direito Público no Direito Privado, seguindo
assim os moldes clássicos apreciados no Capítulo 3.
no próximo tópico, tentar-se-á delinear o perfil da família no Código
Civil de 1916.

4.3. a família no Código Civil de 1916

inúmeras são as influências do ambiente social para a formação da per-


sonalidade humana. inegavelmente, a família é a mais importante de todas. É
ela que proporciona as recompensas e punições, por cujo intermédio são
adquiridas as principais respostas para os primeiros obstáculos da vida. É ins-
tituto no qual a pessoa humana encontra amparo irrestrito, fonte da sua pró-
pria felicidade.
os membros integrantes da família (pais, irmãos, avós etc.) moldam o ser
humano, contribuindo para a formação do futuro adulto. o grupo familiar
tem sua função social e é determinado por necessidades sociais. ele deve
garantir o provimento das crianças, para que elas, na idade adulta, exerçam
atividades produtivas para a própria sociedade, e deve educá-las, para que elas
tenham uma moral e valores compatíveis com a cultura em que vivem. Por
tudo isso, tem-se que a “[...] própria organização da sociedade dá-se em torno
da estrutura familiar, e não em torno de grupos outros ou de indivíduos em si
mesmos” (DiaS, 2006, p. 25). tanto assim que a organização familiar muda no
decorrer da história do homem, é alterada em função das mudanças sociais.
nesse sentido, entende-se que a família é muito mais do que uma insti-
tuição de origem natural, biológica, constituindo um verdadeiro organismo
com nítidos caracteres culturais e sociais.
nas palavras de hironaka (1999, p. 07), ela

é uma entidade histórica, ancestral como a história, interligada com os rumos


e desvios da história ela mesma, mutável na exata medida em que mudam as
estruturas e a arquitetura da própria história através dos tempos [...]; a histó-
ria da família se confunde com a história da própria humanidade.
trata-se, em verdade, da celula mater da sociedade, do seu núcleo inicial,
básico e regular. É um microssistema social, no qual os valores de uma época
são reproduzidos de modo a garantir a adequada formação do indivíduo. nesse
cenário, Pereira (2003, p. 35) assevera que a família se trata de “uma estrutu-
ra psíquica e que possibilita ao ser humano estabelecer-se como sujeito e
desenvolver relações na polis”.
Sintetizando esse raciocínio, Dias (2006, p. 25) aduz:

mesmo sendo a vida aos pares um fato natural, em que os indivíduos se unem
por uma química biológica, a família é um agrupamento cultural. Preexiste ao
estado e está acima do direito. a família é uma construção social organizada
através de regras culturalmente elaboradas que conformam modelos de com-
portamento. Dispõe de estruturação psíquica na qual cada um ocupa um
lugar, possui uma função – lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos –, sem,
entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente.

em sendo, portanto, a família uma entidade que reflete os valores de um


determinado contexto histórico, verifica-se que o Código Civil de 1916, tido
como instrumento legislativo de consagração dos valores burgueses típicos do
século XiX, procurou discipliná-la de uma forma excessivamente patrimonia-
lizada e hierarquizada, como adiante se demonstrará.
ignorando que é no Direito de Família, mais do que em qualquer outra
seara do Direito Privado, em que deve haver maior valorização da pessoa
humana, o Código Civil de 1916 deu contornos eminentemente patrimonia-
listas à família. Por conta disso, tal agrupamento era tratado no Código como
um ente de produção de riqueza, perpetuado nas gerações seguintes através do
Direito das Sucessões.
Com idêntico sentir, lôbo (2008, p. 7-8) destaca:

[...] Seria o direito de família o mais pessoal dos direitos civis. as normas de
direito das coisas e de direitos das obrigações não seriam subsidiárias do
direito de família.
entretanto, os códigos civis, na maioria dos povos ocidentais, desmentem
essa recorrente afirmação. editados sob inspiração do liberalismo individua-
lista, alçaram a propriedade e os interesses patrimoniais a pressuposto
nuclear de todos os direitos privados, inclusive o direito de família.

essa veia patrimonializada da família do Brasil do início do século XX fez


com que ela tivesse
[...] uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por
todos os parentes, formando unidade de produção, com amplo incentivo à
procriação. Sendo entidade patrimonializada, seus membros eram força de
trabalho. o crescimento da família ensejava melhores condições de sobrevi-
vência a todos. o núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriar-
cal. (DiaS, 2006, p. 26).

nesse contexto, lôbo (2008, p. 8) alerta para o fato de que, no Código


Civil de 1916, “dos 290 artigos da parte destinada ao direito de família, 151
tratavam das relações patrimoniais [...]”, o que é uma nítida demonstração da
prevalência das normas de caráter patrimonial em uma seara em essência exis-
tencial.
ademais, vale ressaltar que o casamento, a essa época, tinha finalidades
de cunho eminentemente econômico, a exemplo do estabelecimento de vín-
culos patrimoniais (artigo 230 – regime de bens), da mútua assistência (artigo
231, inciso iii), entendida como um recíproco auxílio patrimonial, e do dever
de educar e (principalmente) manter a prole (artigo 231, inciso iv).
a legalização das relações sexuais, exteriorizada a partir do dever de coa-
bitação consagrado no artigo 231, inciso ii, e a procriação eram outras finali-
dades do matrimônio, o que só revelava a quase completa ausência de interes-
ses personalísticos neste instituto.
ademais, o regime matrimonial de bens teve tratamento primordial do
legislador, pois nada menos que 59 (cinqüenta e nove) artigos do Código
foram responsáveis por essa disciplina.
os institutos protetivos da tutela, curatela e ausência, por sua vez, que
deveriam resguardar com absoluta prioridade os interesses do indivíduo
enquanto pessoa humana, constituíam verdadeiro estatuto legal de adminis-
tração de bens. a título de exemplo, o Código Civil, ao estabelecer a ausência
como causa de incapacidade absoluta, “[...] no afã de possibilitar emergencial-
mente a administração patrimonial e, em posterior momento, a transmissão
dos bens do presumidamente desaparecido, desconsidera-se a sua pessoa, ‘pro-
tegendo-se’, evidentemente, o seu patrimônio” (meirelleS, 1998, p. 104).
outro exemplo que pode ser mencionado diz respeito ao fato de que o
Código estipulava o casamento como causa para emancipação dos nubentes,
mas, paradoxalmente, não reconhecia o nascimento de um filho fora do casa-
mento como hipótese emancipatória dos pais, em uma clara evidência de que
“[...] as disposições codificadas atestam a tendência de proteção meramente
patrimonial: o casamento faz unir interesses patrimoniais e, na visão do legis-
lador civil, impõe-se proteção maior a esses interesses. as pessoas ficam rele-
gadas a plano secundário” (meirelleS, 1998, p. 104).
os impedimentos matrimoniais elencados no artigo 183, em muitas
hipóteses, também tinham como fundamento a defesa do patrimônio e não
das pessoas, como nos casos dos incisos Xi (a autorização do pai, tutor ou cura-
dor para o casamento daqueles que lhes estejam sujeitos preocupa-se muito
mais com o patrimônio dos que intentam casar), Xiii (a proibição de o viúvo
ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido não poder se casar enquanto não
fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros volta-se não à
proteção do nascituro como futuro ser humano, mas aos seus eventuais direi-
tos sucessórios), Xiv (a proibição dirigida à viúva ou à mulher cujo casamen-
to foi declarado nulo ou tenha sido anulado de não poder se casar antes dos
dez meses posteriores ao início da viuvez ou da dissolução da sociedade con-
jugal tem a mesma finalidade do inciso Xiv), Xv (há impedimento para o
tutor ou curador se casar com a pessoa tutelada ou curatelada se não estiverem
saldadas as respectivas contas por motivos exclusivamente econômicos) e Xvi
(a proibição imposta ao juiz ou ao escrivão no sentido de não poder casar com
pessoa da circunscrição territorial onde tiver exercício visa frear a cobiça de
agentes públicos sobre o patrimônio de pessoas supostamente mais fracas, pois
a eles estariam subordinadas).
além disso, frise-se que, em caso de desrespeito aos impedimentos acima
aludidos, o Código determinava como sanção a obrigatoriedade do regime de
separação de bens, assim como proibia ao cônjuge infrator a realização de doa-
ções ao outro (artigo 226).
outra nota marcante da família idealizada pelo Código Civil de 1916,
conforme alhures mencionado, é o seu caráter hierarquizado, o que é sentido
em diversas vertentes. assim ocorria, por exemplo, com a estipulação do
matrimônio como único meio de formação e legitimação da família, em detri-
mento de todos os outros agrupamentos humanos encontrados no mundo dos
fatos.
Com efeito, o Código, equivocadamente, pretendeu controlar a dinâmi-
ca social, pois tentou impor à sociedade um conceito único de família. nesse
prisma, a única forma de criar a família legítima (e, consequentemente, legi-
timar os filhos comuns antes dele nascidos ou concebidos) era mediante o
casamento (justas nupcias), o qual recebeu gracioso tratamento do Código
Civil em nada menos que robustos 149 (cento e quarenta e nove) artigos (do
180 ao 329).
a escolha do casamento como meio único de constituição da família deu-
se por dois motivos essenciais. o primeiro foi o fato de, em decorrência da
sociedade brasileira sempre ter tido a propensão de cultivar as tradições cris-
tãs, tal instituto já se encontrar impregnado na cultura nacional. o segundo
motivo reside na solenidade e publicidade inerentes ao rito matrimonial: essas
características, por certo, gerariam uma segurança jurídica, a qual era favorá-
vel à manutenção do compromisso assumido pelos nubentes.
aqui é preciso abrir um pequeno parêntese para que seja esclarecida uma
ideia fundamental ao desenvolvimento deste trabalho. ora, por tudo o que foi
dito até o presente momento, não é nenhum absurdo questionar se não seria
um grande paradoxo o fato de o legislador impor aos indivíduos uma única
forma de constituição da família, restringindo, portanto, a sua liberdade,
embora desenhando a família com contornos nitidamente patrimoniais, o que
em tese ensejaria o reconhecimento da autonomia da vontade dos seus com-
ponentes.
em outras palavras, por que o legislador, mesmo considerando a família
uma entidade de produção de riquezas e de conservação de patrimônio, não
reconheceu aos seus membros o exercício da autonomia da vontade? Por que,
ao invés disso, rigidamente determinou que os indivíduos não teriam qualquer
liberdade na constituição da família, já que o único modelo de sua formação
reconhecido pelo estado seria o casamento?
De fato, há aqui um paradoxo, mas que não fica sem justificativa.
Conforme já registrado de passagem nos itens 2.2, 2.3. e 4.2, a autonomia da
vontade tinha incidência exclusivamente nas relações jurídicas patrimoniais.
em contrapartida, as relações em essência existenciais, como aquelas travadas
no âmbito de Direito de Família, não contribuiriam em nada para o incremen-
to dos interesses econômicos da burguesia emergente, daí por que não houve
preocupação em disciplinar com pormenores o exercício da autonomia da
vontade nesse campo.
Sobre essa importante ideia, muito oportunas são as palavras de lôbo
(2008, p. 4):

o estado liberal, hegemônico no século XiX no mundo ocidental, caracte-


rizava-se pela limitação do poder político e pela não-intervenção nas rela-
ções privadas e no poder econômico. Concretizou o ideário iluminista da
liberdade e igualdade dos indivíduos. todavia, a liberdade era voltada à
aquisição, domínio e transmissão da propriedade, e a igualdade ateve-se ao
aspecto formal, ou seja, da igualdade formal de sujeitos abstraídos de suas
condições materiais ou existenciais. mas a família, nas grandes codificações
liberais burguesas, permaneceu no obscurantismo pré-iluminista, não se lhe
aplicando os princípios da liberdade ou da igualdade, porque estava à mar-
gem dos interesses patrimonializantes que passaram a determinar as relações
civis.
na verdade, o estado não só não se preocupava com o exercício da liber-
dade pelos componentes da família como também procurava interferir incisi-
vamente no âmago familiar, impondo o casamento como único meio de for-
mação da família, por entender ser esse o modelo que mais se coadunava com
a moral e a sociedade da época, o que restringia sobremaneira a liberdade do
cidadão, a realização dos seus desejos, a implementação da sua dignidade e o
reconhecimento do seu afeto.
Dias (2006, p. 25) corrobora com esse raciocínio:

o intervencionismo estatal levou à instituição do casamento, convenção


social para organizar os vínculos interpessoais [...]. a sociedade, em determi-
nado momento histórico, institui o casamento como regra de conduta. essa
foi a forma encontrada para impor limites ao homem [...].
em uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos, para merecerem acei-
tação social e reconhecimento jurídico, necessitavam ser chancelados pelo
que se convencionou chamar de matrimônio.

Desse modo, a família não era encarada como uma célula da sociedade,
mas sim como uma célula do estado (DiaS, 2006, p. 27). realmente, ela era
um instituto não das pessoas ou da sociedade, mas sim do estado, não poden-
do ser criada, desenvolvida ou mesmo extinta pela simples vontade dos indi-
víduos, necessitando, para tanto, da chancela estatal, exercida por meio do
formal instituto do matrimônio. o estado, assim intervindo na regulação do
Direito de Família, é alcunhado por Pereira (2006, p. 157-158) como estado-
protetor-repressor, no sentido negativo da expressão, pois muitas dessas inter-
venções eram absolutamente indesejadas, a exemplo da imposição da culpa na
separação judicial (artigos 317, 320, 324 e 326), da limitação etária como causa
de aplicação do regime de separação obrigatória de bens (artigo 258, parágra-
fo único, inciso ii), do dever matrimonial de coabitação (artigo 231, inciso ii)
etc., tema que voltará a ser debatido com mais vagar no Capítulo 9.
Portanto, ao contrário do que se via na atividade negocial, no Direito de
Família havia uma constante edição de normas cogentes, fruto do apontado
intervencionismo estatal, o que praticamente afastava a possibilidade de apli-
cação da autonomia privada (autonomia da vontade) nesta seara. Praticamente,
porque o Código permitia em algumas poucas relações familiares o exercício da
autonomia da vontade, relações estas, em sua grande maioria e não por coinci-
dência, com cunho justamente patrimonial, a exemplo da liberdade de estipu-
lação do regime matrimonial de bens estampada no artigo 256, caput.
em razão desse fenômeno, até então incomum no Direito Civil como um
todo, pois à época era absolutamente estanque a summa divisio, conforme
apreciado no capítulo anterior, parcela da doutrina, até hoje, possui sérias difi-
culdades em classificar o Direito de Família como integrante do Direito
Privado ou do Direito Público. nessa esteira, rodrigues (2000, p. 11), por
exemplo, entende que ele faz parte do Direito Público, em face das razões já
transcritas no Capítulo 3 e aqui novamente reprisadas:

Já foi afirmado acima que a família constitui a célula básica da sociedade. ela
representa o alicerce de toda a organização social, sendo compreensível, por-
tanto, que o estado a queira preservar e fortalecer. Daí a atitude do legisla-
dor constitucional, proclamando que a família vive sob a proteção especial
do estado. o interesse do estado pela família faz com que o ramo do direito
que disciplina as relações jurídicas que se constituem dentro dela se situe
mais perto do direito público do que do direito privado. Dentro do Direito
de Família o interesse do estado é maior do que o individual. Por isso, as
normas de Direito de Família são, quase todas, de ordem pública, insuscetí-
veis, portanto, de serem derrogadas pela convenção entre particulares [...].

Como corolário do não-reconhecimento estatal da autonomia das partes


no âmbito do Direito de Família, o Código Civil vedava por absoluto o térmi-
no definitivo do vínculo matrimonial (à época, não era permitido no Brasil o
divórcio), admitindo apenas o encerramento da sociedade conjugal, através da
separação judicial, sendo que o culpado por esta separação era duramente
punido com a perda automática da guarda judicial dos filhos e dos direitos ao
nome de casado e aos alimentos.
em virtude desse freio proporcionado pelo Código, é de se imaginar
quantas famílias sofreram com o fato de terem que manter a fachada hipócri-
ta da felicidade apenas em prol de um reconhecimento, um status dado pela
sociedade, quando, no âmago de cada um dos seus membros, reinava a insu-
portabilidade da convivência, algo relativamente normal nos relacionamentos
humanos, mas terrivelmente evitado em razão do medo da rejeição e dos pre-
conceitos sociais.
inúmeros casais digladiavam-se, sequer dormiam no mesmo leito, chegavam
até as vias de fato, mas permaneciam juntos para que não fosse rompida a decan-
tada família. a influência da igreja Católica era ainda muito forte, projetando-se
também no mundo jurídico. assim, o sacramento do matrimônio decorria da von-
tade de Deus e, “como o que o Criador reuniu não poderia o homem separar”, os
cônjuges deveriam permanecer juntos “até que a morte os separasse”.
além disso, também em decorrência do não-reconhecimento estatal da
autonomia das partes no Direito de Família, as relações de fato surgidas fora
do casamento não recebiam qualquer tutela jurídica. não havia, por exemplo,
família em relações concubinárias, mesmo no denominado concubinato puro
(entre pessoas sem impedimentos matrimoniais). ademais, filhos havidos fora
do casamento eram considerados ilegítimos, não podendo ser reconhecidos
pelos pais, ainda que estes quisessem.
em verdade, aquelas pessoas que preferiram viver à margem do Direito,
pois não se casaram, receberam designações altamente discriminatórias, como
membros de uma “família ilegítima” ou ainda responsáveis pela formação de
um “concubinato” (no sentido pejorativo da palavra).
os filhos provenientes das relações extraconjugais sofriam do mesmo
fardo de serem tratados como “ilegítimos” e, por isso, não recebiam os direi-
tos privativos dos chamados filhos “legítimos” (de pai e mãe casados), ex vi dos
artigos 337 a 351. aliás, a única forma de eliminar tamanha discriminação era
por meio da legitimação dos filhos, o que ocorria, por óbvio, com o superve-
niente matrimônio dos seus respectivos pais. Do contrário, a criança já nascia
com uma predisposição à infelicidade, ao menos no que concerne ao reconhe-
cimento da sociedade do seu status de filho.
Some-se a tudo isso a enorme força axiológica dada à presunção pater is
est quem justae nuptiae demonstrant (pai é quem as justas núpcias demons-
tram). em havendo uma das hipóteses insertas no artigo 338 do Código de
1916, automaticamente incidia a presunção relativa de que o filho foi conce-
bido na constância do casamento, mesmo se provado um adultério expressa-
mente confessado pela mulher, nos termos dos artigos 343 e 346.
a presunção só poderia ser elidida em caso de propositura da excepcio-
nal ação de contestação de paternidade, a qual guardava restrições quanto à
legitimidade (só o marido a tinha), ao prazo decadencial (exíguos dois meses,
contados do nascimento, se o suposto pai era presente, ou três meses, na hipó-
tese de ausência ou de ter-lhe sido ocultado o nascimento, contando-se então
o prazo a partir de seu retorno ou da ciência do fato) e à causa de pedir (taxa-
tivamente limitada aos artigos 340 a 342).
no fundo, “[...] a assimetria do tratamento legal aos filhos, em razão da
origem e do pesado discrime causado pelo princípio da legitimidade, não era
inspirada na proteção da família, mas na proteção do patrimônio familiar”
(lÔBo, 2008, p. 8).
reconhecendo todo esse tratamento discriminatório conferido pelo
legislador civil de 1916 à família, Dias (2006, p. 28) assevera:

o Código Civil anterior, que datava de 1916, regulava a família do início do


século passado, constituída unicamente pelo matrimônio. em sua versão ori-
ginal, trazia uma estreita e discriminatória visão da família, limitando-a ao
grupo originário do casamento. impedia sua dissolução, fazia distinções
entre seus membros e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas
sem casamento e aos filhos havidos dessas relações. as referências feitas aos
vínculos extramatrimoniais e aos filhos ilegítimos eram punitivas e serviam
exclusivamente para excluir direitos.

Feitas essas indispensáveis observações e fechando os parênteses ante-


riormente abertos, é possível retomar o curso do raciocínio expendido neste
tópico para afirmar que, dentro da própria família reconhecida pelo estado (a
família matrimonial), identificava-se uma injusta hierarquização das relações
travadas por seus componentes, violadora do princípio da igualdade (mesmo
que em uma concepção meramente formal), havendo uma nítida preferência
pela figura masculina (o marido), em detrimento da esposa e dos filhos do
casal, o que revelava a pouca preocupação do legislador com a felicidade dos
membros da família.
Decerto, era evidente o desequilíbrio entre os cônjuges. aliás, por ques-
tão de coerência, não poderia ser diferente. ora, se o Código era espelho de
uma sociedade ainda patriarcal e, por isso mesmo, machista, na qual o marido
tinha a incumbência de sustentar economicamente a família e à esposa só res-
tava o dever de cuidar da casa e dos filhos, por óbvio que a legislação iria
estampar a superioridade masculina.
aliás, não há dúvidas de que esse modelo de superioridade masculina
estampado no Código Civil de 1916 remonta a um período ainda mais longín-
quo, a antiguidade, precisamente em roma, época em que a família era che-
fiada por um pater familias, que possuía amplos poderes sobre a sua domus,
conforme explicitado por Fiuza (2006, p. 40):

Cada família patrícia era encabeçada por um pater-familias, ao qual se sub-


metiam todos os demais membros da casa: esposa, filhos, noras e netos, fil-
has solteiras, clientes e escravos. exercia funções de pai, esposo, juiz (julga-
va os membros de sua domus, como presidente do tribunal doméstico, que
se reunia perante o lar), administrador (a ele eram prestadas as contas de
seus negócios pelos escravos e clientes) e sacerdote (era o responsável pelo
culto aos deuses domésticos).
Quando um pater-familias morria, seu lugar era ocupado pelo filho primo-
gênito. Se não o tivesse, adotava um. o que não podia ocorrer era a vacân-
cia de seu lugar, sob pena de não se dar continuidade ao culto familiar.

em passagem ainda mais completa e que reforça a semelhança entre a


família romana da antiguidade e a família brasileira insculpida no Código
Civil de 1916, ao menos no que tange à superioridade masculina, Cretella
Júnior (2007, p. 77) define aquela família nesses termos:

Família é vocábulo que, em roma, além de outros sentidos, significa: 1º, con-
junto de pessoas colocadas sob o poder de um chefe – o paterfamilias (obs.
Pater, nesta expressão, não quer dizer pai, mas chefe, efetivo ou em poten-
cial. um impúbere e um celibatário podem ser patres) e 2º, o patrimônio do
paterfamilias.
ao contrário da família moderna, baseada no casamento do chefe que, assim,
funda a sua família, a família romana é de base patriarcal: tudo gira em torno
de um paterfamilias ao qual, sucessivamente, se vão subordinando os des-
cendentes – “alieni júris” –, até a morte do chefe.
o paterfamilias tem o dominium in domo, a potestas. É o dominus, o senhor,
a quem está confiada a domus, ou grupo doméstico.
a domus tem tríplice aspecto: é grupo religioso (pater é o sacerdote), econô-
mico (pater é o dirigente) e jurídico-político (pater é o magistrado).
em nossos dias, em sentido estrito, família é a unidade formada pelo casal e
filhos. Cada filho que se casa constitui nova família, da qual se torna chefe,
de tal modo que os netos não estão subordinados ao avô, mas ao pai.
em roma, ao contrário, família é o complexo de pessoas colocadas sob a
pátria potestas de um chefe – o paterfamilias. a pátria potestas não se extin-
gue pelo casamento dos filhos que, tenham a idade que tiverem, sejam casa-
dos ou não, continuam a pertencer à família do chefe. Daí, o grande núme-
ro de membros da família romana.

nesse trilhar, lôbo (2008, p. 8) estatui que “É na origem e evolução his-


tórica da família patriarcal e no predomínio da concepção do homem livre
proprietário que foram assentadas as bases da legislação da família, inclusive
no Brasil”. Prevalecia a figura do marido – uma das quatro figuras masculinas
destacadas pelo Código, ao lado do proprietário, do contratante e do testador,
nas palavras de tepedino (2001) – e não necessariamente do amor, do afeto.
ao varão praticamente só eram conferidos pelo Código privilégios. o rol de
seus direitos era extenso (artigos 233 a 239), incluindo, por exemplo, a chefia
exclusiva da sociedade conjugal, a incumbência de representar a família, de
administrar os bens comuns e os particulares da mulher (segundo o regime
matrimonial eleito), de fixar o domicílio da família, além da exclusividade no
exercício do pátrio poder3 sobre os filhos (artigo 240).

3 Com o advento do Código Civil de 2002, o pátrio poder passou a ser chamado de poder familiar.
Foi mantido neste trabalho, porém, o termo antigo em virtude de estar sendo feita referência jus-
tamente ao Código que o consagrou.
a esposa, por outro lado, ocupava papel meramente secundário, já que
quase só tinha deveres, como se via nos artigos 240 a 255. a chefia da socie-
dade conjugal, por exemplo, só era atribuída a ela em casos excepcionais, con-
substanciados no artigo 251. além disso, determinados atos da vida civil só
poderiam ser por ela praticados caso o marido assim consentisse, nos termos
do artigo 242.
nunca é demais ressaltar que, até o estatuto da mulher Casada de 1962
(lei n. 4.121/62), a esposa era considerada relativamente incapaz para os atos
da vida civil. ademais, somente com o citado estatuto é que ela se tornou
colaboradora do marido na chefia da sociedade conjugal, bem como adquiriu
a titularidade do pátrio poder, apesar de continuar também como colaborado-
ra no exercício deste direito-dever.
a desigualdade e o machismo ficavam ainda patentes quando se analisa-
va o artigo 219, inciso iv, que permitia a anulação do casamento por deflora-
mento da mulher, ignorado pelo marido, hipótese esta tratada como erro
essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, mas que não era (e nem poderia ser)
aplicada ao varão. além disso, entendia-se que o debitum conjugale só pode-
ria ser exigido pelo homem, nunca pela esposa.
Sendo assim, pouco importava se os membros da família estavam felizes
ou não com aquela situação. a dignidade deles era um dado secundário. o
que, de fato, se tornava relevante era a manutenção da paz doméstica, o equi-
líbrio, a segurança, a coesão formal da família, mesmo em detrimento da rea-
lização pessoal de cada um dos seus integrantes, principalmente a mulher.
a família era concebida como um instituto em prol da própria família,
um fim em si mesma, porque o legislador entendia que aquele modelo fecha-
do era o único correto; logo, assim teria que ser, a qualquer preço, indepen-
dentemente do sacrifício pessoal de seus membros. nessa linha de intelecção,
a subordinação e o sofrimento da mulher seriam recompensados com um
valor de maior importância, a manutenção do vínculo familiar.
outro balizador da família do Código Civil de 1916 era a relação hierár-
quica existente entre pais e filhos, mesmo aqueles chamados de “legítimos”: o
pai ocupava o posto de senhor absoluto da razão, enquanto que o filho era seu
mero obediente.
o processo educacional era extremamente rígido, autoritário e unilate-
ral. o filho não tinha voz nem vez, restando-lhe somente o privilégio de calar-
se e obedecer, pois o patriarca sabia o que era bom para sua prole (ou melhor:
para a família). não era aberto espaço para o diálogo, para a troca de ideias e
de conhecimentos, algo tão salutar em qualquer método educacional.
o pai do início do século XX tinha como seu principal papel nutrir finan-
ceiramente seus filhos. isso bastaria para que fosse proporcionada a felicidade
da sua prole. aí estava exaurido o seu dever. logo, a paternidade não era ins-
pirada na proteção da pessoa dos filhos, mas no patrimônio familiar.
Por outro lado, o pátrio poder era exercido pelo seu titular como se fosse
um direito deste para com seus filhos, quando, na verdade, os poderes deve-
riam ser conferidos no intuito de facilitar a realização do dever da paternida-
de responsável (guarda, educação e sustento da prole).
acerca de toda a hierarquia encontrada na família estampada pelo
Código Civil de 1916, vale a pena registrar o teor dos comentários de meirelles
(1998, p. 105):

exemplos como os aqui trazidos retratam a valorização da família patriarcal,


essencialmente patrimonializada, e prioritariamente rural. É uma família
marcada fortemente pela hierarquia entre os que a compõem e formada de
indivíduos proprietários. em tal sentido, as relações jurídicas que se estabe-
lecem têm por finalidade compor patrimônios e não respeitar pessoas em sua
dignidade como seres humanos.

apresentados todos esses caracteres e feitas tais considerações, já é pos-


sível qualificar com detalhes o modelo de família (im)posto pelo Código Civil
de 1916, mas, para que não paire qualquer tipo de dúvida, encerre-se este
capítulo com o resumo fornecido por tepedino (2001, p. 351-352):

a hostilidade do legislador pré-constitucional às interferências exógenas na


estrutura familiar e a escancarada proteção do vínculo conjugal e da coesão
formal da família, inda que em detrimento da realização pessoal de seus inte-
grantes – particularmente no que se refere à mulher e aos filhos, inteiramen-
te subjugados à figura do cônjuge-varão – justificava-se em benefício da paz
doméstica. Por maioria de razão, a proteção dos filhos extraconjugais nunca
poderia afetar a estrutura familiar, sendo compreensível, em tal perspectiva,
a aversão do Código Civil à concubina. o sacrifício individual, em todas
essas hipóteses, era largamente compensado, na ótica do sistema, pela pre-
servação da célula mater da sociedade, instituição essencial à ordem pública
e modelada sob o paradigma patriarcal.
Capítulo 5
a autonomia Privada, a Summa Divisio
e a Família após o Código Civil de 1916

5.1. a autonomia privada e a summa divisio no estado Social


de direito

não há que se olvidar que o estado liberal traçou o cenário perfeito para
a implementação e o desenvolvimento acelerado dos interesses econômicos da
burguesia. De fato, não interferindo no espaço particular do indivíduo, o
estado permitiu que essa classe social colocasse em prática o seu projeto de
liberdade, notadamente no que se refere ao livre comércio, responsável, entre
outros efeitos, por uma profunda dinamização dos meios de produção, incre-
mento da tecnologia, ampliação do volume de mão-de-obra e consequente-
mente do mercado consumidor, o que veio a desaguar na chamada revolução
industrial, tida como marco de consolidação do capitalismo hodierno.
nesse sentido, não obstante os inquestionáveis progressos trazidos pela
industrialização, certo é que ela aumentou sensivelmente a complexidade das
relações sociais, criando, de um lado, uma destacada classe de industriais, que
cada vez mais auferia lucros exorbitantes, e, de outro, a classe de proletários,
composta pelas mais variadas pessoas, incluindo crianças e idosos, e que esta-
va submetida a péssimas condições de trabalho, jornada diária desumana e bai-
xíssimos salários. Consoante Bonavides (2009, p. 188), “o velho liberalismo,
na estreiteza de sua formulação habitual, não pôde resolver o problema essen-
cial de ordem econômica das vastas camadas proletárias da sociedade, e por
isso entrou irremediavelmente em crise”. Presenciava-se assim um acentuado
e injusto quadro de exploração do homem pelo próprio homem, o que desper-
tou reações das mais diversas por parte do proletariado, algumas inclusive vio-
lentas, instaurando-se com isso uma verdadeira luta de classes.
entre tais reações, ganharam destaque na história o marxismo, o socialis-
mo utópico e a doutrina social da igreja, que tinham em comum a crítica ao
capitalismo selvagem e ao individualismo exacerbado do liberalismo econômi-
co e a exigência de que o estado deixasse a sua postura negativa e passasse a
efetivamente agir em proteção aos menos favorecidos. Com efeito, dada a sua
postura de neutralidade e abstenção nas questões sociais, o estado liberal real-
mente não seria capaz de solucionar essa grave questão, daí por que seu mode-
lo passou a entrar em crise, o que ameaçava o próprio sistema capitalista. e
essa ameaça não se restringia ao plano teórico, reverberando-se no mundo dos
fatos, pois, como lembra Sarmento (2006, p. 17),

algumas décadas mais tarde, sob a influência das idéias marxistas, eclode a
revolução russa em 1917, e, cerca de 40 anos depois, um terço da humani-
dade estava vivendo em regimes diretamente derivados do modelo soviéti-
co, de apropriação coletiva dos meios de produção.

Desse modo, em face da tensão social alhures mencionada e da iminente


ameaça a que passou a estar submetido o capitalismo de que processos revolu-
cionários de instalação do sistema socialista pudessem se espalhar ainda mais
pelo mundo, “entra em crise o estado liberal de Direito, determinando a sua
reestruturação, com a necessidade de administrar a problemática social e assu-
mir, assim, uma postura assistencial” (almeiDa, 2008, p. 167).
É partir daí que surge, no início do século XX, o estado Social de Direito
ou estado do Bem-estar Social (Welfare State), modelo no qual o estado pro-
curou ter uma postura muito mais ativa, positiva, “[...] no sentido de atuar,
com prestações positivas, junto às várias questões sociais como, v.g., as traba-
lhistas e as previdenciárias. o desenvolvimento das relações sociais impõe a
transformação do modelo liberal individualista e o surgimento do estado
Social de Direito” (almeiDa, 2008, p. 168).
em outras palavras, nesse estágio de evolução, o estado teve suas funções
ampliadas: além de ter que respeitar os direitos fundamentais de primeira
dimensão, como a liberdade, ele foi obrigado a intervir no campo social, pro-
movendo ações na área de saúde, previdência, educação, moradia, emprego
etc. – os direitos fundamentais de segunda dimensão –, todas em prol da
melhoria da qualidade de vida do cidadão.
em essência, os direitos fundamentais de segunda dimensão visam asse-
gurar condições mínimas de sobrevivência de cada ser humano e, como tais,
foram consagrados nas primeiras Constituições promulgadas no início do
século XX, sendo marcantes a esse respeito a Constituição mexicana, de 1917,
e a Constituição de Weimar, de 1919, ambas com conteúdo programático de
implementação desses direitos sociais.

mítica foi a Constituição mexicana, de 1917, dedicando um longo capítulo à


definição de princípios aplicáveis ao trabalho e à previdência social, sem
porém institucionalizar os direitos que enunciou – atribuiu ao Congresso da
união a emissão de leis que o fariam.
a Constituição de Weimar, de 1919, é também programática. nela e na do
méxico, ademais, a evidência do projeto ideológico que contemplam, de
amortecimento do conflito de classes, é flagrante (Grau, 2005, p. 43).

até mesmo na atividade econômica, constata-se a interferência estatal,


com a finalidade de consertar as naturais distorções provocadas pelo livre
mercado, principalmente após a grande quebra da Bolsa de nova iorque de
1929, como relembra Sarmento (2006, p. 18-19):

ademais, tinha se tornado evidente a necessidade de criação de mecanismos


para evitar abusos dos agentes econômicos, cujo mercado não conseguia con-
trolar. a incorporação de novas tecnologias ao processo produtivo engendra-
ra a economia de escala, favorecendo a concentração do capital, em detri-
mento dos pequenos produtores. o mercado livre, sem amarras, impulsiona-
va a formação de monopólios e oligopólios, prejudiciais à livre concorrência
[...].
mas foi a grande crise do capitalismo, no período entre as duas grandes guer-
ras mundiais, cujo apogeu consistiu no colapso da Bolsa de nova iorque em
1929, que evidenciou a definitiva superação do modelo liberal de estado [...].
neste quadro, tornam-se hegemônicas as idéias do economista inglês John
maynard Keynes, que defendia um papel ativo do estado no cenário econô-
mico, na busca do pleno emprego, condenando o credo liberal de que o mer-
cado, relegado à própria sorte, conduziria ao melhor dos mundos. as idéias
de Keynes foram adotadas pelo Presidente roosevelt, que delas se valeu no
seu new Deal, para enfrentar e superar a crise sem precedentes que se aba-
tera sobre a economia norte-americana, e consolidar o poder da maior
potência mundial [...].
assim, o Poder Público distancia-se da sua posição anterior, caracterizada
pelo absenteísmo na esfera econômica, e passa a assumir um papel mais
ativo, convertendo-se, mesmo no regime capitalista, no grande protagonista
da cena econômica [...].

aliás, impende deixar registrado que a intervenção do estado Social de


Direito no âmbito econômico, em nenhum momento, pretendeu abolir o sis-
tema capitalista, muito pelo contrário, como já afirmado no início deste tópi-
co, o projeto desse novo modelo estatal era justamente evitar a sua superação,
ou, em outros termos, promover a sua renovação, transformação, o seu forta-
lecimento, aperfeiçoamento. em síntese, é para a preservação do próprio sis-
tema capitalista que se tornava “[...] necessário que o estado assumisse uma
posição mais ativa no cenário econômico, para disciplinar e impor certos limi-
tes às forças presentes no mercado” (Sarmento, 2006, p. 18).
Grau (2005, p. 44-46), apreciando a intervenção estatal na atividade eco-
nômica durante esse período, presta importantes esclarecimentos acerca desta
ideia:

[...] observe-se enfaticamente que, embora a estatização e o intervencionis-


mo estatal no domínio econômico possam aqui ou ali contrariar os interes-
ses de um ou outro capitalista, serão sempre adequados e coerentes com os
interesses do capitalismo.
no desempenho do seu novo papel, o estado, ao atuar como agente de
implementação de políticas públicas, enriquece suas funções de integração,
de modernização e de legitimação capitalista.
essa sua atuação, contudo, não conduz à substituição do sistema capitalista
por outro. Pois é justamente a fim de impedir tal substituição – seja pela via
da transição para o socialismo, seja mediante a superação do capitalismo e do
socialismo – que o estado é chamado a atuar sobre e no domínio econômico.
o sistema capitalista é assim preservado, renovado sob diverso regime. o
modo de produção, os esquemas de repartição do produto e os mercados
capitalistas, no âmbito interno e no quadro internacional, são mantidos em
sua integridade [...].

É possível ir um pouco mais além para constatar que, na verdade, o


estado Social de Direito não teve a intenção de promover uma ruptura com o
estado liberal. ao revés, limitou-se o estado Social, por meio do reconheci-
mento e da promoção de direitos sociais (direitos fundamentais de segunda
dimensão), apenas a corrigir as distorções provocadas pelo liberalismo como
forma de permitir a fruição de todos aqueles direitos fundamentais ditos de
primeira dimensão, especialmente a liberdade.
o foco de atenção do estado Social, portanto, não era propriamente a
coletividade, a sociedade como um todo, mas sim os indivíduos em particular.
assim, os direitos considerados sociais teriam como escopo reequilibrar a
sociedade, amenizar as disparidades, para que todos os sujeitos, em particular,
pudessem desfrutar de sua liberdade individual como bem quisessem. em
razão disso, verifica-se que o estado Social jamais pretendeu transformar a
realidade posta, romper com o paradigma do estado liberal – tanto assim que,
por exemplo, deixou de reconhecer os direitos transindividuais, direitos mais
caros à sociedade –, transformação esta que só veio a ocorrer com o estado
Democrático de Direito (como será visto no Capítulo 6 deste trabalho), moti-
vo pelo qual ele não pode ser considerado propriamente um novo modelo de
estado, como adverte almeida (2008, p. 169):

Percebe-se que o estado Social de Direito não surgiu de uma verdadeira


transformação e rompimento com o estado liberal. trata-se de um estado
que implantou uma política de proteção a alguns direitos sociais, mas sem
adaptar o seu sistema jurídico para a tutela dos interesses primaciais da socie-
dade, como os decorrentes dos conflitos transindividuais. não é verdadeira-
mente um novo estado, mas um remendo de estado.

não obstante o estado Social se tratar de um modelo de estado mera-


mente progressista (Grau, 2005, p. 45), certo é que ele, intervindo com mais
frequência na vida do cidadão, provocou incontestáveis efeitos no Direito
Privado. o principal deles, pelo menos para os fins desta pesquisa, diz respei-
to ao aumento da edição de normas públicas, cogentes, o que, por sua vez,
trouxe como consequência inarredável o estrangulamento da autonomia pri-
vada (autonomia da vontade), que deveria ser sempre exercida em prol da
coletividade. nesse trilhar, Sarmento (2006, p. 19) assevera que “no Direito
Privado, multiplicaram-se as normas de ordem pública, ampliando-se as hipó-
teses de limitação à autonomia da vontade das partes em prol dos interesses da
coletividade”.
Decerto, os institutos clássicos do Direito Privado sofreram intensa
influência desse novo agir estatal, passando a ganhar novos contornos. a títu-
lo de ilustração, o contrato não ficaria vinculado exclusivamente à vontade
dos contratantes como outrora, estando igualmente submetido aos comandos
e objetivos estabelecidos pelo estado, fenômeno que veio a ser conhecido
como dirigismo contratual, compreendido como “[...] a intervenção do estado
no domínio econômico. essa intervenção ocorre sempre em socorro dos bons
costumes e da ordem pública” (FiuZa, 2006, p. 413), e que implica, por exem-
plo, a imposição da contratação, imposição ou proibição de certas cláusulas
contratuais ou a própria revisão do contrato.
registre-se que o fenômeno do dirigismo contratual está intimamente
ligado à proteção – ainda que tímida – oferecida pelo estado Social ao hipos-
suficiente da relação contratual, o que mitiga o princípio do consensualismo,
abrindo espaço para o reconhecimento da teoria da imprevisão ou da onerosi-
dade excessiva. a partir deste fenômeno, portanto, nota-se que o estado, em
determinadas hipóteses em que um dos contratantes é manifestamente hipos-
suficiente em relação ao outro, afastando a incidência das regras supletivas,
chama para si a disciplina de certos contratos editando normas cogentes, que
não podem, pois, ser afastadas pela vontade dos particulares.
entre estes contratos, indubitavelmente é o contrato de adesão o mais
conhecido. trata-se de contrato firmado nas relações de massa em que os ade-
rentes não manifestam a sua vontade na elaboração de tal contrato (que já é a
eles apresentado de modo padronizado), mas sim no ato de aderir ou não ao
mesmo. em razão dessa característica de não-participação dos aderentes na
formação do contrato e levando-se em consideração que estes contratantes são
técnica e/ou economicamente inferiores (hipossuficientes) na relação jurídica
estabelecida, o estado impõe regras imperativas, redefinidoras da autonomia
privada, como forma de, tutelando aqueles últimos, garantir a igualdade mate-
rial das partes.
embora atualmente, no estado Democrático de Direito, vivencie-se, em
certa medida, uma superação do fenômeno do dirigismo contratual, já que,
com a privatização dos serviços públicos, cada vez mais o estado deixa de dis-
ciplinar as relações jurídicas contratuais, deixando tal regramento a cargo dos
particulares, não há que se olvidar que o mencionado fenômeno deixou mar-
cas no ordenamento jurídico brasileiro. assim, no Código Civil de 2002,
encontra-se norma disciplinadora do contrato de adesão no artigo 423, segun-
do o qual “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou con-
traditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”
(BraSil, 2002), e no artigo 424, que reza: “nos contratos de adesão, são nulas
as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resul-
tante da natureza do negócio” (BraSil, 2002).
ultrapassando as fronteiras do Direito Civil, registre-se, a título de infor-
mação, que o Código de Defesa do Consumidor (lei n. 8.078/90) traz exemplo
cristalino de aplicação do dirigismo contratual ao fixar o rol de cláusulas abu-
sivas no seu artigo 51, além de apresentar importante disciplina dos contratos
de adesão de consumo no artigo 54.
no que tange à intervenção do estado Social na esfera contratual, refor-
ce-se o entendimento acima explanado como os dizeres de Borges (2007, p. 90):

no estado Social, o estado interveio na economia e editou normas de prote-


ção à parte, presumidamente, em posição de inferioridade na relação contra-
tual. esse posicionamento estatal é justificado em razão da verificação de que
não seria a vontade o elemento determinante na celebração do contrato, mas
sim a necessidade. a explicação para isso era que o particular, em alguns
casos, era obrigado a contratar, e, em outros casos, as cláusulas que regula-
mentavam o contrato estavam previstas na lei, ou haviam sido predispostas
por uma só das partes, como, por exemplo, os contratos de massa [...].
Processo semelhante ocorreu com o direito de propriedade, que, no
estado Social, “[...] não vai merecer a proteção absoluta que lhe dispensava o
estado liberal, pois será limitada e condicionada por interesses coletivos e de
não proprietários [...]” (Sarmento, 2006, p. 22).
Do exposto, tem-se que a autonomia privada, no período do estado
Social, sofreu séria restrição das normas de ordem pública, editadas em prote-
ção aos menos favorecidos, reduzindo-se sobremaneira o espaço particular
voltado ao seu exercício. tutelava-se, então, o comportamento do cidadão que
estivesse dirigido à satisfação do interesse público, fazendo com que, muitas
vezes, o interesse individual coincidisse com a vontade da coletividade.
em decorrência dessa hipertrofia estatal, presencia-se uma autêntica
estatização ou publicização do Direito Privado, especialmente do Direito
Civil, no sentido de que as normas públicas praticamente prevaleciam nesta
seara jurídica. a partir daí, há uma crise no Direito Privado, responsável, por
exemplo, pelo desmembramento do Direito do trabalho do Direito Civil,
dado o enorme número de normas de ordem públicas editadas em favor do
trabalhador. outro efeito foi o surgimento de uma corrente doutrinária que
sustentava o surgimento de um tertium generum, terceiro gênero do Direito,
a saber, o Direito Social, misto entre o Direito Público e o Direito Privado, do
qual fariam parte o próprio Direito do trabalho e o Direito de Família, como
já exposto no Capítulo 3.
nesse contexto, a summa divisio é redefinida, passando a tender muito
mais para o Direito Público, em detrimento do Direito Privado. Se à época do
estado liberal havia ampla prevalência do Direito Privado sobre o Direito
Público, com o estado Social pode-se afirmar que há uma inversão desse fenô-
meno, preponderando amplamente o Direito Público.
analisando a summa divisio à época do estado Social, Sarmento (2006, p.
24) corrobora integralmente com esse posicionamento:

nesse cenário, a tradicional dicotomia, de origem romana, Direito


Público/Direito Privado, sofre grande impacto, em razão da progressiva
publicização do Direito Privado, e da sua “invasão” pela normativa constitu-
cional. Se no estado liberal havia o primado do privado sobre o público, seja
pelo predomínio da “liberdade dos modernos” sobre a “liberdade dos anti-
gos”, seja em razão do desrespeito não apenas ao sacrossanto espaço da auto-
nomia individual, mas também ao livre jogo das forças do mercado, no
estado Social invertem-se os termos desta equação. o primado do público
sobre o privado no estado Social expressa-se pelo aumento da intervenção
estatal e pela regulação coativa dos comportamentos individuais e dos gru-
pos intermediários [...].
essa superposição do Direito Público ao Direito Privado provocou, ao
longo da história, indesejadas distorções, a pior delas o totalitarismo vivencia-
do nos regimes (pretensamente) socialistas desenvolvidos na metade do sécu-
lo XX, principalmente na antiga união Soviética, que intentou estatizar todos
os meios de produção, mas, como era de se esperar, fracassou, embora alguns
poucos modelos, com enormes dificuldades, ainda subsistam na atualidade, a
exemplo dos governos de hugo Chávez, na venezuela, evo morales, na
Bolívia, e raúl Castro, irmão de Fidel Castro, em Cuba.
recorre-se novamente às palavras de Sarmento (2006, p. 25) para ilustrar
a ideia aqui esposada:

Sem embargo, cumpre frisar que a exarcebação deste processo de publiciza-


ção do privado encerra perigos evidentes. Se é certo que os excessos do indi-
vidualismo egocêntrico do liberalismo tinham de ser podados, em prol de
interesses da coletividade e em especial dos hipossuficientes, não é menos
certo que a afirmação da superioridade do coletivo sobre o individual –
expressão de uma concepção organicista da sociedade, na qual a pessoa
humana, como parte, fica subordinada aos interesses do todo – representa a
ante-sala para o totalitarismo.

no Brasil, o efeito da estatização ou publicização do Direito Civil tam-


bém foi sentido. aliás, embora historicamente superado, esse fenômeno dei-
xou marcas no ordenamento jurídico nacional até bem recentemente, tendo
em vista que o artigo 4º da lei de Doação de Órgãos (lei n. 9.434/97), em sua
redação original, previa que “Salvo manifestação de vontade em contrário, nos
termos desta lei, presume-se autorizada a doação de tecidos, órgãos ou partes
do corpo humano, para finalidade de transplantes ou terapêutica post mor-
tem” (BraSil, 1997), o que veio a consagrar a estatização do corpo humano,
pois, em matéria de doação de órgãos, a regra geral passou a ser a de que o
estado teria o direito sobre o corpo morto do indivíduo, presumindo-se auto-
rizada a doação de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano, presunção esta
que somente seria elidida com a manifestação expressa em contrário.
após um forte clamor popular, a regra em comento acabou sendo altera-
da pela lei n. 10.211/2001, que modificou a redação do artigo 4º do diploma
legal acima aludido, o qual passou a conter a regra geral de que a doação de
órgãos somente seria possível com a autorização expressa do titular do corpo
(em vida) ou do cônjuge ou de determinados parentes do falecido.
Frise-se, porém, que, o novel dispositivo legal ainda mereceria mais um
reparo, pois, em respeito à autonomia privada do indivíduo, a decisão acerca
da doação de órgãos deveria ficar a cargo exclusivamente do titular do corpo
(e não de seus sucessores), que se manifestaria em vida a esse respeito, o que
poderia ocorrer de inúmeras maneiras, a exemplo de uma disposição expressa
contida no chamado testamento vital (living will), “[...] documento em que a
pessoa determina, de forma escrita, que tipo de tratamento ou não-tratamen-
to deseja para a ocasião em que se encontrar doente, em estado incurável ou
terminal, e incapaz de manifestar sua vontade” (BorGeS, 2005, p. 239).
mas talvez o principal efeito do fenômeno em tela, no país, ao menos
para os fins deste trabalho, tenha sido a demasiada proliferação – quiçá até
inflação – de leis civis, que, por sua vez, provocou a perda do monopólio do
Código Civil de 1916 das relações jurídicas privadas, como será debatido no
próximo tópico.

5.2. a perda do monopólio do Código Civil de 1916

no início do século XX, o cenário da política, da economia e da socieda-


de no país favorecia invariavelmente a boa aplicação do Código Civil de 1916.
a reduzida velocidade das relações interpessoais, nessa época, permitia uma
sobrevida do Código sem maiores percalços. havia uma razoável harmonia
entre os fatos sociais e o Direito (im)posto na lei Única Civil.
no âmbito da política, vivia-se um período de profunda estabilidade
denominado de república velha, estabilidade esta proporcionada pela políti-
ca do “Café com leite”, acordo de alternância de poder feito pelas lideranças
de São Paulo e de minas Gerais, até então os estados com maior prestígio no
regime federativo. na economia, o estado de imutabilidade das coisas não era
diferente. o Brasil pouco tinha avançado nesse setor, pois continuava um país
tipicamente agrário, monocultor e dependente do capital externo. além disso,
o desenvolvimento tecnológico era incipiente. Poucas eram as indústrias no
país. os raros eletrodomésticos aqui existentes, na sua grande maioria, eram
adquiridos pela elite nacional diretamente no exterior. os meios de comuni-
cação também eram de uma precariedade sofrível.
tudo isso era refletido nas relações sociais, também extremamente len-
tas, duradouras, ainda fundadas em valores patriarcais e machistas, enfim, um
quadro sem muitas mudanças. Portanto, o ambiente histórico era propício à
manutenção do sistema fechado e autossuficiente do Código.
É certo que isso, de maneira nenhuma, diminuía o imenso brilhantismo
técnico do Código. muito pelo contrário, tratava-se de uma obra fantástica.
Com justiça, a sociedade reverenciou a sua majestade, sentindo orgulho ao ver
uma produção brasileira ser tão elogiada em todo o mundo. aliás, deve-se
exclusivamente a essa magnitude o fato de ele ter conseguido sobreviver por
mais de oitenta anos, mesmo com tantos entraves.
Destarte, apesar de tamanha grandiosidade, uma das suas maiores falhas
foi ter sustentado um modelo que pretendia perpetuar-se no tempo, esquecen-
do o legislador que a história nunca pára. Conforme Borges (2005, p. 80), “[...]
independentemente do que dispunham as Constituições, alheio às transfor-
mações sociais, econômicas e culturais, o direito civil – todo ele contido no
Código Civil –, parecia sempre inalterável e inatingível”. ocorre que o Código
poderia até ser adequado para sua época, porque nela estava inserido e a ela
satisfatoriamente atendia, mas jamais a eternidade o abraçaria. Porque tudo
tem seu tempo, nada é perene.
ora, as relações sociais são muito dinâmicas e não podem nem devem
ficar engessadas em um corpo fechado de leis. elas precisam, fundamental-
mente, de espaço para o seu desenvolvimento. o Direito, por seu turno, não
pode ficar afastado dessas inovações, muito menos na sua contramão. ele deve
espelhar o pensamento filosófico de um dado momento. em outros termos, os
avanços sociais exigem do Direito uma constante atualização.
em regra, é a sociedade que constrói o Direito, não o contrário. não se
permite que uma norma jurídica fique vazia, sem sentido, sem eficácia subs-
tancial, desligada do seu tempo, da sua época, cega aos fatos e evoluções. ao
legislador não cabe fingir que a prática não existe, ignorá-la, criando leis que
demonstram apenas a intenção do que ele quer que seja verdadeiro e não que
espelham a realidade social.
incorreto é privilegiar a previsão legal, que é apenas teórica, dando aos
fatos importância mínima. e o mundo idealizado pelo Código, como já era de
se esperar, mudou, por mais que ele resistisse a isso.
aliás, as mudanças políticas, econômicas e sociais do século XX prolife-
raram-se em uma velocidade nunca dantes vista, a ponto de esta centúria ter
ficado conhecida como a das grandes realizações.
Desde o ano de 1917, as mudanças conjunturais foram sentidas. a esta-
bilidade supostamente garantida pelo Código ruiu por conta das duas grandes
Guerras mundiais. elas foram responsáveis pelo incremento da produção
industrial no país, o que acabou por inserir o Brasil definitivamente na era da
modernidade. a sociedade industrial e a consequente aceleração da produção
em série de artigos padronizados desencadearam as mais diversas transforma-
ções em todos os setores nacionais, como transportes, meios de comunicação,
política habitacional etc.
resumindo, uma nova sociedade, mais veloz e dinâmica, aberta, livre,
pluralista e multifacetária, era vista no Brasil, mostrando a real mudança dos
tempos. Desse modo, caiu por terra o paradigma da unicidade, não se aceitan-
do mais um único conceito, uma única verdade. Por isso, obviamente, o
modelo único proposto pelo Código Civil arrefeceu, não mais conseguindo
atender às aspirações múltiplas da sociedade.
enfim, “[...] a vida dos homens na sociedade contemporânea encontrava-
se – em tantos vieses – em desconformidade com a lei Civil que tinha por
escopo fundamental exatamente a regulação destes fatos e das relações da vida
privada” (oliveira; hironaKa, 2001, p. 2).
Como era de se esperar, a avalanche de alterações acabou despertando
determinadas distorções na realidade do país, notadamente no campo social,
no qual houve uma crítica ampliação do abismo entre ricos e pobres. nesse
sentido, conforme já visto no item anterior, a sociedade exigiu uma pronta
mudança de atitude do estado. o paradigma do liberalismo começava a entrar
em crise, pois os problemas sociais chegaram ao limite do inaceitável. Com
isso, aumentaram gradativamente as atribuições estatais. Deu-se lugar, então,
ao estado Social de Direito (Welfare State), que passou a interferir na vida dos
cidadãos, promovendo ativamente diversos direitos sociais, bem como inter-
vindo no âmbito econômico, em defesa dos hipossuficientes, fenômeno este
que já se via em todo o mundo, mas só a partir da década de 30 (trinta), com
a Constituição de 1934, foi transplantado para o país.
nessa esteira, é certo que o reconhecimento do estado Social no Brasil,
assim como no resto do mundo, deu-se primeiramente pela consagração de
direitos sociais na Constituição nacional, a exemplo da Constituição de 1934,
e por meio de normas programáticas. Sarmento (2006, p. 23-24) segue essa
mesma linha de raciocínio:

todas estas alterações do perfil do estado refletiram-se, como não poderia


deixar de ser, sobre as constituições. estas, que no liberalismo se limitavam
a traçar a estrutura básica do estado e a garantir direitos individuais, tor-
nam-se mais ambiciosas, passando a ocupar-se de uma multiplicidade de
assuntos, assumindo funções de direção das instâncias políticas e da própria
sociedade. no afã de conformarem a realidade social, as constituições passam
a se valer com freqüência de normas de conteúdo programático, que traçam
fins e objetivos a serem perseguidos pelo estado, sem especificar, de modo
suficientemente preciso, de que modo os mesmos devem ser atingidos.

no entanto, até mesmo para materialização das normas constitucionais


programáticas anteriormente aludidas, verifica-se que a atuação do estado
Social deu-se primordialmente por meio da edição de leis extravagantes.
Pode-se afirmar que, para cada intervenção estatal em defesa de um determi-
nado direito social, havia a criação de uma lei, que era assim eminentemente
casuística, válida para tutela somente daquele direito social em específico.
essa ilimitada edição de leis acabou por provocar uma inflação legislati-
va ou explosão legislativa (roBerto, 2003, p. 92-95) no país, tornando o
ordenamento jurídico nacional, até então estável, extremamente confuso,
obscuro e caótico, o que pôs em xeque a segurança jurídica, como apregoa
Sarmento (2006, p. 22-23):

no contexto do estado Social, a produção de normas jurídicas se multiplica,


ocasionando uma verdadeira “inflação legislativa”. Com efeito, a expansão
das missões governamentais acarretou como conseqüência uma intensifica-
ção sem precedentes da atuação regulamentar do estado, que foi convocado
para disciplinar juridicamente os mais variados campos da vida social. Se no
estado liberal as normas eram feitas para durar indefinidamente, agora a
tônica são as “leis-medida”, editadas para solução de algum problema con-
creto, muitas vezes passageiro. a estabilidade das normas é substituída pela
efemeridade, e o direito positivo torna-se verdadeiramente caótico, afastan-
do-se da placidez quase parnasiana do ordenamento do estado liberal, que
se resumia às codificações privadas e a algumas poucas leis processuais e
penais. nesta babel jurídica, esvai-se a segurança, e a presunção do conheci-
mento das leis pelo cidadão torna-se uma ficção absurda. Fala-se em declí-
nio e até em morte do Direito.

no âmbito do Direito Civil, percebe-se que, em um primeiro momento,


o conjunto de leis avulsas tinha apenas a pretensão excepcional de regular
demandas contingentes e conjunturais não abarcadas pelo Código, pois o
legislador ainda apostava na efetividade do modelo da lei Única.
as leis extravagantes, portanto, inicialmente não foram criadas como
concorrentes do citado Código, mas buscavam tão-somente garantir a sobre-
vivência deste. eram verdadeiros complementos que não desmentiam a exclu-
sividade pretendida pela “Constituição do Direito Privado” (tePeDino,
2001, p. 2). Corroboravam assim com o papel unificador do Código, por serem
fugazes e casuísticas, motivo pelo qual constituíram a chamada legislação de
emergência, nas palavras de tepedino (2001, p. 5).
Destarte, as atribuições do estado Social continuaram multiplicando-
se, o seu campo de atuação foi sendo ampliado em progressão geométrica.
nesse contexto, constatou-se que a legislação de emergência não mais era
suficiente, não tinha a velocidade necessária para acompanhar essa gama de
mudanças.
o legislador, então, em uma segunda fase, utilizou-se com maior cons-
tância das leis extravagantes, só que agora, pela primeira vez, elas passaram a
alterar o conteúdo do Código, seja com a criação de novos institutos, seja com
a adaptação ao novo mundo dos já existentes.
Com essa nova função, as leis esparsas, a partir do final dos anos 30 (trin-
ta) e início dos anos 40 (quarenta), atingiram um número extraordinário.
Fugiram do seu caráter inicialmente excepcional para tornarem-se uma cons-
tância. Deixaram de ser um complemento do Código para atuarem como cria-
doras de instrumentos disciplinadores de situações novas.
o velho Código, promessa de duração eterna, foi perdendo o seu caráter
de estatuto único e maior do Direito Civil para ser encarado como um direito
comum, ao lado e em pé de igualdade com as leis extravagantes.
regulando novos institutos, as leis esparsas formaram um direito especial
em relação ao corpo codificado. Constituíam microssistemas, legislação não de
emergência, mas criadora de institutos autônomos, disciplinadores de um
dado tema específico, a exemplo da lei n. 4.591/64, que cuidava do condomí-
nio em edificações e incorporações imobiliárias. no campo do Direito de
Família, merece destaque a lei que instituiu o Divórcio no Brasil (lei n.
6.515/77), desencadeadora de significativas mudanças no ordenamento jurídi-
co nacional. ela acabou sendo considerada um marco na história do país, pois
foi a primeira produção legislativa a regular a tão sonhada possibilidade de dis-
solução do vínculo matrimonial.
Dessa forma, o aumento do número dos microssistemas foi o modo
encontrado à época pelo legislador para adequar o ordenamento jurídico
pátrio à gradativa atuação do estado na vida social. Como se tornaram uma
praxe, tais leis extravagantes deram uma nova roupagem ao Direito Civil,
encerrando o papel que o Código desempenhava de “Constituição do Direito
Privado” (tePeDino, 2001, p. 2).
nos dizeres de tepedino (2001, p. 8),

Configurava-se assim, de um lado, o direito comum, disciplinado pelo


Código, que regula, sob a velha ótica subjetivista, as situações jurídicas em
geral; e, de outro, o direito especial, cada vez mais relevante e robusto, que
retratava a intervenção do legislador em uma nova realidade econômica e
política.

a todo esse fenômeno a doutrina civilista dá o nome de descodificação


ou descentralização do Direito Civil ou ainda ocaso da codificação, que é deti-
damente apreciado por Borges (2005, p. 85-86):
Pretendeu-se, com a codificação, estabelecer uma norma geral, uma discipli-
na geral da vida civil. Com a evolução histórica, e não apenas devido à desa-
tualização dos preceitos codificados, surgiu a necessidade de regulamentar
novos fatos, novas realidades que, antes, nem sequer eram imaginadas.
assim, novas regulamentações foram produzidas por meio de legislação
especial e extravagante, tutelando matéria que não estava no Código ou,
ainda, que estava nele, mas de forma diferente.
Diante de todas as alterações sociais, econômicas e culturais de que falamos
acima, a saída que se encontrou para melhor disciplina de certos institutos
foi a legislação especial e a elaboração de novos “minicódigos” ou “microes-
tatutos” ou “microordenamentos”, voltados para temas mais particulares. o
Código Civil brasileiro foi perdendo, assim, sua posição central no direito
civil. Sua posição de “constituição do direito privado”, que pretendia regular
todos os aspectos da vida civil dos indivíduos, foi abalada por diversas leis,
estatutos e microssistemas que surgiram ao longo do século XX [...].
a esse processo de elaboração de leis ou estatutos específicos para certas
situações que não poderiam mais encontrar abrigo no Código Civil de 1916
se chama descodificação do direito civil: mais e mais situações encontravam
regulamentação em leis que estavam fora do Código Civil, e este tinha uma
esfera de incidência cada vez mais reduzida. a incidência do Código Civil
era residual [...].

em reforço, lorenzetti (2003, p. 221) compreende o fenômeno ora em


análise da seguinte forma:

estamos assistindo a uma era de descodificação.


Já temos inúmeras leis e o cidadão as desconhece; o Código perde abrangên-
cia, a legislação especial é derrogatória dos princípios gerais codificados. É
difícil estabelecer uma ordem e, mais ainda, manter princípios axiomáticos
[...].
o sistema jurídico atual não se funda em uma só lei codificada; ao contrário,
há muitas leis para distintos setores de atividade e de cidadãos [...].
a idéia de ordenar a sociedade ficou sem efeito a partir da perda do prestí-
gio das visões totalizadoras [...]
o Código divide sua vida com outros Códigos, com microssistemas jurídicos
e com subsistemas. o Código perdeu a centralidade, porquanto ela se deslo-
ca progressivamente.

esse cenário de descentralização do Direito Civil brasileiro somente veio


a ser definitivamente contornado com o advento da Constituição Federal de
1988, desencadeadora de outro fenômeno, o da constitucionalização ou ressis-
tematização do Direito Civil, conforme será visto com vagar no próximo capí-
tulo.
antes, porém, desse estudo, impende analisar o perfil da família com o
surgimento do estado Social, o que passa a ser feito no item a seguir.

5.3. o perfil da família após o Código Civil de 1916

Conforme exposto no item 4.3 deste trabalho, mesmo antes do advento


do estado Social, as intervenções estatais no campo do Direito de Família já
eram visíveis. a título de ilustração, o estado apenas reconhecia como família
a entidade proveniente do casamento (família matrimonializada). Como con-
sequência, as relações espúrias, adulterinas ou concubinárias eram completa-
mente ignoradas pelo ordenamento jurídico. além disso, os filhos havidos fora
do casamento eram alvo de injustificado preconceito, não lhes sendo reconhe-
cido qualquer tipo de direito.
ademais, com o escopo de tutelar irrestritamente o sagrado instituto do
casamento, único legitimador da família, o estado vedada a extinção do vín-
culo matrimonial pelo divórcio e impunha ao cônjuge tido como culpado pela
separação judicial desarrazoadas sanções, a exemplo da perda do nome de
casado, do direito a alimentos e da guarda judicial dos filhos, isso sem falar nos
deveres cominados aos cônjuges, tais como o de vida em comum no domicílio
conjugal.
a partir do estado Social, o fenômeno da inflação legislativa abordado no
tópico anterior também foi sentido no âmbito do Direito de Família. De fato,
diversas leis extravagantes foram promulgadas nesta seara, causando um rela-
tivo abalo na família idealizada pelo Código Civil de 1916.
nesse sentido, seguindo um critério de ordem cronológica, é possível
apontar algumas dessas leis. em primeiro lugar, tem-se a lei n. 883/49, que
permitiu “[...] aos ex-cônjuges, uma vez desfeita a sociedade conjugal, o reco-
nhecimento de filhos havidos fora do casamento, o que não era permitido pelo
Código” (roBerto, 2003, p. 93). Por conta desse diploma legal, não há dúvi-
das de que o caráter hierárquico da família desenhada pelo Código arrefeceu,
pois foi iniciada, ainda que de forma muito tímida, uma tutela dos direitos dos
filhos havidos fora do casamento.
em seguida, verifica-se que a lei n. 3.133/57 modificou sensivelmente o
tratamento conferido ao instituto da adoção, facilitando a concretização de tal
instituto, pois reduziu a idade mínima do adotante de 50 (cinqüenta) para 30
(trinta) anos de idade e permitiu a adoção independentemente de o adotante
ter ou não prole legítima ou ilegítima. em verdade, pretendeu essa legislação
focar o instituto da adoção na pessoa do adotando, não mais do adotante, como
ocorria no Código Civil de 1916, possuindo, portanto, finalidade essencial-
mente assistencial.
outra legislação de extrema relevância foi a lei n. 4.121/62, conhecida
como estatuto da mulher Casada, que mitigou o caráter paternalista e machis-
ta da família idealizada pelo Código Civil, melhorando substancialmente a
condição da mulher, a qual deixou de ser relativamente incapaz, passou a ser
colaboradora do marido na chefia da sociedade conjugal, titularizou bens pró-
prios (bens reservados), dentre outras tantas alterações.
impende também fazer menção à lei que instituiu o Divórcio no Brasil,
lei n. 6.515/77, por ter desencadeado significativas mudanças no ordenamen-
to jurídico nacional. Com efeito, ela acabou sendo considerada um marco na
história do país, pois foi a primeira produção legislativa a regular a tão sonha-
da possibilidade de dissolução do vínculo matrimonial.
Com o advento da aludida lei, a família utopicamente desenhada pelo
Código de 1916 passava a ficar gravemente estremecida, uma vez que um dos
seus principais pilares (a indissolubilidade do vínculo matrimonial) ruía.
Desse modo, constata-se que o sistema rígido e fechado da família do
Código Civil perdeu muito da sua força com a possibilidade de dissolução do
vínculo matrimonial mediante o instituto do divórcio. louvável, portanto, a
atitude do legislador nacional. Sinal dos novos tempos. Sinal de que um novo
conceito de família estaria por vir.
Sem embargo de todo esse progresso provocado pela atuação do estado
Social, que poderia permitir um maior exercício da autonomia privada por
parte dos componentes da entidade familiar, certo é que a revolução do con-
ceito de família ainda não teria sido completa – o que só ocorreria em 1988,
com a Constituição Federal. analisando-se mais detidamente a lei n.
6.515/77, percebe-se inequivocamente que ela ainda guardava graves resquí-
cios do modelo (im)posto pelo Código de 1916.
insistindo em manter o sistema que privilegiava a culpa na separação
judicial litigiosa, ela imputava ao consorte culpado uma série de sanções, como
a possibilidade de perda da guarda dos filhos (artigo 10, repetição do artigo 326
do Código), a perda do direito a alimentos (artigo 19, adaptação do artigo 320
do Código) e do direito de utilização do patronímico marital (artigo 25, adap-
tação do artigo 324 do Código).
Portanto, não obstante a evolução dos tempos e a consequente transfor-
mação por que o Direito de Família passou, alguns resquícios do modelo de
família do Código relutavam em habitar as leis infraconstitucionais produzi-
das no curso do século XX, em especial a lei do Divórcio.
a construção edificada em 1916 sofria abalos incontestáveis, mas ela per-
manecia em pé devido à conservação dos seus pilares principais. assim, a
família continuava matrimonializada e a indissolubilidade do vínculo conju-
gal, embora superada, deixava suas marcas nos efeitos de uma separação liti-
giosa.
era preciso, então, pôr fim de vez a um modelo em franca falência, só
não totalmente sepultado e extirpado do ordenamento jurídico por mero
apego do legislador às tradições, pelo seu conservadorismo, pela vã pretensão
de cultivar um Código que outrora foi tecnicamente brilhante, mas que em
muito estava alienado dos novos tempos. a luta pela mudança definitiva, não
só do Direito de Família, mas do Direito Civil como um todo, passou a ser
então arduamente travada, luta esta que se tornou vitoriosa a partir da pro-
mulgação da Carta magna Federal de 1988, como será explicado ao longo dos
próximos capítulos.
Capítulo 6
a Constitucionalização do Direito Civil
e a redefinição da autonomia Privada
e da Summa Divisio

6.1. o estado Democrático de Direito como consagrador dos


direitos fundamentais do indivíduo

Como visto no capítulo passado, o estado Social de Direito, em essência,


não rompeu com o paradigma do estado liberal, no sentido de que ele não
pretendeu propriamente promover uma transformação da realidade social,
mas apenas amenizar a luta de classes, reduzindo as distorções provocadas
pelos excessos do liberalismo, por meio da consagração de direito sociais,
direitos fundamentais de segunda dimensão. assim, no fundo, o escopo do
estado Social era reequilibrar a sociedade para que cada indivíduo continuas-
se a exercer plenamente os seus direitos fundamentais de primeira dimensão,
notadamente o direito de liberdade, em todas as suas facetas.
Consoante Bonavides (2009, p. 184),

o estado social representa efetivamente uma transformação superestrutural


por que passou o antigo estado liberal. Seus matizes são riquíssimos e diver-
sos. mas algo, no ocidente, o distingue, desde as bases, do estado proletário,
que o socialismo marxista intenta implantar: é que ele conserva sua adesão à
ordem capitalista, princípio cardeal a que não renuncia.
Daí compadecer-se o estado social no capitalismo com os mais variados sis-
temas de organização política, cujo programa não importe modificações fun-
damentais de certos postulados econômicos e sociais.

Contudo, a partir da década de 70 (setenta) do século passado, inicia-se


uma grave crise do estado Social do Direito, pois ele não conseguia mais aten-
der às demandas de uma sociedade que se tornou ainda mais complexa, dinâ-
mica e multifacetada. nesse sentido, fundamental para a aceleração das rela-
ções sociais foi o incrível desenvolvimento tecnológico operado em meados
dos anos 70 (setenta), na chamada iii revolução industrial (ou revolução
tecnológica), a qual definitivamente inseriu o mundo na chamada era da
informação (bit), povoada pela cibernética, robótica industrial, biologia mole-
cular (a descoberta do Dna, das inseminações artificiais, da fertilização in
vitro e da clonagem), medicina nuclear, astronáutica, tecnologia dos alimen-
tos, transgênicos, terapias psicológicas, climatização, técnicas de embeleza-
mento, trânsito computadorizado, televisão a cabo, internet (indispensável
para a aceleração das relações intersubjetivas ao redor de todo o mundo),
videogame, computador doméstico, tudo isso a base de um minúsculo elemen-
to, o chip.
Foram justamente esses avanços que permitiram o atual cenário da glo-
balização, não só da tecnologia e da cultura, mas principalmente da economia
e do consumo, dando às relações sociais velocidade jamais imaginada.
Como era de se esperar, a avalanche de alterações acabou despertando
determinadas reações na sociedade. a primeira delas foi a franca liberalização
dos costumes. houve, de fato, um claro incentivo a comportamentos mais
livres, soltos, urbanos por assim dizer. Semeado o terreno da liberdade, brota-
ram inúmeros movimentos sociais em todo o mundo, tais como o feminismo,
o homossexualismo, a geração de hyppies etc.
expandiram-se ainda as metrópoles industriais, as classes médias consu-
midoras, a moda, o lazer, a cultura de massa (mass-media), a criação do crédi-
to ao consumidor e o incremento da publicidade. Cresceu surpreendentemen-
te também o número populacional, principalmente por conta do envelheci-
mento da sociedade, possível apenas em virtude dos avanços da medicina e do
saneamento básico, o que desestabilizou muitas cidades até pouco tempo paca-
tas. o caos do trânsito, a sujeira dos subúrbios e a violência generalizada pas-
saram a fazer parte da história das metrópoles mundiais.
não há que se olvidar que essa mudança radical de cenário desencadeou
uma explosão de demandas sociais reprimidas, não tendo o estado Social mais
capacidade para atendê-las simplesmente com a efetivação de direitos sociais.
É visível que, durante esse período de crise, “Deteriora-se a sua capacidade de
formulação e implementação de políticas públicas, de regulamentação e fisca-
lização do seu mercado interno, e com isso o seu poder de garantir a eficácia
dos direitos sociais” (Sarmento, 2006, p. 27).
em sendo absolutamente indiscutível a necessidade de reformulação do
modelo estatal posto em xeque, eis que surge o estado Democrático de Direito
com a nítida intenção de reverter essa situação mediante o projeto de trans-
formação do status quo. toda essa revolução exigiu uma pronta mudança de
atitude do estado.
em verdade, embora o estado Democrático de Direito pretenda unir os
conceitos de estado de Direito (estado baseado na lei, que coincidia com o
estado liberal) e de estado Democrático (estado baseado na soberania popu-
lar, que muitas vezes coincidia com o estado Social, mas nem sempre), ele não
se resume a isso, pelo contrário, ele pretende ir muito mais além, possuindo
como marca de distinção dos demais modelos de estado experimentados pela
humanidade o componente revolucionário de rompimento de paradigmas e
efetiva transformação da realidade social. trata-se, portanto, de um modelo
autenticamente novo de estado, sem precedentes na histórica política mundial.
retratando esse perfil do estado Democrático de Direito, Silva (2005, p.
119) assevera:

a configuração do estado Democrático de Direito não significa apenas unir


formalmente os conceitos de estado Democrático e estado de Direito.
Consiste, na verdade, na criação de um conceito novo, que leva em conta os
conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que
incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo.

Do exposto, verifica-se que o estado Democrático de Direito implica um


abrupto rompimento com o paradigma do estado liberal, veladamente repri-
sado no estado Social. assim, consoante os dizeres de Jatahy (2007, p. 46),

[...] o estado Democrático de Direito traz em seu bojo um plus normativo, um


conteúdo utópico de transformação da realidade, que o difere do estado liberal,
onde a lei possuía um conteúdo geral e abstrato, destinada a limitar a ação esta-
tal e também do estado Social, onde a lei, além da restrição à atividade estatal,
assumia um papel de implementação das prestações exigidas do estado.

o estado Democrático de Direito de forma alguma tem a intenção de abo-


lir os direitos fundamentais de primeira e segunda dimensões, conquistados,
com muita luta, respectivamente, nos estados liberal e Social. ao revés, a sua
missão é romper de uma vez por todas com os injustos valores individualistas
propostos pelo liberalismo burguês, verdadeiros responsáveis pelas desigualda-
des sociais, para que enfim fosse realizada a justiça social, por meio da concre-
tização da igualdade entre os indivíduos, entendida em sua vertente material.
Destacando com vigor essa questão, almeida (2008, p. 172-173) aduz:

o estado Democrático de Direito é um novo paradigma fundado em uma


nova legitimidade no plano do direito constitucional e da ciência política. o
Direito assume função transformadora e, diversamente das Constituições
liberais e das Sociais, a legitimidade transformadora do estado Democrático
de Direito e do Direito em si surge da própria Constituição.
Constitui compromisso do estado Democrático de Direito operacionalizar
um verdadeiro rompimento com as concepções capitalistas, portanto bur-
guesas, do estado liberal individualista, ainda impregnadas no Welfare
State. a sua finalidade é a transformação da realidade social com a implan-
tação, em processo democrático dinâmico e constante, da igualdade mate-
rial. não é um rompimento com os direitos fundamentais individuais, con-
quistados a partir da revolução Francesa de 1789, mas com a concepção libe-
ral individualista burguesa, o rompimento com a dominação político-ideoló-
gica da classe burguesa e com as estruturas do estado liberal, ainda impreg-
nadas no estado Social, que impedem a efetiva socialização do Direito e do
estado e a transformação da realidade social.

Streck (2009, p. 330) chega a essa mesma conclusão, com as seguintes


palavras:

[...] Às facetas ordenadora (estado liberal de Direito) e promovedora


(estado Social de Direito), o estado Democrático de Direito agrega um plus
(normativo-qualitativo), representado por sua função nitidamente transfor-
madora, uma vez que os textos constitucionais passam a institucionalizar um
“ideal de vida boa”, a partir do que se pode denominar de co-originariedade
entre direito e moral (habermas). os conteúdos compromissórios e dirigen-
tes das constituições – e a do Brasil é típico exemplo –, apontam para as pos-
sibilidades do resgate das promessas incumpridas da modernidade, questão
que assume relevância ímpar em países de modernidade tardia, onde o wel-
fare state não passou de um simulacro.

embora, muitas vezes, aparentemente a linha de distinção entre o estado


Social e o estado Democrático de Direito possa parecer tênue, certo é que o
“[...] o primeiro se caracteriza pela atitude paternalista do estado, que assume
a função de produtor de bens e serviços, e o segundo, pela tendência à trans-
formação da ordem estabelecida, o que pressupõe a participação da sociedade,
gerando o seu caráter democrático” (JatahY, 2007, p. 47).
De fato, uma das notas marcantes do estado Democrático de Direito é
justamente a democracia, compreendida como regime político proveniente da
vontade popular (soberania popular) e, por isso mesmo, exercido pelo próprio
povo, direta ou indiretamente (participação popular).
no entanto, a característica do estado Democrático de Direito que mais
interessa aos fins deste trabalho (mas que está umbilicalmente ligada ao prin-
cípio da democracia) é a sua função de promover com a máxima efetividade e
de forma imediata os direitos fundamentais do indivíduo. em sendo o objeti-
vo deste estado transformar a realidade posta, implementando a democracia e
a igualdade material, faz-se imprescindível a referida aplicação imediata e
com eficiência máxima dos direitos fundamentais. “visa, assim, a realizar o
princípio democrático como garantia geral dos direitos fundamentais da pes-
soa humana” (Silva, 2005, p. 117). nesse trilhar, almeida (2008, p. 173-178)
aduz que:

a democracia e a igualdade nesse contexto não têm concepção simplesmen-


te formal como no estado liberal de Direito. assumem conteúdo substancial
e estão ligadas à necessidade de efetivação dos direitos e garantias constitu-
cionais fundamentais, individuais e coletivos [...].
[...] o estado Democrático de Direito é o estado da justiça material, conse-
qüentemente, a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais é um dos
seus diferenciais, bem como a máxima efetividade dos direitos individuais e
coletivos, impondo-se a tomada de todas as medidas constitucionais e legais
para tais fins.

Posição semelhante possui Bonavides (2009, p. 204), quando afirma que


“o estado social da democracia distingue-se, em suma, do estado social dos
sistemas totalitários por oferecer, concomitantemente, na sua feição jurídico-
constitucional, a garantia tutelar dos direitos da personalidade”.
nessa esteira, os direitos fundamentais devem ser entendidos como
aqueles sem os quais “[...] a pessoa humana não se realiza, não convive e, às
vezes, nem mesmo sobrevive [...]” (Silva, 2005, p. 178). vale dizer, os direi-
tos fundamentais são princípios jurídicos (e, por isso mesmo, em uma perspec-
tiva deontológica, implicam um dever-ser) voltados à satisfação da dignidade
da pessoa humana, no sentido de que devem, em maior ou menor grau, pro-
mover o bem-estar do ser humano. aliás, é a dignidade da pessoa humana a
fundamentalidade material desses direitos, embora seja de extrema relevância
a advertência feita por Cunha Júnior (2008, p. 518) no sentido de que

[...] o referido critério não é absoluto nem exclusivo, porquanto há direitos


fundamentais também reconhecidos às pessoas jurídicas ou que se recondu-
zem a outros princípios fundamentais, o que significa que nem sempre a
idéia de dignidade da pessoa humana pode, pelo menos diretamente, servir
de vetor para a identificação dos direitos fundamentais.
enfim, novamente nas palavras de Cunha Júnior (2008, p. 518), falar em
direitos fundamentais significa falar sempre em “posições jurídicas que inves-
tem o ser humano de um conjunto de prerrogativas, faculdades e instituições
imprescindíveis a assegurar uma existência digna, livre, igual e fraterna de
todas as pessoas”.
em verdade, a dignidade da pessoa humana deve ser aqui entendida
como fonte da autonomia privada. ora, ao se afirmar que o objetivo do estado
Democrático de Direito é a transformação da realidade social, o que se dá pre-
cipuamente pela promoção de direitos fundamentais, quer-se dizer que o
maior objetivo desse modelo estatal é, consertando as graves distorções soci-
ais perpetradas pelos modelos anteriores, permitir que cada indivíduo possa
exercer sua autonomia privada, possa andar com as próprias pernas, esteja em
condição tal que não dependa de ninguém para o alcance da sua satisfação pes-
soal, a obtenção da sua dignidade.
Com efeito, o projeto desse modelo de estado é emancipatório, no senti-
do de que “[...] preparar a sociedade para que tenha condições de resolver
democraticamente, por si só, os seus problemas é uma das metas do estado
Democrático de Direito” (almeiDa, 2008, p. 171).
É por isso que uma das notas marcantes do estado Democrático de
Direito, como já afirmado anteriormente, é a soberania popular, pois é o povo
que deve reger os assuntos de seu interesse, e, para tanto, deve estar em con-
dições para o debate de tais temas, o que somente será atingido com a garan-
tia dos direitos fundamentais.
nesse ponto há uma estreita aproximação com as ideias apregoadas por
Dworkin (1999), segundo o qual a norma jurídica, para ser validamente justi-
ficada, deve ser necessariamente produzida com a participação de todos os
concidadãos membros de uma comunidade, ou, ao menos, todos eles devem
ter efetiva possibilidade de participação nesse debate (autonomia pública).
Com relação à noção de autonomia privada como objetivo maior do
estado Democrático de Direito, pode-se asseverar que Dworkin (1999) segue
essa linha de intelecção quando postula que esse modelo estatal deve sempre
assegurar o reconhecimento de iguais liberdades dos concidadãos, na maior
medida do possível.
Corroborando com as ideias de Dworkin, Chamon Júnior (2008, p. 223-
224) defende a proteção da autonomia como fim último do próprio Direito,
sendo este o motivo pelo qual, por exemplo, vem a sustentar a possibilidade
de realização da antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo, que não
poderia futuramente exercer a sua autonomia, conforme segue abaixo:
assim, se indagarmos as razões jurídicas pelas quais o Direito garante ao nas-
cituro determinados direitos subjetivos – o que, pois, nos permitiria vislum-
brá-lo como, em princípio, dotado de personalidade jurídica –, encontrare-
mos a resposta na esfera da autonomia jurídica. o sentido de se reconhecer
ao nascituro determinadas liberdades jurídicas como, por exemplo, direitos
patrimoniais, mas também outros como direito à alimentação e à sua integri-
dade – interpretáveis caso a caso –, se refere à garantia de condições que
àquele sujeito é reconhecida em razão de ser um sujeito futuramente capaz
de exercer sua autonomia jurídica. É, pois, a realização e um exercício futu-
ro de uma autonomia jurídica o que está a justificar o reconhecimento do
nascituro como possível referencial de imputação de direitos e deveres. o
seu reconhecimento como futuro ator de suas liberdades subjetivas.
e o que estamos a referir por exercício de autonomia jurídica não se confun-
de com as clássicas noções de “capacidade jurídica”. Por sua vez, diz respei-
to à garantia de determinadas esferas de liberdade de escolha, inclusive, que
não só sujeitos adultos e “mentalmente sadios” são capazes de exercer, mas
também crianças e indivíduos portadores de sofrimento mental. uma crian-
ça de seis anos ou um homem de trinta anos e portador da síndrome de down
não devem ser vislumbrados como alheios a essas questões; em face de deter-
minadas situações, e diante da especificidade que cada caso requer, o Direito
há de ser re-interpretado na busca do que significa a garantia,em cada caso,
de autonomia jurídica, pública e privada. Será que crianças e portadores de
sofrimento mental não realizam escolhas, ao longo de suas vidas capazes de
serem interpretadas como referidas às suas respectivas “auto-realizações”?
ainda que não trabalhadas de maneira tão explícita ou consciente, todos nós
temos gostos e preferências que, em princípio, nos são garantidos pelo
Direito. e diferentemente não poderia ser no que diz respeito às crianças ou
àqueles que possuem algum sofrimento mental.
todavia, no caso do feto anencéfalo a interpretação jurídica não pode igno-
rar a peculiaridade do diagnóstico hoje capaz de ser realizado em gestação.
em face da irreversibilidade do quadro, como sustentar, pois, a garantia
futura do exercício de uma autonomia jurídica àquele que, em razão de sua
má-formação congênita, já nasce sem condições biológicas de manutenção
de sua vida?

não se pretende aprofundar as ideias de Dworkin, até porque os limites


epistemológicos e o espaço deste trabalho não permitem, mas é preciso regis-
trar, mesmo apenas de passagem, a noção de que, respaldada nos ensinamen-
tos do referido autor americano, a maior missão do estado Democrático de
Direito, ao promover os direitos fundamentais, é criar condições para que cada
indivíduo, emancipado e maduro, desfrute de sua liberdade e busque como
melhor lhe aprouver a sua própria felicidade, a realização da dignidade huma-
na, noção esta crucial para o andamento desta pesquisa.
retomando os breves comentários sobre os direitos fundamentais, é inte-
ressante ainda notar que eles são princípios que guardam a característica da
historiciedade, pois o seu rol será definido em um dado momento histórico e
a depender da realidade daquele determinado país. em razão disso, é possível
que certo direito seja tutelado como fundamental em um país e não o seja em
outro, como ocorreu com o direito de propriedade privada à época da Guerra
Fria, reconhecido pelos países do eixo capitalista e ignorado pelos países socia-
listas. essa característica, porém, não faz com que os direitos fundamentais
consagrados em um contexto histórico sejam subjugados por aqueles estampa-
dos em uma realidade posterior. não há solução de continuidade entre direi-
tos fundamentais, não há substituição de alguns direitos por outros, mas, sim,
soma, simultaneidade de direitos fundamentais de épocas distintas.
É com base nesse raciocínio que não se recomenda o tratamento da evo-
lução histórica dos direitos fundamentais por meio de diferentes gerações,
pois tal termo necessariamente denota a ideia de descontinuidade, superação,
sendo mais correto, portanto, o emprego da expressão dimensões de direitos
fundamentais.
Sobre as dimensões dos direitos fundamentais, reprise-se que a primeira
dimensão surgiu no estado liberal e diz respeito aos direitos civis e políticos,
especialmente a liberdade. a segunda dimensão, por sua vez, é típica do
estado Social e está relacionada aos direitos sociais, notadamente a igualdade.
a terceira dimensão, que surge com o estado Democrático de Direito, envol-
ve os direitos ligados aos interesses transindividuais, conexos assim à fraterni-
dade, a exemplo do meio ambiente, da proteção ao consumidor, à ordem urba-
nística etc. há ainda de se mencionar a existência de direitos fundamentais de
quarta – relacionados aos direitos à democracia, informação e ao pluralismo –
e até quinta – relacionados à era da globalização – dimensões.
volte-se a reprisar, todos os direitos acima indicados são igualmente prote-
gidos pelo estado Democrático de Direito, como salienta almeida (2008, p. 181):

o estado Democrático de Direito incorpora os direitos fundamentais de pri-


meira e de segunda dimensão. Porém, vai além. ele incorpora também os
direitos fundamentais de terceira dimensão, relacionados com a fraternida-
de, com a solidariedade, incluindo a proteção ao ambiente, ao consumidor,
à ordem urbanística, etc., bem como outras dimensões de direitos funda-
mentais, quarta e até quinta dimensão, conforme classificação de determina-
do setor da doutrina [...].
não há, pois, rol taxativo de direitos fundamentais, até porque “[...] o sis-
tema jurídico no estado Democrático de Direito é aberto e dinâmico e, assim,
acompanha e impõe transformações sociais na busca da justiça material [...]”
(almeiDa, 2008, p. 181). Contudo, há alguns direitos fundamentais costu-
meiramente reconhecidos por todas as nações, inclusive em documentos
internacionais, como a igualdade, a saúde, a educação, a vida etc. a autono-
mia privada também está incluída nessa lista, consubstanciada no direito fun-
damental de liberdade.
além disso, apesar de em um sentido material ser possível o reconheci-
mento de direitos fundamentais que não estejam previstos formalmente na
Constituição de um país, certo é que, na ampla maioria dos casos, o rol desses
direitos vem insculpido no texto Constitucional.
isto posto, deve ser feita uma rápida análise do tratamento dos direitos
fundamentais e do próprio estado Democrático de Direito no Brasil. em pri-
meiro lugar, insta salientar que a Constituição Federal de 1988, logo no seu
artigo 1º, estipula que a república Federativa do Brasil constitui-se em estado
Democrático de Direito, tendo como fundamentos, entre outros, a soberania
– inciso i e parágrafo único – e a dignidade da pessoa humana – inciso iii
(BraSil, 1988).
em seguida, a Carta magna Federal demonstra a sua preocupação com a
transformação da realidade social ao estatuir, no seu artigo 3º, que constituem
objetivos fundamentais da república Federativa do Brasil a construção de uma
sociedade livre, justa e solidária – inciso i; a erradicação da pobreza e da mar-
ginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais – inciso iii; e a
promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminação – inciso iv (BraSil, 1988).
o artigo 5º da lex Fundamentallis consagra uma série de direitos funda-
mentais, mas esse rol não é taxativo, sendo possível encontrar a tutela de direi-
tos com essa natureza em outras passagens da própria Constituição, como a
proteção conferida aos direitos sociais nos artigos 6º a 11, ou ainda em sede de
tratados internacionais, tudo conforme o § 2º do referido dispositivo constitu-
cional.
Destarte, o mais comum é a proteção de determinado direito fundamen-
tal na própria Constituição Federal, mais precisamente no rol previsto no seu
artigo 5º, a exemplo da autonomia privada, reconhecida “[...] no art. 5º, caput,
Xiii, XXii, XXX (liberdade, propriedade, herança, trabalho, dentre outros
[...]” (BraGa, 2008, p. 104).
Por fim, frise-se que, nos termos do artigo 5º, § 1º, da lei maior, as nor-
mas definidoras dos direitos fundamentais têm aplicação imediata (BraSil,
1988). mas será que essa regra é válida indistintamente para as esferas públi-
ca e privada? em outras palavras, há aplicabilidade dos direitos fundamentais
nas relações privadas e, em sendo positiva a resposta a esta indagação, tal apli-
cabilidade é imediata?
É esse o tema que tentará ser respondido no capítulo seguinte.

6.2. a aplicação dos direitos fundamentais nas relações


privadas (horizontalização dos direitos fundamentais)

não há qualquer dúvida quanto à aplicação dos direitos fundamentais


nas relações travadas no âmbito público, aplicação esta sentida desde o perío-
do do estado liberal, em que os direitos em questão eram considerados uma
espécie de proteção do indivíduo em face das possíveis ingerências perpetra-
das pelo estado. mas o que se indaga neste tópico, reprise-se, é se os direitos
fundamentais incidem nas relações privadas e, em caso positivo, de que forma
isso ocorre.
há basicamente quatro teorias acerca da aplicação ou eficácia dos direi-
tos fundamentais nas relações privadas ou horizontalização dos direitos fun-
damentais (horizontalwirkung), são elas: teoria do state action; teoria dualis-
ta ou da eficácia mediata ou indireta; teoria monista ou da eficácia imediata ou
direta; teoria dos deveres de proteção do estado em relação aos direitos fun-
damentais.
a teoria do state action, engendrada na alemanha e hoje prevalecente
nos estados unidos e no Canadá, “[...] nega a eficácia dos direitos fundamen-
tais nas relações privadas, por entender que o único sujeito passivo daqueles
direitos seria o estado” (BraGa, 2008, p. 118). no entender dos seus criado-
res, portanto, não haveria incidência dos direitos fundamentais nas relações
privadas, pois somente o estado devia respeito a eles (verticalização dos direi-
tos fundamentais). nesse sentido, a teoria ressalta que, em sendo admitida a
vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, haveria sérios riscos à
sobrevivência da autonomia privada, que ficaria assim subjugada ao Direito
Constitucional.
Destarte, essa concepção está ainda ligada ao paradigma do estado
liberal, no qual os direitos fundamentais (de primeira dimensão) eram apenas
e tão somente aqueles direitos civis e políticos oponíveis exclusivamente ao
estado, em uma relação vertical, como forma de impedir a intervenção deste
ente na esfera particular. não há que se olvidar, porém, que os particulares,
sobretudo os detentores dos poderes político e econômico, também podem
desrespeitar (e costumeiramente o fazem) os direitos fundamentais, como
adverte Braga (2008, p. 116-117):

É, pois, ultrapassado o dogma de que só o estado pode exasperar-se e atingir


abusivamente os direitos fundamentais dos indivíduos. não só ele os amea-
ça, agride, oprime. também os particulares, sobretudo, os munidos de maior
poderio, podem espezinhar os mais valorosos bens do seu próximo, razão
pela qual sua atuação também deve ser limitada pela exigência de respeito
aos direitos fundamentais alheios.

em razão disso, ampla doutrina rechaça o entendimento dessa primeira


teoria, passando as três teorias seguintes a defender a ideia de que há, sim, vin-
culação dos particulares aos direitos fundamentais, embora em diferentes gra-
dações.
nessa esteira, a teoria dualista ou da eficácia mediata ou indireta, igual-
mente criada na alemanha e predominante na Áustria e na França, sustenta a
ideia de que os particulares estão vinculados aos direitos fundamentais, mas de
forma indireta ou mediata, ou seja, tal vinculação ocorre por meio da figura
do legislador, que servirá como uma espécie de mediador entre a Constituição
de um país e os agentes privados. em outros termos, a Constituição não cria-
ria diretamente para os particulares direitos fundamentais, “[...] mas serve de
baliza para o legislador infraconstitucional, que deve tomar como parâmetro
os valores constitucionais na elaboração das leis de Direito Privado, e para o
juiz que deve interpretar e integrar tais leis conforme as normas constitucio-
nais” (BraGa, 2008, p. 121-122).
em síntese, a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais se
daria por meio do legislador, que deveria prestar irrestrita obediência aos
comandos constitucionais referentes aos direitos fundamentais. essa obediên-
cia seria cristalizada mediante a instituição pelo legislador privado “[...] de
cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados que incorporem os direi-
tos fundamentais, cabendo ao juiz, ao preenchê-los e aplicá-los, extrair seu
sentido valorativo e constitucional” (BraGa, 2008, p. 123).
ademais, ainda segundo essa teoria, a única hipótese em que seria possí-
vel a incidência direta dos direitos fundamentais nas relações privadas seria no
caso de omissão do ordenamento jurídico privado a respeito de determinado
tema, exceção esta que acabou criando uma grave contradição para tal teoria,
pois não eram poucas as situações de omissão.
Por esse motivo e repudiando também a noção de que a eficácia dos
direitos fundamentais nas relações privadas dependeria da mediação do legis-
lador, é criada na alemanha – embora consagrada fora do país, principalmen-
te na espanha, Portugal, itália e argentina – a teoria monista ou da eficácia
imediata ou direta, segundo a qual os direitos fundamentais têm “[...] plena
aplicação nas relações particulares, podendo ser invocados diretamente, inde-
pendentemente de qualquer mediação do legislador infraconstitucional”
(BraGa, 2008, p. 125). Com efeito, nos termos dessa teoria, os direitos fun-
damentais insculpidos em uma Constituição incidiriam diretamente nas rela-
ções particulares, independente da atividade do legislador infraconstitucional.
haveria, pois, uma eficácia direta e erga omnes dos direitos fundamentais pre-
vistos em um dado texto Constitucional.
em sede doutrinária, parece ser esta a teoria de preferência da maioria
dos autores, a exemplo de Canotilho (2006, p. 341-359), rosenvald (2005, p.
144-156), Perlingieri (2002, p. 11-12) e Sarlet (2009) – a quem, inclusive, se
deve a expressão “eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre parti-
culares” –, todos, porém, demonstrando uma preocupação em ponderar a apli-
cabilidade dos direitos fundamentais no âmbito particular com o princípio da
autonomia privada.
a título de ilustração, veja-se o que Perlingieri (2002, p. 11) assevera a
respeito do tema:

não existem, portanto, argumentos que contrastem a aplicação direta: a


norma constitucional pode, também sozinha (quando não existirem normas
ordinárias que disciplinem a fattispecie em consideração), ser a fonte da dis-
ciplina de uma relação jurídica de direito civil. esta é a única solução possí-
vel, se se reconhece a preeminência das normas constitucionais – e dos valo-
res por elas expressos – em um ordenamento unitário, caracterizado por tais
conteúdos.

a quarta teoria, a teoria dos deveres de proteção do estado em relação


aos direitos fundamentais, criada na alemanha, serve de complemento à ter-
ceira teoria, ao propugnar que, embora os direitos fundamentais incidam nas
relações privadas, a função de defesa ou promoção dos mesmos deve ser reser-
vada exclusivamente ao estado. assim, compete apenas ao estado o dever de
evitar a prática de lesões ou ameaças a esses direitos por parte de terceiros,
inclusive os próprios particulares. a estes, apesar de obrigados a respeitar os
direitos fundamentais de terceiros, não é atribuído o papel de promovê-los.
no Brasil, verifica-se uma forte tendência à adoção das duas últimas teo-
rias explicitadas, em simultaneidade. De fato, nota-se pela própria organização
da Constituição Federal de 1988 que há diversos direitos fundamentais ali
consagrados que são automaticamente ou diretamente aplicáveis ao âmbito
particular, a exemplo dos direitos à indenização por violação à vida privada,
honra e à imagem (artigo 5º, inciso X), à inviolabilidade do domicílio (artigo
5º, inciso Xi), ao sigilo de correspondência (artigo 5º, inciso Xii) e os direitos
trabalhistas previstos no artigo 7º. aliás, seguindo essa corrente de pensamen-
to, não há dúvidas de que o artigo 5º, § 1º, da Carta magna Federal permite a
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais em todas as esferas, inclusi-
ve na esfera privada.
outra não é a posição do Supremo tribunal Federal a respeito do tema,
evidenciado em conhecido julgado prolatado em 2005:

ementa: SoCieDaDe Civil Sem FinS luCrativoS. união BraSi-


leira De ComPoSitoreS. eXCluSão De SÓCio Sem Garantia
Da amPla DeFeSa e Do ContraDitÓrio. eFiCÁCia DoS Direi-
toS FunDamentaiS naS relaçÕeS PrivaDaS. reCurSo DeS-
ProviDo. i. eFiCÁCia DoS DireitoS FunDamentaiS naS rela-
çÕeS PrivaDaS. as violações a direitos fundamentais não ocorrem
somente no âmbito das relações entre o cidadão e o estado, mas igualmente
nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado.
assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam
diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também
à proteção dos particulares em face dos poderes privados. ii. oS PrinCí-
PioS ConStituCionaiS Como limiteS À autonomia PrivaDa
DaS aSSoCiaçÕeS. a ordem jurídico-constitucional brasileira não confe-
riu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios
inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento
direto o próprio texto da Constituição da república, notadamente em tema
de proteção às liberdades e garantias fundamentais. o espaço de autonomia
privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidên-
cia dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fun-
damentais de seus associados. a autonomia privada, que encontra claras
limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com
desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles posi-
tivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos
particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir
ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja
eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito
de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. iii. SoCie-
DaDe Civil Sem FinS luCrativoS. entiDaDe Que inteGra
eSPaço PÚBliCo, ainDa Que não-eStatal. ativiDaDe De
CarÁter PÚBliCo. eXCluSão De SÓCio Sem Garantia Do Devi-
Do ProCeSSo leGal. aPliCação Direta DoS DireitoS FunDa-
mentaiS À amPla DeFeSa e ao ContraDitÓrio. as associações
privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econô-
mico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência eco-
nômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público,
ainda que não-estatal. a união Brasileira de Compositores – uBC, socieda-
de civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do eCaD e, portanto, assume
posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direi-
tos autorais de seus associados. a exclusão de sócio do quadro social da uBC,
sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido pro-
cesso constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica
impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas
obras. a vedação das garantias constitucionais do devido processo legal
acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. o
caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vín-
culo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no
caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao
devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, liv e lv,
CF/88). iv. reCurSo eXtraorDinÁrio DeSProviDo. (BraSil, StF.
re n. 201819/rJ, 2ª turma, rel. min. ellen Gracie, julg. 11.10.2005, publ.
27.10.2006).

nesse prisma, fica clara a ideia de vinculação direta e imediata dos parti-
culares aos direitos fundamentais quando se tem em mente que, de um lado,
conforme abordado no tópico anterior, os direitos fundamentais, em essência,
são princípios, e que, de outro, os princípios, em verdade, são normas jurídi-
cas, seguem um comando normativo de caráter deontológico, enfim, implicam
um código binário – ou se aplicam ou não se aplicam (CruZ, 2007, p. 276), o
que leva à silogística conclusão de que os direitos fundamentais, enquanto
princípios (na ampla maioria dos casos, constitucionais), devem naturalmente
incidir nas relações jurídicas travadas entre particulares, independente de pre-
visão infraconstitucional.
idêntico posicionamento possui rosenvald (2005, p. 147), ao postular que:

Destarte, enquanto outrora os direitos fundamentais constituíam para o


legislador de direito privado simples normas programáticas, hoje se qualifi-
cam como direito imediatamente vigente [...].
as normas que definem direitos fundamentais possuem caráter preceptivo e,
na qualidade de princípios constitucionais e por força do postulado da uni-
dade do ordenamento jurídico, aplicam-se relativamente a toda ordem jurí-
dica, inclusive a privada.
Contudo, a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais às relações
particulares não pode nem deve ensejar o leviano entendimento de que os
indivíduos também estariam obrigados a promover a tutela desses mesmos
direitos, sendo esta uma função exclusivamente estatal, como já afirmado
alhures.
Sarmento (2006) e Braga (2008) comungam integralmente com esse posi-
cionamento. veja-se, por exemplo, a postura de Braga (2008, p. 135-145) a res-
peito do tema:

no Brasil, ao que tudo indica, ao lado da teoria da eficácia direta, adotou-se


esta teoria contemporânea que propugna pela imputação de tais deveres de
proteção ao estado. não se encontram grandes elaborações doutrinárias ou
jurisprudenciais sobre o tema, mas autores, como Daniel Sarmento, susten-
tam ser indiscutível a aplicabilidade desta teoria ao sistema pátrio, conside-
rando o aparato axiológico da Carta magna brasileira – que consagra um
estado Democrático de Direito, dando ao estado o monopólio do uso da
força, e o direito fundamental à segurança jurídica (art. 6º, CF) [...].
incumbe, pois, ao estado brasileiro defender os titulares de direitos funda-
mentais, combatendo ultrajes efetivos ou iminentes. É o que revela o espíri-
to axiológico da CF/88 [...].
mas, se os particulares têm o dever de respeitar os direitos alheios, com com-
portamentos positivos ou negativos, não há como se lhes impor o dever de
proteger os direitos de outrem – tarefa que cabe, tão-só, ao estado [...].
e ao estado cabe, além do dever negativo de abstenção, um dever positivo
de concretização e proteção. incumbe-lhe a salvaguarda dos direitos funda-
mentais de lesões ou ameaças de lesões presentes não só no seio das relações
públicas, como também das relações privadas.

assentada a questão da aplicabilidade direta e imediata dos direitos fun-


damentais nas relações jurídicas particulares, resta agora fazer um breve estu-
do sobre o processo pelo qual se deu, no Brasil, com maior força, essa aplica-
ção, a saber, o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, que passa a
ser apreciado, em separado, no tópico seguinte.

6.3. o fenômeno da constitucionalização do direito civil


brasileiro

tradicionalmente, a doutrina civilista aponta a constitucionalização do


Direito Civil como o processo pelo qual esse ramo jurídico passa a ser (re)lido
à luz da Constituição Federal de 1988. assim, a atividade interpretativa do
Código Civil de 1916 passaria a estar centrada no texto Constitucional, hie-
rarquicamente superior àquele. nessa esteira, Fachin (2000, p. 301) aduz que
“estudar o Direito Civil significa estudar (os seus) princípios a partir da
Constituição. o Direito Constitucional penetra, hoje, em todas as disciplinas
e, via de conseqüência, também no Direito Civil [...]”.
mas será que o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil se res-
tringe a essa atividade hermenêutica de leitura do Código Civil à luz da
Constituição Federal? Será que realmente essa é a única ou a grande novidade
do fenômeno em tela? Será que, antes do texto Constitucional de 1988, era per-
mitido interpretar o Código Civil em detrimento de princípios constitucionais?
na realidade, não se deve limitar esse fenômeno à atividade hermenêu-
tica anteriormente aludida. a sua indiscutível relevância reside no fato de
que, pela primeira vez na história do Direito Civil brasileiro, um texto
Constitucional estipulou direitos fundamentais que tiveram repercussão dire-
ta e imediata nas relações jurídicas travadas entre particulares. e mais, essa
estipulação não foi nem um pouco discreta, a ponto de hoje a Constituição
Federal ser pacificamente considerada como a principal fonte de garantia dos
já citados direitos fundamentais.
tratando de questões diretamente relacionadas com o indivíduo, a
Constituição deixa de ser simples Carta Política, organizadora das instituições
democráticas e definidora dos direitos e deveres do cidadão, para ter também
o caráter de norma informativa da vida humana. Desse modo, repita-se, as
normas atinentes à vida privada passaram a ser formuladas também (e princi-
palmente) pela Constituição.
assim, a perspectiva constitucional do Direito Civil “[...] consiste em um
discurso de defesa dos princípios constitucionais e, especificamente, da sua
direta e imediata aplicação a todas as relações jurídicas – aí incluídas as rela-
ções tipicamente de natureza civil, travadas entre os particulares [...]”
(neGreiroS, 2006, p. 67). Disso não difere o entendimento de Borges (2005,
p. 84), conforme adiante demonstrado:

Como certas normas de direito civil foram elevadas ao texto da Constituição,


diz-se que houve uma constitucionalização do direito civil. Daí se falar em
direito civil constitucional. São normas de direito civil que foram colocadas
no nível constitucional. Passando a essa hierarquia suprema do ordenamen-
to, tais normas de direito civil passam a informar todo o direito civil que está
subordinado à Constituição, inclusive o então Código de 1916 (e o de 2002).
mesmo leis posteriores a 1988 e outras que venham a ser elaboradas neces-
sariamente deverão ter seu sentido em harmonia com as disposições da
Constituição.
e, conforme abordado no item 6.1., considerando que a fundamentalida-
de material dos direitos fundamentais reside no princípio da dignidade da pes-
soa humana (artigo 1º, inciso iii, da Constituição Federal), verifica-se que a
constitucionalização do Direito Civil acaba desencadeando uma mudança de
paradigma nesta seara, no sentido de que o foco de atenção dos institutos civi-
listas deixa de ser o patrimônio – característica marcante do Código Civil de
1916 – e passa a ser a realização da personalidade humana.
há, pois, uma franca personalização do Direito Civil, capitaneada pelo
texto maior. Sem dúvida alguma, o reconhecimento de direitos fundamentais
pela Constituição desestabilizou a estrutura liberal e obsoleta da legislação
civil até então reinante. o modelo fechado, autossuficiente e patrimonialista
do Código de 1916 ruiu perante o sistema constitucional focado na dignidade
da pessoa humana.
Se o valor necessário à felicidade de um indivíduo, segundo o Código, era
a propriedade, o acúmulo de bens, o ter, a Carta magna, quebrando com esse
paradigma, estabelece como fator de realização da pessoa a sua dignidade, o
ser, a sua real condição de sujeito de direito. Daí por que é possível afirmar que
houve uma verdadeira despatrimonialização ou personalização do Direito
Civil.
a respeito dessa mudança de paradigma no Direito Civil, pertinentes são
as palavras de Perlingieri (2002, p. 12), a seguir reprisadas:

Portanto, a normativa constitucional não deve ser considerada sempre e


somente como mera regra hermenêutica, mas também como norma de com-
portamento, idônea a incidir sobre o conteúdo das relações entre situações
subjetivas, funcionalizando-se aos novos valores.
Para o civilista apresenta-se um amplo e sugestivo programa de investigação
que se proponha à atuação de objetivos qualificados: individuar um sistema
do direito civil mais harmonizado aos princípios fundamentais e, em especial,
às necessidades existenciais da pessoa; redefinir o fundamento e a extensão
dos institutos jurídicos e, principalmente, daqueles civilísticos, evidenciando
os seus perfis funcionais, numa tentativa de revitalização de cada normativa
à luz de um renovado juízo de valor (giudizio di meritevolezza); verificar e
adaptar as técnicas e as noções tradicionais (da situação subjetiva à relação
jurídica, da capacidade de exercício à legitimação, etc.), em um esforço de
modernização dos instrumentos e, em especial, da teoria da interpretação.

Como já destacado por Perlingieri na passagem acima transcrita, essa


mudança de paradigma resulta em uma mudança de postura na interpretação
dos institutos civilistas tradicionais, como a propriedade, o contrato e a famí-
lia. Significa dizer que tais institutos restaram funcionalizados, voltados à
satisfação das necessidades humanas. Com uma nova roupagem, portanto, eles
aparecem revigorados, fortalecidos, potencializados para a concretização da
dignidade da pessoa humana.
embora esse tema seja objeto próprio do próximo tópico, conveniente
registrar a longa, mas elucidativa manifestação de Borges (2005, p. 84-85)
sobre a matéria:

mais que uma questão de interpretação, o que acontece é uma mudança no


direito civil. a propriedade, instituto central do direito civil por muitos
séculos, não é mais a mesma. a família, ora considerada base do estado, ora
tida como celular básica da sociedade, passou por transformações extraordi-
nárias. o contrato, que, ao lado da propriedade, sempre foi também um ins-
tituto central do direito civil, por ser meio de circulação dos bens, submete-
se atualmente a princípios que, devido ao momento histórico, não podem
deixar de ser observados. essas transformações são mais do que mero crité-
rio de interpretação do direito. a evolução histórica mudou o direito civil.
a propriedade, direito absoluto nos tempos do liberalismo econômico e do
individualismo jurídico, expressa na fórmula napoleônica oitocentista como
o direito que o proprietário tinha de usar, gozar e dispor de seu bem da
forma mais absoluta, hoje se apresenta vinculada à função social. Se o uso
que se faz da propriedade não atende à função social exigida, esse proprietá-
rio estará sujeito a sanções. Da mesma forma, também o contrato deve aten-
der à sua função social, observando-se principalmente o equilíbrio das pres-
tações, a boa-fé objetiva, enfim, a justiça contratual. e a família já não é mais
vista apenas como instituição, célula da sociedade, mas como um dos âmbi-
tos de vivência dos indivíduos, não podendo estes ser subjugados em nome
daquela, preservando-se às pessoas, mesmo em suas relações familiares, a
igualdade, a liberdade e a dignidade.

É claro que todo esse processo acaba trazendo como consequência uma
mudança de postura hermenêutica, no sentido de que o Direito Civil deve
estar mais atento aos valores personalísticos insculpidos na Constituição
Federal do que aos valores excessivamente patrimonialistas e egoísticos con-
sagrados pelo Código Civil. É com esse raciocínio que deve ser entendida a
superação da chamada subversão hermenêutica apontada por tepedino
(2001), pois o Código finalmente deixava de ser a “Constituição do Direito
Privado” (tePeDino, 2001, p. 2). nesse contexto, tem-se que essa superação
cumpre, na verdade, um papel muito mais simbólico, principalmente em se
tratando de “[...] um país em que, historicamente, o desrespeito à norma cons-
titucional se fez costumeiro [...]” (FariaS; roSenvalD, 2007a, p. 21).
outra consequência da constitucionalização do Direito Civil relaciona-se
com o fato de que, a partir desse fenômeno, a própria Constituição Federal
passou a ter papel (re)unificador ou ressistematizador do Direito Privado –
embora lorenzetti (1998) prefira falar em descentralização do Direito Civil,
não havendo um eixo centralizador desse ramo jurídico. a matéria civilista,
antes fragmentada, agora está centrada na Carta magna. É ela o instrumento
propulsionador, o combustível para todo o Direito Civil. Dela surgirão os ins-
titutos não só do Direito Público, mas do Direito Privado também.
enfim, se antes o papel unificador do sistema jurídico era pretensamen-
te delegado ao Código Civil, modernamente há de ser entregue ao texto
Constitucional, para que possam ser pacificados eventuais conflitos existentes
nos diversos ramos da Ciência Jurídica, traçando regras básicas a serem segui-
das pela legislação infraconstitucional – seja de Direito Público, seja de Direito
Privado (FariaS, 2001).
o Código Civil, mostrando-se frágil, agonizou ao perder o seu significa-
do de repositório de todo o Direito Privado e de centro da experiência jurídi-
ca de um povo. esvaziou-se no seu conteúdo e perdeu o seu sentido. Por con-
sequência, houve deslocamento de grande parcela do ordenamento antigo do
Código para a Constituição Federal.
Complementando o cenário da constitucionalização do Direito Civil,
deve-se ressaltar que esse fenômeno também inaugura a era dos estatutos jurí-
dicos, considerados institutos autônomos, com regras substanciais, proces-
suais, penais e até administrativas próprias. São leis esparsas de mister impor-
tância, como o estatuto da Criança e do adolescente (lei n. 8.069/90), o
Código de Proteção e Defesa do Consumidor (lei n. 8.078/90), e o estatuto da
Cidade (lei n. 10.257/01).
os estatutos encontram seu fundamento nas cláusulas gerais, as quais
disciplinam de forma genérica (não mais casuística) as situações fáticas. a pre-
visão legislativa, dessa forma, ganha mais longevidade. São exemplos das cláu-
sulas gerais a boa-fé objetiva, a função social do contrato e a função social da
propriedade.
a linguagem dos estatutos, por isso, sofre relevante modificação: deixa
de ser pontual, casuística, voltada para um sujeito específico atingido pela
hipótese fática, para estar direcionada ao cidadão comum, atendendo à exi-
gência de acesso ao Direito Civil. É possível, desse modo, o acesso aos textos
legislativos por parte do homem médio, não apenas pelo jurista técnico. São
utilizados, inclusive, termos típicos de outras áreas do conhecimento humano,
como a informática, a medicina e a economia.
ademais, com o escopo de alcançar a personalização do Direito Civil, os
estatutos traçam objetivos, metas que deverão ser cumpridas. o Código de
Defesa do Consumidor, por exemplo, estabelece a política nacional de relações
de consumo no seu artigo 4º. o estatuto da Criança e do adolescente, por sua
vez, delineia a política de proteção integral da criança e do adolescente. uma
vez cumpridas tais metas, deve-se conceder benefícios, vantagens ao indiví-
duo, como a redução de impostos, de taxas, tarifas públicas, a concessão de
financiamentos etc., caracterizando assim a função promocional do Direito
(tePeDino, 2001, p. 9).
Feitas essas breves considerações acerca da influência da Constituição
Federal sobre o Direito Civil, resta indubitável a interface entre o Direito
Constitucional e este ramo jurídico. Contudo, há de se indagar: será que essa
interface implica severa restrição ou até mesmo aniquilamento da autonomia
privada e da própria summa divisio? em outros termos, há de se falar em crise
dos institutos civilistas tradicionais, tais como a propriedade, o contrato e a
família, e do próprio Direito Civil? a resposta a essas indagações será formu-
lada no tópico seguinte.

6.4. a redefinição da autonomia privada e da summa divisio

Conforme já visto no Capítulo 3, a distinção tradicional entre Direito


Público e Direito Privado foi caracterizada como estanque e inflexível, o que
implicava em desconsideração de eventuais pontos de contato existentes entre
eles. ademais, o Direito Privado sempre ocupava uma posição de superiorida-
de em relação ao Direito Público, pois, dentro da perspectiva do estado
liberal, a ele (Direito Público) estava reservado o limitado papel de restringir
a atuação estatal na seara privatística do indivíduo, na qual a autonomia pri-
vada (entendida, reprise-se, como sinônimo de autonomia da vontade) era
alvo de uma efetiva tutela do ordenamento jurídico.
Contudo, com a mudança de paradigma do estado liberal para o estado
Social (Welfare State) e, mais recentemente, para o estado Democrático de
Direito, em havendo um significativo aumento das intervenções estatais nota-
damente nos campos econômico e social, o que, no âmbito jurídico, desenca-
deou o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, a distinção entre
Direito Público e Direito Privado, na sua acepção tradicional, sucumbiu.
em tempos modernos, não é mais possível admitir essa imiscibilidade
entre estes dois ramos do Direito. muito pelo contrário, cresce cada vez mais
a simbiose entre eles, a ponto de, muitas vezes, ser muito tênue, quase inexis-
tente, a linha demarcadora das searas pública e privada.
ora, não há que se olvidar que a Constituição Federal de 1988 deixou de
ser entendida apenas como norma organizadora da estrutura política do
estado, recebendo a nobre incumbência de também disciplinar as atividades
privadas em suas diversas facetas. em sendo assim, inevitável tornou-se a
interface entre o Direito Público e o Direito Privado, não se podendo mais
falar em uma separação estanque entre ambos.
De fato, o Direito Civil, precipuamente a partir da lex Fundamentallis
de 1988, passou a ter um vínculo necessário e obrigatório com o Direito
Público. nesse sentir, Farias (2001) apregoa que “daí se afirma, via de conse-
qüência, a superação da histórica dicotomia entre o direito público e o priva-
do, dando lugar a proclamação de valores e princípios constitucionais, priori-
zando a dignidade da pessoa humana e demais garantias sociais”. Com idênti-
co sentir, rosenvald (2005, p. 146) aponta para a superação da tradicional
summa divisio ao aduzir que

em uma sociedade democrática e plural, o ser humano é focalizado tanto


individual como coletivamente em suas relações intersubjetivas. Supera-se a
summa divisio entre o público e o privado com a aproximação entre estado
e sociedade, pois o interesse daquele é justamente preservar os interesses pri-
vados.

Certo é que a mudança de paradigma do estado traz em seu bojo a crise


da secular distinção entre Direito Público e Direito Privado, que é assim posta
em xeque, a ponto de se questionar se não estaria sendo formado um tertium
genus, o Direito Social. Desse modo, à primeira vista, nota-se na doutrina uma
séria dificuldade em se estabelecer os limites dessa distinção, em definir os
âmbitos público e particular, como evidenciado por Perlingieri (2002, p. 53):

[...] a própria distinção entre direito privado e público está em crise. esta
distinção, que já os romanos tinham dificuldade em definir, se substancia
ora na natureza pública do sujeito titular dos interesses, ora na natureza
pública e privada dos interesses. Se, porém, em uma sociedade onde é preci-
sa a distinção entre liberdade do particular e autoridade do estado, é possí-
vel distinguir a esfera do interesses dos particulares daquela do interesse
público, em uma sociedade como a atual, torna-se difícil individuar um inte-
resse particular que seja completamente autônomo, independente, isolado
do interesse dito público. as dificuldades de traçar linhas de fronteira entre
direito público e privado aumentam, também, por causa da cada vez mais
incisiva presença que assume a elaboração dos interesses coletivos como
categoria intermédia (tome-se, como exemplo, o interesse sindical ou das
comunidades).

não obstante o aumento da incidência de normas públicas (cogentes) no


Direito Privado, com maior intensidade no Direito Civil em geral, põe fim
apenas à summa divisio entendida em sua forma tradicional, mas a distinção
entre o Direito Público e o Direito Privado permanece, embora, isso sim, com
novos contornos, com uma nova faceta.
em outras palavras, é inegável a intensa interferência do Direito Público
no Direito Privado, mas isso não pode nem deve implicar a eliminação com-
pleta do espaço privado (autonomia privada) do indivíduo, sob pena de viola-
ção da sua dignidade enquanto pessoa humana e frustração do seu projeto pes-
soal de felicidade, o qual precisa estar sempre imune à ingerência de quem
quer que seja, principalmente do estado, que, nesta seara, não deve se com-
portar como um estado totalitário e opressor.
Com efeito, não há que se negar que é no seu espaço privado – e somen-
te nele – que o indivíduo pode alcançar com plenitude a realização da sua per-
sonalidade, desfrutar da sua intimidade, da sua privacidade, implementar,
enfim, os seus direitos de personalidade. exigir que o sujeito seja movido
exclusivamente por interesses públicos, em detrimento dos seus anseios indi-
viduais, significa aceitar que a pessoa humana se torne autômata, despersona-
lizada, ou até deixe de existir, eis que ela será reduzida a um mero instrumen-
to da coletividade. Sem dúvida alguma, “a personalidade da própria pessoa
será socializada, não estará mais voltada para a realização da dignidade da pes-
soa, e esta terá perdido sua identidade. Portanto, tal raciocínio acaba negando
a dignidade e os direitos de personalidade da pessoa humana” (BorGeS, 2005,
p. 92).
insistindo nesse posicionamento, Borges (2005, p. 90-95), em outra pas-
sagem, alerta:

ora, se se reduzir a regulamentação da vida do ser humano aos princípios do


direito público, como se a dignidade da pessoa devesse ter uma função social,
ou como se fosse um dever do indivíduo com conteúdo determinado pelo
direito, então o homem será reduzido, oficialmente, a um autômato, desper-
sonalizado [...].
embora nos últimos anos tenha havido influência crescente do direito públi-
co sobre o direito privado, assim como uma intervenção maior em certos
âmbitos privados, não se pode olvidar que, historicamente, é no direito pri-
vado que o indivíduo se sente protegido da interferência do estado e da cole-
tividade, numa esfera intangível de liberdade que é necessária para sua rea-
lização enquanto ser dotado de dignidade e para que possa desenvolver sua
personalidade livremente [...].
[...] se o indivíduo e, da mesma forma, a sociedade forem absorvidos pelo
estado, mesmo que por meio do direito, estes desaparecerão, e estaremos sob
as trevas do totalitarismo – seja jurídico, cultural ou moral.

Desse modo, volte-se a frisar novamente, embora se reconheça a supera-


ção da tradicional summa divisio, é inadmissível a ideia de superposição do
Direito Público ao Direito Privado, sob pena de não se garantir mais o exercí-
cio da liberdade humana. assim, para o próprio bem da existência humana,
deve ser sustentada a manutenção da summa divisio, com as necessárias miti-
gações trazidas pelo paradigma do estado Democrático de Direito.
nessa esteira, conforme já abordado no Capítulo 3, reafirma-se que o
Direito Público é aquela seara jurídica na qual prevalece o princípio da supre-
macia do interesse público sobre o interesse particular. Contudo, saliente-se
que, em face do estado Democrático de Direito, no qual há incidência dos
direitos fundamentais nas relações privadas, a moderna doutrina publicista
vem chamando a atenção para a relativização deste princípio, no sentido de
que ele não pode mais desrespeitar tais direitos, muito pelo contrário, deve
não só resguardá-los como também promovê-los, o que, segundo Sarmento
(2007, p. 23-116), muitas vezes é feito sob os auspícios do princípio proporcio-
nalidade. a esse respeito, Perlingieri (2002, p. 54) estatui:

o estado moderno não é caracterizado por uma relação entre cidadão e


estado, onde um é subordinado ao poder, à soberania e, por vezes, ao arbí-
trio do outro, mas por um compromisso constitucionalmente garantido de
realizar o interesse de cada pessoa. a sua tarefa não é tanto aquela de impor
aos cidadãos um próprio interesse superior, quanto aquela de realizar a tute-
la dos direitos fundamentais e de favorecer o pleno desenvolvimento da pes-
soa [...], removendo os obstáculos que impedem a participação de todos na
vida do estado. ele assume como própria principalmente a obrigação de res-
peitar os direitos individuais do sujeito [...] e, portanto, de promovê-los, de
eliminar aquelas estruturas econômicas e sociais que impedem de fato a titu-
laridade substancial e o efetivo exercício. o estado tem a tarefa de intervir
e de programar na medida em que realiza os interesses existenciais e indivi-
duais, de maneira que a realização deles é, ao mesmo tempo, fundamento e
justificação da sua intervenção.
Quanto ao Direito Privado, que mais interessa a este trabalho, há a sua
caracterização quando preponderante o princípio da autonomia privada, que,
porém, ganha novos contornos, fortalecendo-se. em verdade, a incidência dos
direitos fundamentais nas relações privadas teve o efeito imediato de promo-
ver a funcionalização dos institutos civilistas clássicos para que, em última ins-
tância, houvesse um efetivo exercício da autonomia privada.
nessa mudança de perspectiva, não se admite mais o exercício irrestrito
da autonomia privada, nos moldes do que ocorria com a autonomia da vonta-
de à época do estado liberal. Consoante Streck (2009, p. 330), toda essa revo-
lução copernicana acabou atravessando o direito público em todos os seus
ramos, “[...] fazendo com que as relações privadas perdessem a autonomia que
haviam adquirido no modelo formal-burguês de direito e de estado [...]”. ao
revés de um exercício individualista, egocêntrico e excessivamente patrimo-
nialista, constata-se que, no estado Democrático de Direito, a autonomia pri-
vada deve estar sempre atenta aos direitos fundamentais estampados na
Constituição Federal, a exemplo da dignidade da pessoa humana (artigo 1º,
inciso iii), da solidariedade social (artigo 3º, inciso iii), da igualdade em sen-
tido material (artigos 3º, inciso iv, e 5º, caput e inciso i) etc. Por conta disso,
atribui-se à autonomia privada uma função social (funcionalização), no senti-
do de que ela deve estar em conformidade com os valores que mais interessam
à sociedade.
nessa linha de intelecção, amaral (2006, p. 364) assevera:

emprestar ao direito uma função social significa considerar que os interesses


da sociedade se sobrepõem aos do indivíduo, sem que isso implique, neces-
sariamente, a anulação da pessoa humana, justificando-se a ação do estado
pela necessidade de acabar com as injustiças sociais. Função social significa
não-individual, sendo critério de valoração de situações jurídicas conexas ao
desenvolvimento das atividades da ordem econômica. Seu objetivo é o bem
comum, o bem-estar econômico coletivo.

nesse novo cenário, houve, portanto, a releitura dos institutos civilistas


clássicos, a saber, a propriedade, o contrato e a família, como adverte ramos
(1998, p. 10-11):

assim, ao recepcionar-se, na Constituição Federal, temas que compreen-


diam, na dicotomia tradicional, o estatuto privado, provocou-se transforma-
ções fundamentais do sistema de direito civil clássico: na propriedade (não
mais vista como um direito individual, de característica absoluta, mas plura-
lizada e vinculada à sua função social); na família (que, antes hierarquizada,
passa a ser igualitária no seu plano interno, e, ademais, deixa de ter o perfil
artificial constante no texto codificado, que via como sua fonte única o casa-
mento, tornando-se plural quanto à sua origem) e nas relações contratuais
(onde foram previstas intervenções voltadas para o interesse de categorias
específicas, como o consumidor, e inseriu-se a preocupação com a justiça
distributiva).

De fato, verifica-se que a propriedade deixa de ser um instituto com fim


em si mesmo para receber um novo contorno, desenhado pela exigência de
que ela cumpra uma função social, nos termos dos artigos 5º, XXiii, e 170, iii,
da Constituição Federal (repetida no artigo 1.228, § 1º, do Código Civil de
2002), o que se coaduna perfeitamente com o princípio constitucional da soli-
dariedade social (artigo 3º, i).
em longa, mas esclarecedora passagem sobre a função social da proprie-
dade, Farias e rosenvald (2007b, p. 203-205) ponderam:

É fundamental ressaltar que a tutela constitucional da propriedade, alinha-


vada no art. 5º, inciso XXii, é imediatamente seguida pelo inciso XXiii, dis-
ciplinando que “a propriedade atenderá a sua função social”. esta ordem de
inserção de princípios não é acidental, e sim intencional. inexiste incompa-
tibilidade entre a propriedade e a função social, mas uma obrigatória relação
de complementariedade, como princípios da mesma hierarquia. não se pode
mais conceder proteção à propriedade pelo mero aspecto formal da titularie-
dade em razão do registro. a visão romanística, egoística e individualizada,
sucumbiu em face da evolução da humanidade. a lei maior tutela a proprie-
dade formalmente individual a partir do instante em que se exiba material-
mente social, demonstrando merecimento e garantindo a sua perpetuidade e
exclusividade. a propriedade que não for legitimada pela função social será
sancionada pelo sistema por diversas formas e intensidades.
a proposital ênfase à dimensão axiológica da propriedade é novamente evi-
denciada no art. 170, incisos ii e iii, da Constituição Federal. a ordem
econômica é fundada na valorização do trabalho e na livre-iniciativa, com a
imprescindível conciliação da propriedade com a sua função social.
a locução função social traduz o comportamento regular do proprietário,
exigindo que ele atue numa dimensão na qual realize interesses sociais, sem
a eliminação do direito privado do bem que lhe assegure as faculdades de
uso, gozo e disposição. vale dizer, a propriedade mantém-se privada e livre-
mente transmissível, porém detendo finalidade que se concilie com as metas
do organismo social.
Busca-se paralisar o egoísmo do proprietário, com prevalência de valores
ligados à solidariedade social, a fim de que o exercício dos poderes dominiais
seja guiado por uma conduta ética, pautada no respeito aos interesses
metaindividuais que sejam dignos de tutela, e o acesso de todos a bens míni-
mos capazes de conferir-lhes uma vida digna [...].
a função social penetra na própria estrutura e substância do direito subjeti-
vo, traduzindo-se em uma necessidade de atuação promocional por parte do
proprietário, pautada no estímulo a obrigações de fazer, consistentes em
implementação de medidas hábeis a impulsionar a exploração racional do
bem, com a finalidade de satisfazer os seus anseios econômicos sem aviltar
as demandas coletivas, promovendo o desenvolvimento econômico e social,
de modo a alcançar o valor supremo no ordenamento jurídico: a Justiça.
enquanto o proprietário do estado liberal agia nos limites impostos pela lei,
segundo a máxima “posso fazer o que quiser, desde que não prejudique ter-
ceiros”, o proprietário dos tempos atuais sofre uma remodelação em sua
autonomia privada, considerando que deve fazer tudo para colaborar com a
sociedade, desde que não se prejudique.

nessa ordem de ideias, depreende-se claramente que a função social da


propriedade visa redefinir, reciclar o direito de propriedade, adaptando-o à nova
ordem de valores constitucionais pela sua funcionalização aos interesses sociais,
podendo-se falar em um poder-dever de propriedade, sepultando, em definiti-
vo, com o caráter egoístico que possuía no corpo do Código Civil de 1916.
há assim um avanço no tratamento do instituto do patrimônio, que se
desvincula da personalidade do seu titular (vinculação que outrora era feita
como forma de estampar a autonomia do indivíduo perante o estado e, poste-
riormente, deixar clara a noção de que a pessoa do devedor não poderia res-
ponder por suas dívidas, sendo o patrimônio o instituto afetado única e exclu-
sivamente para atender a esse fim) e volta-se, na verdade, para a implementa-
ção das necessidades inerentes à pessoa humana. em última instância, portan-
to, o direito de propriedade passa a ter como uma das suas principais missões
garantir a satisfação de interesses correlatos à pessoa humana – em especial o
direito fundamental de moradia (artigo 6º, caput, da Constituição Federal) – e,
por consequência, o desenvolvimento pleno da sua personalidade.
nesse trilhar, faz-se imprescindível se remontar à valiosa distinção das
duas dimensões da propriedade moderna apontada por Carli (2009, p. 71-73),
quais sejam, autônoma e acessória, conforme exposto a seguir:

Das lições do mencionado jurista, é possível enxergar com bastante nitidez a


propriedade a partir de duas perspectivas: da função social, isto é, quando o
titular a utiliza em seu benefício e no da coletividade, para fins, portanto,
não egoísticos; por outro lado, com caráter individual, quando serve de base
para suprir as necessidades essenciais do titular e da sua família, como o bem
imóvel (consubstanciado no bem de família), que lhes servirá de habitação
[...].
vale repisar que a propriedade contemporânea traz em seu conteúdo a fun-
ção social, o que a distancia da idéia clássica de propriedade como instru-
mento de realização exclusiva do seu titular. novos paradigmas, como a dig-
nidade da pessoa humana, a repersonalização do Direito (enfeixando todos
os ramos do Direito) e o princípio da solidariedade, demarcam o referido
direito, não apenas como privilégio de o proprietário usar, gozar e dispor do
bem, da maneira que lhe aprouver; ou seja, tal instituto, hoje, deve, além de
atender às necessidades de seu titular, observar os interesses da coletividade.
É preciso, de pronto, reconhecer a necessidade de, num processo contínuo
de hermenêutica, interpretar os institutos jurídicos a partir da análise da rea-
lidade fática, sob pena de se criar um hiato entre o Direito e a Justiça.
nessa linha de intelecção, defende-se que a propriedade imóvel exsurge
como direito humano materialmente constitucional, quando preenche
alguns pressupostos, tais como: 1. cumpre a sua função social, consoante já
dito; e 2. serve como instrumento de concretização do direito humano fun-
damental à moradia [...].

em outras palavras, o direito à propriedade, atualmente, somente deve


alcançar a proteção constitucional conferida nos artigos 5º, XXii, e 170, ii, se
preencher simultaneamente as suas duas dimensões, ou seja, a dimensão autô-
noma, que coincide com a própria função social da propriedade (artigos 5º,
XXiii, e 170, iii), e a dimensão acessória, no sentido de servir como instru-
mento para satisfação dos interesses da personalidade humana.
É com respaldo em toda essa fundamentação que melhor se entende a
teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo engendrada por Fachin
(2006), segundo a qual o ordenamento jurídico deve sempre procurar assegu-
rar um mínimo de patrimônio e, consequentemente, um mínimo existencial
ao indivíduo como forma de garantir-lhe a sua dignidade.
Desse modo, uma parcela essencial do patrimônio de qualquer pessoa
deverá estar protegida contra a influência de quem quer que seja, eis que afe-
tada para o atendimento das necessidades básicas da pessoa humana. Com isso
funcionaliza-se o patrimônio (ou ao menos parte dele), colocando-o como
meio de alcance da dignidade do seu titular.
acerca desta teoria, a título de curiosidade, registre-se que Fachin (2006)
aponta a existência de diversos dispositivos legais que asseguram o patrimônio
mínimo, a exemplo dos artigos 548 (que proíbe a doação universal – doação
inoficiosa, estatuindo ser nula a doação de todos os bens sem reserva de parte,
ou renda suficiente para a subsistência do doador), 557, inciso iv (que prevê
a possibilidade de revogação de doação, em caso de recusa de prestação de ali-
mentos, por parte do donatário, que teria o dever e a possibilidade de prestá-
los), 4º, inciso iv (ao estabelecer a incapacidade relativa dos pródigos), 426
(que veda que o contrato tenha por objeto a herança de pessoa viva – pacta
corvina), 1.848 e 1911 (que estabelecem a cláusula de inalienabilidade testa-
mentária) e 1.789 (que impõe a legítima), todos do Código Civil de 2002; a lei
n. 8.009/90 (que determina a impenhorabilidade do bem de família legal);
artigos 648 e 649 do Código de Processo Civil (tais dispositivos agasalham
hipóteses de impenhorabilidade de determinados bens, incluindo a impenho-
rabilidade dos instrumentos de trabalho – artigo 649, inciso vi – e do módu-
lo rural – artigo 649, X).
Processo semelhante foi operado na seara contratual, ao estabelecer-se o
princípio da função social do contrato, que implica em vinculação e confor-
mação do contrato aos direitos fundamentais previstos na Constituição
Federal. em outros termos, o contrato deixa de ser um mero instrumento de
exercício da autonomia da vontade para se tornar, em primeiro lugar, um
meio de implementação da dignidade humana e, em segundo lugar, um insti-
tuto responsável pela promoção do bem-estar social.
apreciando a função social dos contratos, Fiuza (2007, p. 263) dispõe:

[...] os contratos são fenômeno econômico-social. Sua importância, tanto


econômica quanto social, salta aos olhos. São meio de circulação de riquezas,
de distribuição de renda, geram empregos, promovem a dignidade humana,
ensinam as pessoas a viver em sociedade, dando-lhes noção do ordenamen-
to jurídico em geral, ensinam as pessoas a respeitar os direitos dos outros.
esta seria a função social dos contratos: promover o bem-estar e a dignidade
dos homens [...]. a função não serve para limitar o exercício dos direitos,
mas antes de tudo para promover a dignidade humana.

a função social dos contratos traz em si o efeito de ampliar o princípio


da relatividade dos contratos, no sentido de que o respeito à avença estabele-
cida entre os contratantes não deve se restringir apenas a estas partes, mas
também – e em grande medida – a terceiros. a esse respeito, negreiros (2006,
p. 208) chega a afirmar que o princípio da função social dos contratos

[...] antes de qualquer outro sentido e alcance que se lhe possa atribuir, sig-
nifica muito simplesmente que o contrato não deve ser concebido como uma
relação jurídica que só interessa às partes contratantes, impermeável às con-
dicionantes sociais que o cercam e que são por ele próprio afetadas.
aponte-se que a função social do contrato encontra-se atualmente con-
substanciada no Código Civil no artigo 421, que apregoa: “a liberdade de con-
tratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” (Bra-
Sil, 2002). Comentando esse dispositivo legal, amaral (2006, p. 366) dispõe que
a liberdade de contratar “[...] só pode exercer-se em consonância com os fins
sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade,
e levando em conta os efeitos que se possam produzir em face de terceiros”.
não há dúvidas de que o instituto da família também sofreu intenso pro-
cesso de funcionalização, mas a apreciação deste fenômeno, em particular,
será feita no próximo capítulo.
Certo é que a autonomia privada restou funcionalizada aos direitos fun-
damentais previstos na Carta magna Federal e, dessa forma, acabou revitaliza-
da. nesse sentido, entende-se que não houve eliminação ou sequer enfraque-
cimento da autonomia privada, muito pelo contrário, a consagração dos alu-
didos direitos fundamentais nas relações privadas, em um processo de eman-
cipação do indivíduo – peculiar do estado Democrático de Direito (vide item
6.1) –, permitiu que houvesse uma maior igualdade de forças entre os agentes
atuantes nesse âmbito (igualdade material), criando um cenário que possibili-
tou um efetivo exercício desse instituto. tome-se como exemplo a proteção
contratual hodiernamente dispensada, em diversas facetas, ao hipossuficiente
da relação jurídica (vedação das cláusulas abusivas, teoria da onerosidade
excessiva etc): no fundo, o que se pretende com essa proteção é a equiparação
substancial entre os agentes para que verdadeiramente eles tenham a liberda-
de de contratar como bem quiserem.
Corroborando integralmente com esse posicionamento, pondera Braga
(2008, p. 140):

Bem-vinda é a aplicação dos direitos fundamentais nessas relações iníquas,


porquanto venha combater os cerceamentos e tolhimentos de liberdade da
parte mais vulnerável, preservando seus direitos mais essenciais. nesses
casos, a eficácia direta dos direitos humanos não ameaça a autonomia priva-
da, mas, sim, a resguarda [...].
o grau de desequilíbrio existente entre as partes do liame jurídico influen-
cia diretamente na força e intensidade com que incidirão os direitos funda-
mentais: i) se maior o grau de desigualdade, mais veemente e ativa será a
tutela do direito fundamental da parte vulnerável, em detrimento da auto-
nomia privada da outra; ii) ao revés, se menor o grau de desigualdade, esta-
belecendo-se relação relativamente equilibrada, menos intensa a proteção
de direito fundamental que pode ser alvo de limitações mais graves, em res-
peito à autonomia privada dos envolvidos.
assim, sustenta-se que os direitos fundamentais não servem como fron-
teiras da autonomia privada (vide item 2.1), como limites externos à mesma.
na verdade, eles são intrínsecos, inerentes ao citado instituto, não havendo
mais a possibilidade do seu exercício desatrelado dos princípios constitucio-
nais. Com arrimo em naves (2007, p. 238), tem-se que “[...] a autonomia tem
delimitações internas, a partir de sua condição relacional e principiológica”.
Por conta disso, não é possível se falar em propriedade sem que seja atendida
a sua respectiva função social, a qual, se não observada, pode ensejar a aplica-
ção de diversas sanções, a exemplo da desapropriação. o mesmo se diga em
relação ao contrato.
Sintetizando esse raciocínio, Farias e rosenvald (2007a, p. 25-27) apre-
goam:

importante salientar que, ao contrário do que afirma parcela respeitada da


doutrina, a constitucionalização do direito civil não implica (simplesmente)
estabelecer limites externos à atividade privada. não se trata apenas disso. É
muito mais. a Constituição Federal de 1988 impôs uma releitura dos insti-
tutos fundamentais do Direito Civil, em razão de tê-los reformulado inter-
namente, em seu conteúdo.
trata-se, pois, de uma alteração na estrutura intrínseca dos institutos e con-
ceitos fundamentais de Direito Civil, reoxigenando-os e determinando a
necessidade de uma redefinição de seus contornos, à luz da nova tábua valo-
rativa determinada pela Constituição cidadã [...].
assim, percebe-se nitidamente que o texto Constitucional, sem sufocar a
vida privada, conferiu maior eficácia aos institutos fundamentais do Direito
Civil, revitalizando-os, à luz de valores fundamentais aclamados como
garantias e direitos fundamentais do cidadão.

À guisa do expedindo, não há que se falar em crise do contrato ou da pro-


priedade por submissão aos interesses coletivos – ao menos não no sentido
negativo da palavra.1 esses institutos continuam ocupando o ordenamento pri-
vado, submetidos, portanto, ao exercício da autonomia privada, a qual, porém,
frise-se à exaustão, se encontra funcionalizada aos direitos fundamentais.
Por fim – mas não menos importante –, por tudo quanto exposto ao longo
deste tópico, resta nítido que a autonomia privada desvinculou-se completa-
mente da conotação que possuía à época do estado liberal, como sinônimo de

1 Para quem admite que há uma crise do contrato, tal crise, na verdade, consiste em uma reconstru-
ção da teoria contratual clássica, em um novo paradigma, superando-se o tratamento conferido a
este instituto no estado liberal. É o que apregoa, por exemplo, negreiros (2006) e marques (2007).
autonomia da vontade, a qual, como já reiteradamente visto ao longo deste
trabalho, incidia apenas e tão somente nas relações privadas patrimoniais. em
razão disso, chega-se à inarredável conclusão de que a autonomia privada, em
sua nova faceta, passa a ter aplicação em toda e qualquer espécie de relação
jurídica privada, seja de caráter patrimonial, seja de caráter extrapatrimonial
ou existencial.
em verdade, a essência da autonomia privada nada tem a ver com o cará-
ter patrimonial da relação sobre a qual ela incide. o que importa para a sua
caracterização é perquirir se, em dada relação jurídica, o ordenamento jurídi-
co permite que o indivíduo seja legislador de seus próprios interesses, inde-
pendente se estes são de ordem patrimonial ou existencial.
não obstante ser esta a posição majoritariamente defendida pela doutri-
na civilista, conforme adiante será demonstrado, impende registrar, por leal-
dade acadêmica, que há respeitadas opiniões em contrário, a exemplo de
amaral (2006, p. 347), que defende a aplicação da autonomia privada somen-
te ou ao menos de forma prevalecente nas relações jurídicas patrimoniais:

Sua esfera de aplicação é, basicamente, o direito patrimonial, aquela parte do


direito civil afeta à disciplina das atividades econômicas da pessoa. não se
aplica, assim, a autonomia, ou aplica-se de modo restritíssimo, em matéria de
estado e capacidade das pessoas e família. Seu campo de realização é o direi-
to das obrigações por excelência [...].

Contudo, não parece ser essa a posição mais acertada. a rigor, a associa-
ção da autonomia privada exclusivamente ou majoritariamente às relações
patrimoniais, como já afirmado alhures, parece estar ainda fincada na concep-
ção do instituto engendrada no período do estado liberal. Superado esse con-
texto histórico e em face do paradigma do estado Democrático de Direito, res-
ponsável pela redefinição da autonomia privada, natural que essa concepção
se encontre superada, abrindo-se a possibilidade de incidência deste instituto
também em relações jurídicas existenciais.
e a doutrina civilista majoritária inclina-se nesse sentido. Perlingieri
(2002, p. 18-19), por exemplo, sustenta que é possível a aplicação da autono-
mia privada em situações jurídicas patrimoniais e existenciais, embora em
cada uma delas o fundamento de incidência seja diverso, naquelas, a iniciati-
va econômica privada, nestas, a proteção à pessoa humana:

não é possível afirmar, depois do quanto foi acima especificado, que a auto-
nomia negocial não tem nenhuma relevância constitucional, nem, de outro
lado, que se pode esgotar na autonomia contratual e, portanto, tornar-se
relevante somente para dar atuação às vicissitudes de relações jurídicas
patrimoniais. a tentativa de individuar o fundamento da autonomia na
garantia constitucional da iniciativa econômica privada [...] é parcial. a
negociação que tem por objeto situações subjetivas [...] não-patrimoniais –
de natureza pessoal e existencial – deve ser colocada em relação à cláusula
geral de tutela da pessoa humana [...]. os atos de autonomia têm, portanto,
fundamentos diversificados; porém encontram um denominador comum na
necessidade de serem dirigidos à realização de interesses e de funções que
merecem tutela e que são socialmente úteis.

embora empregue a expressão autonomia da vontade como sinônimo de


autonomia privada, lima (2003, p. 248) acaba tendo idêntico posicionamento:

não poucos autores identificam a autonomia da vontade com a liberdade de


estipulação negocial. Contudo, essa é bem mais restrita do que àquela. na
verdade, a autonomia da vontade abarca questões patrimoniais e questões
existenciais.
em nome do princípio da autonomia da vontade, opera-se a resistência do
indivíduo à intromissão do estado no espaço que deve ser só seu, na legíti-
ma tentativa de ser feliz. Por isso mesmo, a autonomia da vontade assume
novas dimensões, tais como: a luta pelo direito à redesignação sexual, o reco-
nhecimento de diferentes modelos de família (matrimonial, não-matrimo-
nial, monoparental etc.), o modelo de filiação voltado antes para a paterni-
dade socioafetiva do que para a paternidade apenas biológica, a união legal
de pessoas do mesmo sexo, entre outras.

De fato, como explicitado no trecho acima transcrito, tendo em vista que


o foco de tutela do estado Democrático de Direito é a pessoa humana, nada
mais justo que, naquelas questões mais relacionadas ao seu projeto de felicida-
de, tenha ela o direito de escolher a solução que mais lhe aprouver. nessa
perspectiva, registre-se que diversas são as situações existenciais nas quais a
doutrina civilista já aceita a incidência da autonomia privada, principalmente
naquelas relacionadas à disponibilidade (relativa) do exercício dos direitos da
personalidade, como a concessão dos direitos de imagem e de voz, a doação de
órgãos, a redesignação sexual, a reprodução assistida, a gestação em útero
alheio (“barriga de aluguel”), a alteração do nome e até mesmo o direito à
morte digna (eutanásia e ortotanásia).
aliás, como adverte Braga (2008, p. 141), “a verdade é que ‘na nossa
ordem constitucional, a tutela da autonomia privada no que se refere ao que
chamamos de questões existenciais é muito mais intensa do que a conferida às
decisões de caráter econômico-patrimonial’”.
reforçando ainda mais o entendimento ora esposado, veja-se o que escla-
rece Borges (2005, p. 96):

Por isso, não se deve pensar que o direito privado se resume à atividade eco-
nômica do particular. Conforme lodovico Barassi, não é correto limitar o
direito privado às relações econômicas ou patrimoniais, pois existem rela-
ções não econômicas no campo do direito privado, como, por exemplo, o
direito de família, que o autor italiano situa nitidamente no campo das rela-
ções privadas, embora alguns queiram considerá-lo direito público.

De fato, não há que se olvidar que “[...] a tutela da autonomia privada no


que se refere ao que chamamos de questões existenciais é muito mais intensa
do que a conferida às decisões de caráter econômico-patrimonial” (Sarmen-
to, 2006, p. 267). nesse prisma, vale a pena acrescentar ainda que “[...] no
campo das relações econômicas, a essencialidade do bem é um critério impor-
tante para aferição da intensidade da proteção conferida à autonomia privada”
(Sarmento, 2006, p. 267). em outros termos, “[...] quanto mais o bem
envolvido na relação jurídica em discussão for considerado essencial para a
vida humana, maior será a proteção do direito fundamental em jogo e menor
a tutela da autonomia privada” (Sarmento, 2006, p. 267). ao revés, “[...]
quando o bem sobre o qual versar a relação privada puder ser qualificado
como supérfluo, a proteção da autonomia negocial será maior, e menos inten-
sa se fará a tutela ao direito fundamental contraposto” (Sarmento, 2006, p.
267). Citando exemplos e resumindo as ideias ora expostas, Sarmento (2006,
p. 268), em outra passagem, assevera:

assim, podemos afirmar que o peso da autonomia privada numa ponderação


de interesses varia não apenas de acordo com o grau de desigualdade na rela-
ção jurídica, mas também em função da natureza da questão examinada.
Quando tratar-se de hipótese envolvendo decisão de caráter eminentemen-
te econômico-patrimonial, a importância dada à autonomia privada será
menor, sobretudo quando estiver em jogo algum bem material considerado
essencial à vida humana. Já quando a decisão em causa ligar-se a alguma
escolha em que se manifeste mais intensamente a dimensão afetiva da per-
sonalidade, ou quando ela envolver mais profundamente a esfera da privaci-
dade do agente, aí o peso atribuído à autonomia privada na ponderação de
interesses terá de ser necessariamente maior.
Por exemplo, entendemos que se fosse ajustada pelas partes num contrato de
locação uma cláusula estipulando a possibilidade de rescisão do pacto com a
retomada do imóvel, caso o locatário passasse a receber em sua casa pessoas
negras, ou se convertesse à umbanda, a autonomia privada não deveria assu-
mir um peso relevante, numa colisão com os direitos fundamentais do inqui-
lino que estivesse sendo despejado. mas, ao inverso, de forma alguma poder-
se-ia obrigar juridicamente alguém, com base na vinculação dos particulares
aos direitos fundamentais, a tornar-se amigo de pessoa de outra cor ou reli-
gião, ou a convidá-la para sua festa de aniversário, ainda que se pudesse, no
plano extrajurídico, criticar a intolerância e o racismo do seu comportamen-
to. É porque, nestes últimos casos, estamos lidando com decisões de caráter
existencial, que se revestem de um colorido emocional e estão protegidas pelo
direito à privacidade. Por isto, à autonomia privada, nestas situações, deve ser
atribuído um peso superior numa eventual ponderação de interesses.

em sendo possível, pois, a incidência da autonomia privada em situações


existenciais, não há que se olvidar sobre o exercício de tal instituto no âmbi-
to do Direito de Família. entretanto, como esse é o tema principal deste tra-
balho, passa-se a dedicar o desenvolvimento dos próximos capítulos exclusi-
vamente para o debate desta matéria.
Capítulo 7
o novo Perfil da Família
após a Constituição Federal de 1988

Como visto no item 4.3 deste trabalho, a família desenhada pelo Código
Civil de 1916 era caracterizada como uma entidade patrimonializada e hierar-
quizada. É certo que, conforme analisado no tópico 5.3, as mudanças operadas
no corpo social ao longo do século XX provocaram certa mitigação dessas
características, mas, mesmo assim, a essência do perfil deste modelo de famí-
lia continuou a prevalecer.
no entanto, tal perfil veio a ser completamente superado com o advento
da Constituição Federal de 1988, responsável pela consagração de direitos fun-
damentais, os quais, conforme visto no capítulo anterior, incidiram direta e
imediatamente nas relações jurídicas privadas, inclusive as de Direito de
Família.
nesse sentido, é de bom alvitre destacar que o objetivo deste capítulo é
apreciar de que forma a incidência dos direitos fundamentais no âmbito fami-
liar alterou por inteiro o modelo jurídico da família brasileira.
todavia, advirta-se, desde já, que não se pretende analisar a incidência
de todos os direitos fundamentais no campo Direito de Família. É certo que a
doutrina civilista aponta a existência de inúmeros outros tantos direitos dessa
natureza, a exemplo dos princípios da paternidade/maternidade responsável e
do planejamento familiar, da consagração do poder familiar, da monogamia
(Carvalho, 2009, p. 13-15), da convivência familiar (lÔBo, 2008, p. 52),
da proteção aos idosos, da proibição do retrocesso social (DiaS, 2006, p. 57-
59) etc., mas, para os fins desta pesquisa, é suficiente a discussão daqueles que
efetivamente provocaram a ruptura do modelo de família idealizado pelo
legislador de 1916. ademais, advirta-se também que o corte epistemológico
deste trabalho e o próprio espaço para o seu desenvolvimento não permitem
que a apreciação dos direitos fundamentais em comento se alongue demasia-
damente. Basta, pois, que seja delineado um conceito sintético de cada direito
fundamental e seja apontada a maneira com que ele altera o perfil da família
da legislação codificada anterior. Por fim, vale a pena esclarecer que, seguin-
do a linha dos ensinamentos de Dworkin (1999), não se dará aqui preferência
a esse ou aquele princípio constitucional selecionado, pois se entende que não
há qualquer hierarquia axiológica entre os princípios constitucionais.
Feitos esses esclarecimentos introdutórios, convém asseverar que se pre-
tende neste capítulo, de forma sucinta, demonstrar que, de um lado, os prin-
cípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade fami-
liar ceifaram a veia patrimonializada da família do Código Civil de 1916, e, de
outro, os princípios constitucionais da igualdade (em suas diversas facetas), da
pluralidade das formas de família, da liberdade da dissolução do casamento e
do melhor interesse do menor foram responsáveis pelo rompimento da estru-
tura hierarquizada desta mesma família.
Quanto à dignidade da pessoa humana, consagrada no artigo 1º, inciso
iii, da Constituição Federal como um dos fundamentos da república
Federativa do Brasil, pode-se afirmar que ela é a fundamentalidade material
dos direitos fundamentais (Cunha JÚnior, 2008, p. 518), no sentido de que
tais direitos fundamentais devem buscar essencialmente satisfazer as necessi-
dades da pessoa humana. Desse modo, tem-se que os direitos fundamentais são
instrumentos de realização da personalidade humana, não possuindo, portan-
to, um fim em si mesmo. o foco de atuação do estado Democrático de Direito
deve ser sempre, pois, o ser humano.
Barcellos (2008, p. 128) corrobora integralmente com esse conceito:

De forma bastante simples, é possível afirmar que o conceito jurídico da dig-


nidade se relaciona com os chamados direitos fundamentais ou humanos.
isto é: terá respeitada sua dignidade o indivíduo cujos direitos fundamentais
forem observados e realizados, ainda que a dignidade não se esgote neles.

É claro que isso não significa dizer que o princípio da dignidade da pes-
soa humana é absoluto, prepondera axiologicamente sobre os demais princí-
pios constitucionais. Com Dworkin (2002), tem-se a certeza de que o princí-
pio da dignidade da pessoa humana, como os demais princípios, é aberto,
devendo ser definido no caso concreto, não havendo, portanto, preferência
apriorística por qualquer dos princípios constitucionais. além disso, reconhe-
ce-se que o princípio em comento, de forma alguma, pode ensejar a priorida-
de do interesse de um indivíduo em particular sobre todos os demais interes-
ses porventura envolvidos em uma lide jurídica. tudo isso implicaria um uso
deturpado, ilimitado e abusivo deste princípio, como inclusive sói ocorrer
hodiernamente na jurisprudência brasileira. em verdade, entende-se que o
princípio da dignidade da pessoa humana possui a relevante importância de
chamar a atenção para o próprio estado e para os operadores do Direito de que
a atuação estatal deve se pautar necessariamente na satisfação da pessoa huma-
na, entendida seja em sentido individual, seja em sentido coletivo.
Para ilustrar ainda mais essa concepção, veja-se o que afirma lamounier
(2009, p. 143):

Conseqüentemente, cada homem é fim em si mesmo. e se o texto constitu-


cional diz que a dignidade da pessoa humana é fundamento da república
Federativa do Brasil, importa concluir que o estado existe em função de
todas as pessoas e não estas em função do estado. aliás, de maneira pionei-
ra, o legislador constituinte, para reforçar a idéia anterior, colocou, tipogra-
ficamente, o capítulo dos direitos fundamentais antes da organização do
estado.
assim, toda e qualquer ação do ente estatal deve ser avaliada, sob pena de
inconstitucional e de violar a dignidade da pessoa humana, considerando se
cada pessoa é tomada como fim em si mesmo ou como instrumento, como
meio para outros objetivos. ela é, assim, paradigma avaliativo de cada ação
do Poder Público [...].

Por mais óbvio que esse raciocínio possa parecer, nunca é demais relem-
brar que a história humana está recheada de acontecimentos marcados pela
barbárie, ocorridos muitas vezes para o atendimento de interesses mesquinhos
e/ou utópicos. Já na antiguidade Clássica isso era sentido. atenas, cidade grega
à época tida como exemplo de democracia, somente atribuía a reduzida parce-
la do seu povo o status de cidadão, pois mulheres, crianças, escravos, prisionei-
ros de guerra e estrangeiros estavam excluídos desse privilegiado rol. entendia-
se que era preciso restringir a participação política local em favor da qualidade
do voto. ademais, intelectuais e filósofos necessitavam do trabalho escravo
para que tivessem tempo ocioso para produzir suas mais variadas obras nos
campos artístico, literário e científico (Silva, 2005, p. 129). o correr da histó-
ria apresentou outros tantos exemplos. Para não causar exaustão, podem ser
citados apenas alguns exemplos marcantes, como a “Santa” inquisição na idade
média, a escravidão na américa e na África nos séculos Xv a XiX, o extermí-
nio dos povos indígenas, o capitalismo selvagem e o massacre contra o traba-
lhador durante a revolução industrial, as duas grandes Guerras mundiais, o
nazismo de hitler e o fascismo de mussolini e o horror do holocausto.
atentos a esse passado sombrio, diversos documentos elaborados pela
organização das nações unidas (onu) no século XX tiveram a preocupação
de destacar a dignidade da pessoa humana como um dos principais fundamen-
tos dos direitos humanos. assim, por exemplo, a Declaração universal dos
Direitos do homem, de 1948 (eStaDoS uniDoS Da amÉriCa, 1948), no
seu Preâmbulo, dispõe nesses termos:

Considerando que os povos das nações unidas reafirmaram, na Carta, sua fé


nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa
humana, e na igualdade de direitos do homem e da mulher, e que decidiram
promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberda-
de mais ampla [...] (grifo nosso).

a Declaração sobre a utilização do Progresso Científico e tecnológico


no interesse da Paz e em Benefício da humanidade, de autoria também da
onu, de 10 de novembro de 1975 (eStaDoS uniDoS Da amÉriCa,
1975), no seu artigo 6º, esclarece:

todos os estados adotarão medidas tendentes a estender a todos os estratos


da população os benefícios da ciência e da tecnologia e a protegê-los, tanto
nos aspectos sociais quanto morais, das possíveis conseqüências negativas do
uso indevido do progresso científico e tecnológico, inclusive sua utilização
indevida para infringir os direitos do indivíduo ou do grupo, em particular
relativamente ao respeito à vida privada e à proteção da pessoa humana e de
sua integridade física e intelectual (grifo nosso).

Por conta disso, reforça-se a ideia de que o ser humano não pode ser visto
apenas sob um prisma biológico, encarado como mais um entre os inúmeros
animais deste planeta. ele guarda incontáveis peculiaridades, daí decorrendo
a necessidade de garantir-lhe uma vida digna. não se pode admitir, em virtu-
de deste princípio, que o homem seja tratado como res, objeto de direito. em
verdade, por sua condição especial que lhe é inerente, a todo e qualquer ins-
tante ele é e sempre será foco primordial do Direito.
Disso não destoa Sarlet (2009, p. 47), quando afirma que

[...] a dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciá-


vel e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como
tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na pos-
sibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja
concedida a dignidade. esta, portanto, compreendida como qualidade inte-
grante e irrenunciável da própria condição humana, pode (e deve) ser reco-
nhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo (no sen-
tido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser vio-
lada), já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente.
no Brasil, entre outros tantos efeitos decorrentes da sua consagração
como um dos fundamentos da república Federativa do Brasil no artigo 1º,
inciso iii, da Constituição Federal, a dignidade da pessoa humana teve impres-
cindível papel no desencadeamento do fenômeno da despatrimonialização ou
personalização do Direito Civil, já que, conforme visto no capítulo anterior, os
institutos civilistas clássicos (propriedade, contrato e família) restaram funcio-
nalizados à satisfação dos interesses da pessoa humana.
em outras palavras, afirma-se que, a partir do princípio fundamental da
dignidade da pessoa humana, o eixo filosófico do Direito Civil passa a centrar-
se na própria pessoa humana. Se ao longo do texto do Código de 1916 o
homem era muitas vezes tratado como objeto de direito, pois a propriedade e
a riqueza eram os valores de maior destaque, agora isso não é mais possível,
uma vez que a felicidade de uma pessoa só pode ser alcançada com a realiza-
ção da sua dignidade enquanto ser humano em toda a sua inteireza. Se o valor
necessário à felicidade de um indivíduo, segundo o Codex, era a propriedade,
o acúmulo de bens, o ter, a lex Fundamentallis, quebrando com esse paradig-
ma, estabelece como fator de realização da pessoa a sua dignidade, o ser.
Contribui com a mesma força para o cenário da despatrimonialização do
Direito Civil, com incidência específica no Direito de Família, o princípio da
solidariedade familiar, que pode ser depurado do amplo princípio da solidarie-
dade social consagrado no artigo 3º, inciso i, da Constituição Federal (segun-
do o qual é um dos objetivos fundamentais da república Federativa do Brasil
a busca da construção de uma sociedade livre, justa e solidária), mas que tam-
bém possui previsão expressa no artigo 226, § 8º, da Carta magna, que dispõe
que “o estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que
integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas rela-
ções” (BraSil, 1988).
nesse trilhar, com fincas em lôbo (2007, p. 148), pode-se afirmar que “a
solidariedade e a dignidade da pessoa humana são os dois hemisférios indisso-
ciáveis do núcleo essencial irredutível da organização social, política e cultu-
ral do ordenamento jurídico brasileiro”. ainda segundo o autor (2007, p. 148),
tem-se assim “De um lado, o valor da pessoa humana enquanto tal, e os deve-
res de todos para com sua realização existencial, nomeadamente do grupo
familiar; de outro lado, os deveres de cada pessoa humana com os demais, na
construção harmônica de suas dignidades”.
embora a solidariedade familiar tenha repercussão na órbita patrimonial,
a exemplo do direito a alimentos, do qual é o fundamento maior, não há que
se olvidar que sua destacada importância é sentida na esfera existencial da
família, devendo ser apontado como razão de ser dos institutos da tutela e da
curatela, do dever matrimonial de mútua assistência, da paternidade socioafe-
tiva etc.
Deixe-se registrado, desde já, que os dois princípios alhures comentados
romperam em definitivo com um dos pilares do perfil da família idealizado
pelo Código Civil de 1916, a patrimonialidade, o que será constatado logo em
breve. antes, porém, faz-se conveniente prosseguir na análise dos demais
princípios constitucionais que igualmente abalaram o perfil da referida famí-
lia, desta feita atingindo o seu conteúdo hierarquizado.
no que tange ao princípio da igualdade, há de se desmembrar as suas
diversas facetas, quais sejam, a igualdade entre cônjuges e companheiros, a
igualdade na chefia familiar e a igualdade entre filhos.
o princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros, que decorre da
igualdade geral prevista no artigo 5º, caput, da Constituição Federal e da igual-
dade entre homens e mulheres insculpida no artigo 5º, inciso i, do texto
Constitucional, e está expressamente disciplinado no art. 226, § 5º, da Carta
magna e reprisado no artigo 1.511 do Código Civil de 2002, implica tratamen-
to igualitário de direitos e deveres que deve ser dispensado aos componentes
da sociedade conjugal formada pelo casamento e pela união estável, encerran-
do a hierarquia que existia entre homem e mulher nesta seara (machismo,
patriarcalismo), o que, segundo tartuce (2008, p. 43), possibilita que o mari-
do/companheiro pleiteie alimentos da mulher/companheira ou vice-versa e
que um utilize o nome do outro livremente, consoante convenção das partes
(artigo 1.565, § 1º, do Código Civil de 2002).
o princípio da igualdade na chefia familiar, que é depurado do princípio
alhures apreciado, mas que também se encontra consagrado expressamente no
texto Constitucional nos artigos 226, § 5º, e 227, § 7º, e é repetido no Código
Civil de 2002 nos seus artigos 1.566, incisos iii e iv, 1.631 e 1.634, resulta no
exercício da chefia familiar em pé de igualdade e em regime democrático
entre homem e mulher, afastando-se mais uma vez a superioridade masculina
típica do perfil da família delineado pelo Código Civil de 1916.
Por sua vez, o princípio da igualdade entre filhos, também decorrente do
princípio geral da igualdade encontrado no artigo 5º, caput, do texto
Constitucional, e previsto expressamente no artigo 227, § 6º, da Constituição
Federal, reprisado no artigo 1.596 do Código Civil de 2002, impõe que não
haja mais qualquer tratamento discriminatório relativo à filiação, encerrando
antiga diferenciação de atribuição de direitos feita entre filhos havidos ou não
durante o casamento. além disso, passa a haver equiparação também entre os
filhos adotivos e aqueles havidos por inseminação artificial heteróloga (prove-
niente da utilização de material genético de terceira pessoa). Como conse-
quência, segundo tartuce (2008, p. 42), “[...] não se podem mais utilizar as
expressões filho adulterino ou filho incestuoso, pois são discriminatórias.
também não podem ser utilizadas, em hipótese alguma, as expressões filho
espúrio ou filho bastardo”.
Com relação ao princípio da pluralidade das formas de família, relem-
bre-se que o Código Civil de 1916 reconheceu uma única forma de constitui-
ção da família, qual seja, aquela advinda do instituto do casamento. não obs-
tante, inúmeras relações intersubjetivas acabaram sendo produzidas à mar-
gem da convenção em comento. assim é que, após o Código de 1916 e ao
longo de todo o século XX, muitos optaram por conviver de uma forma mais
afetiva, procurando no outro ajuda, respeito, carinho e felicidade, enfim, a
realização da sua dignidade, o que nem sempre era encontrado nos moldes
legais. Preferiram, portanto, viver à margem do Direito, mesmo recebendo
designações discriminatórias, como a de “família ilegítima”. Sensível a esta
situação, a Constituição de 1988 passou a reconhecer, no artigo 226, §§ 3º e
4º, respectivamente, a união estável e a família monoparental como entida-
des familiares (note-se que o legislador constituinte preferiu o termo entida-
de familiar em vez de família como forma de demonstrar a definitiva ruptu-
ra com o modelo único imposto pelo Código), sem qualquer hierarquia em
comparação ao casamento.
Com efeito, a Carta magna, no § 3º do artigo 226, conceituou apenas
genericamente o instituto da união estável. Posteriormente, coube ao chama-
do estatuto da união estável (leis n. 8.971/94 e n. 9.278/96) a missão de regu-
lar os seus requisitos mais específicos.
muito interessante é o fato de que, na união estável, em muitas situações,
tanto o homem como a mulher podem se casar, querem viver como se casados
fossem, mas não oficializam o vínculo matrimonial simplesmente porque
assim não desejam, porque sentem que não há qualquer necessidade para
tanto. É uma prova concreta de que, conforme será aprofundado em breve
ainda neste capítulo, o referido vínculo, por si só, deixou de ser o elemento
mais importante de uma família, cedendo lugar a um requisito mais subjetivo,
o intuitu familiae, a vontade de formar um núcleo familiar no qual todos pro-
curarão a realização da sua própria felicidade.
nessa esteira é que a Constituição também reconheceu a chamada famí-
lia monoparental, comunidade formada, por exemplo, pela mãe viúva e seus
filhos.
Quanto ao princípio da liberdade da dissolução do casamento, insta
salientar inicialmente que, como é cediço, desde a emenda Constitucional n.
9, de 28 de junho de 1977, regulada pela posterior lei n. 6.515/77, já era pos-
sível a dissolução do vínculo matrimonial por meio do divórcio. ocorre que as
hipóteses deste instituto anteriormente previstas na referida legislação eram
restritas e de aplicação limitada. a título de ilustração, somente era possível a
formulação de um pedido de divórcio – em qualquer modalidade – por pessoa.
além disso, o divórcio direto só era possível após comprovada a separação de
fato por mais de 5 (cinco) anos, com início antes de 28.06.1977, enquanto que
o divórcio indireto ou por conversão restringia-se à hipótese de ter decorrido
o prazo de 3 (três) anos após a separação judicial.
o mandamento constitucional, no artigo 226, § 6º, não só retirou a limi-
tação de um único divórcio por pessoa como também alterou substancialmen-
te esses prazos, exigindo para a decretação do divórcio direto apenas 2 (dois)
anos da separação de fato e 1 (um) ano da separação judicial para o divórcio
indireto. isto posto, conclui-se que o princípio ora em destaque completou o
processo de falência da indissolubilidade do vínculo matrimonial já iniciado
no ano de 1977.
Frise-se que, recentemente, presencia-se, no plano infraconstitucional,
uma clara aplicação do princípio em comento, haja vista que a lei n. 11.441,
de 4 de janeiro de 2007, acrescentando ao Código de Processo Civil o artigo
1.124-a, permitiu que o divórcio consensual, desde que não existam filhos
menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos
prazos, estando as partes devidamente representadas por advogado, possa ser
realizado por meio de escritura pública, a qual será, inclusive, gratuita para os
declarados pobres em sentido legal.
Deixando de exigir que, nestas circunstâncias, as partes tenham que
ingressar com uma ação judicial – sempre dispendiosa e desgastante – para a
obtenção do decreto do divórcio, sem dúvida alguma, o ordenamento jurídico
facilitou sobremaneira a vida dos divorciandos, restando evidente, portanto, a
aplicação do princípio constitucional aqui tratado.1
De outro lado, noticie-se que, também recentemente, em 8 de agosto de
2007, o Supremo tribunal Federal, em sessão plenária, no recurso
extraordinário n. 387.271/SP, decidiu pela não recepção do artigo 36, inciso
ii, da lei n. 6.515/77, que impedia a decretação do divórcio por conversão
pelo descumprimento das obrigações anteriormente assumidas na separação

1 acrescente-se que o Projeto de lei n. 791/07, de autoria do Deputado Walter ioshi, alterando o
artigo 18 da lei de introdução ao Código Civil, pretende ampliar a aplicação do quanto disposto
na lei n. 11.441/07, permitindo que as autoridades consulares brasileiras realizem a separação e
o divórcio consensuais de brasileiros que morem no exterior, mesmo sem a assistência de advo-
gado. a título de curiosidade, noticie-se que tal Projeto de lei foi aprovado pela Comissão de
Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados em 23.04.2009.
judicial, ao entendimento de que o referido dispositivo legal viola o teor do
artigo 226, § 6º, da lex Fundamentallis, que exige como único e exclusivo
requisito para a concessão do divórcio por conversão o lapso temporal de 1
(um) ano da separação judicial. Correta a decisão do Pretório excelso por ser
este entendimento mero corolário do princípio constitucional da liberdade da
dissolução do casamento.2
ora, conforme será abordado ainda neste tópico, a partir da Constituição
Federal, a família passou a ser encarada como o principal ambiente de promo-
ção da personalidade humana. em razão disto, qualquer espécie de família,
incluindo o matrimônio, só deve persistir enquanto presente o afeto entre seus
componentes (affectio familiae). mas se tal opção de entidade familiar já não
mais satisfaz cada um dos seus membros, se, no caso particular do matrimô-
nio, ele deixou de cumprir esse seu papel, o insatisfeito passa a ter o direito
fundamental de dissolvê-lo, sob pena de violação da sua liberdade e da sua
própria dignidade.
no que tange ao princípio do melhor interesse do menor (best interest of
the child), vem ele estampado no artigo 227, caput, da Constituição Federal,
segundo o qual é dever da família, da sociedade e do estado assegurar aos indi-
víduos menores de idade, com absoluta prioridade, os seus direitos fundamen-
tais. essa norma constitucional é ainda materializada no estatuto da Criança e
do adolescente (lei n. 8.069/90), mais precisamente no seu artigo 3º, que con-
sagra a proteção integral dos direitos fundamentais das crianças e dos adoles-
centes. Por força do princípio constitucional ora analisado, entende-se que
todas as medidas pertinentes aos menores, a exemplo da guarda judicial, devem
ser aplicadas em seu benefício e não em favor dos seus pais ou responsáveis.
ultimados esses breves comentários acerca dos princípios constitucionais
mitigadores da família idealizada pelo Código Civil de 1916, resta agora fazer
uma análise do novo perfil jurídico da família surgida após a Constituição
Federal de 1988.
Dentro do contexto de franca personalização do Direito Civil, a família
passa a ser encarada como uma verdadeira comunidade de afeto e entreajuda
e não mais como uma fonte de produção de riqueza como outrora. É o âmbi-
to familiar o local mais propício para que o indivíduo venha a obter a plena
realização da sua dignidade enquanto ser humano, porque o elo entre os inte-
grantes da família deixa de ter conotação patrimonial para envolver, sobretu-
do, o afeto, o carinho, amor e a ajuda mútua.

2 advirta-se, porém, que a Proposta de emenda à Constituição n. 28/09, avançando no tema, pre-
tende dispensar qualquer lapso temporal para a concessão do divórcio direto, o que igualmente
atende ao princípio da liberdade da dissolução do casamento.
aqui deve ser relembrada mais uma vez a família idealizada pelo Código
de 1916: nela ficava patente que a sua organização estava totalmente voltada
para atender às exigências de uma sociedade capitalista. nesse sentido, os
papéis dos familiares estavam previamente (e de forma rígida e imutável) esta-
belecidos: a mulher deveria tomar conta da casa para que seu marido, tido
como superior, lutasse no mercado de trabalho pelo seu sustento e dos filhos
em comum, havidos muitas vezes como meros herdeiros da riqueza produzi-
da e força de trabalho.
a ideia do patrimônio provocava um exagerado individualismo, distan-
ciando cada vez mais pais e filhos. aliás, estes eram meros reprodutores das
ordens emanadas daqueles, não havendo qualquer possibilidade de uma edu-
cação participativa. o casal, por sua vez, tinha uma relação muito mais hierar-
quizada do que propriamente afetiva, pois a mulher sempre deveria subordi-
nar-se ao seu marido. nesse contexto, interessante lembrar quantos casamen-
tos aconteciam por “encomenda” dos pais dos nubentes, os quais, muitas
vezes, só se conheciam no dia da festa.
além disso, a família só era constituída de um único modo, qual seja,
pelo casamento, considerado pelo legislador como o meio ideal para tal fim,
tanto que o vínculo matrimonial era indissolúvel.
todo esse cenário vem a ruir com os princípios constitucionais anterior-
mente abordados. a partir daí, as relações familiares tornam-se muito mais
verdadeiras, porque são construídas (e não impostas) por quem integra o ins-
tituto (e não por um terceiro, um elemento estranho, como o legislador). o
ser, finalmente, supera o ter, fazendo com que o afeto se torne o elemento
irradiador da convivência familiar.
nessa esteira, o relacionamento entre os familiares ganha uma nova rou-
pagem. Passa a ser muito mais aberto, democrático e plural, permitindo que
cada indivíduo venha a obter, de fato, a realização da sua felicidade particu-
lar. É, pois, no âmbito familiar que o indivíduo cresce e adquire suas habilida-
des para a convivência social, devendo, por isso mesmo, sentir-se confortável
e seguro para o desafio da vida adulta.
nessa linha de intelecção, tepedino (2001, p. 328) afirma que a maior
preocupação da atualidade é com

a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento fina-


lístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as nor-
mas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de
família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social.
(grifo nosso)
Farias (2002) reforça essa concepção ao proclamar que, nos dias de hoje,
predomina um modelo familiar “eudemonista, afirmando-se a busca da reali-
zação plena do ser humano. aliás, constata-se, finalmente, que a família é
locus privilegiado para garantir a dignidade humana e permitir a realização
plena do ser humano”.
Desse modo, conclui-se que a família advinda da Constituição Federal de
1988 tem o papel único e específico de fazer valer, no seu seio, a dignidade dos
seus integrantes como forma de garantir a felicidade pessoal de cada um deles.
a construção de sonhos, a realização do amor, a partilha do sofrimento, enfim,
os sentimentos humanos devem ser vivenciados conjuntamente nesse verda-
deiro lar, lugar de afeto e respeito (DiaS; Pereira, 2001, p. xi).
É nesse sentido que Gama (2008, p. 188-190) fala em função social da
família, pois a família deve estar funcionalizada ao atendimento das necessi-
dades personalísticas do indivíduo, deve ser, pois, instrumento de desenvolvi-
mento pleno da personalidade de cada um dos seus membros, como eviden-
ciado no trecho abaixo transcrito:

todo instituto jurídico é criado com um determinado fim, com uma deter-
minada função, a qual deve ser observada na sua aplicação, sob pena de se
desvirtuá-lo.
Por sua vez, a sede por excelência desses princípios é a Constituição Federal,
norma fundamental de organização do estado, estabelecida pelo povo e
representando seus anseios. nela, encontrar-se-ão, por exemplo, a função
social da propriedade, a qual, se não observada, permite a aplicação de uma
série de sanções, como a desapropriação [...].
não é diferente com o Direito de Família. os institutos desse segmento do
Direito Civil são criados e devem observar uma determinada finalidade, sob
pena de perderem a sua razão de ser. assim, deve-se buscar, nos princípios
constitucionais, o que almejou o Constituinte para a família, de forma a bem
entender a sua normatização [...].
ao lado da dignidade da pessoa humana, há, ainda, outros princípios consti-
tucionais relativos à família e que indicam sua finalidade, como a igualdade,
a solidariedade, a paternidade responsável, a pluralidade das entidades fami-
liares, a tutela especial da família, o dever de convivência, a proteção inte-
gral da criança e do adolescente e a isonomia entre os filhos.
tendo em vista esses princípios, resta claro que a família, atualmente, não
pode mais ser vista como um fim em si mesmo; sendo, ao contrário, um ins-
trumento, um locus privilegiado para o desenvolvimento pleno da persona-
lidade de seus membros [...].
assim, impõe-se, atualmente, um novo tratamento jurídico da família, tra-
tamento esse que atenda aos anseios constitucionais sobre a comunidade
familiar, a qual deve ser protegida na medida em que atenda a sua função
social, ou seja, na medida em que seja capaz de proporcionar um lugar pri-
vilegiado para a boa convivência e dignificação de seus membros.

nesse contexto, é imperioso fazer a releitura de alguns dos institutos do


Direito de Família, precipuamente o relacionamento entre os cônjuges.
o casamento deixa de ter importância tão somente pelo vínculo em si
para ser encarado como o melhor instrumento encontrado pelos nubentes (na
visão deles) para compartilharem o desejo de alcançar a felicidade. Ficará
muito mais fácil realizar este sonho junto da pessoa que se ama, pois desse
sublime sentimento decorrerá uma mútua assistência verdadeira e autêntica,
sem qualquer tipo de obrigação imposta por lei, até porque quem ama não se
preocupa com o amado por dever, mas por desprendimento próprio.
É nesse cenário que os chamados deveres comuns do casamento previs-
tos no artigo 1.566 do Código Civil de 2002 devem receber nova interpreta-
ção. em primeiro lugar, em respeito aos princípios da igualdade e até mesmo
da autonomia privada entre os cônjuges, insta destacar a desnecessidade de
imposição dos referidos deveres, como apregoado por lôbo (2005):

o princípio da liberdade, necessariamente coligado ao princípio da igualda-


de, nas relações familiares, diz respeito não apenas à criação ou extinção das
sociedades conjugais, mas à sua permanente constituição e reinvenção. tendo
a família se desligado de suas funções tradicionais, não faz sentido que ao
estado interesse regular deveres que afetam profundamente a liberdade, a
intimidade e a privacidade dos cônjuges. o exercício igualitário e solidário da
conjugalidade, no mundo atual, é algo inteiramente subtraído à interferência
legislativa e judicial do estado, pois destituído de qualquer interesse público.

assim, os deveres de “fidelidade recíproca”, “vida em comum, no domi-


cílio conjugal” e “respeito e consideração recíprocos” importam em “[...] pro-
funda interferência na intimidade e na privacidade familiares, que dizem res-
peito exclusivamente aos cônjuges [...]” (lÔBo, 2005), sendo, portanto, “[...]
absolutamente inócuos, pois destituídos de sanção para seus eventuais inadim-
plementos” (lÔBo, 2005).
além disso, o rol de deveres estabelecido pelo artigo 1.566 do Código
Civil é mais severo que o estipulado para a união estável no artigo 1.724, já que
os companheiros estão dispensados da fidelidade recíproca e da vida em
comum, no domicílio conjugal.
[...] esses deveres são inconciliáveis com a união estável, uma vez que a
Constituição a recebeu e garante como união ontologicamente livre em sua
formação e em sua convivência. ora, se tais deveres não podem ser atribuí-
dos aos companheiros da união estável, então não poderiam ser mantidos
para os cônjuges, porque estariam a dificultar a conversão daquela em casa-
mento, em vez de facilitar, violando-se o disposto no art. 226, § 3º, da
Constituição. (lÔBo, 2005).

De outro lado, com fincas em lôbo (2005), advirta-se que “os únicos
deveres comuns tanto aos cônjuges quanto aos companheiros que não violam a
privacidade e a vida privada deles, nem interferem em sua comunhão de vida,
são o dever de mútua assistência e o dever de sustento, guarda e educação dos
filhos”, pois são deveres exigíveis e refletem interesse público relevante.
e se os deveres conjugais ainda fossem admitidos, eles não poderiam ter
a mesma roupagem de outrora. a fidelidade, por exemplo, não envolveria uni-
camente o aspecto sexual, mas também o respeito e o carinho mútuos, a con-
fiança, a cumplicidade etc. Daí porque já começa a ser discutida, no âmbito
dos tribunais, a possibilidade de se configurar a traição por meio da internet,
especialmente nas famigeradas salas de bate-papo (chats). a esse respeito,
noticie-se que, em decisão prolatada em 21.05.2008, a 2ª vara Cível da
Comarca de Brasília/DF, no bojo dos autos da ação de indenização n.
2005.01.1.118170-3, condenou o réu ao pagamento de indenização por danos
morais no valor de r$ 20.000,00 (vinte mil reais) por ter ofendido a honra
subjetiva e violado o direito à privacidade da autora, sua ex-esposa, segundo a
qual este a traiu com outra mulher durante a vigência do casamento, o que foi
demonstrado por emails trocados entre o requerido e a sua amante, nos quais
eles compartilhavam fantasias eróticas (sexo virtual) e comentários jocosos
feitos pelo traidor sobre o desempenho sexual da traída, afirmando inclusive
que ela seria uma pessoa “fria” na cama.
o dever de coabitação segue esse mesmo trilhar: não seria mais suficien-
te a mera convivência sob o mesmo teto conjugal para que ele estivesse sendo
corretamente respeitado. a boa convivência entre quatro paredes, constante,
ininterrupta, intensa e prazerosa, isso sim perfectibilizaria a vida em comum.
Com base nessa assertiva é que os tribunais vêm admitindo a existência de
separação de fato entre cônjuges que residem no mesmo local, sustentam a
imagem de casados perante a sociedade, mas vivem às turras dentro do lar,
muitas vezes causando traumas inimagináveis nos seus filhos. o julgado
revista dos tribunais 574/271, por exemplo, permitiu a concessão de alimen-
tos para o cônjuge que vivia sob o mesmo teto do seu par, pois reconheceu a
separação de fato entre eles.
verifica-se também uma nova roupagem do dever de sustento, guarda e
educação dos filhos: o papel do pai (gênero) moderno não se limita apenas ao
simples pagamento dos gastos da sua prole ao final do mês. É inegável que o
pagamento das diversas despesas é indispensável à sobrevivência dos menores,
mas ele não é a única função dos pais, sequer a mais importante, até porque
poderia ser facilmente preenchida por um orfanato ou outra instituição de
caridade qualquer, talvez até com maior eficiência.
É o acompanhamento psicológico, educacional e mesmo espiritual, o diá-
logo exercitado cotidianamente, a transferência de maturidade e de lições de
vida, a participação efetiva na escolha do colégio, do esporte, da academia de
balé, é estar sempre se renovando e se conhecendo para acompanhar as gra-
dativas mudanças dos filhos, enfim, é preparar um ser humano intelectual-
mente equilibrado e certo dos seus valores para a vida em sociedade que defi-
ne o verdadeiro papel do pai contemporâneo.
Caso haja descumprimento desse dever, lôbo (2005) aponta para as
seguintes conseqüências para os cônjuges:

[...] condenação a pagamento de alimentos, substituição da guarda ou até


mesmo a perda do poder familiar, e ainda a responsabilidade civil por danos
morais em virtude de violação aos direitos da personalidade que se consoli-
dam durante o período de formação da criança e do adolescente.

os filhos, de outro lado, ganharam o espaço necessário à participação no


processo educacional: saíram da condição de meros objetos deste processo
para alcançarem o status de sujeitos com direito à voz naquilo que lhes inte-
ressava diretamente. Dessa forma, os filhos deixaram de ser simples repetido-
res de ordens dos seus pais, o que aumentou em muito o contato (verdadeiro)
entre eles.
rompe-se, assim, a rígida hierarquia existente entre pais (em particular
a figura masculina) e os filhos, havendo uma maior democratização do proces-
so educacional, o que, segundo tartuce (2008, p. 44), constitui um processo de
despatriarcalização do Direito de Família,

[...] já que a figura paterna não exerce o poder de dominação do passado. o


regime é de companheirismo ou colaboração, não de hierarquia, desapare-
cendo a figura do pai de família (patter famílias), não podendo ser utilizada
a expressão pátrio poder, substituída, na prática, por poder familiar.

Justamente com base nesse raciocínio é que boa parcela da doutrina civi-
lista, como teixeira, Sales e Souza (2007, p. 57-73), vem admitindo o exercí-
cio da autonomia privada por parte de sujeitos menores de idade em situações
jurídicas existenciais, relacionadas ao gozo dos seus direitos fundamentais, o
que provocaria, por exemplo, uma revisão do regime das incapacidades, nes-
ses termos:

todavia, o regime das incapacidades, da maneira em que se encontra regu-


lado no Código Civil, disposto numa “série estereotipada de limitações, proi-
bições e exclusões”, pode impedir o exercício da autonomia privada por
aquele que, porventura, já tenha condições de exercê-la em determinadas
situações, suprimindo a subjetividade e o desenvolvimento da personalida-
de. uma leitura superficial ou restrita dos arts. 3º e 4º do Código Civil pode
sobrepor as regras formais em detrimento dos objetivos constitucionais de
efetiva tutela da pessoa humana, transformando o poder familiar num fim
em si mesmo.
Deve-se, portanto, fazer uma nova interpretação do regime das incapacida-
des, tendo-se em vista a ratio que o fundamenta: a tutela da dignidade huma-
na, de alguém que se encontra em fase de desenvolvimento. nesse sentido,
deve-se proteger aquele que não tem discernimento e respeitar a liberdade e
a subjetividade daquele que tem condições de decidir por si mesmo. essa
releitura do regime das incapacidades só é possível, portanto, com o equilí-
brio entre poder familiar e princípio da autonomia privada como institutos
complementares – e não opositores – um do outro.
e para que essa nova hermenêutica seja possível, é preciso que o regime das
incapacidades tenha como finalidade precípua a aplicação nas situações jurí-
dicas patrimoniais, de modo que, nas existenciais, a maturidade do menor –
caso ela exista – seja considerada. Por isso, cada caso levado para apreciação
do Poder Judiciário deve ser analisado individualmente, com base nas con-
dições de criação, estudo e discernimento do menor envolvido e não ficar
restrito apenas aos critérios objetivos dispostos no Código Civil. Só assim o
regime das incapacidades realizará sua verdadeira finalidade protetiva, sem
suprimir a subjetividade dos sujeitos – ativos ou passivos – envolvidos (tei-
Xeira; SaleS; SouZa, 2007, p. 72-73).

a superação deste caráter hierárquico da família não se deu apenas na


relação entre pais e filhos, mas também no convívio entre cônjuges (o que se
estende aos companheiros), que passou a ser respaldado na igualdade de direi-
tos e deveres, incluindo a igualdade no exercício da chefia familiar e do pró-
prio poder familiar, o que hoje está expresso nos artigos 1.631 e 1.634 do
Código Civil de 2002.
nessa esteira, continuando na releitura dos deveres do casamento, há de
ser analisado neste momento o dever da mútua assistência. É certo que, à
época do Código Civil de 1916, tal dever não tinha conotação personalística,
já que se referia principalmente ao auxílio patrimonial entre os cônjuges. essa
vertente material do dever de mútua assistência ainda persiste, tanto que, caso
haja o descumprimento do mesmo por parte de um dos cônjuges, este deverá
prestar alimentos. mas, atualmente, com a nova interpretação que lhe é dada
pela Constituição, principalmente por força do princípio constitucional da
solidariedade familiar, a mútua assistência, em um viés moral, exerce papel
relevante para o atendimento das finalidades precípuas da família moderna.
melhor esclarecendo a importância da mútua assistência, lôbo (2007, p.
150) aduz:

a solidariedade do núcleo familiar compreende a solidariedade recíproca


dos cônjuges e companheiros, principalmente quanto à assistência moral e
material. o lar é por excelência um lugar de colaboração, de cooperação, de
assistência, de cuidado; em uma palavra, de solidariedade civil. o casamen-
to, por exemplo, transformou-se de instituição autoritária e rígida em pacto
solidário.

É inevitável afirmar que a mútua assistência é o principal fim/dever do


casamento. hoje é irrefutável, diante da hermenêutica constitucional, que a
mútua assistência implica a busca comum da alegria e da felicidade dos con-
sortes, a divisão cotidiana de suas dúvidas e aflições, seus fracassos e tropeços,
suas vitórias e conquistas, pois é recíproco o amor entre eles, de um só se pode
esperar o desejo de querer o bem do outro.
nesse trilhar, rodrigues (2000, p. 21) assevera que “a aproximação dos
sexos e o natural convívio entre marido e mulher, ordinariamente, suscitam o
desenvolvimento de sentimentos afetivos recíprocos, dos quais o dever de se
prestarem assistência é mero corolário”.
Com idêntico sentir, Santos (1999, p. 62) estatui:

Concluímos que a finalidade essencial de todos aqueles que se casam é a rea-


lização pessoal, sendo a mútua assistência o principal instrumento para que
os cônjuges atinjam esse fim ou objetivo primordial.
isso porque os seres humanos, originalmente limitados, buscam no casamen-
to a superação de suas deficiências, para que se realizem e alcancem a felici-
dade, o que depende de uma conduta de mútuo auxílio e respeito, a qual é
imposta, juridicamente, pelo dever recíproco de assistência imaterial entre
os cônjuges.
Como enfatizam Jorge adolfo mazzinghi, doutrinador argentino, e Puig
Peña, autor espanhol, o matrimônio complementa a limitação da pessoa
humana, que procura a própria perfeição e a perfeição do cônjuge, na busca
da mútua realização, razão pela qual os consortes devem observar uma con-
duta de satisfação recíproca, própria de duas pessoas que se amam.

a mútua assistência, portanto, não decorre do simples vínculo matrimo-


nial em si, mas do sentimento de amor entre os cônjuges, o qual é o verdadei-
ro responsável pela criação e manutenção deste vínculo. Diante dessa releitura
do dever da mútua assistência, constata-se uma autêntica transformação do ins-
tituto do casamento, que deixa de ser o único meio de formação da família para
se constituir em um dos (ressalte-se, nunca o único) centros de realização da
dignidade da pessoa humana. Se um homem e uma mulher escolhem formar
uma família pelo casamento é porque entendem que este instituto será a
melhor alternativa para o desenvolvimento do amor que um sente pelo outro.
Por isso, o instituto do matrimônio pode ser resumido na cláusula geral
da comunhão plena de vida insculpida no artigo 1.511 do Código Civil de
2002, conforme preceitua Gama (2008, p. 189-190):

a idéia de “comunhão plena de vida”, atualmente positivada no art. 1.511,


do Código Civil de 2002, ao menos no que tange às famílias jurídicas não
fundadas no parentesco, como nas espécies do casamento e do companhei-
rismo, é representativa do novo perfil concebido no que tange à autenticida-
de das relações familiares merecedoras de tutela e promoção pelo Direito de
Família contemporâneo.

Carvalho (2009, p. 11) ratifica o teor da cláusula geral acima aludida,


esclarecendo que a ratio do matrimônio é a comunhão plena de vida, fundada
no afeto (affectio):

[...] o fundamento básico da família é a afeição entre os cônjuges e conviven-


tes e a necessidade de que perdure completa comunhão de vida, importando
sua ruptura uma decorrência da extinção da affectio [...]. o princípio da ratio
do matrimônio, fundado na affectio, é ressaltado no art. 1.511 do Código
Civil ao estabelecer a comunhão plena de vida, com base na igualdade de
direitos e deveres, afastando-se, portanto, do conceito formal de aglutinação
da família, para priorizar a realização espiritual e a felicidade de seus mem-
bros, fundada no afeto, solidariedade e companheirismo. a igualdade subs-
tancial importa na igualdade, liberdade e integridade psicofísica [...].

Por outro lado, em sendo encerrada a comunhão plena de vida, ou, em


outros termos, o próprio afeto na relação conjugal, não havia punição maior
para duas pessoas do que continuarem casadas quando uma nutria pela outra
ódio mortal. ora, se o casamento era meio de promoção da dignidade dos seus
membros, ele só deveria continuar existindo caso estivesse cumprindo o seu
papel. no momento em que deixa de cumpri-lo, não há mais qualquer motivo
para sua manutenção, razão pela qual o legislador constitucional, sabiamente,
facilitou as hipóteses de divórcio já discretamente reguladas pela lei n. 6.515/77.
assim, a Carta magna não só retirou do casamento o monopólio na cria-
ção ou legitimação da família, como também permitiu – em pé de igualdade
com o matrimônio – outras formas de entidade familiar, quais sejam, a união
estável e a família monoparental. Com isso, pessoas que antes não queriam ou
não podiam convolar núpcias e, por isso mesmo, recebiam tratamento discri-
minatório, passaram a ter a oportunidade de constituir uma entidade familiar,
pelo menos aos olhos da lei, já que na realidade fática tudo isso já existia.
era por demais injusto tolher alguém que não encontrava no casamento
o meio adequado para a realização da sua própria dignidade. Com a inovação
constitucional, a probabilidade de sucesso particular dessas pessoas aumentou
consideravelmente.
nessa esteira, vale a pena aqui mencionar o pensamento de lôbo (2002),
segundo o qual o artigo 226, § 4º, da Constituição Federal, ao estatuir que
“entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes” (grifo nosso) (BraSil, 1988), acabou
criando uma cláusula geral de inclusão da família, no sentido de que esta enti-
dade, antes reconhecida pela lei se constituída unicamente pelo casamento
(numerus clausus), agora deve ser sempre reconhecida pelo ordenamento jurí-
dico se estiver presente seu principal elemento caracterizador, o afeto.
em outras palavras, a família deixa de ser constituída pelo vínculo jurídi-
co (modelo único de família) para ser reconhecida pelo ordenamento quando
presente o intuitu familiae, o afeto como elemento volitivo de sua formação
(modelo aberto e plural de família). Por isso, passa-se a conferir mais importân-
cia à dignidade de cada um dos membros da família e ao relacionamento afeti-
vo existente entre eles do que propriamente à instituição em si mesma.
os exemplos desse novo paradigma são citados pela própria Constituição
Federal, ao reconhecer como entidade familiar também a união estável (arti-
go 226, § 3º) e a família monoparental (artigo 226, § 4º). mas, seguindo a linha
de raciocínio de lôbo anteriormente exposta, esses não são os únicos exem-
plos a serem dados.
É por isso que o próprio lôbo (2002) define a família atual a partir de três
elementos, quais sejam, a estabilidade, a convivência pública e ostensiva e a
afetividade. Pouco importa, portanto, o rótulo assumido por um dado agrupa-
mento humano: desde que preenchidos esses três elementos, ele poderá ser
considerado juridicamente como uma família. o autor chama ainda a atenção
para o fato de que, entre aqueles três elementos, sem dúvida alguma é o afeto
o mais importante, pois é ele o “[...] fundamento e finalidade da entidade,
como desconsideração do móvel econômico e escopo indiscutível de consti-
tuição de família” (2008, p. 58), daí por que “[...] enquanto houver affectio
haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade, e desde que
consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida” (2008, p. 1).
Seguindo esse raciocínio, a doutrina e a jurisprudência já evidenciam
uma forte tendência em reconhecer como entidade familiar (e não mais como
sociedade de fato, afastando-se assim a aplicação da famigerada Súmula n. 380
do StF3) a união entre homossexuais (melhor chamadas de uniões homoafe-
tivas), reconhecimento este que implica a fixação da competência da vara de
Família (não mais vara Cível) para apreciar feitos a ela relacionados.
a título de ilustração, são colacionados os seguintes julgados:

homoSSeXuaiS. união eStÁvel. PoSSiBiliDaDe JuríDiCa Do


PeDiDo. e PoSSível o ProCeSSamento e o reConheCimento
De união eStÁvel entre homoSSeXuaiS, ante PrinCíPioS
FunDamentaiS inSCulPiDoS na ConStituição FeDeral Que
veDam QualQuer DiSCriminação, inCluSive Quanto ao
SeXo, SenDo DeSCaBiDa DiSCriminação Quanto a união
homoSSeXual. e É JuStamente aGora, QuanDo uma onDa
renovaDora Se eStenDe Pelo munDo, Com reFleXoS aCen-
tuaDoS em noSSo PaíS, DeStruinDo PreCeitoS arCaiCoS,
moDiFiCanDo ConCeitoS e imPonDo a SereniDaDe CientíFi-
Ca Da moDerniDaDe no trato DaS relaçÕeS humanaS, Que
aS PoSiçÕeS Devem Ser marCaDaS e amaDureCiDaS, Para

3 a Súmula assevera que “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é


cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”
(BraSil, 1964). tal Súmula constitui uma construção jurisprudencial realizada pelo Pretório
excelso para amenizar os efeitos do não reconhecimento jurídico da união estável como entida-
de familiar. Por meio dela, a convivência dos concubinos era tida como uma sociedade de fato e,
desse modo, era possível haver a dissolução desta convivência e a consequente partilha do patri-
mônio comum, só que em sede de vara Cível (não na vara de Família). Com o advento da
Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico nacional passou a reconhecer a união está-
vel como entidade familiar e a Súmula n. 380 StF deixou de ser aplicada a ela. algo semelhante
vem ocorrendo com a união homoafetiva: inicialmente muitos autores sustentaram a aplicação da
citada Súmula a esta união, mas, modernamente, a doutrina vem-se inclinando pelo reconheci-
mento da mesma como verdadeira entidade familiar, afastando-se assim a incidência do conteú-
do sumular à situação em comento.
Que oS avançoS não SoFram retroCeSSo e Para Que aS
inDiviDualiDaDeS e ColetiviDaDeS, PoSSam anDar SeGuraS
na tão almeJaDa BuSCa Da FeliCiDaDe, Direito FunDamen-
tal De toDoS. Sentença DeSConStituíDa Para Que SeJa inS-
truiDo o Feito. aPelação ProviDa (rio GranDe Do Sul.
tribunal de Justiça. apelação Cível n. 598362655, 8ª Câmara Cível, relator
Desembargador José ataídes Siqueira trindade, julg. 01.03.2000).
relaçÕeS homoSSeXuaiS. ComPetÊnCia Da vara De Família
Para JulGamento De SeParação em SoCieDaDe De Fato. a
ComPetÊnCia Para JulGamento De SeParação De SoCieDaDe
De Fato De CaSaiS FormaDoS Por PeSSoaS Do meSmo SeXo, e
DaS varaS De Família, ConForme PreCeDenteS DeSta Cama-
ra, Por não Ser PoSSível QualQuer DiSCriminação Por Se
tratar De união entre homoSSeXuaiS, PoiS e Certo Que a
ConStituição FeDeral, ConSaGranDo PrinCíPioS DemoCrÁ-
tiCoS De Direito, ProíBe DiSCriminação De QualQuer eSPÉ-
Cie, PrinCiPalmente Quanto À oPção SeXual, SenDo inCaBí-
vel, aSSim, Quanto À SoCieDaDe De Fato homoSSeXual. Con-
Flito De ComPetÊnCia aColhiDo. (rio GranDe Do Sul. tribunal
de Justiça. recurso n. 70000992156, 8ª Câmara Cível, relator Desembargador
José ataídes Siqueira trindade, julg. 29.06.2000).

noticie-se ainda que, em 2 de setembro de 2008, a 4ª turma do Superior


tribunal de Justiça (StJ), por 3 (três) votos a 2 (dois), admitiu a possibilidade
jurídica do pedido de reconhecimento da união estável entre homossexuais e
determinou que a Justiça Fluminense retome o julgamento da ação envolven-
do o agrônomo brasileiro a.C.S. e o canadense B.J.t., que foi extinta sem aná-
lise do mérito. Foi a primeira vez que o StJ analisou os direitos de um casal
homossexual com os olhos de Direito de Família e não do Direito Patrimonial:

ProCeSSo Civil. ação DeClaratÓria De união homoaFeti-


va. PrinCíPio Da iDentiDaDe FíSiCa Do JuiZ. oFenSa não
CaraCteriZaDa ao artiGo 132, Do CPC. PoSSiBiliDaDe JuríDi-
Ca Do PeDiDo. artiGoS 1º Da lei 9.278/96 e 1.723 e 1.724 Do CÓDi-
Go Civil. aleGação De laCuna leGiSlativa. PoSSiBiliDaDe
De emPreGo Da analoGia Como mÉtoDo inteGrativo.
1. não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que
presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando
da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas
ações principal e cautelar.
2. o entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do
pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento
jurídico para o ajuizamento da demanda proposta.
3. a despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que,
para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoa-
fetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito.
4. os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união
estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas
pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, con-
tudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legis-
lador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a
união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da
abrangência legal. Contudo, assim não procedeu.
5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir
lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fáti-
ca conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada.
6. ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de
ausência de previsão legal. admite-se, se for o caso, a integração mediante o
uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados,
mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador.
5. recurso especial conhecido e provido. (BraSil. Superior tribunal de
Justiça. resp n. 820475/rJ, 4ª turma, relator ministro antônio de Pádua
ribeiro, julg. 02.09.2008, publ. 06.10.2008).

noutro giro, identifica-se que o StJ, analisando lides atinentes ao bem de


família, decidiu que, para fins de proteção ao direito de moradia, merecem
receber a tutela prevista na lei n. 8.009/90 a pessoa solitária (o single) e a
comunidade formada por variados parentes, principalmente entre irmãos
(família anaparental), como se vê dos seguintes julgados:

Civil. ProCeSSual Civil. loCação. Bem De Família. mÓveiS


GuarneCeDoreS Da reSiDÊnCia. imPenhoraBiliDaDe. loCa-
tÁria/eXeCutaDa Que mora SoZinha. entiDaDe Familiar.
CaraCteriZação. interPretação teleolÓGiCa. lei 8.009/90,
art. 1º e ConStituição FeDeral, art. 226, § 4º. reCurSo Co-
nheCiDo e ProviDo. 1.o conceito de entidade familiar, deduzido dos
arts. 1º da lei 8.009/90 e 226, § 4º, da CF/88, agasalha, segundo a aplicação
da interpretação teleológica, a pessoa que, como na hipótese, é separada e
vive sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, dessarte, proteger os
bens móveis guarnecedores de sua residência (BraSil. Superior tribunal de
Justiça. resp n. 205.179-SP, publ. 07.02.2000).
eXeCução. embargos de terceiro. lei n. 8.009/90. impenhorabilidade.
moradia da família.irmãos solteiros. os irmãos solteiros que residem no
imóvel comum constituem uma entidade familiar e por isso o apartamento
onde moram goza de proteção de impenhorabilidade, prevista na lei n.
8.009/90, não podendo ser penhorado na execução de dívida assumida por
um deles (BraSil. Superior tribunal de Justiça. resp n. 159.851-SP, publ.
22.06.1998).

no que diz respeito ainda ao bem de família, seguindo a tendência dos


julgados acima transcritos, vale a pena destacar o teor da nova Súmula do StJ,
a de número 364, de 15 de outubro de 2008, cuja redação é a seguinte: “o con-
ceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel per-
tencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas” (BraSil, 2008).
acrescente-se que a lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, conhecida
como lei maria da Penha, elaborada com a finalidade de criar mecanismos
para coibir a violência doméstica e familiar praticada contra a mulher, consa-
grou no âmbito infraconstitucional o conceito de família afetiva. É que a refe-
rida lei, no Capítulo i do título ii, ao conceituar a violência doméstica e fami-
liar contra a mulher, acaba definindo o instituto da família no seu artigo 5o,
inciso ii (BraSil, 2006):

art. 5º Para os efeitos desta lei, configura violência doméstica e familiar


contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause
morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patri-
monial:
i – (...);
ii - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por
indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais,
por afinidade ou por vontade expressa (...). (grifo nosso)

Dessa forma, todo o entendimento doutrinário e jurisprudencial cons-


truído com base na Constituição Federal finalmente vem a permear a legisla-
ção infraconstitucional. Por conta disso, alguns autores (DiaS, 2006) já advo-
gam a tese de que a união homossexual (homoafetiva) foi expressamente reco-
nhecida pelo ordenamento jurídico nacional.
aliás, a própria lei maria da Penha não deixa dúvidas de que é possível
considerar a união homoafetiva como entidade familiar ao dispor, no parágra-
fo único do artigo 5o, que “as relações pessoais enunciadas neste artigo inde-
pendem de orientação sexual” (BraSil, 2006). ressalte-se que, apesar de o
referido dispositivo tratar apenas do homossexualismo feminino, é óbvio que,
com base no princípio constitucional da igualdade, tal regra também deve ser
aplicada ao homossexualismo masculino.
Seguindo o critério ora exposto, tantas outras formas de família poderiam
ainda ser apontadas, mas, para que não se peque pela exaustão, basta mencio-
nar aquelas costumeiramente mais citadas pela doutrina, como a família
reconstituída ou mosaico – proveniente da união de “[...] casais em que pelo
menos um dos pares já tem um filho” (valaDareS, 2008, p. 147) –; as comu-
nidades formadas por tios e sobrinhos, primos, avós e netos etc. não há, pois,
numerus clausus na forma de constituição da família, devendo ser reconheci-
da tal entidade sempre que preenchidos os três requisitos anteriormente
expostos, quais sejam, estabilidade, convivência pública e ostensiva e – pri-
mordialmente – afetividade.
a nova lei de adoção (lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009) repetiu o
espírito da lei maria da Penha ao também consagrar expressamente o mode-
lo de família afetiva, acrescentando ao artigo 25 do estatuto da Criança e do
adolescente (lei n. 8.069/90) um parágrafo único com a seguinte redação
(BraSil, 2009):

art. 25. [...].


Parágrafo único. entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se
estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada
por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e man-
tém vínculos de afinidade e afetividade.

À guisa de todo o expendido, resta demonstrado que a família deixou de


ser um instituto fechado, individualista e autossuficiente para ser definida
como uma comunidade de afeto e entreajuda, local propício à realização da
dignidade da pessoa humana e, por isso mesmo, caracterizada como um ente
voltado para o próprio homem, plural como ele mesmo é, democrática, aber-
ta, multifacetária, não discriminatória, natural e verdadeira.
os modelos de família sugeridos pela Constituição, portanto, rompem
definitivamente com o modelo único (im)posto pelo Código de 1916. a famí-
lia deixa de ser uma célula do estado para se tornar uma célula da sociedade,
o que semeia terreno fértil para a aplicação da autonomia privada no seu
âmbito, conforme será exposto com vagar no capítulo vindouro.
Capítulo 8
Direito de Família mínimo

8.1. a possibilidade de aplicação da autonomia privada no


âmbito do direito de família

Conforme visto no item 4.3 desta pesquisa, o Código Civil de 1916 tute-
lava a família muito mais sob o seu aspecto externo, abordando-a como um
instituto jurídico, como uma entidade abstrata, despreocupada com o interes-
se particular de cada um dos seus membros. nesse passo, a família não era tra-
tada como célula da sociedade, mas sim do estado (DiaS, 2006, p. 27), daí por
que este chamava para si praticamente todo o regramento legal do Direito de
Família, não deixando quase nenhum espaço para o exercício da liberdade dos
seus integrantes.
assim é que o estado apenas reconhecia como família a entidade prove-
niente do casamento (família matrimonializada) e, como consequência, as
relações espúrias, adulterinas ou concubinárias eram completamente ignora-
das pelo ordenamento jurídico. além disso, os filhos havidos fora do casamen-
to eram alvo de injustificado preconceito, não lhes sendo reconhecido qual-
quer tipo de direito. ademais, com o escopo de tutelar irrestritamente o sagra-
do instituto do casamento, único legitimador da família, o estado vedada a
extinção do vínculo matrimonial pelo divórcio e impunha ao cônjuge tido
como culpado pela separação judicial desarrazoadas sanções, a exemplo da
perda do nome de casado, do direito a alimentos e da guarda judicial dos
filhos, isso sem falar nos deveres cominados aos cônjuges, tais como o de vida
em comum no domicílio conjugal.
a incidência de normas cogentes no âmbito do Direito de Família era
abundante, sendo poucas as hipóteses de permissão do exercício da autonomia
privada pelos membros de uma família. aliás, como já afirmado alhures, tais
hipóteses se davam com maior força na seara patrimonial, a exemplo da liber-
dade de estipulação do regime matrimonial de bens, o que reforçava a corres-
pondência da autonomia privada com a autonomia da vontade.
nesse contexto, parcela significativa da doutrina indicava o Direito de
Família como parte integrante do Direito Público, a exemplo de rodrigues
(2000, p. 11), em passagem já citada anteriormente ao longo deste trabalho:
Já foi afirmado acima que a família constitui a célula básica da sociedade. ela
representa o alicerce de toda a organização social, sendo compreensível, por-
tanto, que o estado a queira preservar e fortalecer. Daí a atitude do legisla-
dor constitucional, proclamando que a família vive sob a proteção especial
do estado. o interesse do estado pela família faz com que o ramo do direito
que disciplina as relações jurídicas que se constituem dentro dela se situe
mais perto do direito público do que do direito privado. Dentro do Direito
de Família o interesse do estado é maior do que o individual. Por isso, as
normas de Direito de Família são, quase todas, de ordem pública, insuscetí-
veis, portanto, de serem derrogadas pela convenção entre particulares [...].

não obstante, todo esse cenário veio a ser profundamente alterado com
o advento da Constituição Federal de 1988. em primeiro lugar, como visto no
item 6.4, porque a incidência de direitos fundamentais nas relações privadas
fez com que a autonomia privada perdesse a sua conotação exclusivamente
patrimonial, típica do período do estado liberal, passando a ser aplicada tam-
bém em relações extrapatrimoniais, a exemplo daquelas travadas no âmbito do
Direito de Família. em segundo lugar – e que aqui mais interessa –, porque o
novo perfil da família desenhado pela Carta magna Federal permitiu que ela
se tornasse uma instituição verdadeiramente democrática, na qual a preocu-
pação maior é com a felicidade pessoal dos seus membros, com a implementa-
ção da sua dignidade, com a realização dos seus direitos fundamentais, moti-
vo pelo qual ela deixa de ser uma entidade estatal e ganha contornos de enti-
dade social (célula básica da sociedade), o que autoriza o exercício da autono-
mia privada no seu âmago.
em longa, mas elucidativa passagem, Pereira (2006, p. 154-182) pontifica:

Sem dúvida, até o advento da Constituição Federal de 1988, os pilares do


Direito Civil eram centrados na propriedade e no contrato. Porém, com a
nova Carta magna fez-se presente a crise nas categorias jurídicas pré-consti-
tucionais, que entraram em choque com as recém-criadas, cuja tônica e
preocupação era com a preservação da dignidade da pessoa humana. isto fez
que com que fossem revistos as regras e institutos do Direito Civil, a partir
de uma despatrimonialização e de uma ênfase na pessoa humana, isto é, na
compreensão da dignidade como cerne do sujeito e conseqüentemente das
relações jurídicas. neste sentido, ampliou-se o campo de aplicação da auto-
nomia privada, que também se curva sobretudo no âmbito das relações fami-
liares [...].
a partir do momento em que a família se desinstitucionaliza para o Direito
– ou seja, que ela não mais se faz relevante enquanto instituição –, e que a
dignidade humana passa a ser o foco da ordem jurídica, passa-se a valorizar
cada membro da família e não a entidade familiar como instituição [...].

É nesse sentido que ganha destaque o teor do artigo 226, caput, da lex
Fundamentallis, segundo o qual a família é base da sociedade (e não do es-
tado), merecendo justamente por isso especial proteção (e não monopólio da
regulamentação) do estado.
Sobre o citado mandamento constitucional, Pereira (2006, p. 158) escla-
rece que

Ficou muito claro que a Constituição Federal procurou unir a liberdade do


indivíduo à importância que a família representa para a sociedade e para o
estado. ao garantir ao indivíduo a liberdade através do rol de direitos e
garantias contidos no art. 5º, bem como de outros princípios, conferiu-lhe a
autonomia e o respeito dentro da família e, por conseguinte, assegurou a sua
existência como célula mantenedora de uma sociedade democrática. isto,
sim, é o que deve interessar ao estado.

Corroborando com esse posicionamento e resumindo todos os argumen-


tos anteriormente apresentados, madaleno (2008, p. 62) apregoa:

no Direito de Família sempre incidiu uma maior intervenção do estado-juiz


na dinâmica familiar, impondo freios e restrições nessa liberdade de ação,
mirando sempre a defesa da célula familiar, valor maior a justificar a digni-
dade da pessoa humana.
Com o advento da atual Carta Política de 1988, elevando a preocupação com
a preservação da dignidade da pessoa humana em detrimento dos interesses
patrimoniais das pessoas, na esteira dessa evolução, o Código Civil de 2002
reviu seus conceitos e institutos para a despatrimonialização das relações
familiares, passando a valorizar o indivíduo e suas relações jurídicas [...].

É com fundamento nesta concepção que o estado reconhece como enti-


dade familiar agrupamentos formados sem vínculos jurídicos formais, sem
uma solenidade oficial, ou seja, as famílias de fato, cujo exemplo mais marcan-
te é a união estável (artigo 226, § 3º, da Constituição Federal).
Pode-se falar assim que o estado veio a reconhecer como uma das mar-
cas – talvez a mais importante – da família moderna o afeto (affectio fami-
liae), sem o qual ela realmente não existe, mesmo que formalmente persista
um vínculo jurídico ligando determinadas pessoas. nesse trilhar, Dias (2002,
p. 17) afirma que todo esse processo implica uma verdadeira estatização do
afeto, pois

no momento histórico em que o formato hierárquico da família cedeu à sua


democratização, não mais existem razões que justifiquem essa excessiva e
indevida ingerência do estado na vida das pessoas. a esfera privada das rela-
ções conjugais tende cada vez mais a repudiar a interferência do poder públi-
co, não se podendo deixar de concluir que está ocorrendo uma verdadeira
estatização do afeto.

De fato, não há dúvidas de que o afeto “[...] talvez seja apontado, atual-
mente, como o principal fundamento das relações familiares. mesmo não
constando a palavra afeto no texto maior como um direito fundamental,
podemos dizer que o afeto decorre da valorização constante da dignidade
humana” (tartuCe, 2008, p. 47).
Com idêntico sentir, Pereira (2006, p. 180) aduz:

Para que haja uma entidade familiar, é necessário um afeto especial ou, mais
precisamente, um afeto familiar, que pode ser conjugal ou parental [...].
Diante deste quadro estrutural, o que se conclui é ser o afeto um elemento
essencial de todo e qualquer relacionamento conjugal ou parental [...].

Com efeito, o reconhecimento do afeto implica necessariamente em


autorização de exercício da autonomia privada. assim, se o afeto é o elemen-
to estruturante da família hodierna, somente pode-se reconhecer a existência
desta entidade quando tal elemento estiver presente, daí por que não é incoe-
rente falar em liberdade de formação (se presente o afeto) e liberdade de
extinção (se ausente o afeto) da família. Com Pereira (2006, p. 182), não há
dúvidas de que “a liberdade de constituição de família tem estreita consonân-
cia com o Princípio da autonomia da vontade, principalmente nas relações
mais íntimas do ser humano, cujo valor supremo é o alcance da felicidade”.
a parentalidade socioafetiva também pode ser apontada como concreti-
zação da relação entre afeto e autonomia privada. além disso, segundo Faria
(2007, p. 64), “na relação indivíduo-família, aquele deve possuir autonomia
para a tomada de decisões com relação, por exemplo, à direção do núcleo
familiar, à fixação do domicílio, a opção quanto à guarda e educação dos
filhos”. nessa mesma linha, relembre-se que a Constituição Federal, no seu
artigo 226, § 7º, estabelece que o planejamento familiar é livre decisão do
casal, competindo ao estado apenas o dever de propiciar recursos educacionais
e científicos para o exercício desse direito, sendo vedada qualquer forma coer-
citiva por parte de instituições oficiais ou privadas (BraSil, 1988). aliás,
outros tantos exemplos desta relação podem ser mencionados, mas essa tarefa
fica para o capítulo seguinte.
Certo é que o reconhecimento do afeto tem o condão de definitiva-
mente permitir o exercício da autonomia privada por parte dos componen-
tes da família. É preciso que cada indivíduo, no seu âmbito familiar, tenha
liberdade para realizar a sua própria dignidade como melhor lhe aprouver,
sob pena de frustração do seu projeto pessoal de felicidade. Conforme
Pereira (2006, p. 155),

no seio familiar, são os seus integrantes que devem ditar o regramento pró-
prio da convivência. Desta órbita interna exsurgem disposições que farão
com que a sociedade e o estado respeitem e reconheçam tanto a família,
enquanto unidade, como os seus membros individualizadamente.

Disso não discrepa tartuce (2008, p. 45), concluindo pela aplicação da


autonomia privada nas relações familiares:

Por certo que o princípio em questão mantém relação direta com o princí-
pio da autonomia privada, que também deve existir no âmbito do Direito de
Família [...].
a autonomia privada não existe apenas em sede contratual ou obrigacional,
mas também em sede familiar. Quando escolhemos, na escalada do afeto,
com quem ficar, com quem namorar, com quem ter uma união estável ou
com quem casar, estamos falando em autonomia privada, obviamente.

madaleno (2008, p. 63), comentando esse fenômeno no âmbito matrimo-


nial, apregoa que “enfim, tudo permite concluir pelo crescimento da liberda-
de de ação dos cônjuges, considerados individualmente como pessoas, con-
quanto não se descurem dos fundamentos basilares do seu núcleo familiar
[...]”. Como visto acima, não há que se olvidar que esse raciocínio é válido para
toda e qualquer forma de entidade familiar, conforme será detidamente deba-
tido no Capítulo 9.
arrematando, villela (1982, p. 15-17) destaca que, nas relações de
Direito de Família, notadamente aquelas de cunho extrapatrimonial, se veri-
fica a inaplicabilidade da coerção de uma determinada norma jurídica, preva-
lecendo-se a responsabilidade de cada cidadão, entendida como uma resposta
ética da consciência do homem (interior) para a sociedade (exterior):
Depois, há que reconhecer a total inaplicabilidade da coerção para um gran-
de número de situações jurídicas. o direito de família, à exclusão dos seus
conteúdos de caráter patrimonial, é literalmente um direito impassível de
execução coercitiva.
Considere-se, por exemplo, o dever de marido e mulher habitarem sob o
mesmo teto. Quid, se a norma não é observada? há abundantes decisões, de
outros tempos, reconhecendo ao marido o direito de obter manu militari a
companhia da mulher. Zachariä chegou a invocar, a propóstio, o princípio
fundamentador das ações reinvidicatórias: ubi rem meã invenio, ibi eam
vindico. ora, não seria necessário dizer que o retorno compulsório do côn-
juge, de forma alguma, constitui a realização do dever que a lei lhe impõe
[...].
todo o direito não-patrimonial de família é prenhe de situações para as quais
a coerção não oferece qualquer resposta satisfatória.

assentada a possibilidade de aplicação da autonomia privada nas relações


familiares, consolida-se, em definitivo, a colocação do Direito de Família
como modalidade de Direito Privado. É certo que, como célula básica da
sociedade, a família merece especial proteção do estado, o que deve permitir
a intervenção do estado por meio da edição de normas cogentes nesta seara.
Destarte, normas desta espécie não devem prevalecer no âmbito familiar, ou
pelo menos não devem restringir a autonomia privada, pois atualmente é o
indivíduo “[...] o centro da família e, por conseguinte, da sociedade e não mais
um elemento de força produtiva” (Pereira, 2006, p. 156).
nesse passo, nas palavras de Dias (2006, p. 27), “o direito de família, por
dizer respeito a todos os cidadãos, revela-se como o recorte da vida privada
que mais se presta às expectativas e mais está sujeito a críticas de toda sorte”.
reforçando o caráter privado do Direito de Família, madaleno (2008, p.
09-10) estatui:

embora o Direito de Família efetivamente contenha preceitos de ordem


pública, não se identifica com o Direito Público, tanto que a família, por toda
a sua extensa importância social, é vista como a base da sociedade, reclama
certa intervenção de natureza institucional, em obediência aos interesses
maiores de preservação dos direitos provenientes das relações jurídico-fami-
liares [...].
De qualquer modo a doutrina é praticamente unânime em reconhecer a natu-
reza privada do Direito de Família, especialmente quando cada vez mais a
ciência familiarista propugna pela igualdade de exercício dos direitos, e pro-
cura conferir maior liberdade e autonomia aos partícipes das relações jurídi-
cas de ordem familiar, como vem acontecendo com as novas conquistas da
igualdade dos gêneros, no campo da filiação, nos novos modelos de formação
familiar, na maior liberalidade na disposição de bens, pela possibilidade de
alteração dos regimes matrimoniais no curso das núpcias e agora com as sepa-
rações e divórcios administrativos, realizados por escritura pública.

alertando para a importância em se delimitar a intervenção estatal nas


relações familiares e arrematando a classificação do Direito de Família como
espécie de Direito Privado, Pereira (2006, p. 153-154) assevera:

não se deve confundir, pois, esta tutela com poder de fiscalização e contro-
le, de forma a restringir a autonomia privada, limitando a vontade e a liber-
dade dos indivíduos. muito menos se pode admitir que esta proteção alce o
Direito de Família à categoria de Direito Público, apto a ser regulado por
seus critérios técnico-jurídicos. esta delimitação é de fundamental impor-
tância, sobretudo para servir de freio à liberdade do estado para intervir nas
relações familiares.

em meio a esse cenário, o grande desafio que se cria é descobrir quando


a intervenção do estado no Direito de Família é positiva e quando ela é nega-
tiva. em outras palavras, há de se indagar: o reconhecimento da autonomia
privada nas relações familiares impede a intervenção estatal nesta seara? em
caso negativo, quando é recomendável a interferência estatal no âmbito fami-
liar? há um critério seguro para resposta a esses questionamentos?
É o que será exposto no tópico vindouro.

8.2. o princípio da intervenção mínima no âmbito do direito


de família

em sendo a família hodierna uma entidade democrática, aberta, plural,


em que a promoção da dignidade dos seus membros é a sua principal missão,
não há que se olvidar que a incidência da autonomia privada, no seu âmbito,
deve ser uma regra geral, permitindo-se que cada indivíduo cultive e desen-
volva uma relação afetiva da maneira que mais lhe interessar, conforme já
abordado no tópico anterior.
isso significa, também como regra geral, que o estado não deve ingerir
no âmago familiar, devendo ser reservado espaço íntimo para que seus pró-
prios componentes, por meio do afeto, busquem a felicidade própria, desen-
volvam a sua personalidade, e, por consequência, fomentem a satisfação uns
dos outros. nesse sentido, relembre-se mais uma vez que a família dos dias de
hoje, por envolver relações afetivas, é muito mais uma entidade de fato do que
uma instituição jurídica de monopólio do estado, como outrora era tratada.
assim, não pode o estado pretender sufocar as relações familiares,
devendo permitir o exercício da liberdade afetiva por parte dos seus membros.
há muito tempo a família deixou de constituir célula do estado, sendo que
atualmente a sua participação, como um elemento estranho, externo às rela-
ções afetivas, pode prejudicá-las, daí por que deve ser ao máximo evitada. ora,
“tendo a família se desligado de suas funções tradicionais, não faz sentido que
ao estado interesse regular deveres que restringem profundamente a liberda-
de, a intimidade e a vida privada das pessoas, quando não repercutem no inte-
resse geral” (lÔBo, 2008, p. 47).
nesse trilhar, Farias e rosenvald (2008, p. 21-22) aduzem:

Com isso, forçoso é reconhecer a suplantação definitiva da (indevida) parti-


cipação do estado no âmbito das relações familiares, deixando de ingerir
sobre aspectos personalíssimos da vida privada, que, seguramente, dizem
respeito somente à vontade do próprio titular, como expressão mais pura de
sua dignidade [...].
a partir disso, percebe-se, sem embaraçamentos, que o estado começa a se
retirar de um espaço que sempre lhe foi estranho, afastando-se de uma
ambientação que não lhe diz respeito (esperando-se que venha, em futuro
próximo, a cuidar com mais vigor e competência das atividades que, real-
mente, precisam de sua direta e efetiva atuação). Foi vencido na guerra. e o
vencedor (a pessoa humana, revigorada pelo reconhecimento, em sede cons-
titucional, de sua fundamental privacidade, como expressão de sua dignida-
de) pode, agora, desenvolver amplamente os seus projetos existenciais e
patrimoniais, como corolário de sua liberdade.

Com efeito, conforme será visto com detalhes ao longo do Capítulo 9


deste trabalho, a intervenção do estado no campo familiar, marcante à época
do Código Civil de 1916, trouxe graves e até irremediáveis consequências aos
seus participantes, tudo ao custo da manutenção dos interesses estatais, em
detrimento dos anseios sociais. É, pois, indesejada a interferência estatal nas
relações familiares, sob pena de violação dos direitos fundamentais dos seus
integrantes.
Pereira (2006, p. 155-156), analisando o processo de transição da família
insculpida no Código Civil de 1916 para aquela modernamente desenhada na
Constituição Federal de 1988 e sustentado a aplicabilidade da autonomia pri-
vada nesta última (embora o autor utilize a expressão autonomia da vontade),
apregoa:

o Código Civil de 1916 regulava essa família patriarcal sustentada pela


suposta hegemonia de poder do pai, na hierarquização das funções, na desi-
gualdade de direitos entre marido e mulher, na discriminação dos filhos, na
desconsideração das entidades familiares e no predomínio dos interesses
patrimoniais em detrimento do aspecto afetivo.
era interesse do estado que esta família monolítica, como unidade produti-
va e esteio econômico da nação, fosse regulada ostensivamente. mas, a par-
tir das modificações políticas, sociais e econômicas, foi inevitável o declínio
do caráter patriarcal e hierarquizado da família, uma unidade até então
baseada no casamento. Surgiu uma nova família, que valoriza o afeto, a soli-
dariedade e a cooperação entre seus membros. vê-se o fim da hierarquiza-
ção de seus componentes, que se igualam em direitos e deveres, em que se
encontra presente uma autonomia de vontade que deve ser respeitada,
sobretudo, pelo estado.

Seguindo linha idêntica de abordagem, lôbo (2008, p. 46-47) discorre:

o direito de família anterior era extremamente rígido e estático, não admi-


tindo o exercício da liberdade de seus membros, que contrariasse o exclusi-
vo modelo matrimonial e patriarcal. a mulher casada era juridicamente
dependente do marido e os filhos menores estavam submetidos ao poder
paterno. não havia liberdade para constituir entidade familiar, fora do
matrimônio. não havia liberdade para dissolver o matrimônio, quando as
circunstâncias existenciais tornavam insuportável a vida em comum do
casal. não havia liberdade de constituir estado de filiação fora do matrimô-
nio, estendendo-se as conseqüências punitivas aos filhos. as transformações
desse paradigma ampliaram radicalmente o exercício da liberdade para todos
os atores, substituindo o autoritarismo da família tradicional por um mode-
lo que realiza com mais intensidade a democracia familiar. em 1962 o
estatuto da mulher Casada emancipou-a quase que totalmente do poder
marital. em 1977 a lei do Divórcio (após a respectiva emenda constitucio-
nal) emancipou os casais da indissolubilidade do casamento, permitindo-lhes
constituir novas famílias. mas somente a Constituição de 1988 retirou defi-
nitivamente das sombras da exclusão e dos impedimentos legais as entidades
não matrimoniais, os filhos ilegítimos, enfim, a liberdade de escolher o pro-
jeto de vida familiar, em maior espaço para exercício das escolhas afetivas. o
princípio da liberdade, portanto, está visceralmente ligado ao da igualdade.
nesses termos, permitir o livre exercício do afeto na entidade familiar
significa privilegiar os mais diversos direitos fundamentais dos cidadãos, ver-
dadeiro objetivo não só da própria família, mas, em última instância, do
estado Democrático de Direito. nesse cenário, registre-se que a autonomia
privada no campo familiar pode ser exercida de inúmeras formas, a saber, na
liberdade de escolha e de extinção da entidade familiar, liberdade de aquisi-
ção e administração do patrimônio familiar, liberdade de planejamento fami-
liar, liberdade de formação dos filhos, dentre outras (lÔBo, 2008, p. 46).
vivencia-se, portanto, um período de privatização do estado e desinsti-
tucionalização da família, o que implica o fenômeno de intervenção mínima
do estado no âmbito do Direito de Família, como disserta novamente Pereira
(2006, p. 156-157):

Sob nova roupagem e assumindo novo papel, a família contemporânea não


admite mais ingerência do estado, sobretudo no que se refere à intimidade
de seus membros. Conforme salienta luiz edson Fachin, está-se diante de
um notório processo de privatização das relações, com propagação da inter-
ferência mínima do estado no âmbito das relações privadas, notadamente
nas relações de família. É a chamada “privatização do estado” e “desinstitu-
cionalização da família” [...].

É justamente essa a concepção do princípio da intervenção mínima no


âmbito do Direito de Família, título deste tópico. Por ele se entende que a
intervenção do estado nas relações familiares só deve ocorrer excepcional-
mente, em situações extremas, como ultima ratio, já que, como visto, deve
prevalecer a regra geral da liberdade dos membros da família.
Por força do reconhecimento do princípio em tela, identifica-se atual-
mente um Direito de Família mínimo, um Direito de Família no qual deve
prevalecer, como regra geral, o exercício da autonomia privada dos compo-
nentes de uma família, pois somente dessa forma será possível efetivamente
lhes garantir o implemento dos seus direitos fundamentais, o desenvolvimen-
to da sua personalidade.
a expressão Direito de Família mínimo é colhida do Direito Penal, seara
na qual se presencia fenômeno semelhante, propugnando-se um Direito Penal
mínimo, uma vez que o estado somente deve utilizar o Direito Penal para
tutelar os bens mais caros à sociedade (fragmentariedade) e como extrema ou
ultima ratio (intervenção mínima propriamente dita), ou seja, quando insufi-
ciente a tutela promovida por outros instrumentos sociais, como a família, a
coletividade, o Direito administrativo, o Direito Civil etc.
no Direito de Família (mínimo), o estado igualmente apenas está auto-
rizado a ingerir no seio familiar em hipóteses excepcionais e extremas, daí por
que a expressão cai como uma luva para o estudo que ora está sendo feito. mas
quais seriam essas hipóteses? Qual o critério para defini-las?
em verdade, o estado somente deve interferir no âmbito familiar para
efetivar a promoção dos direitos fundamentais dos seus membros – como a
dignidade, a igualdade, a liberdade, a solidariedade etc. –, e, contornando
determinadas distorções, permitir o próprio exercício da autonomia privada
dos mesmos, o desenvolvimento da sua personalidade e o alcance da felicida-
de pessoal de cada um deles, bem como a manutenção do núcleo afetivo. em
outras palavras, o estado apenas deve utilizar-se do Direito de Família quan-
do essa atividade implicar uma autêntica melhora na situação dos componen-
tes da família.
Quando assim atua, o estado evidencia a sua faceta de estado protetor-
provedor-assistencialista, sendo tal atuação altamente positiva. em verdade,
“[...] compete ao estado a garantia do desenvolvimento integral da família [...]
(Faria, 2007, p. 64). aliás, é essa a interpretação que deve ser dada ao man-
damento constitucional estampado no artigo 226, caput, ao garantir à família,
base da sociedade, especial proteção do estado. a título de ilustração, é o que
ocorre nas hipóteses de imposição do dever alimentar entre membros de uma
mesma família (em respeito ao princípio da solidariedade familiar) e de prote-
ção integral conferida à criança e ao adolescente (em respeito à especial con-
dição de pessoas em desenvolvimento).
no que tange à proteção integral conferida à criança e ao adolescente,
faz-se imperioso abrir um parêntese para registrar que a nova lei de adoção
(lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009) consagrou expressamente o princípio
da intervenção mínima do estado nos moldes aqui propostos ao tratar dos
princípios que regem a aplicação das medidas específicas de proteção aos
menores de idade no artigo 100, parágrafo único, inciso vii, do estatuto da
Criança e do adolescente (lei n. 8.069/90), nesses termos (BraSil, 2009):

art. 100. [...].


Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas:
[...].
vii – intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente
pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promo-
ção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente [...].

ainda sintomático dessa tendência é o planejamento familiar, que, em


regra, segundo o artigo 226, § 7º, da Constituição Federal, é livre decisão do
casal, mas ao estado compete “[...] propiciar recursos educacionais e científi-
cos para o exercício desse direito [...]” (BraSil, 1988), para “[...] evitar a for-
mação de núcleos familiares sem condições de sustento e de manutenção”
(FariaS; roSenvalD, 2008, p. 42). a assistência do estado é também pres-
tada à família com a criação de mecanismos que visem coibir a violência
doméstica, muitos deles previstos na lei n. 11.340/06 (lei maria da Penha).
outros tantos exemplos poderiam ser aqui apontados, mas novamente deixe-
se registrado que alguns deles serão apreciados no Capítulo 9 desta pesquisa.
De outro lado, se o estado intervém no âmago familiar violando os direi-
tos fundamentais dos seus membros, prejudicando o projeto pessoal de cada
um deles, acaba agindo em sua faceta de estado protetor-repressor, devendo
tal atuação ser rechaçada. em reforço, ingerências estatais indevidas, típicas da
época do Código Civil de 1916, que visavam manter o vínculo matrimonial a
qualquer custo, prejudicando o desenvolvimento pleno da personalidade dos
componentes do ente familiar, a exemplo da necessidade de se perquirir a
culpa para o decreto da separação judicial, merecem ser repudiadas.
a doutrina civilista aponta ainda outros dispositivos legais que eviden-
ciam essa atuação negativa do estado, como o artigo 1.641, inciso ii, do Código
Civil de 2002, que consagra a famigerada imposição de que o nubente com
mais de 60 (sessenta) anos de idade adote o regime patrimonial da separação
de bens; o artigo 1.707 do mesmo Codex, que veda a renúncia aos alimentos
quando a obrigação diz respeito apenas aos cônjuges; o artigo 1.566, inciso ii,
do Código, que impõe o dever matrimonial de coabitação, entre outros. vale
aqui novamente a advertência de que esses e outros exemplos voltarão a ser
discutidos, com maior vagar, no próximo capítulo.
resumindo essas duas facetas do estado, uma positiva, a do estado pro-
tetor-provedor-assistencialista, outra negativa, a do estado protetor-repressor,
Pereira (2006, p. 157) pontifica:

o estado abandonou sua figura de protetor-repressor, para assumir postura


de estado protetor-provedor-assistencialista, cuja tônica não é de uma total
ingerência, mas, em algumas vezes, até mesmo de substituição a eventual
lacuna deixada pela própria família como, por exemplo, no que concerne à
educação e saúde dos filhos (cf. art. 227 da Constituição Federal).
a intervenção do estado deve apenas e tão-somente ter o condão de tutelar
a família e dar-lhe garantias, inclusive de ampla manifestação de vontade e
de que seus membros vivam em condições propícias à manutenção do núcleo
afetivo. essa tendência vem-se acentuando cada vez mais e tem como marco
histórico a Declaração universal dos Direitos do homem, votada pela onu
em 10 de dezembro de 1948, quando estabeleceu em seu art. 16.3: a família
é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da
sociedade e do estado.

embora com abordagem diversa, Sarmento (2006, p. 316) também desta-


ca a intervenção do estado na família para a tutela dos direitos fundamentais
dos seus integrantes:

É certo que o direito à privacidade envolve, como destacou José adércio


leite Sampaio, “(...) o poder conferido à entidade familiar de organizar-se e
desenvolver-se como lhe aprouver”. entretanto, este direito não é absoluto,
e encontra limites na própria Constituição. e a Constituição de 88 indispu-
tavelmente consagra amplas possibilidades de intervenção estatal na esfera
familiar, para tutela dos valores existenciais que ela consagra, como se infe-
re dos arts. 226, § 8º, e 227 do texto maior.

Por fim, ressalte-se que é possível apurar se a atuação do estado é positi-


va ou negativa, de acordo com o critério aqui proposto, em dois momentos
distintos, o primeiro deles em abstrato ou a priori, quando são analisadas as
normas jurídicas, e o segundo em concreto ou a posteriori, que ocorre com a
apreciação de determinados casos concretos. Certo é que, na perspectiva de
Dworkin (2002), o Direito verdadeiramente só se constrói no caso concreto.
mas, como o próprio autor reconhece, as normas jurídicas são ferramentas
indispensáveis para essa atividade a ser exercida pelo Judiciário. nesse senti-
do, frise-se que a intenção deste trabalho é justamente fixar critérios prévios
que auxiliem o jurista na resolução de qualquer problema futuro envolvendo
o conflito entre autonomia privada no âmbito familiar e intervenção estatal.
a análise de casos concretos que versassem sobre esse conflito certamente
seria infindável e demasiadamente desgastante. Por isso, faz-se a opção nesta
pesquisa pelo estudo de dadas normas jurídicas que bem refletem tal conflito,
até porque o ordenamento jurídico possui dispositivo legal que consagra
expressamente o princípio da intervenção mínima e, por consequência, o
Direito de Família mínimo, como será explicitado no tópico seguinte.

8.3. a consagração do direito de família mínimo na ordem


jurídica brasileira: o artigo 1.513 do Código Civil de 2002

Conforme já fora referido ao final do tópico anterior, há, no ordenamen-


to jurídico brasileiro, dispositivo legal consagrando expressamente a ideia de
que, em regra, o estado não está autorizado a intervir no seio familiar, premis-
sa básica do chamado Direito de Família mínimo. trata-se do artigo 1.513 do
Código Civil de 2002, que possui a seguinte redação: “É defeso a qualquer pes-
soa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída
pela família” (BraSil, 2002).
note-se que este dispositivo chama a atenção para o fato de que não só o
estado, mas qualquer pessoa, seja de direito público ou privado, está impedi-
da de interferir na comunhão de vida instituída pela família. a proteção à pri-
vacidade familiar, portanto, é máxima, somente comportando exceções se a
intervenção for feita pelo estado, em tutela aos direitos fundamentais dos par-
ticipantes da família e desde que expressamente prevista em lei. Do contrário,
a liberdade afetiva ou, em outros termos, a comunhão plena de vida deve pre-
valecer, como visto no último tópico.
em face disso, percebe-se que “Do Código Civil atual pode-se extrair o
fundamento legal para recepcionar a autonomia privada como princípio fun-
damental do Direito de Família” (Pereira, 2006, p. 158). Carvalho (2009, p.
13) também enaltece a importância do dispositivo legal, ao afirmar que “[...] a
liberdade é um dos mais importantes princípios do Direito de Família e real-
çada no atual Código Civil ao vedar qualquer forma de imposição ou restrição
na constituição da família (art. 1.513) [...]”. tal posicionamento ainda é inte-
gralmente ratificado por madaleno (2008, p. 64) e por tartuce (2008, p. 45),
este último com as seguintes palavras:

Prevê o art. 1.513 do Código Civil em vigor que “é defeso a qualquer pessoa
de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida insti-
tuída pela família”. trata-se da consagração do princípio da liberdade ou da
não-intervenção na ótica do Direito de Família.
Por certo que o princípio em questão mantém relação direta com o princí-
pio da autonomia privada, que também deve existir no âmbito do Direito de
Família.

Convém destacar que o teor do dispositivo em comento possui estreita


ligação com o tratamento jurídico dispensado ao planejamento familiar pela
Constituição Federal no seu artigo 226, § 7º, segundo o qual

Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade


responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao
estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse
direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais
ou privadas (BraSil, 1988).
aqui há um exemplo sintomático de aplicação do Direito de Família
mínimo, pois, como regra geral, o estado não deve intervir no planejamento
familiar, sendo este livre decisão do casal (autonomia privada), apenas excep-
cionalmente, para que sejam propiciados recursos educacionais e científicos
(ou seja, para que o núcleo familiar possa ser sustentado e mantido), é que essa
interferência deve ser admitida.
Comentando o artigo 1.513 do Código Civil e o correlacionando com o
planejamento familiar, loures e Guimarães (2003, p. 651-652) asseveram:

a comunhão de vida estabelecida pela união matrimonial se fecha e se con-


centra como um círculo, no interior do qual estão os interesses comuns do
pai, da mãe e dos filhos por eles gerados e concebidos. É uma intimidade ou
privacidade, a ninguém sendo lícito devassá-la, a qualquer pretexto. o dis-
positivo em epígrafe é reflexo da preocupação e da filosofia do preceito cons-
titucional sobre o controle de natalidade (art. 226, § 7º).

aliás, o mandamento constitucional alhures indicado é quase que intei-


ramente reprisado no próprio Código Civil, mais precisamente no seu artigo
1.565, § 2º, que assim dispõe: “o planejamento familiar é de livre decisão do
casal, competindo ao estado propiciar recursos educacionais e financeiros para
o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de insti-
tuições privadas ou públicas” (BraSil, 2002). Frise-se que esse dispositivo
legal é também aplicado à união estável, nos termos do enunciado n. 99 da i
Jornada de Direito Civil do StJ (BraSil, 2002):

art. 1.565, § 2º: o art. 1.565, § 2º, do Código Civil não é norma destinada ape-
nas às pessoas casadas, mas também aos casais que vivem em companheiris-
mo, nos termos do art. 226, caput, §§ 3º e 7º, da Constituição Federal de
1988, e não revogou o disposto na lei n. 9.263/96.

Discorrendo sobre a intervenção estatal em hipóteses como as tratadas


nos dispositivos legais aqui referidos, acrescentando ainda o dever do estado
de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito das relações familiares,
conforme ditame constitucional previsto no artigo 227, § 8º, tartuce (2008, p.
45-46) estatui:

retornando ao art. 1.513, do Código Civil em vigor, é importante frisar que


se deve ter muito cuidado na sua leitura. isso porque o real sentido do texto
legal é que o estado ou mesmo um ente privado não pode intervir coativa-
mente nas relações de família. entretanto, o estado poderá incentivar o con-
trole da natalidade e o planejamento familiar por meio de políticas públicas.
vale lembrar, também, que a Constituição Federal de 1988 incentiva a
paternidade responsável e o próprio planejamento familiar, devendo o
estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desses
direitos, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais
e privadas (art. 227, § 7º, da CF/88). além disso, o estado deve assegurar a
assistência à família na pessoa de cada um dos que a integra, criando meca-
nismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (art. 227, § 8º, da
CF/88).
tudo isso consagra o princípio da não-intervenção [...].

noutro giro, como já afirmado no item anterior, a nova lei de adoção (lei
n. 12.010, de 3 de agosto de 2009) repetiu o espírito do artigo 1.513 do Código
Civil, consagrando expressamente o princípio da intervenção mínima do
estado nos moldes aqui propostos ao tratar dos princípios que regem a aplica-
ção das medidas específicas de proteção aos menores de idade no artigo 100,
parágrafo único, inciso vii, do estatuto da Criança e do adolescente (lei n.
8.069/90), nesses termos (BraSil, 2009):

art. 100. [...].


Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas:
[...].
vii – intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente
pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promo-
ção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente [...].

não há que se questionar, portanto, a extrema importância do artigo


1.513 do Código Civil como dispositivo legal que reconhece expressamente o
Direito de Família mínimo. Seu conteúdo deverá sempre servir como baliza-
dor para a resolução de determinados casos concretos, bem como para a inter-
pretação de outros dispositivos legais que revelem um aparente conflito entre
autonomia privada nas relações familiares e intervenção estatal, muitos dos
quais passam a ser apreciados no próximo capítulo.
Capítulo 9
exemplos do Direito de Família mínimo

9.1. exemplos do exercício da autonomia privada no âmbito


do direito de família

nesse tópico, que inicia a segunda parte desta pesquisa, não se pretende
abordar todos os exemplos de exercício da autonomia privada no âmbito do
Direito de Família, esgotando a matéria, mas apenas os mais importantes ou os
mais debatidos em sede doutrinária – e mesmo assim sem aprofundá-los –,
para que se ilustre a teoria que aqui se quer provar.

9.1.1. liberdade de constituir família e liberdade de não casar

Sem dúvida alguma, a liberdade de constituir família é o exemplo mais


emblemático de exercício da autonomia privada no âmbito do Direito de
Família. em não sendo mais a família uma instituição sacralizada, fechada,
numerus clausus, por certo o ordenamento deve fornecer ao indivíduo amplas
possibilidades de escolha de formação do vínculo familiar que melhor promo-
va a sua felicidade pessoal. aliás, frise-se que essa liberdade de escolha,
enquanto direito existencial do ser humano, chega a integrar o conjunto de
direitos da personalidade.
outro não é o entendimento de Pereira (2006, p. 152), embora se utilize
da expressão “autonomia da vontade”, em vez de “autonomia privada”, ao afir-
mar que:

a partir do momento em que a família se desinstitucionaliza para o Direito


– ou seja, que ela não mais se faz relevante enquanto instituição –, e que a
dignidade humana passa a ser o foco da ordem jurídica, passa-se a valorizar
cada membro da família e não a entidade familiar como instituição. isto por-
que passou a vigorar a ampla liberdade de constituir ou de desfazer os laços
conjugais, não sendo mais necessário viver junto até que “a morte nos sepa-
re”. a liberdade de constituição de família tem estreita consonância com o
Princípio da autonomia da vontade, principalmente nas relações mais ínti-
mas do ser humano, cujo valor supremo é o alcance da felicidade.

É certo que essa liberdade de constituir família guarda íntima ligação


com o princípio da igualdade de formas de família, no sentido de que todas
estas formas devem estar em pé de igualdade, não havendo qualquer distinção
hierárquica entre elas. em assim sendo, todos os indivíduos possuem realmen-
te o direito de escolher a espécie de entidade que queiram para constituir a sua
própria família.
nessa esteira é que se insere o reconhecimento feito pela Constituição
Federal de 1988 das famílias não matrimoniais, como a união estável (artigo
226, § 3º) e a família monoparental (artigo 226, § 4º), ambas equiparadas axio-
logicamente ao casamento, bem como a vedação em definitivo de qualquer
tratamento discriminatório outrora destinado a essas entidades, a exemplo
daquele conferido à filiação ilegítima (artigo 227, § 6º).
mas se todos têm o direito de formar livremente a sua família, é verdade
também que, do outro lado da mesma moeda, a autonomia privada implica
amplo direito de extinção do vínculo familiar, caso não mais persista no seu
seio o afeto. Por essa razão é que lôbo (2008, p. 46) define, de modo comple-
to, o princípio da liberdade como aquele que “[...] diz respeito ao livre poder
de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção de entidade
familiar, sem imposição ou restrições externas de parentes, da sociedade ou do
legislador [...]”. Dada a importância dessa vertente da autonomia privada na
seara familiar, ela será objeto de estudo particularizado no item 9.3.1. desta
pesquisa.
Seguindo essa mesma linha de raciocínio, é possível ainda falar em uma
liberdade de não casar. Quem quer que seja, em qualquer situação, inclusive
de noivado, não pode ser compelido a se casar. aliás, vale a pena aqui relem-
brar que a exteriorização de uma vontade é pressuposto de existência do casa-
mento.
Quanto ao noivado, entende-se que ele tem natureza de pré-contrato,
não impondo a obrigatoriedade em resultar em casamento, sob pena de viola-
ção da autonomia privada. a esse respeito, assevera Farias (2008, p. 9):

vale dizer, os noivos firmam apenas uma expectativa, uma intenção de casa-
mento, mas isso não significa que efetivamente irão se casar. não é razoável
admitir obrigatório tal comportamento, sob pena de frontal violação a um
dos princípios básicos do casamento: a liberdade dos candidatos a contraen-
tes firmarem ou não o compromisso matrimonial.
em face disso, não se deve admitir a indenização por danos morais em
virtude da quebra dos esponsais, simplesmente porque o rompimento de um
noivado (ou de qualquer outro relacionamento afetivo) é um exercício regu-
lar do direito de liberdade do nubente, que, repita-se novamente, não pode ser
compelido a contrair núpcias.
Corroborando com essa ideia, moraes (2004, p. 410-411) apregoa:

não se vê, de fato, como possa o pleno exercício do princípio da liberdade de


casar [...] ser sopesado desfavoravelmente em relação à quebra do compro-
misso pré-nupcial. na ponderação destes interesses contrapostos, não há
como fazer surgir o dever de indenizar [...].
isso permite, a nosso ver, excluir o rompimento do noivado, por si só, como
ensejador de dano moral, pois que o ato, por maior sofrimento que possa
causar, tem a protegê-lo o princípio da liberdade, componente da dignida-
de humana. na ponderação de interesses, a integridade psíquica da noiva,
supondo-se essa a pessoa abandonada, deve ceder diante do princípio da
liberdade do noivo, o qual, neste caso, mais se aproxima do princípio da dig-
nidade humana como cláusula de tutela dos direitos fundamentais da pes-
soa humana.

a falta de amor e afeto é o único motivo justo e suficiente para o térmi-


no de uma relação e, como tal, não tem o condão de permitir a responsabili-
dade civil por dano moral na situação em análise. nessa linha de intelecção, a
ruptura de um relacionamento afetivo, por si só, é um risco natural da exis-
tência humana, não autorizando, portanto, a indenização por danos morais.
Pacificando esse posicionamento, Farias (2008, p. 20-21) esclarece:

enfim, os sentimentos que aproximam e vinculam pessoas, por vezes, trans-


formam-se e até mesmo acabam, e nem sempre há um justo motivo para
explicar seu fim. nem é preciso que haja. a dor da ruptura das relações pes-
soais, a mágoa, a sensação de perda e abandono, entre outros sentimentos, são
custos da seara humana. tem-se o aqui defendido risco do namoro, do noiva-
do, do casamento, risco da ruptura integral. Quem entra em um relaciona-
mento deverá ter essa consciência de que a experiência nem sempre será
bem-sucedida. isso é um fenômeno natural e, de certa forma, até crescente.
nesse âmbito, pode-se visualizar uma adaptação da famosa teoria do risco às
relações afetivas (tratadas pelo Direito de Família). tal teoria [...] deve levar
em conta os riscos que as relações amorosas podem causar aos seus conviven-
tes, servindo de fundamento para negação de qualquer penalidade que fuja à
alçada patrimonial [...].
a dor moral resultante da ruptura, por fazer parte da existência pessoal, não
constitui suporte fático autorizador da incidência de normas que disponham
sobre a reparação pecuniária [...].

9.1.2. a união estável

no presente tópico, pretende-se apenas formular um breve histórico da


união estável, para evidenciar como o estado veio a reconhecer – com acerto
– uma união tipicamente fática, legitimando mais uma vez o livre exercício da
autonomia privada no Direito de Família.
Conforme Pereira (2004, p. 28-29), compreende-se como união estável
“[...] a relação afetivo-amorosa entre um homem e uma mulher, não-adulteri-
na e não-incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo
teto ou não, constituindo família sem o vínculo do casamento civil [...]”.
entretanto, nem sempre essa entidade familiar foi juridicamente reconhecida
no Brasil. Como já visto no item 4.3, no Código Civil de 1916, a única forma de
constituição jurídica da família era por meio do casamento (justas nupcias). em
face disso, qualquer relação afetiva vivenciada fora do casamento era tida como
ilegítima, não sendo tutelada pelo ordenamento jurídico. Farias e rosenvald
(2008, p. 91) relembram esse período obscuro da história jurídica do país:

Durante a vigência da Codificação Beviláqua, o casamento assumiu prepon-


derante papel de forma instituidora única da família legítima, que gozava de
privilégios distintos. Fora do casamento a família era ilegítima, espúria ou
adulterina, e não merecia a proteção do ordenamento jurídico familiarista
[...].

nesse contexto, constata-se que a união estável, à época tratada como


concubinato (termo empregado com sentido pejorativo, mesmo no caso do
chamado concubinato puro, aquele travado entre pessoas sem impedimentos
matrimoniais), era absolutamente ignorada e desprezada pelo legislador, como
apontado por rodrigues (2000, p. 249-250):

[...] o legislador de 1916 ignora a família ilegítima, e as raras menções que


faz ao concubinato (CC, arts. 248, iv, 1.177 e 1.719, iii, etc.) são apenas com
o propósito de proteger a família legítima e nunca como reconhecedoras de
uma situação de fato, digna de qualquer amparo. talvez a única referência à
mancebia, feita pelo Código Civil, sem total hostilidade, a tal situação de
fato, seja a do art. 363, i, do Código Civil, que permite ao investigante da
paternidade a vitória na demanda, se provar que ao tempo de sua concepção
sua mãe estava concubinada com o pretendido pai.

entretanto, o caráter natural da família é criado antes do próprio direito


positivo. o desejo, a necessidade ou mesmo a conveniência que levam certas
pessoas a constituírem uma família ultrapassam a vontade única do legislador.
Dessa forma, não havia como controlar, por muito tempo, a dinâmica social,
atribuindo o status de família apenas às relações decorrentes do casamento. o
casamento, por ser uma convenção, não poderia nem deveria ser tido como
único meio legitimador da família.
Com efeito, como o Código Civil de 1916 incorreu nesse erro, inúmeras
relações intersubjetivas acabaram sendo produzidas à margem da convenção
em comento. assim é que, após o Código de 1916 e ao longo de todo o século
XX, muitos optaram por viver à margem do Direito, mesmo recebendo desig-
nações discriminatórias, como a de “família ilegítima”.
Destarte, ciente desse equívoco do legislador de 1916, a jurisprudência
nacional, principalmente na seara previdenciária, pouco a pouco passou a
reconhecer efeitos aos concubinos, a exemplo da pensão por morte. a maté-
ria, finalmente, chegou ao Supremo tribunal Federal, que veio a reconhecer
efeitos obrigacionais a esta relação jurídica – tida como uma sociedade de
fato –, pelo pagamento de indenização por serviços domésticos e sexuais pres-
tados, editando duas súmulas, datadas de 8 de maio de 1964, de números 380
e 382, com os seguintes verbetes:

SÚmula n. 380: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os


concubinos, é cabível sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio
adquirido pelo esforço comum (BraSil, 1964).

SÚmula n. 382: a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é
indispensável à caracterização do concubinato (BraSil, 1964).

Felizmente, a Constituição de 1988 não fechou os olhos a essa situação


fática e passou a reconhecer, no artigo 226, § 3º, a união estável (não mais con-
cubinato, para que ficasse clara a mudança de paradigma) como entidade
familiar, ao estatuir que “Para efeito da proteção do estado, é reconhecida a
união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a
lei facilitar sua conversão em casamento” (BraSil, 1988).
eis que o ordenamento jurídico permitiu que a vontade dos componen-
tes de uma entidade familiar tivesse força suficiente para constituí-la, inde-
pendentemente, portanto, da constituição de um vínculo jurídico formal. em
verdade, a união estável se trata de uma união livre, nascida da convivência
fática pública, contínua e duradora entre duas pessoas de sexos opostos. há
nitidamente, pois, reconhecimento da autonomia privada como elemento
constitutivo dessa espécie de entidade familiar.
não obstante ser uma união livre, fática, a união estável não é axiologica-
mente inferior às outras entidades familiares, inclusive o próprio casamento.
muito pelo contrário, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu o princípio
da igualdade entre todas as formas de família, não exitindo, portanto, priorida-
de de umas em detrimento de outras. É o que preceitua Diniz (2008, p. 705):

aprioristicamente, o princípio da igualdade das entidades dimana do plura-


lismo das famílias reconhecido pela Constituição. ademais, não poderia a
Carta Política, garantidora do estado Democrático de Direito, determinar
qual seria a melhor e mais apropriada forma de constituição familiar. esta
preferência competirá ao próprio indivíduo, que elegerá a entidade que
melhor corresponda à sua realização existencial, prestigiando, assim, o prin-
cípio da liberdade de escolha. Contudo, não poderá haver restrições de direi-
tos em razão desta escolha.

assim, embora o casamento e a união estável, em essência, sejam dife-


rentes, pois a primeira é uma união formal, enquanto que a segunda configu-
ra uma união livre, fática, não é possível jamais discriminar esta em relação
àquele, sob pena de violação do hodierno papel de qualquer entidade familiar,
que é a promoção da dignidade da pessoa humana. eventual tratamento dife-
renciado do casamento em relação à união estável só pode se pautar no cará-
ter formal daquela entidade familiar, como ocorre atualmente com a presun-
ção de paternidade do marido no que diz respeito ao filho da esposa, o estado
civil de casado e os efeitos que são oponíveis a terceiros.
nesse prisma, o fato de o texto Constitucional dispor, no artigo 226, § 3º,
que a lei facilitará a conversão da união estável em casamento não implica, de
modo algum, submissão e inferioridade axiológica daquela em relação a este,
como advertem Farias e rosenvald (2008, p. 377-378):

e não se argumente, sequer, como tentam alguns, que se justificaria o trata-


mento inferior à união estável com base no § 3º do texto maior, ao estabe-
lecer que a lei facilitará a conversão da união estável em casamento.
efetivamente, o espírito da norma constitucional não é, a toda evidência,
estabelecer graus de importância dos núcleos familiares. não é criar uma
família de primeira categoria (que seria o casamento) e outra de segundo
grau (no caso, a união estável). Seguramente, não é essa a interpretação que
respeita com mais amplitude os valores consagrados dentre as garantias fun-
damentais, como igualdade entre as pessoas e a liberdade, além da funda-
mental dignidade humana.
ao estabelecer a facilitação da conversão da união estável em casamento, o
constituinte almejou, tão-somente, tornar menos solene e complexo o matri-
mônio daquelas pessoas que, anteriormente, já conviviam maritalmente,
como se casados fossem. Só isso. não há, de nenhum modo, na referida dis-
posição um intuito hierárquico, estabelecendo graus de proteção da família.
enfim, a partir do art. 226, § 3º, da lex legum, infere-se que o estado tem a
mesma obrigação de proteger o casamento e a união estável e que facilitar a
conversão da família convivencial em casamento não pode significar a atri-
buição de graus hierárquicos entre as entidades familiares. Para ser mais
exato: casamento e união estável não são a mesma coisa e não querem ser.
todavia, ambas as entidades familiares dispõem da mesma proteção, eis que
a família, base da sociedade, tem especial proteção do estado, como reza o
caput do art. 226 da Constituição da república. Distinguem-se, pois, na
forma de constituição e na prova de sua existência, mas jamais quanto aos
efeitos protetivos em relação aos seus componentes.

De outro lado, não obstante o reconhecimento expresso da união estável


no corpo da Constituição de 1988, artigo 226, § 3º, chegou-se a argumentar, à
época, que tal dispositivo não era autoaplicável, necessitando de regulamenta-
ção infraconstitucional para que produzisse seus efeitos.
embora esse posicionamento fosse equivocado, ante a redação do artigo
5º, § 1º, da Carta Constitucional – “as normas definidoras dos direitos e garan-
tias fundamentais têm aplicação imediata” (BraSil, 1988) –, o legislador
ordinário, na tentativa de evitar polêmicas, resolveu editar duas leis para regu-
lamentar com pormenores a união estável, quais sejam, a lei n. 8.971/94 e a
lei n. 9.278/96.
a lei n. 8.971/94 garantiu aos companheiros os direitos a alimentos e à
sucessão, praticamente nos mesmos moldes do que fora garantido ao cônjuge
pelo Código Civil de 1916, em respeito ao ditame constitucional de igualdade
entre as formas de entidade familiar. assim, os alimentos seriam assegurados
ao companheiro ou ao cônjuge, desde que provada a sua necessidade e
enquanto não constituída nova união. Quanto à sucessão, tanto o companhei-
ro como o cônjuge, enquanto não constituíssem nova união, tinham direito ao
usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houvesse filhos deste ou
comuns, de metade dos bens do de cujus, se não houvesse filhos, embora exis-
tissem ascendentes, ou à totalidade da herança, na falta de descendentes e
ascendentes (artigo 2º da lei n. 8.971/94 e artigo 1.611, § 1º, do Código de
1916).
uma das poucas diferenças existentes entre as duas espécies de entidade
familiar ocorria, por exemplo, no caso de o casamento ter sido realizado sob o
regime da comunhão universal, hipótese na qual era garantido ao cônjuge
sobrevivente, enquanto vivo e permanecesse viúvo, o direito real de habitação
relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que fosse o
único bem daquela natureza a inventariar, isso sem prejuízo da participação que
lhe cabia na herança, nos termos do artigo 1.611, § 2º, do Código Civil de 1916.
entretanto, para que fosse superada essa distorção, violadora do manda-
mento constitucional da igualdade entre as formas de entidade familiar, foi
promulgada a lei n. 9.278/96, que, aprimorando a legislação anterior, no seu
artigo 7º, parágrafo único, conferiu ao companheiro também o direito real de
habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, enquan-
to vivesse ou não constituísse nova união ou casamento.
essas duas leis, componentes de um verdadeiro estatuto da união estável,
simbolizaram a intervenção do estado no âmbito desta entidade familiar. É
certo que essa intervenção estatal fez com que a união livre cada vez mais se
tornasse um ato jurídico, uma “[...] união amarrada às regras impostas pelo
estado” (Carvalho, 2009, p. 248). entretanto, não há que se olvidar que tal
intervenção se deu de forma positiva, em proteção aos direitos fundamentais
dos conviventes (tidos até então como hipossuficientes), a exemplo dos ali-
mentos, usufruto, direito real de habitação e herança, com o mesmo tratamen-
to já conferido pelo ordenamento jurídico ao casamento, em respeito ao prin-
cípio da igualdade das formas de constituição da família. Presenciava-se, por-
tanto, a intervenção do estado em sua faceta estado protetor-provedor-assis-
tencialista.
Destarte, diferente ocorre com a intervenção feita pelo Código Civil de
2002 no seio da união estável. Como adiante se demonstrará, as intervenções
operadas pelo texto civil atual no âmbito da união estável vêm sendo prejudi-
ciais aos seus conviventes, violadoras de seus direitos fundamentais, entre eles
a própria autonomia privada, a liberdade efetiva de escolha por esta entidade
familiar, como adverte Pereira (2006, p. 159):

É de se indagar também se ao “regularizar”, normatizar as uniões estáveis –


até então consideradas livres – o estado não estaria adentrando na autono-
mia privada do indivíduo que, contrapondo-se à solenidade, ao formalismo
consubstanciado no casamento, optou por unir-se sem interferência do
estado [...].
nesse trilhar, percebe-se que o Código Civil de 2002 trouxe dispositivos
legais que violam o livre direito que duas pessoas deveriam ter de escolher
entre o casamento e a união estável, priorizando aquele em detrimento desta,
o que viola frontalmente a autonomia privada – sem falar no princípio da
igualdade entre as formas de família –, constituindo-se em intervenção estatal
negativa, nos moldes do estado protetor-repressor. Com efeito, é no livro do
Direito das Sucessões do Código Civil de 2002, sem dúvida alguma, que a dife-
renciação entre união estável e casamento é mais marcante, havendo certa
prevalência da situação do cônjuge em comparação à do companheiro, embo-
ra em hipóteses relativamente comuns na prática, das quais esta pesquisa não
se ocupará no momento, a depender do regime de bens eleito por aquele,
possa ocorrer o inverso.1
assim, logo no início deste livro, nota-se o tratamento de segunda clas-
se conferido ao companheiro, tendo em vista que o seu direito sucessório vem
disciplinado nas Disposições Gerais de tal livro, mais precisamente no artigo
1.790, fora, portanto, do Capítulo da ordem da vocação hereditária, onde é
corretamente tratado o direito sucessório do cônjuge.
oportuno destacar que o próprio artigo 1.790 é de uma injusta cruelda-
de com o companheiro. em primeiro lugar, o dispositivo legal afirma que a sua
sucessão ocorrerá apenas “quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigên-
cia da união estável” (BraSil, 2002), restrição não aplicada na sucessão do
cônjuge e sequer encontrada na lei n. 8.971/94. Por conta disso, infere-se que,
ao contrário do cônjuge, o companheiro herdará justamente sobre os bens dos
quais já é meeiro, não tendo qualquer direito a respeito dos bens privados do
de cujus. ademais, a regra acaba tornando inócuo o teor do artigo 1.725 do
Código, que permite ao companheiro estipular regime de bens diverso do
legalmente previsto, por meio de contrato: ora, se “[...] as disposições contidas
no art. 1.790 impedem que a sucessão dos companheiros se opere de forma
diversa do então perfilhado [...]” (DiniZ, 2008, p. 698), decerto, “[...] mesmo
que eleito regime diverso da comunhão parcial de bens pelos companheiros, a
sucessão se dará invariavelmente em relação aos bens adquiridos onerosamen-
te na constância da relação” (DiniZ, 2008, p. 698).

1 Conforme Diniz (2008, p. 700), “no caso em que, celebrado o casamento pelo regime da comu-
nhão parcial de bens, e não havendo o falecido deixado bens particulares, o cônjuge sobreviven-
te nada herdará, se existirem descendentes. o mesmo ocorrerá quando o regime for o da comu-
nhão universal ou da separação obrigatória. neste caso, foram conferidos mais direitos ao compa-
nheiro, que terá direitos sucessórios em relação aos bens havidos na constância da união”.
além disso, o artigo 1.790 não qualifica o companheiro como herdeiro
necessário, diferente do que ocorre com o cônjuge, que assim é caracterizado
pelo artigo 1.845.
outra crítica a ser feita diz respeito à concorrência sucessória entre o
companheiro e os descendentes do falecido. nos termos do artigo 1.790, inci-
sos i e ii, se o companheiro “concorrer com filhos comuns, terá direito a uma
quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho” (BraSil, 2002),
enquanto que, “se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-
lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles” (BraSil, 2002). Destarte,
no caso de concorrência sucessória entre o cônjuge e os descendentes do de
cujus, o artigo 1.832 do Código Civil não faz essa distinção, estipulando a regra
única de que o viúvo terá sempre direito a quinhão igual ao dos descendentes.
Situação semelhante é verificada na concorrência sucessória entre o
companheiro e os ascendentes do falecido. Segundo o artigo 1.790, inciso iii,
se o companheiro “concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a
um terço da herança” (BraSil, 2002). entretanto, se a concorrência for entre
o cônjuge e os ascendentes do de cujus, conforme a redação do artigo 1.837,
há de se distinguir duas hipóteses: “concorrendo com ascendente em primei-
ro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança” (BraSil, 2002); porém,
“caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for
aquele grau” (BraSil, 2002).
Diniz (2008, p. 699) também identifica essas distorções, conforme trecho
a seguir transcrito:

no que diz respeito aos bens adquiridos na constância da relação, o compa-


nheiro terá direito à parte igual da herança quando concorrer com filhos
comuns e somente a metade desta quota quando concorrer com filhos ape-
nas do falecido. Para o cônjuge, a participação será sempre idêntica ao valor
da quota dos descendentes.
em concorrência com os ascendentes, do mesmo modo se manifesta a dife-
rença. É que, neste caso, ao cônjuge tocará quota igual à dos ascendentes de
primeiro grau ou a metade da herança, se vivos ascendentes de grau supe-
rior, ao passo que ao companheiro é reservado tão-só, um terço do patrimô-
nio adquirido onerosamente na constância da união.

retomando a análise das concorrências sucessórias entre o companheiro


e os descendentes e entre o cônjuge e os descendentes, insta salientar que,
nessa segunda hipótese, o artigo 1.832 do Código Civil assegura ao cônjuge
sempre uma quota não inferior à quarta parte da herança, se for ascendente
dos herdeiros com que concorrer, garantia esta não prevista no artigo 1.790
para o companheiro.
outra gravíssima discriminação, talvez uma das piores, também é encon-
trada no artigo 1.790, inciso iii, anteriormente já transcrito. É que, se o com-
panheiro, por exemplo, concorrer com um parente colateral em 4º grau do
falecido (primo), mesmo que tal parente fosse bem distante do de cujus, ainda
assim herdará mais do que o companheiro, pessoa que esteve ao seu lado em
todos os momentos da vida. Felizmente, a jurisprudência pátria vem julgando
a inconstitucionalidade desse dispositivo legal, como se vê do acórdão abaixo
colacionado:

aGravo De inStrumento. inventÁrio. ComPanheiro SoBre-


vivente. Direito À totaliDaDe Da herança. ParenteS Cola-
teraiS. eXCluSão DoS irmãoS Da SuCeSSão. inaPliCaBiliDaDe
Do art. 1790, inC. iii, Do CC/02. inCiDente De inConStituCiona-
liDaDe. art. 480 Do CPC. não se aplica a regra contida no art. 1790, inc.
iii, do CC/02, por afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pes-
soa humana e de igualdade, já que o art. 226, § 3º, da CF, deu tratamento pari-
tário ao instituto da união estável em relação ao casamento. assim, devem ser
excluídos da sucessão os parentes colaterais, tendo o companheiro o direito à
totalidade da herança. incidente de inconstitucionalidade argüido, de ofício,
na forma do art. 480 do CPC. incidente rejeitado, por maioria. recurso des-
provido, por maioria. (rio GranDe Do Sul. tribunal de Justiça. agravo
de instrumento n. 70017169335, 8ª Câmara Cível, relator Desembargador
José ataídes Siqueira trindade, julg. 8.3.2007).

as distorções não param por aí. o artigo 1.790, diferente da lei n.


9.278/96, não contemplou o companheiro com o direito real de habitação, ao
contrário do que ocorre com o cônjuge, que tem esse direito garantido expres-
samente no artigo 1.831. aliás, quanto ao direito real de habitação do cônju-
ge, o Código Civil de 2002 foi muito mais generoso, pois o assegurou indepen-
dente do regime de bens, sendo que o Código Civil de 1916, no artigo 1.611,
§ 2º, somente o reconhecia no regime da comunhão universal de bens.
De outro lado, embora o artigo 1.790, inciso iv, do Código estipule que,
não havendo parentes sucessíveis, o companheiro herdará a totalidade da
herança, na verdade, na prática, isso efetivamente não acontece, em virtude
de o mesmo só possuir direitos sobre os bens adquiridos onerosamente na
constância da união estável. Por conta disso, “poderá ocorrer a concorrência
do companheiro com o Poder Público, com relação aos bens particulares dei-
xados pelo falecido” (DiniZ, 2008, p. 700), situação inaplicável ao cônjuge,
ante o teor do artigo 1.838.
em face de tudo quanto fora exposto, percebe-se que o artigo 1.790 do
Código Civil, além de atécnico, eis que trata do direito sucessório do compa-
nheiro fora do Capítulo da ordem da vocação hereditária, em que se encon-
tra corretamente disciplinado o direito do cônjuge, é inteiramente inconstitu-
cional, pois viola o princípio da igualdade das formas de família, conferindo à
união estável tratamento de segunda classe.
não poderia ser outra a conclusão da doutrina:

Para a confecção de regras, deverá o legislador ordinário estar atento à pre-


servação das normas constitucionais. Caso contrário, restará eivada de
inconstitucionalidade.
o art. 1.790 da nossa legislação civil [...] previu exaustivamente os direitos
sucessórios daqueles que se unem através de laços não matrimoniais.
Como se denota de sua simples leitura, o legislador não assumiu as inovações
promovidas pela Carta Constitucional. De fácil compreensão dada assertiva,
uma vez que o projeto de referida legislação era anterior à promulgação da
Carta magna, sendo concebido em contexto social e jurídico bem diverso do
inaugurado pela legislação constitucional.
vergonhosamente, exsurge a desigualdade numa conjuntura de injusta infe-
rioridade dos direitos entre o convivente e o cônjuge [...].
hodiernamente, é inconstitucional porque trata desigualmente estruturas
que foram igualadas, dentro de suas possibilidades, pelo texto constitucional,
ofendendo, desta feita, o princípio da igualdade e conseqüentemente o prin-
cípio da dignidade da pessoa humana [...]. (DiniZ, 2008, p. 707).

nesse contexto, forçoso noticiar que tramita no Congresso nacional o


importante Projeto de lei n. 508/07, oferecido pelo Deputado Sérgio Barradas
Carneiro, por sugestão do instituto Brasileiro de Direito de Família (iBD-
Fam), que visa encerrar todas essas distorções apontadas.2
voltando-se a atenção às normas de Direito de Família propriamente
dito, impossível não fazer menção ao conteúdo do artigo 1.726 do Código
Civil, segundo o qual “a união estável poderá converte-se em casamento,
mediante pedido dos companheiros ao juiz [...]” (BraSil, 2002). ao exigir
que os companheiros dirijam o pedido de conversão da união estável em casa-
mento ao juiz, indubitavelmente o dispositivo legal fere de morte o teor do

2 Pondere-se, entretanto, que o Projeto de lei n. 508/07 pretende retirar o cônjuge (e, por conse-
quência, não incluir o companheiro) do rol dos herdeiros necessários.
artigo 226, § 3º, da Carta Constitucional, que determina que a lei facilitará tal
conversão, pois o procedimento judicial implicará mais despesas às partes,
com o pagamento de advogado e custas processuais. não há que se olvidar que
a norma em comento acaba dificultando sobremaneira a situação dos convi-
ventes que porventura queiram converter a sua relação fática em casamento,
ficando mais fácil se casarem diretamente, lembrando que o casamento é gra-
tuito. Corroborando com todo esse posicionamento, Farias e rosenvald (2008,
p. 428-429) asseveram:

em primeiro plano, convém suscitar a inconstitucionalidade do citado dis-


positivo legal, uma vez que atenta frontalmente contra a determinação cons-
titucional, uma vez que a lex Fundamentallis manda facilitar a conversão da
união estável em casamento, porém o Código Civil torna o procedimento
mais complexo e difícil, ao exigir requerimento dirigido ao juiz, o que
demanda a presença de advogado e o pagamento de custas processuais e
honorários advocatícios. Dessa maneira, apresenta-se o texto da lei Civil em
rota de colisão com a norma constitucional.
Sem dúvida, sob o ponto de vista prático, continua sendo muito mais fácil
casar do que converter uma união estável em casamento. É que para casar
basta habilitação junto ao Cartório do registro Civil, para o que não é neces-
sária a presença do advogado, enquanto para converter é necessário pedido
dirigido ao juiz, para o que será preciso a assistência por advogado e o paga-
mento de custas processuais, atentando contra a legalidade constitucional.

ao final deste tópico, verifica-se que as inúmeras intervenções estatais fei-


tas no âmbito da união estável pelo Código Civil de 2002, ao invés de tutelarem
os direitos fundamentais dos conviventes e protegerem esta entidade familiar
(estado protetor-provedor-assistencialista), como ocorreu com a edição das leis
de números 8.971/94 e 9.278/96, acabaram dificultando a opção de um casal pela
constituição desta espécie de vínculo familiar, violando, pois, a sua autonomia
privada (estado protetor-repressor), já que o tratamento legal conferido à união
estável é, em regra, bastante inferior àquele destinado ao casamento. Diante
disso, enquanto não há aprovação do Projeto de lei n. 508/07 alhures referido,
cabe à jurisprudência nacional consertar essa distorção.

9.1.3. a união homoafetiva

Conforme abordado no Capítulo 7 deste trabalho, o artigo 226, § 4º, da


Constituição Federal, ao estatuir que “entende-se, também, como entidade
familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”
(grifo nosso) (BraSil, 1988), acabou criando uma cláusula geral de inclusão
da família, no sentido de que esta entidade, antes reconhecida pela lei se cons-
tituída unicamente pelo casamento (numerus clausus), agora deve ser sempre
reconhecida pelo ordenamento jurídico se estiver presente seu principal ele-
mento caracterizador, o afeto.
em outras palavras, a família deixa de ser constituída pelo vínculo jurí-
dico (modelo único de família, típico do Código Civil de 1916) para ser reco-
nhecida pelo ordenamento quando presente o intuitu familiae, o afeto como
elemento volitivo de sua formação (modelo aberto e plural de família). Por
isso, passa-se a conferir maior importância à dignidade de cada um dos mem-
bros da família e ao relacionamento afetivo existente entre eles do que pro-
priamente à instituição em si mesma.
os exemplos desse novo paradigma são citados pela própria Constituição
Federal, ao reconhecer como entidade familiar também a união estável (arti-
go 226, § 3º) e a família monoparental (artigo 226, § 4º). mas, seguindo essa
linha de raciocínio, esses não são os únicos exemplos a serem dados. É justa-
mente nesse contexto que se insere a discussão sobre o reconhecimento jurí-
dico da união entre pessoas do mesmo sexo (união homoafetiva) como entida-
de familiar.
É certo que a jurisprudência pátria há tempos reconhece a união homoa-
fetiva como sociedade de fato, o que repercute efeitos na seara obrigacional,
entendimento este alicerçado no teor da Súmula n. 380 do Supremo tribunal
Federal, segundo a qual “Comprovada a existência de sociedade de fato entre
os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimô-
nio adquirido pelo esforço comum” (BraSil, 1964). entretanto, o reconheci-
mento dessa união como entidade familiar permitirá que os seus conviventes
tenham assegurados os direitos típicos de uma relação familiar afetiva, a
exemplo de alimentos, sobrenome, meação etc, e, além disso, todas as deman-
das que lhe digam respeito serão processadas e julgadas no Juízo de Família (e
não no Juízo Cível), órgão jurisdicional mais afeito à apreciação de matérias
dessa natureza.
a não-taxatividade do rol de entidades familiares previsto na
Constituição Federal de 1988 (artigo 226, § 4º) já permite concluir pela admis-
são da união homoafetiva como entidade familiar, desde que, por óbvio, este-
jam presentes os requisitos indispensáveis à definição de uma família, quais
sejam, a afetividade, a estabilidade e a convivência pública e ostensiva. mas,
além desse argumento e de tantos outros que sustentam a existência da união
homoafetiva como entidade familiar (princípios da igualdade, da não-discri-
minação, do respeito à diferença, da dignidade da pessoa humana etc.), o que
se quer destacar nesse tópico é que não se reconhecer a união entre pessoas do
mesmo sexo significa desrespeito à autonomia privada.
a esse respeito, insta salientar, em primeiro lugar, que a orientação
sexual de um cidadão é uma das facetas do exercício da sua autonomia priva-
da. além disso, no âmbito específico do Direito de Família, como já visto no
item 9.1.1., a autonomia privada deve permitir a liberdade de escolha na cons-
tituição da família. e, por fim, frise-se que a união homoafetiva, se preenchi-
dos os requisitos alhures indicados, é uma entidade familiar fática, vivenciada
na prática, união livre, convivencial, exatamente, portanto, nos mesmos mol-
des da união estável.
nesse sentido, convém ponderar que a união homoafetiva não constitui
uma união estável. esta, segundo disposição expressa da Constituição Federal
(artigo 226, § 3º), é toda união afetiva constituída por pessoas de sexos distin-
tos. aquela também é uma união afetiva, mas formada por pessoas do mesmo
sexo. na prática, porém, não há qualquer distinção axiológica nem hierarquia
entre essas entidades familiares.
embora o disposto no artigo 226, § 4º, do texto Constitucional já fosse
suficiente para autorizar o reconhecimento jurídico da união homoafetiva
como entidade familiar, certo é que, no plano infraconstitucional, a lei n.
11.340/06 (lei maria da Penha) não deixou dúvidas quanto à possibilidade
deste reconhecimento, ao asseverar primeiramente no inciso ii do seu artigo
5º que a família é “[...] compreendida como a comunidade formada por indi-
víduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por
afinidade ou por vontade expressa [...]” (BraSil, 2006) e, arrematando a polê-
mica, no parágrafo único do próprio artigo 5º que “as relações pessoais enun-
ciadas neste artigo independem de orientação sexual” (BraSil, 2006).
note-se que o artigo 5º, inciso ii, da lei n. 11.340/06 destaca que é con-
siderada família não apenas a comunidade tida como tal pelo ordenamento
jurídico (“comunidade formada por indivíduos que são aparentados”, ou seja,
“unidos por laços naturais” e, “por afinidade”), mas também aquela na qual os
seus componentes “se consideram aparentados”, ou, em outras palavras, são
“unidos por vontade expressa”. Desta forma, pode-se afirmar que a presente
norma consagra, no âmbito infraconstitucional, a ideia de que a família não é
constituída por imposição da lei, mas sim por vontade, pela autonomia priva-
da dos seus próprios membros.
em definitivo, tem-se como assente o entendimento de que a entidade
familiar ultrapassa os limites da previsão jurídica (casamento, união estável e
família monoparental) para abarcar todo e qualquer agrupamento de pessoas
onde permeie o elemento afeto (affectio familiae). Por conta disso, o ordena-
mento jurídico deverá sempre reconhecer como família todo e qualquer grupo
no qual os seus membros enxergam uns aos outros como seu familiar, a exem-
plo justamente da união homoafetiva.
noutro giro, o artigo 5º, parágrafo único, do diploma legal em comento
é de clareza solar ao reconhecer expressamente no mundo jurídico a união
entre pessoas do mesmo sexo. Desde já, ressalte-se que, apesar de o referido
dispositivo tratar apenas do homossexualismo feminino, é óbvio que, com
base no princípio constitucional da igualdade, tal regra também deve ser apli-
cada ao homossexualismo masculino.
Por força desse reconhecimento legal expresso da união homoafetiva,
entende-se que não há mais interesse na aprovação de qualquer projeto de lei
que venha a disciplinar esta matéria, como o Projeto de lei n. 1.151/95 (de
autoria da então Deputada Federal marta Suplicy, que visa disciplinar a união
civil entre pessoas do mesmo sexo), pois, na verdade, já há lei tratando expres-
samente dela. além disso, afasta-se por completo a incidência da famigerada
Súmula n. 380 do Supremo tribunal Federal, visto que as uniões homoafeti-
vas não são sociedades de fato e sim entidades familiares, daí por que sua apre-
ciação deve se dar sempre na vara de Família, nunca em uma vara Cível.
Corroborando com esse posicionamento, Dias (2006) assevera:

Diante da expressão legal, é imperioso reconhecer que as uniões homoafeti-


vas constituem uma unidade doméstica, não importando o sexo dos parcei-
ros. Quer as uniões formadas por um homem e uma mulher, quer as forma-
das por duas mulheres, quer as formadas por um homem e uma pessoa com
distinta identidade de gênero, todas configuram entidade familiar. ainda
que a lei tenha por finalidade proteger a mulher, fato é que ampliou o con-
ceito de família, independentemente do sexo dos parceiros. Se também famí-
lia é a união entre duas mulheres, igualmente é família a união entre dois
homens. Basta invocar o princípio da igualdade. a partir da nova definição
de entidade familiar, não mais cabe questionar a natureza dos vínculos for-
mados por pessoas do mesmo sexo. ninguém pode continuar sustentando
que, em face da omissão legislativa, não é possível emprestar-lhes efeitos
jurídicos (...). Diante da definição de entidade familiar, não mais se justifica
que o amor entre iguais seja banido do âmbito da proteção jurídica, visto que
suas desavenças são reconhecidas como violência doméstica.

É com base em todo esse arcabouço teórico que a jurisprudência nacio-


nal vem intensificando o número de acórdãos prolatados que reconhecem a
união homoafetiva como entidade familiar em todos seus efeitos, incluindo a
possibilidade de adoção de filhos, como se verifica dos julgados abaixo trans-
critos:

ação orDinÁria - união homoaFetiva - analoGia Com a


união eStÁvel ProteGiDa Pela ConStituição FeDeral -
PrinCíPio Da iGualDaDe (não-DiSCriminação) e Da DiGniDa-
De Da PeSSoa humana - reConheCimento Da relação De
DePenDÊnCia De um ParCeiro em relação ao outro, Para
toDoS oS FinS De Direito - reQuiSitoS PreenChiDoS - PeDiDo
ProCeDente. - À união homoafetiva, que preenche os requisitos da união
estável entre casais heterossexuais, deve ser conferido o caráter de entidade
familiar, impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse vínculo, sob
pena de ofensa aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa huma-
na. - o art. 226, da Constituição Federal não pode ser analisado isoladamen-
te, restritivamente, devendo observar-se os princípios constitucionais da
igualdade e da dignidade da pessoa humana. referido dispositivo, ao decla-
rar a proteção do estado à união estável entre o homem e a mulher, não pre-
tendeu excluir dessa proteção a união homoafetiva, até porque, à época em
que entrou em vigor a atual Carta Política, há quase 20 anos, não teve o
legislador essa preocupação, o que cede espaço para a aplicação analógica da
norma a situações atuais, antes não pensadas. - a lacuna existente na legis-
lação não pode servir como obstáculo para o reconhecimento de um direito
(minaS GeraiS. tribunal de Justiça. apelação Cível/remessa necessária
n. 1.0024.06.930324-6/001, 7ª Câmara Cível, relatora Desembargadora
heloisa Combat, julg. 22.05.2007, publ. 27.07.2007).

aPelação Cível. aDoção. CaSal FormaDo Por DuaS PeSSoaS


De meSmo SeXo. PoSSiBiliDaDe. reconhecida como entidade familiar,
merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo,
com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de
constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus com-
ponentes possam adotar. os estudos especializados não apontam qualquer
inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais,
mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio fami-
liar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de aban-
donar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científi-
ca, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que
constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescen-
tes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado
comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes.
neGaram Provimento. unÂnime (SeGreDo De JuStiça) (rio
GranDe Do Sul. tribunal de Justiça. apelação Cível n. 70013801592, 7ª
Câmara Cível, relator Desembargador luiz Felipe Brasil Santos, julg.
05.04.2006).

À guisa de conclusão, ao final deste tópico, deixe-se novamente registra-


do que admitir a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar
significa, em última instância, respeito à autonomia privada dos seus compo-
nentes.

9.1.4. a lei n. 11.441/07

Conforme abordado no Capítulo 7 deste trabalho, em face do novo


modelo de família inaugurado pela Constituição Federal de 1988, entende-se
que o casamento – assim como qualquer outra entidade familiar – somente
deve prevalecer enquanto cumprir a sua função de promover a afetividade, a
felicidade, a dignidade dos seus membros. nesse prisma, encerrada a comu-
nhão plena de vida aludida pelo artigo 1.511 do Código Civil, devem os con-
sortes ter pleno direito de dissolver a sociedade conjugal (no caso da separa-
ção) ou o vínculo matrimonial (no caso do divórcio), sem limitação de qual-
quer ordem.
a esse respeito, Farias (2004, p. 115-116) conclui que o direito de não
manter o núcleo familiar é um

[...] direito potestativo extintivo, uma vez que se atribui ao cônjuge o poder
de, mediante sua simples e exclusiva declaração de vontade, modificar a
situação jurídica familiar existente, projetando efeitos em sua órbita jurídi-
ca, bem como de seu consorte. enfim, trata-se de direito (potestativo) que se
submete apenas à vontade do cônjuge, a ele reconhecido com exclusividade
e marcado pela característica da indisponibilidade, como corolário da afir-
mação de sua dignidade. (grifo nosso)

adotando essa concepção de direito de não manter o núcleo familiar


como direito potestativo extintivo, abalizada doutrina civilista vem moderna-
mente sustentando a necessidade de se pôr fim a todo e qualquer elemento
legislativo que sirva como empecilho à liberdade de se separar ou divorciar, a
exemplo da culpa na separação judicial, conforme será analisado no item 9.3.1
desta pesquisa. É justamente nesse contexto que se insere a lei n. 11.441, de 4
de janeiro de 2007, que, acrescentando ao Código de Processo Civil o artigo
1.124-a, permitiu que a separação e o divórcio consensuais possam ser reali-
zados por meio de escritura pública – que será inclusive gratuita para quem se
declarar pobre sob as penas da lei –, desde que não existam filhos menores ou
incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, estan-
do as partes devidamente representadas por advogado comum ou advogados
de cada uma delas ou até por defensor público, consoante a lei n. 11.965/09.
ora, é claro que a novel legislação, deixando de exigir que, nestas cir-
cunstâncias, as partes tenham que ingressar com uma ação judicial – sempre
dispendiosa e desgastante – para a obtenção do decreto de separação ou divór-
cio, sem dúvida alguma, privilegiou a autonomia privada dos envolvidos, que
podem, por si próprios, de comum acordo, sem a interferência do estado-juiz,
resolver as questões relacionadas à extinção da sociedade conjugal ou até do
vínculo matrimonial.3
De fato, em não se exigindo que a intenção de ambos os cônjuges de não
conviverem mais juntos, para que seja juridicamente válida, tenha a chancela
do Poder Judiciário, afasta-se novamente o estado do campo familiar, privile-
giando a autonomia privada dos seus componentes. a essa conclusão também
chega Farias (2007a, p. 14), nesses termos:

Com o advento da lei n. 11.441/07, percebe-se, sem embaraçamentos, que o


estado retira-se de um espaço que sempre lhe foi estranho, afastando-se de
uma ambientação que não lhe diz respeito (esperando-se que venha, em
futuro próximo, a cuidar com mais vigor e competência das atividades que,
realmente, necessitam de sua direta e efetiva atuação). Foi vencido na guer-
ra. e o vencedor (a pessoa humana, revigorada pelo reconhecimento, em
sede constitucional, de sua fundamental dignidade) pode, agora, desenvolver
amplamente os seus projetos existenciais e patrimoniais, como corolário de
sua liberdade.
a pessoa humana pode, enfim, autodeterminar-se afetivamente, desfazendo,
ou não, os seus vínculos nupciais como simples manifestação de sua dignida-
de. o acordo de vontades dos cônjuges sobre a permanência do vínculo fami-
liar através do casamento é espaço personalíssimo de ajuste acerca de inte-
resses existenciais e patrimoniais que somente a eles diz respeito.

ainda no âmbito da autonomia privada, note-se que a lei permitiu que,


na escritura pública, as partes entabulassem acordo sobre as mais diversas
matérias, a saber, a partilha dos bens comuns, a pensão alimentícia e a reto-

3 acrescente-se que o Projeto de lei n. 791/07, de autoria do Deputado Walter ioshi, alterando o
artigo 18 da lei de introdução ao Código Civil, pretende ampliar a aplicação do quanto disposto
na lei n. 11.441/07, permitindo que as autoridades consulares brasileiras realizem a separação e o
divórcio consensuais de brasileiros que morem no exterior, mesmo sem a assistência de advogado.
mada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adota-
do quando se deu o casamento. Frise-se, porém, que, em respeito à autodeter-
minação dos cônjuges, é possível a inclusão de outras cláusulas no negócio
jurídico dissolutório do casamento, a exemplo de doações (puras ou não, com
ou sem cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e íncomunicabilida-
de) entre si e a terceiros, instituição de usufruto, uso ou habitação em favor do
outro, de filhos ou de terceiros, cessão de bens, direitos, comodato ou loca-
ções, dever de indenizar, obrigação de pagar dívidas anteriormente assumidas
pelo consorte, outorga de procuração, implementação do bem de família con-
vencional sobre imóvel ou renda que sirvam para a manutenção do casal,
entre tantas outras (FariaS, 2007a, p. 99-100).
essa escritura pública, como já afirmado alhures, formaliza o exercício da
autonomia privada das partes, não necessitando, portanto, ser homologada
judicialmente, constituindo título hábil para o registro civil e o registro de
imóveis. não há que se olvidar que a simplicidade desse ato advém do interes-
se do legislador em resguardar a autonomia das partes. nessa esteira, como
assevera Cruz (2008, p. 333), “[...] é justo que seja oferecido as partes um cami-
nho simplista para a dissolução da sociedade conjugal, afastando a intromissão
do estado, e, possibilitando, ao casal, o fim do casamento, por um simples ato
notarial [...]” (destacado no original).
também em respeito à autonomia privada é que vem prevalecendo na
doutrina o entendimento de que a utilização da via administrativa é uma
faculdade das partes, devendo ser mantida, portanto, a possibilidade de formu-
lação do pedido judicial de separação/divórcio consensual, como apontado por
Cruz (2008, p. 336):

Processos de separações, divórcios e inventários, ajuizados antes do advento


da nova lei, (desde que se enquadrem nos termos da nova legislação e ainda
não encerrados), não impedem a opção pelo “procedimento notarial”, bas-
tando a juntada de cópia autêntica da escritura para desistência do feito.
Da mesma forma, iniciado o procedimento pela via administrativa, junto ao
tabelionato, as partes podem desistir e optar pela via judicial.

aliás, a resolução n. 35, de 24 de abril de 2007, do Conselho nacional de


Justiça, que disciplina a aplicação da lei n. 11.441/07, não deixa dúvidas de
que é justamente esse o posicionamento que deve predominar, quando estatui
no seu artigo 2º que “É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou
extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo
prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extra-
judicial” (BraSil, 2007).
9.1.5. Paternidade socioafetiva

a respeito da paternidade, a história mostra a existência de três fases dis-


tintas do tratamento do tema. em um primeiro momento, à época do Código
Civil de 1916, quando somente era reconhecida a família nas relações decor-
rentes do casamento, pai era apenas quem a lei assim o dissesse, ou seja, o
marido da mãe (paternidade jurídica ou legal) e, por isso, os filhos nascidos
fora do matrimônio eram considerados ilegítimos. exemplo sintomático dessa
forma de paternidade era verificado na presunção pater is est quaem justae
nuptiae demonstrant (o pai é quem as justas núpcias demonstram), prevista
nas hipóteses do artigo 338 do Código de 1916. Frise-se que, presente uma das
situações indicadas neste dispositivo legal, haveria a presunção relativa de
paternidade, mesmo se provado um adultério expressamente confessado pela
mulher, nos termos dos artigos 343 e 346.
essa presunção só poderia ser elidida em caso de propositura da excep-
cional ação de contestação de paternidade, a qual guardava restrições quanto
à legitimidade (só o marido a tinha), ao prazo decadencial (exíguos dois meses,
contados do nascimento, se o suposto pai era presente, ou três meses, na hipó-
tese de ausência ou de ter-lhe sido ocultado o nascimento, contando-se então
o prazo a partir de seu retorno ou da ciência do fato) e à causa de pedir (taxa-
tivamente limitada aos artigos 340 a 342).
em verdade, a presunção de paternidade buscava essencialmente a pre-
servação do casamento, ignorando outros relacionamentos afetivos. Por conta
disso, era de se esperar que o Código Civil de 2002, reconhecendo outras espé-
cies de entidade familiar, abandonasse o regime da presunção da paternidade.
Destarte, não foi isso que ocorreu, eis que o seu artigo 1.597 voltou a estam-
par a citada presunção, “[...] ignorando, nitidamente, o avanço da biotecnolo-
gia e dos métodos científicos [...]” (FariaS; roSenvalD, 2008, p. 495).
Com a gradual equiparação entre todas as formas de filiação e o aprimo-
ramento das técnicas de apuração da paternidade, merecendo amplo destaque
a popularização (quiçá até sacralização) do exame de Dna, prova quase irre-
futável do vínculo parental, verifica-se o surgimento da fase da paternidade
biológica: pai é quem biologicamente gera o filho.
De fato, o exame de código genético implica uma quase certeza científi-
ca, já que aponta para uma probabilidade de paternidade de 99,999%. além
disso, aponte-se para a simplicidade, relativa economia e celeridade do exame
como outros fatores do seu sucesso. Por tudo isso, foi desferido, sem dúvida
alguma, “[...] um golpe mortal na importância do critério jurídico filiatório –
que se afasta, por completo, da verdade biológica” (FariaS; roSenvalD,
2008, p. 513).
Por muito tempo, a paternidade biológica serviu como principal critério
balizador para a resolução das ações investigatórias de paternidade, provocan-
do o fenômeno da relativização da coisa julgada nesta esfera. nessa esteira, o
Superior tribunal de Justiça chegou a editar a Súmula n. 301, consagrando a
regra da presunção relativa de paternidade caso o investigado se recusasse
injustificadamente a se submeter ao exame de Dna: “em ação investigatória,
a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de Dna induz presunção juris
tantum de paternidade” (BraSil, 2004). aliás, o critério em tela ainda tem
força nos dias atuais, eis que a lei n. 12.004/09, alterando a lei n. 8.560/92,
estabeleceu, no artigo 2º-a, parágrafo único, desta última que “a recusa do
réu em se submeter ao exame de código genético – Dna gerará a presunção
da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”
(BraSil, 2009).
não obstante, com o advento da Constituição Federal de 1988, a família
passa a ter uma conotação eudemonista, sendo caracterizada, portanto, como
um instrumento de realização da dignidade de cada um dos seus membros, o
que implica ligação entre estes não por um vínculo propriamente jurídico ou
biológico, mas sim fático, convivencial, enfim, afetivo, daí resultando a ideia
de paternidade socioafetiva.
Segundo tal ideia, pai não é necessariamente o marido da mulher que
concebe o filho ou aquele que o procria (mero genitor), mas sim quem cria,
quem diariamente presta afeto, cuidado e amor. É conceito que deve ser apu-
rado na prática, pela utilização analógica dos critérios definidores da posse de
estado de casado – daí se falar em posse do estado de filiação – quais sejam,
nome, tratamento e fama.
nesse trilhar, considera-se pai quem empresta ao seu filho o seu próprio
sobrenome (nome), o trata como seu filho, provendo inclusive a sua educação
e sustento – e este também trata àquele como seu pai (tratamento) –, bem
como o público em geral (sociedade, família e autoridades públicas) reconhe-
ce a relação de paternidade existente entre eles (fama).
em última instância, reconhecer a existência da paternidade socioafeti-
va significa admitir mais uma hipótese de exercício da autonomia privada no
âmbito familiar. É que, nesta espécie de paternidade, em regra, não há entre
pai e filho nenhum vínculo jurídico (paternidade jurídica) ou biológico (pater-
nidade biológica), mas meramente fático, voluntário, constituído, portanto,
pela livre manifestação dos envolvidos, que não eram obrigados a constituir
uma relação afetiva, mas ainda assim constituíram. É situação semelhante,
portanto, àquela que ocorre na união estável, em que igualmente o ordena-
mento jurídico vem a reconhecer uma relação construída na prática, fruto do
exercício da autonomia privada dos seus componentes.
Farias e rosenvald (2008, p. 517) referem-se a essa característica da
paternidade socioafetiva:

a filiação sócio-afetiva não está lastreada no nascimento (fato biológico),


mas em ato de vontade, cimentada, cotidianamente, no tratamento e na
publicidade, colocando em xeque, a um só tempo, a verdade biológica e as
presunções jurídicas. Sócio-afetiva é aquela filiação que se constrói a partir
de um respeito recíproco, de um tratamento em mão-dupla como pai e filho,
inabalável na certeza de que aquelas pessoas, de fato, são pai e filho [...].

entre inúmeros exemplos práticos de aplicação da paternidade socioafe-


tiva, pode-se mencionar a paternidade decorrente de inseminação artificial
heteróloga (aquela realizada com material genético de apenas um dos genito-
res, no caso a mulher, ou de terceiros estranhos à relação conjugal), prevista
atualmente no artigo 1.597, inciso v, do Código Civil, pois pai não é quem doa
o material genético, mas sim quem irá criar esse novo ser. outro exemplo cita-
do costumeiramente pela doutrina (FariaS; roSenvalD, 2008, p. 517-518)
é a chamada “adoção à brasileira”, que ocorre quando um indivíduo desenvol-
veu uma relação afetiva com uma pessoa como se filho fosse e por isso o regis-
tra como tal, mesmo sabendo não ser biologicamente seu filho.
ainda com relação à paternidade socioafetiva, registre-se que, na i
Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal e apoia-
da pelo Superior tribunal de Justiça, foram aprovados os enunciados de
números 103 e 108, com a seguinte redação:

enunciado n. 103. art. 1.593: o Código Civil reconhece, no art. 1.593, out-
ras espécies de parentesco civil, além daquele decorrente da adoção, aco-
lhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo paren-
tal proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relati-
vamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante,
quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho (Bra-
Sil, 2002).

enunciado n. 108. art. 1.603: no fato jurídico do nascimento, mencionado


no art. 1.603, compreende-se à luz do disposto no art. 1.593, a filiação con-
sanguínea e também a socioafetiva. (BraSil, 2002).
Posteriormente, na iii Jornada de Direito Civil, também promovida pelo
Superior tribunal de Justiça e ocorrida em dezembro de 2004, foi aprovado o
enunciado n. 256, cuja redação é a seguinte: “art. 1.593: a posse de estado de
filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”
(BraSil, 2004).
o reconhecimento da paternidade socioafetiva, porém, não deve ter o
condão de impedir por completo a aplicação do critério biológico para a defi-
nição da paternidade. nesse prisma, a determinação da paternidade não pode
ser feita de forma apriorística, devendo ser necessariamente analisado o caso
concreto, para que sejam levadas em consideração todas as circunstâncias
peculiares da demanda e seus elementos de prova.
a título de ilustração, Farias e rosenvald (2008, p. 517) apontam para
uma situação em que é aplicado o critério biológico:

[...] imagine-se um homem que engravidou uma mulher, com quem mante-
ve um brevíssimo relacionamento, sequer voltando a travar contato com ela
ou com o rebento nascido – neste caso, a solução passaria pela invocação do
critério biológico [...].

outra hipótese de aplicação do critério biológico é a de filho de tenra


idade, que não desenvolveu completamente uma relação socioafetiva com o
seu pai registral, podendo vir a reinvidicar a paternidade do seu genitor bio-
lógico, conforme já decidido pela jurisprudência:

Direito Da Família - ação De inveStiGação De PaterniDaDe


ProPoSta Contra o Pai BiolÓGiCo C/C anulatÓria De reGiS-
tro Contra o Pai reGiStral - intereSSe reCurSal - Criança
Com trÊS anoS De iDaDe - auSÊnCia De ConFronto entre a
verDaDe BiolÓGiCa e a SÓCio-aFetiva - hiPÓteSe De aPliCa-
ção Da verDaDe BiolÓGiCa - DeSConStituição Do ato De
Filiação aSSumiDa - alimentoS - FiXação em Patamar
raZoÁvel. 1- verificada a sucumbência do recorrente, é patente o seu
interesse recursal. 2- tratando-se de ação de investigação de paternidade
proposta pelo filho de apenas três anos contra o pai biológico, cumulada com
anulatória de registro contra o pai registral, deve prevalecer a verdade bio-
lógica, ante a ausência de confronto entre esta e a verdade sócio-afetiva,
situação que melhor tutela a dignidade da pessoa humana. 3- a fixação do
valor dos alimentos prende-se à observância do binômio necessidade/possi-
bilidade, devendo ser arbitrados de forma equilibrada, na medida em que, no
mesmo instante em que se procura atender às necessidades daquele que os
reclama, há que se levar em conta os limites da possibilidade do responsável
por sua prestação (minaS GeraiS. tribunal de Justiça. apelação Cível n.
1.0024.05.6408420/001, 6ª Câmara Cível, relator Desembargador maurício
Barros, julg. 28.08.2007, publ. 18.09.2007).

em outra situação, como no caso de uma “adoção à brasileira” em que o


pai afetivo tenta posteriormente negar esse vínculo, deve-se dar preferência
ao critério socioafetivo, como já decidido inclusive pela jurisprudência:
“quem, sabendo não ser o pai biológico, registra como seu filho de companhei-
ra durante a vigência da união estável, estabelece uma filiação sócio-afetiva,
que produz os mesmos efeitos que a adoção, ato irrevogável” (rio GranDe
Do Sul. tribunal de Justiça. embargos infringentes n. 599.277.365, 4º Grupo
de Câmeras Cíveis, relatora Desembargadora maria Berenice Dias, julg.
21.10.1999).
não se deve reconhecer também a paternidade biológica se a intenção do
filho é simplesmente obter vantagens patrimoniais com essa paternidade, em
detrimento de um vínculo afetivo já estabelecido, conforme decidido pela
jurisprudência:

Direito De Família - DeSConStituição De reConheCimento


voluntÁrio De Filiação C/C ConStituição De nova Filia-
ção - Dna - Prova PeriCial Que ateSta PaterniDaDe BiolÓ-
GiCa Do inveStiGaDo - reQuiSição a PeDiDo Do Filho - PoS-
SiBiliDaDe. nos termos do art. 1.614 do CC, o filho menor pode impug-
nar o reconhecimento da paternidade, nos quatro anos que se seguirem à
maioridade. em regra, a paternidade socioafetiva de quem, de forma abne-
gada cedeu o seu nome e o seu coração àquele que viria ao mundo sem o
reconhecimento de um pai, deve obstar a impugnação à filiação, por se tra-
tar de ato de boa-fé, ato de amor que transcende os interesses materiais do
filho assumido. não há sequer que se falar em falsidade do registro, pois o
pai registral que o assume com amor pai é e pai se sente. no entanto, se o
próprio pai registral consente com o pedido e corrobora o pleito de investi-
gação de paternidade para que outro seja reconhecido como pai biológico e
assim averbado no registro de nascimento, não há como negar o pedido, que
encontra respaldo legal. v.v. a configuração da paternidade socioafetiva
construída a partir da declaração feita pelo pai registral ao tempo do nasci-
mento, elimina a possibilidade de o filho, em ocasião posterior, pretender
desfazê-la e ver afirmada a nova paternidade em face do falecido pai bioló-
gico. - as relações afetivas não podem ser patrimonializadas a ponto de se
permitir que, criado e cuidado pelo pai registral, possa o filho desprezar todo
este histórico de vida a fim de obter possível vantagem econômica derivada
do reconhecimento da paternidade biológica (minaS GeraiS. tribunal de
Justiça. apelação Cível n. 1.0137.07.006104-9/001, 1ª Câmara Cível,
relatora Desembargadora vanessa verdolim hudson andrade, julg.
30.6.2009, publ. 7.8.2009).

De outro lado, deve-se rechaçar a regra prevista no artigo 1.601 do


Código Civil, segundo o qual a contestação da paternidade é imprescritível.
ora, se reconhecida a possibilidade de determinação da paternidade pelo cri-
tério socioafetivo, não há que se falar em contestação dessa paternidade a
qualquer tempo, pois o vínculo afetivo, assim como ocorre com o vínculo bio-
lógico, não é desfeito com o simples transcurso do tempo. assim, por exem-
plo, quem sempre acreditou ser pai e exerceu tal função durante longo perío-
do, 20 (vinte), 30 (trinta) anos, não pode deixar de sê-lo a partir do momento
em que descobre que não é o pai biológico de determinada pessoa. não se deve
permitir que uma relação afetiva sólida possa ser juridicamente desconstituí-
da a qualquer tempo. Do contrário, um filho sempre ficará refém do seu pai,
o que criará uma insegurança injustificada na relação entre ambos. a qualquer
tempo, segundo Fachin (2007), esse filho pode se tornar órfão de pai, estabe-
lecendo-se uma grave e irreparável intermitência em sua vida.
a esse respeito, há de se ressaltar a existência do Projeto de lei n. 506/07,
o qual estabelece em um novel § 2º do artigo 1.601 do Código Civil que não se
desconstituirá a paternidade caso fique caracterizada a posse do estado de filia-
ção ou a presunção contida no artigo 1.597, inciso v, de que foram concebi-
dos na constância do casamento os filhos havidos por inseminação artificial
heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Por certo, caso ocorra a aprovação deste dispositivo legal, haverá maior
segurança jurídica e viabilidade prática na aplicação da paternidade socioafe-
tiva – e, em particular, da inseminação artificial heteróloga autorizada pelo
marido –, tutelando-se, em essência a liberdade, a vontade, a autonomia pri-
vada dos envolvidos.

9.1.6. a mediação no direito de família

em linhas gerais, a mediação, como uma das espécies de equivalentes


jurisdicionais (ao lado da autotutela, autocomposição ou conciliação e da arbi-
tragem), pode ser definida como a solução não-estatal de conflitos, na qual um
terceiro, o mediador, profissional devidamente preparado, coloca-se entre as
partes e fomenta uma solução autocomposta em que ambas saiam ganhando.
na mediação, portanto, há uma solução do conflito apresentada com a
intervenção de um terceiro imparcial, o mediador, que visa essencialmente
promover um entendimento entre as partes envolvidas para que elas, por si
próprias, por meio da linguagem, do diálogo, construam uma real e efetiva res-
posta ao problema vivenciado pelas mesmas.
nas palavras de rodrigues Júnior (2007a, p. 75), a mediação é

[...] o processo dinâmico que visa ao entendimento, buscando desarmar as


partes envolvidas no conflito. o mediador, terceiro neutro e imparcial, tem
a atribuição de mover as partes da posição em que se encontram, fazendo-as
chegar a uma solução aceitável. a decisão é das partes, tão-somente delas,
pois o mediador não tem poder decisório nem influencia diretamente na
decisão das partes por meio de sugestões, opiniões ou conselhos.

ressalte-se que a mediação não se confunde com outros equivalentes


jurisdicionais correlatos, quais sejam, a conciliação ou autocomposição e a
arbitragem, já que naquela o acordo de resolução da lide é obtido pelas partes,
que não constroem juntas uma solução para o conflito, apenas fazem conces-
sões recíprocas para que haja o término do embate, contando para isso com a
interferência direta e constante de um terceiro, o conciliador, e nesta a solu-
ção do conflito é promovida por um terceiro eleito pelas partes, o árbitro,
enquanto que na mediação tem-se a decisão da causa a partir de um ajuste
engendrado pelas próprias partes, embora ocorra a participação de um tercei-
ro, o mediador, que, diferente do conciliador, não sugere, interfere, aconselha,
mas tão somente facilita a comunicação entre os envolvidos, sem induzir as
partes ao acordo.
Desse modo, um dos pontos fulcrais de distinção entre a mediação, a con-
ciliação e a arbitragem é justamente “o grau de interferência do terceiro [...]
na elaboração do acordo” (roDriGueS JÚnior, 2007a, p. 74). Como já afir-
mado alhures, o mediador “tem a atribuição de mover as partes da posição em
que se encontram, fazendo-as chegar a uma solução aceitável” (roDriGueS
JÚnior, 2007a, p. 75). o conciliador, por sua vez, “apesar de não decidir,
influencia diretamente na decisão das partes por intermédio de uma interven-
ção mais direta e objetiva. Para alcançar o objetivo final, ou seja, o acordo, o
conciliador induz, dá palpites e sugestões” (roDriGueS JÚnior, 2007a, p.
75). o árbitro, de outro lado, é o terceiro que é eleito pelas partes para que
resolva o litígio relacionado a elas.
além disso, outra marca de distinção entre a mediação, a conciliação e a
arbitragem é a responsabilidade das partes envolvidas. esclarecendo esse cri-
tério, Barbosa (2004, p. 32-34) salienta:
a conciliação é um equivalente jurisdicional de alta tradição no direito bra-
sileiro, que pode ser definida como uma reorganização lógica, no tocante aos
direitos que cada parte acredita ter, polarizando-os, eliminando os pontos
incontroversos, para delimitar o conflito e, com técnicas adequadas, em que
o conciliador visa corrigir as percepções recíprocas, aproxima as partes em
um espaço concreto. neste equivalente jurisdicional, o conciliador intervém
com sugestões, alerta sobre as possibilidades de perdas recíprocas das partes,
sempre conduzidas pelo jargão popular sistematizado pela expressão ‘melhor
um mau acordo que uma boa demanda’. em suma, submetidas à conciliação,
as partes admitem perder menos num acordo, que num suposto sentencia-
mento desfavorável, fundamentado na relação ganhador-perdedor. na con-
ciliação, há negação do conflito, pois o objetivo a que se propõem as partes
é a celebração do acordo como uma forma de liberação daquele constrangi-
mento oriundo da litigiosidade, e, para tanto, assumem compromisso mútuo,
resultando em um consenso, orientado pelo princípio da autonomia da von-
tade dos litigantes. o que caracteriza esse equivalente jurisdicional é a cele-
bração de acordo. Já a mediação tem linguagem própria, que representa o
avesso da linguagem da conciliação e da arbitragem, impondo-se estabelecer
uma exata discriminação para alcançar a compreensão do conceito destas
importantes alternativas de acesso à justiça [...]. na mediação, o acordo não
é obrigatório como medida do sucesso ao acesso à justiça, podendo ser uma
atividade preventiva, portanto, anterior ao conflito. ademais, os mediandos
podem perceber que, com a recuperação da capacidade de se responsabilizar
pelas próprias escolhas, dêem outro significado à relação, transformando o
conflito ou impasse em que se encontram envolvidos. resta, assim, concei-
tuar a arbitragem, na qual o elemento de solução de conflito é externo às
partes, que, no exercício da autonomia da vontade, elegem uma terceira pes-
soa, neutra e imparcial – o árbitro –, autorizando-o a tomar uma decisão que
obrigará os envolvidos no conflito. em síntese, as partes submetem-se, por
vontade própria, à vontade de um terceiro, que exercerá a função de juiz.

ademais, na mediação há a prevalência da participação das partes na dis-


cussão do caso prático, as quais, aliadas entre si e com o auxílio do mediador,
constroem uma solução do litígio que atende aos interesses de ambos os envol-
vidos, ou seja, sem perdas, há apenas ganhos, o que é feito por meio da lingua-
gem, da comunicação, do diálogo, consagrando-se a dinâmica da intersubjeti-
vidade e ampliando-se a humanização do acesso à justiça.
a esse respeito, novamente Barbosa (2004, p. 33) pondera:

a mediação, examinada sob a ótica da teoria da comunicação, é um método


fundamentado, teórica e tecnicamente, por meio do qual uma terceira pes-
soa, neutra e especialmente treinada, ensina os mediandos a despertar seus
recursos pessoais para que consigam transformar o conflito. essa transforma-
ção constitui oportunidade de construção de outras alternativas para o
enfrentamento ou a prevenção de conflitos.

nesse sentido, registre-se que a mediação funda-se em uma linguagem


ternária, a linguagem do diálogo, da pluralidade, da complexidade, de múlti-
plas possibilidades, do reconhecimento da situação peculiar de cada parte
envolvida, na qual prevalece, portanto, a conjunção aditiva e ao revés da con-
junção alternativa ou, típica da linguagem binária, linguagem do sim ou não,
do tudo ou nada, do culpado ou inocente, do procedente ou improcedente,
enfim, da imposição.

o pensamento ternário é próprio do mundo oriental, por influência da cul-


tura, da religião, dos usos e costumes. admite a criatividade humana, que é
infinita, portanto, abre-se a possibilidade de muitas alternativas, para uma
determinada situação, de acordo com os recursos pessoais dos protagonistas.
a superioridade do pensamento ternário é evidente, pois muito mais afeito
à natureza humana. Portanto, seu exercício humaniza o homem [...]. o pen-
samento ternário, ao incluir o terceiro, abre o tempo-espaço que contempla
a discussão, fundamentando-a no reconhecimento do valor do outro, que se
encontrava encoberto pela ausência do diálogo (BarBoSa, 2004, p. 35).

É justamente essa a grande importância da mediação, como meio de refu-


tar a noção clássica de jurisdição, tida como monopólio do estado (monismo
jurídico) e forma coercitiva de aplicação do Direito. ora, o clássico sistema de
lide processual, entendido como uma relação triangular hierárquica em que
cada uma das partes tem atuação estanque, reservando-se ao autor o papel de
encaminhar ao Poder Judiciário a sua pretensão, ao réu a função de resistir a
esta pretensão e ao magistrado a missão de apenas optar por uma dessas posi-
ções e impor a ambos uma resposta jurisdicional, muitas vezes proporciona
uma solução de conflito provisória e incompleta, pois, não sendo formulada a
partir de um debate entre todos, pode até encerrar a lide processual, mas fre-
quentemente não põe fim ao conflito material, gerando o grave transtorno às
partes e à própria sociedade de devolução da lide ao Poder Judiciário.
a mediação, noutro giro, implica a sugestão de uma pluralidade de solu-
ções para resolução do caso concreto (todas variáveis de acordo com a condi-
ção financeira das partes e do mediador), haja vista a existência de um cons-
tante diálogo entre os envolvidos. em virtude deste método muito mais huma-
nitário proposto pela mediação, alcança-se uma maior aceitação da solução da
lide encontrada pelas partes, essencial para uma real pacificação do conflito,
garantindo-se, portanto, que o litígio não será mais retomado.
voltando as atenções especificamente para o campo do Direito de
Família, há de ser retomado o fio condutor de todo o presente trabalho, segun-
do o qual, a partir da Carta magna de 1988, houve uma sensível redução da
intervenção do estado nas relações familiares, permitindo-se que questões
relacionadas à família fossem solucionadas por seus próprios componentes, no
exercício da autonomia privada. É nesse contexto que se permite discutir
sobre a aplicação da prática da mediação no Direito de Família, afinal de con-
tas tal instituto constitui um autêntico exercício da autonomia privada dos
membros da família.
nesse cenário, deve-se ressaltar que nas causas de família a mediação
ganha especial relevo, tendo em vista que nelas há uma maior dificuldade de
se impor uma solução, já que as relações familiares são sempre permeadas pelo
desejo, aspecto subjetivo que qualifica o litígio.
em longa, mas elucidativa passagem, Pereira (2006, p. 55-57) comenta
sobre esse fenômeno:

[...] nas relações do Direito de Família o elo determinante é o amor, o afeto,


que está vinculado ao desejo, ao sujeito do inconsciente [...]. Consumir obje-
tos de desejo não significa satisfazer o desejo, até porque sua fisiologia é que-
rer sempre mais. Daí a definição de lacan: desejo é desejo de desejo. a neces-
sidade pode e deve ser satisfeita. a vontade, às vezes. o desejo nunca. É que
é impossível satisfazê-lo. ele sempre demandará outra satisfação [...]. a ilusão
da completude nos move em direção à realização dos desejos e à procura de
objetos que preencham o que falta em nós. o outro pode significar apenas um
objeto da nossa ilusão, de tamponamento da incompletude. Quando o amor
acaba, e esses restos vão parar na Justiça, o litígio judicial muitas vezes signi-
fica apenas uma maneira, ou uma dificuldade de não se deparar com o desam-
paro. assim, uma demanda judicial é também um não querer deparar-se com
o real do desamparo estrutural. essas noções trazidas pela Psicanálise empres-
tam ao campo jurídico, particularmente ao Direito de Família, uma amplia-
ção e compreensão da estrutura do litígio e do funcionamento dos atores e
personagens da cena jurídica e judicial [...]. nas relações jurídicas e judiciais
o desejo, a vontade e a necessidade se entrelaçam, confundem-se e podem
provocar injustiças. Por exemplo, em um pedido de pensão alimentícia a dis-
cussão objetiva é entre a necessidade de quem vai receber e a possibilidade de
quem vai pagar. entretanto, quando a relação entre os sujeitos ali envolvidos
está malresolvida, a objetividade se desvirtua a partir de elementos e registros
inconscientes. Quem paga, sempre acha que está pagando muito e quem rece-
be sempre acha que está recebendo pouco. Se a necessidade é x, pensa-se que
é x+y, como se o y fosse um ‘mais’ para pagar um abandono, um desamor ou
uma traição. Paga-se ‘menos’ que a necessidade como se esse menos fosse uma
punição pelo fim da conjugalidade. vê-se aí que o desejo, o inconsciente
interferem no direito, no ‘dever-ser’, ao relativizar a necessidade, ou escamo-
tear a possibilidade, alterando assim o curso de uma discussão que deveria ser
apenas no campo da objetividade. o Judiciário e os advogados tornam-se ins-
trumentos da busca da realização de um desejo inconsciente, cujo processo
vem travestindo uma outra cena, que é da ordem da subjetividade.
Compreender essa outra cena é não permitir ser instrumento de ilusão de
satisfação do desejo oculto, é barrar o gozo, o excesso [...].

Corroborando com esse posicionamento, Farias e rosenvald (2008, p. 23-


24) assim dispõem:

Sem qualquer dúvida, a mediação é instrumento indicado para os conflitos


de Direito de Família, servindo para arrefecer os ânimos das partes e, ao
mesmo tempo, auxiliar à deliberação de decisões mais justas e consentâneas
com os valores personalíssimos de cada um dos interessados [...]. outrossim,
a variada carga de conflitos humanos (afetivos, sexuais, emocionais...) que
marca, particularmente, o Direito de Família e, ao mesmo tempo, a proteção
constitucional da privacidade de cada uma das pessoas envolvidas, são argu-
mentos fortes para o uso da mediação familiar. em determinados conflitos
(como relativos à guarda e visitação de filhos, v.g), a mediação familiar se
apresenta com resultados amplamente favoráveis às partes e ao Judiciário,
uma vez que ao indicar um perito para ter contato com as partes o magistra-
do sairá da rigidez da ciência jurídica e considerará ‘as partes como seres em
conflito, esvaziando a disputa inesgotável do perde/ganha.

arrematando, lima (2007, p. 27) afirma que:

a mediação se traduz na reconstrução de relações que se desgastaram ao


longo do tempo por discórdias e divergências de opiniões, refazimento de
laços, fomentação e amadurecimento do diálogo entre as partes, valorização
das partes envolvidas no conflito, transformação de pontos divergentes em
um ponto comum, valorização do instituto da família, tutela de menores
normalmente colocados como objeto de disputa num conflito entre pais.

arrefecendo o desejo, a mediação permite a construção de uma efetiva


solução racional para o litígio, evitando-se o ressurgimento da lide e o ofere-
cimento de nova demanda ao Poder Judiciário.
Dada esta sua importância, exige-se que ela seja bem feita, o que impõe
a necessidade da capacitação do mediador, além da realização dos trabalhos
por meio da interdisciplinaridade, principalmente com as áreas da Psicologia,
da Psicanálise, do Serviço Social, da Sociologia etc.
Por fim, registre-se que, em virtude dessa enorme importância da media-
ção no Direito de Família, tramita no Congresso nacional o Projeto de lei n.
505/07, apresentado pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro, por sugestão do
instituto Brasileiro de Direito de Família (iBDFam), que visa implementar a
mediação no âmbito do Direito de Família, acrescentando um § 3º ao artigo
1.571 do Código Civil, o qual determinará que “na separação e no divórcio
deverá o juiz incentivar a prática de mediação familiar”.

9.1.7. a mutabilidade do regime de bens no casamento

o Código Civil de 1916, no seu artigo 230, estampava o princípio da imu-


tabilidade do regime de bens do casamento, ao estatuir que “o regime de bens
entre cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável”
(BraSil, 1916). essa regra, porém, era severamente criticada pela doutrina, a
uma por ser contraditória, já que, para a instituição do regime de bens, havia
ampla possibilidade de escolha por parte dos nubentes (artigo 256, caput), não
se impedindo que fossem combinadas disposições próprias de cada regime, a
duas porque, ao longo do tempo, poderia ser conveniente a mudança do regi-
me de bens, para melhor tutela dos interesses dos cônjuges.
Sensível a essas considerações, o Código Civil de 2002 trouxe o princípio
da mutabilidade do regime de bens do casamento no seu artigo 1.639, § 2º,
segundo o qual “É admissível alteração do regime de bens, mediante autoriza-
ção judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedên-
cia das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros” (BraSil, 2002).
esse princípio, sem dúvida alguma, se torna mais um exemplo da possibilida-
de de exercício da autonomia privada no campo familiar. Disso não discrepa
tepedino (2008, p. 207), ao afirmar que esse sistema “[...] visa dar maior liber-
dade aos cônjuges para regularem suas relações patrimoniais de acordo com as
circunstâncias e contingências supervenientes ao matrimônio [...]”.
Para que seja válido o exercício da autonomia privada nesta seara, o
dispositivo legal anteriormente referido exige, em primeiro lugar, que o
pedido de alteração do regime de bens, que deve ser dirigido ao Poder
Judiciário, necessita ser feito por ambos os cônjuges e de forma motivada, já
que o magistrado analisará a procedência das razões invocadas. nesse senti-
do, para que haja efetivamente respeito à autonomia privada dos cônjuges, a
apreciação de tais motivos não precisa ser rígida, taxativa, como já decidido
pela jurisprudência:

Com o reconhecimento da mutabilidade do regime de bens pelo Código


Civil houve, em verdade, uma otimização do princípio da autonomia da von-
tade do casal, consagrado no princípio da livre estipulação do pacto, de
forma que não deve a Justiça ser por demais resistente no exame do requisi-
to da motivação previsto no §2º do art. 1.639 do Código Civil até porque, a
esta exigência legal deve ser conferida uma conotação de ordem subjetiva,
tendo em vista as inúmeras razões internas e externas que podem levar um
casal a optar pela alteração do regime de bens. ademais, não se pode olvidar
que, quando da escolha do regime de bens por ocasião da celebração do casa-
mento, não é exigido dos nubentes qualquer justificativa sobre o pacto elei-
to, motivo pelo qual, por mais esse fundamento, tal condição deve ser mini-
mizada pelos julgadores. (rio GranDe Do Sul. tribunal de Justiça.
apelação Cível n. 70012341715, 7ª Câmara Cível, relatora Desembargadora
maria Berenice Dias, julg. 14.9.2005).

em segundo lugar, há a exigência de respeito aos direitos de terceiros, o


que é comumente materializado na prática com a publicação de edital e a veri-
ficação do estado dos bens registrados em nome do casal. nessa linha de inte-
lecção, vale a pena transcrever o teor do enunciado n. 113 aprovado na i
Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (BraSil, 2002):

É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então


o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será
objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclu-
sive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qual-
quer natureza, exigida ampla publicidade.

Para que seja maximizada a autonomia privada das partes, deve-se auto-
rizar a mutabilidade do regime de bens mesmo daqueles casamentos realiza-
dos antes da vigência do Código Civil de 2002. assim, o artigo 2.039 do Código
Civil, que dispõe que os casamentos celebrados sob a égide do Código anterior
– que não permitia a mutabilidade do regime de bens –, devem ser por ele
regidos, não deve ter o condão de impedir a aludida mutabilidade, afinal de
contas este dispositivo legal se refere apenas aos “[...] efeitos do regime esco-
lhido, que não poderão ser alterados com a modificação do regime de bens
[...]” (tePeDino, 2008, p. 207). É esse o posicionamento do Superior
tribunal de Justiça:
Direito civil. Família. Casamento celebrado sob a égide do CC/16. alteração
do regime de bens. Possibilidade. a interpretação conjugada dos arts. 1.639,
§ 2º, 2.035 e 2.039, do CC/02, admite a alteração do regime de bens adotado
por ocasião do matrimônio, desde que ressalvados os direitos de terceiros e
apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido. (BraSil.
Superior tribunal de Justiça. resp n. 821.807, 3ª turma, relatora ministra
nancy andrighi, julg. 19.10.2006).

Por fim, deixe-se registrado que é também possível a alteração do regi-


me de bens na hipótese do regime de separação obrigatória, desde que supe-
rada a causa que o impôs, conforme disciplinado pelo enunciado n. 262 da iii
Jornada de Direito Civil do StJ:

arts. 1.641 e 1.639: a obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses


previstas nos incs. i e iii do art. 1.641 do Código Civil, não impede a altera-
ção do regime, desde que superada a causa que o impôs. (BraSil, 2004).

9.2. a atuação do ministério Público nas causas de família

Conforme se depreende das ideias desenvolvidas ao longo desse trabalho,


a intervenção do estado nas questões familiares pode ocorrer em dois momen-
tos distintos, aprioristicamente, mediante previsão legislativa, ou no caso con-
creto, exigindo-se a atuação do Poder Judiciário como único meio de solução
de determinada lide. Com relação a esta segunda hipótese, costumeiramente
se fala apenas da interferência de um juiz na vida particular dos componentes
de uma família, até porque é esse agente quem verdadeiramente representa o
Judiciário.
entretanto, embora não integre o Poder Judiciário, o ministério Público
é um órgão do estado essencial à função jurisdicional deste, nos termos do
artigo 127, caput, da Carta magna de 1988, e que, por isso mesmo, frequente-
mente participa de processos envolvendo litígios familiares, seja como autor,
seja como fiscal da lei (custos legis), participação essa que nem sempre é abor-
dada com a relevância que merece pela doutrina, daí por que foi destacado um
tópico apartado neste trabalho.
nesse sentido, em apertada síntese, entende-se que o ministério Público
deve atuar em causas familiares quando estiver em jogo algum interesse públi-
co, o qual será evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte (arti-
go 82, inciso iii, do Código de Processo Civil), sendo que esse interesse não
necessariamente coincide com o interesse do ente estatal.
ocorre, porém, como também já visto durante esta pesquisa, que cada
vez mais vem-se permitindo que as questões familiares sejam resolvidas pelos
próprios particulares, sem necessidade de intervenção judicial, a exemplo da
separação e do divórcio extrajudiciais regulamentados pela lei n. 11.441/07.
em outros casos, embora haja intervenção judicial, não se verifica propria-
mente interesse público a legitimar a atuação ministerial no feito, como no
procedimento de habilitação do casamento, mesmo que exista expressa previ-
são legal exigindo essa atuação (artigo 1.526 do Código Civil). em todas essas
situações, em atenção ao próprio perfil constitucional do ministério Público
desenhado pela Constituição Federal nos artigos 127 a 129, de órgão a que
incumbe a defesa dos interesses mais caros à sociedade, defende-se a dispensa
da sua atuação.
nessa esteira,veja-se como se posiciona oliveira (2007, p. 83):

em suma, lembrado que o ministério Público tem sua atuação pautada pela
defesa de interesses indisponíveis do indivíduo e da sociedade, bem como ao
zelo dos interesses sociais, coletivos ou difusos, resta imprópria sua investi-
dura para tarefas de outra ordem [...].

e os exemplos dessas situações são os mais diversos, a saber: a habilitação


de casamento, quando não envolver interesse de incapaz ou quando não hou-
ver oposição de impedimento ou arguição de causa suspensiva, justificação de
fato necessário à habilitação ou pedido de dispensa de proclamas; ação decla-
ratória de união estável e respectiva partilha de bens em que não houver inte-
resse de incapazes; ação ordinária de partilha de bens, envolvendo casal sem
filhos menores ou incapazes; ação de alimentos e revisional de alimentos, bem
como ação executiva de alimentos fundada no artigo 732 do Código de
Processo Civil, entre partes capazes; ação relativa às disposições de última
vontade, sem interesse de incapazes, excetuada a aprovação, cumprimento e
registro de testamento, ou que envolver reconhecimento de paternidade ou
legado de alimentos; pedido de alvará judicial para levantamento de verbas
pecuniárias deixadas pelo de cujus (lei n. 6.858/80); procedimento de jurisdi-
ção voluntária em que inexistir interesse de incapazes ou não envolver maté-
ria alusiva a registro público, entre tantos outros.
a esse respeito, sintetiza Farias (2007, p. 14-15):

De igual sorte, vislumbro uma magnífica oportunidade para um debate apro-


fundado também sobre a intervenção do ministério Público na área cível,
afastando o Parquet de uma série de atos típicos da vida privada, v.g., a habi-
litação para o casamento e a atuação como custos legis em ações tipicamen-
te decorrentes da autonomia privada do titular (que podem ser lembradas
com o reconhecimento e dissolução de uniões estáveis, sem interesses meno-
ristas, e o conhecido pedido de alvará judicial para levantamento de verbas
pecuniárias deixadas pelo falecido, conforme disciplina da lei n. 6.858/80).
Seguramente, não é esse o papel conferido pelo constituinte ao Promotor de
Justiça. intérprete dos interesses sociais e individuais indisponíveis mais sig-
nificativos para a coletividade, não pode o ministério Público atuar na esfe-
ra personalíssima de interesses do titular, até porque nada poderá fazer para
impedir o exercício de direitos. o que faria, por exemplo, para obstar uma
separação consensual? Pleitearia um mandado de obrigação de fazer para
ambos, atentando contra a dignidade de cada um?

Guimarães Júnior (1999, p. 158) tem idêntico posicionamento:

(...) Se o Parquet recebeu da Constituição um papel relevante, sua atuação,


na prática, deve ser condizente com tal relevância. aqui vem um argumen-
to de ordem prática: a redução quantitativa da intervenção processual ense-
jará maior disponibilidade de tempo ao Promotor para que se dedique aos
direitos difusos e coletivos da comarca em que atue, inclusive através de
mecanismos extrajudiciais. tudo, vale lembrar, em favor da maior efetivida-
de de atuação ministerial como um todo.

exemplo ainda mais sintomático de causa que deve dispensar a atuação


do ministério Público diz respeito à separação e ao divórcio consensuais.
Quanto ao procedimento administrativo da separação e do divórcio consen-
suais regulado pela lei n. 11.441/07, naturalmente, por não se tratar de pro-
cedimento judicial, nele não deve ocorrer a intervenção do ministério Público
como custos legis.
Por questões de coerência, é possível afirmar que “se não há interesse
público que justifique a atuação do Promotor de Justiça nos acordos consen-
suais de separação ou divórcio em cartório, também não pode existir interes-
se na dissolução matrimonial em juízo, quando se trate de procedimento con-
sensual” (FariaS, 2007, p. 57). não haveria nenhum motivo lógico para tra-
tar situações absolutamente idênticas de forma desigual.
e esse interesse público só estaria presente se houvesse interesse de inca-
paz em jogo, em respeito ao disposto no artigo 82, inciso i, do Código de
Processo Civil. ora, se não há mais interesse público na manutenção do matri-
mônio quando os consortes assim não querem, estando, portanto, a decisão de
dissolver ou não a família por eles formada única e exclusivamente nas mãos
do casal (direito potestativo extintivo), no exercício de sua autonomia priva-
da, razão inexiste para que o Parquet continue atuando em ações desta espé-
cie, salvo no caso de incidência de interesse de incapaz.
o Projeto de lei n. 2.285/07, denominado estatuto das Famílias, não
deixa qualquer dúvida sobre esse posicionamento ao determinar, no seu arti-
go 130, que “o ministério Público deve intervir nos processos judiciais em que
houver interesses de crianças, adolescentes e incapazes”.
ademais, insta salientar que, em existindo interesse de incapaz, a atua-
ção do Promotor de Justiça deve cingir-se apenas e tão somente a tal interes-
se, não se manifestando, portanto, quanto ao próprio decreto de separação ou
divórcio, bem como quanto aos efeitos decorrentes da dissolução do matrimô-
nio. nessa linha de intelecção, entende-se necessário o pronunciamento do
órgão ministerial de execução, por exemplo, em matérias como guarda judi-
cial dos filhos menores ou alimentos a eles devidos, mas considera-se desne-
cessária a participação do Promotor no debate de questões como decurso do
lapso temporal de 2 (dois) anos para o divórcio direto, partilha de bens (e
demais questões econômicas), uso do nome de casado etc.
Por outro lado, impende registrar também que o posicionamento ora sus-
tentado não provoca violação ao quanto previsto no artigo 82, inciso ii, do
Código de Processo Civil, segundo o qual compete ao ministério Público
intervir nas causas concernentes ao estado da pessoa (entre outras). Como é
cediço, a doutrina processual contemporânea vem sustentando que todas as
hipóteses de atuação do ministério Público como fiscal da lei previstas no arti-
go 82 do Código de Processo Civil4 devem ser conciliadas com as funções atri-
buídas a este órgão pelos artigos 127, caput – “defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (Bra-
Sil, 1988) –, e 129 da Constituição Federal, o que somente pode ser auferido
no caso concreto e não aprioristicamente.
Parece ser esse o espírito da nova lei do mandado de segurança (lei n.
12.016/09, que revogou expressamente a lei n. 1.533/51), ao asseverar no seu
artigo 12, parágrafo único, que “Com ou sem o parecer do ministério Público,
os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamen-
te proferida em 30 (trinta) dias” (BraSil, 2009). a redação deste dispositivo
legal acaba consagrando abalizado entendimento doutrinário anterior, segundo

4 o raciocínio também é válido para os processos de jurisdição voluntária, a exemplo da separação


e divórcio judiciais consensuais: não obstante o teor do artigo 1.105 do Código de Processo Civil,
que obriga a participação do ministério Público em todos os processos desta natureza, entende-
se que o Parquet somente deve intervir em tais feitos quando estiver presente uma das hipóteses
estampadas pelo artigo 82 do CPC e/ou artigo 127, caput, da Carta magna.
o qual, no processo de mandado de segurança, é obrigatória somente a intima-
ção do órgão de execução, ocorrendo a atuação ministerial apenas se presente
uma das hipóteses definidas no artigo 82 do Código de Processo Civil e/ou no
artigo 127, caput, da lex legum, ou seja, desde que esteja configurada nos autos
a incidência do interesse público (evidenciado pela natureza da lide ou qualida-
de da parte – artigo 82, inciso iii, in fine, do Código de Processo Civil).
esclareça-se ainda que, com o fito de se evitar a ocorrência de nulidade
processual por ofensa ao disposto no artigo 246 do Código de Processo Civil,
sustenta-se que persiste a necessidade de intimação do ministério Público em
todos os processos de separação e divórcio, afinal de contas, “[...] o que dá
ensejo à nulidade é a falta de intimação; ‘se intimado, deixa de intervir por
qualquer motivo, nulidade não há’ [...]” (DiDier JÚnior, 2006, p. 236). De
fato, somente após ser intimado (nunca antes, por óbvio) é que o Promotor de
Justiça terá acesso aos autos e assim poderá analisar se está presente ou não o
interesse público justificador da sua intervenção. não sendo hipótese de sua
intervenção (in casu, não existindo interesse de incapaz), deverá o Promotor
externar os seus fundamentos, por exigência do artigo 43, inciso iii, da lei n.
8.625/93 (lei orgânica do ministério Público dos estados).
resumindo essa atuação do ministério Público nas ações de separação e
divórcio consensuais ou em quaisquer outras ações de Direito de Família nos
moldes aqui externados, Farias (2007, p. 15-16) pontifica:

isso significa, no plano concreto aqui analisado, que o ministério Público


deve concentrar os seus esforços na defesa dos interesses sociais e individuais
indisponíveis, afastando-se, definitivamente, de toda e qualquer atuação –
processual ou extraprocessual – que não se conforme com a sua feição (cons-
titucional) de instituição vocacionada à defesa de interesses metaindividuais.
vejo, inclusive, com tranqüilidade, a possibilidade de asseverar que – mesmo
havendo disposição infraconstitucional prevendo a atuação ministerial em
determinadas hipóteses (atinentes a interesses privados, estranhos às latitu-
des do art. 127 da CF/88) – não deverá o ministério Público, lastreado no res-
peito às disposições constitucionais, atuar, em razão da interferência indevi-
da no campo das relações particulares, atentando, não raro, contra garantias
individuais. É o caso da habilitação para o casamento, das dissoluções con-
sensuais de união estável, dos alvarás judiciais... o desafio está posto. e,
como propõe roDriGo Da Cunha Pereira, uma coisa é bem certa: o
Direito não mais pode fechar os olhos à realidade que insiste, sempre, em
surgir. “Compreender isso é fazer cumprir o Direito mais autêntico, é dar-
lhe vida e colocá-lo na vida”. (grifo nosso)
9.3. Situações que não mais admitem a intervenção estatal
no âmbito do direito de família

assim como já alertado no início do item 9.1., nesse tópico, não se pre-
tende abordar todas as situações que não mais admitem a intervenção estatal
no âmbito do Direito de Família nem sequer esgotá-las, mas apenas tratar
daquelas mais importantes ou as mais debatidas em sede doutrinária, como
forma de ilustrar a teoria que se quer provar neste trabalho.

9.3.1. a culpa na separação judicial

o sistema de imposição da culpa como óbice ao decreto da separação-


sanção e de aplicação de castigos ao culpado pelo término da sociedade conju-
gal advém, fundamentalmente, do modelo de família definido no Código de
1916, como adiante se demonstrará.
o Código consagrou ideais burgueses do século XiX (em pleno século
XX) por um modelo fechado e autossuficiente, que possuía a pretensão de que
valores patrimonialistas e individualistas fossem perpetuados no tempo. no
campo do Direito de Família, presenciou-se este mesmo fenômeno, pois o
Código trouxe para si, também de forma fechada, pretensamente eterna e
autossuficiente, os valores típicos da família da época, imaginando (erronea-
mente) que o quadro por ele pintado jamais se alteraria.
em apertada síntese, a família do Código de 1916 era caracterizada a par-
tir do binômio família matrimonializada – indissolubilidade do vínculo con-
jugal. De fato, no entender do legislador, o meio mais adequado (e único) aos
hábitos sociais da época para a constituição de uma família era o casamento,
razão pela qual nunca o vínculo matrimonial poderia ser dissolvido.
Com base nesses dois sustentáculos, o Código passou a exigir a prova da
culpa para o decreto da separação (artigo 317) e, ao mesmo tempo, punir rigo-
rosamente aquele tido (presumidamente) como culpado pela dissolução da
sociedade conjugal.
a esse respeito, madaleno (2000, p. 32) pontifica:

a declaração judicial de responsabilidade do cônjuge culpado pela separação


judicial [...] carrega reminiscências de uma rígida moral pública e religiosa
do casamento. vigia o princípio de ordem pública de conservação da família
como esteio econômico da sociedade.
ora, se o casamento, única forma de legitimar a família, era indissolúvel,
seria um grande absurdo, no entender do Código, atentar-se contra a sacra
instituição familiar pelo legislador desenhada. nesse contexto, as sanções
decorrentes da separação eram enxergadas como um freio, um desestímulo à
desconstituição da família por parte de apenas um dos cônjuges.
e as punições estampadas no corpo do Código eram muito severas, haja
vista que o cônjuge culpado era privado de direitos fundamentais à sua pró-
pria dignidade humana (alimentos – artigo 320 – e nome de casada – artigo
324) e a dos seus filhos (guarda judicial dos filhos – artigo 326).
mesmo contra a vontade do legislador, a família, ao lado do Direito Civil
como um todo, passou por inúmeras transformações ao longo do século XX,
fazendo com que, pouco a pouco, ruísse o binômio de sustentação do modelo
de família criado pelo Código de 1916. nesse sentido, a lei n. 6.515/77 (lei do
Divórcio), regulando a emenda Constitucional n. 09/77, permitiu a dissolução
do vínculo matrimonial por meio do divórcio.
apesar desse enorme avanço, alguns resquícios do modelo de família tra-
zido pelo Código Civil insistiam em permanecer no ordenamento jurídico
pátrio, ganhando destaque a manutenção in totum do sistema de verificação
da culpa para o decreto da separação judicial litigiosa (artigo 5º, caput, da lei
do Divórcio) e de todas as punições baseadas na culpa pelo término da socie-
dade conjugal já encontradas no Código Civil (perda dos direitos a alimentos
– artigo 19 –, nome de casado – artigo 17, caput – e guarda judicial dos filhos
– artigo 10 da lei do Divórcio).
Gradativamente, os dois alicerces da família do Código caíam aos olhos
da sociedade, mas continuavam em pé para o Direito: o casamento continua-
va a ser o único meio de legalizar as relações familiares e a dissolução do vín-
culo conjugal na modalidade litigiosa, apesar de possível, ainda dependia da
prova da culpa e tinha como consequência a imposição de severas sanções ao
consorte declarado culpado.
essa situação de beligerância entre a realidade e o Direito, porém, não
durou muito, visto que a nova Carta magna, em 1988, trouxe princípios cons-
titucionais capazes de promover a definitiva ruptura do paradigma da família
estampado no Código.
assim, o princípio constitucional do reconhecimento das famílias não-
matrimonializadas (ou fora do casamento) aniquilou o modelo único de for-
mação da família ao reconhecer a união estável (artigo 226, § 3º) e a família
monoparental (artigo 226, § 4º) como dois outros meios de constituição de
uma entidade familiar. Já o princípio da liberdade da dissolução do casamen-
to (artigo 226, § 6º) sepultou de vez a ideia de indissolubilidade do vínculo
matrimonial.
Por força disso, presenciou-se a completa falência do sistema da culpa na
separação-sanção. Por óbvio, se a família descrita no Código de 1916, respon-
sável pela criação desse sistema, não mais subsiste nos dias atuais, não deve ele
mais prevalecer.
É preciso ter em mente que o casamento, nos dias de hoje, é tido como
um dos meios de promoção da dignidade da pessoa humana e, por isso mesmo,
só deve ter vigência enquanto cumprir esta função. no momento em que tal
função se encerra, devem ter os consortes pleno direito de dissolver a socieda-
de conjugal (ou o vínculo matrimonial, no caso do divórcio), sem limitação de
qualquer ordem. o elemento culpa, portanto, não pode servir como obstácu-
lo a essa pretensão.
nesse contexto, como o direito à conjugalidade integra o conjunto dos
direitos da personalidade, o direito à dissolução da sociedade conjugal ou do
vínculo matrimonial assim também o faz, tanto que o lapso temporal é o único
requisito exigido para a concessão do divórcio direto (por que então exigir a
prova da culpa para o decreto da separação judicial?).
afinal de contas, se a “comunhão plena de vida” estabelecida pelo casa-
mento (artigo 1.511 do Código Civil de 2002) acabou, que sentido há em se
discutir a culpa para que haja a separação judicial? Sendo ainda mais objetivo,
não é crível que alguém seja juridicamente punido pelo simples desamor. Por
isso, novamente, chega-se à conclusão de que o direito à separação judicial não
pode ser limitado por qualquer fator.
Como já mencionado ao longo deste trabalho, segundo Farias (2004, p.
115-116), o direito de não manter o núcleo familiar é um

direito potestativo extintivo, uma vez que se atribui ao cônjuge o poder de,
mediante sua simples e exclusiva declaração de vontade, modificar a situa-
ção jurídica familiar existente, projetando efeitos em sua órbita jurídica, bem
como de seu consorte. enfim, trata-se de direito (potestativo) que se subme-
te apenas à vontade do cônjuge, a ele reconhecido com exclusividade e mar-
cado pela característica da indisponibilidade, como corolário da afirmação
de sua dignidade. (grifo nosso).

Com efeito, mira-se, no âmbito da separação judicial, a derrocada do


princípio da culpa, que passa a ser substituído por aquilo que a doutrina con-
vencionou chamar de princípio da ruptura: para fins de prolação do decreto
separatório, exige-se não mais a prova do elemento culpa, mas apenas e tão
somente da ruptura da convivência sadia do casal, da “comunhão plena de
vida”, da mútua assistência, do afeto, do amor, em resumo, requer-se unica-
mente a prova do desamor.
Se tudo isso não é suficiente para afastar completamente a culpa da sepa-
ração judicial, tem-se ainda como mais um argumento o fato de que, caso ela
(a culpa) não seja provada, o pedido de separação será julgado improcedente e
os cônjuges (principalmente o cônjuge autor da ação), após uma verdadeira
batalha travada no âmbito do Poder Judiciário, receberão um castigo ainda
maior, que é a manutenção do casamento.
ora, obrigar duas pessoas a continuarem convivendo sob o mesmo teto
em uma situação de inteira incompatibilidade como esta é, antes de tudo, uma
forma velada de restringir, sem qualquer motivo legítimo, a própria autono-
mia privada do ser humano, o que não se pode permitir.
nesse sentido, Pereira (2003, p. 2) assevera que “é preciso demarcar o
limite de intervenção do Direito na organização familiar para que as normas
estabelecidas por ele não interfiram em prejuízo da liberdade do ‘ser’ sujeito”.
em reforço, rodrigues Júnior (2007, p. 188) destaca que

o princípio da ruptura funda-se na liberdade de escolha que deve existir não


só na constituição, na manutenção, mas, também, na extinção da entidade
familiar. É a autonomia privada que poderá ser exercitada sempre, desde que
não afete a dignidade das pessoas envolvidas. ninguém está autorizado a res-
tringir ou a impor a existência ou a permanência de uma entidade familiar.

É por estes e por outros motivos que já existe uma tendência mundial em
abolir o instituto da separação judicial e privilegiar o divórcio, via menos trau-
mática, cujo único requisito para concessão é o decurso do lapso temporal, não
se discutindo, em nenhum momento, a culpa. no Brasil, por sugestão do
instituto Brasileiro de Direito de Família (iBDFam), o Deputado Sérgio
Barradas Carneiro apresentou ao Congresso nacional, no dia 10 de abril de
2007, Proposta de emenda à Constituição (PeC), sob o número originário
33/2007 e atualmente no Senado com o número 28/2009, sugerindo o fim do
instituto da separação judicial (em qualquer modalidade) com a alteração do
artigo 226, § 6o, da Constituição Federal, PeC esta já aprovada em dois turnos
na Câmara dos Deputados, aguardando deliberação no Senado.
Seguindo essa tendência, a doutrina vem apontando para a impossibili-
dade de o juiz se recusar a homologar e não decretar a separação judicial con-
sensual, mesmo se apurar que a convenção não preserva suficientemente os
interesses dos filhos ou de um dos cônjuges, não obstante a atual redação do
artigo 1.574, parágrafo único, do Código Civil postular em sentido contrário:
Socorrendo-se de regra encontrada no direito francês e italiano, o legislador
consagrou, no parágrafo único do art. 1.574, a possibilidade do juiz recusar-
se a homologar acordo de separação consensual sempre que o perceba como
prejudicial aos interesses da prole ou dos membros do casal. o que em prin-
cípio parece soar como uma regra que visa proteger os interesses dos mem-
bros da entidade familiar, revela-se, em verdade, uma afronta ao princípio
da liberdade de autodeterminação dos cônjuges. no que toca a intenção de
proteger o patrimônio do casal, esta pode ser perfeitamente atingida com a
recusa da homologação apenas da partilha. Já quanto ao escopo de proteção
dos filhos, as obrigações dos genitores separados vão prosseguir inalteradas,
e o convívio parental deve ser assegurado mediante a regulamentação de
visitas e a disciplina da guarda [...]. vale dizer que a violação atinge cores
mais gritantes e atenta também contra o princípio da igualdade quando se
considera que para as separações consensuais realizadas em cartório – con-
quista da lei nº 11.441/07 – não será possível falar em recusa da homologa-
ção do acordo pelo tabelião [...]. (FariaS; roSenvalD; Barretto,
2010, p. 167).

acrescente-se ao argumento da crise da separação judicial o fato de que


é até inútil falar-se em culpa no âmbito deste instituto, pois, em uma futura
conversão da separação em divórcio, não haverá qualquer preocupação em
apurar se ocorreu ou não tal elemento. aliás, relembre-se que o artigo 1.580,
§ 1º, do Código Civil de 2002 determina que não constará na sentença que
converte a separação em divórcio qualquer referência à causa que a determi-
nou. a discussão anterior sobre a culpa, portanto, perde o seu sentido, torna-
se inócua em um momento posterior.
Para ilustrar o quanto ora esposado, veja-se o que afirma Dias (2006, p.
269):

ainda a evidenciar a total inutilidade da culpa, outro fundamento merece


ser invocado. Como é vedada qualquer referência à causa da separação na
sentença de conversão da separação em divórcio (CC 1.580), de nada serve o
desgaste das partes, a dilação probatória e o ônus imposto ao Judiciário. o
estigma de culpado dura pouco tempo, no máximo, um ano. Desaparece
quando a separação se transforma em divórcio. igualmente, na ação de
divórcio direto, não cabe qualquer referência a culpas ou responsabilidades.
assim, antes de um ano da separação de fato, é necessário apontar culpados.
Depois disso, a culpa perde total significado. o fim do convívio leva à sepa-
ração ou ao divórcio pelo simples implemento de prazos temporais.
Frise-se ainda que, na dissolução da união estável, os litigantes não pre-
cisam discutir a culpa pelo fim do relacionamento; como a Constituição equi-
parou todas as formas de entidade familiar, não há motivo para se exigir a
prova da culpa na separação judicial.
ademais, pondere-se que, nos termos do artigo 1.577, caput, do Código
Civil, “seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça,
é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato
regular em juízo” (BraSil, 2002), sendo que, no restabelecimento da socieda-
de conjugal, por óbvio, não é retomada a perquirição da culpa porventura tra-
vada na ação de separação, o que reforça a absoluta inutilidade da citada per-
quirição.
Por outro lado, convém questionar se realmente é possível se falar em
apenas um único culpado pelo rompimento da relação conjugal ou, ao contrá-
rio, se não seria muito mais lógico atribuir a culpa aos dois. ora, se um dos
cônjuges, por exemplo, chega ao extremo de abandonar o lar, provavelmente
é porque o seu par amoroso contribuiu (e muito) para a insuportabilidade da
vida em comum. É provável, nesse caso, que o “inocente” tenha agredido físi-
ca ou moralmente o “culpado”, ou que tenha deixado de dar a devida atenção
que o outro merecia, enfim, incontáveis são as causas que poderiam ser apon-
tadas para explicar a conduta final de quem abandona o lar.
verifica-se, portanto, que aquelas condutas tratadas pelo legislador
pátrio como reveladoras de culpa de apenas um dos cônjuges na separação
judicial não passam, na verdade, da última gota d’água em um relacionamen-
to que, de tão desgastado, já estava à beira da falência.
Se um dos consortes chega a praticar tais condutas é porque o casal (e não
apenas um dos casados) já vinha fracassando na vida em comum. É um gran-
de erro achar que a ruptura do relacionamento teve início a partir da ação
havida como culposa, porque, na realidade, ela apenas representa o “sintoma
do fim” (FaChin, 1999, p. 179).
Dentro deste cenário, conclui-se, em definitivo, que aquelas hipóteses
disciplinadas pelo artigo 1.573 do Código Civil como reveladoras da impossi-
bilidade da comunhão de vida do casal, na verdade, se tratam de meras conse-
quências de uma única causa: o fim do amor.
nesse sentido, dificilmente será possível identificar em que momento foi
plantada no âmbito familiar a semente da separação. e se a culpa não é de um,
mas dos dois, será muito cômodo para cada um dos cônjuges apontar o outro
como o culpado, mesmo porque as versões para o casamento serão as mais
diversas, a depender do ponto de vista de cada parte. aliás, no fundo, o que
um cobrará do outro não é a simples culpa em si, mas a própria irresignação
em ver o casamento tomar contornos antes não imaginados.
nessa linha de intelecção, madaleno (2000, p. 32-33) confirma:

a via contenciosa da separação judicial teima em servir apenas como trau-


mático instrumento de cobrança de um sentimento de culpa pelo fracasso do
casamento e pela resignação financeira desta derrota, traduzida numa parti-
lha desigual de bens ou na conquista judicial de uma exoneração alimentar,
a recolher resultados que servem como troféus de conformação pessoal.

nessa etapa do matrimônio, portanto, será corriqueira a troca de farpas


entre os cônjuges como fruto da mais pura decepção e revolta pelo fracasso
provocado por eles mesmos. Brigas e discussões antes perdoadas agora são
retomadas com vigor para que sirvam de argumentos na luta pela imputação
da culpa ao outro. Por tudo isso, pode-se afirmar que, além de incoerente com
o momento histórico por que passa o Direito de Família, é também injusto
punir um dos consortes na separação-sanção.
Consoante Pereira (2001),

o Judiciário é o lugar onde as partes depositam seus restos. o resto do amor


e de uma conjugalidade que deixa sempre a sensação de que alguém foi enga-
nado, traído. Como a paixão arrefeceu e o amor obscureceu, o “meu bem”
transforma-se em “meus bens”. e aí um longo e tenebroso processo judicial
irá dizer quem é o culpado da separação. enquanto isso, não se separam. o
litígio, aliás, é uma forma de não se separarem pois enquanto dura o litígio a
relação continua. Já que não podem se relacionar pelo amor, relacionam-se
pela relação prazerosa da dor.
É muito mais fácil pensar que o culpado é sempre o outro cônjuge. assim, a
responsabilidade é sempre do outro. É impressionante como as versões de
um mesmo casamento apresentam-se completamente diferentes, segundo o
ângulo de cada parte. existirá mesmo uma verdade no litígio conjugal, ou são
apenas versões que fazem a-versões? Quem terá razão no fim do casamento?

villela (1982, p. 17) também segue esse trilhar:

além deste, alinha a mesma Comissão vários outros motivos que falam con-
tra a manutenção do princípio da culpa: dificuldade de apuração das causas
do arruinamento conjugal e, dentre elas, das que têm origem na culpa, intro-
missão do juiz na esfera íntima dos cônjuges, envenenamento do processo e
das relações pessoais das partes, etc. “nem os cônjuges, eles próprios” – já se
observou, entre nós – “terão muitas vezes a consciência precisa de onde resi-
de a causa de seu malogro, quase sempre envolta na obscuridade que, em
maior ou menor grau, impregna todas as ações humanas”.

aceitar esse sistema é permitir que toda uma história em comum seja
esquecida. exigir a comprovação da culpa para o decreto de separação é pos-
sibilitar que “demandas separatórias se arrastem no tempo e perpetuem inú-
teis sentimentos de ódio e de perseguição retaliativa, como obra inacabada do
desamor” (maDaleno, 2000, p. 32).

Por fim, culpas transitórias ou circunstanciais numa relação onde quase sem-
pre é difícil detectar quando teve real início a desavença nupcial e onde é
praticamente impossível distinguir opressor de oprimido, punições de indi-
gência desequilibram injustamente uma longa história conjugal (maDale-
no, 2000, p. 37).

na verdade, o que provoca o fim de uma sociedade conjugal não é a culpa


de um dos consortes, mas sim o término do amor (desamor), da comunhão
plena de vida, da mútua assistência. nessa situação, o cônjuge deve ter a liber-
dade irrestrita de não mais continuar vivenciando este relacionamento, sob
pena de violação da sua própria dignidade enquanto ser humano.
e se é tão subjetivo esse conceito de culpa, como admitir a sua discussão
em Juízo? trata-se de uma verdadeira invasão na intimidade e na privacidade
do casal por um magistrado que, por não ter acompanhado a história dos sepa-
randos, só tem condições de analisar uma pequena ponta do iceberg chamado
casamento, mas tem o poder de, acima do bem e do mal, decidir friamente
quem é o certo e quem é o errado na demanda forense.
Dias (2001, p. 71) comunga da mesma opinião, nesses termos:

uma vez que um dos cânones maiores das garantias individuais é o direito à
privacidade e intimidade, constitui violação do sagrado direito à dignidade
da pessoa humana a ingerência do estado na vida dos cônjuges, obrigando
um a revelar a intimidade do outro, para que, de forma estéril e desnecessá-
ria, imponha o juiz a pecha de culpado ao réu.

em razão de todos esses motivos aqui explicitados, afirma-se que o siste-


ma de influência da culpa no âmbito da separação judicial é absolutamente
odioso, estando, portanto, inteiramente falido. Com idêntico sentir, madaleno
(2000, p. 32-33) pontifica:
[...] em tempos de casamentos resolúveis, deve ser outro o interesse a ser
tutelado pelo estado, que agora deve conferir condições dirigidas à realiza-
ção da dignificação pessoal de cada integrante desse pequeno e importante
grupo social e nessa exata ordem de idéias, já não há mais espaço e discurso
para a sede moral de punição pela mera vingança de uma culpa maior ou
menor, pois, raramente, só um dos cônjuges é responsável pela sua separa-
ção [...]. não faz mais o menor sentido continuar advogando a apuração cau-
sal da separação judicial à luz da Carta magna que em 1988 construiu um
novo núcleo familiar, sustentado numa nova política de valores que prefere
desmaterializar as relações de família, para abrigá-las num plano superior –
o da dignidade da pessoa humana.

Dias (2001, p. 70-71) tem a mesma conclusão, com essas palavras:

retrógrada a mantença da necessidade de identificação de um culpado para


ser concedida a separação [...]. Seja porque é difícil atribuir a só um dos côn-
juges a responsabilidade pelo fim do vínculo afetivo, seja porque é absoluta-
mente indevida a intromissão na intimidade da vida das pessoas, tal motiva-
ção vem sendo desprezada pela jurisprudência.

Corolário do fim da culpa como óbice à decretação da separação judicial


é a falência do modelo que atribui sanções àquele havido como culpado na dis-
solução da sociedade conjugal. nesse trilhar, antecipe-se que o Código Civil de
2002 não trouxe em seu corpo a punição da perda da guarda judicial dos filhos
do casal, já que os seus artigos 1.583, § 2º, e 1.584, § 5º,com a redação dada pela
lei n. 11.698/08, consagram o princípio do melhor interesse do menor como
definidor dessa guarda.
Quanto ao nome de casado, é preciso estar atento ao fato de que, uma vez
obtido, ele integra definitivamente o nome como um todo do separando, pois,
por meio do mesmo, haverá a identificação deste enquanto indivíduo perante
a sociedade. em razão disso, o nome de casado passa a constituir mais um dos
direitos da personalidade do cônjuge que a ele aderiu, não podendo, por isso,
ser suprimido.5
o casamento cria para um dos consortes a possibilidade de adotar o nome
do outro, mas, uma vez operado este efeito, tal nome fica pertencendo àquele

5 a esse respeito, acentue-se que o Código Civil de 2002, no tópico destinado aos Direitos da
Personalidade (Capítulo ii do título i, do livro i), mais precisamente no artigo 16, estatui que
“toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome” (BraSil,
2002).
consorte, somente sendo possível a sua não utilização, por óbvio, se o seu titu-
lar assim optar. a regra, portanto, deve ser sempre a da plena liberdade de
manter o nome quando da separação.
Por conta dessa regra, entende-se que as ressalvas contidas na parte final
do artigo 1.578, caput, do Código Civil de 20026 não deveriam sequer existir;
ao contrário, certo seria se o comando normativo contido no parágrafo 1o
deste dispositivo legal7 tivesse validade para toda e qualquer hipótese (e não
apenas para o cônjuge “inocente”).
ratificando a ideia aqui exposta, Dias (2006, p. 97-98) apregoa:

a perquirição da culpa, além de ser de todo impertinente, tem seqüelas per-


versas que evidenciam que o interesse do legislador é simplesmente a man-
tença dos sagrados laços do matrimônio. Pune quem dele quer afastar-se.
Quem adotou, ao casar, o sobrenome do outro, quando da separação, pode
livremente escolher sua exclusão ou o retorno ao nome de solteiro. no
entanto, o culpado pelo fim do casamento fica sujeito a perder a própria
identidade, pois o uso do nome depende da benemerência do ‘inocente’ (CC
1.578). Se for reconhecida a sua culpa, só há a possibilidade de continuar
com o nome se, com isso, concordar o ‘dono’ do nome. Fora disso, o ‘culpa-
do’ precisa conseguir provar que a mudança do nome pode acarretar eviden-
te prejuízo para a sua identificação, manifesta distinção entre o seu nome de
família e o dos filhos ou dano grave assim reconhecido pelo juiz [...].

Destarte, dentre as punições decorrentes da separação-sanção, sem dúvi-


da alguma, a mais injusta delas é a da perda do direito a alimentos e, por isso
mesmo, será objeto de uma análise um pouco mais acurada nas linhas que se
seguem.
a respeito dessa punição, Dias (2006, p. 74) chega a afirmar que

[...] essa, decerto, pode ser considerada a pena mais exarcebada do nosso
ordenamento jurídico. ainda que o inciso Xlvii da Constituição Federal
declare não haver pena de morte, ou de caráter perpétuo, de trabalhos for-
çados, de banimento, vedando quaisquer penas cruéis, tal garantia não é

6 o citado artigo determina que o cônjuge culpado não perde o direito de usar o nome de casado
se não for expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração acarretar evidente pre-
juízo para a sua identificação (i), manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos
havidos da união dissolvida (ii) ou dano grave reconhecido na decisão judicial (iii).
7 este dispositivo legal assevera que “o cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá
renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro” (BraSil, 2002).
assegurada quando a condenação decorre do ‘crime’ de ter o réu dado causa
à separação [...]. assim, mesmo sendo flagrante a necessidade – quer por
estar fora do mercado de trabalho, quer por doença que impeça o desempe-
nho de atividade laborativa –, o culpado é condenado a morrer de fome. a
pena é perpétua. Quiçá imponha a realização de trabalhos forçados. a
depender das condições do apenado, será cruel. talvez lhe imponha a pena
de banimento, nem que seja para a outra vida.

a regra da perda do direito a alimentos torna-se ainda mais injusta quan-


do se tem em mente que a obrigação alimentar proveniente do casamento
decorre do dever matrimonial da mútua assistência, dever este que não é
extinto com a separação judicial, mas apenas se transmuda naquela obrigação.
aliás, nunca é demais relembrar que a mútua assistência só pode ser
entendida modernamente sob o enfoque do princípio constitucional da digni-
dade da pessoa humana, no sentido de que ela envolve o querer bem o outro,
a preocupação em ver o seu par amoroso realizado em sua plenitude, o cari-
nho, o amor, o afeto, a cumplicidade, a motivação nos momentos difíceis,
enfim, todos aqueles sentimentos típicos da família concebida pelo texto
Constitucional de 1988.
Desse modo, os alimentos, nesta hipótese, ganham importância inco-
mensurável, pois representarão o meio pelo qual um cônjuge garantirá ao
outro, ao menos temporariamente, a realização da sua dignidade enquanto
pessoa humana.
apesar de tudo isso, o Código Civil de 2002 não só retomou a ideia da dis-
cussão da culpa em sede de separação judicial (separação-sanção) nos artigos
1.572, caput, e 1.573, como também estampou o sistema de punição do culpa-
do em relação ao direito a alimentos nos artigos 1.694, § 2º, 1.702 e 1.704.
É bem verdade que, em comparação ao Código de 1916 e à lei do
Divórcio, o Código de 2002 pode ser visto como mais generoso, pois o pará-
grafo único do artigo 1.704 dispõe que “se o cônjuge declarado culpado vier a
necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem
aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando
o juiz o valor indispensável à sobrevivência” (BraSil, 2002). em outros ter-
mos, caso preenchidas as condições descritas neste dispositivo, o declarado
culpado pela separação poderá receber os alimentos necessários, que são aque-
les destinados a custear exclusivamente as despesas indispensáveis à sua sobre-
vivência. Já se o cônjuge é considerado inocente, terá direito aos alimentos
civis, definidos como aqueles destinados à manutenção do padrão de vida
experimentado por ele.
Se essa nova regra pode ser tida como mais generosa do que a inserta no
Código de 1916 e na lei do Divórcio, ela deixa muito a desejar em relação ao
modelo proposto pelo texto Constitucional. ora, sob a ótica deste último, o
que, de fato, o Código de 2002 acabou promovendo foi uma leve mitigação do
castigo referente à obrigação alimentar em comento.
o castigo em si continua a existir, mesmo atenuado. Se só recebe a tota-
lidade do direito aos alimentos (ou seja, os alimentos civis) quem for declara-
do inocente na separação (além de ser exigido que ele não tenha parentes em
condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho), é óbvio que o culpado
recebeu uma punição.
não é mais possível, nos dias de hoje, aceitar que o odioso e ultrapassado
elemento “culpa” imponha a concessão do direito a alimentos de forma limi-
tada, reduzida. a dignidade da pessoa humana exige que tal direito seja exer-
cido por inteiro, com a plenitude que o cônjuge-alimentando faz jus.
Diante disso, privilegiar a regra trazida pelo novo Código quanto ao direi-
to a alimentos é aceitar uma verdadeira subversão hermenêutica, o que não é
mais possível perante os novos tempos do Direito Civil constitucionalizado.
isto posto, não obstante a redação do Código Civil de 2002, volta-se a fri-
sar: o cônjuge deve ter direito aos alimentos de forma plena, sem qualquer tipo
de limitação, mesmo tendo parentes em condições de prestá-los ou aptidão
para o trabalho.
na concessão integral deste direito, pouco importa se ele é culpado ou
não pela separação judicial. o único pressuposto que realmente será exigido
para a concessão dos alimentos é o decantado binômio necessidade do alimen-
tando – possibilidade do alimentante. Somente ele pode obstar a pretensão do
cônjuge em receber o direito em questão. trata-se, pois, do solitário limite ao
interesse do alimentando.
veja-se como madaleno (2000, p. 34-36) se manifesta acerca do tema:

alimentos em tempo de igualdade só podem advir da efetiva necessidade,


jamais inspirados apenas na sua utilidade [...]. não há como defender princí-
pios tão claramente antagônicos de culpa e de dignidade da pessoa humana
no campo do direito alimentar. Como poderia o julgador preservar a digni-
dade da pessoa humana do cônjuge financeiramente dependente, se a sua
sobrevivência é medida pelo critério perverso das idiossincrasias conjugais
[...]? [...]
[...] Como visto, alimentos decorrem do velho dever de solidariedade preco-
nizado pelo Código Civil Brasileiro e não devem servir como premiação pela
ruptura culposa do casamento. [...] Permitir e motivar com a ameaça de
improvimento da ação, pesquisa processual da causa separatória, é andar na
contramão de valores maiores, edificados pela Carta Política de 88 e que per-
seguem o respeito à dignidade da pessoa. valores que evocam e ressaltam
uma família escudada na unidade de sua direção, pela similitude de seus
direitos e de suas obrigações.

É claro que com isso não se quer afastar a possibilidade de fixação dos ali-
mentos transitórios ou passageiros nas relações conjugais, tidos como meios
necessários para garantir, durante determinado período, a subsistência daque-
le cônjuge “[...] desprovido de emprego e de recursos financeiros, dotado, con-
tudo, de capacidade e de condições de buscar, em curto espaço de tempo,
emprego e rendimento no mercado de trabalho” (maDaleno, 2008, p. 720).
muito pelo contrário, deve-se incentivar o retorno de um dos cônjuges ao
mercado de trabalho, fixando-se certo prazo para o fornecimento de alimen-
tos, para que estes não sirvam de fonte vitalícia de ócio. nesse prisma, portan-
to, também se afigura viável a solução de substituir o princípio da culpa pelos
alimentos transitórios, como apontado por madaleno (2008, p. 722):

melhor se movimentaria a jurisprudência brasileira ao relevar inteiramente


a subjetiva culpa conjugal para substituí-la pelos alimentos transitórios ao
cônjuge dependente de alimentos e considerado responsável pela ruptura do
casamento. nestas circunstâncias em nada importaria pesquisar a causa da
separação, prevalecendo no espírito do julgador a percepção única de os ali-
mentos transitórios serem limitados no tempo entre cônjuges e companhei-
ros que desfazem sua relação afetiva.

Do exposto, é inevitável concluir que resta sacramentada a falência da


punição relativa ao direito a alimentos na separação-sanção. o cônjuge, por
consequência, tem direito a alimentos, bastando, para tanto, que sejam
demonstradas a sua necessidade e a possibilidade financeira do alimentante
em pagar a pensão.
na verdade, como já visto, esse raciocínio é válido para todas as demais
punições baseadas na culpa pela separação judicial. assim, o cônjuge conside-
rado culpado na ação de separação judicial somente ficará privado do nome de
casado e do direito a alimentos se não restarem devidamente preenchidos os
requisitos específicos de cada um desses institutos, a exemplo do binômio
necessidade de quem paga–possibilidade de quem recebe os alimentos.
em decorrência de tudo isso, as regras contidas no Código Civil de 2002
referentes às punições acima mencionadas surgiram natimortas, eis que
inconstitucionais, motivo pelo qual não devem mais ser aplicadas.
nesse passo, caberá aos tribunais pátrios julgar a inconstitucionalidade
incidenter tantum destas regras enquanto não é proposta uma ação Direta de
inconstitucionalidade no Supremo tribunal Federal contra elas ou o legisla-
dor não altera o Código Civil.
a esse respeito, veja-se o recente posicionamento da jurisprudência pátria:

SeParação JuDiCial. PeDiDo intentaDo Com BaSe na CulPa


eXCluSiva Do CÔnJuGe mulher. DeCiSão Que aColhe a Pre-
tenSão em FaCe Da inSuPortaBiliDaDe Da viDa em Comum,
inDePenDentemente Da veriFiCação Da CulPa em relação
a amBoS oS litiGanteS. aDmiSSiBiliDaDe. – a despeito de o pedi-
do inicial atribuir culpa exclusiva à ré e de inexistir reconvenção, ainda que
não comprovada tal culpabilidade, é possível ao Julgador levar em conside-
ração outros fatos que tornem evidente a insustentabilidade da vida em
comum e, diante disso, decretar a separação judicial do casal. – hipótese em
que da decretação da separação judicial não surtem conseqüências jurídicas
relevantes. embargos de divergência conhecidos, mas rejeitados. (BraSil.
Superior tribunal de Justiça. resp n. 466329/rS, embargos de Divergência
no recurso especial n. 2004/0166475-2, 2ª Seção, relator ministro Barros
monteiro, julg. 14.9.2005, publ. 1.2.2006).

SeParação. CulPa. alimentoS. Partilha. Para decretar a separa-


ção não há necessidade de investigação da culpa. alimentos para mulher em
face da necessidade e possibilidade. Partilha de moto, comprovadamente
adquirida na constância da união. neGaram Provimento. (rio
GranDe Do Sul. tribunal de Justiça. apelação Cível n. 70006327639, 8ª
Câmara Cível, relator Desembargador rui Portanova, julg. 26.6.2003).

ação De SeParação JuDiCial – inÉPCia Da iniCial – PeDiDo


JuriDiCamente imPoSSível – Sentença “”eXtra-Petita”” –
CerCeamento De DeFeSa – inviaBiliDaDe Da viDa em Comum
– CulPa reCíProCa – reConheCimento – PoSSiBiliDaDe.
identificados na inicial os fundamentos fáticos e jurídicos, revela-se desne-
cessária a indicação dos fundamentos legais, cabendo ao estado-juiz a ade-
quação do pedido à lei. há de ser reconhecida a culpa recíproca no pedido
de separação judicial litigiosa quando, pelas provas trazidas aos autos, a con-
duta dos cônjuges revela incompatibilidade, geradora de inconciliável desar-
monia que tornem insuportável a vida em comum. “inegável reconhecer
ainda que, mesmo aquele que ajuíza a ação de separação, dela sai também
derrotado, ao constatar a falência daquela relação em que depositara sua
confiança e seus sonhos, deixando de vislumbrar no cônjuge a fonte de feli-
cidade e apoio outrora concebidos. obrigar duas pessoas a permanecerem
unidas pelo liame jurídico, quando uma delas não mais o deseje, revela grave
afronta ao princípio constitucional da dignidade humana”. não há de se atri-
buir responsabilidade a um dos cônjuges se ambos contribuíram para o rom-
pimento do laço matrimonial, demonstrada violação dos deveres conjugais
por parte de ambos, tornando-se improvável a reconstituição da vida.
(minaS GeraiS. tribunal de Justiça. recurso n. 1.0024.04.355193-6/001,
relator Desembargador Gouvêa rios, julg. 3.5.2005, publ. 20.5.2005).

o enunciado n. 254, da iii Jornada de Direito Civil do Superior tribunal


de Justiça, apregoa expressamente que

Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art.


1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal
diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art.
1.511) – que caracteriza hipótese de “outros fatos que tornem evidente a
impossibilidade da vida em comum” – sem atribuir culpa a nenhum dos côn-
juges (BraSil, 2004).

além disso, registre-se que, no dia 20.3.2007, o Deputado Sérgio


Barradas Carneiro, por sugestão do instituto Brasileiro de Direito de Família
(iBDFam), encaminhou ao Congresso nacional os Projetos de leis de núme-
ros 504/07 e 507/07, os quais, alterando diversos dispositivos do Código Civil,
eliminam em definitivo do ordenamento qualquer tipo de influência da culpa
na separação judicial.
mais recentemente, na data de 10 de abril de 2007, o próprio Deputado
Sérgio Carneiro foi além e apresentou a Proposta de emenda à Constituição
(PeC) sob o número originário 33/2007, atualmente no Senado com o núme-
ro 28/2009, cuja finalidade é abolir do cenário jurídico nacional o instituto da
separação judicial (em qualquer modalidade).
em sede de Direito Comparado, menciona-se que o Direito alemão, quan-
do realizou a sua primeira grande reforma na seara do Direito de Família, reti-
rou por completo do seu âmbito8 o princípio da culpa (verschuldensprinzip)
para substituí-lo pela constatação do mero fracasso matrimonial (princípio da
ruptura ou da deterioração; em alemão, Zerruttüngsprinzip).9 há ainda regis-

8 na verdade, no Direito alemão, não há a figura da separação judicial, somente sendo possível a
dissolução do relacionamento conjugal pelo divórcio.
9 a alteração ocorreu no Código Civil alemão – §§ 1.564 a 1.568.
tros de reforma nessa direção nos sistemas jurídicos da Áustria e da Grã-
Bretanha.

9.3.2. a limitação etária como causa de aplicação do regime de


separação obrigatória de bens

o artigo 258, parágrafo único, inciso ii, do Código Civil de 1916 estabe-
lecia o regime de separação obrigatória de bens se o casamento fosse realiza-
do por homem maior de 60 (sessenta) anos de idade ou por mulher maior de
50 (cinqüenta) anos de idade. não obstante, ao longo de todo o século XX, cla-
mava-se pela revogação deste dispositivo legal, por ofensa ao princípio da
autonomia privada.
o Código Civil de 2002 foi a oportunidade que tanto se aguardava para
que fosse feita a revogação acima mencionada. Destarte, em franco retroces-
so, o Código, no seu artigo 1.641, inciso ii, repetiu a regra anterior da limita-
ção etária como causa de aplicação do regime de separação obrigatória de bens
praticamente na íntegra, com uma única e insignificante alteração, consisten-
te na unificação da idade para homens e mulheres em 60 (sessenta) anos.
em um primeiro momento, verifica-se que a preocupação do Código foi
em efetivar o princípio da igualdade entre homens e mulheres, unificando a
idade no patamar alhures indicado. entretanto, essa alteração foi absoluta-
mente inócua, a uma porque essa equiparação etária já vinha sendo feita pela
jurisprudência anterior ao Código Civil de 2002, a duas porque a violação à
autonomia privada ainda persiste.
Com efeito, é de somenos importância essa equiparação etária. o cerne
da questão está no fato de que essa restrição viola frontalmente a autonomia
privada, constituindo em intervenção estatal indevida no campo familiar.
na verdade, essa restrição está diretamente ligada à família insculpida
pelo Código Civil de 1916, compreendida como entidade de produção de
riquezas. assim, a regra em comento pretendia “proteger” pessoas com idade
mais avançada – em tese mais vulneráveis – de investidas contra o seu patri-
mônio e, por via indireta, do patrimônio dos seus herdeiros.
entretanto, há de se ressaltar que a idade, por si só, não é causa de inca-
pacidade civil. em não sendo constatada nenhuma das causas de vulnerabili-
dade previstas nos artigos 3º e 4º do Código Civil, deve-se permitir o irrestri-
to exercício da autonomia privada dos maiores de 60 (sessenta) anos de idade,
o que implica livre escolha do regime de bens de casamento, consoante o arti-
go 1.639, caput, do mesmo diploma legal.
nesse prisma, registre-se que a lei da Política nacional do idoso (lei n.
8.842/94) permite que o idoso possa dispor livremente de seus bens, salvo nos
casos de incapacidade judicialmente comprovada, consoante a redação do seu
artigo 10: “É assegurado ao idoso o direito de dispor de seus bens, proventos,
pensões e benefícios, salvo nos casos de incapacidade judicialmente compro-
vada” (BraSil, 1994).
não havendo, portanto, qualquer justificativa plausível para a limitação
aqui analisada, ou, em outros termos, considerando que a presente interven-
ção do estado no campo familiar não promove qualquer direito fundamental
dos seus componentes, chega-se à inarredável conclusão de que o artigo 1.641,
inciso ii, do Código Civil fere a autonomia privada, devendo ser, pois, afasta-
do. Com idêntico sentir, Campos e valadares (2007, p. 123) dispõem:

tendo em vista a liberdade e a autonomia privada, chegamos ao foco da dis-


cussão: o artigo 1.641, inciso ii, do Código Civil limitou a autonomia priva-
da dos idosos sem nenhuma justificativa plausível ou convincente, sendo,
assim, considerado uma norma restritiva de direito, a qual devemos clamar
por sua revogação.
Se o maior de 60 anos é capaz para a prática de todos os demais atos da vida
civil, a vedação da liberdade de escolha do regime de bens não apresenta
fundo protetivo ao indivíduo, mas, sim, discriminatório, sendo uma ofensa à
liberdade e uma limitação à autonomia privada, imposta exclusivamente em
razão da idade.

em reforço, Pereira (2006, p. 144-145) sintetiza todo o raciocínio aqui


expendido:

[...] o CCB/2002 [...] estabeleceu a idade [...] de 60 anos para ambos os sexos.
Ficou resolvida a dúvida das idades, mas não significa que tenha sido uma
boa solução para a questão da idade que limita a livre escolha do regime de
bens. Pelo contrário, significa uma semi-interdição à capacidade do sujeito e
afronta o princípio da autonomia. É indigno atribuir esta incapacidade a
alguém apenas por ter completado 60 anos de idade. tal concepção é ainda
um resquício da ordem jurídica patrimonializada ainda que passasse por
cima da dignidade da pessoa. embora o princípio da igualdade tenha encon-
trado uma resposta no texto infracionstitucional, para a desigualdade entre
homens e mulheres com 60 e 50 anos de idade, não houve a solução integral
do problema. É que a igualdade depara-se com outros princípios que são
também norteadores do Direito de Família como o da autonomia e o da dig-
nidade da pessoa humana.
a jurisprudência segue o posicionamento aqui apresentado desde antes o
advento do Código Civil de 2002, conforme o julgado abaixo transcrito:

CaSamento. reGime De BenS. SeParação leGal oBriGatÓria.


nuBente SeXaGenÁrio. Doação À ConSorte. valiDaDe. aPli-
CaBiliDaDe Do art. 258, ParÁGraFo ÚniCo, ii, Do CÓDiGo
Civil Que não Foi reCePCionaDo Pela orDem JuríDiCa
atual. norma JuríDiCa inComPatível Com oS artS. 1º, iii, e
5º, i, X e liv, Da CF em viGor. (São Paulo. tribunal de Justiça.
apelação cível n. 007.512-4/2-00, relator Desembargador Cezar Peluso, 2ª
Câmara de Direito Privado, julg. 18.8.1996).

acrescente-se ainda que o enunciado n. 261 da iii Jornada de Direito


Civil dispõe que “a obrigatoriedade do regime da separação de bens não se
aplica a pessoa maior de sessenta anos quando o casamento for precedido de
união estável iniciada antes dessa idade” (BraSil, 2004).
Por tudo isso, clama-se pela revogação do artigo 1.641, inciso ii, do
Código Civil, o que pode ser feito se aprovado o Projeto de lei n. 507/2007, de
autoria do Deputado Sérgio Barradas Carneiro, que tem, entre outras, justa-
mente essa finalidade de extirpar do ordenamento jurídico o dispositivo legal
em comento. aliás, essa revogação já havia sido proposta anteriormente pelo
enunciado n. 125 da i Jornada de Direito Civil:

Proposição sobre o art. 1.641, inc. ii: redação atual: “da pessoa maior de
sessenta anos”. Proposta: revogar o dispositivo. Justificativa: “a norma
que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da
idade dos nubentes não leva em consideração a alteração da expectativa
de vida com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos
anos. também mantém um preconceito quanto às pessoas idosas que,
somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a
gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como con-
trair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interes-
ses” (BraSil, 2002).

enquanto a revogação do artigo 1.641, inciso ii, do Código Civil não


ocorre, compete à jurisprudência nacional o papel de afastar essa interferên-
cia indevida do estado no âmbito familiar e privilegiar a autonomia privada
dos seus membros.
9.3.3. a irrenunciabilidade do direito a alimentos entre cônjuges

o Código Civil de 1916 estabelecia, no seu artigo 404, a regra geral de


que os alimentos eram irrenunciáveis: “Pode-se deixar de exercer, mas não se
pode renunciar o direito a alimentos”. (BraSil, 1916). em complemento a
este dispositivo legal, o Supremo tribunal Federal editou a Súmula n. 379,
consagrando a irrenunciabilidade dos alimentos decorrentes do casamento:
“no acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser
pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais” (BraSil, 1964).
Por força deste enunciado sumular, o Pretório excelso entendia que eventual
renúncia aos alimentos realizada em demanda separatória implicaria em sim-
ples dispensa temporária dos alimentos, os quais poderiam ser pleiteados
novamente a qualquer tempo, desde que presentes os requisitos legais.
Destarte, doutrina e jurisprudência, contrariando a orientação acima refe-
rida do Supremo tribunal Federal, desde o advento da Constituição Federal de
1988, se posicionaram no sentido de que os alimentos somente seriam irrenun-
ciáveis se provenientes de relações de parentesco, visto que tal relação não
pode ser desconstituída, mas, quando decorrentes do casamento ou da união
estável, que não geram parentesco e, por isso mesmo, podem ser desconstituí-
dos, permitiriam a renúncia, como lembra madaleno (2007, p. 173-174):

[...] não derivando os alimentos do vínculo sanguíneo, mas sim da mútua


assistência, a tendência doutrinária e jurisprudencial foi a de permitir a
renúncia do direito alimentar, validando definitivamente a cláusula separa-
tória de exoneração dos alimentos entre cônjuges.
a tese então em voga desenvolvia o argumento da inexistência de parentes-
co entre os cônjuges, viabilizando a sua pacífica renunciabilidade judicial,
pois os alimentos irrenunciáveis do Código Civil de 1916 eram aqueles des-
tinados ao âmbito das relações de parentesco, enquanto a lei divorcista cui-
dava dos alimentos derivados do casamento [...].
[...] Segundo doutrina e jurisprudência, em tempo pretérito à nova codifica-
ção civil, afigurava-se totalmente legítima a renúncia meramente abdicativa
do direito alimentar, pois manter, ainda que em parte, o crédito alimentício,
representaria manter o vínculo e deste, o direito de revisar a quantificação da
pensão para majorar ou reduzir o seu valor. Portanto, mantido o elo dos ali-
mentos, o cônjuge a nada renunciava, não interessando ao alimentante viver
nesta insegurança, sempre sujeito a enfrentar futura demanda alimentar.

aliás, a jurisprudência do Superior tribunal de Justiça era marcada por


rechaçar por completo a orientação contida na Súmula n. 379 do Supremo
tribunal, exarando inúmeros julgados e permitindo a renúncia definitiva dos
alimentos por parte dos cônjuges, como se vê dos arestos abaixo transcritos:

Civil. Família. ação De alimentoS. eX-CÔnJuGe. SeParação


ConSenSual. renÚnCia eXPreSSa. Pleito PoSterior. inaDmiS-
SiBiliDaDe.
i. os alimentos devidos ao ex-cônjuge, uma vez dissolvida a convivência
matrimonial e renunciados aqueles em processo de separação consensual,
não mais poderão ser revitalizados.
ii. Precedentes do StJ.
iii. recurso especial conhecido e provido. (BraSil. Superior tribunal de
Justiça. resp n. 70630/SP, 4ª turma, relator ministro aldir Passarinho
Júnior, julg. 21.9.2000, publ. 20.11.2000).

Civil e ProCeSSual Civil - reCurSo eSPeCial - alimentoS –


FiXação De PraZo - aCorDo homoloGaDo no DivÓrCio -
PretenSão De alimentoS vitalíCioS - violação aoS artS. 85
e 404 Do CC/16 e art. 23, Da lei 5.478/68 e SÚmula 379 Do StF -
inoCorrÊnCia - DiverGÊnCia não ComProvaDa [...].
[...] esta Corte tem entendimento pacífico no sentido de “ser admissível a
renúncia ou dispensa de alimentos por parte da mulher se esta possuir bens
ou rendas que lhe garantam a subsistência, até porque alimentos irrenunciá-
veis, assim o são em razão do parentesco (iure sanguinis) que é qualificação
permanente e os direitos que dela resultam nem sempre podem ser afastados
por convenção ou acordo” (v.g. resp 95.267/DF, rel. min. WalDemar
Zveiter, DJ de 25/02/1998). Destarte, nenhum reparo merece o acórdão
impugnado, mesmo porque em conformidade com a jurisprudência desta
Corte (BraSil. Superior tribunal de Justiça. resp n. 578511/SP, 4ª turma,
relator ministro Jorge Scartezzini, julg. 21.10.2004, publ. 18.4.2005).

Diante desse quadro, era de se esperar que o Código Civil de 2002 encer-
rasse definitivamente tal polêmica, permitindo expressamente a renúncia dos
alimentos decorrentes do matrimônio. Destarte, eis que a novel legislação
civil, em seu artigo 1.707, retomou o entendimento estampado no artigo 404
do Código Civil de 1916 e na própria Súmula n. 379 do StF, estabelecendo o
seguinte: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito
a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação
ou penhora” (BraSil, 2002). Desse modo, constata-se que o novo Código
Civil, ao determinar como regra geral a impossibilidade de renúncia a alimen-
tos, não fez qualquer menção à espécie de alimentos a que essa regra se apli-
ca, daí por que ela acaba se estendendo também aos alimentos provenientes
do casamento.
É notório, pois, o retrocesso operado pelo Código Civil atual, motivo pelo
qual a doutrina e a jurisprudência voltam a sustentar o seu posicionamento
anterior de possibilidade de renúncia aos alimentos se decorrentes do matri-
mônio. nesse trilhar, por exemplo, adverte Coltro (2004, p. 68):

no Código de 2002, entretanto e consoante já aludido, não se preocupou o


legislador em deixar o assunto devidamente esclarecido, limitando-se, na
esteira do quanto mencionado, a reiterar, no art. 1.707, a regra do Código de
1916, contida no art. 404, no que e se não adotou aquilo que se propusera no
Projeto de 1975, acabou por também não escolher a solução que seria a mais
adequada e apta a impedir que persista, na jurisprudência, ainda que parcial-
mente, o debate que antes já se firmara acerca da possibilidade, ou não da
renúncia aos alimentos no acordo da separação, por um ou ambos os cônjuges.

madaleno (2007, p. 179-180) chega a essa mesma conclusão:

[...] e, de fato, o art. 1.707 do novo Código Civil representa um absoluto


retrocesso na evolução dos acontecimentos sociais surgidos ao longo dos
últimos anos.
o legislador falhou ao não distinguir os alimentos oriundos dos vínculos de
parentesco daqueles emanados das relações afetivas do casamento e da união
estável. aliás, pecou em não ampliar as possibilidades de renúncia, ou pelo
menos ao deixar de admitir uma certa dose de saudável compensabilidade
dos alimentos, o que tornou a proibir no seu art. 1.707.

o Superior tribunal de Justiça, por sua vez, continua mantendo o seu


entendimento de possibilidade da renúncia de alimentos decorrentes do
matrimônio, como pode ser verificado do julgado abaixo reprisado:

Civil e ProCeSSual. emBarGoS De DeClaração reCeBiDoS


Como aGravo reGimental. violação aoS artiGoS 131, 458 e
535, Do CPC. ineXiStÊnCia. FunDamentação SuFiCiente. vio-
lação a DiSPoSitivo ConStituCional. inComPetÊnCia Do
StJ. alimentoS. renÚnCia Pela eX-ComPanheira. ClÁuSula
vÁliDa. SÚmulaS n. 5 e 7-StJ. DeSProvimento (BraSil. Superior
tribunal de Justiça. agravo regimental no agravo n. 958962/mG, 4ª turma,
relator ministro aldir Passarinho Júnior, julg. 5.8.2008, publ. 22.9.2008).
De fato, a regra prevista no artigo 1.707 do Código Civil não há de pre-
valecer, sob pena de violação da autonomia privada dos cônjuges. ora, não
permitir que pessoas maiores e capazes decidam se abrem mão do direito a
alimentos que titularizam ou não significa, sem sombra de dúvidas, desres-
peito ao exercício da sua liberdade, do seu poder de autodeterminação. Se
o próprio consorte alega que não necessita dos alimentos após a separação
judicial, provavelmente em virtude de possuir condições financeiras para
arcar com o seu próprio sustento, por que motivo o estado haveria de inter-
ferir no âmago familiar, contrariando a vontade dos seus componentes,
infantilizando-os?
a proibição da renúncia a alimentos só pode existir se eles forem prove-
nientes de relações de parentesco e ainda assim caso o alimentando seja menor
e incapaz. na hipótese dos alimentos decorrentes do matrimônio, porém, os
cônjuges devem estar autorizados a decidir sobre a sua renúncia, ou, do con-
trário, a separação judicial acabará sendo absolutamente ineficaz, persistindo
entre eles, por período indeterminado, um vínculo que não é mais desejado.
Corre-se o risco inclusive de se incentivar a busca desenfreada de uma causa
culposa da separação judicial perpetrada pelo alimentando, pois somente ela
cessará de uma vez por todas o direito alimentar.
Seguindo essa linha de intelecção, Pereira (2006, p. 159-169) afirma que a
irrenunciabilidade do direito aos alimentos entre cônjuges prevista no artigo
1.707 do Código Civil afronta os princípios da igualdade, da independência e
notadamente da autonomia privada dos membros da família, maiores e capazes.
Por conta disso, sempre foi intenso o clamor da comunidade jurídica por
uma alteração do aludido dispositivo legal. madaleno (2007, p. 182), por
exemplo, assevera que “não há dúvida alguma de que a atual codificação pre-
cisa ser urgentemente revista pelo legislador, senão o fará certamente a juris-
prudência, retomando a defesa da possibilidade de renúncia dos alimentos
daqueles que não são parentes”.
nesse cenário, eis que foi apresentado ao Congresso nacional o Projeto
de lei n. 504/07, que sugere a alteração do artigo 1.707 para que nele conste a
regra geral de que o credor pode renunciar ao direito a alimentos, salvo quan-
do justamente “a obrigação decorrer de relação de parentesco”.
aguarda-se a aprovação do referido Projeto de lei. enquanto isso não
ocorre, a jurisprudência brasileira tem o papel de afastar, no caso concreto, a
aplicação do artigo 1.707 do Código Civil no que tange aos alimentos decor-
rentes do casamento, sob o risco de se legitimar mais uma vez o desrespeito à
autonomia privada.
9.3.4. o dever de coabitação e o débito conjugal

o débito conjugal pode ser definido como o dever de um dos cônjuges


estabelecer com o outro relações sexuais. envolve, pois, a possibilidade de um
dos consortes (geralmente a mulher) ser compelido por seu par ao cumpri-
mento da prestação sexual. em sendo aceito este instituto, chegar-se-ia à
absurda conclusão de que o consorte subjugado seria devedor de uma presta-
ção sexual, ao passo que o seu par ocuparia a posição de credor desta mesma
prestação.
não há que se olvidar que a ideia da existência de um débito conjugal
nasce fundamentalmente do modelo de família idealizado pelo Código Civil de
1916. Como já visto ao longo deste trabalho, prevalecia à época uma concep-
ção de família extremamente despreocupada com a realização pessoal dos seus
componentes, principalmente da mulher. nesse contexto, verificava-se que a
mulher ocupava posição de completa submissão ao marido, uma das quatro
figuras masculinas típicas do Codex (ao lado do proprietário, do contratante e
do testador). ao varão praticamente só eram conferidos pelo Código privilé-
gios. o rol de seus direitos era extenso (artigos 233 a 239), incluindo, por exem-
plo, a chefia exclusiva da sociedade conjugal, a incumbência de representar a
família, de administrar os bens comuns e os particulares da mulher (segundo o
regime matrimonial eleito), de fixar o domicílio da família, além da exclusivi-
dade no exercício do pátrio poder sobre os filhos (artigo 240).
a esposa, por outro lado, ocupava papel meramente secundário, quase só
possuindo deveres, como se via nos artigos 240 a 255. a chefia da sociedade
conjugal, por exemplo, só lhe era atribuída em casos excepcionais, consubs-
tanciados no artigo 251. além disso, determinados atos da vida civil só pode-
riam ser por ela praticados caso o marido assim consentisse, nos termos do
artigo 242.
nunca é demais relembrar que, até o estatuto da mulher Casada de 1962
(lei n. 4.121/62), a mulher era considerada relativamente incapaz para os atos
da vida civil. ademais, somente com o citado estatuto é que ela se tornou
colaboradora do marido na chefia da sociedade conjugal, bem como adquiriu
a titularidade do pátrio poder, apesar de continuar também como colaborado-
ra no exercício deste direito-dever.
a desigualdade e o machismo ficavam ainda patentes quando se analisa-
va o artigo 219, inciso iv, que permitia a anulação do casamento por deflora-
mento da mulher, ignorado pelo marido, hipótese esta tratada como erro
essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, mas que não era (e nem poderia ser)
aplicada à pessoa do marido.
noutro giro, mais uma vez revelando a pouca preocupação com a afeti-
vidade entre os cônjuges, o Código Civil de 1916 definia como alguns dos
principais objetivos do casamento a mera legalização das relações sexuais e o
obsessivo interesse na procriação.
É com fulcro nesse cenário que os deveres conjugais então previstos no
artigo 231 deveriam ser lidos. assim, por exemplo, o dever de coabitação, base
de sustentação do instituto do débito conjugal, consagrado no inciso ii do arti-
go 231, possuía cunho nitidamente sexual, impondo aos consortes não só a
vida em comum no domicílio conjugal (sentido objetivo) como também (e
principalmente) a obrigação do fornecimento da prestação sexual (sentido
subjetivo). aliás, impende frisar que a doutrina e a jurisprudência pátrias
entendiam que esse dever era dirigido exclusivamente à mulher, o que não era
nenhuma novidade, haja vista a posição de inferioridade que ela ocupava
nessa relação, conforme alhures analisado.
o dever de fidelidade recíproca encontrado no artigo 231, inciso i, seguia
esse mesmo trilhar, envolvendo tão somente o aspecto sexual de um relacio-
namento amoroso. Dessa forma, entendia-se que, se o casamento possuía
como uma das suas primordiais finalidades a regularização das relações
sexuais, não sendo possível a manutenção de relações fora do casamento dian-
te do princípio da monogamia, o cônjuge (rectius, o homem) tinha todo o
direito de exigir do seu par (a mulher) o cumprimento da prestação sexual.
a mútua assistência (artigo 231, inciso iii) era outro dever conjugal que
alicerçava a existência de um débito conjugal, pois, se o marido cumpria tal
dever com o fornecimento da assistência patrimonial, a mulher, em contra-
partida, para adimplir com a sua obrigação, deveria disponibilizar seu corpo à
satisfação da libido daquele.
Desenhados os contornos dos deveres conjugais que fundamentavam o
debitum conjugale, avança-se no tema para afirmar que a jurisprudência bra-
sileira, nesse período, considerava o descumprimento da prestação sexual ora
como causa culposa da separação judicial (por descumprimento de tais deve-
res, que tornaria insuportável a vida em comum), ora como hipótese de anu-
lação do casamento por erro essencial à pessoa do outro cônjuge.
reconhecendo o débito conjugal como causa da separação-sanção, o
tribunal de Justiça do rio Grande do Sul, antes do advento do Código Civil
de 2002, assim já decidiu:

ação De SeParação JuDiCial moviDa Pelo mariDo. CulPa


Da mulher, PorQue ProvaDaS a neGativa Do DÉBito ConJu-
Gal e ConDuta SuSPeita, alÉm Da eXPulSão Do mariDo De
CaSa (rio GranDe Do Sul. tribunal de Justiça. apelação Cível n.
41268, 3ª Câmara Cível, relator Desembargador Galeno vellinho de
lacerda, julg. 12.8.1982).

SeParação JuDiCial. mariDo e mulher Que, emBora viven-


Do SoB o meSmo teto, vivem viDaS autÔnomaS. mariDo
Que, hÁ maiS De DoiS anoS, Se neGa ao DÉBito ConJuGal.
aPliCação Do art-5, CaPut, Da lei nº 6.515 De 1977. Deram
Provimento (rio GranDe Do Sul. tribunal de Justiça. apelação
Cível n. 586001117, 4ª Câmara Cível, relator Desembargador nelson oscar
de Souza, julg. 9.4.1986).

o tribunal de Justiça do Distrito Federal e territórios, de igual modo,


exarou o seguinte julgado:

Civil. SeParação JuDiCial litiGioSa. reCuSa ao Convívio


íntimo. inFração Do Dever ConJuGal.
i - a recusa terminante ao débito conjugal, apresenta-se como conduta
reprovável, erigida como condição sine qua non para a procedência do pedi-
do de separação litigiosa.
ii - a confissão da esposa, não impugnada pelos outros elementos do conjun-
to probatório, impõe-se para a separação pleiteada.
iii - recurso denegado. unânime. (DiStrito FeDeral. tribunal de
Justiça. acórdão n. 77568, embargos infringentes na apelação Cível n.
3261794, 2ª Câmara Cível, relatora ministra nancy andrighi, julg. 5.4.1995,
publ. 23.8.1995).

em outra perspectiva, tratando o débito conjugal como causa de anula-


ção do casamento por erro essencial à pessoa do outro cônjuge, colhem-se da
jurisprudência anterior ao novo Código Civil os seguintes julgados do
tribunal de Justiça do rio Grande do Sul:

anulação De CaSamento. reCuSa ao DÉBito ConJuGal. a


reCuSa iniCial e DeFinitiva Da mulher ao “DeBitum ConJu-
Gale” DemonStra Que o varão, ao Contrair nuPCiaS,
inCorreu em erro eSSenCial Quanto a PeSSoa Da nuBente,
o Que torna inSuPortÁvel a viDa em Comum, autoriZan-
Do a anulação Do CaSamento noS termoS DoS artiGoS 218
e 219 Do CÓDiGo Civil (rio GranDe Do Sul. tribunal de Justiça.
reexame necessário n. 583034806, 1ª Câmara Cível, relator Desembargador
athos Gusmão Carneiro, julg. 22.11.1983).
anulação De CaSamento. neGativa De relaçÕeS SeXuaiS. 1.
a neGativa De relaçÕeS SeXuaiS, veriFiCaDa loGo aPÓS o
CaSamento, e motivo Para Sua anulação. 2. Prova SuFi-
Ciente DaQuela neGativa, no CaSo ConCreto. (rio GranDe
Do Sul. tribunal de Justiça. apelação Cível n. 596241422, 8ª Câmara Cível,
relator Desembargador Sérgio Gischkow Pereira, julg. 13.2.1997).

o mesmo raciocínio foi consagrado pelo tribunal de Justiça do Distrito


Federal e territórios:

a reCuSa ao DÉBito ConJuGal. maniFeStaDa De moDo


PeremPtÓrio Pela eSPoSa loGo na noite De nÚPCiaS e Que
PerSiSte PeloS DiaS SeGuinteS. imPeDinDo a ConSumação Do
matrimÔnio, ConStitui erro eSSenCial Quanto À PeSSoa Do
CÔnJuGe, hÁBil a invaliDar o CaSamento. não É SuFiCiente
Para aFaStar o erro, a CirCunStÂnCia De SaBer o mariDo
Da GraviDeZ Da eSPoSa. no CaSo, imPorta ConSiDerar Que
a mulher, ao CaSar, emitiu o ConSentimento em DeSaCor-
Do Com o Seu Querer íntimo, mantenDo em erro o mariDo.
(DiStrito FeDeral. tribunal de Justiça. acórdão n. 34952, remessa ex
officio n. 411, 2ª turma Cível, relator Desembargador luiz Claudio abreu,
julg. 6.11.1985, publ. 6.2.1986).

anulação De CaSamento. Citação Por ato Do eSCrivão.


valiDaDe. ineXiStÊnCia De reCurSo Pelo CuraDor ao vín-
Culo. ineXiStÊnCia De PreJuíZo. reCuSa ao DÉBito ConJu-
Gal. CaSamento não ConSumaDo. anulação.
- Sendo a citação o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a
fim de se defender, não teria sentido que se dispense a parte presente em car-
tório para dar-se por citada e se expeça mandado de citação para o mesmo
fim. o escrivão tem fé pública e suas certificações são presumidamente ver-
dadeiras.
- Se a ausência de defesa pelo Curador ao vínculo acarreta prejuízo,
o mesmo não se pode dizer do não aviamento de recurso, em face do
obrigatório recurso ex officio.
- Confirma-se a Sentença que anula casamento não consumado pela recusa
do consorte em cumprir o débito conjugal, frustrada uma finalidade essen-
cial do matrimônio. (DiStrito FeDeral. tribunal de Justiça. acórdão n.
77622, remessa ex officio n. 68194, 2ª turma Cível, relator Desembar-
gador Getúlio moraes oliveira, julg. 22.5.1995, publ. 23.8.1995).
ratificando esse posicionamento, veja-se o aresto abaixo transcrito do
tribunal de Justiça do estado do Paraná:

ação De anulação De CaSamento. ProCeDÊnCia. mulher


Que tem averSão ao ato SeXual, neGanDo-Se, terminante-
mente, ao “DeBitum ConJuGale”. DeSCumPrimento Do
Dever De viDa em Comum (CoaBitação). eXiStÊnCia De
CauSa iniBitÓria Para o ConGreSSo SeXual, Por motivoS De
orDem PSiColÓGiCa DiaGnoStiCaDoS na reQueriDa. Prova
PeriCial DemonStraDora Da anomalia. estando provada a reite-
rada recusa da mulher ao ato sexual com seu marido, anula-se o casamento,
porque, em tais condições, este não chegou a consumar-se. o dever de vida
em comum dos esposos no domicílio conjugal, previsto no art. 231 do
Código Civil, exige comunhão total, notadamente de natureza íntima, e,
uma vez inviabilizada essa comunhão, por falta de cumprimento do “debi-
tum conjugale”, fica caracterizada a nulidade do casamento realizado.
reexame necessário improvido. Segredo de justiça. Decisão: unânime –
negaram provimento (ParanÁ. tribunal de Justiça. acórdão n. 11033, 2ª
Câmara Cível, publi. 10.4.1995).

acrescente-se ainda que a preocupação dos tribunais com o reconheci-


mento do débito conjugal era tamanha que há julgados versando sobre os limi-
tes da existência de tal dever, conforme se vê da decisão a seguir destacada, de
lavra do tribunal de Justiça do rio Grande do Sul:

limiteS Do DÉBito ConJuGal. ÔnuS Da Prova. o Coito anal,


emBora inSeriDo Dentro Da meCãniCa SeXual, não inte-
Gra o DÉBito ConJuGal, PorQue eSte Se DeStina a ProCria-
ção. a mulher Somente eStÁ SuJeita a CoPula vaGíniCa e
não a outraS FormaS De SatiSFação SeXual, Que violen-
tem Sua inteGriDaDe FíSiCa e SeuS PrinCíPioS moraiS. a
mulher Que aCuSou o mariDo De aSSÉDio SeXual no Senti-
Do De Que CeDeSSe a PrÁtiCa Da SoDomia, e não DemonS-
trou o aleGaDo, reConheCiDamente De DiFíCil ComProva-
ção, aSSume oS ÔnuS Da aCuSação Que FeZ Sem naDa Pro-
var. a Prova, noS termoS Do artiGo 333, inC-i, Do CPC,
inCumBe a Quem aleGa. ProCeDÊnCia Da reConvenção oFe-
reCiDa Pelo varão (rio GranDe Do Sul. tribunal de Justiça.
apelação Cível n. 595116724, 8ª Câmara Cível, relator Desembargador
antônio Carlos Stangler Pereira, julg. 7.3.1996).
Destarte, a mudança do perfil da família criou terreno fértil para o desa-
parecimento do instituto do débito conjugal, como adiante se demonstra.
Com efeito, a Constituição Federal de 1988 foi a responsável pela rede-
signação da entidade familiar. mediante princípios como da dignidade da pes-
soa humana, solidariedade familiar, pluralidade de formas de família, igualda-
de entre cônjuges e entre filhos etc., a família passa a ser entendida como uma
entidade de promoção da felicidade pessoal dos seus membros, de realização
da sua dignidade, um instrumento para a satisfação dos seus componentes,
enfim, uma entidade eudemonista.
Como corolário, o objetivo de legalização das relações sexuais na consti-
tuição da família é sensivelmente mitigado, já que, muito mais do que isso, a
família deve propiciar a comunhão de afeto, entendido nas suas múltiplas
facetas. além disso, afasta-se a tão decantada superioridade masculina, dei-
xando a família de ser hierarquizada, sendo uma de suas características mar-
cantes a igualdade material entre os consortes.
nesse novo modelo de família, há uma clara releitura dos deveres do
casamento, ganhando destaque os deveres de coabitação, fidelidade recíproca
e mútua assistência.
em primeiro lugar, em respeito aos princípios da igualdade e até mesmo
da autonomia privada entre os cônjuges, insta destacar mais uma vez a desne-
cessidade de imposição dos referidos deveres, como apregoado por lôbo
(2005) em passagem já citada nesta pesquisa:

o princípio da liberdade, necessariamente coligado ao princípio da igualda-


de, nas relações familiares, diz respeito não apenas à criação ou extinção das
sociedades conjugais, mas à sua permanente constituição e reinvenção. tendo
a família se desligado de suas funções tradicionais, não faz sentido que ao
estado interesse regular deveres que afetam profundamente a liberdade, a
intimidade e a privacidade dos cônjuges. o exercício igualitário e solidário da
conjugalidade, no mundo atual, é algo inteiramente subtraído à interferência
legislativa e judicial do estado, pois destituído de qualquer interesse público.

assim, deveres como de coabitação, fidelidade recíproca e respeito e


consideração mútuos importam em “[...] profunda interferência na intimida-
de e na privacidade familiares, que dizem respeito exclusivamente aos cônju-
ges [...]” (lÔBo, 2005), sendo, portanto, “[...] absolutamente inócuos, pois
destituídos de sanção para seus eventuais inadimplementos” (lÔBo, 2005).
além disso, o rol de deveres estabelecido pelo artigo 1.566 do Código
Civil é mais severo que o estipulado para a união estável no artigo 1.724, já que
os companheiros estão dispensados da fidelidade recíproca e da vida em
comum, no domicílio conjugal.

[...] esses deveres são inconciliáveis com a união estável, uma vez que a
Constituição a recebeu e garante como união ontologicamente livre em sua
formação e em sua convivência. ora, se tais deveres não podem ser atribuí-
dos aos companheiros da união estável, então não poderiam ser mantidos
para os cônjuges, porque estariam a dificultar a conversão daquela em casa-
mento, em vez de facilitar, violando-se o disposto no art. 226, § 3º, da
Constituição. (lÔBo, 2005).

De outro lado, com fincas em lôbo (2005), advirta-se que “os únicos
deveres comuns tanto aos cônjuges quanto aos companheiros que não violam a
privacidade e a vida privada deles, nem interferem em sua comunhão de vida,
são o dever de mútua assistência e o dever de sustento, guarda e educação dos
filhos”, pois são deveres exigíveis e refletem interesse público relevante.
e se os deveres conjugais ainda fossem admitidos, eles não poderiam ter
a mesma roupagem de outrora. Desse modo, para o cumprimento do dever de
coabitação (artigo 1.566, inciso ii, do Código Civil de 2002), não seriam mais
suficientes a mera convivência sob o mesmo teto conjugal e a consequente
prestação sexual. a boa convivência entre quatro paredes, constante, ininter-
rupta, intensa e prazerosa, isso sim perfectibilizaria a vida em comum. Com
base nessa assertiva é que os tribunais vêm admitindo a existência de separa-
ção de fato entre cônjuges que residem no mesmo local, sustentam a imagem
de casados perante a sociedade, mas vivem às turras dentro do lar, muitas
vezes causando traumas inimagináveis em seus filhos, a exemplo do julgado
revista dos tribunais n. 574/271, que permitiu a concessão de alimentos para
o cônjuge que vivia sob o mesmo teto do seu par, pois reconheceu a separação
de fato entre eles.
É importante registrar também que, em um mundo globalizado como o
de hoje, onde os meios de comunicação e transporte são muito mais ágeis,
encurtando-se, portanto, progressivamente as distâncias, aumenta o número
de casais que residem em cidades, estados ou até mesmo países diferentes, não
sendo crível que o estado não reconheça tais relacionamentos como conjugais
apenas porque não houve o cumprimento do citado dever.
nessa linha de intelecção, Pereira (2006, p. 161) pontifica:

a coabitação, embora esteja no elenco das obrigações conjugais, já se afigu-


ra como um dever superado, à medida que está cada vez mais freqüente a
realidade de casais que não compartilham o mesmo teto, sendo por vezes
salutar à própria família este ajuste (leia-se, livre manifestação de vontade),
muito se distanciando de uma infração conjugal.

aliás, é de se notar uma extrema incoerência em se exigir o dever de coa-


bitação apenas para os cônjuges, pois, quanto aos companheiros, não há a
imposição deste dever, conforme entendimento do Supremo tribunal Federal
pacificado desde 8 de maio de 1964, quando foi publicada a Súmula n. 382, a
qual assevera: “a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indis-
pensável à caracterização do concubinato” (BraSil, 1964).
no que tange à fidelidade recíproca (artigo 1.566, inciso i, do atual
Código Civil), constata-se que ela passaria a não mais envolver apenas e tão
somente o aspecto sexual, mas também o respeito e o carinho mútuos, a con-
fiança, a cumplicidade etc., daí por que já é possível se falar em traição por
meio da internet (infidelidade virtual), principalmente nas conhecidas salas
de bate papo (chats).9
Com relação à mútua assistência (artigo 1.566, inciso iii, do novo Código
Civil), hoje é irrefutável, diante da hermenêutica constitucional, que ela
implica a busca comum da alegria e da felicidade dos consortes, a divisão coti-
diana de suas dúvidas e aflições, seus fracassos e tropeços, suas vitórias e con-
quistas, não se restringindo, portanto, aos auxílios patrimonial e sexual.
a esse respeito, Santos (1999, p. 62), em passagem já citada nesta pesqui-
sa, dispõe:

Concluímos que a finalidade essencial de todos aqueles que se casam é a rea-


lização pessoal, sendo a mútua assistência o principal instrumento para que
os cônjuges atinjam esse fim ou objetivo primordial.
isso porque os seres humanos, originalmente limitados, buscam no casamen-
to a superação de suas deficiências, para que se realizem e alcancem a felici-
dade, o que depende de uma conduta de mútuo auxílio e respeito, a qual é
imposta, juridicamente, pelo dever recíproco de assistência imaterial entre
os cônjuges.
Como enfatizam Jorge adolfo mazzinghi, doutrinador argentino, e Puig
Peña, autor espanhol, o matrimônio complementa a limitação da pessoa

9 a esse respeito, registre-se que a 2ª vara Cível da Comarca de Brasília/DF, no bojo dos autos n.
2005.01.1.118170-3, em 21.5.2008, fixou em r$ 20.000,00 (vinte mil reais) a indenização por
danos morais destinada à autora, ex-esposa do réu, que teve sua honra subjetiva ofendida e sua
privacidade violada, tendo em vista que este a traiu com outra mulher durante a vigência do casa-
mento, traição esta demonstrada por emails trocados entre o requerido e a sua amante, nos quais
eles compartilhavam fantasias eróticas (sexo virtual) e comentários jocosos feitos pelo traidor
sobre o desempenho sexual da traída, afirmando inclusive que ela seria uma pessoa “fria” na cama.
humana, que procura a própria perfeição e a perfeição do cônjuge, na busca
da mútua realização, razão pela qual os consortes devem observar uma con-
duta de satisfação recíproca, própria de duas pessoas que se amam.

em face desse novo perfil da família, como já afirmado, perdeu-se com-


pletamente o sentido em se falar no debitum conjugale, ainda mais sob o enfo-
que que lhe era dado pelo Código Civil de 1916, quando apenas o marido
poderia exigir o cumprimento da prestação sexual.
nesse contexto, impende ressaltar que a imposição do débito conjugal
fere de morte direitos fundamentais dos cônjuges previstos na Carta magna
Federal. em primeiro lugar, o instituto em comento viola a dignidade do con-
sorte (artigo 1º, inciso iii), pois acaba tratando-o como verdadeiro objeto,
sendo seu corpo encarado como mera fonte de satisfação da lascívia do seu
parceiro.
em consequência disso, deve-se reconhecer também a violação à autono-
mia privada do cônjuge. aliás, quanto à autonomia privada dos cônjuges, vale
a pena relembrar o teor do artigo 1.513 do Código Civil de 2002, consagrador
do princípio da intervenção mínima do estado na vida conjugal, segundo o
qual “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na
comunhão de vida instituída pela família” (BraSil, 2002).

Como pode o estado ditar normas e dispor sobre a vida íntima e sexual do
casal, inclusive afastando a livre manifestação de vontade de pessoas capa-
zes? a quem interessa a “prestação sexual” além dos próprios cônjuges? uma
resposta é dada pelo jurista luso Pedro vaz Patto, que com clareza proclama
a não-intervenção do estado na intimidade dos membros da família, sobre-
tudo no sentido da (in)existência de um regime copular intramatrimonial.
(Pereira, 2006, p. 162).

há de se mencionar ainda que o débito conjugal viola os direitos à inti-


midade e privacidade (artigo 5º, inciso X, do texto Constitucional), atingindo
o direito de personalidade ao próprio corpo. nesse sentido, Farias e rosenvald
(2007a, p. 138) afirmam que

Conquanto parcela da doutrina propugne pelo reconhecimento de um direi-


to da personalidade sobre o corpo do cônjuge, a partir da reciprocidade da
prestação do dever sexual no casamento, esta não é a posição que deve pre-
valecer. É que a manifestação sexual (inclusive entre cônjuges e companhei-
ros) é pura expressão de afeto, é materialização de sentimento, não sendo
crível, nem admissível, que pudesse ser tratada pela ótica jurídica como uma
obrigação imposta a uma pessoa humana. Pensar no débito conjugal como
direito da personalidade é violar a dignidade humana, aviltando a sua liber-
dade afetiva e sexual.

em reforço, Pereira (2006, p. 161) estatui:

[...] Por outro lado, enquanto obrigatoriedade da relação sexual, tal exigên-
cia faz-se ainda mais intervencionista pois contrária ao próprio princípio da
dignidade da pessoa humana e a um dos corolários da personalidade jurídi-
ca, qual seja a livre disposição do próprio corpo e da privacidade mais ínti-
ma. além de contrariar o princípio da menor intervenção estatal, tal obriga-
ção conjugal se coloca totalmente na contramão da lei do desejo.

Por fim, reitere-se que o debitum conjugale desrespeita o princípio cons-


titucional da igualdade entre marido e mulher (artigos 5º, caput e inciso i, e
226, § 5º), aos menos nos moldes do Código Civil de 1916, no qual apenas o
homem poderia exigir o cumprimento da prestação sexual.
À guisa do expendido, nota-se a inexorável inconveniência de se postu-
lar atualmente a existência do débito conjugal. É incompatível com o hodier-
no perfil da família, com a autonomia privada dos cônjuges e com inúmeros
outros direitos fundamentais destes últimos a ideia de que um deles, na con-
dição de credor, poderia exigir do outro o pagamento de uma dívida de cunho
sexual. nessa esteira, não se pode deixar de indagar como o cônjuge-credor
poderia exigir, em juízo, que o devedor cumprisse esta prestação. Seria admis-
sível, de outro lado, que o devedor estivesse obrigado a pagar em dinheiro pela
desobediência a essa sua suposta obrigação?
Certo é que a doutrina, de um modo geral, segue o posicionamento ora
esposado. era de se esperar que, após o advento da Constituição Federal de
1988 e mesmo do Código Civil de 2002, a jurisprudência brasileira também
seguisse esse caminho, mas, surpreendentemente, não é o que vem ocorren-
do, como pode ser constatado dos julgados a seguir transcritos:

aPelação. anulação De CaSamento. erro eSSenCial em


relação a PeSSoa Do CÔnJuGe. oCorrÊnCia. a existência de rela-
cionamento sexual entre cônjuges é normal no casamento. É o esperado, o
previsível. o sexo dentro do casamento faz parte dos usos e costumes tradi-
cionais em nossa sociedade. Quem casa tem uma lícita, legítima e justa
expectativa de que, após o casamento, manterá conjunção carnal com o côn-
juge. Quando o outro cônjuge não tem e nunca teve intenção de manter con-
junção carnal após o casamento, mas não informa e nem exterioriza essa
intenção antes da celebração do matrimônio, ocorre uma desarrazoada frus-
tração de uma legítima expectativa. o fato de que o cônjuge desconhecia
completamente que, após o casamento, não obteria do outro cônjuge anuên-
cia para realização de conjunção carnal demonstra a ocorrência de erro
essencial. e isso autoriza a anulação do casamento. Deram Provimento.
(SeGreDo De JuStiça) (rio GranDe Do Sul. tribunal de Justiça.
apelação Cível n. 70016807315, 8ª Câmara Cível, relator Desembargador
rui Portanova, julg. 23.11.2006).

SeParação JuDiCial – leSÕeS Que a CaraCteriZam. a imPoS-


SiBiliDaDe De ConvivÊnCia motivaDa Por um DoS CÔnJuGeS,
CaraCteriZaDa Por aBanDono PreSenCial e eConÔmiCo, e
aDeBitum ConJuGale São motivoS maiS Do Que SuFiCienteS
Para ConFiGurar a leSão. – aColhimento Da PretenSão e
inaColhimento Do reCurSo (minaS GeraiS. tribunal de Justiça.
apelação Cível n. 1.0079.05.196371-2/001, relator Desembargador
Francisco Figueiredo, julg. 21.8.2007, publ. 14.9.2007).

aPelação Cível. ação anulatÓria De CaSamento. reCuSa a


CoaBitação SeXual. erro eSSenCial. inoCorrÊnCia. 1 - o
art. 1550 Do viGente CÓDiGo Civil eSPeCiFiCa aS CauSaS De
invaliDaDe relativa Do CaSamento, eDitanDo o art. 1.556
Do meSmo CÓDiGo PoDer tamBÉm Ser anulaDo Por víCio De
vontaDe Se houve Por Parte De um DoS nuBenteS erro
eSSenCial Quanto À PeSSoa Do outro. 2 - a averSão ou
reCuSa De CoaBitação Por Parte Da reQueriDa (CÔnJuGe
viraGo) PoDerÁ Dar enSeJo a SeParação JuDiCial (litiGioSa
e/ou ConSenSual) Do CaSal, SuPoSta violação DoS DevereS
inerenteS ao CaSamento, não DanDo aZo a Sua invaliDa-
ção Por erro eSSenCial, a Falta De PreviSao leGal. 3 -
eXCePCional, a neGativa ao CumPrimento Do DÉBito Con-
JuGal Por CeSSaDa aFFeCtio maritaliS, PoDerÁ enSeJar a
ruPtura Do vínCulo ConJuGal em FaCe De DeFeito De
orDem PSiCo-SomÁtiCa PreeXiStente e ConStataDa a PoS-
teriori, hiPoteSe inoCorrente no CaSo. aPelação Conhe-
CiDa e imProviDa (Santa Catarina. tribunal de Justiça. apelação
Cível n. 116225-7/188, relator Desembargador Stenka i. neto, julg.
13.12.2007, publ. 18.1.2008).

noticia-se essa tendência da jurisprudência brasileira em ainda admitir,


na contramão da história, a existência do débito conjugal aguardando-se a
reversão, com urgência, desse cenário, que não se coaduna com o moderno
retrato da família, bem como viola frontalmente diversos direitos fundamen-
tais dos cônjuges, entre eles a autonomia privada. o julgado abaixo transcrito,
proferido antes do advento da Carta magna de 1988, pode servir de norte para
essa reversão:

SeParação JuDiCial. reCuSa Da mulher ao relaCionamen-


to íntimo e uSo De leito SeParaDo. o alCooliSmo Do mari-
Do e a intolerÂnCia Da mulher Pelo hÁBito alCoÓliCo
JuStiFiCam aQuela reCuSa. reSPeito DeviDo a DiGniDaDe Da
mulher, Que não PoDe Ser reDuZiDa a oBJeto De SatiSFa-
ção SeXual Do mariDo. ação imProCeDente e reCurSo
imProviDo (rio GranDe Do Sul. tribunal de Justiça. apelação Cível
n. 583007208, 4ª Câmara Cível, relator Desembargador edson alves de
Souza, julg. 22.6.1983).
Capítulo 10
Conclusão

Conforme abordado ao longo de toda essa pesquisa, o princípio basilar da


autonomia privada foi alvo de um processo de redefinição a partir das inter-
venções engendradas pelo estado Democrático de Direito no âmbito das rela-
ções privadas. assim, são temas recorrentes nesta seara a (suposta) crise do
Direito Civil, a (suposta) crise do contrato, as funções sociais do contrato e da
propriedade, a importância da boa fé objetiva etc.
no Direito de Família, está colocada em xeque a necessidade de inter-
venção do estado no âmago da entidade familiar, principalmente por conta do
novo perfil assumido por tal entidade, tido como centro irradiador da digni-
dade de cada um dos seus membros.
nesse sentido, observam-se, no plano legislativo, recentes legislações
consagrando a autonomia privada no âmbito do Direito de Família, a exemplo
da lei n. 11.441/07, que permitiu expressamente a separação e o divórcio con-
sensuais por via administrativa. ademais, há diversos Projetos de lei em tra-
mitação acelerada no Congresso nacional cuja finalidade é exatamente permi-
tir a resolução de questões de Direito de Família por meio da autonomia pri-
vada. no plano jurisprudencial, também como visto ao longo deste trabalho,
há de se registrar que já se constata a tendência de ratificar o posicionamento
acima esposado.
Desse modo, deve-se permitir a intervenção do estado no campo fami-
liar apenas de forma excepcional, quando necessária à tutela dos direitos fun-
damentais dos seus componentes, como ocorre, por exemplo, com o dever de
prestar alimentos imposto aos parentes.
De outro lado, se a intervenção estatal não tutela direito fundamental
algum dos membros da família deve ser evitada. Por conta disso, várias situa-
ções previstas no ordenamento jurídico que trazem ingerências estatais inde-
vidas no Direito de Família merecem ser afastadas. São os exemplos do artigo
1.641, inciso ii, do Código Civil, que impõe ao nubente com mais de 60 (ses-
senta) anos de idade o regime patrimonial da separação de bens; artigo 1.707,
que veda a renúncia aos alimentos quando a obrigação diz respeito apenas aos
cônjuges; artigo 1.566, inciso ii, que prevê um dever matrimonial de coabita-
ção e, por consequência, reconhece a existência de um débito conjugal (debi-
tum conjugale); e o artigo 1.572, que exige a investigação da culpa para o
decreto de separação judicial.
Quanto a estas situações, no cotidiano forense, constata-se que ainda é
muito comum presenciar magistrados que, em uma posição muito cômoda,
simplesmente seguem a letra fria dos dispositivos legais alhures mencionados,
o que causa forte constrangimento para as partes e viola direitos fundamentais
das mesmas, como a liberdade, a dignidade, a intimidade e a privacidade.
em razão disso, clama-se pela alteração dos citados dispositivos legais, o
que já está a caminho, haja vista a existência de Projetos de lei que pretendem
cumprir essa missão, conforme avaliado na presente pesquisa, os quais se
encontram em estágio avançado de tramitação.
Porém, enquanto não há a aprovação desses Projetos de lei, compete à
jurisprudência, na construção do direito no caso concreto, o importante papel
de afastar a previsão legislativa, tutelando os direitos fundamentais dos com-
ponentes da família, notadamente a autonomia privada, o que por certo aten-
derá ao verdadeiro objetivo de um estado Democrático de Direito.
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de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível sua dissolução judicial
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BraSil. Superior tribunal de Justiça. enunciado n. 99. art. 1.565, § 2º: o art.
1.565, § 2º, do Código Civil não é norma destinada apenas às pessoas casa-
das, mas também aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do
art. 226, caput, §§ 3º e 7º, da Constituição Federal de 1988, e não revogou
o disposto na lei n. 9.263/96. 11 a 13 set. 2002.
BraSil. Superior tribunal de Justiça. enunciado n. 103. art. 1.593: o Código
Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além
daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há tam-
bém parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de
reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não
contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva,
fundada na posse do estado de filho. 11 a 13 set. 2002.
BraSil. Superior tribunal de Justiça. enunciado n. 108. art. 1.603: no fato
jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz
do disposto no art. 1.593, a filiação consangüínea e também a socioafetiva.
11 a 13 set. 2002.
BraSil. Superior tribunal de Justiça. enunciado n. 113. art. 1.639: é admis-
sível alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedi-
do, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto
de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos
entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer
natureza, exigida ampla publicidade. 11 a 13 set. 2002.
BraSil. Superior tribunal de Justiça. enunciado n. 125. Proposição sobre o
art. 1.641, inc. ii: redação atual: “da pessoa maior de sessenta anos”.
Proposta: revogar o dispositivo. Justificativa: “a norma que torna obriga-
tório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nuben-
tes não leva em consideração a alteração da expectativa de vida com qua-
lidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos. também man-
tém um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de
ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção
absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo
regime de bens que melhor consultar seus interesses”. 11 a 13 set. 2002.
BraSil. Superior tribunal de Justiça. Súmula n. 301. em ação investigatória,
a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de Dna induz presunção
juris tantum de paternidade. Diário da Justiça da união, Brasília, 22 de
novembro 2004.
BraSil. Superior tribunal de Justiça. enunciado n. 254. art. 1.573:
Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art.
1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal
diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art.
1.511) – que caracteriza hipótese de “outros fatos que tornem evidente a
impossibilidade da vida em comum” – sem atribuir culpa a nenhum dos
cônjuges. Dez. 2004.
BraSil. Superior tribunal de Justiça. enunciado n. 256. art. 1.593: a posse
do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de
parentesco civil. Dez. 2004.
BraSil. Superior tribunal de Justiça. enunciado n. 261. art. 1.641: a obri-
gatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de
sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada
antes dessa idade. Dez. 2004.
BraSil. Superior tribunal de Justiça. enunciado n. 262. arts. 1.641 e 1.639:
a obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. i
e iii do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde
que superada a causa que o impôs. Dez. 2004.
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ministro Jorge Scartezzini, julg. 21.10.2004, publ. 18.4.2005.
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Formas de Discriminação contra as mulheres e da Convenção
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mulher; dispões sobre a criação dos juizados de violência Doméstica e
Familiar contra a mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código
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