1_capa_exp_BDA_Janeiro.

indd 2 13/12/2012 11:14:10

 EXPEDIENTE

EDITOR Aline Akemi Freitas Flávio Amaral Garcia

Mestra em Direito pela PUC/SP; Assessora da Secretaria Execu-
Cerdônio Quadros tiva da Secretaria-Geral da Presidência da República; Advogada
Mestre em Direito Empresarial pela Ucam/RJ; Doutorando em
Direito Público pela Universidade de Coimbra – Portugal
(in memoriam – 1938-2011)
Aline Paola C. Braga Câmara de Almeida Flavio Corrêa de Toledo Jr.
DIRETOR Mestra em Direito Econômico pela UGF/RJ Servidor aposentado do TCSP
Angelo Iadocico Allan Vinicius de Moura Flavio Hiroshi Kubota
Administrador de Empresas Auxiliar de Fiscalização Financeira do TCSP; Bacharel em Direito
pela UnG; Pós-graduado em Direito Civil pela FMU e em Admi- Especialista e Mestrando em Direito Constitucional pela
Bacharel em Direito
nistração Pública pela UTFPR Universidade de Lisboa; Procurador Federal

EDITORA ADJUNTA
Fernanda Freire dos Santos
Advogada; Bacharela e Mestranda em Direito Constitucional
pela PUC/SP; Pós-graduada em Direito Ambiental pela USP e
em Direito da Comunicação pela ESA-OAB/SP
Alvaro Lazzarini (in memoriam) Floriano Azevedo Marques Neto
Desembargador do TJSP; Presidente do TRESP, aposentado Doutor em Direito Público pela USP
André Saddy Geilton Costa da Silva
Doutor Europeu pela UCM; Professor da Faculdade de Direito e do Juiz de Direito e Juiz Eleitoral no Estado de Sergipe; Mestrando
Mestrado em Direito Constitucional da UFF/RJ; Diretor-Presidente em Direito pela PUC/PR (Minter PUC/PR-UNIT
do CEEJ e sócio do escritório de consultoria Saddy Advogados

CONSELHO DE ORIENTAÇÃO Antonio Carlos Alencar Carvalho George Ávila Matos

Procurador do Distrito Federal; Especialista em Direito Público e Pós-graduando em Direito Público pela UNIT/SE
DAS PUBLICAÇÕES Advocacia Pública pelo IDP/DF
Gina Copola
Antonio Carlos Torrens Advogada; Pós-graduada em Direito Administrativo pela FMU/SP
Adilson Abreu Dallari Doutorando em Sociologia pela UFPR
Guilherme Carvalho e Sousa
Professor Tit. de Direito Administrativo da PUC/SP
Antonio Cecílio Moreira Pires Advogado; Mestre em Direito e Políticas Públicas pelo
Dinorá Adelaide Musetti Grotti Mestre e Doutorando em Direito do Estado pela PUC/SP; Profes- UniCeub/DF; Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP
Mestra e Doutora em Direito do Estado pela PUC/SP sor de Direito Administrativo da Universidade Mackenzie/SP
Guilherme Luis da Silva Tambellini
Ivan Barbosa Rigolin Audrey Gasparini Graduado em Direito pela USP; integrante da Assessoria Jurídica
Juíza Federal em São Paulo; Mestra em Direito Público pela PUC/SP do TCSP (Gabinete do Conselheiro Sidney Beraldo)
Advogado
Bernardo Guimarães Loyola Gustavo Justino de Oliveira
Ives Gandra da Silva Martins Diretor de Licitações e Contratos do MPRJ Pós-Doutor em Direito Administrativo pela Faculdade da Univer-
Professor Emérito da Universidade Mackenzie/SP sidade de Coimbra–Portugal; Professor de Direito Administra-
Carlos Mário da Silva Velloso tivo da USP
Jair Eduardo Santana Ministro do STF, aposentado
Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP Helita Barreira Custódio
Celso Antônio Bandeira de Mello Livre-docente pela USP
Jessé Torres Pereira Junior Professor Tit. da Faculdade de Direito da PUC/SP
Heraldo Garcia Vitta
Desembargador do TJRJ
Christianne de Carvalho Stroppa Mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC/SP
Márcio Cammarosano Mestra em Direito Administrativo pela PUC/SP; Professora de
Direito Administrativo da PUC/SP Hidemberg Alves da Frota
Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP
Agente Técnico-Jurídico do MPAM
Maria Sylvia Zanella Di Pietro Cláudia Honório
Professora Tit. de Direito Administrativo da USP
Mestra em Direito do Estado pela UFPR Hugo de Brito Machado
Juiz do TRF5ªR, aposentado
Cláudio Ferraz de Alvarenga
Odete Medauar Conselheiro do TCSP, aposentado Ibraim José das Mercês Rocha
Professora Tit. de Direito Administrativo da USP Mestre e Doutorando em Direito pela UFPA; Procurador do
Clèmerson Merlin Clève Estado do Pará; Diretor do Ibap/SP
Ovidio Bernardi Professor Tit. das Faculdades de Direito da UFPR e da UniBrasil/PR
Doutor em Direito pela USP
Cynthia de Fáthima Dardes Jair José Perin
Advogado da União na PRU4ªR
Toshio Mukai Especialista em Direito Administrativo pela PUC/SP; Advogada;
Mestre e Doutor em Direito do Estado pela USP Consultora e Assessora Jurídica Jamile Gonçalves Calissi
Mestra e Doutoranda em Direito Constitucional pela Instituição
Daniel B. Lima Faria Corrêa de Souza Toledo de Ensino–Bauru/SP
Procurador do Município de São Leopoldo/RS
COLABORADORES João Gabriel Lemos Ferreira
Daniel Ferreira Mestre em Sistema Constitucional de Garantia de Direitos
Airton Rocha Nóbrega Mestre e Doutor em Direito do Estado (Direito Administrativo)
Advogado e Professor da UCB/DF pela PUC/SP João Parizi Filho (in memoriam)
Aldem Johnston Barbosa Araújo Denilson Marcondes Venâncio Procurador do Estado de São Paulo, aposentado; Advogado
Especialista em Direito Administrativo e em Direito Tributário
Assessor Jurídico da Diretoria de Vigilância em Saúde da Secre- pela PUC/SP; Mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP; José Antonio de Aguiar Neto
taria de Saúde do Recife/PE Doutorando em Direito Administrativo pela PUC/SP Coordenador do MPOG

Alécia Paolucci Nogueira Bicalho
Graduada pela Faculdade de Direito Milton Campos/MG; Advo-
gada Especializada em Contratações Públicas
Alexandre Cairo
Procurador da Fazenda Nacional/DF; Membro do Núcleo de
Defesa da União, da AGU, criado para atuar junto ao TCU
Alexandre Manir Figueiredo Sarquis
Doutorando e Mestre em Ciência Econômica pela UnB/DF;
Auditor do TCSP
Alexandre Santos de Aragão
Professor das Pós-Graduações em Direito do Estado da UERJ
Alice Gonzalez Borges
Professora Tit. de Direito Administrativo da UCSAL/BA
Diogo de Figueiredo Moreira Neto José Augusto Delgado
Professor Tit. de Direito Administrativo da Ucam/RJ Ministro do STJ, aposentado
Edvaldo Pereira de Brito José de Castro Meira
Livre-docente pela USP e Professor Emérito da UFBA Ministro do STJ, aposentado
Egle dos Santos Monteiro José Paulo Dorneles Japur
Mestra em Direito do Estado pela PUC/SP Advogado; Bacharel em Direito pela UFRGS
Emerson Garcia José Roberto Pimenta Oliveira
Doutor e Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC/SP;
Universidade de Lisboa; Membro do MPRJ Procurador da República do Estado de São Paulo
Eneida Bastos Paes José Souto Maior Borges
Mestra em Direito e Políticas Públicas pelo UniCeub/DF; Espe-
cialista em Vigilância Sanitária e Monitoramento de Mercado Professor Tit. de Direito Tributário da UFPE
pela UnB/DF; Graduada em Ciências Jurídicas pela UFOP/MG;
Coordenadora do Núcleo de Elaboração Normativa e Acordos Juarez Freitas
da Assessoria Jurídica da CGU Professor Tit. e Coordenador da Pós-graduação da PUC/RS

I
JAN/15
EXPEDIENTE

Kiyoshi Harada Maria Garcia Remilson Soares Candeia

Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro Professora de Direito Constitucional e Previdenciário da PUC/SP Auditor Federal de Controle Externo do TCU

Lair da Silva Loureiro Filho Maria Lúcia Miranda Alvares Rodolfo da Rosa Schöntag
Mestre e Doutor em Direito do Estado pela USP Pós-graduada em Direito Administrativo pela UFPA
Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV/RJ
Laís de Almeida Mourão Maria Tereza Pantoja Rocha
Advogada do Cepam/SP Procuradora do Estado do Pará Rosemeire da Silva Cardoso Ramos
Pós-graduanda em Gestão de Políticas Públicas pela USP;
Leandro Luis dos Santos Dall’Olio Mariana Mencio Agente da Fiscalização Financeira do TCSP; Advogada
Especialista em Finanças pela FGV; Agente da Fiscalização Doutoranda em Direito Urbanístico pela PUC/SP;
Professora de Direito Administrativo e Constitucional da FMU/SP
Financeira; Chefe do TCSP Sérgio Ciquera Rossi
Leandro Sarai Marinês Restelatto Dotti Secretário-Diretor-Geral do TCSP
Doutorando e Mestre em Direito Político e Econômico e Advogada da União
Sergio de Andréa Ferreira
Especialista em Direito Empresarial pela Universidade
Mackenzie/SP; Graduado em Direito pela Universidade São
Mário Henrique de Barros Dorna Desembargador do TRF2ªR, aposentado
Advogado; Bacharel em Direito pela PUC/SP
Judas Tadeu/SP; Advogado Público
Mauro Roberto Gomes de Mattos Sérgio Ferraz
Lenir Santos Advogado especializado em Direito Administrativo Procurador do Estado do Rio de Janeiro, aposentado; Doutor em
Advogada Especialista em Direito Sanitário Direito pela UFRJ
Leonardo Coelho Ribeiro Oswaldo Albanez
Pós-graduando pela Escola de Direito da FGV; Advogado
Economista e Orçamentista Público em São Paulo Sérgio Honorato dos Santos
Bacharel em Direito; Especialista em Políticas Públicas pela
Lesley Gasparini Patrick Roberto Gasparetto FCC–UFRJ
Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP
Juíza Federal em São Paulo
Paulo Roberto Barbosa Ramos Sylvio Toshiro Mukai
Lúcio Feres da Silva Telles Pós-Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de
Mestre e Doutorando em Direito do Estado pela PUC/SP
Mestrando em Direito Constitucional pela PUC/SP

Lucival Lage Lobato Neto

Granada–Espanha; Doutor em Direito Constitucional pela PUC/SP Thaís Boia Marçal
Especialista em Direito Público; Advogada
Pós-graduado em Ciências Contábeis pela FGV, Pedro Paulo de Almeida Dutra
Professor Tit. da Faculdade de Direito da UFMG
em Direito Civil e em Direito Processual Civil pela Ucam/RJ e em Tônia Magalhães Chalu Mendes
Direito Público pela UnP/RN
Pedro Tavares Maluf Advogada; Especialista e Mestranda em Direito Administrativo
pela PUC/SP; Professora da Cogeae PUC/SP
Luis Roberto Barroso Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP
Ministro do STF
Pericles Ferreira de Almeida Uadi Lammêgo Bulos
Doutor e Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP; Presidente
Luiz Henrique Antunes Alochio Procurador do Estado do Espírito Santo
da Sociedade Brasileira de Direito Constitucional (SBDC)
Doutor em Direito da Cidade pela UERJ; Mestre em Direito
Tributário e Empresarial pela Ucam/RJ; Procurador do Município
Rafael Carvalho Rezende Oliveira
de Vitória/ES
Procurador do Município do Rio de Janeiro/RJ Vitor Rhein Schirato
Doutor em Direito do Estado pela USP; Advogado
Marcelo Harger Rafael de Almeida Ribeiro
Mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC/SP
Assessor de Gabinete do Prefeito de Bauru/SP Wálteno Marques da Silva
Márcia Walquiria Batista dos Santos Rafael Ramires Araujo Valim Advogado e Consultor em Licitações e Contratos
Advogado; Mestre e Doutorando em Direito Administrativo
Doutora em Direito Público pela USP; Procuradora-Geral da USP pela PUC/SP Weida Zancaner
Professora de Direito Administrativo da PUC/SP
Márcio dos Santos Barros Raimundo Márcio Ribeiro Lima
Advogado; Professor e Mestre em Administração Pública pela Professor Especialista de Direito Administrativo da UnP/RN; Yaisa Aurélio Honorato dos Santos
FGV/RJ Procurador Federal da AGU Advogada e Especialista em Direito Público e Tributário

ORIENTAÇÃO NDJ CORPO JURÍDICO

Aniello dos Reis Parziale Adriane Maria Gonçalves Marcos Nicanor da Silva Barbosa
Gerente
Gilberto Bernardino de Oliveira Filho Meire Cristina O. da Silva – Pesquisadora
Jéssica Ciléia Cabral Fratta

DIRETORIA

Angelo Iadocico Martinho Alves da Costa Edna Lopes Quadros Ricardo Lopes Quadros
Diretor Diretor Comercial Diretora de Recursos Humanos Diretor de Vendas

Os artigos e pareceres assinados são da exclusiva responsabilidade dos seus autores. As opiniões e julgamentos neles expressos não representam
necessariamente a posição desta Editora.
Os acórdãos e decisões publicados neste Boletim são cópias fiéis divulgadas pelos Tribunais, com adaptações de forma para publicação.
As questões práticas são oriundas da Orientação NDJ e dos eventos promovidos pela Editora e refletem o posicionamento do nosso Corpo Jurídico.

*E DITORA NDJ
*B D A – BOLETIM DE DIREITO ADMINISTRATIVO *B D M – BOLETIM DE DIREITO MUNICIPAL *B L C – BOLETIM DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

*Marcas Registradas — Propriedade e todos os direitos reservados à

EDITORA NDJ LTDA. – NOVA DIMENSÃO JURÍDICA
Rua Pedro Américo, 68 – 5º andar – República – CEP 01045-010 – São Paulo/SP – Tel. (11) 3225 7000 – Fax (11) 3225 7001
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II
JAN/15

DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
FACETAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO CHINÊS: A REFORMA DE
2014 DA LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO A JUSTIÇA ADMI
NISTRATIVA DE SEGURANÇA PÚBLICA O SISTEMA DE CARTAS E
VISITAS (Hidemberg Alves da Frota) 1
A ARBITRAGEM NOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E
A LEI Nº 13.129/2015: NOVOS DESAFIOS (Rafael Carvalho Rezende
Oliveira) 25
O DIREITO À NOMEAÇÃO IMEDIATA DE CANDIDATO APROVADO
EM UM CONCURSO PÚBLICO, DIANTE DA DESISTÊNCIA DE OUTRO
EM MELHOR COLOCAÇÃO OU PELAS VACÂNCIAS CAUSADAS PELO
PEDIDO DE EXONERAÇÃO OU DEMISSÃO FORMULADO PELOS
PRÓPRIOS CANDIDATOS APROVADOS E NOMEADOS NO CERTAME
(Gustavo Brugnoli Ribeiro Cambraia) 39
O JULGAMENTO DA RCL. Nº 4.335/AC E O PAPEL DO SENADO FE
DERAL NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE (Flávio
Quinaud Pedron) 50
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
CONSTITUIÇÃO DE ESTADO MEMBRO – Dispositivo que impede
servidor público estadual de substituir, sob qualquer pretexto,
trabalhadores de empresas privadas em greve, ressalvada a le-
gislação federal – Constitucionalidade – Ausência de comprome-
timento das competências do Governador – Mera explicitação de
prática desabonada pela Constituição Federal (STF) 67
ENSINO SUPERIOR – Diploma de graduação emitido por estabe-
lecimento estrangeiro – Pretensa revalidação automática em uni-
versidade brasileira – Não cabimento – Determinação de processo
seletivo – Verificação da capacidade técnica do profissional e sua
SUMÁRIO
formação, sem prejuízo da responsabilidade social que envolve
o ato – Não revogação do Dec. nº 80.419/1977 pelo Dec. nº
3007/1999 – Ato internacional recepcionado no Brasil com status
de lei ordinária (STJ) 75
COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PARA A EXPLORAÇÃO DE RECURSOS
MINERAIS (CFEM) – Acondicionamento/embalagem de água
mineral em garrafas – Não caracterização como processo de
transformação industrial – Valor correspondente que integra a
base de cálculo da CFEM – Beneficiamento configurado (STJ) 82
ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS – Professor substituto e
tradutor e intérprete da Linguagem Brasileira de Sinais (Libras) –
Possibilidade – Conceito de “cargo técnico ou científico” que não
remete essencialmente a cargo de nível superior, mas à atividade
desenvolvida, em atenção ao nível de especificação, capacidade e
técnica necessários para o correto desenvolvimento do trabalho –
Interpretação da al. b do inc. XVI do art. 37 da CF (STJ) 88
PODER DE POLÍCIA – Anvisa – Autuação de empresa por veiculação
de propaganda de iogurte em todo o território nacional atribuindo
efeitos e propriedades terapêuticas/medicamentosas para o trato
intestinal – Inobservância das disposições legais sanitárias – Auto
de infração precedido de notificações – Inexistência de ofensa ao
devido processo – Produto enquadrado como alimento – Legiti-
midade de ato regulamentar – Proteção à saúde da população
(TRF1ªR) 93
ADMISSÃO NO SERVIÇO PÚBLICO – Provimento de cargo efetivo
– Descumprimento pelos gestores de deveres constitucionais e
legais quanto à comprovação da adequação orçamentária e fiscal
da despesa – Registro excepcional do ato de admissão – Instaura-
ção de procedimento autônomo de apuração de responsabilidade
em curso (TCRN) 98
1
FEV/16
SUMÁRIO
 DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES

Facetas do Direito Administrativo

chinês: a reforma de 2014 da Lei do Processo
Administrativo – a Justiça Administrativa de Segurança
Pública – o sistema de cartas e visitas1

Hidemberg Alves da Frota

Agente Técnico-Jurídico do Ministério Público do Estado do Amazonas; Assessor de Procurador de Justiça; Pós-Graduado (Especialista) em Direito
Público: Direito Constitucional e Direito Administrativo pelo Ciesa

1 Introdução. 2 A pirâmide normativa do ordenamento jurídico chinês. 3 A baixa influência do Direi-

to Constitucional, do Direito legislado e do Poder Judiciário na evolução do Direito Administrativo
chinês. 4 A Administração Pública em Juízo: aspectos da reforma de 2014. 4.1 Um diploma legislativo
para ações judiciais de Direito Administrativo. 4.2 A ênfase da reforma de 2014 no acesso ao Poder
Judiciário. 4.3 As hipóteses de cabimento de impugnação judicial contra a Administração Pública da
RPC. 5 A Justiça Administrativa de Segurança Pública e o Direito Administrativo sancionador. 5.1 As
prisões administrativas. 6 O xinfang zhidu: sistema de cartas e visitas. 7 Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO1 fatual revestida do objetivo de caluniar ou difamar

Ainda que a China tenha ascendido, em 2009,
ao patamar de maior parceira comercial do Brasil “e
principal fonte de investimentos estrangeiros no País”
(HOLANDA, 2015, p. 68-69), pouco se conhece, na co-
munidade jurídica brasileira, acerca do ordenamento
jurídico e da organização estatal da República Popular
da China (RPC).
O controle administrativo e jurisdicional do ato
administrativo, mediante provocação, repousa o seu
alicerce constitucional no art. 41 (1) da Constituição
chinesa de 1982, reformada em 2004,2 o qual fran-
queia aos cidadãos da RPC (1) o direito de criticarem
e apresentarem sugestões a quaisquer órgãos ou
agentes do Estado chinês, bem como (2) o direito de
apresentarem aos órgãos estatais competentes recla-
mações e acusações ou denúncias contra quaisquer
órgãos ou agentes estatais, por violação da lei ou
negligência no cumprimento de deveres funcionais,
proibida, em todo caso, a invenção ou a distorção
(CHINA, 2015a; CHINA, 2015b).
À vista desse cenário, almeja-se neste artigo fa-
miliarizar a comunidade jurídica de língua portuguesa
com facetas peculiares ao Direito Administrativo
chinês, atinentes (1) às fontes normativas que influen-
ciam a modelação da legislação administrativista, (2)
a aspectos relevantes da reforma de 2014 da Lei do
Processo Administrativo (LPA), (3) à Justiça Adminis-
trativa e as prisões administrativas, a título de longa
manus do Sistema de Segurança Pública e do Direito
Administrativo Sancionador, e (4) ao sistema de cartas
e visitas (xinfang zhidu), como não apenas serviço
formal de ouvidoria governamental e partidária, mas
também instância informal de reforma de decisões
administrativas e judiciais, com esteio no exame da
legislação da RPC, combinado com a análise da lite-
ratura especializada de língua inglesa, constituída,
em sua maioria, por artigos científicos de juristas de
nacionalidade ou ascendência chinesa.

1. Artigo originariamente publicado na Revista Digital de Direito

Administrativo, Ribeirão Preto, v. 3, n. 1, p. 184-216, jan./jun. 2016.
2. Jianlong Liu vislumbra em tal norma constitucional (art. 41, § 1º, da
Constituição chinesa) a expressão do direito humano fundamental ao
acesso à Justiça (LIU, 2015, p. 215).
2 A PIRÂMIDE NORMATIVA DO ORDENAMENTO
JURÍDICO CHINÊS
A pirâmide hierárquica do Direito Positivo da RPC
compõe-se de seis patamares (CHINA, 2015i; FANG,

1
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
2015, p. 913-914; LIU, 2015, p. 4; PEERENBOOM,
2002, p. 271):3
1. Em primeiro plano, a Constituição de 1982,
reformada em 1988, em 1993, em 1999 e em
2004 (art. 78 da Lei sobre a Legislação da RPC).
2. Em segundo plano, as leis aprovadas ou
reformadas pela Assembleia Nacional Popular,4
seja em sua composição plenária, seja por meio
do seu Comitê Permanente (arts. 62, § 3º, e 67,
§ 2º, ambos da Constituição chinesa, c/c art. 79,
caput, da Lei sobre a Legislação da RPC).
3. Em terceiro plano, os chamados regula-
mentos administrativos, é dizer, as regulamen-
tações do Conselho de Estado (art. 79, parágrafo
único, da Lei sobre a Legislação da RPC), o órgão
máximo do Poder Executivo do Governo Central,
presidido pelo Primeiro-Ministro da RPC.5
4. Em quarto plano, os denominados regu-
lamentos locais, ou seja, as regulamentações
das Assembleias Locais Populares (art. 80 da Lei
3. A classificação acima exposta matiza a interpretação do Direito Po-
sitivo chinês com as classificações doutrinárias de Anyu Fang, Jingjing
Liu e Randall Peerenboom. Fang adota classificação quadripartite de
tal pirâmide normativa, ao unificar os três últimos patamares daquela,
por meio desta divisão: (1) Constituição, (2) leis da Assembleia Nacio-
nal Popular, (3) regulamentos administrativos do Conselho de Estado e
(4) regulamentos das Assembleias Locais Populares, assim como regras
baixadas pelos Governos Populares locais e pelos Ministérios centrais
(FANG, 2015, p. 913-914). Já Liu opta por classificação tetrapartite: (1)
Constituição, (2) leis da Assembleia Nacional Popular e do seu Comitê
Permanente, (3) regulamentos administrativos do Conselho de Estado,
(4) regulamentos das Assembleias Locais Populares em geral e dos Comi-
tês Permanentes das Assembleias Locais Populares de nível provincial e
(5) regras, sejam as regras governamentais de Governos Populares locais
de nível provincial, sejam as regras ministeriais, editadas por Ministé-
rios centrais, comissões e agências vinculadas diretamente ao Conselho
de Estado (LIU, 2015b, p. 4). Peerenboom, por sua vez, abraça classifi-
cação hexapartite: (1) Constituição; (2) leis (emanadas da ANP e do seu
Comitê Permanente); (3) regulamentos administrativos (promanados do
Conselho de Estado). (4) regulamentos locais (baixados por Assembleias
Populares de províncias, regiões autônomas, cidades diretamente vincu-
ladas ao Governo Central e as cidades de maior expressão); (5) regras,
divididas em regras governamentais (editadas por Governos Populares
de províncias, regiões autônomas, cidades diretamente vinculadas ao
Governo Central e as cidades de maior expressão) e em regras ministe-
riais (editadas por Ministérios centrais, comissões, agências e entidades
vinculadas diretamente ao Conselho de Estado), e (6) documentos nor-
mativos (atos normativos dos Governos e Assembleias Populares não
enquadrados nas categorias precedentes) (PEERENBOOM, 2002, p. 271).
4. A despeito da Assembleia Nacional Popular situar-se, sob o prisma
formal, na cúspide da estrutura organizacional do Estado chinês, a
realidade político-institucional da China mostra que o cerne do poder
político irradia do Comitê Permanente do Politiburo do Partido Comunista
Chinês (LIU, 2015b, p. 1).
5. Conforme se infere dos arts. 85, 86, 88 e 89 da Constituição chinesa
(CHINA, 2015a; CHINA, 2015b).
2
JAN/17
sobre a Legislação da RPC), assim como os regu-
lamentos autônomos ou separados, expedidos
por Assembleias Populares de áreas ou zonas na-
cionais autônomas, cujos habitantes apresentam
aspectos diferenciados em termos étnicos ou de
nacionalidade (art. 116 da Constituição).
5. Em quinto plano, as nominadas regras (atos
administrativos normativos) subdivididas em regras
governamentais, ditadas por Governos Populares
locais,6 e em regras ministeriais, ditadas por órgãos
e entidades vinculadas ao Conselho de Estado7 (arts.
73 a 77 e 80 da Lei sobre a Legislação da RPC).
6. Em sexto plano, os documentos normativos,
assim entendidos os atos normativos dos Governos
e das Assembleias Populares que não se enquadram
nas demais espécies de atos estatais (supramencio-
nados), quer legislativos, quer administrativos.
3 A BAIXA INFLUÊNCIA DO DIREITO CONSTITU
CIONAL, DO DIREITO LEGISLADO E DO PODER
JUDICIÁRIO NA EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMI
NISTRATIVO CHINÊS
Ainda que repouse no cume da pirâmide norma-
tiva do ordenamento jurídico chinês a Constituição,
os Tribunais Populares, inclusive o Supremo Tribunal
Popular, ressentem-se de manifesta regra de compe-
tência que lhes respalde o exercício do controle de
constitucionalidade, atribuição que o Direito Positivo
confere, explicitamente, tão só à Assembleia Nacional
Popular e ao seu Comitê Permanente (CHINA, 2015a;
CHINA, 2015b; CHINA, 2015i; FANG, 2015, p. 913,
HAND, 2015, p. 62).
À Assembleia Nacional Popular, em sua compo-
sição plenária, cabe, entre outras atribuições, (1) su-
pervisionar a aplicação da Constituição, bem como (2)
reformar ou anular leis que, editadas pelo seu Comitê
Permanente, forem consideradas, pela ANP, inadequa-
das, (3) além de anular os nominados regulamentos
autônomos ou regulamentos separados que, embora
chanceladas pelo seu Comitê Permanente, contrariem
a Constituição ou violem as balizas legais destinadas
6. Na conjuntura específica das províncias e regiões autônomas, as regras
dos Governos Populares das Províncias e Regiões Autônomas prevalecem
sobre as regras dos Governos Populares de cidades de maior expressão
situadas nas áreas administrativas das próprias províncias e Governos
Populares. Inteligência do art. 80, parágrafo único, da Lei sobre a Legislação
da RPC (CHINA, 2015i).
7. As regras dos Departamentos do Conselho de Estados sujeitam-se à
chancela de Ministérios ou Comissões do Governo Central (art. 75, caput,
da Lei sobre a Legislação da RPC) (CHINA, 2015i).

à adaptação de leis e regulamentos administrativos
às peculiaridades de determinadas nacionalidades
chinesas (art. 62, §§ 2º e 15, da Constituição chinesa,
c/c art. 88, § 1º, e art. 66, parágrafo único, ambos
da Lei da Legislação da RPC) (CHINA, 2015a; CHINA,
2015b; CHINA, 2015i).
Já ao Comitê Permanente da Assembleia Nacional
Popular, entre outras atribuições, incumbe (CHINA,
2015a; CHINA, 2015b; CHINA, 2015i; FANG, 2015, p.
913; HAND, 2015, p. 62):
1. Efetuar o controle de constitucionalidade
e de legalidade, por meio de procedimentos de
anulação, (1) dos regulamentos administrativos,
(2) das decisões e (3) das ordens do Conselho de
Estado, na esteira do art. 67, § 7º, da Constituição.
2. Anular regulamentos locais e decisões de
órgãos estatais das províncias, regiões autônomas
e Municipalidades diretamente vinculadas ao Go-
verno Central, quando contrárias não só à Cons-
tituição e às leis (emanadas, repisa-se, da ANP),
como também aos regulamentos administrativos
(baixados, lembre-se, pelo Conselho de Estado),
nos termos do art. 67, § 8º, da Constituição, c/c
art. 88, § 2º, da Lei da Legislação da RPC.
3. Anular regulamentos autônomos ou sepa-
rados que, apesar de aprovados pelos respectivos
Comitês Permanentes das Assembleias Locais
Populares de províncias, regiões autônomas
e Municipalidades diretamente vinculadas ao
Governo Central, contrariem a Constituição ou
violem as balizas legais para a adaptação de leis
e regulamentos administrativos às peculiaridades
de determinadas nacionalidades chinesas, con-
soante reza o art. 88, § 1º, c/c art. 66, parágrafo
único, ambos da Lei da Legislação da RPC.
4. Fixar a interpretação oficial e definitiva da
ordem jurídica8 e, portanto, da ordem constitu-
8. Conforme a Lei da Legislação da RPC, a competência de formular
a exegese jurídica a ser adotada pelo Estado chinês, com força de lei,
compete ao Comitê Permanente da Assembleia Nacional Popular, que
deve assentar a interpretação oficial do ordenamento jurídico, quando (1)
indispensável clarificar-se o sentido específico de dado dispositivo legal e
(2) nas circunstâncias nas quais fatos supervenientes tornarem necessário
esclarecer o contexto em que deve ser aplicada determinada lei. O Comitê
Permanente da ANP exerce essa função interpretativa oficial, mediante
provocação (1) do Conselho de Estado, (2) da Comissão Militar Central,
(3) do Supremo Tribunal Popular, (4) da Suprema Procuradoria Popular,
(5) de comitê especial da própria ANP e (6) de comitês permanentes
de províncias, além (7) de regiões autônomas ou Municipalidades
diretamente vinculadas ao Governo Central. Inteligência dos arts. 42,
§§ 1º e 2º, 43 e 47 da Lei sobre a Legislação da RPC (CHINA, 2015i).
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
cional, segundo preceitua o art. 67, §§ 1º e 4º, da
Constituição, c/c art. 42, §§ 1º e 2º, art. 43 e art.
47 da Lei sobre a Legislação da RPC.
Em que pese a competência da Assembleia Nacional
Popular e do seu Comitê Permanente de exercerem o
controle abstrato de constitucionalidade e apesar da com-
petência do Comitê Permanente de definir a interpretação
jurídica do Estado chinês, o controle de constitucionalida-
de pelo Poder Legislativo é raramente exercido (CHINA,
2015i; FANG, 2015, p. 913; HAND, 2015, p. 62).
A inércia da Assembleia Nacional Popular e do
seu Comitê Permanente, no tocante ao desempenho
do controle concentrado de constitucionalidade, con-
jugada com a ainda (1) incipiente aplicação direta de
direitos constitucionais pelo Poder Judiciário,9 (2) a
carência de autonomia dos Tribunais Populares para
o exercício independente do controle externo da Ad-
ministração Pública, bem assim (3) a relutância dos
Magistrados de se desincumbirem desse aspecto da
função jurisdicional do Poder Judiciário, (4) a deficitária
formação técnico-jurídica dos Magistrados e demais
profissionais do Direito, (5) o reduzido conhecimen-
to, por contingente significativo do povo chinês, dos
seus direitos e (6) o temor reverencial, por parcela
expressiva de administrados, das autoridades admi-
nistrativas (uma espécie de transferência psicológica
a estas dos papéis sociais de pais e mães), redunda na
baixa efetividade do Direito Constitucional Positivo e
na sua parca ressonância na modelação da legislação
administrativista (FANG, 2015, p. 913; HAND, 2015, p.
62-72; PEERENBOOM, 2002, p. 9, 12, 17).
O aprimoramento do Direito Administrativo chinês
vê-se prejudicado também pela ausência de controle
Essas disposições legais encontram-se em harmonia com a Constituição
chinesa, ao conferir ao Comitê Permanente da ANP o múnus de
interpretar a Constituição e as leis (art. 67, §§ 1º e 4º) (CHINA, 2015a;
CHINA, 2015b; HAND, 2015, p. 62).
9. Embora o ano de 2001 tenha sido considerado auspicioso para o
fomento à aplicação de normas constitucionais pelo Poder Judiciário da
China, quando, no caso concreto Qi Yuling, o Supremo Tribunal Popular
autorizou o Superior Tribunal Popular da Província de Shandong a invocar
o direito constitucional à educação, a posterior pressão do Partido
Comunista da China (contrária à judicialização de matérias constitucionais)
impediu a formação de uma jurisprudência consolidada em prol da
aplicação direta de comandos constitucionais e da análise de controvérsias
constitucionais em processos judiciais (HAND, 2015, p. 63-69). De toda
sorte, pondera-se que, de modo gradativo, o Poder Judiciário da RPC tem
aumentado sua relevância no desenvolvimento do Direito Constitucional
da PRC, à medida que serve de caixa de ressonância de litigantes que
provocam a tutela judicial com a finalidade não apenas de obterem
determinado provimento jurisdicional, mas também de suscitarem dada
questão constitucional e de compelirem o Estado chinês a se posicionar
a respeito (BALME; DOWDLE, 2009, p. 7).
3
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
judicial da razoabilidade do ato administrativo, em pro-
cessos judiciais administrativistas, sob o pálio da Lei do
Processo Administrativo (LPA), uma vez que o critério
da razoabilidade é invocado apenas nas vias recursais
administrativas redigidas pela Lei da Reconsideração
Administrativa (LRA) (HE, 2015, p. 263).
Como empecilho ao aperfeiçoamento do Direito
Administrativo da RPC, destaca-se, demais disso, a
circunstância de que (1) a maioria dos litígios judi-
ciais administrativistas concerne ao ataque a atos
emanados de autoridades estatais de modesto relevo
na estrutura organizacional da Administração Pública
(“weak administrative authorities”) e, lado outro, (2)
o fato das impugnações revestidas de controvérsias
mais complexas e sensíveis, com maior repercussão
geral, não chegarem às barras do Poder Judiciário (ao
se limitarem, tais demandas, a tramitação no seio do
Estado-Administração, atendo-se, por exemplo, aos
lindes do sistema de reconsideração administrativa),
em razão tanto do receio e desinteresse de Magistra-
dos de intervirem na atuação de órgãos e agências do
Poder Executivo, quanto das limitações institucionais e
políticas ao efetivo controle judicial da Administração
Pública (HE, 2015, p. 267-268).10
De outra banda, conquanto o Direito legislado
da Assembleia Nacional Popular prepondere hierar-
quicamente não apenas sobre os atos legislativos
das Assembleias Locais Populares (regulamentos lo-
cais) e das Assembleias Populares de zonas ou áreas
autônomas nacionais (regulamentos autônomos
ou regulamentos separados), como também sobre
os atos administrativos normativos do Conselho de
Estado (regulamentos administrativos), dos Ministé-
rios centrais, comissões, agências e outras entidades
vinculadas diretamente ao Conselho de Estado (regras
ministeriais) e dos Governos Populares locais (regras
governamentais), as leis infraconstitucionais da ANP
também evidenciam acanhada influência na modela-
ção da legislação administrativista, devido (1) à quanti-
dade considerável de cláusulas genéricas contidas em
tais diplomas legislativos, (2) ao expressivo grau de
delegação normativa pela ANP ao Conselho de Estado
e (3) à reduzida atividade legiferante da ANP, que ape-
nas se reúne, em sua composição plenária, durante
10. A tibieza do controle judicial da Administração Pública chinesa
evidencia-se, a título ilustrativo, pela escassez de julgamentos de ações
judiciais contra atos administrativos em que tenha sido invocado, pelo
Poder Judiciário, o instituto do abuso de poder (YU, 2015a, p. 61-81).
4
JAN/17
duas semanas por ano11 (CHINA, 2015i; FANG, 2015, p.
913-914; LIU, 2015, p. 4; PEERENBOOM, 2002, p. 271).
De toda sorte, ao se comparar a evolução do Di-
reito Administrativo Positivo da China contemporânea
(ciclo inaugurado, no plano formal, com a alvorada da
Constituição chinesa de 1982, marco das reformas
políticas, institucionais, administrativas e jurídicas
que iniciaram o período do burocratismo pragmáti-
co12) com a fase inicial da República Popular da China
(formalmente, durou de 1949 a 1982, assinalada pelo
idealismo revolucionário, com destaque aos anos de
1949 a 1976), nota-se, na atualidade, maior prestígio
ao Direito Legislado (FANG, 2013, p. 1-12, p. 102-159;
PEERENBOOM, 2002, p. 7, 9, 12, 17).
De fato, durante o ciclo revolucionário (1949-
1982), com apogeu na Era Mao Tsé-Tung (1949-1976),
as bases normativas da Administração Pública chinesa
residiam mormente nas diretrizes do Partido Comu-
nista da China e nos atos administrativos normativos
do Conselho de Estado (os precitados regulamentos
administrativos), inclusive em regulamentos interna
corporis desconhecidos da sociedade em geral (atos
secretos, sem publicação na imprensa oficial ou qual-
quer outra forma de divulgação ao público), ao passo
que, durante o ciclo do burocratismo pragmático
(de 1982 aos dias atuais), os reflexos jurídicos das
reformas políticas, institucionais e administrativas
principiadas na primeira metade da década de 1980
ampliaram, de modo paulatino e significativo, o leque
11. Além da sessão ordinária anual da Assembleia Nacional Popular,
afigura-se possível a convocação de sessões extraordinárias, a critério
do Comitê Permanente da ANP ou mediante o voto favorável de mais
de 1/5 dos deputados (art. 61, § 1º, da Constituição chinesa). O Comitê
Permanente, ao contrário do Plenário da ANP, desempenha atividades
cotidianas, por meio de reuniões administrativas, de que participam o
Presidente, os Vice-Presidentes e o Secretário-Geral daquele Comitê (art.
68, §§ 1º e 2º, da Constituição chinesa) (CHINA, 2015a; CHINA 2015b).
12. A despeito do período do burocratismo pragmático começar,
formalmente, com o advento da Constituição chinesa de 1982, foram
precursores das reformas políticas, institucionais, administrativas e
jurídicas que marcariam os anos 1980 o restabelecimento, em 1978, do
Ministério Público (Procuradoria Popular) e, em 1979, do Ministério da
Justiça (também chamado de Ministério do Judiciário), bem assim das
Associações de Advogados, em 1979, de Pequim e de Xangai, fenômenos
corolários da ascensão, em 1977, de Deng Xiaoping à liderança política da
RPC, momento a partir do qual a cúpula do Partido Comunista da China
tem buscado implementar “o socialismo com características chinesas”,
matizando a manutenção do intervencionismo estatal, do planejamento
de raiz socialista, do regime autoritário e do controle do Estado chinês,
via PCC, sobre dirigentes de sociedades empresárias e os trabalhadores
com (1) a descentralização administrativa, (2) a abertura às forças do
mercado, a investimentos estrangeiros, ao empreendedorismo privado, à
transferência de tecnologia e à produtividade econômica e (3) o fomento
à indústria de bens de consumo e ao aumento do poder aquisitivo do
povo chinês (BRUNET; GUICHARD, 2012, p. 116-120; FANG, 2013, p. 126;
KISSINGER, 2011, p. 388-389, 426-428).

de leis formais a estatuírem mecanismos de controle
do Estado-Administração,13 o que ocasionou o relati-
vo aumento de demandas judiciais e administrativas
de Direito Administrativo, apesar das resistências
de ordem cultural, política e institucional, vigorosas
ainda na atualidade (FANG, 2013, p. 1-12, p. 102-159;
PEERENBOOM, 2002, p. 7, 9, 12, 17).
Todavia, a maior influência na gênese da legis-
lação administrativista chinesa radica, até hoje, no
Conselho de Estado, não só em virtude da sua intensa
atuação normativa (por força da sua competência
originária de cunho regulamentar e de atribuições
normativas a ele delegadas pela Assembleia Nacio-
nal Popular, bem como da amplitude temática das
suas regulamentações administrativas, a abarcarem
a maioria das questões políticas, sociais e econômi-
cas da China contemporânea), como também em
decorrência de cerca de 70% das leis submetidas à
apreciação da Assembleia Nacional Popular e do seu
Comitê Permanente derivar de projetos de lei cuja
iniciativa legislativa e elaboração couberam ao próprio
Conselho de Estado (LIU, 2015b, p. 4).
A mitigada repercussão do Direito legislado na
legislação administrativa deve-se também ao usual
descompasso entre as balizas legais nacionais e as
regulamentações levadas a efeito por agências admi-
nistrativas e órgãos governamentais locais (PEEREN-
BOOM, 2002, p. 18).
Explica-se: ainda que as leis emanadas da Assem-
bleia Nacional Popular, em sua composição plenária, e do
seu Comitê Permanente estejam, muitas vezes, imbuídas
de dispositivos de conteúdo genérico, por consequência
da legítima finalidade de que sejam preservadas as es-
pecificidades regionais, a ausência de meios eficazes de
controle da ampla margem discricionária na aplicação
e na interpretação dos atos legislativos nacionais, pelos
agentes governamentais e administrativos, ocasiona a
frequente deturpação, por meio de atos regulamentares
de agências administrativas e dos Governos Populares
Locais, do sentido e do teor das normas legais de Direito
Administrativo de alcance nacional, em benefício de inte-
13. Dois exemplos de diplomas legislativos que hoje disciplinam matérias
de Direito Administrativo antes reguladas, à moda de decretos autônomos,
pelos chamados regulamentos administrativos: (1) A Lei das Sanções
Administrativas de Segurança Pública (LSASP), sancionada em 1º.3.2006,
que ab-rogou o Regulamento sobre Sanções Administrativas de Segurança
Pública, de 5.9.1986, revisado em 12.5.1994 (CHINA, 2015m; CHINA,
2015q); (2) e a Lei da Reconsideração Administrativa (LRA), sancionada em
29.4.1999, que ab-rogou o Regulamento da Reconsideração Administrativa,
de 24.11.1990, revisado em 9.10.1994 (CHINA, 2015d; CHINA, 2015h;
CHINA, 2015p; OHNESORGE, 2015, p. 141; WANG, 2015b, p. 160-161).
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
resses secundários, próprios de agências administrativas,
de Governos Populares Locais e de autoridades estatais
(PEERENBOOM, 2002, p. 18).
4 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM JUÍZO: ASPEC
TOS DA REFORMA DE 2014
Em 1º .11.2014, na décima primeira sessão do
Comitê Permanente da Assembleia Nacional Popular
da República Popular da China, decidiu-se pela reforma
do ato legislativo oficialmente intitulado Lei do Processo
Administrativo da RPC, também denominada, na litera-
tura jurídica anglófona, de Lei do Litígio Administrativo,14
alteração legislativa corporificada na Ordem nº 15, bai-
xada pelo Presidente daquela República, cuja vigência15
principiou em 1º.5.2015 (CHINA, 2015j; CHINA, 2015l).
Essa reforma, em novembro de 2014, da Lei do
Processo Administrativo da RPC constitui a sua primei-
ra alteração, ocorrida poucos meses após completa-
dos 25 anos de sanção presidencial (GLÜCK; TONG,
2015; ZHIANG, 2015, p. 1).
A redação primeva de tal diploma legislativo fora
aprovada na 2ª sessão da 7ª Assembleia Nacional
Popular da RPC, sancionada em 4.4.1989, via Ordem
nº 16, também promanada do Presidente da referida
República, com entrada em vigência em 1º.10.1990
(CHINA, 2015l).16
4.1 Um diploma legislativo para ações judiciais de
Direito Administrativo
Cuida-se do que se poderia nominar, de forma
mais didática, como a Lei do Processo Judicial Adminis-
trativo ou, mais precisamente, a Lei da Administração
Pública em Juízo, haja vista que enfeixa o conjunto de
14. Na literatura jurídica de língua inglesa, refere-se a tal diploma legislativo
(inclusive em papers da lavra de juristas chineses) como Administrative
Litigation Law, Administrative Procedure Law e Chinese Administrative Suit
Law (LIU, 2015, p. 205; YU, 2015a, p. 1; ZHANG, 2015a, p. 1).
15. Acolhe-se a ponderação de que a vigência alude ao intervalo de tempo
durante o qual dada norma jurídica possui força vinculante, ao passo que
o vigor concerne à efetividade dos seus efeitos jurídicos (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2008, p. 56, 59, 65).
16. A Lei do Processo Administrativo é um dos frutos jurídicos das
contínuas reformas administrativas (a exemplo das ocorridas em 1982,
1988, 1993, 1998, 2003 e 2008), delineadas com o propósito de (1)
equacionar problemáticas socioeconômicas surgidas com o rápido
crescimento e desenvolvimento da economia chinesa, (2) consolidar
as instituições estatais, (3) garantir a estabilidade social, (4) promover
a segurança jurídica, (5) salvaguardar a esfera jurídica de investidores
estrangeiros e (6) assegurar a competitividade e o vigor econômicos, pela
expansão do comércio exterior, transferência de tecnologia avançada e
manutenção de investimentos estrangeiros (FA; LENG, 2015, p. 1; PEI,
2015, p. 832; WANG, 2015a, p. 100-104).
5
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
normas processuais destinado a reger a parcela dos
feitos sob os auspícios do Poder Judiciário da RPC (e
não da Administração Pública chinesa ou de Tribunais
vinculados ao Estado-Administração da China) que di-
zem respeito a litígios judiciais entre a Administração
Pública (polo passivo) e administrados (polo ativo).
Em outras palavras, conquanto a denominação
oficial de Lei do Processo Administrativo da República
Popular da China possa, na óptica de juristas de países
de língua oficial portuguesa e espanhola, entre outras,
levar à conclusão precipitada de que consiste em lei
de regência dos processos administrativos encetados
no seio da Administração Pública chinesa, em verdade
consubstancia a disciplina legal a que se curvam os
processos judiciais da seara da Justiça comum concer-
nentes a conflitos de interesse entre a Administração
Pública (demandada) e administrados (demandantes),
uma vez que tal diploma legislativo regula o direito
público subjetivo dos administrados de processarem,
no âmbito do Poder Judiciário, autoridades adminis-
trativas (GLÜCK; TONG, 2015; ZHIANG, 2015, p. 1).
Tendo em mira a sua denominação oficial (ainda
que tecnicamente imprecisa, aos olhos dos juristas
lusófonos e hispanófonos, entre outros) e, lado outro,
a necessidade de padronizar a terminologia a ser em-
pregada neste estudo, optou-se por a ela se referir, ao
longo deste paper, como LPA, com a ressalva, lembre-
-se, de que constitui diploma legislativo a balizar a
composição dos litígios, sob a alçada da Justiça comum
chinesa, entre administrados (parte requerente) e a
Administração Pública (parte requerida).
Com efeito, o art. 3º17 da LPA, em sua redação
primitiva, conferira ao Poder Judiciário, composto
pelo sistema de Tribunais Populares,18 a competên-
17. Inspirando-se na cuidadosa tradução brasileira, realizada por Virgílio
Afonso da Silva (2008, p. 9), da obra Teoria dos Direitos Fundamentais
(Theorie der Grundrechte), de Robert Alexy, neste artigo jurídico, na
medida do possível, adaptaram-se à técnica legislativa e à praxe jurídica
brasileiras as referências aos dispositivos normativos estrangeiros e
internacionais invocados ao longo deste paper, com vistas a facilitar a
familiarização, pelo leitor brasileiro, de normas dimanadas do exterior.
18. Os Tribunais Populares consubstanciam os órgãos judiciários do Estado
chinês, à luz do art. 123 da Constituição chinesa de 1982, reformada em
1982, 1988, 1993, 1999 e 2004 (CHINA, 2015a; CHINA, 2015b). Integram o
sistema judiciário da RPC (1) os Tribunais Populares Locais de vários níveis
(subdivididos em Tribunais Populares de Base, em Tribunais Populares Inter-
mediários e em Tribunais Populares Superiores), (2) os Tribunais Militares e
outros Tribunais Especiais e (3) o Supremo Tribunal Popular, na esteira do art.
124 (1) da Constituição da RPC, c/c art. 2º, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Orgânica dos
Tribunais Populares, de 5.7.1979, reformada em 2.9.1983 (CHINA, 2015a;
CHINA, 2015b; CHINA, 2015o). Os Tribunais Populares de Base funcionam
em unidades administrativas situadas (1) no nível de condado, (2) no nível
municipal, bem como (3) com estatura de condados autônomos e (4) de
distritos municipais. Os Tribunais Populares Intermediários funcionam nas
6
JAN/17
cia jurisdicional de processar e julgar, de maneira
independente, sem a interveniência externa (seja de
órgãos administrativos e entidades públicas, seja de
indivíduos), ações judiciais relacionadas a matérias de
Direito Administrativo (CHINA, 2015l).
O referido dispositivo legal previra ainda a possi-
bilidade de que, em cada Tribunal Popular, houvesse
órgãos jurisdicionais fracionários (“divisões adminis-
trativas”, na dicção do art. 3º da LPA) especializados
em causas administrativistas (CHINA, 2015l).
4.2 A ênfase da reforma de 2014 no acesso ao Poder
Judiciário
A despeito dos órgãos judiciais (consoante se de-
preende do atual teor do art. 1º da LPA)19 continuarem
imbuídos da competência jurisdicional de processar e
julgar ações de Direito Administrativo, a nova redação
do art. 3º da LPA voltou-se à efetividade do acesso ao
Poder Judiciário (CHINA, 2015j), ao impor aos Tribu-
nais Populares, como desdobramento do direito do
jurisdicionado de provocar a tutela judicial, o dever de
receberem (e, por conseguinte, de conhecerem das)
ações judiciais administrativistas que contemplem os
seus respectivos pressupostos processuais.
Embora, a rigor, desnecessário, porque redun-
dante (exprime espécie de truísmo), o atual conteúdo
do art. 3º da LPA, quando prescreve o respeito, pelo
Poder Judiciário, ao direito de ação e preceitua o pro-
cessamento, na forma da lei, pelos órgãos judicantes,
da parcela de ações judiciais administrativistas que,
de fato, deva ser recebida,20 cuida-se de reforço nor-
unidades administrativas (1) com estatura de Prefeituras de províncias ou
de regiões autônomas, (2) em Municipalidades diretamente vinculadas ao
Governo Central, a províncias ou a regiões autônomas e (3) e em Prefeitu-
ras autônomas. Os Tribunais Populares Superiores funcionam nas unidades
administrativas (1) de províncias, (2) de regiões autônomas e (3) de Munici-
palidades diretamente vinculadas ao Governo Central, conforme exegese do
art. 18, §§ 1º, 2º e 3º, do art. 23, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, e do art. 26, §§ 1º, 2º e
3º, todos da Lei Orgânica dos Tribunais Populares da RPC (CHINA, 2015o).
19. Eis o atual teor do art. 1º da Lei do Processo Administrativo (alterado
pela reforma de 2014), ad litteram: “A fim de assegurar o julgamento
imparcial e célere, pelos Tribunais Populares, de causas administrativistas,
resolver conflitos administrativos [‘settle administrative disputes’],
proteger os direitos lícitos [‘lawful rights’] e interesses dos cidadãos, de
pessoas jurídicas e de outras organizações e supervisionar o exercício, na
forma da lei, do poder por agências administrativas, esta Lei é elaborada
[‘is developed’] em consonância com a Constituição” (CHINA, 2015j,
tradução livre nossa para o português) (Citaram-se, em colchetes, trechos
da tradução anglófona que podem suscitar controvérsia interpretativa na
comunidade jurídica de língua portuguesa).
20. As paráfrases da nova redação do art. 3º da LPA mencionadas no corpo
deste artigo jurídico foram extraídas da tradução anglófona realizada pelo
portal jurídico Law Info China (http://www.lawinfochina.com), verbo
ad verbum: “Article 3 The people’s courts shall protect the right of a
citizen, a legal person, or any other organization to file a complaint, and

mativo empregado, em 2014, pelo legislador reforma-
dor, com a finalidade de remediar um dos principais
entraves à efetividade das impugnações judiciais
contra a Administração Pública chinesa, concernente
à relutância dos Tribunais Populares de processarem
regularmente tais demandas, em virtude destes fato-
res inter-relacionados (KINKEL; HURST, 2015, p. 484,
486; ZHANG, 2015a, p. 1; ZHANG, 2015b, p. 118):21
1. O excesso de ingerências externas, prejudi-
ciais à independência judicial (o Partido Comunis-
ta da China e os Governos Populares representam
acentuadas fontes de interferência exterior no
Poder Judiciário).
2. O receio de Magistrados de se indisporem
com o Poder Executivo, em um panorama ins-
titucional em que as agências governamentais,
quando condenadas em Juízo, por vezes, retaliam
não apenas os administrados (autores das respec-
tivas ações judiciais), como também os órgãos
judiciários que proferiram decisões contrárias à
Administração Pública.
3. A dependência de órgãos do Poder Judiciá-
rio de recursos humanos, financeiros e materiais
fornecidos por órgãos do Poder Executivo cujos
atos são julgados por aqueles (verbi gratia, situa-
ções em que Tribunal Popular local julga ações
judiciais contra provimentos administrativos do
mesmo Governo Popular local do qual provêm
os recursos públicos que asseguram o funciona-
mento daquela Corte).22
A tônica da reforma de 2014 da Lei do Processo
Administrativo, refletida na nova redação do art. 3º da
accept, according to the law, administrative cases that shall be accepted.
Administrative agencies and the employees thereof may not interfere
with or impede the acceptance of administrative cases by the people’s
courts. The person in charge of an administrative agency against which a
complaint is filed shall appear in court to respond to the complaint, or, if
he or she is unable to appear in court, authorize a relevant employee of
the administrative agency to appear in court” (CHINA, 2015j).
21. Em complemento ao conjunto de ponderações assinaladas pelos
pesquisadores acima enumerados, mencione-se o magistério de
Randall Peerenboom, ao acentuar que as propostas de reforma da LPA
(materializada em 2014) visaram a ampliar a jurisdição do Poder Judiciário
chinês em matérias de Direito Administrativo, como reação (1) ao número
relativamente baixo de ações judiciais contra a Administração Pública
ajuizadas a cada ano e (2) à relutância dos Tribunais Populares de julgarem
casos controversos (PEERENBOOM, 2015, p. 190).
22. A fim de atenuar a influência política de Governos Populares locais
sobre os Tribunais Populares locais e de diminuir a disparidade em termos
de remuneração e de formação técnico-jurídica entre os Magistrados
das zonas urbanas e rurais, advoga-se o custeio, pelo Governo Central,
dos órgãos judiciários locais, meta a que o Conselho de Estado da RPC,
em 2008, comprometeu-se a implementar. Cerca de dois anos antes, em
2006, o Governo Central destinara 5,93 bilhões de renminbis (RMB) ao
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
LPA,23 de evitar a obstrução do acesso ao Poder Judiciá-
rio (ZHANG, 2015a, p. 1) também se revela presente em
tal comando legal, quando o indicado artigo proíbe, de
modo expresso, a atuação de agências administrativas e
de seus funcionários que vise a interferir nos Tribunais
Populares e a impedir que estes recebam ações judiciais
de Direito Administrativo (CHINA, 2015j).
A atual redação do art. 3º da LPA também deter-
mina que a autoridade estatal encarregada de chefiar
a agência administrativa situada no polo passivo da lide
comparecerá à audiência judicial ou delegará tal in-
cumbência a funcionário público da respectiva agência
administrativa dotado de situação funcional relevante.
Essa imposição legal direciona-se a prevenir
circunstância comum no cotidiano forense da China,
referente a audiências de instrução probatória de
ações judiciais contra a Administração Pública, em que
o Poder Executivo, fazendo-se presente apenas por
intermédio do advogado de defesa, deixa de designar
agente estatal para prestar depoimento, inviabilizando
a adequada instrução probatória (ZHANG, 2015a, p. 5).
Lado outro, o § 1º do novo art. 26 da LPA (an-
tigo art. 25) impõe a presença, no polo passivo do
litígio judicial, tanto da agência administrativa au-
tora da decisão administrativa primeva, quanto da
agência administrativa que, ao negar provimento
ao recurso administrativo (remédio processual no-
minado, pela legislação chinesa, de “reconsideração
administrativa”)24 interposto em face daquele decisum
aparelhamento de órgãos locais do Ministério Público, da Justiça e do
Sistema de Segurança Pública (KINKEL; HURST, 2015, p. 487). Em 12.11.2013,
o Comitê Central do Partido Comunista da China lançou nova plataforma de
reformas, inclusive de âmbito judiciário, seara em relação à qual se incluem
(1) a centralização do custeio dos Tribunais Populares e da nomeação dos
magistrados, (2) a criação de Tribunais Populares Regionais (distanciados
da influência direta de autoridades locais), (3) o fomento da formação
técnico-jurídica de Magistrados e advogados, (4) a promoção de campanhas
de educação jurídica, (5) a expansão de serviços de assistência jurídica,
(6) o aprimoramento dos mecanismos de controle da discricionariedade
administrativa e (7) de responsabilização de agentes governamentais, (8) o
aperfeiçoamento da legislação relativa aos meios de impugnação e revisão
de atos estatais e (9) ao cumprimento de decisões judiciais (PEERENBOOM,
2015, p. 189, 198, 201).
23. As paráfrases da nova redação do art. 3º da LPA mencionadas no corpo
deste artigo jurídico foram extraídas da tradução anglófona realizada
pelo portal jurídico Law Info China (http://www.lawinfochina.com), verbo
ad verbum: “Article 3 The people’s courts shall protect the right of a
citizen, a legal person, or any other organization to file a complaint, and
accept, according to the law, administrative cases that shall be accepted.
Administrative agencies and the employees thereof may not interfere
with or impede the acceptance of administrative cases by the people’s
courts. The person in charge of an administrative agency against which a
complaint is filed shall appear in court to respond to the complaint, or, if
he or she is unable to appear in court, authorize a relevant employee of the
administrative agency to appear in court” (CHINA, 2015j).
24. O sistema de reconsideração administrativa consiste em mecanismo de
controle interno que permite à Administração Pública chinesa, sem a intervenção
7
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
administrativo primitivo, ratifica o ato decisório da
instância administrativa de origem (CHINA, 2015h;
CHINA, 2015j; CHINA, 2015l).
Ao mesmo tempo, o § 4º do novo art. 26 da LPA
determina a presença, no polo passivo do feito judicial
de Direito Administrativo, somente da agência admi-
nistrativa que fora incumbida de apreciar o “pedido de
reconsideração” (cuja natureza jurídica corresponderia,
no processo administrativo brasileiro, ao recurso hie-
rárquico próprio, porque direcionado à agência admi-
nistrativa de hierarquia superior),25 caso esta entidade,
na qualidade de instância revisora administrativa, tenha
se quedado inerte durante o prazo legal para julgar tal
impugnação administrativa (CHINA, 2015j).
Por meio dessas inovações legislativas, almeja-se
inibir as circunstâncias em que a autoridade adminis-
trativa rejeita o recurso administrativo ou se mantém
silente, com a finalidade oculta de não compor o futuro
processo judicial, uma vez que, de acordo com a reda-
ção antiga do § 1º do art. 25 da LPA, caso improvido o
recurso administrativo endereçado à instância revisora
(denominado de “pedido de reconsideração”, porém,
no processo administrativo brasileiro, correspondente,
lembre-se, ao típico recurso hierárquico próprio),26 o
posterior ajuizamento de impugnação judicial resulta-
ria na compulsória presença, no polo passivo da lide
judicial, apenas da autoridade administrativa a quo
(da qual emanara a decisão inicialmente atacada na
via administrativa), de maneira que a autoridade ad-
ministrativa ad quem integraria o feito judicial tão só
do Poder Judiciário, revisar atos administrativos de efeitos concretos, com
espeque nos princípios explícitos da legalidade, da imparcialidade, da
publicidade (“openness”), da celeridade (“promptness”) e da conveniência
popular (conjugados com os princípios implícitos da eficiência, da economicidade
e da razoabilidade, segundo se depreende da literatura especializada), com o
propósito de assegurar a adequada implementação de leis e regulamentos, nos
termos do art. 4º da Lei da Reconsideração Administrativa (LRA), sancionada,
rememore-se, em 29.4.1999, que ab-rogou o Regulamento da Reconsideração
Administrativa, de 24.11.1990, revisado em 9.10.1994 (CHINA, 2015d; CHINA,
2015h; CHINA, 2015p; GAO, 2015, p. 32; OHNESORGE, 2015, p. 141; WANG,
2015b, p. 160-161; WANG, 2015c, p. 86).
25. Em outros dizeres, os processos de reconsideração administrativa,
na conjuntura chinesa, constituem, em realidade, não na reapreciação
do pleito pela autoridade que decidiu em desfavor do administrado, mas
em recursos administrativos, por intermédio dos quais os administrados
solicitam da instância revisora administrativa (hierarquicamente superior)
a reforma do decisum impugnado (LICHTENSTEIN, 2015, p. 17).
26. No Direito Processual Administrativo brasileiro, o pedido de reconsideração
“significa um pedido de reexame de uma decisão, dirigido à mesma autoridade
que a editou”, ao passo que o recurso hierárquico próprio constitui “o pedido
de reexame dirigido à autoridade administrativa hierarquicamente superior
àquela responsável pela decisão”, de que se diferencia o recurso hierárquico
impróprio, justamente porque este se direciona à autoridade “que não detém
vínculo de hierarquia com a autoridade ou órgão responsável pela decisão
impugnada” (MEDAUAR, 2013, p. 429).
8
JAN/17
se alterasse a decisão administrativa recorrida (CHINA,
2015l; CHINA, 2015j; ZHANG, 2015a, p. 5).
A reforma de 2014 da LPA igualmente fomenta o
direito à efetiva tutela judicial, ao se acautelar contra
previsíveis estratagemas do Poder Executivo de impedir
o cumprimento de eventuais condenações judiciais da
Fazenda Pública, ao prescrever que a multa diária por
inadimplemento de decisão judicial – astreinte, na lin-
guagem processual civil brasileira, vocábulo jurídico de
inspiração francesa (SILVA, 2010, p. 152) – seja suportado
pelo patrimônio da autoridade administrativa (pessoa
natural), e não mais pelo erário (GLÜCK; TONG, 2015).
4.3 As hipóteses de cabimento de impugnação judi-
cial contra a Administração Pública da RPC
Com o propósito de ampliar o espectro do controle
judicial do ato administrativo, a reforma de 2014, ao
renumerar para art. 12 o outrora art. 11 da LPA, acres-
centou-lhe, em caráter exemplificativo (numerus aper-
tus), 12 (doze) – em vez das antigas 8 (oito) – hipóteses
legais de cabimento de ações judiciais de administrados
contra a Administração Pública27 (CHINA, 2015j):
1. Impugnações a sanções administrativas,
a exemplo de penalidades administrativas con-
substanciadas em (a) prisões administrativas, (b)
em suspensões ou (c) revogações de licenças ou
permissões, (d) em suspensões de atividades de
produção ou de comércio, (e) em confiscos de
renda de origem ilícita, (f) em confiscos de proprie-
dade ilícita, (g) em multas e (h) em advertências.
2. Impugnações a medidas administrativas
compulsórias, tais quais restrições à (a) liberda-
de pessoal, (b) sequestros de bens (“seizure”),
(c) apreensões de bens (“impoundment”), (d)
indisponibilidades patrimoniais (“freezing of
property”) e (e) exercício do poder de polícia
(“administrative enforcement”).
3. Impugnações contra (a) indeferimentos de
pleitos na via administrativa, bem como em virtude
(b) do silêncio administrativo (após escoado o prazo
legal de resposta), além de impugnações a atos deci-
sórios administrativos relativos a (c) licenciamentos.
4. Impugnações a decisões administrativas que
reconheceram a (a) titularidade ou (b) o direito de
uso de recursos naturais, como o solo, os recursos
minerais e hídricos, assim como recursos naturais
27. Os 12 (doze) itens acima consignados são, em verdade, paráfrases dos
§§ 1º a 12 da atual redação do art. 12 da LPA, respectivamente.

relacionadas a florestas, morros, pradarias, terrenos
baldios, áreas entremarés e áreas marítimas.
5. Impugnações a decisões administrativas ati-
nentes à intervenção do Estado na propriedade priva-
da, quanto (a) a desapropriações, (b) a requisições e
(c) a indenizações relacionadas a ambos os institutos.
6. Impugnações relativas à recusa ou à falha
de agência administrativa de cumprir (a) o dever
de agir e (b) de adimplir, a contento, outros deveres
legais e responsabilidades concernentes a direitos
pessoais e reais, bem assim (c) a outros direitos e
interesses protegidos pelo ordenamento jurídico.
7. Impugnações a ações administrativas preju-
diciais (a) à autonomia da gestão empresarial e (b)
a direitos referentes a bens imóveis rurais.
8. Ações judiciais contra agências adminis-
trativas que supostamente incorreram em abuso
de poder, (a) ao obstarem ou (b) restringirem a
competividade empresarial.
9. Ações judiciais cuja causa de pedir (na lin-
guagem processual civil brasileira)28 se paute na
alegação de que determinada agência administra-
tiva requereu a prática de atos contrários à ordem
jurídica ou inexigíveis, relacionados, por exemplo,
(a) à captação ilícita de recursos financeiros ou (b)
ao indevido rateio de despesas financeiras.
10. Ações judiciais cuja causa de pedir se ba-
seie na suposta mora de agência administrativa,
materializada no inadimplemento (a) de indeni-
zação, (b) de subsídio mínimo de alimentação ou
(c) de benefício de seguridade social.
11. Ações judiciais cuja causa de pedir consista
em aventado descumprimento, por determinada
agência administrativa, (a) ao previsto em lei ou
em acordo, bem como (b) na indevida alteração
ou rescisão de acordo, por exemplo, a respeito
de concessões públicas e indenizações em conse-
quência de desapropriações de imóveis urbanos.
12. Ações judiciais cuja causa de pedir diga
respeito a outras hipóteses (critério residual) de
desrespeito, por agência administrativa, a direitos
pessoais, direitos reais e demais direitos e interes-
ses agasalhados pelo ordenamento jurídico.
28. Invocou-se, para fins didáticos, o constructo jurídico da causa de pedir,
com este sentido (DIDIER JR., 2008, p. 400): “A causa de pedir é o fato ou
conjunto de fatos (fato(s) da vida juridicizado(s) pela incidência da hipótese
normativa) e a relação jurídica, efeito daquele fato jurídico, trazidos pelo
demandante como fundamento de seu pedido”.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
A par disso, o novo art. 25 da LPA (correspon-
dente ao antigo art. 24) permite ao sujeito passivo
de determinada ação administrativa (ou ao terceiro
interessado) impugná-la perante a Justiça comum,
pela via da reclamação.
Portanto, à luz da interpretação sistemática da
LPA, tendo como ponto de partida a função residual
do § 12 do seu atual art. 12 (mencionado, por último,
na enumeração acima), nota-se que são admissíveis
em Juízo (na esfera da Justiça comum) quaisquer ações
cuja causa de pedir concirna à alegação, pelo autor,
de ofensa, pela Administração Pública da PRC (mor-
mente, por suas agências administrativas), de direitos
e interesses acolhidos pela ordem jurídica chinesa e
de que seja titular a parte requerente, contanto que
consistam em impugnações a atos administrativos de
efeitos concretos, já que o regime jurídico-processual
da LPA não contempla o controle judicial de atos ad-
ministrativos de caráter apenas genérico e impessoal
(KINKEL; HURST, 2015, p. 480).
Ademais, por meio da interpretação sistemática
da LPA, detecta-se a ênfase legislativa, inaugurada em
1989 e reiterada em 2014, de enumerar, exemplifica-
tivamente, hipóteses de ações judiciais a atacarem
provimentos administrativos corporificados (a) em
sanções administrativas e (b) em interferências esta-
tais na atividade de empresa, na ordem econômica e
no direito de propriedade.
Desse modo, a LPA, em suas redações original
(1989) e contemporânea (2014), ecoa as reformas
legislativas deflagradas pelo Governo Central na pri-
meira metade da década de 1980, para ampliar, em
benefício da comunidade empresarial, o leque de
meios de impugnação, perante a Justiça comum, de
atos da Administração Pública, inaugurada pela Lei do
Imposto de Renda das Joint Ventures Sino-Estrangeiras
de 1980, seguida do Código de Processo Civil de 1982
(KINKEL; HURST, 2015, p. 481-482).
É coerente com o art. 3º da Lei sobre a Legislação
da RPC, de 15.3.2000, o qual, ao definir o conjunto
de normas principiológicas e ideológicas em que de-
vem se inspirar as leis infraconstitucionais chinesas,
preconiza a deferência a princípios que priorizam,
como tarefa central, o desenvolvimento econômico
(“principles of taking economic development as the
central task”)29 (CHINA, 2015i).
29. Tradução anglófona oficial da Assembleia Nacional Popular da RPC
(CHINA, 2015i).
9
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
5 A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA DE SEGURANÇA
PÚBLICA E O DIREITO ADMINISTRATIVO SAN
CIONADOR
O Estado chinês, apesar de se assemelhar ao
Estado nipônico no que concerne, especificamente, à
atribuição ao Poder Judiciário do múnus de processar
e julgar ações de particulares em desfavor da Adminis-
tração Pública,30 distingue-se da estrutura organizacio-
nal japonesa dos Poderes de Estado (modelada para
funcionar sem a presença de Tribunais administrativos
30. A título de comparação com este outro relevante ator geopolítico do
Extremo Oriente, vê-se que no Japão também se radica no Poder Judiciário,
e não na Justiça Administrativa, a competência jurisdicional para processar
e julgar ações de administrados em face da Administração Pública. É que,
na conjuntura político-jurídica japonesa ulterior à Segunda Guerra Mundial
(1939-1945), prepondera a interpretação restritiva do art. 76 da Constituição
pacifista e democrática de 1946, exegese constitucional segundo a qual se
proscrevem, no Japão, os Tribunais administrativos e, em consequência,
transferiu-se, integralmente, à Justiça Comum nipônica a incumbência
de compor litígios entre a Administração Pública e os administrados
(OHNESORGE, 2015, p. 114-115). Conforme a exegese predominante acerca
do art. 76 da Constituição japonesa de 1946, veda-se a existência de Tribunais
administrativos no Japão, em virtude daquela norma constitucional, entre
outras prescrições, agasalhar esta proibição (herança de um dos esboços
da Constituição de 1946, aquele encabeçado pelo Comandante Aliado
no Japão, General Douglas MacArthur, o MacArthur Draft): “Nenhum
tribunal extraordinário será estabelecido, bem como nenhum órgão ou
agência do Poder Executivo terá poderes judiciais finais” (JAPÃO, 2015b,
tradução livre nossa; OHNESORGE, 2015, p. 114-116; TSUJI; 2015, p. 171,
180). Essa adoção extremada dos princípios da unicidade de jurisdição e da
separação de Poderes contrasta com o contexto político-jurídico anterior,
sob a égide dos arts. 60 e 61 da Constituição imperial de 1889, a chamada
Constituição Meiji, em que o Tribunal Administrativo Especial (ou Tribunal
Especial do Litígio Administrativo), extinto em 1948, processava e julgava,
com exclusividade (obstada, portanto, a interveniência do Poder Judiciário),
feitos relacionados a supostas medidas ilegais praticadas por autoridades
do Poder Executivo, de que resultava, naquela tessitura constitucional,
a interdição à revisão judicial dos atos administrativos (JAPÃO, 2015c;
MATSUI, 2015, p. 17; OHNESORGE, 2015, p. 115). Apesar do atual panorama
constitucional do Japão, inaugurado em 1946, o Conselho de Reforma
do Sistema Judiciário nipônico (shihōkaikaku iinkai), em junho de 2001,
ao influxo da intenção do Governo japonês de adotar políticas públicas
de estímulo à eficiência estatal, com vistas à retomada do crescimento
econômico, expediu recomendações finais destinadas ao Primeiro-Ministro
do Japão, por intermédio das quais preconizou, entre outras propostas, o
advento de Tribunais administrativos ou de ramos especializados do Poder
Judiciário em matéria administrativa, com o desiderato de colmatar o
baixo desenvolvimento do controle jurisdicional da Administração Pública
japonesa, déficit histórico que permanece na atualidade e reflete a tímida
presença do Direito Administrativo na formação jurídica e nas carreiras
jurídicas daquele país, bem como espelha a superlativa autocontenção do
Poder Judiciário nipônico, no exercício do controle do Poder Executivo e dos
atos administrativos, o que tem se abrandado a partir de 2002, mediante
avanços discretos, ilustrado por interpretações judiciais mais dilatadas das
hipóteses de intervenção do Poder Judiciário elencadas na Lei de Litígios
em Matéria Administrativa (tradução livre inspirada na tradução anglófona,
Administrative Case Litigation Act (LCLA)), a Lei nº 139, de 16.5.1962, e pela
reforma de 2004 de tal diploma legislativo (também alterado em 1989, 1996,
1999 e 2007), ante a influência, entre outros fatores, das recomendações
finais de tal Conselho (JAPÃO, 2015a; MATSUI, 2015, p. 18-19; NOTTAGE;
GREEN, 2015, p. 130, 134-135, 138, 141-143; OHNESORGE, 2015, p. 120-
121). Ante essa compleição constitucional do Japão, debate-se, em sua
comunidade jurídica, como alternativa à Justiça Administrativa, a gênese de
novos órgãos jurisdicionais especializados do Poder Judiciário (a exemplo
dos ramos especializados em propriedade intelectual e em Direito de
Família, já existentes) e de agências reguladoras independentes (TSUJI,
2015, p. 176-175, 171-170, paginação decrescente).
10
JAN/17
de cunho extrajudicial) pela diferença fundamental de
que, na República Popular da China, agasalha-se, desde
a década de 1950, Justiça Administrativa composta por
órgãos de segurança pública e presidida pelas autori-
dades policiais, em que prepondera a ênfase na Justiça
Substancial e na eficiente e flexível persecução dos
ilícitos administrativos, em detrimento seja do controle
externo da atividade policial, pelo Ministério Público e
pelo Poder Judiciário, seja de formalidades e garantias
processuais inerentes ao devido processo legal e ao
Estado de Direito, déficit de accountability que a torna
mais vulnerável a arbitrariedades (LI, 2015a, p. 398-399,
401-402; LI, 2015b, p. 171).
Conquanto existisse, mesmo na Era Maoísta
(1949-1976), verdadeira Justiça Administrativa do
Sistema de Segurança Pública, cuja principal faceta
foram (e são) as prisões administrativas (concebidas
na década de 1950, em uma conjuntura política mar-
cada, de 1949 a 1953, pelos julgamentos em massa, a
título de depuração ideológica da sociedade e do Es-
tado chineses), não houve no período revolucionário
(de 1949 a 1982, com auge na Era Maoísta, de 1949
a 1976), nem há no período do burocratismo prag-
mático (de 1982 em diante), Cortes Administrativas
independentes dos Poderes Executivo e Judiciário,
incumbidas de processar e julgar ações de administra-
dos contra a Administração Pública chinesa, inclusive
suas agências administrativas (FANG, 2013, p. 1-12, p.
102-159; LI, 2015a, p. 398-399; LI, 2015b, p. 171; LI,
2015c, p. 150-166; LI, 2015d, p. 810).
Em suma, a Justiça Administrativa da República
Popular da China cinge-se aos órgãos de segurança
pública (LI, 2015c, p. 180).
As normas gerais do Direito Administrativo san-
cionador chinês corporificam-se na Lei de Sanções Ad-
ministrativas (LSA)31 (CHINA, 2015g), sancionada em
17.3.1996, cujo caráter de lex generalis evidencia-se,
a contrario sensu, na Lei das Sanções Administrativas
de Segurança Pública (LSASP),32 sancionada quase dez
31. Em língua inglesa, traduzida como Law of People´s Republic of China
Administrative Penalty. Aprovada em 17.3.1996, pela quarta sessão da
Oitava Assembleia Nacional Popular, e sancionada na mesma data, por
meio da Ordem nº 63 do Presidente da RPC (CHINA, 2015g).
32. Em língua inglesa, traduzida como Law of the People’s Republic of China
on Penalties for Administration of Public Security. Aprovada em 28.8.2005,
pela décima sétima reunião do Comitê Permanente da Décima Assembleia
Nacional Popular, e sancionada em 1º.3.2006, por meio da Ordem nº 38
do Presidente da RPC (CHINA, 2015m).

anos depois, em 1º.3.2006,33 cujo art. 3º, por sua vez,
prevê, nos casos omissos, a aplicação subsidiária da
LSA em processos administrativos sancionadores de
segurança pública34 (CHINA, 2015m).
Despontam, ainda, diplomas legislativos e atos
administrativos normativos de abrangência local.
Essa pluralidade de atos legislativos e administrativos
na esfera do Direito Administrativo Sancionador é
inferida do Capítulo II (arts. 8 a 14) da própria Lei de
Sanções Administrativas, intitulado “Tipos e Criação
de Sanções Administrativas”, do qual se depreende,
inclusive, a possibilidade jurídica de normas adminis-
trativas e legislações locais inovarem a ordem jurídica,
ampliando, para além do Direito Legislado, o leque de
penalidades administrativas (CHINA, 2015g).
Em outros dizeres, na seara do Direito Administra-
tivo sancionador chinês, mitigam-se os princípios da
legalidade em sentido estrito e da reserva de lei formal,
na medida em que se faculta a criação de sanções
administrativas, por meio de regras e regulamentos
administrativos, salvo as punições limitadoras da liber-
dade pessoal (art. 10 da LSA). Permite-se o advento de
legislações locais a estatuírem sanções administrativas,
exceto as concernentes (1) à restrição da liberdade
pessoal e (2) à cassação de licença de estabelecimento
empresarial (art. 11 da LSA) (CHINA, 2015g).
Ao mesmo tempo, confere-se a Ministérios e
comissões vinculadas ao Conselho de Estado, assim
como aos Governos Populares, a potestade normativa
de cominarem punições administrativas de (1) adver-
tência disciplinar e (2) multa, se silente a legislação em
sentido amplo, isto é, nas circunstâncias em que se
denota faltante norma legal ou administrativa a coibir
o descumprimento de determinada espécie de ordem
administrativa (arts. 12 e 13 da LSA) (CHINA, 2015g).
Consoante assinalado em linhas anteriores, há
maiores limitações ao exercício do poder punitivo do
Estado, quando se trata de sanções administrativas
33. A Lei das Sanções Administrativas de Segurança Pública, por meio
do seu art. 119, ab-rogou o diploma legislativo intitulado Regulamento
sobre Sanções Administrativas de Segurança Pública (em língua inglesa,
traduzida como Regulations of the People´s Republic of China on
Administrative Penalties for Public Security), de 5.9.1986, revisado em
12.5.1994 (CHINA, 2015m; CHINA, 2015q).
34. Art. 3º da LSASP, in litteris: “Artigo 3º Aplicam-se as disposições desta
Lei [Lei das Sanções Administrativas de Segurança Pública] ao processo
de aplicação de penalidades [administrativas] de segurança pública; e nos
casos em que não forem aplicáveis as disposições desta Lei, aplicar-se-ão
as pertinentes disposições da Lei da República Popular da China sobre
Sanções Administrativas” (CHINA, 2015m, tradução livre nossa).
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
que cerceiam a liberdade pessoal, no que se refere
ao exercício não só da função normativa (prescrição
de tipos e punições administrativas, conforme atrás
explanado), como também da função jurisdicional
(aplicação de sanção administrativa no caso concreto):
conquanto, de modo genérico, o art. 20 da LSA confira,
em regra, aos órgãos administrativos dos Governos
Populares locais, a partir do nível de distrito, a com-
petência jurisdicional para o exercício da potestade
sancionadora prevista na própria LSA, a parte final do
seu art. 16 adstringe aos órgãos de segurança pública
a competência para impor penalidades administrati-
vas restritivas da liberdade pessoal.
À luz do referido art. 20 da LSA, depreende-se que
a potestade administrativa sancionadora abrange não
apenas o Governo Central, mas também as unidades
administrativas situadas nos primeiros níveis de maior
relevância político-administrativa abaixo do Governo
Central, quais sejam o nível provincial (1º nível), o
nível prefeitural (2º nível) e o nível distrital ou de
condado (3º nível).35
Em consonância com os arts. 16 e 20 da Lei de
Sanções Administrativas, de 1996, o art. 91 da Lei das
Sanções Administrativas de Segurança Pública, de
2006, preceitua que as sanções administrativas em
35. Acima do nível de condado ou distrital situam-se os níveis provincial
(1º nível) e prefeitural (2º nível), ao passo que abaixo do nível de condado
ou distrital posicionam-se os níveis de cantão (4º nível) e de comuna ou
comunitário (5º nível). É que, a despeito da diversidade terminológica
das traduções difundidas no Ocidente acerca da divisão administrativa
da China, verifica-se a predominância, atualmente, da classificação
de 5 (cinco) níveis (de cima para baixo): 1. Nível provincial (Shengji),
composto por (a) províncias, (b) regiões autônomas, (c) regiões especiais
administrativas (Hong Kong e Macau) e (d) Municipalidades diretamente
vinculadas ao Governo Central; 2. Nível prefeitural (Diji), composto por
(a) cidades com estatura de Prefeituras, (b) Prefeituras, (c) Prefeituras
autônomas e (d) ligas; 3. Nível de condado ou nível distrital (Xianji),
composto por (a) condados, (b) distritos, (c) cidades com estatura de
condados, (d) Municípios ou distritos, (e) distritos especiais e (f) áreas
ou distritos florestais, bem como (g) condados autônomos, (h) bandeiras
e (i) bandeiras autônomas; 4. Nível de cantão (Xiangji), composto por
(a) cantões, (b) cidades, (c) subdistritos, (d) burgos, (e) distritos públicos
oficiais, (f) cantões étnicos ou de nacionalidades, assim como (g) sumu e
(h) sumu étnicos; 5. Nível de comuna ou nível comunitário (Cunji), cidades
com estatura de (a) comunas ou comunidades, (b) comitês ou grupos
de bairros, vizinhanças, vilas, povoados ou aldeias, (c) comunidades,
(d) comunidades residenciais, (e) bairros, (f) vilas, povoados ou aldeias
administrativas, (g) vilas ou aldeias naturais e (h) gacha. Assim se conclui
mediante o cotejo entre (1) a padronização estabelecida em 2013, pelo
Governo dos Estados Unidos da América, por meio do Comitê de Nomes
Estrangeiros (Foreign Names Committee) do Conselho sobre Nomes
Geográficos dos Estados Unidos (United States Board on Geographic
Names), órgão interno da agência federal denominada Serviço Geológico
dos Estados Unidos (United States Geological Survey (USGS)), (2) as
classificações adotadas pelas Wikipédias de línguas francesa, espanhola,
italiana, inglesa e portuguesa e (3) a redação dos arts. 30 e 95 a 111 da
Constituição chinesa, de acordo com a tradução anglófona oficial de 2004
e a tradução lusófona não oficial de 1999 (China, 2015a; China, 2015b;
Estados Unidos da América, 2015, p. 6-7; Wikipédia, 2015; Wikipedia,
2015a; Wikipedia, 2015b; Wikipedia, 2015c).
11
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
matéria de segurança pública serão aplicadas por
órgãos de segurança pública36 vinculados a Governos
Populares do nível distrital ou superior, no âmbito
dos quais as delegacias de polícia poderão aplicar
as sanções de advertência e multa até quinhentos
iuanes37 (CHINA, 2015m).
Daí se percebe que o arcabouço normativo do
Direito Administrativo sancionador da China norteia-se
por ampla gama de atos normativos legais e infralegais,
quer de alcance nacional, quer de abrangência local,
na qual prevalecem (1) os temperamentos à reserva
de lei formal e (2) a ampla autonomia normativa dos
Governos Populares posicionados abaixo do Governo
Central, exceto quanto a sanções administrativas que
cerceiam a liberdade pessoal: trata-se matéria restrita
ao Direito legislado das unidades administrativas de
maior envergadura (de estatura igual ou superior ao
nível de distrito), cuja aplicação se comete, em caráter
exclusivo, aos órgãos de segurança pública (aos órgãos
policiais vinculados a unidades administrativas de nível
igual ou superior ao de distrito reserva-se a aplicação
não só de sanções administrativas que tolhem o status
libertate, mas também a todas as punições adminis-
trativas relacionadas à segurança pública) (CHINA,
2015g; CHINA, 2015m; LI, 2015a, p. 398-399, 401-402;
LI, 2015b, p. 171).
5.1 As prisões administrativas
O Capítulo II da Lei das Sanções Administrativas
de Segurança Pública elenca 4 (quatro) espécies de
sanções administrativas sob a égide de tal diploma
legislativo: (1) advertência, (2) multa, (3) prisão ad-
ministrativa e (4) revogação de licenças baixadas por
órgãos de segurança pública (CHINA, 2015m).
Já o Capítulo III da LSASP tipifica 4 (quatro) espécies
de ilícitos, a título de infrações administrativas contra a
segurança pública em sentido amplo, é dizer, atos que
(1) perturbam a ordem pública (Seção 1), (2) prejudicam
a segurança pública (Seção 2), (3) infringem direitos ati-
nentes à pessoa e à propriedade (Seção 3) e (4) obstam
a administração social (Seção 4) (CHINA, 2015m).
36. Segundo pesquisas estatísticas de Xin He, professor de Direito da
Universidade da Cidade de Hong Kong (City University of Hong Kong),
veiculadas em artigo jurídico publicado no segundo semestre de 2014, a
maioria das matérias relativas a “pedidos de reconsideração administrativa”
diz respeito ao Sistema de Segurança Pública, assim como a questões
relativas a recursos naturais do solo e ao bem-estar social e laboral (HE,
2015, p. 263).
37. Optou-se pela grafia “iuane” (unidade da moeda chinesa, o atrás
mencionado renminbi – RMB), tal como adotada pelo Dicionário Houaiss
da Língua Portuguesa (Instituto Antônio Houaiss, 2009).
12
JAN/17
Relativamente às prisões administrativas, de acordo
com a classificação doutrinária difundida em 2012 por
Enshen Li, há quatro espécies: (1) Laodong Jiaoyang (“ree-
ducação por meio do trabalho”), (2) Shourong Jiaoyu (“de-
tenção educacional”), (3) Qiangzhi Jiuedu (“reabilitação
compulsória de drogas”) e (4) Zhi´an Juliu (“detenção para
a preservação da ordem pública”) (LI, 2015a, p. 398-399).
No tocante a essa classificação divulgada em 2012
por Li, ressalva-se a posterior revogação, em 28.12.2013,
de toda a legislação chinesa relativa à reeducação pelo
trabalho (o denominado sistema Laojiao), de sorte que,
na atualidade, restam abolidas, no ordenamento jurídico
chinês, as sanções administrativas de trabalho forçado,38
cuja proscrição se atribui à finalidade do Presidente Xi
Jinping de reformar o Estado chinês e o seu sistema polí-
tico39 (CHINA, 2015c;40 DELURY, 2015).41
38. Laojiao consiste na abreviatura da precitada locução Laodong Jiaoyang
(LI, 2015a, p. 398). A “reeducação por meio do trabalho” (Laojiao) não
se confunde com a “reforma por meio do trabalho” (Laogai): enquanto
a primeira dizia respeito à sanção administrativa (a mais conhecida
espécie de prisão administrativa), expressão do poder decisório da Justiça
Administrativa, composta por autoridades policiais, a segunda concerne à
sanção penal, decorrente de sentença penal prolatada pelo Poder Judiciário,
ou seja, pela Justiça comum (KRINKEL; HURST, 2015, p. 474).
39. Em que pese o aparente caráter alvissareiro da abolição das punições
administrativas de trabalho forçado, o South China Morning Post (jornal
diário sediado em Hong Kong) noticiou, no primeiro semestre de 2014, a
repressão política, por meio do aparato policial chinês, haver substituído
tais medidas administrativas por prisões provisórias de cunho processual
penal, de maneira que a perseguição política, via órgãos de segurança
pública, não teria diminuído, mas apenas substituído os trabalhos forçados
pelas prisões cautelares (YU, 2015b). Antes, em novembro de 2013, na
influente Foreign Affairs, o historiador John Delury, especializado em
assuntos chineses, já advertia para a permanência de outros meios estatais
de repressão política, a exemplo das demais espécies (atrás mencionadas)
de prisão administrativa, além da vigilância domiciliar e de julgamentos
contra atos “subversivos” (DELURY, 2015). Harry Wu e Cole Goodrich –
vinculados à Fundação Laogai (Laogai Foundation), destinada à pesquisa e
à denúncia da parcela das violações de direitos humanos levadas a efeito,
na República Popular da China, por meio de prisões políticas –, em paper
publicado na primeira metade de 2014, vaticinaram que, se as autoridades
policiais chinesas fossem privadas, em caráter absoluto, do poder de
decretar prisões administrativas prolongadas, aumentariam (como, de fato,
aumentaram, conforme o noticiado) os casos de prisões judiciais por ofensas
políticas (WU; GOODRICH, 2015, p. 4). Randall Peerenboom, reconhecido
especialista no Direito chinês, alertou, em artigo jurídico publicado no
segundo semestre de 2014, para o perigo não só de que cresça o emprego
(1) de outras espécies de prisão administrativa ou, ainda, (2) de prisões com
menor grau de regulamentação, mas também de que (3) outras hipóteses
legais de encarceramento sejam concebidas (PEERENBOOM, 2015, p. 203).
40. Em 28.12.2013, na sexta sessão do Comitê Permanente da Assembleia
Nacional Popular da RPC, decidiu-se pela revogação da Resolução de
1º.8.1957, que chancelava o posicionamento à época do Conselho de
Estado, favorável às penalidades de trabalho compulsório (CHINA, 2015c).
No mês anterior, em 12.11.2013, o Comitê Central do Partido Comunista
da China, ao trazer à baila nova plataforma de reformas, posicionou-se pela
eliminação de todas as modalidades não apenas de prisões administrativas,
como também de prisões ilegais em geral (PEERENBOOM, 2015, p. 202).
41. A Agência de Notícias Xinhua (vinculada ao Governo chinês) atribuiu
a abolição do sistema Laojiao a 2 (dois) casos notórios, em que trabalhos
forçados foram aplicados com desvio de finalidade: (1) O caso de Tang Hui,
que protestara em público pela condenação à pena de morte das pessoas
que sequestraram, estupraram e sujeitaram à prostituição compulsória sua

A despeito de revogada, in totum, a disciplina
jurídica das sanções de reeducação pelo trabalho,
remanescem, no ordenamento jurídico da República
Popular da China, as demais espécies de prisões admi-
nistrativas, cujos regimes de execução, inspirados no
abolido sistema Laojiao, propendem ao arbítrio, aquém
dos padrões internacionais de proteção aos direitos hu-
manos (LI, 2015d, p. 813; WU; GOODRICH, 2015, p. 2).
Permanecem, pois, relevantes estas críticas da lite-
ratura especializada ao sistema punitivo administrativo
chinês (LI, 2015a, p. 398-399, 402-411; LI, 2015b, p.
171-173, 208-209; LI, 2015d, 810-813; PEERENBOOM,
2002, p. 9, 12, 17; WU; GOODRICH, 2015, p. 2-4):
1. A vulnerabilidade à corrupção estatal e
à ingerência política, semeadas não apenas por
integrantes do Partido Comunista e da comunida-
de empresarial, como também por autoridades
policiais que exercem cargos públicos ou pressão
política em altos escalões governamentais e por
líderes políticos influentes nos órgãos de segu-
rança provinciais e locais.
2. A tendência de imposição de prisões ad-
ministrativas por autoridades policiais pautada
na invocação de atos administrativos normativos
de segurança pública, com esteio em ampla
margem discricionária, à revelia de um efetivo
devido processo legal e do respeito aos marcos
constitucionais, sem a esclarecedora apresenta-
ção de indícios fundados de conduta ilícita, nem
a posterior apuração dos fatos (sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa), com tempo de
encarceramento extrajudicial, por vezes superior
(a) ao divisado, em abstrato, na norma jurídica
correspondente, (b) ou, em concreto, no ato
administrativo sancionatório, ou, ainda, à guisa
de comparação, (c) ao período máximo previsto
para prisões processuais penais.
3. A escassa possibilidade, mormente nos
níveis locais, de haver, de modo efetivo, quer o
exercício, na via administrativa, do direito de de-
fesa, da assistência advocatícia e do recurso à ins-
tância superior, quer a intervenção independente
e técnica do Poder Judiciário e, por conseguinte,
a carência de mecanismos eficazes de controle
filha, então pré-adolescente de 11 anos de idade, bem como (2) o caso de
Ren Jianyu, servidor público de baixo escalão do Condado Autônomo de
Pengshui Miao e Tujia, que reencaminhou, em rede social, mensagens em
prol da democratização da China e com críticas ao ex-líder político Bo Xilai,
além de haver adquirido, pela Rede Mundial de Computadores, camisa
com os dizeres “Melhor morto que sem liberdade” (DELURY, 2015; WU;
GOODRICH, 2015, p. 1-2).
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
externo, agravada pela frágil formação jurídica
de parcela expressiva de membros do Poder Ju-
diciário42 (e dos demais profissionais do Direito).
4. A dificuldade de aprimoramento dos
mecanismos de accountability e de aplicação de
preceitos normativos que agasalham direitos e
garantias dos administrados, devido (a) à resis-
tência dos hierarcas do Ministério da Segurança
Pública43 e de líderes políticos provinciais e locais,
(b) à exacerbada influência política de autori-
dades policiais, em detrimento da densidade
política da Magistratura e dos integrantes do
Ministério Público, e (c) à ascendência de líderes
políticos provinciais e locais sobre o aparato de
segurança pública, em prejuízo do controle e do
peso político do Governo Central.
5. O desvirtuamento das prisões administra-
tivas. Embora devessem promover a educação
moral e jurídica, a orientação profissional e o
incentivo ao trabalho produtivo, denotam (a)
baixa eficácia no fomento à (re)inserção social
(ilustrada pela reincidência no (e o crescimento
do) consumo de drogas e prostituição) e (b) ser-
vem de meio de persecução estatal a dissidentes
políticos, a minorias étnicas, a segmentos religio-
sos e a pessoas classificadas como “riscos sociais”,
a exemplo da parcela de usuários de drogas e
prostitutas que, em razão de estarem desem-
pregados e desprovidos, na localidade em que
se encontram, de vínculos familiares e sociais,
recebem sanções administrativas mais rigorosas.
6 O XINFANG ZHIDU: SISTEMA DE CARTAS E VI
SITAS
No xinfang zhidu, também chamado de sistema
de cartas (xin = carta) e visitas (fang = visita), bem
42. O Estado chinês tem se empenhado em colmatar a deficitária formação
técnico-jurídica dos membros do Poder Judiciário. Em meados de 2005,
cerca da metade do contingente de Magistrados da RPC possuía diploma
de nível superior, crescimento de 6,9%, comparado com a década anterior
(LICHTENSTEIN, 2015, p. 24). O art. 9º, § 6º, da Lei dos Juízes da RPC, de
28.2.1995, conforme a redação insculpida pela sua reforma de 30.6.2001,
preconiza o treinamento técnico-jurídico dos Juízes que ingressaram na
Magistratura antes da entrada em vigência da lei reformadora de 2001, ao
mesmo que estabelece requisitos de escolaridade de nível superior e fixa
tempo mínimo de prática jurídica para os novos integrantes dos Tribunais
Populares, estatuindo especificamente para os novos integrantes dos
Tribunais Populares Superiores e do Supremo Tribunal Popular requisitos
temporais diferenciados de prática jurídica, inversamente proporcionais
à titulação acadêmica (quanto maior a titulação acadêmica, menor o
período mínimo indispensável de prévia prática jurídica) (CHINA, 2015f).
43. Na literatura jurídica de língua inglesa, referido como “Ministry of
Public Security (MPS)” (WU; GOODRICH, 2015, p. 3).
13
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
como de sistema de reclamações e petições, o cidadão
encaminha missiva ou solicita o agendamento de au-
diência, endereçado (1) a membro do Partido Comu-
nista da China e/ou (2) a órgão público especializado
em receber essas petições administrativas, tais quais
departamentos ou divisões de cartas e visitas (na
ausência, por exemplo, em nível local, de repartições
públicas específicas, o administrado se reporta a fun-
cionários públicos cujas atribuições dizem respeito a
esse mister), com a finalidade de levar ao conheci-
mento de hierarcas do Partido e/ou de autoridades
estatais de alto escalão informações e ideias sobre
matérias de interesse público, assim como opiniões,
sugestões e críticas sobre a atuação do Poder Públi-
co, além de reclamações, recursos administrativos e
pleitos em geral, inclusive como caixa de ressonância
da insatisfação social com Governos Populares locais
e com a corrupção e a ineficiência na seara do Poder
Judiciário (FANG, 2013, p. 1; LO, 2015, p. 120; MATSU-
ZAWA, 2015, p. 82; WAYE; XIONG, 2015, p. 11, 24, 33;
WANG, 2015d, p. 155; WONG, 2015, p. 239).
Consiste em meio de pacificação social, contra-
peso às limitações do regime autoritário, por meio do
qual os Governos Populares e o Partido Comunista da
China estabelecem canais diretos de comunicação
com a população, com o fim (1) de reforçar a confiança
no Estado chinês e na ideologia socialista difundida
pelo PCC, (2) de atenuar o déficit de participação
popular nos processos decisórios estatais, (3) de mi-
tigar, de forma pontual e momentânea, as restrições
à liberdade de expressão e (4) de aproximar, autori-
dades estatais e partidárias, dos diversos segmentos
da sociedade, ao conhecerem e, em determinadas si-
tuações, atenderem demandas individuais e coletivas,
salvaguardando direitos (à revelia, por vezes, das for-
malidades do due process of law), informando-se, ao
mesmo tempo, (5) acerca de relevantes questões de
interesse público, como também (6) da performance
de agentes públicos de baixo escalão e de autoridades
locais (MINZNER, 2015, p. 117-118, 135-136).
Atualmente, como reflexo da tentativa do Esta-
do chinês de aproximar o sistema de cartas e visitas
do formalismo próprio do devido processo legal, o
regulamento do xinfang zhidu consubstancia-se no
Dec. nº 431, baixado em 10.1.2004, pelo Conselho de
Estado da RPC, cuja entrada em vigência ocorreu em
1º.5.2005 (CHINA, 2015e).
O Dec. nº 431/2004 mantém a vocação do xinfang
zhidu de alta capilaridade na máquina estatal e na
14
JAN/17
sociedade chinesa, porquanto o serviço de cartas e
visitas deve (1) abarcar todos os níveis de Governos
Populares (arts. 1º a 5º, 7º e 9º), (2) estender-se a
organizações sociais, a sociedades empresárias e a
instituições situadas fora da estrutura dos Poderes
de Estado (art. 49), notadamente quando se trata
de reclamações quanto ao desempenho de agentes
e entidades do setor público ou, ainda, de agentes
e entidades do setor privado que prestam serviços
públicos, atuam em matéria de interesse público ou
são controlados pelo Estado (art. 14), e (3) ter como
destinatários (leia-se: autores de cartas e visitantes)
cidadãos da RPC, estrangeiros, apátridas, pessoas ju-
rídicas e demais organizações,44 inclusive estrangeiras
(arts. 2º e 50) (CHINA, 2015e).
No contexto peculiar do sistema de cartas e visi-
tas, o Dec. nº 431/2004, permite, em seu art. 2º, que
a manifestação do administrado materialize-se por
intermédio de informações, comentários, sugestões
e reclamações, transmitidas via correspondência
(convencional), correio eletrônico (e-mail), fac-símile
(fax), telefonemas e visitas, entre outros (cuida-se de
elenco exemplificativo) (CHINA, 2015e).
Em geral, de acordo com o art. 17 do Dec. nº
431/2004, os meios de comunicação são em formato
escrito, a exemplo de correspondência (convencional),
e-mail e fax, e, em caso de reclamações (em regra, escri-
44. O Dec. nº 431/2004 não esclarece quais seriam as demais organizações
a que aludem os seus arts. 2º, 26 e 31, isto é, o ato normativo em tela
não dilucida em que consistem as organizações não enquadradas (ou
não enquadráveis) como pessoas jurídicas. O mesmo se percebe na Lei
do Processo Administrativo, a qual se refere, igualmente, não apenas a
pessoas jurídicas [“legal persons”], como também a outras organizações
[“other organizations”], a exemplo da atual redação (reformada em
2014) dos seus arts. 1º, 3º, 11, 25, § 2º, 26, § 4º, 29 e 40. Nesse sentido,
também, a Lei da Reconsideração Administrativa, arts. 1º, 2º, 5º, 6º, 7º,
9º, 10, 16, 19, 20 e 30. Apesar de parecer despicienda a menção à “outra
organização” ou a “outras organizações” (exempli gratia, arts. 2º, 26 e 31
do Dec. nº 431/2004) e ainda que soe suficiente a referência genérica a
pessoas jurídicas, é crível a hipótese de que o emprego de tais expressões
jurídicas indeterminadas (“outra organização” ou “outras organizações”)
tenha o propósito de incluir os entes despersonalizados no rol de autores
de cartas e de visitantes (Dec. nº 431/2004), bem como de autores quer
de ações judiciais de Direito Administrativo, sob o pálio da Lei do Processo
Administrativo, quer de requerimentos administrativos de reconsideração,
à moda chinesa, é dizer, com natureza jurídica de nítidos recursos
hierárquicos, sob a égide da Lei da Reconsideração Administrativa. A
plausibilidade de que essas expressões indeterminadas constituam
evidências da promoção, pelo Estado chinês, do amplo acesso aos seus
sistemas de demandas e impugnações é fortalecida ao se constatar, no
amplo elenco de possíveis peticionários na seara do xinfang zhidu, a
presença, na qualidade de eventuais requerentes, não só de pessoas físicas
e organizações de origem estrangeira, como também de apátridas, nos
termos do art. 50 do Dec. nº 431/2004, correspondente, neste aspecto,
aos arts. 70 a 73 da redação original da LPA e ao art. 41 da LRA (CHINA,
2015e; CHINA, 2015h; CHINA, 2015l; CHINA, 2015j).

tas, mas passíveis de serem verbais, reduzidas a termo
pelo órgão competente, em caso de apresentação oral,
efetuada mediante visita, pelo interessado, ao serviço de
cartas e visita, em vez do envio de correspondência ou da
protocolização de peça escrita), devem contemplar (mes-
mo as reclamações verbais, transcritas posteriormente)
requisitos formais atinentes (1) à explicitação do nome
do interessado e do seu endereço (equivalente, na práxis
processual brasileira, à qualificação do peticionário), as-
sim como (2) dos seus pedidos, além (3) dos fatos e dos
motivos em que se baseia (na prática forense brasileira,
estes últimos requisitos correspondem, em essência, às
razões de fato e de direito ínsitas à causa de pedir da
petição inicial) (CHINA, 2015e).
Conforme se infere do art. 16 do Dec. nº 431/2004,
os Governos Populares situados no nível distrital ou
de condado (3º nível de unidades administrativas)
ou acima (1º e 2º níveis de unidades administrativas,
de âmbitos provincial e prefeitural, respectivamente)
deverão contar com departamentos administrativos
de cartas e visitas (CHINA, 2015e).
É possível, ainda, na forma do art. 16 do Dec. nº
431/2004, que os Governos Populares situados no
nível distrital ou de condado ou nos dois níveis acima,
bem como os Governos Populares do nível de cantão
ou cidade (4º nível de unidades administrativas)45
designem equipes (unidades de atendimento) ou
agentes públicos especializados no serviço de cartas
e visitas, os quais poderão fazer visitas ao local de
moradia do peticionário (art. 12), a fim de ter contato
presencial com o interessado e intercambiar com ele
ideias a respeito do objeto do expediente administra-
tivo (CHINA, 2015e).
O sistema recursal, aos olhos dos arts. 34 e 35 do
Dec. nº 431/2004, traduz-se no Direito Público subjeti-
vo de que a decisão adotada pelo órgão administrativo
competente (incumbido de apreciar a matéria objeto
do requerimento ou de outro expediente da lavra do
interessado, encaminhado ao órgão decisório pelo
serviço de cartas e visitas) seja impugnada, no prazo
de 30 (trinta) dias, por intermédio de recurso admi-
nistrativo revestido da natureza jurídica de recurso
hierárquico, pois que dirigido à autoridade imedia-
tamente superior, a qual, se não prover tal remédio
45. Sobre os níveis das unidades administrativas da RPC, confira nota de
rodapé a respeito, consignada na seção deste artigo atinente à Justiça
Administrativa.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
processual, ensejará eventual protocolização, no igual
prazo de 30 (trinta) dias, de novo recurso hierárquico,
direcionada, por sua vez, à autoridade imediatamente
superior ao julgador do recurso hierárquico.46
A apreciação do expediente administrativo, pela
instância decisória de origem, deve ocorrer em 60
(sessenta) dias, prorrogáveis, em casos complexos, pelo
prazo inexcedível de 30 (trinta) dias (art. 33 do Dec.
nº 431/2004). Os eventuais julgamentos do recurso
hierárquico e da revisão administrativa cingem-se ao
prazo mais exíguo de 30 (trinta) dias (arts. 34 e 35 do
Dec. nº 431/2004). A revisão administrativa comporta,
no entanto, a realização de audiências, destituída de
prazo normativo certo (art. 35 do Dec. nº 431/2004).
Uma vez indeferido o pedido de revisão administrativa,
não serão conhecidas, pelo sistema de cartas e visitas,
novas petições que, relativas àquele caso concreto,
continuem a ecoar a mesma irresignação do autor (art.
35 do Dec. nº 431/2004) (CHINA, 2015e).
Tradição imperial chinesa adaptada ao maoísmo
na primeira metade da década de 1950,47 na qualidade
de ferramenta de governança espraiada por todos os
níveis de governo e todos os órgãos administrativos,
legislativos e judiciários da RPC, o sistema de cartas e
visitas, ao plasmar, em caráter extraoficial, meio alter-
nativo de impugnação de atos do Poder Público, não
só mantém sua vitalidade nos dias atuais, mas também
experimenta o assoberbamento de demandas,48 diante
da insatisfação popular e de conflitos sociais crescentes
(CAVALIERI, 2015, p. 4; HUMAN RIGHTS WATCH, 2015,
p. 8; LO, 2015, p. 120; MINZNER, 2015, p. 110-120;
46. O atual regramento recursal do xinfang zhidu é referido, pela literatura
especializada, como sistema de duplo apelo: enquanto o primeiro recurso
hierárquico é nominado de fucha, o segundo recurso hierárquico se intitula
fuhe (MINZNER, 2015, p. 42).
47. Para o aprofundamento das matrizes históricas e culturais do sistema
xinfang zhidu, mostra-se oportuna a leitura da obra do historiador Qiang
Fang, tese de doutorado convertida em livro-texto, em que se debruçou
sobre a evolução do sistema de cartas e visitas e de outros sistemas de
processamento e julgamento de demandas estatais, sejam administrativas,
sejam judiciais, durante o ciclo imperial (dinastia Zhou, de 1046 a 256
a.C., dinastia Han, de 202 a 220 a.C., dinastia Jin, de 265 a 420, dinastia
do Estado de Wei, no Norte da China, de 386 a 584, dinastia Liang, de 502
a 557, dinastia Sui, de 589 a 618, dinastia Tang, de 618 a 907, dinastia
Song, de 907 a 1279, dinastia Mongol Yuan, de 1279 a 1368, dinastia
Ming, de 1368 a 1644, e dinastia Quing, de 1644 a 1911), bem como o
ciclo republicano de 1912 a 1949 (subdividido nos períodos de 1912 a
1927 e de 1928 a 1949), a primeira fase da República Popular da China,
de 1949 a 1982, e a quadra reformista, de 1982 em diante, com breves
considerações acerca do contexto posterior a 2005 (FANG, 2013, passim).
48. De acordo com a organização não governamental Human Rights Watch,
as estatísticas oficiais do Governo chinês informam que, de 2003 a 2007,
houve 10 milhões de expedientes administrativos deflagrados por usuários
do sistema de cartas e visitas (HUMAN RIGHTS WATCH, 2015, p. 8).
15
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
WANG, 2015d, p. 155; WAYE; XIONG, 2015, p. 11, 24,
33; XIE, 2015, p. 24-25; ZHANG, 2015c, p. 4).
Desse modo, apesar da aparente similitude com
as ouvidoras dos órgãos públicos e entidades estatais
brasileiras, o xinfang zhidu, em realidade, exprime,
no mundo fático, para além da moldura formal deli-
neada pelos seus marcos regulamentares, verdadeira
via oblíqua de ataque a atos estatais em geral, sejam
administrativos, sejam judiciais (em particular, deci-
sões judiciais relacionadas a matérias administrativas
e, sobretudo, cíveis), em decorrência da conjunção
dos seguintes fatores (CAVALIERI, 2015, p. 4; MAT-
SUZAWA, 2015, p. 82; MINZNER, 2015, p. 125-126;
PEERENBOOM, 2002, p. 9, 12, 17; WANG, 2015d, p.
155; WAYE; XIONG, 2015, p. 11, 24, 33; XIE, 2015, p.
25-26; ZHANG, 2015c, p. 4-8, 28, 64):
1. O excesso de poder (em sentido amplo)49
fomentado pelo arcabouço regulatório e pela prá-
xis, (a) ao proporcionarem aos órgãos de cartas e
visitas dos Governos Populares a compleição típica
de esferas de controle da Administração Pública
e do Poder Judiciário dotadas de potestade deci-
sória, convolando aqueles Governos, de maneira
informal ou por força de regulamentos (por exem-
plo, atos regulatórios locais da década de 1990),
em instâncias revisoras de atos administrativos e
decisões judiciais, ou (b) expandindo, no âmbito
local, o espectro de intervenção do Poder Judiciá-
rio, ao lhe conferirem atribuições coincidentes com
competências próprias da Administração Pública.50
2. A baixa credibilidade dos órgãos judiciais
e administrativos, devido à formação técnica de-
ficiente de seus quadros e à percepção popular
de que se encontram contaminados de corrupção
(conjuntura agravada pela falta quer de remé-
dios judiciais eficazes, quer de imparcialidade e
independência do Poder Judiciário), somada à
49. O excesso de poder em sentido estrito concerne à conduta do agente
público de ir além do demarcado na regra de competência. Diz respeito à
espécie do gênero abuso de poder, construção jurídica de matriz francesa
e italiana. O abuso de poder se biparte no excesso de poder e no desvio
de poder: enquanto que, no excesso de poder, o agente extrapola os
poderes previstos na regra de competência, no desvio de poder, embora
proceda “nos limites de sua competência”, age com finalidade diversa da
prevista na regra de competência (GARCIA, 2008, p. 306). No entanto, no
parágrafo acima, a acepção de excesso de poder relaciona-se igualmente
à concentração em demasia de poder nos órgãos de cartas e visitas.
50. Sintomática a informação, trazida a lume por Carl F. Minzner,
em artigo jurídico publicado em 2006, de que 70% dos expedientes
administrativos do serviço de cartas e visitas da Assembleia Nacional
Popular consubstanciam impugnações a decisões judiciais de primeira
instância (MINZNER, 2015, p. 119).
16
JAN/17
crença (refutada, sob o prisma estatístico) de que
o sistema de cartas e visitas é o mais eficiente na
resolução de conflitos.51
3. A tendência comportamental de parcela
do povo chinês se valer do xinfang zhidu como
estratégia para burlar formalidades e balizas pro-
cessuais dos sistemas administrativo e judiciário.
4. A visão popular de que o sistema de cartas
e visitas reveste-se de menor formalismo que
outras instâncias estatais decisórias (adminis-
trativas e judiciais), conjugada com a afinidade
da sociedade chinesa com meios alternativos de
resolução de conflito, porque imbuídos de apa-
rência paternalista52 e conciliatória (ou de menor
carga contenciosa), em prol do ideal da harmonia
social53 (a mediação, no sistema de cartas e visi-
tas, é divisada pelo art. 14 do Dec. nº 431/2004).54
51. Segundo se conclui do cruzamento de informações feito por Taisu Zhang
(veiculado em artigo jurídico de sua autoria, publicado em 2006), com espeque
nos levantamentos estatísticos registrados pela literatura especializada,
enquanto o sistema de cartas e visitas experimenta taxa de resolução de
conflitos da ordem de 0,2%, os litígios administrativos judicializados possuem
taxa de sucesso de 20% a 30% (ZHANG, 2015c, p. 27-28).
52. Reprisa-se: à luz da tradição paternalista chinesa, condiciona-se,
culturalmente, o administrado a cultivar temor reverencial das autoridades
administrativas, qual criança receosa de contrariar a autoridade moral de
seus pais, um dos motivos da relutância, verificada em parcela expressiva
de cidadãos da RPC, de se impugnarem os atos administrativos nas
vias administrativa e/ou judicial, conjugado, entre outros fatores, pelo
diminuto grau de consciência jurídica de segmentos da sociedade chinesa
(PEERENBOOM, 2002, p. 9, 12).
53. A aspiração a uma sociedade harmônica traduz influência, na cultura
chinesa, do confucionismo, ajustada à propaganda político-ideológica do Partido
Comunista da China e do Governo Central (CHOUKROUNE, 2015, p. 497).
54. A promoção de mecanismos alternativos de resolução de conflitos
constitui política pública da RPC, com ressonância no Poder Judiciário,
abraçada, desde 2006, pelo Supremo Tribunal Popular, diretriz pretoriana
consolidada mediante orientação jurisprudencial assentada em 6 .3.2007
e em 24.7.2009, a ponto de configurar critério para a promoção de
Magistrados, os quais, quando não alcançam metas de conciliação,
tornam-se suscetíveis de sanções disciplinares (CAVALIERI, 2015, p. 5-6;
WAYE; XIONG, 2015, p. 20, 24-32). O art. 29, § 6º, da Lei dos Juízes da RPC
preconiza a premiação de Magistrados que se destacaram orientando as
atividades dos Comitês Populares de Mediação (CHINA, 2015f). À vista
dessa tessitura, marcada pelo intervencionismo judiciário, em favor métodos
de resolução consensual de conflitos, o exercício da função jurisdicional
enfatiza a resolução da contenda, em detrimento da proteção de direitos
(WAYE; XIONG, 2015, p. 20-21). Destaca-se, ainda, a alvorada da Lei da
Mediação Popular, de 28.8.2010 (em consonância com o art. 111 da
Constituição chinesa), a qual criou rede nacional de mediação, coordenada
pelo Departamento de Justiça do Conselho de Estado, em parceria com os
Departamentos de Justiça dos Governos Populares locais correspondentes
ao nível de condado ou distrito ou superior, encarregados, juntamente com
as Cortes de Justiça locais, de orientar os Comitês Populares de Mediação,
órgãos colegiados de base comunitária (compostos por moradores ou
habitantes das aldeias) incumbidos, de ofício ou por provocação, inclusive
em momento prévio à apreciação do caso concreto por órgão local do
Poder Judiciário ou do Sistema de Segurança Pública, de celebrar acordos
extrajudiciais (passíveis de facultativa homologação judicial), invocando e
aperfeiçoando todos os meios lícitos de resolução alternativa de conflitos
(inteligência dos arts. 5º, 7º, 11 e 17 do mencionado diploma legislativo)
(CHINA, 2015a; CHINA, 2015b; CHINA, 2015n).

Em que pese o xinfang zhidu figurar como es-
coadouro da frustração popular com a Administração
Pública e o Poder Judiciário chineses, a maioria dos
expedientes não é respondida, silêncio administra-
tivo que serve de ensejo a protestos coletivos e a
reações violentas (MATSUZAWA, 2015, p. 82).
7 CONCLUSÃO
Embora a Constituição chinesa de 1982, refor-
mada nos anos de 1988, 1993, 1999 e 2004, e as
leis infraconstitucionais defluentes da Assembleia
Nacional Popular, em sua composição plenária, e
do seu Comitê Permanente, situem-se no cume da
pirâmide normativa do ordenamento jurídico da
República Popular da China, a maior influência na
modelação da legislação de Direito Administrativo
chinesa deve-se, ainda, ao Conselho de Estado, seja
no cumprimento de atribuições regulamentares
originárias, seja no exercício de função normativa
delegada pela ANP, em virtude da inércia do Poder
Legislativo quanto ao desempenho do controle
abstrato de constitucionalidade, ao caráter ainda in-
cipiente do controle judicial do Poder Executivo, ao
desconhecimento, por segmentos do povo chinês,
dos seus direitos e ao temor reverencial de admi-
nistrados em relação a autoridades administrativas.
A legislação administrativista também reflete os
efeitos das assimétricas regulamentações levadas a
efeito pelos Governos Populares locais, que detur-
pam o sentido e o teor dos marcos legais nacionais,
demarcados pela ANP.
A Lei do Processo Administrativo (LPA) con-
substancia o diploma legislativo que disciplina as
impugnações judiciais contra atos concretos da Ad-
ministração Pública chinesa, a serem processadas e
julgadas pela Justiça comum (Tribunais Populares).
A reforma de 2014 da LPA fomentou o direito à
efetiva tutela judicial, ao estabelecer mecanismos le-
gais que dificultam seja o indevido não recebimento
ou não conhecimento de ações judiciais dessa natu-
reza, seja estratagemas do Poder Executivo de obs-
truir a instrução probatória e o efetivo cumprimento
de eventuais condenações judiciais da Fazenda Pú-
blica. Além disso, ampliou o rol exemplificativo de
ações cuja causa de pedir relacionem-se à alegação
de ofensa, pela Administração Pública, a direitos e
interesses do jurisdicionado-administrado, com foco
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
na possibilidade jurídico-processual de revisão judi-
cial de sanções administrativas e de interferências
estatais na atividade de empresa, na ordem econô-
mica e no direito de propriedade.
Conquanto ausentes da RPC Tribunais Adminis-
trativos especializados no controle dos atos admi-
nistrativos, existe, desde a década de 1950, Justiça
Administrativa de Segurança Pública, presidida por
autoridades policiais, em que prepondera a ênfase
na Justiça substancial e na eficiente e flexível per-
secução dos ilícitos administrativos, em detrimento
seja do controle externo da atividade policial, pelo
Ministério Público e pelo Poder Judiciário, seja de
formalidades e garantias processuais inerentes ao
devido processo legal e ao Estado de Direito, déficit
de accountability que a torna mais vulnerável a ar-
bitrariedades.
As normas gerais do Direito Administrativo San-
cionador chinês corporificam-se na Lei de Sanções
Administrativas (LSA), sancionada em 17.3.1996, lex
generalis secundada da Lei das Sanções Administrati-
vas de Segurança Pública (LSASP), sancionada quase
dez anos depois, em 1º.3.2006, bem como de atos
e administrativos normativos de abrangência local.
O arcabouço normati vo do Direito Adminis-
trativo sancionador da China norteia-se por ampla
gama de atos normativos legais e infralegais, quer
de alcance nacional, quer de abrangência local, na
qual prevalecem (1) os temperamentos à reserva de
lei formal e (2) a ampla autonomia normativa dos
Governos Populares posicionados abaixo do Gover-
no Central, exceto quanto a sanções administrativas
que cerceiam a liberdade pessoal, já que se trata de
matéria restrita ao Direito legislado das unidades
administrativas de maior envergadura (de estatura
igual ou superior ao nível de distrito), cuja aplica-
ção se comete, em caráter exclusivo, aos órgãos de
segurança pública (aos órgãos policiais vinculados a
unidades administrativas de nível igual ou superior
ao de distrito reserva-se a aplicação não só de san-
ções administrativas que tolhem o status libertate,
mas também a todas as punições administrativas
relacionadas à segurança pública).
Ante a revogação, em 28.12.2013, de toda a
legislação chinesa relativa à prisão administrativa
de reeducação pelo trabalho (o denominado sistema
17
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
Laojiao, abreviatura de Laodong Jiaoyang), rema-
nescem três espécies de prisões administrativas: (1)
Shourong Jiaoyu (“detenção educacional”), (2) Qian-
gzhi Jiuedu (“reabilitação compulsória de drogas”) e
(3) Zhi´an Juliu (“detenção para a preservação da or-
dem pública”), cujos regimes de execução, inspirados
no abolido sistema Laojiao, propendem ao arbítrio,
aquém dos padrões internacionais de proteção aos
direitos humanos.
O microssistema de prisões administrativas
tende à corrupção estatal e à ingerência política, à
ampla margem discricionária da autoridade policial,
à ausência de meios eficazes de controle admi-
nistrativo e judicial, à realização de prisões ilegais
(com frequência, desprovidas de indícios fundados
de conduta ilícita e de motivação que evidencie a
adequação e necessidade do cerceamento da liber-
dade de locomoção e, ao mesmo tempo, imbuídas
de longo período de encarceramento, sem prévio
julgamento ou efetiva investigação dos fatos, em
dissonância com as balizas do devido processo legal
e do direito de defesa), e, lado outro, encontra-se
propenso a resultar em baixa (re)inserção social dos
sancionados e no desvirtuamento de suas finalidades
reeducacionais, em prol da repressão incondicionada
a opositores políticos do Estado chinês e do Partido
Comunista da China, assim como a minorias, margi-
nalizados, usuários de drogas e prostitutas.
No xinfang zhidu, também chamado de sistema
de cartas (xin = carta) e visitas (fang = visita), bem
como de sistema de reclamações e petições, o cida-
dão encaminha missiva ou solicita o agendamento
de audiência, endereçado (1) a membro do Partido
Comunista da China e/ou (2) a órgão público espe-
cializado em receber essas petições administrativas,
tais quais departamentos ou divisões de cartas e
visitas (na ausência, por exemplo, em nível local,
de repartições públicas específicas, o administrado
se reporta a funcionários públicos cujas atribuições
dizem respeito a esse mister), com a finalidade de
levar ao conhecimento de hierarcas do Partido e/ou
de autoridades estatais de alto escalão informações
e ideias sobre matérias de interesse público, assim
como opiniões, sugestões e críticas sobre a atuação
do Poder Público, além de reclamações, recursos ad-
ministrativos e pleitos em geral, inclusive como caixa
de ressonância da insatisfação social com Governos
18
JAN/17
Populares locais e com a corrupção e a ineficiência
na seara do Poder Judiciário.
Consiste em meio de pacificação social, con-
trapeso às limitações do regime autoritário, por
meio do qual os Governos Populares e o Partido
Comunista da China estabelecem canais diretos de
comunicação com a população, com o fim (1) de
reforçar a confiança no Estado chinês e na ideologia
socialista difundida pelo PCC, (2) de atenuar o déficit
de participação popular nos processos decisórios
estatais, (3) de mitigar, de forma pontual e momen-
tânea, as restrições à liberdade de expressão e (4)
de aproximar autoridades estatais e partidárias dos
diversos segmentos da sociedade, ao conhecerem e,
em determinadas situações, atenderem demandas
individuais e coletivas, salvaguardando direitos (à
revelia, por vezes, das formalidades do due process
of law), informando-se, ao mesmo tempo, (5) acerca
de relevantes questões de interesse público, como
também (6) da performance de agentes públicos de
baixo escalão e de autoridades locais.
O sistema de cartas e visitas, ao plasmar, em
caráter extraoficial, meio alternativo de impugna-
ção de atos do Poder Público, não só mantém sua
vitalidade nos dias atuais, mas também experimenta
o assoberbamento de demandas, diante da insatis-
fação popular e de conflitos sociais crescentes. O
xinfang zhidu exprime, no mundo fático, para além
da moldura formal delineada pelos seus marcos
regulamentares, verdadeira via oblíqua de ataque a
atos estatais em geral, sejam administrativos, sejam
judiciais (em particular, decisões judiciais relaciona-
das a matérias administrativas e, sobretudo, cíveis).
REFERÊNCIAS
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. Nota do tradutor.
In: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais.
Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Ma-
lheiros, 2008. p. 8-13. (Teoria & Direito Público, v. 1)
BALME, Stéphanie; DOWDLE, Michael W. Intro-
duction: Exploring for constitutionalism in 21st cen-
tury China. In: BALME, Stéphanie; DOWDLE, Michael
(Ed.). Building constitutionalism in China. New York:
Palgrave Macmillan, 2009. Cap. 1, p. 1-20.
BRUNET, Antoine; GUICHARD, Jean-Paul. O
objetivo hegemónico da China: o imperialismo

económico. Tradução de Luís Felipe Sarmento. Coim-
bra: Actual, 2012.
CAVALIERI, Renzo. Between justi ce and har-
mony: some features and trends of Chinese ADR from
Western perspective. Opion Juris in Comparatione,
Pisa, v. 4, n. 1, p. 1-8, Paper n. 4, Jan./Jun. 2012.
Disponível em: <http://www.opiniojurisincompara-
tione.org>. Acesso em: 10 abr. 2015.
CHINA. Constituição da República Popular da
China. Adoptada, em 4 de dezembro de 1982, pela
5ª Sessão da 5ª Legislatura da Assembleia Popular
Nacional e promulgada, em 4 de dezembro de 1982,
pelo comunicado da Assembleia Popular Nacional,
para entrar em vigor. Revista da Administração
Pública de Macau, Macau, v. 13, n. 48, p. 687-721,
jul./dez. 2000. Disponível em: <http://www.safp.
gov.mo/safppt/magazines/WCM_003523>. Acesso
em: 2 mar. 2015a.
_____. Constitution of the People’s Republic of
China. Full text after amendment on March 14, 2004.
Disponível em: <http://www.npc.gov.cn/englishnpc/
Constitution/node_2825.htm>. Acesso em: 2 mar.
2015b.
_____. Decision of the Standing Committee of
the National People´s Congress on Repealing Legis-
lation on Reeducation through Labor. Adopted at
the 6th session of the Standing Committee of the
Twelfth National People’s Congress on December
28, 2013. Disponível em: <http://www.lawinfochina.
com/display.aspx?lib=law&id=15661>. Acesso em:
28 fev. 2015c.
_____. Decision of the State Council Revising
the “Regulations on Administrative Reconsideration”
(attached with the first revision of the Regulations
on Administrative Reconsideration). Adopted at the
24th Executive Meeting of the State Council on Sep-
tember 9, 1994, promulgated by Decree n. 166 of
the State Council of the People’s Republic of China
on October 9, 1994 and effective as of the date of
promulgation. Disponível em: <http://www.asianlii.
org/cn/legis/cen/laws/dotscrtroarwtfrotroar1655/>.
Acesso em: 5 jun. 2015d.
_____. Decree of the State Council of the
People’s Republic of China n. 431. Regulations on
Letters and Visits, adopted at the 76th Executive
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
Meeting of the State Council on January 5, 2005, are
hereby promulgated and shall be effective as of May
1, 2005. Disponível em: <http://www.china.org.cn/
english/government/207301.htm>. Acesso em: 28
fev. 2015e.
_____. Judges Law of the People’s Republic of
China. Adopted at the 12th Meeting of the Standing
Committee of the Eighth National People’s Congress
on February 28, 1995, promulgated by Order n. 38
of the President of the People’s Republic of China
on February 28, 1995, and amended in accordance
with the Decision on Amending the Judges Law of
People’s Republic of China adopted at the 22nd
Meeting of the Standing Committee of the Ninth
National People’s Congress on June 30, 2001. Dis-
ponível em: <http://www.npc.gov.cn/englishnpc/
Law/2007-12/12/content_1383686.htm>. Acesso
em: 16 maio 2015f.
_____. Law of the People’s Republic of China
on Administrative Penalty. Adopted at the Fourth
Session of the Eighth National People’s Congress on
March 17, 1996 and promulgated by Order n. 63 of
the President of the People’s Republic of China on
March 17, 1996. Disponível em: <http://www.china.
org.cn/english/government/207306.htm#>. Acesso
em: 28 fev. 2015g.
_____. Law of the People’s Republic of China
on Administrative Reconsideration. Adopted at
the 9th Meeting of the Standing Committee of the
Ninth National People’s Congress on April 29, 1999
and promulgated by Order n. 16 of the President of
the People’s Republic of China on April 29, 1999.
Disponível em: <http://www.npc.gov.cn/englishnpc/
Law/2007-12/11/content_1383562.htm>. Acesso
em: 28 fev. 2015h.
_____. Legislation Law of the People’s Republic
of China. Adopted at the third Session of the Ninth
National People’s Congress on March 15, 2000 and
promulgated by Order n. 31 of the President of the
People’s Republic of China on March 15, 2000. Dis-
ponível em: <http://www.china.org.cn/english/go
vernment/207419.htm>. Acesso em: 30 maio 2015i.
______. Order n. 15 of the President of the
People´s Republic of China. The Decision of the Stan-
ding Committee of the National People´s Congress
on Amending the Administrative Litigation Law of the
19
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
People´s Republic of China (2014). Adopted at the
eleventh session of the Standing Committee of the
Twelfth National People´s Congress of the People´s
Republic of China on November 1, 2014, and effec-
tive as of May 1, 2015. Disponível em: <http://www.
lawinfochina.com/>. Acesso em: 6 fev. 2015j.
______. Order n. 16 of the President of the
People´s Republic of China. Administrative Procedure
Law of the People´s Republic of China. Adopted at
the second session of the Seventh Nation People´s
Congress on April 4, 1989, promulgated on April 4,
1989, and effective as of October, 1, 1990. Disponível
em: <http://www.lawinfochina.com/>. Acesso em:
6 fev. 2015l.
_____. Order of the President of the People’s
Republic of China n. 38. Law of the People’s Republic
of China on Penalties for Administration of Public Se-
curity. Adopted at the 17th Meeting of the Standing
Committee of the Tenth National People’s Congress
of the People’s Republic of China on August 28, 2005,
is hereby promulgated and shall go into effect as of
March 1, 2006. Disponível em: <http://www.npc.gov.
cn/englishnpc/Law/2007-12/13/content_1384114.
htm>. Acesso em: 29 fev. 2015m.
_____. Order of the President of the People’s
Republic of China n. 34. The People’s Mediation Law
of the People’s Republic of China has been passed
at the sixteenth meeting of the Standing Committee
of the Eleventh National People’s Congress (NPC)
on August 28, 2010. It is hereby promulgated and
shall take effect on January 1, 2011. Disponível em:
<http://www.cspil.org/Uploadfiles/attachment/
Laws%20and%20Regulations/[en]guojifalvwenjian/
PeoplesMediationLawofthePeoplesRepublicofChina.
pdf>. Acesso em: 9 maio 2015n.
_____. Organic Law of the People´s Republic of
China. Adopted at the Second Session of the Fifth
National People’s Congress on July 1, 1979, promul-
gated by Order n. 3 of the Chairman of the Standing
Committee of the National People’s Congress on July
5, 1979 and effective as of January 1, 1980; amended
according to the Decision Concerning the Revision
of the Organic Law of the People’s Courts of the
People’s Republic of China adopted at the Second
Meeting of the Sixth National People’s Congress on
September 2, 1983. Disponível em: <http://www.
china.org.cn/english/government/207253.htm>.
Acesso em: 16 maio 2015o.
20
JAN/17
_____. Regulations on Administrative Reconside-
ration. Adopted at the 71st Executive Meeting of the
State Council on November 9, 1990, promulgated by
Decree n. 70 of the State Council of the People’s Re-
public of China on December 24, 1990 and effective
as of January 1, 1991. Disponível em: <http://www.
asianlii.org/cn/legis/cen/laws/roar461/>. Acesso
em: 5 jun. 2015p.
_____. Regulations of the People’s Republic of
China on Administrative Penalties for Public Secu-
rity. Adopted at the 17th Meeting of the Standing
Committee of the Sixth National People’s Congress
on September 5, 1986 and promulgated by Order n.
43 of the President of the People’s Republic of Chi-
na on September 5, 1986; amended in accordance
with the Decision on Amending the Regulations of
the People’s Republic of China on Administrative
Penalties for Public Security adopted at the Seventh
Meeting of the Standing Committee of the Eighth
National People’s Congress on May 12, 1994. Dis-
ponível em: <http://www.china.org.cn/english/go
vernment/207301.htm>. Acesso em: 28 fev. 2015q.
CHOUKROUNE, Leïla. Global “harmonious so-
ciety” and the law: China´s legal vision in perspective.
German Law Journal, Lexington, v. 13, n. 5, 2012.
Disponível em: <http://www.germanlawjournal.
com>. Acesso em: 10 maio 2015.
DELURY, John. China´s labor´s lost. The end of
the re-education through labor camps. Foreign Af-
fairs, Tampa, Nov. 25, 2013. Disponível em: <http://
www.foreignaffairs.com/articles/140289/john-de
lury/chinas-labors-lost>. Acesso em: 16 mar. 2015.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual
Civil: teoria geral do processo e processo de conhe-
cimento. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2008, v. 1.
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Geographic Na-
mes Standardization Policy of China. Reston: United
States Board on Geographic Names – Foreign Names
Committee, 2013. Disponível em: <http://earth-info.
nga.mil/gns/html/Policies/China_Country_Policy_
webversion_Jun2013.pdf>. Acesso em: 3 mar. 2015.
FA, Jyh-pin; LENG, Shao-chuan. Judicial review
of administration in the People´s Republic of China.
Occasional Papers/Reprints Series in Contempo-
rary Asian Studies, Baltimore, v. 108, n. 1, p. 1-37,

Jan./Feb. 1998. Disponível em: <http://digitalcom-
mons.law.umaryland.edu/mscas/vol1992/iss1/1/>.
Acesso em: 11 fev. 2015.
FANG, Anyu. Pacifying the peasant: political
instability, administrative law reform, and the recen-
tralization of State power in China during the 1990
and 2000s. Quinnipiac Law Review, Hamden, v. 31,
n. 4, p. 903-984, 2013. Disponível em: <http://www.
quinnipiac.edu/prebuilt/pdf/SchoolLaw/LawRe
viewLibrary/Vol31_Issue4_2013_fang.pdf>. Acesso
em: 6 fev. 2015.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO,
Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 10.
ed. São Paulo: Saraiva, v. 1.
GAO, Kai. Discussion on the effectiveness of Chi-
nese administrative relief system: a status analysis
and rational proposal. 59 s. Master Thesis – Faculty
of Law, University of Oslo, Oslo, 2013. Disponível em:
<http://www.duo.uio.no/handle/10852/39030>.
Acesso em: 6 fev. 2015.
GARCIA, Emerson. Dos atos de improbidade
administrativa. In: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério
Pacheco. Improbidade administrativa. 4. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. Cap. 7, p. 283-324.
GLÜCK, Ulrike; TONG, Ada. Administrative Pro-
cedure Law of the PRC amended for first time in 25
years. Lexology, CMS China, London, Jan. 15, 2015.
Disponível em: <http://www.lexology.com/>. Acesso
em: 6 fev. 2015.
HAND, Keith. Resolving constitutional disputes
in contemporary China. University of Pennsylvania
East Asia Review, v. 7, n. 1, p. 51-159, Sep./Dec.
2011. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/
papers.cfm?abstract_id=1971955>. Acesso em: 4
jun. 2015.
HE, Haibo. Litigations without a ruling: the pre-
dicament of administrative law in China. Tsinghua
China Law Review, Beijing, v. 3, n. 2, p. 257-281,
Spring 2011. Disponível em: <http://tsinghuachina
lawreview.org/articles/PDF/TCLR_0302_He.pdf>.
Acesso em: 6 fev. 2015a.
HE, Xin. Administrative reconsideration´s ero-
sion of administrative litigation in China. The Chinese
Journal of Comparative Law, Oxford, v. 2, n. 2, Oct.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
2014. Disponível em: <http://cjcl.oxfordjournals.
org/>. Acesso em: 6 jun. 2015b.
HOLANDA, Francisco Mauro Brasil de. Relações
Brasil-China: Elementos de aproximação e diferen-
ciação. In: FUNDAÇÃO ALEXANDRE DE GUSMÃO.
Brasil e China no reordenamento das relações in-
ternacionais: desafios e oportunidades. Brasília, DF:
FUNAG, 2011. Disponível em: <http://funag.gov.br/
loja/download/905-Brasil_e_China_no_Reordena
mento_das_Relacoes_Internacionais.pdf>. Acesso
em: 21 maio 2015.
HUMAN RIGHTS WATCH. “An alleyway in hell”:
China´s abusive “black jails”. New York: Human Rights
Watch, 2009. Disponível em: <http://www.hrw.org/
sites/default/files/reports/china1109webwcover_1.
pdf>. Acesso em: 13 abr. 2015.
INSTITUTO ANTÔNIO HOUAISS. Dicionário ele-
trônico Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro:
Objetiva, 2009. 1 CD-ROM.
JAPÃO. Administrative Case Litigation Act. Act Nº
139 of May 16, 1962. Amendment: Act n. 109 of 2007.
Disponível em: <http://www.japaneselawtransla
tion.go.jp/law/detail/?id=1922&vm=04&re=02>.
Acesso em: 29 mar. 2015a.
_____. The Constitution of Japan. Promulga-
ted on November 3, 1946. Came into effect on
May 3, 1947. Disponível em: <http://japan.kan
tei.go.jp/constitution_and_government_of_japan/
constitution_e.htm>. Acesso em: 15 fev. 2015b.
_____. The Constitution of the Empire of Ja-
pan (1889). Translated by Ito Miyoji. Disponível
em: <http://www.ndl.go.jp/constitution/e/etc/c02.
html>. Acesso em: 15 fev. 2015c.
KINKEL, Jonathan; HURST, William. Access to
justice in post-Mao China: assessing the politics of
criminal and administrative law. Journal of East Asian
Studies, Seoul, v. 11, n. 3, p. 467-499, 2011. Dispo-
nível em: <http://www.eai.or.kr/type/public_panel
List.asp?code=eng_jeas&vol=11&jno=3>. Acesso
em: 8 fev. 2015.
KISSINGER, Henry. Sobre a China. Tradução de
Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva,
2011.
21
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
LI, Enshen. Between reality and idea: imple-
menting the rule of law in China´s pre-trial process.
International Journal of Criminal Justice Sciences
(IJCJS), Abishekapatti, v. 7, n. 1, p. 398-415, Jan./
Jun. 2012. Disponível em: <http://www.sascv.org/
ijcjs/pdfs/enshenliicjs2012istissue.pdf>. Acesso em:
20 fev. 2015a.
_____. Between reality and idea: is the socializa-
tion of Chinese administrative offenders realizable?
Asian-Pacific Law & Policy Journal, Honolulu, v. 13, n.
2, p. 164-209, Oct. 2012. Disponível em: <http://blog.
hawaii.edu/aplpj/files/2012/05/APLPJ_13.2_Li.pdf>.
Acesso em: 20 fev. 2015b.
_____. Crime control in China´s pre-trial sys-
tem: a political ideology? National Taiwan Univer-
sity Law Review, Taipei, v. 8, n. 1, p. 141-202, Mar.
2013. Disponível em: <http://www.law.ntu.edu.tw/
ntulawreview/articles/8-1/4-Articile-Enshen%20Li-
_141-203_.pdf>. Acesso em: 3 abr. 2015c.
_____. The neoliberal penality thesis in China:
When Western theory meets Chinese reality. Current
Issues in Criminal Justice, Sydney, v. 25, n. 3, Mar.
2014, p. 803-817. Disponível em: <http://www.
austlii.edu.au/au/journals/CICrimJust/2014/5.pdf>.
Acesso em: 3 abr. 2015d.
LICHTENSTEIN, Natalie. Thoughts on rule of law
and China. Stanford Center for International Deve-
lopment. Working Paper n. 440. Stanford: Stanford
University, 2011. Disponível em: <http://siepr.stan
ford.edu/?q=/system/files/Lichtenstein_439_final.
pdf>. Acesso em: 6 fev. 2015.
LIU, Jianlong. Administrative litigation in China:
parties and their rights and obligations. NUJS Law
Review, Kolkata, v. 4, n. 205, p. 205-229, Apr./Jun.
2011. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/
papers.cfm?abstract_id=1953870>. Acesso em: 5
fev. 2015a.
LIU, Jingjing. Overview of the Chinese legal
system. ELR China Update, Washington, D.C., v. 1, n.
1, Jan./Mar. 2013. Disponível em: <http://elr.info/
sites/default/files/chinaupdate1.1.pdf>. Acesso em:
31 maio 2015b.
LO, Vai Io. Resolution of civil disputes in China.
Pacific Basin Law Journal, Los Angeles, v. 18, n. 2, p.
117-156, Jul./Dec. 2000. Disponível em: <https://
22
JAN/17
escholarship.org/uc/item/8323g079>. Acesso em:
13 abr. 2015.
MATSUI, Shigenori. A comment upon the role of
the Judiciary in Japan. Osaka University Law Review
(OULR), Osaka, v. 35, p. 17-28, Mar. 1988. Disponível
em: <http://faculty.law.ubc.ca/matsui/articles/A%20
Comment%20Upon%20the%20Role%20of%20
the%20Judiciary%20in%20Japan.pdf>. Acesso em:
15 fev. 2015.
MATSUZAWA, Setsuko. Citizen environmental
activism in China: legitimacy, alliances and rights-
-based discourses. ASIANetwork Exchange, Bloo-
mington, v. 19, n. 2, p. 81-91, Spring 2012. Disponível
em: <http://storage.globalcitizen.net/data/topic/
knowledge/uploads/2013012801751795965_envi
ronmental%20activism%20rights.pdf>. Acesso em:
13 abr. 2015.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo mo-
derno. 17. ed. São Paulo: RT, 2013.
MINZNER, Carl F. Xinfang: An alternative to
formal Chinese legal institutions. Stanford Journal
of International Law (SJIL), Stanford, v. 42, n. 1, p.
103-179, Jan.-/Jun. 2006. Disponível em: <http://
ir.lawnet.fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi?article
=1005&context=faculty_scholarship>. Acesso em:
10 abr. 2015.
NOTTAGE, Luke; GREEN, Stephen. Who De-
fends Japan? Government Lawyers and Judicial
System Reform in Japan. Asian-Pacific Law & Policy
Journal, Honolulu, v. 13, n. 1, p. 123-173, Jan./Apr.
2011. Disponível em: <http://blog.hawaii.edu/apl
pj/files/2011/12/APLPJ_13.1_Nottage-Green.pdf>.
Acesso em: 15 fev. 2015.
OHNESORGE, John. Chinese administrative law
in the Northeast Asian Mirror. Transnational Law
& Contemporary Problems, Iowa City, v. 16, n. 1,
p. 103-164, Fall 2006. Disponível em: <https://law.
wisc.edu/m/mtzhf/iowa_final_pdf.pdf>. Acesso em:
11 fev. 2015.
PEERENBOOM, Randall. China´s long march to-
ward rule of law. Cambridge: Cambridge University
Press, 2002.
_____. The battle over legal reforms in China: has
there been a turn against law? The Chinese Journal of
Comparative Law, Oxford, v. 2, n. 2, p. 188-212, Oct.

2014. Disponível em: <http://cjcl.oxfordjournals.
org/>. Acesso em: 6 jun. 2015b.
PEI, Minxin. Citizens v. Mandarins: Administrati-
ve litigation in China. The China Quaterly, London, v.
152, p. 832-862, Dec. 1997. Disponível em: <http://
faculty.washington.edu/swhiting/pols502/Pei_ALL.
pdf>. Acesso em: 11 fev. 2015.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atua-
lizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 28.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
TSUJI, Yuichiro. Why Does the Japanese Consti-
tution not include the creation of a special tribunal?
Surugadai Journal of Law and Politics, Hannō, v. 23,
n. 1, p. 190-170 (paginação decrescente), Sep. 2009.
Disponível em: <http://www.surugadai.ac.jp/sogo/
media/bulletin/Hougaku23-01/hougaku23-01tsuji.
pdf>. Acesso em: 15 fev. 2015.
WANG, Qun. Administrative reform in China:
past, present and future. Southeast Review of Asian
Studies, Mount Berry, v. 32, p. 100-119, Jan./Dec.
2010. Disponível em: <http://www.uky.edu/Centers/
Asia/SECAAS/Seras/2010/12_Qun_Wang.pdf>. Aces-
so em: 6 fev. 2015a.
WANG, Xixin. Between dreams and the rea-
lity: making of the Administrative Procedure Act
in China. Journal of Korean Law, Seoul, v. 7, n. 1,
Jan./Jun. 2007. Disponível em: <http://s-space.snu.
ac.kr/bitstream/10371/85127/1/7.%20Between%20
Dreams%20and%20the%20Reality%20Making%20
of%20the%20Administrative%20Procedure%20
Act%20in%20China.pdf>. Acesso em: 11 fev. 2015b.
_____. Rule of rules: an inquiry into administra-
tive rules in China´s rule of law context. In: FLAKE, L.
Gordon (Ed.). The rule of law: perspectives from the
Pacific Rim. Washington, D.C.: The Mansfield Center
for Pacific Affairs, 2000. Disponível em: <http://
www.mansfieldfdn.org/backup/programs/program_
pdfs/06wang.pdf>. Acesso em: 11 fev. 2015c.
WANG, Yishuai. The accountability function
within a one-party regime: The case of China´s local
People´s Congress. 261 s. Dissertation – Department
of Comparative Politics, University of Bergen, Ber-
gen, 2011. Disponível em: <https://bora.uib.no/bits
tream/handle/1956/5791/43358%20Wang%20ma
terie.pdf?sequence=1>. Acesso em: 13 abr. 2015d.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
WAYE, Vicki; XIONG, Ping. The relationship
between mediation and judicial proceedings in
China. Asian Journal of Comparative Law (AsJCL),
Singapore, v. 6, n. 1, p. 1-34, Jan./Dec. 2011. Dis-
ponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=2356702>. Acesso em: 13 abr.
2015.
WIKIPÉDIA. Administration territoriale de la
République populaire de Chine. Disponível em:
<http://fr.wikipedia.org/wiki/Administration_terri
toriale_de_la_R%C3%A9publique_populaire_de_Chi
ne>. Acesso em: 3 mar. 2015.
_____. Administrative divisions of China. Dispo-
nível em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Administra
tive_divisions_of_China>. Acesso em: 3 mar. 2015a.
_____. Organización territorial de la República
Popular China. Disponível em: <http://es.wikipedia.
org/wiki/Organizaci%C3%B3n_territorial_de_la_
Rep%C3%BAblica_Popular_China>. Acesso em: 3
mar. 2015b.
_____. Subddivisione amministrative della Cina.
Disponível em: <http://it.wikipedia.org/wiki/Suddi
visione_amministrativa_della_Cina>. Acesso em: 3
mar. 2015c.
WONG, Kam C. A comparative study of laws of
assembly in China: historical continuity or political
departure? Asian-Pacific Law & Policy Journal (APL-
PJ), Honolulu, v. 7, n. 2, Summer 2006. Disponível
em: <http://blog.hawaii.edu/aplpj/files/2011/11/
APLPJ_07.2_wong.pdf>. Acesso em: 13 abr. 2015.
WU, Harry; GOODRICH, Cole. A jail by any
other name: labor camp abolition in the context of
arbitrary detention in China. Human Rights Brief,
Washington D.C., v. 21, n. 1, p. 2-8, Winter 2014.
Disponível em: <https://www.wcl.american.edu/
hrbrief/21/1wu.pdf>. Acesso em: 3 abr. 2015.
XIE, Zhuoyan. Petition and judicial integrity.
Journal of Politics and Law, Toronto, v. 2, n. 1, p. 24-
30, Mar. 2009. Disponível em: <http://www.ccsenet.
org/journal/index.php/jpl/issue/view/49>. Acesso
em: 13 fev. 2015.
YU, Lingyun. Judicial review on abuse of power
by administrative authority. Frontiers of Law in China,
Beijing, v. 4, n. 1, p. 61-81, Mar. 2009. Disponível em:
23
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
<http://link.springer.com/article/10.1007/s11463-
009-0004-5>. Acesso em: 6 fev. 2015a.
YU, Verna. How China is using criminal deten-
tion in place of re-education through labour: Re-
-education through labour is a thing of the past, but
criminal detention now takes its place. South China
Morning Post, Hong Kong, 21 Apr. 2014. Disponível
em: <http://www.scmp.com/>. Acesso em: 16 mar.
2015b.
ZHANG, Jiangli. Chinese “Administrative Suit Law
Review”. Cross-Cultural Communication, Quebec, v.
11, n. 1, p. 1-6, Jan. 2015. Disponível em: <http://
www.cscanada.net/>. Acesso em: 6 fev. 2015a.
ZHANG, Lingzhu. Problems existing in super-
vision on administrative enforcement of law and
countermeasures. Studies in Sociology of Science,
24
JAN/17
Quebec, v. 5, n. 4, p. 116-120, Nov. 2014. Disponível
em: <http://www.cscanada.net/>. Acesso em: 6 fev.
2015b.
ZHANG, Taisu. The Xinfang phenomenon: Why
the Chinese prefer administrative petitioning over
litigation. Student Scholarship Papers, New Haven,
Paper n. 68, 2008. Disponível em: <http://digital
commons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?articl
e=1068&context=student_papers>. Acesso em: 13
fev. 2015c.
COMO REFERENCIAR ESTE ARTIGO:
FROTA, Hidemberg Alves da. Facetas do Direito Administra-
tivo chinês: a reforma de 2014 da Lei do Processo Adminis-
trativo – a Justiça Administrativa de Segurança Pública – o
sistema de cartas e visitas. BDA – Boletim de Direito Admi-
nistrativo, São Paulo, NDJ, ano 33, n. 1, p. 1-24, jan. 2017.
 DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES

A arbitragem nos contratos da Administração Pública

e a Lei nº 13.129/2015: novos desafios

Rafael Carvalho Rezende Oliveira

Doutor em Direito pela UVA/RJ; Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC/RJ; Pós-graduado em Direito do Estado pela Uerj;
Procurador do Município do Rio de Janeiro; Professor do IBMEC/RJ, da Emerj e dos cursos de Pós-graduação da FGV/RJ e Ucam; Membro do Idaerj;
Consultor Jurídico

1 Introdução. 2 Mecanismos de resolução de conflitos administrativos: negociação, mediação, arbi-

tragem e os dispute boards. 3 A superação dos obstáculos tradicionais à arbitragem na Administra-
ção Pública. 3.1 A releitura do princípio da legalidade, eficiência e juridicidade. 3.2 A interpretação
adequada do princípio da indisponibilidade do interesse público no âmbito da Administração Pública
democrática e consensual. 3.3 O princípio da publicidade e a confidencialidade na arbitragem: uma
conciliação necessária. 3.4 Críticas e vantagens da arbitragem na Administração Pública. 4 Desafios
na interpretação e na aplicação da Lei nº 13.129/2015. 4.1 Arbitrabilidade subjetiva (Administração
Pública) e objetiva (direitos disponíveis). 4.2 Arbitragem de direito e a vedação da arbitragem por
equidade. 4.3 A publicidade da arbitragem na Administração Pública. 4.4 Regulamentação e autono-
mia federativa. 4.5 Cláusula compromissória e compromisso arbitral. 4.6 Arbitragem e a relativização:
prerrogativas administrativas. 4.7 Arbitragem ad hoc ou institucional. 4.8 Árbitro ou Tribunal arbitral.
4.9 Escolha do árbitro ou instituição arbitral: inexigibilidade de licitação. 5 Conclusões. Referências.

1 INTRODUÇÃO 2 MECANISMOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

O presente artigo pretende abordar a utilização
da arbitragem em contratos celebrados pela Admi-
nistração Pública.
Ressalvadas algumas previsões legislativas es-
peciais, o tema não era expressamente previsto na
Lei nº 9.307/1996 (Lei de Arbitragem), o que gerava
debates doutrinários sobre a juridicidade da arbitra-
gem nos contratos da Administração.
Todavia, a Lei nº 13.129, publicada no DOU do
dia 27.5.2015, alterou a Lei de Arbitragem para es-
tabelecer, de forma expressa, que a Administração
Pública direta e indireta, por meio da autoridade
competente para realização de acordos e transações,
poderá estabelecer convenção de arbitragem de
direito (e não por equidade) para dirimir conflitos
relativos a direitos patrimoniais disponíveis, respei-
tado o princípio da publicidade (art. 1º, §§ 1º e 2º e
art. 2º, § 3º, da Lei nº 9.307/1996).
A recente alteração legislativa e a atualidade do
tema justificam a análise das vantagens e dos limites
da arbitragem nas contratações públicas.
ADMINISTRATIVOS: NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO,
ARBITRAGEM E OS DISPUTE BOARDS
Inicialmente, é necessário destacar que a arbi-
tragem revela importante instrumento de resolução
extrajudicial de conflitos.
Destacam-se, como principais métodos alterna-
tivos ao Poder Judiciário de solução de conflitos (Al-
ternative Dispute Resolution – ADR’s), a negociação,
a mediação, a conciliação e a arbitragem.
A negociação, a mediação e a conciliação são
formas de autocomposição de conflitos, uma vez
que as partes, com ou sem o auxílio de terceiro,
solucionarão suas controvérsias.
Na negociação, as próprias partes buscam a
solução do conflito, sem a participação de terceiros.
Em relação à mediação e à conciliação, a dife-
rença entre os instrumentos é tênue. Enquanto na
mediação, o mediador, neutro e imparcial, auxilia as
partes na composição do conflito, na conciliação, o
conciliador, mantida a neutralidade e imparcialidade,

25
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
pode exercer papel mais ativo na condução do diá-
logo, apresentação de sugestões e na busca pelo
acordo.1
A arbitragem, por sua vez, representa forma
de heterocomposição de conflitos, pois o terceiro,
expert e imparcial (árbitro), por convenção privada
das partes envolvidas, decide o conflito e não o
Estado-Juiz.2
A doutrina diverge sobre a natureza jurídica da
arbitragem, sendo possível mencionar três entendi-
mentos: a) contratual ou privatista: sustenta a natu-
reza contratual da arbitragem, pois a sua instituição
e os poderes do árbitro dependem da manifestação
de vontade das partes;3 b) jurisdicional ou publicista:
defende a natureza jurisdicional do processo arbitral,
uma vez que os árbitros são Juízes de fato e de direito
que solucionam conflitos de interesse, cuja decisão
não está sujeita à homologação do Judiciário;4 e c)
intermediária ou mista: ao lado da autonomia de
vontade das partes na instituição e na definição
da extensão da arbitragem, destaca o seu caráter
público, mas não estatal, no processo de solução
e pacificação de conflitos.5 Adotamos, no presente
ensaio, o terceiro entendimento.
Além dos métodos tradicionais de resolução de
conflitos, é possível mencionar, ainda, os dispute
1. Sobre a distinção entre mediação e conciliação, vide: <http://www.cnj.
jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-mediacao>. Acesso em: 2 jun. 2015.
Em razão da importância da autocomposição de conflitos, o CNJ editou a
Resolução nº 125/2010 que dispõe sobre a política judiciária nacional de
tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Ju-
diciário e prevê a oferta pelos órgãos judiciários de mecanismos de solu-
ções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como
a mediação e a conciliação. Destaque-se, ainda, a instituição da Câmara
de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF), no âmbito
da Advocacia-Geral da União (AGU), que tem procurado reduzir a litigio-
sidade entre órgãos e entidades administrativas.
2. A previsão da arbitragem no ordenamento jurídico é antiga, cabendo
mencionar, exemplificativamente: Constituição/1824 (art. 160); Código
Comercial/1850; Dec. nº 3.084/1898; Código Civil/1916 (arts. 1.037 e
1.048); Dec.-Lei nº 2.300/1986 (art. 45); Código de Processo Civil/1973
(arts. 1.072 e 1.102); Constituição/1988 (art. 114, § 1º); Lei nº 9.307/1996
(Lei de Arbitragem); Código Civil/2002 (arts. 851 e 853); Código de Pro-
cesso Civil/2015 (art. 3º, § 1º).
3. BOLZAN DE MORAIS, José Luis; SPENGLER, F. M. Mediação e arbitragem:
alternativas à jurisdição! 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
p. 183.
4. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à
Lei nº 9.307/96. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 45; THEODORO JÚNIOR,
Humberto. A arbitragem como meio de solução de controvérsias. In:
Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. n. 2, nov./dez. 1999, p. 12.
5. CÂMARA, Alexandre de Freitas. Arbitragem: Lei nº 9.307/96. 4. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 12-15.
26
JAN/17
boards, utilizados de forma pioneira nos Estados
Unidos na década de 1970, durante a construção do
Eisenhower Tunnel no Colorado. O dispute board,
também conhecido como Comitê de Resolução de
Conflitos, pode ser considerado órgão Colegiado,
geralmente formado por três experts, indicados pelas
partes no momento da celebração do contrato, que
tem por objetivo acompanhar a sua execução, com
poderes para emitir recomendações e/ou decisões,
conforme o caso.6
A principal diferença entre a arbitragem e os
disputes boards está no fato de que, no primeiro
caso, a disputa será submetida ao árbitro, que não
integra ou acompanha a execução do contrato, e no
segundo caso, a controvérsia será dirimida pelo Co-
legiado de experts, que integra a relação contratual
e acompanha a sua execução, com melhores condi-
ções, em tese, de prevenir e solucionar problemas,
em virtude da redução da assimetria de informações
e da celeridade da decisão.
Os disputes boards, apesar da reduzida utiliza-
ção no Brasil,7 podem representar um importante
instrumento de solução de controvérsias, especial-
mente nos contratos de grande vulto econômico e
complexidade da Administração Pública, tal como
ocorre, por exemplo, nos contratos de infraestrutura.
Recentemente, três diplomas legais confir-
maram a tendência na utilização de mecanismos
extrajudiciais de solução de conflitos e pacificação
social. Ao lado da Lei nº 13.105/2015, que instituiu
o novo CPC e estabeleceu a arbitragem, a concilia-
ção e a mediação como importantes instrumentos
de solução de controvérsias (art. 3º, §§ 1º, 2º e 3º),
vale destacar também a Lei nº 13.129/2015 e a Lei
6. Sobre o tema, vide: WALD, Arnoldo. A arbitragem contratual e os
dispute boards. In: Revista de arbitragem e mediação. v. 2, n. 6, 9-24,
jul./set. 2005; VAZ, Gilberto José; NICOLI, Pedro Augusto Gravatá. Os
dispute boards e os contratos administrativos: são os DBs uma boa
solução para disputas sujeitas a normas de ordem pública? In: Revista
de arbitragem e mediação. v. 10, n. 38, p. 131–147, jul./set. 2013. Na
forma do regulamento da International Chamber of Commerce (ICC),
existem três tipos de dispute boards: a) Dispute Review Boards (DRBs):
emitem recomendações sobre determinada controvérsia, sem caráter
vinculante imediato; b) Dispute Adjudication Boards (DABs): decidem as
controvérsias contratuais, com caráter vinculante; e c) Combined Dispute
Boards (CDBs): emitem recomendações e, em determinados casos,
decidem disputas contratuais. Disponível em: <http://www.iccwbo.org/
products-and-services/arbitration-and-adr/dispute-boards/dispute-
board-rules/#article_4>. Acesso em: 2 jun. 2015.
7. Mencione-se, por exemplo, a utilização do dispute board na construção
da linha amarela do Metrô de São Paulo.

nº 13.140/2015, que trataram, respectivamente, da
arbitragem e da mediação nas relações envolvendo
a Administração Pública.
No presente ensaio, destacaremos a utilização da
arbitragem nas relações contratuais administrativas.
3 A SUPERAÇÃO DOS OBSTÁCULOS TRADICIONAIS
À ARBITRAGEM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Não obstante a constitucionalidade da arbitra-
gem tenha sido declarada pelo STF,8 por ausência de
violação ao art. 5º, inc. XXXV da CRFB, permaneceu
o debate sobre a sua viabilidade jurídica nas relações
jurídico-administrativas.
O STF, em precedente anterior à Constituição
(caso Lage), admitiu a arbitragem em relações fazen-
dárias.9 Por outro lado, o STJ, ao tratar de contratos
celebrados por empresas estatais, admitiu a utilização
da arbitragem nos respectivos ajustes.10 O TCU, em
algumas oportunidades, afirmou que a utilização da
arbitragem nos contratos administrativos, sem previ-
são legal específica, violaria o princípio da indisponi-
bilidade do interesse público.11
Em resumo, é possível encontrar ao menos três
obstáculos tradicionais à arbitragem nos contratos da
Administração Pública: a) princípio da legalidade; b)
indisponibilidade do interesse público; e c) princípio
da publicidade, que iria de encontro à confidenciali-
dade, típica da arbitragem.12
8. STF – SE 5.206 AgR/EP – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – Tribunal Pleno
– DJ de 30.4.2004, p. 29 (Informativo de Jurisprudência do STF 254).
9. STF – AI nº 52.181/GB – Rel. Min. Bilac Pinto – Tribunal Pleno – DJ de
15.2.1974, p. 720.
10. STJ – REsp. nº 612.439/RS – Rel. Min. João Otávio de Noronha – 2ª
Turma – DJ de 14.9.2006, p. 299; STJ – MS nº 11.308/DF – Rel. Min. Luiz
Fux – 1ª Seção – DJe de 19.5.2008.
11. TCU – Decisão nº 286/1993 – Plenário – Rel. Min. Homero Santos – DOU
de 4.8.1993; TCU – Acórdão nº 587/2003 – Plenário – Rel. Min. Adylson
Motta – DOU de 10.6.2003; TCU – Acórdão nº 906/2003 – Plenário – Rel.
Min. Lincoln Magalhães da Rocha – DOU de 24.7.2003; TCU – Acórdão nº
1099/2006 – Plenário – Rel. Min. Augusto Nardes – DOU de 10.7.2006. O
Tribunal, posteriormente, admitiu a arbitragem nos contratos celebrados
por sociedade de economia mista (Petrobras), versando exclusivamente
sobre “a resolução dos eventuais litígios a assuntos relacionados à sua
área-fim e a disputas eminentemente técnicas oriundas da execução dos
aludidos contratos”. TCU – Acórdão nº 2094/2009 – Rel. Min. José Jorge –
DOU de 11.9.2009. Todavia, nessa última hipótese, os contratos não seriam
administrativos propriamente ditos, mas privados da Administração e,
portanto, submetidos, naturalmente, ao Direito Privado.
12. Registre-se que a PEC 29, que se transformou na EC nº 45/2004,
chegou a prever a proibição de utilização da arbitragem por entidades
de Direito Público, mas a vedação não foi aprovada e inserida na redação
final da emenda.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
Conforme será demonstrado a seguir, os referi-
dos obstáculos são apenas aparentes e não inviabi-
lizam a arbitragem na Administração.
3.1 A releitura do princípio da legalidade, eficiência
e juridicidade
O primeiro obstáculo normalmente apresen-
tado à arbitragem nos contratos da Administração
refere-se à ausência de autorização expressa na Lei
de Arbitragem.
Trata-se de tese apoiada na interpretação tra-
dicional e liberal do princípio da legalidade admi-
nistrativa, segundo a qual a Administração Pública
somente pode fazer o que a lei autoriza.
Todavia, o princípio da legalidade deve ser rein-
terpretado a partir do fenômeno da constitucionali-
zação do Direito Administrativo, com a relativização
da concepção da vinculação positiva do administra-
dor à lei.
Em primeiro lugar, não é possível conceber a
atividade administrativa como mera executora me-
cânica da lei, sem qualquer papel criativo por parte
do aplicador do Direito, sob pena de se tornar des-
necessária a atividade regulamentar. A aplicação da
lei, tanto pelo Juiz como pela Administração Pública,
depende de um processo criativo-interpretativo,
sendo inviável a existência de lei exaustiva o bastante
que dispense o papel criativo do operador do Direi-
to. De fato, o que pode variar é o grau de liberdade
conferida pela norma jurídica.13
Ademais, com a crise da concepção liberal do
princípio da legalidade e o advento do Pós-positi-
vismo, a atuação administrativa deve ser pautada
não apenas pelo cumprimento da lei, mas também
pelo respeito aos princípios constitucionais, com o
objetivo de efetivar os direitos fundamentais.
Desta forma, a legalidade não é o único parâme-
tro da ação estatal que deve se conformar às demais
normas consagradas no ordenamento jurídico. A
legalidade encontra-se inserida no denominado
princípio da juridicidade que exige a submissão da
atuação administrativa à lei e ao Direito (art. 2º, pa-
rágrafo único, inc. I, da Lei nº 9.784/1999). Em vez
13. GIANNINI, Massimo Severo. Derecho Administrativo. Madrid: MAP,
1991. v. I, p. 111.
27
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
de simples adequação da atuação administrativa a
uma lei específica, exige-se a compatibilidade dessa
atuação com o chamado “bloco de legalidade”.14
O princípio da juridicidade confere maior im-
portância ao Direito como um todo, daí derivando
a obrigação de se respeitar inclusive a noção de
legitimidade do Direito. A atuação da Administração
Pública deve nortear-se pela efetividade da Constitui-
ção e deve pautar-se pelos parâmetros da legalidade
e da legitimidade, intrínsecos ao Estado Democrático
de Direito.
No tocante à arbitragem na Administração Públi-
ca, sempre sustentamos que a ausência de previsão
expressa na Lei de Arbitragem não inviabilizaria a
utilização desse mecanismo de solução de controvér-
sias, especialmente por permitir a melhor efetivação
do princípio da eficiência.15
No campo das contratações estatais, a arbitra-
gem em contratos privados da Administração Pública
(ex.: contratos celebrados por empresas estatais,
contratos de locação em que a Administração é
locatária) sempre contou com maior aceitação da
doutrina e da jurisprudência, especialmente em
razão da preponderância da aplicação do regime
jurídico de Direito Privado e pela ausência, em regra,
das cláusulas exorbitantes, na forma do art. 62, § 3º,
inc. I, da Lei nº 8.666/1993.
Todavia, mesmo nos contratos administrativos,
a arbitragem representa uma solução eficiente para
solução de controvérsias contratuais que digam res-
peito às questões predominantemente patrimoniais
ou técnicas (direitos disponíveis).
Tanto é verdade que a arbitragem em contratos
administrativos já contava com previsão em diplomas
legais específicos (ex.: art. 5º, parágrafo único, da Lei
nº 5.662/1971, arts. 5º e 23-A da Lei nº 8.987/1995,
art. 93, inc. XV, da Lei nº 9.472/1997, art. 43, inc.
14. Sobre o princípio da juridicidade, vide: OTERO, Paulo. Legalidade
e Administração Pública: o sentido da vinculação administrativa à
juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003; ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho
dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 2003. p. 39-40; MERKL,
Adolfo. Teoría general del Derecho Administrativo. Granada: Comares,
2004. p. 206; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A constitucionalização do
Direito Administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade
administrativa e a legitimidade das agências reguladoras. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso
de Direito Administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 87.
15. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos
administrativos. 5. ed. São Paulo: Método, 2015. p. 255-257.
28
JAN/17
X, da Lei nº 9.478/1997, art. 35, inc. XVI, da Lei nº
10.233/2001, art. 11, inc. III, da Lei nº 11.079/2004).
Conforme afirmado anteriormente, a nosso ver,
a ausência de lei, com a previsão de utilização ampla
da arbitragem em todos os contratos administrati-
vos, não era fator impeditivo para sua efetivação,
uma vez que o art. 54 da Lei nº 8.666/1993 determi-
na a aplicação supletiva dos princípios da teoria geral
dos contratos e das disposições de Direito Privado
aos contratos administrativos.
É inerente ao contrato administrativo a possibi-
lidade de sua extinção antes do advento do termo
final, por razões de interesse público, por inadim-
plemento das partes ou por outras razões previstas
em lei, sendo razoável admitir que o Poder Público,
apoiado no princípio da eficiência administrativa e no
princípio da boa administração, estabeleça cláusula
arbitral para solução eficiente (técnica e célere) das
controvérsias contratuais.
Registre-se também que o art. 55, § 2º da Lei nº
8.666/1993, ao exigir a estipulação de “[...]cláusula
que declare competente o foro da sede da Adminis-
tração para dirimir qualquer questão contratual [...]”,
não impede a pactuação da arbitragem.16
Em verdade, a referida norma não exige que
todas as controvérsias sejam dirimidas pelo Judiciá-
rio, mas apenas prevê a cláusula de eleição de foro,
mesmo porque a arbitragem não afasta, de forma
absoluta, a via jurisdicional (ex.: arts. 6º, parágrafo
único; 11, parágrafo único; 13, § 2º; 20, §§ 1º e 2º;
22-A, 22-C, 33). Em suma: a cláusula de eleição de foro
não é incompatível com a cláusula arbitral.17
A utilização da arbitragem, por certo, produziria
consequências positivas para as partes contratantes,
16. A exigência contida no art. 55, § 2º da Lei nº 8.666/1993 é afastada
nos seguintes casos: a) licitações internacionais para a aquisição de bens
e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento
concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça
parte, ou por agência estrangeira de cooperação; b) contratação com
empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e
entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido prévia
autorização do chefe do Poder Executivo; e c) aquisição de bens e serviços
realizada por unidades administrativas com sede no exterior (art. 32, § 6º
c/c o art. 55, § 2º, ambos da Lei nº 8.666/1993).
17. SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. O cabimento da
arbitragem nos contratos administrativos. In: RDA n. 248, maio/ago. 2008,
p. 123; CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário
à Lei 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 48-49; SALLES, Carlos
Alberto de. Arbitragem em contratos administrativos. Rio de Janeiro:
Forense, 2011. p. 245.

especialmente por permitir que as disputas
contratuais, que envolvem interesses disponíveis,
sejam solucionadas por meio de Juízos técnicos, oriun-
dos de árbitros escolhidos pelas partes, e em espaço
reduzido de tempo.
Em nossa opinião, a previsão genérica da utiliza-
ção da arbitragem por pessoas capazes, constante da
redação originária da Lei de Arbitragem, já legitima-
va, portanto, a adoção do instituto pela Administra-
ção. De qualquer forma, em razão da celeuma sobre
o tema, inclusive nos órgãos de controle, é oportuna
a alteração promovida pela Lei nº 13.129/2015, que
permite de forma categórica a arbitragem na Ad-
ministração Pública, conferindo segurança jurídica
à questão.
3.2 A interpretação adequada do princípio da
indisponibilidade do interesse público no âm-
bito da Administração Pública democrática e
consensual
Outro obstáculo normalmente apresentado à
arbitragem na Administração Pública seria o princípio
da indisponibilidade do interesse público.
Contra a possibilidade de previsão contratual
da arbitragem, argumenta-se, por exemplo, que não
seria lícito ao particular (árbitro) decidir sobre o cor-
reto atendimento do interesse público inerente ao
contrato da Administração, cabendo ao agente pú-
blico a interpretação sobre a correta aplicação da lei.
Contudo, a interpretação adequada do referido
princípio demonstra a compatibilidade da arbitragem
nas relações jurídicas estatais.
No âmbito de uma sociedade plural e demo-
crática, é natural a existência de interesses públicos
diversos e eventualmente colidentes, cuja aplicação
depende da ponderação de interesses, o que justifica
a disposição de determinados interesses em detri-
mento de outros.
Desta forma, o processo de interpretação e apli-
cação das normas jurídicas pelos agentes públicos
envolve, em certa medida, disposição de interesses
públicos.
E isso se dá porque, em verdade, nunca existiu
um único “interesse público” e nem tampouco um
interesse privado, concebidos abstratamente e de
forma cerrada. Muito ao contrário, em uma socieda-
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
de pluralista, existem diversos interesses públicos e
privados em constante conexão, de modo que natu-
ralmente poderão emergir eventuais conflitos entre
interesses considerados públicos (ex: a criação de
uma hidrelétrica e a necessidade de desmatamento
de área florestal de conservação permanente), entre
interesses denominados privados (ex: o direito à
intimidade e o direito à liberdade de expressão) e
entre interesses públicos e privados (ex: a servidão
administrativa de passagem estabelecida em imóvel
particular para utilização de ambulâncias de deter-
minado nosocômio público).
No âmbito do Estado Democrático de Direito, a
Administração Pública é caracterizada pelo consen-
sualismo na determinação e na efetivação das fina-
lidades públicas. Supera-se o modelo liberal “agres-
sivo” de atuação da Administração por mecanismos
consensuais de satisfação do interesse público.18
Em consequência, na eterna tensão entre auto-
ridade e liberdade, a Administração Pública passa a
atuar de forma mais concertada com os interesses da
sociedade, evitando o uso da coerção e prestigiando
o uso do consenso, da participação dos administra-
dos nas decisões públicas.
Em vez de impor unilateralmente a sua vonta-
de aos particulares, a Administração Pública deve
buscar, na medida do possível, o diálogo com os
destinatários da decisão administrativa. Trata-se
da substituição da “Administração autoritária” por
uma “Administração consensual”. A Administração
Pública, com essa nova fisionomia, deixa de lado os
atos unilaterais de imposição e passa a se utilizar de
instrumentos consensuais, como os contratos, para
a satisfação das necessidades públicas.19
Por esta razão, proliferam os instrumentos de
parcerias entre a Administração Pública e os parti-
culares (ex.: contratos, contratos de gestão, termos
de fomento, termos de colaboração etc).
Em síntese, a própria celebração de acordos, em
sentido amplo, pela Administração Pública envolve
naturalmente a disposição de interesses públicos,
com a definição do caminho mais adequado para a
18. SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto
administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 2003. p. 40.
19. ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o Direito Privado: contributo
para o estudo da actividade de Direito Privado da Administração Pública,
Coimbra: Almedina, 1999. p. 44.
29
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
satisfação do interesse público por meio das cláusu-
las pactuadas.20
Ainda que a arbitragem envolva a submissão
do conflito contratual à decisão do árbitro, terceiro
imparcial em relação às partes contratantes (hetere-
composição de conflitos), não se pode olvidar a exis-
tência da base consensual no acordo que submete
determinada avença à arbitragem.21
É inerente, no campo da contratação pública,
que a Administração tenha certa margem de liberda-
de para definir, inclusive, a melhor forma de solução
das possíveis controvérsias que poderão surgir em
seus contratos, abrindo-se caminho para o processo
arbitral ao invés do processo judicial.
Não se trata de dispor do interesse público para
satisfazer outra categoria de interesse, mas de definir
o melhor caminho para atender o interesse público
previamente definido nas cláusulas contratuais.22
Vale dizer: o interesse público já foi definido e dispos-
to previamente pelo Estado e em ordem decrescente
de abstração: Constituição, lei, atos regulamentares
e ato administrativo individual/contratos.
O árbitro não dispõe sobre o interesse público,
mas se o contrato foi cumprido corretamente ou não
pelas partes.
20. Aliás, é tradicional a distinção entre interesse público primário e
secundário. No primeiro caso, o interesse público relaciona-se com a
necessidade de satisfação de necessidades coletivas (justiça, segurança
e bem-estar) por meio do desempenho de atividades administrativas
prestadas à coletividade (serviços públicos, poder de polícia, fomento
e intervenção na ordem econômica). No segundo caso, o interesse
público é o interesse do próprio Estado, enquanto sujeito de direitos e
obrigações, ligando-se fundamentalmente à noção de interesse do Erário,
implementado por meio de atividades administrativas instrumentais
necessárias para o atendimento do interesse público primário, tais como
as relacionadas ao orçamento, aos agentes públicos e ao patrimônio
público. Os adeptos da dicotomia costumam afirmar a supremacia e
indisponibilidade do interesse público primário, mas não do secundário.
ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del Diritto Amministrativo italiano.
2. ed. Milão: Giuffrè, 1960. p. 197. Sobre a discussão atual e releitura
do princípio da supremacia do interesse público, vide: OLIVEIRA, Rafael
Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo:
Método, 2015. p. 35-38.
21. De forma semelhante, vide: TEPEDINO, Gustavo. Consensualismo na
arbitragem e teoria do grupo de sociedades. In: Revista Forense n. 903,
Rio de Janeiro: RT, 2011. p. 9-26.
22. Segundo Eros Grau, após afirmar que não há nenhuma correlação
entre disponibilidade ou indisponibilidade de direitos patrimoniais e
disponibilidade ou indisponibilidade do interesse público conclui: “Daí
porque, sempre que puder contratar, o que importa disponibilidade de
direitos patrimoniais, poderá a Administração, sem que isso importe
disposição do interesse público, convencionar cláusula de arbitragem”.
GRAU, Eros. Arbitragem e contrato administrativo. In: RTDP, 32, São Paulo:
Malheiros, 2000. p. 20.
30
JAN/17
A arbitragem, portanto, não se opõe ao interesse
público. Ao contrário, o instituto pode ser o caminho
para o melhor atendimento do interesse público ao
garantir a solução de base consensual e eficiente.
3.3 O princípio da publicidade e a confidencialidade
na arbitragem: uma conciliação necessária
Por fim, outro óbice tradicional à arbitragem nas
relações administrativas é o princípio da publicida-
de, consagrado no art. 37, caput, da CRFB, uma vez
que as arbitragens são normalmente submetidas à
confidencialidade.
Ocorre que a publicidade, em nosso sentir, não
inviabiliza a utilização da arbitragem nas contrata-
ções públicas.
Em primeiro lugar, a confidencialidade, ainda que
seja comum nas arbitragens, não constitui caracterís-
tica obrigatória e impositiva do procedimento arbitral.
A própria utilização da arbitragem depende,
como visto anteriormente, do prévio consenso das
partes, que podem preferir a via arbitral, ainda que
haja a publicidade do procedimento, o que acontece-
ria, de qualquer forma, na via judicial. Nesse caso, as
decisões, o julgamento e os demais atos praticados
devem ser públicos e transparentes.23
Em segundo lugar, o princípio constitucional da
publicidade não impede o sigilo de documentos ou
procedimentos em casos excepcionais. É o que ocorre,
por exemplo, nos próprios processos judiciais, sub-
metidos ao segredo de Justiça, bem como em relação
aos documentos respaldados pelo sigilo e/ou reserva
de jurisdição.
Registre-se, neste ponto, que a Lei nº 12.527/
2011 (Lei de Acesso à Informação – LAI), permite o
sigilo em duas hipóteses: a) informações classifica-
das como sigilosas, consideradas imprescindíveis à
segurança da sociedade ou do Estado (art. 23); e b)
informações pessoais relacionadas à intimidade, vida
privada, honra e imagem (art. 31).
Em consequência, a publicidade na arbitragem
envolvendo a Administração Pública não afasta a
23. Alguns autores, como José Emilio Nunes Pinto, sustentam que o
princípio da publicidade determinaria apenas o envio de informações sobre
o andamento do procedimento arbitral, envolvendo a Administração, aos
órgãos de controle interno e externo. PINTO, José Emilio Nunes. A
confidencialidade na arbitragem. In: Revista de arbitragem e mediação,
n. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 2005. p. 25-36.

confidencialidade e o sigilo de atos e documentos
que possam colocar em risco a segurança da socie-
dade ou do Estado ou que envolvam informações
pessoais relacionadas à intimidade, vida privada,
honra e imagem das pessoas.
3.4 Críticas e vantagens da arbitragem na Adminis-
tração Pública
Conforme destacado nos tópicos anteriores, a
arbitragem na Administração Pública encontra res-
paldo no ordenamento jurídico, o que foi ratificado
pelo art. 1º, § 1º, da Lei de Arbitragem, alterado pela
Lei nº 13.129/2015.
Isto não significa dizer que a utilização da arbi-
tragem nas relações estatais seja imune às críticas.
Em resumo, as principais desvantagens seriam: a) re-
ceio quanto à independência dos árbitros e possível
tratamento preferencial aos interesses privados em
detrimento dos interesses públicos; b) inexistência
de mecanismos institucionais de garantia de “coe-
rência jurisprudencial”, com a prolação de decisões
diferentes para casos semelhantes; e c) déficit de
responsabilidade democrática (accountability).24
Entendemos, no entanto, que as referidas críti-
cas não possuem o condão de inviabilizar a arbitra-
gem nas relações estatais. Quanto à independência
do árbitro, além de inexistir dados concretos que
demonstrem a tendência ao tratamento preferencial
aos interesses privados em relação aos interesses
públicos ou a maior independência de Magistrados
em relação aos árbitros, certo é que a imparcialida-
de do árbitro seria garantida por meio do consenso
das partes na sua escolha. No tocante à ausência de
“coerência jurisprudencial”, esse fator deve ser so-
pesado pelas partes no momento em que decidirem
submeter a questão à arbitragem, mas de qualquer
forma o árbitro não deve desconsiderar a legislação
e a jurisprudência dominante, especialmente dos
Tribunais Superiores. Por fim, em relação ao déficit
de responsabilidade democrática, a legitimidade da
arbitragem repousa na sua base consensual e não
impede a atuação dos órgãos de controle (ex.: Tri-
bunais de Contas, Ministérios Público).
24. Sobre as vantagens e desvantagens da arbitragem, vide: CORREIA, J.
M. Sérvulo. A arbitragem dos litígios entre particulares e Administração
Pública sobre situações regidas pelo Direito Administrativo. In: Revista de
Contratos Públicos. Belo Horizonte, n. 5, set. 2014/fev. 2015, p. 177-184.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
Com efeito, as vantagens da arbitragem su-
peram as críticas. Além da compatibilidade formal
e material com a juridicidade, a utilização da arbi-
tragem nas relações jurídico-administrativas apre-
senta diversas vantagens, tais como: a) celeridade
e flexibilidade procedimental: prazos reduzidos,
limitação de recursos e possibilidade de fixação das
regras procedimentais pelas partes (arts. 21, 23 e
30 da Lei de Arbitragem); e b) tecnicidade, espe-
cialização e confiabilidade: a decisão arbitral possui
maior potencial de aceitabilidade pelas partes, que
indicaram os árbitros de sua confiança, com elevado
conhecimento técnico (jurídico e/ou extrajurídico)
sobre o assunto objeto do julgamento (art. 13 da Lei
de Arbitragem).
4 DESAFIOS NA INTERPRETAÇÃO E NA APLICA
ÇÃO DA LEI Nº 13.129/2015
Não obstante os avanços trazidos pela Lei nº
13.129/2015, que afasta a polêmica da utilização da
arbitragem pela Administração, é preciso destacar
que o legislador deixou diversas questões em aberto,
especialmente no tocante ao procedimento arbitral,
como será demonstrado nos tópicos seguintes.
4.1 Arbitrabilidade subjetiva (Administração Públi-
ca) e objetiva (direitos disponíveis)
A arbitrabilidade, que significa a possibilidade
de um litígio ser submetido à arbitragem voluntária,
pode ser dividida em duas espécies: a) subjetiva
(ratione personae): refere-se às pessoas que podem
se submeter à arbitragem e b) objetiva (ratione
materiae): diz respeito às questões que podem ser
decididas por meio da arbitragem.25
Em relação à arbitrabilidade subjetiva, o art. 1º
da Lei de Arbitragem sempre permitiu a sua utiliza-
ção por pessoas capazes, regra que foi repetida no
art. 851 do Código Civil.
Atualmente, o art. 1º, § 1º, da Lei de Arbitra-
gem, alterado pela Lei nº 13.129/2015, estabeleceu,
de forma expressa, a possibilidade de utilização da
arbitragem pela Administração Pública direta e indi-
reta (arbitrabilidade subjetiva) para dirimir conflitos
relativos a direitos patrimoniais disponíveis (arbitra-
bilidade objetiva).
25. OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Arbitragem de litígios com entes públicos.
2. ed. Coimbra: Almedina, 2015. p. 11-12.
31
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
Desta forma, no tocante à arbitrabilidade sub-
jetiva, as pessoas jurídicas de Direito Público (entes
da Federação, autarquias e fundações estatais de
Direito Público) e as pessoas jurídicas de Direito Pri-
vado (empresas públicas, sociedades de economia
mista e fundações estatais de Direito Privado) podem
prever a arbitragem como forma de solução de suas
controvérsias.
Quanto à arbitrabilidade objetiva, as questões
submetidas à arbitragem devem envolver direitos
patrimoniais disponíveis.26 Trata-se, a nosso ver, de
assunto inerente às contratações administrativas,
uma vez que o contrato é o instrumento que encerra
a disposição, pela Administração, da melhor forma
de atender o interesse público.
Destarte, as questões que podem ser objeto da
contratação administrativa são, em princípio, dispo-
níveis, passíveis de submissão à arbitragem.27
4.2 Arbitragem de direito e a vedação da arbitra-
gem por equidade
Quanto aos critérios de julgamento, a arbitra-
gem pode ser dividida em duas espécies: a) arbitra-
gem de direito e b) arbitragem por equidade.
Nas questões envolvendo a Administração Pú-
blica, a arbitragem tem que ser de direito e não por
equidade, conforme expressamente previsto no art.
2º, § 3º, da Lei nº 9.307/1996.
Trata-se de exigência respaldada no princípio
da legalidade, mas é oportuno destacar que, espe-
cialmente no campo das arbitragens internacionais,
a utilização de critérios extralegais (costumes, equi-
dade etc.) é comum na solução das controvérsias,
o que é corroborado pelo art. 2º, § 2º, da Lei nº
9.307/1996.
26. O art. 852 do Código Civil dispõe: “É vedado compromisso para solução
de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não
tenham caráter estritamente patrimonial”.
27. De forma semelhante, Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara
afirmam: “Com essa demarcação, a Lei de Arbitragem afastou de seu
âmbito de aplicação apenas os temas que não admitissem contratação
pelas partes. Numa palavra, a lei limitou a aplicação do procedimento
arbitral às questões referentes a direito (ou interesse) passível de
contratação. 6 Para evitar confusão terminológica – que propicie um
falso embate em face do princípio da indisponibilidade do interesse
público –, passaremos a designar este requisito como a existência de um
direito negociável”. SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. O
cabimento da arbitragem nos contratos administrativos. In: RDA n. 248,
maio/ago. 2008, p. 120.
32
JAN/17
Nesse ponto, seria oportuno que a legislação
mencionasse expressamente a possibilidade de
aplicação dos usos, costumes, equidade e regras
internacionais do comércio nas arbitragens interna-
cionais envolvendo a Administração Pública direta
e indireta.28
4.3 A publicidade da arbitragem na Administração
Pública
A arbitragem na Administração Pública deve
respeitar o princípio da publicidade, na forma do
art. 37, caput, da CRFB e do art. 2º, § 3º, da Lei nº
9.307/1996, alterada pela Lei nº 13.129/2015.29
Saliente-se, ainda, que a publicidade e a transpa-
rência na atuação administrativa são fundamentais
para efetividade do controle social (sociedade civil)
e institucional (Procuradorias estatais, Ministério
Público, Tribunais de Contas etc.).
Conforme destacado anteriormente, a confiden-
cialidade do procedimento arbitral cede espaço para
publicidade, inerente aos processos envolvendo a
Administração Pública, o que não impede o sigilo em
situações excepcionais, quando houver em risco a
segurança da sociedade ou do Estado ou informações
pessoais relacionadas à intimidade, vida privada,
honra e imagem das pessoas.
4.4 Regulamentação e autonomia federativa
É importante ressaltar desde logo que o mane-
jo da arbitragem para resolução de controvérsias
contratuais envolvendo a Administração decorre
28. Sustentamos, em outra oportunidade, a importância da aplicação
da lex mercatoria nas relações comerciais internacionais que envolvem
o Estado, bem como a possibilidade de submissão à arbitragem como
forma alternativa de solução de lides. OLIVEIRA, Rafael Carvalho
Rezende. Princípios do Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Método,
2013. p. 49-50. Sobre a importância da lex mercatoria no “Direito
Administrativo Global”, vide: KINGSBURY, Benedict; KRISCH, Nico;
STEWART, Richard B. The emergence of Global Administrative Law. Law
and Contemporany Problems, North Carolina: Duke University School
of Law, v. 68, n. 3 e 4, p. 17 e 29, 2005. Nos contratos de concessão do
petróleo, por exemplo, o art. 44, inc. VI, da Lei nº 9.478/1997 dispõe
que o contrato estabelecerá que o concessionário estará obrigado a
“adotar as melhores práticas da indústria internacional do petróleo e
obedecer às normas e procedimentos técnicos e científicos pertinentes,
inclusive quanto às técnicas apropriadas de recuperação, objetivando
a racionalização da produção e o controle do declínio das reservas”.
29. No setor portuário, o art. 3º, inc. IV, do Dec. nº 8.465/2015 dispõe
que “todas as informações sobre o processo serão tornadas públicas”.

diretamente da Lei de Arbitragem e, portanto, não
está condicionada à regulamentação.30
A desnecessidade de regulamentação para
implementação da arbitragem nas relações admi-
nistrativas não afasta, contudo, a pertinência da
edição de normas regulamentares, especialmente
pelo fato de que a Lei de Arbitragem, alterada pela
Lei nº 13.129/2015, deixou de abordar diversas
questões que podem ser especificadas ou detalhadas
no campo regulamentar tais como: viabilidade de
compromisso arbitral e desnecessidade de previsão
no edital/contrato; relativização de prerrogativas
processuais; utilização da arbitragem ad hoc ou
institucional; arbitragem monocrática ou Colegiado
arbitral; (des)necessidade de licitação para escolha
do árbitro ou instituição arbitral; dentre outras
questões.
Além da possibilidade de edição de decretos
federais sobre o tema (ex.: Dec. nº 8.465/2015 que
dispõe sobre arbitragem no setor portuário), abre-se
a possibilidade para edição de normas específicas
estaduais, distritais e municipais sobre a matéria (ex.:
Lei nº 19.477/2011 do Estado de Minas Gerais), desde
que respeitem as normas gerais da Lei de Arbitragem,
uma vez que a arbitragem, nos contratos da Admi-
nistração, envolve matéria inserida na competência
legislativa concorrente dos entes da Federação.
4.5 Cláusula compromissória e compromisso ar-
bitral
De acordo com o disposto no art. 3º da Lei de
Arbitragem, a convenção de arbitragem é gênero que
se divide em duas espécies: a) cláusula compromis-
sória: “convenção através da qual as partes em um
contrato comprometem-se a submeter à arbitragem
os litígios que possam vir a surgir, relativamente a
tal contrato” (art. 4º);31 e b) compromisso arbitral:
30. Registre-se que, durante a tramitação do Projeto de Lei nº 7.108/2014,
foi debatida a necessidade de regulamentação da arbitragem para sua
aplicação por parte da Administração Pública. Todavia, o texto final da
proposta não contou com tal exigência, o que ratifica a aplicabilidade direta
da arbitragem, independentemente de regulamentação.
31. A cláusula compromissória se divide em duas categorias: a) cláusula
compromissória cheia: opção pela arbitragem, com a definição prévia
de questões relacionadas à instituição e ao procedimento arbitral; e b)
cláusula compromissória vazia: apenas define a submissão do contrato à
arbitragem, sem nenhuma definição ou detalhamento sobre a instituição
e as características do procedimento arbitral. A cláusula compromissória
cheia, como se percebe, garante maior celeridade ao procedimento.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
“convenção através da qual as partes submetem um
litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, poden-
do ser judicial ou extrajudicial” (art. 9º).
Na primeira hipótese, a cláusula arbitral será
inserida no edital e na minuta do contrato admi-
nistrativo. Na segunda hipótese, mesmo ausente a
previsão de arbitragem na avença, as partes, em co-
mum acordo, submeterão a controvérsia contratual
à arbitragem.
A cláusula compromissória se divide em duas
categorias: a) cláusula compromissória cheia: opção
pela arbitragem, com a definição prévia das ques-
tões relacionadas à instituição e ao procedimento
arbitral (art. 5º da Lei de Arbitragem); e b) cláusula
compromissória vazia (ou em branco): apenas define
a submissão do contrato à arbitragem, sem qualquer
definição ou detalhamento sobre a instituição e as
características do procedimento arbitral.
Mencione-se, ainda, a possibilidade de pac-
tuação da denominada cláusula escalonada, que
determina a tentativa de solução da controvérsia por
meio da mediação antes da instauração da arbitra-
gem (cláusula med-arb) ou durante o procedimento
arbitral (cláusula arb-med). Com isso, prestigia-se
a autocomposição dos conflitos, por meio da me-
diação, inclusive nas hipóteses em que as partes
pactuaram a arbitragem.
A partir da classificação acima, verifica-se que
o problema da cláusula vazia é a impossibilidade de
instauração imediata da arbitragem para resolver
o conflito, pois inexistentes os elementos mínimos
para o procedimento arbitral, o que pode ensejar, in-
clusive, a propositura de ação judicial para definição
da forma de instituição do Juízo arbitral (arts. 6º e
7º da Lei de Arbitragem). A cláusula compromissó-
ria cheia, por esta razão, garante maior celeridade
ao procedimento, o que demonstra a sua utilização
preferencial nos contratos administrativos.
Não há consenso quanto à juridicidade de sub-
missão de controvérsias contratuais ao compromisso
arbitral, sem previsão, portanto, de cláusula arbitral
no edital de licitação e no contrato.
Existe o argumento de que o compromisso arbi-
tral poderia acarretar vantagem ao contratado, que
não foi disponibilizada no momento da realização
33
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
da licitação aos demais interessados, o que violaria
o princípio da impessoalidade.32
Todavia, tem prevalecido a juridicidade do com-
promisso arbitral nos contratos da Administração
Pública, sob o argumento de que a resolução de
controvérsias contratuais envolvendo direitos dis-
poníveis deve ser pautada pela melhor solução em
cada caso concreto.33 Ora, se é possível a resolução
consensual de questões contratuais, inclusive com a
celebração de acordos, com maior razão deve ser ad-
mitida a escolha, pelas partes, da alternativa arbitral.
Ademais, a Lei de Arbitragem, ao tratar da Ad-
ministração Pública, utilizou a expressão genérica
“convenção de arbitragem” (art. 1º, § 2º, da Lei de
Arbitragem), gênero que inclui a cláusula e o com-
promisso arbitral, sendo certo que a forma arbitral
de solução de controvérsias decorre diretamente da
lei e deve ser considerada pelos interessados que
participam da licitação.34
Sustentamos, por isso, que o compromisso arbi-
tral pode ser utilizado para solução de controvérsias
administrativas. Todavia, revela-se interessante e
conveniente a estipulação prévia de cláusula arbitral
cheia nos editais e contratos administrativos, em razão
da maior celeridade ao procedimento, sem olvidar a
maior facilidade de definição da forma de solução de
controvérsias antes da própria existência do conflito.
32. TCU – Decisão nº 286/1993 – Rel. Min. Homero Santos – DOU de
4.8.1993.
33. Nesse sentido decidiu o STJ: “Processo civil. Recurso especial. Licitação.
Arbitragem. Vinculação ao edital. Cláusula de foro. Compromisso
arbitral. Equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Possibilidade. [...]
5. Tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que
não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo Poder Público,
notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como
válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios
de licitação e contratos. 6. O fato de não haver previsão da arbitragem no
edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida
o compromisso arbitral firmado posteriormente. [...] 11. Firmado o
compromisso, é o Tribunal arbitral que deve solucionar a controvérsia.
12. Recurso especial não provido.” (STJ – REsp nº 904.813/PR – Rel. Min.
Nancy Andrighi – 3ª Turma – DJe de 28.2.2012). De forma semelhante:
AMARAL, Paulo Osternack. Arbitragem e Administração Pública: aspectos
processuais, medidas de urgência e instrumentos de controle. Belo
Horizonte: Fórum, 2012, p. 77 e ss. No setor portuário, o art. 6º, § 3º do
Dec. nº 8.465/2015 dispõe que “a ausência de cláusula compromissória
de arbitragem no contrato não obsta que seja firmado compromisso
arbitral [...]”.
34. TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e Parceria Público-Privada (PPP). In:
TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Monica Spezia (Org.). Parcerias Público-
-Privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005. p. 351.
34
JAN/17
4.6 Arbitragem e a relati vização: prerrogati vas
administrativas
A estipulação de cláusulas exorbitantes nos
contratos da Administração não obsta a utilização
da arbitragem. Nesse caso, o árbitro decidirá sobre
os efeitos patrimoniais oriundos da efetivação das
referidas cláusulas.35
Ademais, algumas prerrogativas reconhecidas à
Fazenda Pública não se aplicam ao processo arbitral,
senão vejamos:
a) inaplicabilidade dos prazos diferenciados
(art. 188 do CPC/1973 e art. 183 do CPC/2015)
ao processo arbitral: o procedimento arbitral é
definido pelas partes na convenção de arbitra-
gem ou, de forma supletiva ou por delegação
das partes, pelo árbitro ou Tribunal arbitral, na
forma do art. 21 da Lei de Arbitragem.
b) ausência de reexame necessário (art.
475 do CPC/1973 e art. 496 do CPC/2015) na
arbitragem: não há previsão de duplo grau e de
recursos no processo arbitral, que é desenvol-
vido em única instância e a decisão arbitral não
está sujeita à homologação judicial (art. 18 da
Lei de Arbitragem).
c) ausência de isenção relativa à taxa judi-
ciária, custas ou emolumentos na arbitragem: os
valores devidos ao Tribunal arbitral e aos árbitros
devem ser suportados pelas partes em razão dos
serviços prestados, sendo oportuno ressaltar que,
no próprio processo judicial, a Fazenda Pública fica
sujeita à exigência do depósito prévio dos hono-
rários do perito, na forma da Súmula nº 232/STJ.
d) incompatibilidade das regras relacionadas
à fixação do valor dos honorários de sucumbência
no processo judicial (art. 20, § 4º do CPC/1973 e
art. 85, § 3º do CPC/2015) ao processo arbitral:
os honorários, na arbitragem, são definidos, em
princípio, pelo compromisso arbitral, conforme
previsto no art. 11, inc. VI, da Lei de Arbitragem.
e) inaplicabilidade do regime do precatório
ou da requisição de pequeno valor: a arbitragem
revela procedimento extrajudicial de solução de
controvérsias, inexistindo, portanto, “senten-
ça judiciária” (art. 100 da CRFB). Assim como
35. De forma semelhante, vide: LEMES, Selma M. Ferreira. Arbitragem na
Administração Pública. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 144.

ocorre nos pagamentos espontâneos de valores
relativos aos contratos e acordos em geral, que
não decorram de sentença judicial, o pagamento
do valor definido na arbitragem independe de
precatório, salvo se houver necessidade de exe-
cução judicial da decisão arbitral condenatória,
que possui natureza jurídica de título executivo
extrajudicial (art. 31 da Lei de Arbitragem).
4.7 Arbitragem ad hoc ou institucional
A Lei de Arbitragem, alterada pela Lei nº
13.129/2015, não tratou sobre a necessidade de
instituição de arbitragem ad hoc ou institucional,
o que, em princípio, confere discricionariedade ao
administrador público para escolha por um desses
caminhos em cada caso concreto.
Enquanto na arbitragem ad hoc (ou arbitragem
avulsa) o procedimento é definido pelas partes e/
ou pelos árbitros, na arbitragem institucional (ou
arbitragem administrada) as regras procedimentais
encontram-se previamente definidas por determina-
da Câmara arbitral.
A arbitragem ad hoc teria, de um lado, a vanta-
gem de reduzir custos, uma vez que não haveria a
necessidade de contratação de instituição privada
(câmara de arbitragem) para prestação de serviços,
mas, de outro lado, a desvantagem de acarretar
insegurança para as partes, com a maior proba-
bilidade de impasses na definição e nas questões
cotidianas inerentes ao procedimento arbitral (exs.:
escolha da infraestrutura e dos recursos humanos
para os serviços de secretaria; definição dos valores
dos honorários dos árbitros e forma de pagamento;
indefinição na escolha do árbitro presidente quando
houver impasse entre os coárbitros indicados pelas
partes etc.), o que pode frustrar e/ou retardar a so-
lução da controvérsia, bem como a propositura de
ações judiciais para resolução de impasses.36
Não obstante a discricionariedade administra-
tiva na definição do tema, entendemos que o ideal
seria a utilização da arbitragem institucional, com a
escolha de Câmara de Arbitragem já existente, com
experiência e reconhecida pela comunidade jurídica,
36. Sobre as vantagens da arbitragem institucional em relação à arbitragem
ad hoc, vide: MUNIZ, Joaquim de Paiva. Curso de Direito arbitral: aspectos
práticos do procedimento. 2. ed. Curitiba: CRV, 2014. p. 64; PEREIRA, Ana
Lucia. A função das entidades arbitrais. In: Manual de arbitragem para
advogados. CEMCA/CFOAB, 2015. p. 88-91.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
o que garante, em tese, maior segurança jurídica às
partes. Além disso, a Câmara de Arbitragem tem a
vantagem de contar com regulamento próprio e pres-
tar serviços de secretaria às partes, com a elaboração
de documentos, recebimentos das manifestações,
realização de audiências e outros atos que serão
praticados ao longo do procedimento.37
4.8 Árbitro ou Tribunal arbitral
Na arbitragem, a controvérsia pode ser decidida
por árbitro único ou por Tribunal arbitral (três ou
mais árbitros, sempre em número ímpar).
Apesar de a questão não ser abordada na Lei nº
9.307/1996, entendemos que a arbitragem que envol-
ve a Administração Pública não deve ser submetida,
em regra, à arbitragem monocrática, mas ao Colegiado
arbitral, formado por no mínimo três árbitros.
Isto porque o debate por árbitros integrantes de
colegiado arbitral tem maior potencial de qualificar
a decisão a ser proferida, que, enfatize-se, não será
submetida à revisão superior. O colegiado arbitral
conferiria, portanto, maior legitimidade à decisão.
É recomendável que os entes federados, em
suas normas específicas, estabeleçam preferencial-
mente a utilização de Colegiados arbitrais ao invés
de árbitros isolados para solução de litígios oriundos
de contratações administrativas, notadamente nos
casos de grande vulto econômico.38
4.9 Escolha do árbitro ou instituição arbitral: inexi-
gibilidade de licitação
Questão interessante envolve a necessidade ou
não de licitação para contratação do árbitro e/ou do
Tribunal arbitral.
Inicialmente, é preciso destacar que o objeto
da contratação possui grau de incerteza, seja na
própria execução do serviço, que depende do sur-
gimento da controvérsia contratual, seja no valor
devido, que pode variar de acordo com a extensão
37. No Estado de Minas Gerais, por exemplo, o art. 4º da Lei nº
19.477/2011 dispõe que o Juízo arbitral instituir-se-á exclusivamente por
meio de órgão arbitral institucional. De forma semelhante, o art. 4º, § 1º,
do Dec. nº 8.465/2015 prevê a preferência pela arbitragem institucional,
devendo ser justificada a opção pela arbitragem ad hoc.
38. Em âmbito federal, o art. 3º, inc. V, do Dec. nº 8.465/2015, que trata da
arbitragem no setor portuário, impõe a submissão ao Colegiado formado
por no mínimo três árbitros, em questões cujo valor econômico seja
superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).
35
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
da controvérsia que será submetida ao Juízo arbitral,
vulto econômico e/ou complexidade técnica.
Ademais, no tocante à arbitragem institucional,
cada Câmara de arbitragem possui regulamento
próprio, com regras sobre o procedimento arbitral,
bem como listagem de árbitros indicados às partes e
tabelas de taxas administrativas, honorários de árbi-
tros e outras despesas, o que demonstra a existência
de variáveis que justificariam, em tese, a ausência
de licitação.39
Outro fator determinante para escolha da
Câmara arbitral é a sua reputação, questão que
envolve subjetividade incompatível com o processo
de licitação.
Além da contratação da Câmara de arbitragem,
o Poder Público deve indicar o árbitro, cuja notória
especialização, aliada à singularidade do caso, justi-
ficaria a inexigibilidade de licitação.
Na hipótese de arbitragem submetida à análise
de árbitro monocrático, a manifestação de vontade
do Poder Público não seria suficiente, pois depende-
ria da concordância da outra parte. Ou seja: o Poder
Público e a sociedade empresária, que estão em
conflito, contrariam o árbitro. Não se trata, portan-
to, de contrato tipicamente administrativo, mas de
contrato celebrado pelo Poder Público e a sociedade
empresária interessada de um lado e o árbitro como
contratado de outro lado.
Em relação à arbitragem submetida ao Cole-
giado arbitral, a Administração Pública não tem o
poder de estabelecer, isoladamente, todos os as-
pectos do objeto contratado. Isto porque a escolha
do Presidente do Colegiado arbitral será realizada,
normalmente, pelos dois árbitros indicados, cada
um, pelas partes interessadas.
Em qualquer caso, a licitação seria inconvenien-
te para o atendimento célere e eficiente do interesse
público. De lado a impertinência de licitação para
contratação da arbitragem antes da existência da
controvérsia, que revelaria a realização de despesas
públicas para objeto futuro e incerto (a realização
39. Em sentido contrário, sustentando a necessidade de licitação para
contratação da instituição arbitral, vide: FITCHNER, José Antonio. A
confidencialidade no projeto da nova lei de arbitragem – PLS nº 406/2003.
In: ROCHA, Caio Cesar Vieira; SALOMÃO, Luis Felipe (Coord.). Arbitragem e
mediação: a reforma da legislação brasileira. São Paulo: Atlas, 2015. p. 185
36
JAN/17
do certame, por si só, envolve custos), certo é que
a realização da licitação, após a instauração das
controvérsias, também teria o inconveniente de
gerar morosidade para instituição da arbitragem e,
portanto, para solução da questão.
Constata-se, com isso, que a contratação da Câ-
mara e do árbitro envolve singularidade e indefinição
quanto à prestação exata do serviço. A inexistência
de critérios objetivos para escolha de árbitros e de
Câmaras distintas, com regulamentos arbitrais pró-
prios, revela inviabilidade de competição.
A contratação dos árbitros, em princípio, não
se submete à licitação, uma vez que se trata de hi-
pótese de inexigibilidade de licitação que encontra
fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666/1993.40
Nesse sentido, por exemplo, o art. 7º, § 3º do
Dec. nº 8.465/2015, que trata da arbitragem no
setor portuário, dispõe que “a escolha de árbitro ou
de instituição arbitral será considerada contratação
direta por inexigibilidade de licitação [...]”.
É possível, por fim, a utilização do credencia-
mento por parte da Administração Pública. Após o
cumprimento dos requisitos básicos e proporcionais,
fixados pela Administração, todas as instituições ar-
bitrais poderiam realizar o credenciamento perante
o Poder Público. Nesse caso, a escolha da instituição
arbitral credenciada seria realizada, em cada caso,
pelo particular interessado na resolução da disputa.41
Lembre-se que o credenciamento não pressu-
põe a realização de licitação. A partir de condições
previamente estipuladas por regulamento do Poder
Público para o exercício de determinada atividade,
todos os interessados que preencherem as respecti-
vas condições serão credenciados e poderão prestar
os serviços. Não há, portanto, competição entre
interessados para a escolha de um único vencedor.42
40. RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei
de PPP – Parceria Público-Privada: fundamentos econômico-jurídicos. São
Paulo: Malheiros, 2007. p. 291.
41. Essa é a opinião, também, de Gustavo da Rocha Schmidt. Após
sustentar a inexigibilidade de licitação, com fulcro no art. 25, inc. II, da
Lei nº 8.666/1993, o autor sugere a possibilidade de credenciamento.
SCHMIDT, Gustavo da Rocha. Arbitragens nos conflitos envolvendo a
Administração Pública. Texto pendente de publicação e gentilmente
cedido pelo autor.
42. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos
administrativos. 5. ed. São Paulo: Método, 2015. p. 93; JUSTEN FILHO,
Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15.
ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 49.

5 CONCLUSÕES
A juridicidade da utilização da arbitragem nos
contratos da Administração Pública foi consagrada,
definitivamente, pela Lei de Arbitragem, alterada
pela Lei nº 13.129/2015.
Entretanto, diversas questões permanecem em
aberto, o que revela a conveniência de fixação de
parâmetros pela doutrina e pelas normas regulamen-
tadoras que serão editadas pelos entes federados.
Por esta razão, o presente ensaio apresentou
parâmetros que devem ser observados nas arbi-
tragens envolvendo as contratações públicas, com
o objetivo de conciliar essa importante forma de
resolução extrajudicial de conflitos com os princípios
da Administração Pública.
REFERÊNCIAS
AMARAL, Paulo Osternack. Arbitragem e Admi-
nistração Pública: aspectos processuais, medidas de
urgência e instrumentos de controle. Belo Horizonte:
Fórum, 2012.
BOLZAN DE MORAIS, José Luis; SPENGLER, F. M.
Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! 2.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
CÂMARA, Alexandre de Freitas. Arbitragem: Lei
nº 9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 4. ed. 2005.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e proces-
so: um comentário à Lei 9.307/96. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2004.
CORREIA, J. M. Sérvulo. A arbitragem dos litígios
entre particulares e Administração Pública sobre
situações regidas pelo Direito Administrativo. In:
Revista de Contratos Públicos. Belo Horizonte, n. 5,
set. 2014/fev. 2015.
ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o Direito
Privado: contributo para o estudo da actividade de
Direito Privado da Administração Pública. Coimbra:
Almedina, 1999.
FITCHNER, José Antonio. A confidencialidade no
projeto da nova lei de arbitragem – PLS nº 406/2003.
In: ROCHA, Caio Cesar Vieira; SALOMÃO, Luis Felipe
(Coord.). Arbitragem e mediação: a reforma da le-
gislação brasileira. São Paulo: Atlas, 2015.
GIANNINI, Massimo Severo. Derecho Adminis-
trativo. Madrid: MAP, 1991. v. I.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
GRAU, Eros. Arbitragem e contrato administrati-
vo. In: RTDP, 32, São Paulo: Malheiros, 2000.
JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São
Paulo: Dialética, 2012.
KINGSBURY, Benedict; KRISCH, Nico; STEWART,
Richard B. The emergence of Global Administrative
Law. Law and Contemporany Problems. North Ca-
rolina: Duke University School of Law, v. 68, n. 3 e
4, 2005.
LEMES, Selma M. Ferreira. Arbitragem na Admi-
nistração Pública. São Paulo: Quartier Latin, 2007.
MERKL, Adolfo. Teoría general del Derecho Ad-
ministrativo. Granada: Comares, 2004.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso
de Direito Administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009.
MUNIZ, Joaquim de Paiva. Curso de Direito
Arbitral: aspectos práticos do procedimento. 2. ed.
Curitiba: CRV, 2014.
OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Arbitragem de li-
tígios com entes públicos. 2. ed. Coimbra: Almedina,
2015.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Di-
reito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Método, 2015.
_____. Licitações e contratos administrativos. 5.
ed. São Paulo: Método, 2015.
_____. Princípios do Direito Administrativo. 2.
ed. São Paulo: Método, 2013.
_____. A constitucionalização do Direito Ad-
ministrativo: o princípio da juridicidade, a releitura
da legalidade administrativa e a legitimidade das
agências reguladoras. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010.
OTERO, Paulo. Legalidade e Administração
Pública: o sentido da vinculação administrativa à
juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003.
PEREIRA, Ana Lucia. A função das entidades ar-
bitrais. In: Manual de arbitragem para advogados.
CEMCA/CFOAB, 2015.
PINTO, José Emilio Nunes. A confidencialidade
na arbitragem. In: Revista de arbitragem e mediação.
n. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 2005.
37
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Na-
varro. Comentários à Lei de PPP – Parceria Público-
-Privada: fundamentos econômico-jurídicos. São
Paulo: Malheiros, 2007.
SALLES, Carlos Alberto de. Arbitragem em con-
tratos administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
SCHMIDT, Gustavo da Rocha. Arbitragens nos con-
flitos envolvendo a Administração Pública. Texto pen-
dente de publicação e gentilmente cedido pelo autor.
SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da.
Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra:
Almedina, 2003.
SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arru-
da. O cabimento da arbitragem nos contratos admi-
nistrativos. In: RDA n. 248, maio/ago. 2008.
TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e Parceria Pú-
blico-Privada (PPP). In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN,
Monica Spezia (Org.). Parcerias Público-Privadas:
um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
38
JAN/17
TEPEDINO, Gustavo. Consensualismo na arbi-
tragem e teoria do grupo de sociedades. In: Revista
Forense n. 903, Rio de Janeiro: RT, 2011.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. A arbitragem como
meio de solução de controvérsias. In: Revista Síntese de
Direito Civil e Processual Civil. n. 2. nov./dez. 1999.
VAZ, Gilberto José. NICOLI, Pedro Augusto Grava-
tá. Os dispute boards e os contratos administrativos:
são os DBs uma boa solução para disputas sujeitas a
normas de ordem pública? In: Revista de arbitragem
e mediação, v. 10, n. 38, p. 131–147, jul./set. 2013.
WALD, Arnoldo. A arbitragem contratual e os
dispute boards. In: Revista de arbitragem e mediação.
v. 2, n. 6, 9-24, jul./set. 2005.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley,
derechos, justicia. Madrid: Trotta, 2003.
COMO REFERENCIAR ESTE ARTIGO:
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A arbitragem nos con-
tratos da Administração Pública e a Lei nº 13.129/2015:
novos desafios. BDA – Boletim de Direito Administrativo,
São Paulo, NDJ, ano 33, n. 1, p. 25-38, jan. 2017.
 DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES

O direito à nomeação imediata de candidato aprovado em um concurso público,

diante da desistência de outro em melhor colocação ou pelas vacâncias causadas
pelo pedido de exoneração ou demissão formulado pelos próprios candidatos
aprovados e nomeados no certame

Gustavo Brugnoli Ribeiro Cambraia

Procurador do Estado de Minas Gerais; Advogado

1 Introdução. 2 Sobre a previsão constitucional do instituto jurídico do concurso público. 3 Sobre o

direito do candidato aprovado em um concurso público de ser nomeado para ocupar o cargo ou o em-
prego público oferecido à população nesse certame e o entendimento do STF no RE nº 598.099/MS.
4 Sobre o direito dos candidatos aprovados fora do número das vagas oferecidas no concurso público
e o entendimento registrado no RE nº 837.311/PI. 5 Sobre o prazo que a Administração Pública possui
para convocar os candidatos nas hipóteses tratadas no RE nº 598.099/MS e no RE nº 837.311/PI. 6 Sobre
o prazo em que a Administração Pública deve convocar sucessivamente os candidatos aprovados em
um concurso público quando aqueles anteriormente nomeados pelo Poder Público não tomam posse.
7 Sobre as vacâncias ocorridas durante o prazo de validade de um concurso público, causadas pelo
pedido de exoneração ou demissão formulado pelos próprios candidatos aprovados e nomeados no
certame, quando ainda há candidatos classificados aguardando. 8 Sobre as possíveis exceções às regras
estabelecidas nos itens 6 e 7 desse estudo. 9 Conclusões. Referência.

1 INTRODUÇÃO Pública, de convocar os candidatos aprovados em

A regulamentação conferida ao instituto jurídico
do concurso público, previsto no art. 37, inc. II, da
CF, ainda é insipiente. Não existe uma lei nacional
regulando esse tema e, apenas recentemente, o STF
produziu dois1 leading cases, que abordam esse as-
sunto com maior profundidade.
Nesses dois julgados produzidos pelo STF, foi
mencionado o princípio da acessibilidade aos cargos
públicos e foram apresentadas normas construídas
pelo Poder Judiciário para regular o dever da Ad-
ministração Pública, direta ou indireta de convocar
candidatos aprovados dentro e fora do número de
vagas oferecidas em um certame público, em diversas
situações distintas.
Entretanto, apesar desses recentes esforços
realizados pelo STF, duas questões relevantes, que
dizem respeito ao dever imposto à Administração
um certame público quando ocorrem vacâncias ou
quando um candidato convocado não toma posse,
foram deixadas de lado.
O primeiro problema diz respeito ao tempo con-
ferido à Administração Pública para convocar, suces-
sivamente, os candidatos aprovados em um concurso
público, quando aqueles anteriormente nomeados
pelo Poder Público não tomam posse.
A segunda dessas questões também se relaciona
com o tempo. Entretanto, ela diz respeito às vacân-
cias ocorridas durante o prazo de validade de um
concurso público, causadas pela desistência de can-
didatos aprovados e nomeados no próprio certame,
quando ainda há candidatos classificados esperando
uma convocação. Mesmo que o STF tenha abordado
esse tema em um terceiro julgado,2 ele não esgotou
o assunto.

1. (1) RE nº 598.099/MS e (2) RE nº 837311/PI. 2. RE nº 916.425/BA.

39
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
Numa análise perfunctória, essas últimas ques-
tões parecem guardar uma menor relevância, ante
os importantes temas enfrentados pelo STF nesses
julgados. Mas essa impressão não é a mais adequa-
da. Trata-se de temas extremamente sensíveis para
aqueles que se aventuram nos dificílimos concursos
públicos que são oferecidos no Brasil.
Ademais, a resposta para todas elas parte da
análise do instituto jurídico previsto no já mencionado
art. 37, inc. II, da CF.
2 SOBRE A PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO INS
TITUTO JURÍDICO DO CONCURSO PÚBLICO
Tal como foi dito anteriormente, o concurso pú-
blico é um instituto jurídico previsto no art. 37, inc. II,
da CF, que possui a seguinte redação:
II – a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia em concurso público
de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para
cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação
e exoneração;
A redação utilizada nesse dispositivo não é aci-
dental. Salvo as excepcionais hipóteses expressamen-
te previstas na Constituição da República, em que um
cargo ou emprego público pode ser preenchido sem a
prévia aprovação em um concurso público, tal como
ocorre, por exemplo, nas contratações temporárias ou
com as vagas reservadas aos advogados e membros
do Ministério Público nos Tribunais ou no caso dos
ex-combatentes,3 as contratações realizadas pelo Po-
der Público devem ser precedidas da realização dessa
espécie de procedimento administrativo.
Esse procedimento administrativo, que deve ser
aberto a todos os interessados e rege-se, essencial-
mente, através de um sistema meritório,4 representa
a principal via de acesso da população a cargos e
empregos públicos no País.
Ademais, considerando a enorme importância de
diversas funções que são reservadas aos detentores
desses cargos e empregos públicos, além do expressi-
3. Constituição da República, Ato das Disposições Constitucionais Transi-
tórias, art. 53, inc. I.
4. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 503.
40
JAN/17
vo número de pessoas que servem ou laboram, chega
a ser surpreendente que tão pouca atenção tenha
sido dispensada pelo legislador para esse importante
instituto jurídico. É fato que deve haver um marco
legislativo claro e compreensivo regulando esse tema.
Até hoje, apenas a doutrina e a jurisprudência
debruçaram-se verdadeiramente sobre esse assunto,
e o tratamento adicional dispensado pela Constitui-
ção da República a esse instituto jurídico se limita a
normas pontuais, tais como aquelas estabelecidas
nos incs. III e IV do art. 37 da nossa Constituição,
verbis:
III – o prazo de validade do concurso público
será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual
período;
IV – durante o prazo improrrogável previsto no
edital de convocação, aquele aprovado em concurso
público de provas ou de provas e títulos será convo-
cado com prioridade sobre novos concursados para
assumir cargo ou emprego, na carreira;
Nesse ponto, é importante ressaltar que o edi-
tal funciona como uma verdadeira lei do concurso
público, uma vez que nele são definidas as regras
que vinculam tanto os candidatos quanto a própria
Administração Pública na condução do certame nele
previsto. No entanto, não se pode esquecer que
essas regras são estabelecidas unilateralmente pela
Administração Pública e, repita-se, com base em
parâmetros cujo tratamento pela legislação guarda
pouca densidade.
Dentre as principais questões esquecidas pela
principal fonte normativa do Direito encontra-se o di-
reito do candidato aprovado em um concurso público
de ser nomeado para ocupar o cargo ou o emprego
público oferecido à população nesse certame.
3 SOBRE O DIREITO DO CANDIDATO APROVADO
EM UM CONCURSO PÚBLICO DE SER NOMEA
DO PARA OCUPAR O CARGO OU O EMPREGO
PÚBLICO OFERECIDO À POPULAÇÃO NESSE
CERTAME E O ENTENDIMENTO DO STF NO RE
Nº 598.099/MS
Apesar de o concurso público representar a
principal via de acesso aos mais diversos cargos e
empregos públicos, que compõem a estrutura da
Administração direta e indireta dos entes federados
do Brasil, até recentemente não havia certeza se o

candidato aprovado em um certame teria ou não o
direito de ser nomeado pelo Poder Público.
Desde antes da promulgação da Constituição da
República de 1988, o entendimento em vigor era que
o candidato aprovado, dentro ou fora do número de
vagas oferecidas pela Administração em um concurso
público, possuía apenas uma mera expectativa de ser
nomeado pela Administração Pública.5 Logo, o Poder
Público poderia deixar de nomear os candidatos classi-
ficados em um certame público, dentro ou fora do nú-
mero das vagas oferecidas, se assim bem entendesse.
Esse mesmo entendimento foi observado após
1998, tal como consta na ementa do MS nº 21870/
DF,6 verbis:
Constitucional. Administrativo. Servidor públi-
co. Concurso público. Direito à nomeação. Súmula
15-STF. I. A aprovação em concurso não gera direito à
nomeação, constituindo mera expectativa de direito.
Esse direito somente surgirá se for nomeado candidato
não aprovado no concurso ou se houver o preenchi-
mento de vaga sem observância de classificação do
candidato aprovado. Súmula 15-STF. II. Mandado de
segurança indeferido.
No mesmo sentido, vale a pena citar o RE nº
143807/SP,7 julgado em 1994, o AgRgAgI nº 501.573-1/
5. RE nº 87191/RJ – DJ de 17.3.1978. Ementa: 1. O art. 21 da Lei nº 4.881-a,
de 6.12.1965, foi revogado pelo art. 25 da Lei nº 5.539-68 2. Caso de mera
expectativa de direito, e não de direito adquirido. 3. A Lei nº 4.929/1966 não
e aplicável aos concursos para seleção de pessoal docente de grau supe-
rior, como previsto nos arts. 10 e seguintes da Lei nº 4.881-a de 6.12.1965,
alguns dos quais foram revogados pelo art. 22 da Lei nº 5.539/1968, pois
esse outro concurso, regulado por normas especiais, tem sede jurídica
própria, cuja revogação deve ser feita em termos expressos ou diretos,
como se lê no par 2, do art. 2, da Lei de Introdução do Código Civil. 4. Re-
curso Extraordinário a que se nega conhecimento.
6. DJ de 19.12.1994.
7. I. Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investi-
do em cargo de carreira diversa. À vista da Constituição de 1988, consolidou-se
definitivamente no STF que – ressalvado exclusivamente o provimento deri-
vado mediante promoção – que pressupõe a integração de ambos os cargos
na mesma carreira –, são inadmissíveis quaisquer outras formas de provimen-
to do servidor público, independentemente de concurso público, em cargo
diverso daquele do qual já seja titular a qualquer título, precedido ou não a
nova investidura de processo interno de seleção ou habilitação: precedentes.
II. Direito Constitucional intertemporal: caso de direito adquirido inexistente.
O provimento de cargo público, quando antecedido de qualquer modalidade
de seleção ou habilitação dos candidatos, é um procedimento, que só com o
ato final de nomeação ou equivalente gera direito à posse; antes – ainda que
findo o processo seletivo – o provimento e a investidura são objeto, como é
curial, de mera expectativa de direito: por isso, frustra-as de imediato a super-
veniência de norma constitucional que subordine a validade do provimento
do cargo a processo seletivo diverso, qual o concurso público. Não sendo o
provimento esperado um efeito jurídico, ainda que futuro, da seleção finda
sob o regime anterior, sequer será necessário cogitar de aplicabilidade ime-
diata ou retroatividade mínima da Constituição vigente: esta simplesmente
regerá os pressupostos de validade do ato de provimento a ser praticado na
sua vigência: tempus regit actum (DJ de 14.4.2000).
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
DF8 e o AgRgRE nº 306938/RS, além do próprio enun-
ciado nº 15 da Súmula do STF, verbis:
Dentro do prazo de validade do concurso, o can-
didato aprovado tem o direito à nomeação, quando o
cargo fôr preenchido sem observância da classificação.
Sobre esse assunto, também se faz oportuno re-
gistrar a lição da autorizadíssima Maria Sylvia Zanella
Di Pietro:9
Durante muito tempo a jurisprudência adotou,
predominantemente, o entendimento de que “não há
direito adquirido à nomeação de candidato aprovado
em concurso público”.
O direito à nomeação só era assegurado nos casos
de preterição, causada pela contratação de pessoal
não aprovado em concurso público10 ou quando a
Administração Pública nomeava candidatos fora da
ordem de classificação.11
Por outro lado, data venia, esse entendimento
vai de encontro ao comportamento que a sociedade
espera do Poder Público, na condução de um pro-
cedimento administrativo de tamanha importância.
Ora, quando o Poder Público convoca, através da pu-
blicação de um edital, interessados em desempenhar
determinado cargo ou emprego público, imagina-se
que os eventuais candidatos aprovados nesse concur-
so devam ser ulteriormente nomeados.
Além de pagar o valor da inscrição nesse certame, os
candidatos de um concurso público precisam se dedicar
ao estudo, sacrificando o convívio social e familiar, para
lograr êxito nas dificílimas provas elaboradas pela Admi-
nistração. Logo, a Administração Pública só deve publicar
um edital quando tiver certeza que precisa preencher as
vagas que anuncia. Do contrário, a Administração Pública
estaria abusando da boa-fé e da confiança daqueles que
se aventuram pelos concursos públicos.
8. Concurso público: direito à nomeação: Súmula nº 15/STF. Firmou-se o
entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em con-
curso público torna-se detentor de mera expectativa de direito, não de
direito à nomeação: precedentes. O termo dos períodos de suspensão das
nomeações na esfera da Administração Federal, ainda quando determi-
nado por decretos editados no prazo de validade do concurso, não impli-
ca, por si só, na prorrogação desse mesmo prazo de validade pelo tempo
correspondente à suspensão (DJ de 26.8.2005).
9. DI PIETRO, p. 600.
10. AI-AgR nº 777.644 – Rel. Min. Eros Grau – 2ª Turma – decisão unânime
– DJe de 14.5.2010; e AI-AgR nº 440.895 – Rel. Min. Sepúlveda Pertence
– 1ª Turma – decisão unânime – DJ de 20.10.2006.
11. SS-AgR nº 4196 – Rel. Min. Cezar Peluso – DJe de 27.8.2010 – Plená-
rio do STF.
41
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
Outrossim, seria estranho se o Poder Público
anunciasse a necessidade de provimento de cargos
públicos e, após a realização de um concurso público,
diante da lista concreta dos candidatos classificados,
revelasse qualquer relutância em nomeá-los. Essa
conduta poderia ser interpretada como uma violação
ao princípio da impessoalidade, já que a Administra-
ção só teria demonstrado a real falta de premência das
nomeações quando soube quem seria efetivamente
convocado.
Aliás, essa atuação imprevisível da Administração
Pública relativa à nomeação dos candidatos também
enfraqueceria o próprio instituto jurídico do concurso
público. Ora, com toda essa imprevisibilidade, torna-
-se muito mais difícil atrair os melhores profissionais,
que certamente pensariam duas vezes antes de inves-
tir tantos recursos num certame público. Afinal, aos
melhores candidatos não bastaria o mérito sem que
ele viesse acompanhado de muita sorte.
A bem-vinda mudança do entendimento ante-
rior do STF veio com o julgamento do já mencionado
RE nº 598.099/MS. Aliás, veja-se o seguinte trecho
extraído do voto do Min. Gilmar Mendes, Relator
desse recurso:
Assim, é possível concluir que, dentro do prazo
de validade do concurso, a Administração poderá
escolher o momento no qual se realizará a nomeação,
mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a
qual, de acordo com o edital, passa a constituir um
direito do concursando aprovado e, dessa forma, um
dever imposto ao Poder Público.
De fato, se o edital prevê determinado número
de vagas, a Administração vincula-se a essas vagas,
uma vez que, tal como já afirmado pelo Min. Marco
Aurélio em outro caso, “o edital de concurso, desde
que consentâneo com a lei de regência em sentido
formal e material, obriga candidatos e Administração
Pública” (RE nº 480.129/DF, Rel. Min. Marco Auré-
lio, 1ª Turma, DJ de 23.10.2009). Nesse sentido, é
possível afirmar que, uma vez publicado o edital do
concurso com número específico de vagas, o ato da
Administração que declara os candidatos aprova-
dos no certame cria um dever de nomeação para a
própria Administração e, portanto, um direito à no-
meação titularizado pelo candidato aprovado dentro
desse número de vagas.
Esse direito à nomeação surge, portanto, quan-
do se realizam as seguintes condições fáticas e
jurídicas:
42
JAN/17
a) previsão em edital de número específico de
vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprova-
dos no concurso público;
b) realização do certame conforme as regras
do edital;
c) homologação do concurso e proclamação dos
aprovados dentro do número de vagas previsto no
edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco
e público da autoridade administrativa competente.
Esse entendimento foi fundamentado, em grande
parte, no princípio da acessibilidade aos cargos públi-
cos, desenvolvido pela Min. Cármen Lúcia Antunes
na sua obra Princípios constitucionais dos servidores
públicos, tal como se observa nesse mesmo voto pro-
ferido pelo Min. Gilmar Mendes no RE nº 598.099/MS:
O direito à nomeação constitui um típico direito
público subjetivo em face do Estado, decorrente do
princípio que a Min. Cármen Lúcia, em obra doutriná-
ria, cunhou de princípio da acessibilidade aos cargos
públicos (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios
constitucionais dos servidores públicos. São Paulo:
Saraiva; 1999. p. 143). Na ordem constitucional brasi-
leira, esse princípio está fundado em alguns princípios
informadores da organização do Poder Público no
Estado Democrático de Direito, tais como:
a) o princípio democrático de participação polí-
tica, que impõe a participação plural e universal dos
cidadãos na estrutura do Poder Público, na qualidade
de servidores públicos;
b) o princípio republicano, que exige a partici-
pação efetiva do cidadão na gestão da coisa pública;
c) o princípio da igualdade, que prescreve a igual-
dade de oportunidades no acesso ao serviço público.
Nesses termos, a acessibilidade aos cargos pú-
blicos constitui um direito fundamental expressivo da
cidadania, como bem observou a Min. Cármen Lúcia
na referida obra.
Esse direito representa, dessa forma, uma das
faces mais importantes do status activus dos cidadãos,
conforme a conhecida “teoria dos status” de Jellinek.
A existência de um direito à nomeação, nesse
sentido, limita a discricionariedade do Poder Público
quanto à realização e gestão dos concursos públicos.
Respeitada a ordem de classificação, a discriciona-
riedade da Administração resume-se ao momento
da nomeação, nos limites do prazo de validade do
concurso.

Também vale a pena registrar o comentário de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro12 a respeito desse jul-
gado:
Esse entendimento vem sendo, em boa hora,
relativizado pelo STF e pelo STJ. Se o Poder Público
realiza o concurso, que é um procedimento oneroso, é
porque necessita de pessoal para preenchimento dos
cargos vagos. Não tem sentido e contraria o princípio
da razoabilidade o Poder Público deixar de nomear os
candidatos aprovados em consonância com o edital.
Menos justificável ainda é a hipótese cogitada no
inciso IV do artigo 37 da Constituição, em que a Admi-
nistração Pública inicia outro concurso público quando
existem candidatos habilitados em concurso anterior.
Nesse mesmo RE nº 598.099/MS foram estabe-
lecidas exceções a essa regra, que se baseiam em
situações “excepcionalíssimas”. Essas situações devem
ser, ao mesmo tempo, supervenientes à publicação
do edital, imprevisíveis, graves e não devem permitir
outra saída para a Administração Pública.
Por outro lado, nesse julgamento, tratou-se ape-
nas da situação dos candidatos aprovados em con-
curso público dentro do número das vagas oferecidas
no certame pela Administração Pública. No entanto,
isso não significa que os candidatos aprovados fora do
número de vagas não tenham direito algum.
4 SOBRE O DIREITO DOS CANDIDATOS APROVA
DOS FORA DO NÚMERO DAS VAGAS OFERECI
DAS NO CONCURSO PÚBLICO E O ENTENDIMEN
TO REGISTRADO NO RE Nº 837.311/PI
Em 2015, o STF avançou na análise dos direitos
dos candidatos aprovados em concursos públicos,
dessa vez voltando a sua atenção para aqueles clas-
sificados fora do número das vagas oferecidas no
certame público. No julgamento do RE nº 837.311/
PI, foi fixada a seguinte tese:
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto
do Relator, fixou tese nos seguintes termos: “O surgi-
mento de novas vagas ou a abertura de novo concurso
para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do
certame anterior, não gera automaticamente o direito
à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas
previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preteri-
ção arbitrária e imotivada por parte da Administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso
do Poder Público capaz de revelar a inequívoca neces-
12. DI PIETRO, p. 600.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
sidade de nomeação do aprovado durante o período
de validade do certame, a ser demonstrada de forma
cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do can-
didato aprovado em concurso público exsurge nas
seguintes hipóteses:
1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do nú-
mero de vagas dentro do edital;
2 – Quando houver preterição na nomeação por
não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto
novo concurso durante a validade do certame ante-
rior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma
arbitrária e imotivada por parte da administração nos
termos acima.”
Vencido o Min. Marco Aurélio, que se manifestou
contra o enunciado. Ausentes, nesta assentada, os
Min. Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Presidência do Min.
Ricardo Lewandowski. Plenário, 9.12.2015.
Nesse julgado, o STF fixou o entendimento que
mesmo aqueles candidatos aprovados fora do núme-
ro das vagas oferecidas no concurso público e que
não foram tratados no RE nº 598.099/MS possuem
um eventual direito de compelir o Poder Público a
convocá-los. Ainda que eles não possam, em regra,
exigir a sua nomeação pelo Poder Público, não obs-
tante surjam novas vagas durante o prazo de validade
do concurso público, eles não foram deixados à mercê
da discricionariedade da Administração.
Perceba-se que o surgimento de novas vagas
durante o prazo de validade de um concurso público
não determina a convocação dos candidatos classifi-
cados fora do número das vagas oferecidas no edital.
Entretanto, se a própria Administração demonstra
que precisa, inequivocamente, convocar novos can-
didatos, ela não pode preterir aqueles classificados e
que ainda podem ser convocados.
Essa seria uma inequívoca violação ao princípio
da impessoalidade, já que o Poder Público demons-
traria que precisa prover certas vagas e, ao mesmo
tempo, resistiria a essa necessidade, apenas porque
não pretende nomear pessoas determinadas em colo-
cações que extrapolam o número das vagas oferecidas
no certame público.
Em suma, se é verdade que a nomeação dos
candidatos aprovados em concurso público além do
número de vagas do edital está sujeita à discriciona-
43
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
riedade da Administração Pública, não menos verda-
deiro é que essa discricionariedade deve ser exercida
legitimamente.13
É importante destacar que, nesse aresto, men-
cionou-se, inclusive, que a existência de candidatos
classificados fora do número das vagas oferecidas,
ainda não convocados, não impede a abertura de um
novo concurso público para o mesmo cargo. Ademais,
nele também foi dito que
o administrador público tem a prerrogativa de avaliar
se escolherá os piores colocados de um concurso pú-
blico que está na validade, dentre os que se encontram
além das vagas, ou se prefere os melhores colocados
de um novo processo seletivo.
Entretanto, nessa última hipótese, as nomeações
de candidatos aprovados no novo certame público
devem ocorrer após o término do prazo de validade
do concurso precedente e sem que isso “configure
qualquer transtorno para a sociedade”. Ou seja, o
administrador não pode agir com má-fé, deixando
escoar propositadamente o prazo de validade de um
concurso público quando já existe uma inquestioná-
vel necessidade da nomeação de candidatos porque
prefere aqueles melhores classificados em um novo
certame público. Isso configuraria uma preterição
intolerável pelo ordenamento jurídico.
É natural que a Administração se programe,
estimando uma necessidade futura de servidores ou
empregos públicos, realizando periodicamente con-
cursos públicos para atender a essa demanda futura.
No entanto, essa necessidade precisa ser, de fato,
futura, e não meramente disfarçada.
Além disso, tão importante como o direito à no-
meação dos candidatos que se enquadram nas hipó-
teses tratadas no RE nº 598.099/MS e RE nº 837.311/
PI é o prazo que a Administração Pública dispõe para
efetuar essas nomeações.
5 SOBRE O PRAZO QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLI
CA POSSUI PARA CONVOCAR OS CANDIDATOS
NAS HIPÓTESES TRATADAS NO RE Nº 598.099/
MS E NO RE Nº 837.311/PI
Tal como pode ser observado a partir da inter-
pretação conjunta do RE nº 598.099/MS e do RE nº
13. Retirado do voto do Relator Min. Luiz Fux do RE nº 837.311/PI.
44
JAN/17
837311/PI, o direito subjetivo à nomeação do candi-
dato aprovado em concurso público é configurado:
1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do nú-
mero de vagas dentro do edital;
2 – Quando houver preterição na nomeação por
não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto
novo concurso durante a validade do certame ante-
rior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma
arbitrária e imotivada por parte da administração nos
termos acima.
Com relação ao prazo que a Administração Pú-
blica possui para efetuar a nomeação em cada uma
dessas três hipóteses acima, a solução para esses
casos parece clara.
No primeiro caso, quando o candidato é apro-
vado dentro do número de vagas oferecidas em um
concurso público, a Administração pode escolher o
melhor momento dentro do prazo de validade de
um concurso público para realizar a nomeação, tal
como foi expressamente dito no RE nº 598.099/MS.
Ora, o Poder Público ainda não escolheu o momento
dentro do prazo de validade do certame a partir do
qual ele precisa prover uma ou mais vagas oferecidas,
independentemente do candidato que irá ocupá-la.
Assim, ainda há um grau de discricionariedade para
a Administração Pública.
Na segunda e terceira hipóteses, quando a Admi-
nistração não observar a ordem de classificação nas
suas nomeações ou surgirem novas vagas, aliadas à
necessidade premente do Poder Público de prover
os cargos vagos, o direito à nomeação é imediato.
Ou seja, a Administração deve convocar, em regra,
de imediato, os próximos candidatos classificados no
certame público.
Apesar de a conclusão registrada no parágrafo
imediatamente anterior não haver sido expressamen-
te registrada no RE nº 837.311/PI, ela é a única que
se coaduna com a discussão travada nesse julgado.
Ora, não seria possível conceder qualquer prazo
adicional para que a Administração corrija o seu erro,
após nomear candidatos fora da ordem de classifica-
ção ou preteri-los injustificadamente depois do sur-
gimento de novas vagas. Em ambos os casos, existe
uma flagrante violação ao princípio da impessoalidade
na Administração Pública, que não pode ser tolerado.

Outrossim, na segunda hipótese, a Administração
esgotou a sua discricionariedade quando, dentro do
prazo de validade de determinado concurso público,
resolveu preencher os cargos ou empregos públicos
nele previstos. Já na terceira hipótese, é impossível
conferir maior prazo à Administração Pública para
efetuar as nomeações, já que isso significaria prote-
ger, ainda que por algum tempo, uma “preterição dos
candidatos de forma arbitária”.
Assim, a Administração Pública deve corrigir as
hipóteses dois e três de plano, ainda que o concurso
ainda possua um longo prazo de validade pela fren-
te. A Administração Pública não pode mais escolher,
dentro desse lapso temporal, quando ela pretende
corrigir essas duas situações.
Consequentemente, como o Poder Público já
demonstrou que ele precisa prover imediatamente
um determinado cargo ou emprego público, pouco
importa qual é a pessoa natural que irá ocupar aquela
vaga, desde que essa pessoa natural esteja classificada
em um concurso público ainda não expirado e que a
nomeação respeite a ordem de classificação.
Por outro lado, apesar das claras lições registra-
das nesses dois leading cases, tal como dito acima,
permanecem duas dúvidas importantes sobre os
direitos dos candidatos aprovados dentro e fora do
número das vagas oferecidas pela Administração em
concurso público.
6 SOBRE O PRAZO EM QUE A ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA DEVE CONVOCAR SUCESSIVAMENTE
OS CANDIDATOS APROVADOS EM UM CON
CURSO PÚBLICO QUANDO AQUELES ANTERIOR
MENTE NOMEADOS PELO PODER PÚBLICO NÃO
TOMAM POSSE
Nesse ponto, faz-se oportuno abordar diretamen-
te a primeira das questões formuladas na introdução
desse breve estudo, não enfrentada expressamente
pelo STF no RE nº 598.099/MS ou no RE nº 837.311/
PI, relativa à obrigação imposta à Administração
Pública de convocar sucessivamente os candidatos
aprovados em um concurso público quando aqueles
anteriormente nomeados pelo Poder Público não
tomam posse.
Numa análise apressada dessa questão, seria
possível imaginar que a Administração possui todo
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
o restante prazo de validade do concurso público
em que as nomeações ocorreram, para convocar o
próximo candidato classificado. Por exemplo, se a
Administração convoca os dez primeiros candidatos
classificados em um certame público, cujo prazo de
validade é de dois anos, para preencher as dez vagas
oferecidas, mas apenas oito tomam posse, ela poderia
escolher qualquer momento dentro desses dois anos
para convocar os próximos dois candidatos classifica-
dos nas colocações onze e doze.
Entretanto, o raciocínio mencionado no pará-
grafo imediatamente anterior viola flagrantemente
o princípio de impessoalidade. Além disso, entender
que a Administração possui qualquer discricionarie-
dade nesse aspecto significa ignorar o “transtorno
para a sociedade”, expressamente coibido no RE nº
837.311/PI. Ora, se a própria Administração diz que
precisa prover a vaga imediatamente, indicando que
a sociedade não pode mais prescindir por mais tempo
da atuação daquele servidor ou empregado público,
ela não tem qualquer justificativa para postergar a
nomeação seguinte.
Se a Administração afirma que precisa preencher
uma determinada vaga de imediato, nomeando um
candidato aprovado em concurso para ocupá-la, caso
este candidato não se apresente para tomar posse ou
apresente a sua desistência por escrito, o Poder Públi-
co deve tornar sem efeito a convocação precedente e
chamar o próximo candidato classificado no certame
público com igual premência. Trata-se, essencialmen-
te, da mesma situação, salvo pelo nome da pessoa
natural que irá ocupar aquela vaga.
Dizer o contrário, tal como foi dito acima, signifi-
caria criar uma distinção, sem nenhum amparo legal,
dentre os próprios candidatos aprovados em concurso
público. Seguindo esse raciocínio, a Administração
Pública poderia dizer que tem interesse na ocupação
imediata de determinado cargo ou emprego público
pelo candidato classificado na primeira colocação em
um concurso público. Entretanto, caso este não aceite
tomar posse, a Administração Pública poderia dizer
que o mesmo cargo público só precisa ser ocupado no
último dia do prazo de validade do concurso público
pelo candidato classificado na posição seguinte.
Esse raciocínio é ainda mais perigoso quando
se considera o prazo máximo de validade de um
concurso público, dois anos, além da possibilidade
45
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
de sua prorrogação por um idêntico período.14 Não
há como se conceber que a Administração afirme
precisar prover imediatamente uma vaga com o
candidato classificado na primeira colocação e pos-
sa eventualmente esperar quase quatro anos para
nomear o candidato classificado em segundo lugar,
na falta de interesse revelada exclusivamente pelo
primeiro colocado após a convocação formal deste
pelo Poder Público.
Outrossim, na última hipótese em comento, caso
a Administração pudesse escolher livremente qual-
quer outro momento, dentro do prazo de validade
de um concurso público, para convocar o candidato
seguinte na ordem de classificação, isso poderia servir
como um mecanismo para burlar o entendimento
manifestado pelo STF no RE nº 598.099/MS e no RE
nº 837.311/PI.
Ainda que a Administração Pública nomeie pron-
tamente todos os candidatos nas hipóteses mencio-
nadas no RE nº 598.099/MS e no RE nº 837.311/PI,
caso algum deles não aceite a convocação, o Poder
Público teria todo o restante do prazo de validade do
concurso público para convocar o candidato na ordem
de classificação subsequente.
Supondo que a Administração Pública faça a con-
vocação seguinte no último dia do prazo de validade
do certame público e, ainda assim, o próximo candi-
dato não aceite a convocação, é possível imaginar que
o próximo candidato na ordem de classificação seja
prejudicado. Ora, caso este candidato tivesse interes-
se em assumir o cargo ou o emprego público em tela,
a Administração poderia deixar de convocá-lo, devido
à expiração do prazo de validade do concurso público
em que ele foi aprovado.
Mesmo que essa discussão não tenha sido trava-
da expressamente no RE nº 598.099/MS ou no RE nº
837.311/PI, isso não significa que ela contrarie essas
duas decisões. Aliás, nesse ponto, vale a pena registrar
a ementa do AgRgRE nº 916.425/BA, relatado pelo
Min. Luís Roberto Barroso em 28.6.2016:
Direito Administrativo. Agravo regimental em
recurso extraordinário. Concurso público. Candidato
que passa a figurar dentro do número de vagas pre-
vistas no edital. Desistência de candidato classificado
14. Art. 37, inc. III, da CF.
46
JAN/17
em colocação superior. Direito subjetivo à nomeação.
Precedentes.
1. O Plenário desta Corte já firmou entendimento
no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação
o candidato aprovado dentro do número de vagas
previstas no edital de concurso público (RE 598.099-
RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, e RE nº 837.311-RG, Rel.
Min. Luiz Fux).
2. O direito à nomeação também se estende ao
candidato aprovado fora do número de vagas previstas
no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em
decorrência da desistência de candidatos classificados
em colocação superior. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
Note-se que a desistência mencionada nesse
julgado ocorreu dentro do prazo de validade do con-
curso público SAEB/01/2008, promovido pelo Estado
da Bahia, ali analisado. Mas essa decisão foi proferida
pelo STF muito após o término do prazo de validade
desse concurso. Ou seja, esse problema não foi ex-
pressamente analisado pelo STF nesse aresto.
Entretanto, essa questão já foi enfrentada pelo
STJ, em acórdão proferido pela 1ª Seção daquela eg.
Corte em 16.6.2010, qual seja o MS nº 15.230/DF.
Aliás, veja-se parte do voto proferido pelo seu Relator,
o Min. Herman Benjamin:15
No mérito, está patente que tem direito à sua
nomeação para a única vaga do certame.
A interpretação conferida pela autoridade coa-
tora parte de premissa equivocada ao expressar que,
“havendo apenas uma vaga para o cargo de Engenhei-
ro Agrônomo na localidade de Belo Horizonte/MG, só
pode ser autorizada a convocação de até dois candi-
datos, o que foi feito pela Administração” (fls. 109).
Tal assertiva seria verdadeira se os candidatos
convocados não tivessem desistido da vaga. Essa é,
aliás, a ratio da Portaria MP nº 450/2002, que, em
seu art. 1º, § 3º, menciona ser possível convocação
de candidatos aprovados e classificados até o limite de
50% a mais do quantitativo original de vagas.
Veja-se, por exemplo: se o edital previr 10 vagas
e considerar como aprovados e classificados aqueles
que o estiverem no quantitativo de até 3 vezes o
15. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documen
to/mediado/?componente=ATC&sequencial=12836084&num_registro-
=201000941881&data=20110201&tipo=51&formato=PDF>. Acesso em:
19 set. 2016.

número original de vagas, significa que teremos 30
candidatos aptos à nomeação, e que os 10 primeiros
classificados já são detentores do direito subjetivo à
nomeação. Com o permissivo editado na aludida Por-
taria Ministerial, havendo interesse e possibilidade, a
Administração poderá convocar os demais candidatos
classificados em até metade do número de vagas ori-
ginalmente previsto, ou seja: poderão ser chamados
os candidatos classificados entre o 11º e o 15º lugar,
pois 5 serão as vagas extras que, embora não previstas
no edital, terão autorização específica para sua criação
extraordinária.
O raciocínio da Administração estaria correto
apenas na hipótese em que ambos os candidatos apro-
vados na 1ª e 2ª colocação tivessem sido nomeados
e empossados, sem desistência das vagas dentro do
período da validade do certame. Nesse caso, a Admi-
nistração já teria exercido seu poder discricionário de,
além de nomear o candidato para a única vaga original,
criar uma segunda vaga mediante o óbvio arredonda-
mento in bonam partem daquele quantitativo singular.
Todavia, o caso dos autos não se insere nessa situação,
pois o cargo permanece ainda vago.
Portanto, é evidente que houve equívoco inter-
pretativo da autoridade coatora ao negar o direito da
impetrante à nomeação.
Não há como concluir de outra forma. Não faria
sentido lógico negar o ingresso de candidato aprova-
do e classificado como “próximo da fila” após longo
procedimento seletivo, com dotação orçamentária e
claros indícios de necessidade de prover deficiência
em recursos humanos. Pensar o oposto é estimular o
desperdício de verba pública com processos seletivos
que destoam de sua finalidade principal: a de suprir
a carência objetivamente demonstrada de pessoal.
Diante do exposto, confirmo a medida liminar e
concedo a segurança para determinar que a Adminis-
tração proceda à nomeação definitiva da impetrante
no cargo de Engenheiro Agrônomo, nos termos do
Edital nº 01/2008.
As regras do concurso público mencionado no
voto acima transcrito foram especificadas no Edital
do Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA) nº
01/2008, publicado no Diário Oficial da União (DOU)
de 10.12.2008. Lá consta que o prazo de validade
desse certame era de dois anos, contados a partir da
homologação do seu resultado final, vide item 1.2
desse documento.
A homologação do resultado final desse concur-
so público, registrada no Edital MDA nº 01/2009, foi
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
publicada no DOU de 18.6.2009. Logo, o prazo de va-
lidade desse certame findou-se apenas em 18.6.2011.
Ademais, o já mencionado voto do Min. Herman
Benjamin foi proferido em 24.11.2010.16
Ou seja, é inquestionável que a 1ª Seção do STJ
reconheceu o direito à imediata nomeação da im-
petrante, aprovada inicialmente fora do número de
vagas oferecidas em um concurso público, devido à
desistência de candidatos mais bem classificados,
colocando-a dentro do número das vagas oferecidas,
bem antes do término do prazo de validade desse
certame.
7 SOBRE AS VACÂNCIAS OCORRIDAS DURANTE O
PRAZO DE VALIDADE DE UM CONCURSO PÚBLI
CO, CAUSADAS PELO PEDIDO DE EXONERAÇÃO
OU DEMISSÃO FORMULADO PELOS PRÓPRIOS
CANDIDATOS APROVADOS E NOMEADOS NO
CERTAME, QUANDO AINDA HÁ CANDIDATOS
CLASSIFICADOS AGUARDANDO
No que tange às vacâncias ocorridas durante o
prazo de validade de um concurso público, causadas
pelo pedido de exoneração ou demissão formulado
pelos próprios candidatos aprovados e nomeados no
certame, quando ainda há candidatos classificados
aguardando, a Administração Pública também tem o
dever de nomear, imediatamente, o próximo candi-
dato classificado.
É fato que a situação narrada acima é ligeira-
mente distinta daquela mencionada no item 6 desse
estudo ou mesmo no RE nº 837.311/PI. Ora, ao con-
trário da hipótese tratada no item 6, a Administração,
ainda que por algum tempo, conseguiu preencher
determinado cargo ou emprego público, com os
candidatos devidamente aprovados em concurso
público e, consequentemente, nomeados. Ademais,
diferentemente do que ocorreu no RE nº 837.311/PI,
não surgiram novas vagas, já que se trata das mesmas
vagas oferecidas no concurso.
Entretanto, os fatores mais relevantes para essa
discussão são a necessidade já revelada pela Admi-
nistração Pública de preencher imediatamente esses
cargos ou empregos públicos, a contratação regular
16. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documen
to/mediado/?componente=ATC&sequencial=12836079&num_registro-
=201000941881&data=20110201&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em:
19 set. 2016.
47
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
de servidores ou empregados públicos e as vacâncias
desses mesmos cargos a pedido dos próprios servi-
dores ou empregados recém-nomeados, dentro do
prazo de validade do certame público.
Desse modo, tal como ocorre no MS nº 15.230/
DF, julgado pelo STJ, analisado no item 6 desse estudo,
assim como no RE nº 837.311/PI, não é dado à Admi-
nistração diferenciar entre os candidatos classificados
no certame público, que devem ser convocados de
maneira sucessiva, sem nenhuma postergação, para
suprir a deficiência nos quadros causada pelo pedido
de demissão ou exoneração formulado pelo candidato
precedente.
Tanto faz se o candidato apresentou sua desis-
tência antes da nomeação ou se ocupou o cargo ou
emprego público durante alguns meses antes de pedir
o encerramento do seu vínculo com o Poder Público.
O que importa é que esse cargo ou emprego continua
vago, apesar da necessidade premente revelada pela
Administração de ocupá-lo, e que o prazo de validade
do concurso público realizado para provê-lo ainda
não acabou.
A Administração Pública já revelou o momento a
partir do qual ela não pode mais tolerar a vacância de
um determinado cargo ou emprego público. Conse-
quentemente, se esse mesmo cargo, após a contrata-
ção ou posse de um candidato, torna-se vago a pedido
deste, o Poder Público tem o dever de remediar a
situação de imediato, convocando, em ato contíguo,
o próximo candidato classificado no certame público.
8 SOBRE AS POSSÍVEIS EXCEÇÕES ÀS REGRAS ES
TABELECIDAS NOS ITENS 6 E 7 DESSE ESTUDO
Mesmo que a Administração Pública tenha, em
regra, o dever de nomear imediatamente o próximo
candidato classificado em concurso público nas hi-
póteses mencionadas nos itens 6 e 7 desse estudo, é
fato que essa regra possui exceções, ainda que raras.
Perceba-se que as desistências dos candidatos
regularmente nomeados ou os pedidos de demissão
ou exoneração de servidores ou empregados públicos
dentro do prazo de validade do próprio concurso pú-
blico em que eles foram nomeados pode coincidir com
o surgimento de um novo fator que venha a extinguir
a necessidade da Administração Pública de prover o
cargo ou emprego público correspondente. Aliás, fato-
res novos podem até mesmo retirar da Administração
48
JAN/17
Pública o dever de nomear um candidato aprovado
dentro do número de vagas em um concurso público,
tal como previsto no RE nº 598.099/MS.
Entretanto, não é qualquer fato novo que pode
representar uma exceção às conclusões registradas
nos itens 6 e 7 desse estudo ou à regra principal esta-
belecida no RE nº 598.099/MS. Veja-se o entendimen-
to manifestado pelo próprio Relator do RE nº 598.099/
MS, o Min. Gilmar Mendes, sobre esse ponto:
Não se pode ignorar que determinadas situações
excepcionais podem exigir a recusa da Administração
Pública de nomear novos servidores. Para justificar
o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de
nomeação por parte da Administração Pública, uma
vez já preenchidas as condições acima delineadas, é
necessário que a situação justificadora seja dotada das
seguintes características:
a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores
de uma situação excepcional devem ser necessaria-
mente posteriores à publicação do edital do certame
público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da
publicação do edital, a Administração Pública conhece
suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe
permite oferecer publicamente as vagas para preen-
chimento via concurso.
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determi-
nada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis
à época da publicação do edital. Situações corriqueiras
ou mudanças normais das circunstâncias sociais, eco-
nômicas e políticas não podem servir de justificativa
para que a Administração Pública descumpra o dever
de nomeação dos aprovados no concurso público
conforme as regras do edital.
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários
e imprevisíveis devem ser extremamente graves, impli-
cando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo
impossibilidade de cumprimento efetivo das regras
do edital. Crises econômicas de grandes proporções,
guerras, fenômenos naturais que causem calamidade
pública ou comoção interna podem justificar a atuação
excepcional por parte da Administração Pública.
d) Necessidade: a solução drástica e excepcional
de não cumprimento do dever de nomeação deve ser
extremamente necessária. Isso quer dizer que a Ad-
ministração somente pode adotar tal medida quando
absolutamente não existirem outros meios menos
gravosos para a lidar com a situação excepcional e
imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que
essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Admi-
nistração Pública.

Logo, é possível que, por exemplo, uma hecatombe
econômica causada por uma grave comoção interna
no país, ocorrida de maneira imprevisível após a publi-
cação do edital de um concurso público possa retirar
o direito à nomeação imediata de um candidato, que
passou a figurar dentro do número das vagas ofereci-
das, numa das hipóteses narradas nos itens 6 e 7 desse
breve estudo. Entretanto, isso somente poderá ocorrer
quando a Administração Pública não puder compati-
bilizar de nenhuma outra forma as medidas tomadas
para debelar essa crise com a nomeação em comento.
Outrossim, devido à já mencionada excepciona-
lidade desses casos, essa decisão tomada pelo Poder
Público deve ser expressamente motivada, em ato a
ser levado ao conhecimento do público, através das
vias adequadas. Ou seja, a Administração Pública não
pode deixar que o prazo de validade de um concurso
público escoe em silêncio, e muito menos que esse
silêncio possa ser interpretado como uma justificati-
va capaz de cumprir com os quatro requisitos acima
especificados, extraídos do RE nº 598.099/MS.
9 CONCLUSÕES
Ao final desse estudo, é possível concluir que a
Administração Pública tem o dever de nomear ime-
diatamente todos os candidatos que se enquadram
nas situações previstas no RE nº 837.311/PI. Ou seja,
a Administração Pública não tem mais discricionarie-
dade para escolher o melhor momento, dentro do
prazo de validade do concurso público, para realizar
as nomeações nas hipóteses ali mencionadas.
Ademais, o Poder Público também tem o dever
de convocar, de plano, o próximo candidato classi-
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
ficado em um certame público quando o candidato
anteriormente nomeado apresenta, por escrito, sua
desistência à vaga ou quando ele não toma posse no
prazo estipulado pela Administração.
Outrossim, a Administração Pública também tem
o dever de nomear imediatamente o próximo candi-
dato na ordem de classificação de um certame público
quando ocorre um pedido de demissão ou exoneração
de um empregado público ou servidor, respectivamen-
te, dentro do prazo de validade do concurso em que
este servidor ou empregado público foi nomeado.
Por fim, as conclusões registradas nesse estudo,
construídas a partir da interpretação do escopo dos
institutos jurídicos nela mencionados, além dos princí-
pios que regem a Administração Pública, demonstram
o quanto o Brasil precisa de um marco legislativo claro,
com maior densidade, que regule os concursos públi-
cos. Do contrário, dependeremos apenas de interpre-
tações criadas pela doutrina e pela jurisprudência.
REFERÊNCIA
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Adminis-
trativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
COMO REFERENCIAR ESTE ARTIGO:
CAMBRAIA, Gustavo Brugnoli Ribeiro. O direito à no-
meação imediata de candidato aprovado em um con-
curso público, diante da desistência de outro em melhor
colocação ou pelas vacâncias causadas pelo pedido de
exoneração ou demissão formulado pelos próprios candi-
datos aprovados e nomeados no certame. BDA – Boletim
de Direito Administrativo, São Paulo, NDJ, ano 33, n. 1,
p. 39-49, jan. 2017.
49
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES

O julgamento da Rcl. nº 4.335/AC e o papel do

Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade1

Flávio Quinaud Pedron

Doutor e Mestre em Direito pela UFMG; Professor Adjunto do mestrado em Direito Público e da graduação da Faculdade de Guanambi/BA; Professor
Adjunto do IBMEC/MG e da PUC/MG (graduação e pós-graduação); Advogado; membro da ABDPC

1 Considerações iniciais. 2 O desenvolvimento do controle de constitucionalidade na história brasi-

leira e a participação do Senado Federal. 3 A falácia do discurso a favor da objetivação do controle
de constitucionalidade no Brasil. 4 A função do Senado Federal no controle de constitucionalidade
brasileiro. 5 Última reflexão: o equívoco por detrás do argumento da mutação (in)constitucional na
Rcl. nº 4.355/AC. Referências.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS1 Para os Ministros do STF Eros Grau e Gilmar

O debate jurídico trazido pelo julgamento da
Rcl. nº 4.335/AC2 não versa apenas sobre um caso
em si – isto é, sobre a inconstitucionalidade da pro-
gressão de regime para os condenados por crimes
considerados hediondos.3 Mais que isso, as conclusões
trazidas pelos votos proferidos marcam uma situação
de profunda transformação da estrutura do sistema
de controle de constitucionalidade das leis e dos atos
normativos, podendo representar até mesmo a perda
da linha divisória entre o sistema difuso e o sistema
concentrado no Brasil.
1. Artigo originariamente publicado na Revista de Informação Legislativa,
Brasília, ano 52, n. 207, p. 213-237, jul./set. 2015.
2. Deve ser inicialmente aclarado que a Rcl. nº 4.355/AC foi proposta em
2006 perante o STF, recebendo julgamento parcial em 2007, mas somente
veio a ser completamente julgada no primeiro semestre de 2014. Os Min.
Sepúlveda Pertence (aposentado), Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski
e Marco Aurélio julgavam inviável a reclamação (não conheciam), mas, de
ofício, concediam habeas corpus para que os dez condenados tivessem
seus pedidos de progressão do regime analisados, individualmente,
pelo Juiz da Vara de Execuções Criminais de Rio Branco. Os votos dos
Min. Gilmar Mendes (Relator) e Eros Grau (aposentado) somaram-se
aos demais proferidos, no sentido da procedência da reclamação. Para
ambos, a regra constitucional que remete ao Senado a suspensão da
execução de dispositivo legal ou de toda lei declarada inconstitucional
pelo STF tem efeito de publicidade, pois as decisões da Corte sobre a
inconstitucionalidade de leis têm eficácia normativa, mesmo que tomadas
em ações de controle difuso.
3. Deve-se lembrar que, à época da propositura da ação, vigorava a Lei
nº 8.072/1990, que, no art. 2º, § 1º, vedava a progressão de regime
para os condenados por crimes hediondos. Mais recentemente, a Lei nº
11.464/2007 – ou seja, posterior ao ajuizamento da reclamação – alterou
o mesmo dispositivo, determinando o início no regime fechado, mas não
mais seu integral cumprimento. Se bem analisada, a Rcl. nº 4.355/AC
acabou por ter seu objeto perdido, o que deveria resultar na sua extinção
sem julgamento do mérito (art. 267, CPC/1973, ou art. 482, CPC/2015).
Mendes, principalmente, o modelo do controle difuso
é ultrapassado e ineficaz quando comparado com a
sistemática do sistema concentrado, sobretudo em
razão da eficácia erga omnes e do efeito vinculante
das decisões do Tribunal, o que possibilitaria a solu-
ção processual de um número bem maior de casos e
supostamente provocaria a diminuição de processos
pendentes de julgamento no Judiciário brasileiro.
Curioso é que esses mesmos Ministros do STF
reconhecem que o controle concentrado é uma
novidade dentro de uma tradição maior do Direito
Constitucional brasileiro, que começou com a primeira
Constituição Republicana (1891) e se manteve até a
Constituição de 1988.4
O presente texto objetiva explicitar o próprio
entendimento que o STF desenvolve em sua juris-
prudência. Assim, a pesquisa tem seu foco na leitura
da história institucional que o próprio Tribunal pode
narrar a partir de seus julgados.
2 O DESENVOLVIMENTO DO CONTROLE DE CONS
TITUCIONALIDADE NA HISTÓRIA BRASILEIRA E
A PARTICIPAÇÃO DO SENADO FEDERAL
A participação do Senado Federal aparece pela
primeira vez na Constituição de 1934, quando ficou
4. Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007) explicitam bem a leitura que o
próprio STF faz da tradição do Direito Constitucional brasileiro, que passa
por uma subversão. Essa mesma linha de raciocínio é desenvolvida por
Cruz (2004, p. 315), para quem o agigantamento do controle concentrado
no Brasil é um sinônimo de autoritarismo do STF, acarretando nítidas
perdas para uma democracia procedimental.

50
JAN/17

preservada a sua competência para suspender a eficá-
cia da norma declarada inconstitucional pelo STF. Como
observam Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007, p.
3), essa realidade institucional já dura mais de setenta
anos. E só com a EC nº 16/1965 é que a redação do art.
101 da Constituição de 1946 passou a trazer a possibi-
lidade do controle concentrado no Brasil.
Olhando o texto original da Constituição de 1988,
havia a previsão apenas das figuras da Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI), da Ação Direta de Inconsti-
tucionalidade por Omissão (ADI por omissão) e da Ação
de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC)
aparece apenas após a EC nº 3/1993, como uma figu-
ra singular no plano do Direito Comparado (STRECK;
CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 3).5
Sendo assim, o controle difuso é muito mais an-
tigo e, por isso mesmo, incorpora a tradição constitu-
cional brasileira desde o Dec. nº 848/1890,6 e depois,
com a Constituição de 1891, com forte elaboração por
Rui Barbosa (CRUZ, 2004, p. 342; VIEIRA, 2008, p. 103;
STRECK, 2002, p. 339; BAHIA, 2009, p. 103).7 Os arts.
59 e 60 da Constituição de 1891 evidenciam, portanto,
que tal texto assume a natureza concreta e difusa do
controle de constitucionalidade:
Art. 59 – Ao Supremo Tribunal Federal compete:
............................................................................
III – rever os processos, findos, nos termos do
art. 81.
§ 1º – Das sentenças das Justiças dos Estados,
em última instância, haverá recurso para o Supremo
Tribunal Federal:
a) quando se questionar sobre a validade, ou a
aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do
Tribunal do Estado for contra ela;
5. Por isso mesmo, pesa até hoje sobre sua criação uma duvidosa
constitucionalidade, como lembram Streck, Cattoni de Oliveira e Lima
(2007) e Cruz (2004).
6. O Dec. nº 510/1890, também conhecido como Constituição Provisória
da República, já destaca em sua Exposição de Motivos o papel do Judiciário
– citando Marshall – em interpretar e verificar a conformidade das leis com
a Constituição e, com isso, impedir e coibir abusos, quer do Legislativo,
quer do Executivo (VIEIRA, 2008).
7. Vieira (2008) lembra que, ao tempo do Império, o Superior Tribunal de
Justiça, criado com a Carta Imperial, não abordava a disciplina da jurisdição
constitucional, uma vez que tal órgão do Judiciário era uma continuidade
do sistema e da lógica portuguesa. Além do mais, a existência do Poder
Moderador a serviço do Imperador retirava qualquer autonomia do
Judiciário. Aliado a isso, o art. 15, incs. VIII e IX, deixava ao próprio Poder
Legislativo a função interpretativa do Direito (VIEIRA, 2008, p. 101).
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
b) quando se contestar a validade de leis ou de
atos dos Governos dos Estados em face da Constitui-
ção, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do
Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis
impugnadas.
§ 2º – Nos casos em que houver de aplicar leis dos
Estados, a Justiça Federal consultará a jurisprudência
dos Tribunais locais, e vice-versa, as Justiças dos Esta-
dos consultarão a jurisprudência dos Tribunais Fede-
rais, quando houverem de interpretar leis da União.
Art. 60 – Compete aos Juízes ou Tribunais Fede-
rais, processar e julgar:
a) as causas em que alguma das partes fundar
a ação, ou a defesa, em disposição da Constituição
federal (MINAS GERAIS, 1981).
Aqui e até 1934, as decisões no controle de
constitucionalidade apenas podiam atingir as partes
envolvidas no processo a ser julgado, abrindo para
qualquer juízo ou Tribunal a possibilidade de afirmar
um entendimento contrário ao esposado pelo STF
(STRECK, 2002, p. 341). Somente com a nova Cons-
tituição, então, a participação do Senado Federal
aparece prevista no art. 91, inc. IV. Desse modo, faz-se
necessário um olhar mais cuidadoso para entender
o porquê de tal escolha por parte dos constituintes.
Segundo Streck (2002, p. 345) e Vieira (2008, p. 113),
a Constituição de 1934 tinha fortes inspirações na
Constituição alemã de Weimar e na Constituição es-
panhola de 1931.
O anteprojeto de 1933 trazia como novidades
um unicameralismo, a eleição indireta para o cargo
de Presidente da República, um Conselho Supremo e
a unidade do Poder Judiciário (STRECK, 2002, p. 345).
Todavia, a proposta de unicameralismo não obteve
êxito, e, por isso, o Senado passou a desempenhar a
função de “Poder Coordenador”, que originalmente
caberia ao Conselho Supremo.
Dentro de suas funções, portanto, estava a figura
da resolução legislativa.8 Assim, no caso de decisão do
STF, quer pela via de sua competência originária, quer
8. Interessante é que a leitura do art. 91 da Constituição de 1934 revela
que a configuração do Senado Federal na época era sui generis (VIEIRA,
2008, p. 114). O art. 91, inc. II, traz ainda uma inovação que não foi
acompanhada pelas constituições que se seguiram – e, segundo Streck
(2002, p. 348), em sua curta vigência, nem chegou a ser aplicado –, que era
a possibilidade de o Senado “examinar, em confronto com as respectivas
leis, os regulamentos expedidos pelo Poder Executivo, e suspender a
execução dos dispositivos ilegais”, o que reforça ainda mais a participação
deste no controle de constitucionalidade brasileiro da época.
51
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
pela via do recurso extraordinário, a declaração de
inconstitucionalidade apenas atingia as partes envol-
vidas (inter partes) e, temporalmente, seu efeito era
ex tunc. Logo, qualquer outro Magistrado brasileiro
poderia assumir uma postura dissonante diante do seu
caso pendente de julgamento, a não ser que o Senado
resolvesse se manifestar; a partir daí, a ação do Senado
atribuiria a eficácia erga omnes e o efeito ex nunc.
É importante registrar que a preocupação com
a eficácia das decisões do STF já estava presente nos
debates daquele período. Tanto é assim que o Deputa-
do Nilo Alvarenga chegou a apresentar uma proposta
de emenda que criava uma Corte Constitucional aos
moldes kelsenianos (STRECK, 2002, p. 346); mas tal
proposta foi negada, o que confirma também a opção
do constituinte e a sua permanência na tradição do
controle difuso de constitucionalidade no Brasil.
Também não se pode olvidar que a Constituição
de 1934 trouxe a figura da ação direta interventiva –
mas esta sem qualquer caráter que pudesse afirmar
desde já a abertura para um mecanismo de controle
abstrato da constitucionalidade, já que ela acaba
ficando no meio do caminho entre a fiscalização in
thesi e a realidade em concreto (VIEIRA, 2008, p. 117;
STRECK, 2002, p. 348). Seu procedimento era peculiar
e merece descrição: primeiro, o Senado Federal edi-
tava lei de sua competência exclusiva disciplinando a
intervenção federal (art. 41, § 3º), sob o fundamento
de que os princípios constitucionais do art. 7º (princí-
pios constitucionais sensíveis) foram atingidos por meio
de ação ou de omissão de um Estado; em seguida, me-
diante provocação do Procurador-Geral da República, o
STF avaliaria a constitucionalidade da lei que declarava
a intervenção – e não ato ou omissão que afrontava o
art. 7º (VIEIRA, 2008, p. 118; STRECK, 2002, p. 348).
Ao analisar a Constituição de 1937, algumas ob-
servações devem ser feitas:
(i) O seu contexto de imposição representa
um retrocesso para a ordem democrática brasilei-
ra (VIEIRA, 2008, p. 121; STRECK, 2002, p. 348); e
(ii) O Senado Federal é substituído por um
equivalente, o Conselho Federal (art. 50), que
deveria representar legislativamente os Estados
– ele era composto por um representante de
cada Estado por eles eleitos e por mais outros dez
membros indicados livremente pelo Presidente
da República.
52
JAN/17
Com isso, não houve transmissão da função de
“coordenação de poderes” da Constituição de 1934,
de modo que a atribuição da suspensão da norma
inconstitucional com efeitos erga omnes ficou sem
previsão.
O art. 96 passava a exigir um quórum de maioria
absoluta para a declaração; e mais:9 se o Presidente da
República identificasse que tal lei era necessária “ao
bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interes-
se nacional de alta monta” (BRASIL, 1934), ele poderia
submeter novamente ao exame do Parlamento, e, se
este a confirmasse por dois terços de votos em cada
uma das Câmaras, ficaria sem efeito a decisão do
Tribunal (VIEIRA, 2008, p. 124; STRECK, 2002, p. 349).
O art. 101 da Constituição de 1946 determinou
a competência do STF para o julgamento do recurso
extraordinário,10 marcando a opção pela adoção do
sistema difuso e concreto. Retorna-se, assim, ao bi-
cameralismo, e, sob tal ótica, o Senado Federal volta
a ter a atribuição de suspender a norma declarada
inconstitucional pelo STF (art. 64). Mas a “cláusula de
reserva de plenário” manteve-se para a declaração de
inconstitucionalidade – claro que sem a possibilidade
de cassação da decisão pelo Legislativo (art. 200).
Ainda é importante notar que a ação direta inter-
ventiva é remodelada: além de proteção dos “princí-
pios constitucionais sensíveis”, o ato supostamente
ofensor é que é impugnado e analisado de modo
direto pelo STF – e não mais o decreto autorizador da
intervenção – e, com isso, a ação direta interventiva
ganhou contornos muito mais próximos aos atuais.
9. “Art. 96 – Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes
poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do
Presidente da República. Parágrafo único – No caso de ser declarada a
inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República,
seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse
nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la
novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de
votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal”
(BRASIL, 1937).
10. “Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete: [...] III – julgar em
recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instâncias
por outros Tribunais ou Juízes: a) quando a decisão for contrária a
dispositivo desta Constituição ou à letra de tratado ou lei federal; b)
quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta
Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada; c)
quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face
desta Constituição, ou de lei federal, e a decisão recorrida julgar válida a
lei ou o ato; d) quando na decisão recorrida a interpretação da lei federal
invocada for diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros Tribunais
ou o próprio Supremo Tribunal Federal.

Apenas a partir da EC nº 16/1965 – já no cur-
so do Golpe Militar de 1964 – que o STF ganhará a
competência para processar a representação contra
a inconstitucionalidade (MAUÉS, 2010, p. 369), de le-
gitimidade exclusiva do Procurador-Geral da República
(art. 101, al. k, da CR/1946).
Com isso, tem início a implantação da lógica
do sistema abstrato e concentrado de controle da
constitucionalidade das leis e atos normativos. Como
bem observa Streck (2002, p. 354), o controle de
constitucionalidade abstrato e concentrado aqui foi
instituído não como um mecanismo de proteção de
direito e de garantias fundamentais,11 mas, devido à
sua eficácia erga omnes, servia muito bem aos inte-
resses do Governo para estabelecer um mecanismo
que fosse efetivo e célere para impedir que Juízes e
Tribunais ainda afeitos à ideologia democrática pu-
dessem, por meio do controle difuso, tomar decisões
que contrariassem as pretensões governistas. O con-
trole concentrado, então, serviu bem aos interesses
governistas, possibilitando um freio e um controle do
Judiciário brasileiro.
A Constituição de 1967, por sua vez, passou a
adotar uma fórmula eclética de controle de cons-
titucionalidade, e, com isso, passaram a coexistir o
modelo concentrado e o modelo difuso. O art. 45,
inc. IV, veiculava a possibilidade de o Senado Fede-
ral suspender os atos declarados inconstitucionais
pelo STF pela via concreta; e o art. 114 dava ao STF a
competência de julgar a representação do Procurador-
-Geral da República por inconstitucionalidade. Ainda,
a ação direta interventiva já não precisava de controle
do Congresso Nacional, bastando um ato emanado
do Poder Executivo (art. 11, § 2º). E, para pressionar
o Judiciário, o Ato Institucional nº 6/1969 modificou a
composição do STF de 16 para 11 membros, aposen-
tando compulsoriamente diversos Ministros.
Como se não bastasse, o controle difuso também
foi atingido com a inserção de um pressuposto recursal
para o recurso extraordinário: a “arguição de relevância
da questão federal”. Originalmente, sua justificativa se
apresentava como medida para tentar solucionar a “cri-
11. Maués explicita que a finalidade do controle difuso sempre foi ligada
à proteção dos direitos fundamentais contra deliberações de uma maioria
política, ao passo que “o problema central da defesa da Constituição era
a busca de garantias do exercício regular das funções estatais, de acordo
com sua concepção da estrutura hierárquica da ordem jurídica” (MAUÉS,
2010, p. 360).
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
se do Judiciário”, e principalmente diminuir o número
de recursos extraordinários que deveriam ser julgados
pelo STF (BAHIA, 2009, p. 122).12
Por meio da EC nº 1/1969, o STF passou a ter com-
petência para, no seu Regimento Interno (RI),13 indicar
as causas que, devido à sua relevância,14 apresentas-
sem questões que ultrapassassem o mero interesse
dos litigantes.15 Dessa forma, a Emenda Regimental
nº 3/1975 ao RISTF disciplinou que causas não seriam
examinadas pelo Tribunal por já ser pressuposta a
carência de relevância.16
O que se pode perceber é que o critério da rele-
vância apenas deixava a cargo da discricionariedade dos
12. Segundo Baptista (1976, p. 31), os recursos extraordinários represen-
tavam 80% dos feitos submetidos ao STF.
13. O Min. Aliomar Baleeiro, conforme Baptista (1976, p. 32), foi voz
minoritária ao discordar da utilização do Regimento Interno do Tribunal
para destacar tais causas mais relevantes, pois tal ato deveria ser feito por
meio legislativo pelo Congresso, e não pelo Tribunal. Todavia, a maioria
expressou seu entendimento no sentido de que tal solução era inovadora
por estar dando maior independência ao Judiciário, até porque, com
isso, estar-se-ia livrando o Tribunal do “inconveniente diálogo” com o
Legislativo, tão volúvel às convicções políticas.
14. Esclarece Baptista (1976, p. 35): “[...] a relevância, para esse efeito,
será apurada especialmente do ponto de vista do interesse público. Em
princípio, qualquer problema de aplicação da lei é de interesse público.
Mas, na prática, muitas questões têm repercussão limitada às partes, ou
a pequeno número de casos, e há problemas legais cujas consequências
são muito reduzidas, mesmo para as partes, servindo antes como pretexto
para manobras protelatórias ou que visam a subtrair o mérito do litígio
ao direito aplicável. Muitas controvérsias sobre o direito processual estão
compreendidas nesta última hipótese”.
15. RISTF: “Art. 327. [...] § 1º Entende-se relevante a questão federal que,
pelos reflexos na ordem jurídica, e considerados os aspectos morais,
econômicos, políticos ou sociais da causa, exigir a apreciação do recurso
extraordinário pelo Tribunal” (BRASIL, 2015).
16. “Art. 308. Salvo nos casos de ofensa à Constituição ou relevância da
questão federal, não caberá recurso extraordinário, a que alude o seu art.
119, parágrafo único [da EC nº 1/1969], das decisões proferidas: I. nos
processos por crime ou contravenção a que não sejam cominadas penas
de multa, prisão simples ou detenção, isoladas, alternadas ou acumuladas,
bem como as medidas de segurança com eles relacionadas; II. nos
habeas corpus, quando não trancarem a ação penal, não lhe impedirem
a instauração ou a renovação, nem declararem a extinção da punibilidade;
III. nos mandados de segurança, quando não julgarem o mérito; IV. nos
litígios decorrentes: a) de acidente do trabalho; b) das relações de trabalho
mencionadas no artigo 110 da Constituição; c) da previdência social; d) da
relação estatutária de serviço público, quando não for discutido o direito
à constituição ou subsistência da própria relação jurídica fundamental; V.
nas ações possessórias, nas de consignação em pagamento, nas relativas
à locação, nos procedimentos sumaríssimos e nos processos cautelares;
VI. nas execuções por título judicial; VII. sobre extinção do processo, sem
julgamento do mérito, quando não obstarem a que o autor intente de
novo a ação; VIII. nas causas cujo valor, declarado na petição inicial, ainda
que para efeitos fiscais, ou determinado pelo juiz, se aquele for inexato ou
desobediente aos critérios legais, não exceda de 100 vezes o maior salário-
mínimo vigente no País, na data do seu ajuizamento, quando uniformes as
decisões das instâncias ordinárias; e de 50, quando entre elas tenha havido
divergência, ou se trate de ação sujeita à instância única” (BRASIL, 2015).
53
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
Ministros do STF a definição de causas que iriam julgar.
O instituto, então, foi de importância ímpar para que
o STF pudesse deixar de julgar determinadas causas,
desenvolvendo como escusa uma justificativa de ordem
meramente processual (BAHIA, 2009, p. 128).
Antes da sessão, os Ministros receberiam um ex-
trato e a arguição seria acolhida se pelo menos quatro
deles se mostrassem favoráveis (art. 328, § 5º, inc. VIII,
RI/STF). Uma ata seria publicada para ciência das par-
tes, constando quais arguições foram acolhidas e quais
foram rejeitadas. Todavia, a decisão seria irrecorrível
(art. 328, § 5º, incs. VII e VIII, RI/STF) e não apresentaria
qualquer fundamentação ou mesmo motivação.17
Com a Constituição de 1988 e com a expectativa
de uma reabertura democrática, o constituinte buscou
implementar um plano de ação que compatibilizasse
ambos os sistemas de controle de constitucionalidade.
De um lado, o sistema difuso se manteve, inclu-
sive abolindo a arguição de relevância e mantendo
a competência do Senado Federal para editar a
resolução legislativa (art. 52, X);18 de outro, o siste-
ma concentrado (art. 102, inc. I, al. a)19 aparentou
se democratizar, uma vez que passou a permitir, na
forma do art. 103, um número maior de legitimados,
não exclusivamente o Procurador-Geral da República.
Podem agora propor a ADI: o Presidente da Repú-
blica; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara
dos Deputados; a Mesa de Assembleia Legislativa ou
da Câmara Legislativa do Direito Federal; o Governa-
dor de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-
-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; partido político com represen-
tação no Congresso Nacional; e confederação sindical
ou entidade de classe de âmbito nacional.
O peculiar aqui é que não tardou para que mem-
bros da doutrina constitucional como Mendes (1999,
17. Para uma distinção entre fundamentação e motivação de uma decisão
judicial, ver Cattoni de Oliveira e Pedron (2010).
18. A Constituição de 1988 manteve, no art. 97 (“Somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão
especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Público”), a exigência da chamada “cláusula de
reserva de plenário” para os julgamentos em face do controle difuso,
cuja decisão aponte para a inconstitucionalidade na lei ou ato normativo.
19. “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal
ou estadual[...]” (BRASIL, 1988).
54
JAN/17
p. 131) afirmassem que se trataria de um processo ob-
jetivo – sem partes e sem contraditório –,20 de modo
que seu foco não está na defesa de direitos subjetivos,
mas em uma suposta defesa da ordem jurídica como
um todo (VIEIRA, 2008, p. 150).21
Outra estranheza fica para o desenvolvimento na
jurisprudência do STF de duas classes de legitimados
para proposição do controle concentrado: de um lado,
têm-se os legitimados “universais” (art. 103, incs. I, II,
III, VI, VII e VIII), que não estão sujeitos ao requisito da
pertinência temática; e, de outro, aqueles “especiais”
(art. 103, incs. IV, V e IX) submetidos a tal exigência.
Ora, se o controle concentrado visa à proteção
da ordem constitucional, não tendo partes, nem se
voltando ao interesse subjetivo, qualquer um dos
legitimados é tão interessado quanto os demais na
proteção da Constituição, de modo que a distinção
traçada é nitidamente paradoxal e injustificada
(VIEIRA, 2008, p. 156; CRUZ, 2004, p. 380), salvo do
ponto de vista pragmático: inviabilizar o acesso irres-
trito ao STF a fim de que não se tenha um aumento
descontrolado de ações suscitando o controle de
constitucionalidade.22
Em 1993, a EC nº 3 modificou um pouco as feições
do controle de constitucionalidade brasileiro, trazen-
do uma inovação ímpar no Direito Comparado: a Ação
Declaratória de Constitucionalidade (ADC), alterando,
assim, o texto original do art. 102, inc. I, al. a.23 Ante-
riormente à EC nº 45/2004, os únicos legitimados para
propô-la eram: o Presidente da República, a Mesa do
Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados e o
Procurador-Geral da República. A motivação para sua
20. Tal leitura assumida pelo STF, portanto, é destoante de uma concepção
democrática de processo (CATTONI DE OLIVEIRA, 2001; GONÇALVES, 2001;
CRUZ, 2004), para a qual o processo é uma espécie de procedimento
que deve garantir o contraditório e a simétrica paridade entre as partes.
Dessa forma, a legitimidade do provimento produzido é dependente das
condições de participação e de construção dos seus destinatários. Logo,
a expressão processo objetivo à luz dessa concepção é uma contradição
em termos.
21. Essa foi exatamente a lógica esposada pelo STF, com destaque ao
voto do Min. Moreira Alves, no julgamento da ADC nº 1.1/DF, que tinha
como objeto a declaração de constitucionalidade da própria EC nº 3/1993.
22. Para ser coerente com sua tese do processo objetivo, o próprio Mendes
(1999, p. 145) rejeita tal concepção.
23. “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal
ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal”.

criação dizia ser a preservação da segurança jurídica
e seu pedido, diferentemente da ADI, era pela decla-
ração da constitucionalidade da lei ou ato normativo
(VIEIRA, 2008, p. 162).
À primeira vista, não deixa de ser estranha a sua
motivação; afinal, toda norma até sua declaração
jurisdicional definitiva tem a seu favor a presunção
de constitucionalidade. Sua justificativa é novamente
alcançada apenas num plano pragmático: dada a efi-
cácia erga omnes e o efeito vinculante de sua decisão,
nenhum Juízo ou Tribunal inferior poderia apresentar
entendimento diverso ao do STF, forçando, então,
uma interpretação padronizada e em conformidade
com o Tribunal,24 e impedindo a dinâmica regular do
controle difuso no Brasil; ou seja, a ADC mostrou ser
um importante “instrumento da governabilidade”,25
deixando as preocupações democráticas de lado
(STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 4).
Assim, a ADC acabou por representar um mecanismo
útil para o enfraquecimento do controle difuso no
sistema brasileiro.
Objetivando implementar ainda mais o controle
concentrado no Direito brasileiro, editaram-se as
Leis nos 9.868/1999 e 9.882/1999, que estabelecem
o procedimento para as demandas de controle
concentrado. É fácil perceber que nelas o legislador
infraconstitucional acabou por ultrapassar os contor-
nos dos institutos fixados na Constituição de 1988
(STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 4).
Vieira (2008, p. 173) parece demonstrar um otimismo
injustificado com relação à disciplina constitucional
do amicus curiae no art. 7º da primeira lei, inclusive
afirmando que tal dispositivo consagra uma postura
de abertura da interpretação constitucional para uma
“sociedade aberta”.
Todavia, este não é o propósito da norma, já que,
em comparações com o direito norte-americano,26
principalmente a versão nacional do instituto, retira
dos participantes da sociedade as condições proces-
24. No julgamento da ADC nº 4 (BRASIL, 1999), o STF concluiu pela
possibilidade de deferimento de medida liminar em sede de ADC, o que
reforça mais ainda seu caráter autoritário.
25. “[...] o efeito e a súmula vinculantes caracterizam-se como mecanismos
de prevenção da divergência sobre a interpretação constitucional, e não
como mecanismos de correção. Eles visam que os juízes se adaptem às
orientações jurisprudenciais do STF, evitando que as dúvidas sobre a
constitucionalidade da lei cheguem ao Tribunal dificultando uma nova
análise da questão que ensejou a divergência” (MAUÉS, 2010, p. 371).
26. Ver Mattos (2010).
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
suais (contraditório e ampla defesa) para uma atuação
efetivamente legitimadora. Desde a ADI nº 3.510/
DF, o STF também vem intensificando a realização de
“audiências públicas”, o que parece, à primeira vista,
sinalizar uma preocupação do Tribunal com a partici-
pação argumentativa da sociedade.
Mas, novamente, a postura assumida pelo STF
não materializa tal preocupação com a legitimidade
de suas decisões, pois, na etapa de fundamentação
do provimento, os Magistrados deixam de se preo-
cupar em responder aos argumentos trazidos pela
sociedade.
3 A FALÁCIA DO DISCURSO A FAVOR DA OBJETI
VAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALI
DADE NO BRASIL
Nesse quadro sinteticamente traçado anterior-
mente, é possível verificar que o controle difuso se
desenvolveu ao longo da história institucional brasi-
leira como a principal modalidade. Todavia, o controle
concentrado, que apareceu em segundo plano, pau-
latinamente foi ganhando mais relevância no cenário
jurídico-constitucional pátrio. Logo, uma afirmação
no sentido de que o controle concentrado é a regra
geral certamente ou despreza ou subverte a história
institucional brasileira.
Maués (2010, p. 372) traz dois importantes argu-
mentos que reforçam tal visão:
(a) a Constituição de 1988 não traz qualquer
limite ao controle difuso, ainda mais quando se
lembra que os direitos fundamentais foram esta-
belecidos como dotados de aplicabilidade direta;
(b) tanto a ADC quanto a ADPF impedem uma
monopolização do controle de constitucionalida-
de pelo STF, uma vez que pressupõem a existência
de controvérsia judicial relevante para sua propo-
situra (Lei nº 9.868/1999, art. 14, inc. III e Lei nº
9.882/1999, art. 1º, parágrafo único, inc. I).
O que se vê, na realidade, são medidas de cons-
titucionalidade duvidosa tentando diminuir o acesso
da sociedade aos canais institucionais de discussão
da constitucionalidade das leis e dos atos normativos
estatais, em razão de um fechamento desses canais
pela lógica do sistema concentrado.
Entretanto, uma ótica e uma ideologia que
elevam a todo custo uma leitura de economia e de
55
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
celeridade acabam por advogar a ampliação de meca-
nismos para a utilização de decisões cunhadas a partir
de eficácia erga omnes e efeito vinculante.
Ao que parece, então, escapa aos Ministros
Mendes e Grau o fato de que a Constituição de 1988
representa uma opção paradigmática ao Estado De-
mocrático de Direito, que, por sua vez, traz exigências
normativas de participação democrática da sociedade
nos processos de decisão institucionais, inclusive
naqueles que versam sobre (in)constitucionalidade
de normas produzidas por um Legislativo nacional
(STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 10).
O último ato contra o controle difuso no Brasil
acabou sendo introduzido pela EC nº 45/2004, ao criar
o pressuposto recursal da arguição de repercussão
geral para o recurso extraordinário (art. 102, § 3º,
da CR/1988).27 O objetivo foi o desenvolvimento de
um “filtro” para os recursos extraordinários, a fim de
diminuir o número julgado pelo STF. Ter-se-á então,
um incidente processual prévio ao conhecimento do
mérito do recurso extraordinário, no qual o STF anali-
sará se a causa apresenta tal repercussão geral. O STF,
apenas por dois terços dos seus Ministros, poderia
recusar o conhecimento da matéria, por entender
ausente a repercussão.28
Sinteticamente, o propósito seria desenvolver um
pressuposto recursal, no qual o recorrente deveria
demonstrar que seu caso, seja no aspecto jurídico,
econômico, político ou social,29 levanta uma questão
que ultrapassa o plano de interesse apenas individual,
materializando um interesse público subjacente (art.
543-A, § 1º, do CPC/1973 e art. 1.032, do CPC/2015).30
27. “§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a
repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos
termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso,
somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus
membros” (BRASIL, 1988).
28. Nesse sentido, o § 3º do art. 102 torna, pelo menos a princípio, todo
recurso dotado de repercussão, cabendo ao STF um exame mais detalhado
e o pronunciamento negativo por quórum especial. É claro que, por
questões de economia procedimental, a análise da repercussão geral só
vem depois de esgotada a verificação de atendimento de todos os demais
pressupostos recursais, conforme determina o art. 323, do RISTF.
29. Madeira (2011, p. 571) destaca que tais espécies caracterizadoras
da repercussão geral pelo legislador infra-constitucional são imersas em
imensa subjetividade, mas tal situação não é acidental, é intencional, pois
permite ao STF a discricionariedade de seleção de causas e, com isso,
garante a eficiência desse filtro recursal.
30. Para André Ramos Tavares (2004, p. 55), a repercussão geral estaria
presente quando a questão constitucional fosse dotada do atributo da
novidade e da multiplicidade, isto é, ela deverá ser inédita e sua decisão
deverá ser útil para a resolução de diversos outros casos pendentes nos
56
JAN/17
Sendo assim, tanto Tavares (2004) quanto Ma-
deira (2011) reconhecem que o julgamento da reper-
cussão geral se dá no modelo do processo objetivo
– já presente nas demandas pelo sistema do controle
concentrado de constitucionalidade.
Dessa forma, os interesses subjetivos das partes
devem ceder lugar a um interesse público maior: a
defesa da ordem constitucional objetiva. Contudo,
um problema aparece nessa leitura levada a cabo pela
dogmática: “Com a repercussão geral não é qualquer
violação à Constituição que vai ser apreciada pelo
Supremo Tribunal Federal, mas somente aquelas que
têm uma repercussão que ultrapasse o caso concreto”
(MADEIRA, 2011, p. 572).
Isso equivale, então, a dizer que o STF não vai
mais zelar por toda a Constituição, mas somente pelas
normas e situações que ele entender como de especial
importância (MADEIRA, 2011, p. 572).
Ora, ao proceder assim, parece olvidar a dogmática
de que se estaria criando uma distinção hierárquica
entre as próprias normas constitucionais; ter-se-iam
algumas normas que são mais importantes do que ou-
tras – e é o próprio STF que definirá isso –, já que sua
violação justifica a intervenção processual do Tribunal
e, em outras, essa atuação não é vista como necessá-
ria. Algumas lesões à Constituição seriam de segunda
ordem e, por isso mesmo, “toleradas” pelo STF.31
Desde o início, há críticas ao quórum de 2/3 dos
Ministros para não conhecimento do recurso.32 Para
muitos juristas, tratar-se-ia de número elevado, o
Tribunais inferiores. Ora, tal tese apenas pode ser cogitada como adequada
se for considerada também adequada à tese do processo objetivo nos
Tribunais Superiores. Entretanto, isso acaba por deixar transparecer um
problema processual grave: os defensores dessa tese olvidam o fato de
que o recurso extraordinário decorre sempre de uma causa, isto é, de uma
alegação de lesão ou ameaça de lesão à direito pelas partes do processo,
a princípio do autor, e não de uma questão que pode ser resolvida em
abstrato. Todavia, ainda assim é possível afirmar que, mesmo a apreciação
judicial em abstrato, como acontece com as hipóteses de controle de
constitucionalidade, constitui-se em discursos de aplicação e, por isso
mesmo, depende de uma base fática, não se processando no vácuo (CRUZ,
2004, p. 246). Ao que parece, esse perfil elitista por parte do Judiciário,
assumido principalmente pelo STF com a tese da natureza objetiva dos
processos destinados a julgamento naquele Tribunal, é transportado para
o processamento do recurso extraordinário.
31. O perigo, então, dessa leitura reside no fato de que se olvida que
normas – pelo simples fato de serem objeto de uma deliberação e
discussão pública e política pelo Legislativo – representam interesses
públicos por si sós e, portanto, qualquer forma de violação a uma norma
jurídica já é uma ofensa ao interesse de toda sociedade; afinal, essa mesma
sociedade espera que suas normas sejam integralmente cumpridas.
32. Também no sistema alemão aparece a exigência de 2/3 dos membros
do Tribunal para a não apreciação do recurso, favorecendo a lógica de que,
em regra, o recurso deverá ser conhecido (JORGE; SARTÓRIO, 2005, p. 186).

que conduziria a uma permissividade recursal maior
e indesejável, razão pela qual a legislação processual
acabou regulando a questão de modo distinto.
Logo, a Lei nº 11.418/2006, que alterou o Código
de Processo Civil de 1973 (CPC/1973), acabou por
dar novas feições ao instituto e um rigor ainda maior
que o dado pelo Texto Constitucional. Pelo texto da
lei processual, o Presidente do Tribunal recorrido (a
quo) tem a competência para realizar uma primeira
análise da repercussão geral, podendo considerar
prejudicados todos aqueles que versem sobre matéria
em que o STF entendeu ausente a repercussão geral
(art. 543-B do CPC/1973 e art. 1.033 do CPC/2015). Ele
ainda pode realizar uma seleção por amostragem dos
recursos que seguirão para o STF analisar a presença
da repercussão geral.33
As decisões sobre a repercussão geral deve-
rão ganhar ampla divulgação e atualização no sítio
eletrônico do STF (art. 329 do RISTF), de modo a
formarem verdadeiros pontos de referência sobre
a admissibilidade ou não dos recursos a partir de
súmulas impeditivas. Sendo assim, segundo o art.
543-A, § 5º, do CPC/1973,34 a negativa de repercus-
são geral terá o condão de prejudicar o julgamento
de mérito dos demais recursos extraordinários que
veicularem a mesma controvérsia. A negativa de
seguimento poderá ser pronunciada pelo STF se o
recurso já tiver em sua órbita de competência, ou
mesmo pelo Presidente do Tribunal a quo. Vê-se
aqui uma modalidade de indeferimento dos recursos
através de um efeito erga omnes.
Todavia, ainda que pesem tais tentativas de
redução do espaço do sistema difuso, o fato é que o
mesmo ainda compõe a nossa tradição e se afirma,
continuadamente, como a regra e a tônica do Direito
Constitucional brasileiro, de modo que suas decisões
apresentavam o efeito temporal retrospectivo (ex
tunc) e o efeito pessoal limitado às partes (inter
33. Aqui, fica clara a deturpação do regramento constitucional: ao passo
que o texto do art. 103-A da CR/1988 considerava a análise caso a caso
do requisito de admissibilidade da repercussão geral, o art. 534-B do
CPC/1973 e o art. 328 do RISTF falam em julgamento por amostragem,
de modo que a decisão para um caso passa a ter validade para outros que
ainda aguardam o julgamento.
34. “§ 5º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá
para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos
liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal” (BRASIL, 1973).
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
partes). Bem coloca, então, a situação Dinamarco
(2010, p. 89-90):
Ora, quando uma dessas pronúncias (constitucio-
nalidade ou inconstitucionalidade) vem expressa pelo
Supremo Tribunal Federal no controle concentrado de
constitucionalidade, é natural que tenha eficácia erga
omnes porque essa é a função das ações diretas [...]. No
controle concentrado! Não ocorre uma tal expansão de
eficácia, todavia, quando a constitucionalidade da lei é
declarada no controle difuso. Se ao julgar um recurso
extraordinário vem o Supremo Tribunal Federal a decla-
rar a inconstitucionalidade, é natural que essa decisão
tenha grande poder de contaminação, dada a já apon-
tada razão de, imediata ou mediatamente, produzir a
ineficácia (sentença constitutiva negativa). Mas, sendo
um recurso extraordinário julgado com a conclusão
pela constitucionalidade da lei ou ato impugnado, não
ocorre essa desconstituição de eficácia nem qualquer
outra consequência parecida. Em perspectiva técnico-
-processual vê-se que, em decisões como essa, não
está o Supremo pronunciando a constitucionalidade
em sede principal (principaliter) mas incidenter tantum:
a constitucionalidade da lei impugnada aparece ali ex-
clusivamente como fundamento, ou razão de decidir. O
decisum, nos processos de controle difuso, consiste na
conclusão que o Tribunal vier a dar no tocante ao litígio
pendente entre as partes, concluindo pela procedência
ou improcedência da pretensão do autor. [...] Não ocor-
re pois tal propagação de eficácia e, como vou dizendo,
a pronúncia de constitucionalidade de uma lei ou de
algum outro ato estatal em sede de controle difuso não
é dotada de eficácia erga omnes (DINAMARCO, 2010,
p. 89-90, grifo do autor).
Maués (2010, p. 375) identifica ainda a existência
de uma reação sistêmica ao controle de constitucio-
nalidade concentrado no Brasil, argumento que en-
fraquece ainda mais a tese da preponderância deste
sobre o controle difuso. Assim,
[u]ma primeira hipótese em que seria possível aventar
limitações ao exercício do controle difuso refere-se
ao indeferimento da cautelar em ADIn. Como vimos,
contudo, o STF não aderiu à tese de que essa decisão
possui efeito vinculante, o que significa que o controle
incidental de constitucionalidade pode continuar sen-
do exercido sobre a lei cuja eficácia não foi suspensa
pelo STF (MAUÉS, 2010, p. 375).
O autor busca ainda destacar outras situações nas
quais, então, poder-se-ia falar em preponderância: (a)
deferimento da medida cautelar em ADC, com efeito
de suspender o curso do julgamento de processos que
discutam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto
57
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
da ação.35 Mas Maués (2010) lembra que, de 1993 até
2010, essa situação teve pouco impacto, já que ape-
nas nas ADCs nos 4,36 5, 8, 9, 11, 12 e 18 o mesmo foi
utilizado. O STF reconheceu que a “singularidade da
questão” ou as “peculiaridades do caso concreto” po-
deriam afastar o efeito vinculante da decisão liminar
de uma ADC;37 (b) improcedência da ADI e da decisão
pela procedência da ADC. Mas, novamente, a própria
jurisprudência do STF já assumiu o entendimento de
que é possível que, no caso a caso, a lei declarada (in)
constitucional pelo STF em sede de ADI ou ADC possa
continuar a ser discutida no controle difuso, deixando-
-se de aplicar a decisão anterior.38
35. “Como o próprio STF indica quando defere a cautelar em ADC, a
suspensão dos processos significa que não pode ser prolatada qualquer
decisão que tenha como pressuposto a inconstitucionalidade dos dispositivos
alcançados pela liminar, além de que, no caso de efeitos ex tunc da cautelar,
suspendem-se os efeitos de todas as decisões não transitadas em julgado
que também tenham deixado de aplicar a norma pela mesma razão. À
primeira vista, isso representa suspender a possibilidade do exercício do
controle difuso, monopolizando, ainda que temporariamente, a fiscalização
da constitucionalidade no STF” (MAUÉS, 2010, p. 376).
36. “No entanto, no julgamento de várias reclamações com base na
cautelar concedida na ADC no 4, o próprio STF reconheceu como válida a
não aplicação da lei em casos concretos pelos demais órgãos do judiciário.
Essa ação teve como objeto a declaração de constitucionalidade, com
pedido de cautelar, do art. 1º da Lei nº 9.494/97, segundo o qual: ‘Aplica-
-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo
Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de
26.6.1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9.6.1966, e nos arts.
1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30.6.1992’. Como visto, essa lei estendia à
tutela antecipada um conjunto de limitações já existentes no ordenamento
jurídico para a concessão de liminares em mandado de segurança ou
processo cautelar contra o Poder Público” (MAUÉS, 2010, p. 376).
37. “[...] o STF firmou jurisprudência no sentido de que, tal como ementado
no julgamento das Rcls. nos 1.105, 1.137, 1.122, ‘A decisão na ADC-4 não
se aplica em matéria de natureza previdenciária’ e editou a Súmula 729,
com o mesmo teor” (MAUÉS, 2010, p. 378).
38. “No julgamento do Agravo Regimental na Reclamação nº 3.034,
ajuizada pelo Estado da Paraíba, o STF manteve decisão do Presidente
do Tribunal de Justiça da Paraíba, que expedira ordem de sequestro de
bens do Estado para quitação de precatório, em razão de grave moléstia
que acometia a credora da Fazenda Pública. Para o Supremo Tribunal,
essa decisão não conflitava com seu julgamento da ADIn nº 1.662, que
declarara inconstitucional hipótese similar de sequestro” (MAUÉS, 2010,
p. 379). Outra situação de destaque: “Em decisão monocrática que
indeferiu o pedido de liminar na Reclamação nº 4.374, ajuizada pelo INSS,
o Min. Gilmar Mendes também reconhece que o STF pode mudar o seu
entendimento sobre a constitucionalidade da norma em determinadas
situações. Nesse caso, a reclamação fundava-se em pretensa ofensa à
decisão do STF na ADIn nº 1.232, que julgara constitucional os critérios
estabelecidos pelo § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 para o recebimento
do benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF. Na decisão reclamada, a
Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Pernambuco afastara
o requisito da renda per capita de ¼ do salário mínimo, considerando
que tal critério legal não impede o deferimento do benefício quando
demonstrada a situação de hipossuficiência. Na fundamentação de
sua decisão, o Min. Gilmar lembra que o STF mantinha-se firme no
deferimento de reclamações em casos semelhantes, mas que vinha
revendo seu entendimento, baseado em que a reclamação não é um
meio hábil para ‘reexaminar o conjunto fático-probatório em que se
baseou a decisão reclamada para atestar o estado de miserabilidade do
58
JAN/17
Com isso, tal quadro vem reforçar a importância
do controle difuso para a tradição brasileira, e sua
compatibilização com o controle concentrado. Logo:
ainda que o ato normativo não seja julgado, pela via
direta, incompatível com a Constituição, sua aplicação
pode gerar situações inconstitucionais não previstas
pelo STF, demandando que a lei não seja aplicada à
espécie. Embora não haja declaração de inconstitu-
cionalidade, a lei deixa de ser aplicada ao caso, o que
representa igualmente uma forma de exercício do
controle difuso (MAUÉS, 2010, p. 381).
E conclui o mesmo autor:
O conjunto de casos aqui analisados serve para
exemplificar que o direito brasileiro admite que o Juiz
afaste o precedente dotado de efeito vinculante, ou a
súmula vinculante, sem desrespeitar a autoridade da
decisão do STF, sempre que haja novos argumentos,
diferentes daqueles que foram recusados pelo Alto
Tribunal. Por essas razões, devemos concluir que a
declaração de constitucionalidade em ADIn ou ADC e
a edição de súmula vinculante que declara lei compatí-
vel com a Constituição não eliminam a concorrência no
sistema de controle de constitucionalidade do Brasil,
tendo em vista que permanece possível seu exercício
no caso concreto. O indeferimento de reclamações
pelo STF demonstra que o controle difuso continua
ativo no exercício do juízo de constitucionalidade da
lei, elaborando novos argumentos que podem, ao
final, ser reconhecidos como válidos pelo próprio STF.
Nada melhor para demonstrar o caráter concorrente
de nosso sistema (MAUÉS, 2010, p. 382).
4 A FUNÇÃO DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO
A partir das colocações anteriores, registra-se
que é atual e necessária a figura do efeito erga omnes
possibilitada pela participação do Senado Federal ao
editar a Resolução Legislativa retirando a eficácia da
norma declarada pelo STF.
É importante a seguinte observação: o Regimento
Interno do Senado Federal (art. 386) admite que tal
comunicação, além de feita pelo STF, pode ser enca-
minhada também pelo Procurador-Geral da República
ou pela respectiva Comissão de Constituição e Justiça.
indivíduo e conceder-lhe o benefício assistencial sem seguir os parâmetros
do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993’. Além disso, as decisões
reclamadas não declaravam a inconstitucionalidade do dispositivo, mas
buscavam interpretá-lo em conjunto com a legislação posterior (Leis nos
10.836/2004, 10.689/2003 e 9.533/1997), mais vantajosa para a análise
da miserabilidade” (MAUÉS, 2010, p. 379-380).

Ainda cabem duas discussões: (a) quanto à com-
pulsoriedade da edição de tal resolução; e (b) quanto
aos seus respectivos efeitos.
Como já se mencionou, a doutrina constitucional
brasileira se divide entre os entendimentos de que a
atuação do Senado seria discricionária ou de que seria
vinculada à decisão do STF. Desse modo, a função do
Senado seria apenas a de dar publicidade à decisão
assumida pelo STF anteriormente.
Lembra Brossard (1976, p. 56) que Lúcio Bit-
tencourt foi um dos primeiros a levantar a tese da
natureza vinculada. Mas fica então uma pergunta:
qual a diferença, se tanto a decisão do STF quanto a
resolução do Senado são ambas públicas e veiculadas
no Diário Oficial? Seria então o Senado uma espécie
de órgão de registro ou de assessoria de imprensa do
Tribunal?
A resposta para tais questionamentos, e claro,
para a negativa da tese do caráter vinculado, está
novamente na história institucional brasileira. Como
já se disse, o Senado Federal, no texto da Constituição
de 1934, quando recebeu tal competência, funcio-
nava em uma situação especial, como um “Poder
Coordenador” dos demais. Dessa dinâmica e visando
ao equilíbrio, o constituinte – justamente a partir de
uma dinâmica de checks and balances – determinou
que o efeito erga omnes fosse dependente de uma
deliberação política no Senado Federal, ou seja, o
ato era discutido e votado pelo órgão, e não apenas
aprovado em caráter automático (mecânico).
Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007, p. 4)
destacam então que o “novo” papel que pretendem
os Ministros do STF para o Senado Federal no controle
difuso perde de vista o fato de que ele é composto
por representantes eleitos pelo povo brasileiro que
exercem uma função importante no que toca à legiti-
midade democrática, haja vista o debate público que
a questão decidida pelo STF poderá promover. Além
disso, deve-se observar que o seu caráter revogatório
decorre do fato de o ato ter natureza política, e, con-
sequentemente, eficácia temporal ex nunc; ou seja,
tem-se aqui uma norma jurídica posterior retirando
a anterior do ordenamento jurídico.
Entretanto, alguém poderia observar que, a partir
da Constituição de 1946, quando retorna essa atribui-
ção ao Senado Federal, após a queda do regime jurídi-
co da Carta de 1937, o Senado volta a ocupar o papel
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
de Casa Legislativa, e não mais de “coordenador” dos
demais Poderes. Mas isso não significa que a tradição
já assentada tenha sofrido alterações. Por isso mesmo,
o constituinte de 1946 manteve a mesma atribuição
ao Senado Federal. Como demonstra Brossard (1976),
a tradição se manteve na década de 1970, preservan-
do a respectiva leitura. O mesmo jurista posiciona-se,
inclusive, sobre os riscos de o Senado Federal editar
uma Resolução exclusivamente a partir de um único
julgado do STF – ainda que tenha sido este unânime.
Para ele, é importante a prudência dos Senadores, que
devem procurar verificar se a decisão do Tribunal não
passa de um caso único e isolado, bem como balizar
sua decisão política nas leituras e nas interpretações
assumidas por outros atores do cenário jurídico na-
cional – Tribunais inferiores, doutrinadores etc., o
que remete a uma ideia de sociedade efetivamente
“aberta”. Ao que parece, essa tese não perde de vista,
inclusive, que a decisão assumida pelo STF pode ser
eivada de erro (BROSSARD, 1976, p. 63).39
Outra reflexão também presa ao problema está
na definição do efeito temporal da Resolução do
Senado. Segundo Cruz (2004, p. 343), a doutrina
brasileira majoritária – o que inclui nomes como José
Afonso da Silva (2005), entre outros – advoga a tese
de que os efeitos temporais da Resolução do Senado
Federal serão prospectivos, isto é, ex nunc; já outros
juristas – como Mendes (1999) e Clève (2000), por
exemplo – trazem a tese de que o ato do Senado não
39. Ao que tudo indica, é exatamente esse ponto que parece obscurecer
os votos dos Min. Mendes e Grau na Rcl. nº 4.335-AC; principalmente
o último, com uma atitude que pode soar como prepotência e como
arrogância, para quem o Tribunal “está mais ao alto”, devendo a doutrina
se curvar às suas posições. Mas tal posição não é original. O Min. Grau, em
sua apresentação à obra de Schmitt (2006), Teologia Política, na “versão”
para a língua portuguesa, tenta atualizar e contextualizar a conclusão
atingida pelo jurista alemão. Se “o soberano é aquele quem decide sobre
o estado de exceção”, quem é o “soberano” no Brasil contemporâneo?
Ora, seria de se esperar que um jurista comprometido com a ordem
democrática trazida pela Constituição de 1988 – para não mencionar um
Ministro do STF, como é o caso de Grau – responderia afirmando que o
soberano é o povo. A resposta de Grau (2006, p. xii) vai por outra via – se
já é possível se surpreender com uma resposta que revela um conteúdo
autoritário, muito próximo ao próprio Schmitt (2006), a continuação
consegue ser ainda mais assustadora – e atesta que o soberano é o
Judiciário, mais atentamente o STF. Se a resposta ainda poderia deixar
dúvidas quanto ao fato de Grau ter, realmente, entendido o argumento
schmittiano, essas indagações desaparecem quando se lê o voto na Rcl.
nº 4.335/AC. A saída pela via da mutação constitucional que tomam,
tanto ele quanto Mendes, não deixa de querer revelar que o STF detém o
controle tanto sobre o direito quanto sobre a exceção schmittiana. E, por
isso mesmo, decorre a proposta de uma mutação sobre o art. 52, inc. X,
da Constituição de 1988. Não é sem propósito, portanto, a crítica que o
Min. Pertence faz em seu voto, questionando a legitimidade da mutação
e suas proximidades a um Golpe de Estado.
59
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
se confunde com a revogação da lei, e, por isso mes-
mo, teria efeitos de confirmar a inconstitucionalidade,
sendo, então, ex tunc.
Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007, p. 5) adu-
zem então um importante argumento: o STF parece
se esquecer do que significa “suspender a execução”
de uma lei ou de um ato normativo. Ora, uma coisa
é a “retirada da eficácia da lei” própria do controle
concentrado, outra é a ação do Senado de retirar do
quadro das leis uma lei declarada inconstitucional no
controle difuso (o que é revogação). Autores filiados
à mesma corrente de Mendes (1999) e de Clève
(2000) parecem recair no equívoco de acreditar que
a suspensão da eficácia de uma lei é similar ao ato de
revogação.
O ato do Senado Federal, até por ser um ato
de natureza política, é similar ao ato de revogação
(STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 5);
logo, os efeitos preteridos permanecem, permitindo
falar no efeito ex nunc, ao passo que a decisão no
controle concentrado visa declarar a nulidade da
norma. Nessa lógica, exige-se uma interpretação no
sentido de que norma inconstitucional nunca poderia
ter existido, e, por isso mesmo, nunca teria produzido
os seus efeitos, o que determinaria o efeito ex tunc
(STRECK, 2002, p. 377). Assim,
[s]e até o momento em que o Supremo Tribunal decla-
rou a inconstitucionalidade da lei no controle difuso, a
lei era vigente e válida, a decisão no caso concreto não
pode ser equiparada à decisão tomada em sede de
controle concentrado. Repetindo: a valer a tese de que
os efeitos da decisão do senado retroagem, portanto,
são ex tunc, qual a real modificação que houve com a
implantação do controle concentrado, em 1965? Na
verdade, se os efeitos da decisão desde sempre tinham
o condão de transformar os efeitos inter partes em
efeitos erga omnes e ex tunc, a pergunta que cabe é:
por que, na prática, desde o ano de 1934 até 1965,
o controle de constitucionalidade tinha tão pouca
eficácia? Desse modo, mesmo que o próprio Supremo
Tribunal assim já tenha decidido (RSM 17.976), temos
que a razão está com aqueles que sustentam os efeitos
ex nunc da decisão suspensiva do Senado (STRECK,
2002, p. 377, grifo do autor).
Toda a questão, portanto, parece radicar no fato
de a atuação do Senado Federal ter natureza políti-
ca, o que os votos dos Min. Mendes e Grau tentam
obscurecer. Mesmo assim, Brossard (1976) já havia
identificado uma importante questão: a natureza
60
JAN/17
política da deliberação do Senado Federal cumpre
um importante papel no que toca à possibilidade de
abertura de um canal comunicativo para a sociedade.
Ou seja, o Senado Federal não atua apenas como um
órgão de uniformização de jurisprudência, mas há
outra função igualmente importante subjacente.
Ora, tal situação, como o mesmo autor já identi-
ficou, marca a oportunidade de que, para a tomada
de sua decisão, o Senado Federal se mostre poroso
para participações advindas de vários setores da
sociedade – demais Tribunais, membros da doutrina
constitucional, intelectuais etc. –, pluralizando as ra-
zões para uma tomada de decisão. Há então aqui um
nítido ganho para uma democracia procedimental, o
que não pode ser apagado, como quer uma parcela
do STF. Essa abertura para novas razões sobre a (in)
constitucionalidade da norma, distintas daquelas tra-
zidas pelo STF em sua decisão, provocará um ganho
qualitativo de legitimidade para a deliberação do
Senado Federal.
5 ÚLTIMA REFLEXÃO: O EQUÍVOCO POR DETRÁS
DO ARGUMENTO DA MUTAÇÃO IN CONSTITU
CIONAL NA RCL. Nº 4.355/AC
Fica ainda um questionamento importante: já
que é a tradição do constitucionalismo brasileiro
subjacente ao texto da Constituição de 1988 que fixa
não apenas o papel do Senado Federal na dinâmica
do controle de constitucionalidade, mas também a
sua distinção em face do controle concentrado, qual
a legitimidade do STF para decidir alterar por meio de
sua decisão – e não por meio de um processo formal
da Constituição – suas disposições?
Ora, como bem estabelecem Streck, Cattoni de
Oliveira e Lima (2007, p. 6), tais características apre-
sentadas pela Constituição de 1988 não são meros
elementos de um debate entre acadêmicos, mas antes
de tudo, são normas constitucionais que revelam,
quando entendidas sob um pano de fundo maior, a
tradição constitucional brasileira, e mais, assinalam
“um processo de aprendizagem social subjacente à
história constitucional brasileira”.
Pode-se ainda acrescentar que a manutenção da
posição assumida por Mendes e Grau em seus votos
acaba por violar também um “modelo constitucional
de processo”, já que a decisão em sede de recurso ex-
traordinário dotada de eficácia erga omnes se faz im-
perativa para pessoas que não participaram do debate

que conduziu a construção do próprio provimento
jurisdicional (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA,
2007, p. 4). Esse “modelo constitucional”40 é formado
por um conjunto de princípios processuais constitu-
cionalizados, dentre eles o princípio do contraditório
e o princípio da ampla defesa (ANDOLINA; VIGNERA,
1990). Por se tratar de um recurso, é evidente que há
interesses dos sujeitos processuais envolvidos, não
sendo cabível afirmar a tese de um julgamento “ob-
jetivo”, sob pena de contrariedade à própria lógica do
instituto processual. Assim, lembra Nunes,
o instituto do recurso apresenta-se como criador de
um espaço procedimental de exercício do contraditó-
rio e da ampla defesa, permitindo ao juízo ad quem
a análise de questões já debatidas pelas partes, mas
levadas, ou não, em consideração pelo órgão julgador
de primeira instância em sua decisão, ou de questões
suscitadas pelo juízo de primeira instância de ofício ou
sem a participação de todas as partes em seu provi-
mento, implementando, assim, um espaço de debate
(NUNES, 2003, p. 148).
É importante então fazer um alerta: o princípio
do contraditório, hoje, não pode mais ser reduzido,
como outrora, a um direito de “dizer e contradizer”
ou à “bilateralidade em audiência”, como querem as
teorias tradicionais (CINTRA; GRINOVER; DINAMAR-
CO, 2003, p. 55-56). O contraditório, a partir de uma
perspectiva processual democrática, deve ser com-
preendido como direito de participação em igualdade
na preparação do provimento, como já faz Fazzalari
(1996). Explicando melhor, posiciona-se Nunes (2008,
p. 230):
Em relação às partes, o contraditório aglomera
um feixe de direitos dele decorrentes, entre eles: a)
direito a uma cientificação regular durante todo o
procedimento, ou seja, uma citação adequada do ato
introdutivo da demanda e a intimação de cada evento
processual posterior que lhe permita o exercício efe-
tivo da defesa no curso do procedimento; b) o direito
à prova, possibilitando-lhe sua obtenção toda vez que
esta for relevante; c) em decorrência do anterior, o
direito de assistir pessoalmente a assunção da prova
e de se contrapor às alegações de fato ou às atividades
40. “[...] a estrutura procedimental como espaço intersubjetivo e
comparticipativo dos provimentos, com a marca de nosso ‘modelo
constitucional’ em sua acepção dinâmica, lastreado institucionalmente
por uma ampla defesa, uma fundamentação adequada das decisões e
por um contraditório dinâmico, em que existe um diálogo genuíno entre
Juiz e partes, e não meramente formal, entendido como princípio da
bilateralidade da audiência” (NUNES, 2003, p. 52).
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
probatórias da parte contrária ou, mesmo, oficiosas
do julgador; e d) o direito de ser ouvido e julgado por
um Juiz imune à ciência privada (private informazioni),
que decida a causa unicamente com base em provas
e elementos adquiridos no debate contraditório (NU-
NES, 2008, p. 230).
Logo, a tese advogada pelos Min. Mendes e
Grau acaba por ignorar a dimensão processual, que
também é um dos marcos distintivos dos controles
difuso e concentrado. A teoria processual democrá-
tica trazida pelas teses de Fazzalari (1996), Andolina
e Vignera (1990), Gonçalves (2001) e Cattoni de
Oliveira (2001) expressa bem as preocupações em
superar uma concepção solipsista de processo, indi-
cando a necessidade de, em observância ao princípio
democrático, respeitar os espaços de participação de
todos aqueles que são atingidos pela decisão judicial
(STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 10).41
Importantes ainda são as observações feitas
tanto pelo Min. Pertence quanto por Streck, Cattoni
de Oliveira e Lima (2007, p. 6) no sentido de que tal
conclusão traz ainda uma consequência séria: o es-
vaziamento da função da súmula vinculante, inserida
na órbita jurídica brasileira pela EC nº 45/2004. Para a
edição de uma súmula vinculante pelo STF, conforme
o art. 103-A da Constituição de 1988,42 precisa-se
de um quórum especial de 2/3 (dois terços) de seus
membros. Já a decisão a que o STF atribui a eficácia
erga omnes, o HC nº 82.959, foi tomada por um quó-
rum nada tranquilo, de seis votos a cinco, como lem-
bram Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007, p. 6).
Ao fim, a reconstrução, análise e discussão dos
votos acabam por abrir para um questionamento
mais profundo acerca dos limites e da legitimidade
do uso da chamada mutação constitucional. Para
41. Nesse aspecto, é fundamental uma incursão nos aprendizados trazidos
pela hermenêutica para que se possa compreender, como explicam Streck,
Cattoni de Oliveira e Lima (2007, p. 10), que a filosofia da consciência entra
em processo de ruínas a partir da proposta de compreensão intersubjetiva
do mundo e do Direito. Também no campo processual, a hermenêutica e
as teorias processuais democráticas vão apresentar séria oposição à leitura
“instrumentalista” do processo, como a levada a cabo por Dinamarco
(1999) e outros.
42. “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que,
a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”
(BRASIL, 1988).
61
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
uma parte da teoria constitucional, a mutação é um
mecanismo legítimo de “atualização” (alteração) das
normas constitucionais. Todavia, o questionamento
de Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007, p. 11) é
crucial: não seria a mutação constitucional uma forma
de “substituição do poder constituinte pelo Poder
Judiciário”, o que revelaria um grave desvio no campo
da separação das funções do Estado, comprometendo
a dinâmica democrática?
É verdade que a posição assumida pelo STF
demonstra uma faceta decisionista da função juris-
dicional, principalmente no que tange ao exercício
dos mecanismos de controle de constitucionalidade,
já que passam a exercer um papel hipertrofiado, avo-
cando uma legitimidade duvidosa para não apenas
“guardar” a Constituição, mas assumir como uma mo-
dalidade de poder constituinte permanente (STRECK;
CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 12-13).
Assim, se para o STF a Constituição de 1988 não
está suficientemente em compasso com o que ele
entende por “realidade”, a questão deixa de ser tra-
tada sob o ponto de vista de uma discussão pública
e democrática sobre a necessidade de reforma/alte-
ração da Constituição pelos canais institucionais que
o próprio Texto Maior prevê e passa a ser vista como
uma saída mais imediatista, qual seja a alteração da
normatividade constitucional pelo STF.43
Outra questão também levantada por Streck,
Cattoni de Oliveira e Lima (2007, p. 11): não have-
ria, sob a base da tese da mutação constitucional,
um problema hermenêutico grave? Ora, a suposta
correção jurisprudencial desse hiato entre realidade
e normatividade não está na verdade encobrindo
uma concepção limitada de compreender o próprio
Direito contemporâneo, que deveria estar afinado a
um paradigma do Estado Democrático de Direito? Ou,
dizendo de outro modo: não se está tentando lançar
mão de um instrumental teórico típico da crise do
positivismo para solucionar o que parece ser um pro-
blema do tempo atual (JACOBSON; SCHLINK, 2002)?
43. “Ora, um tribunal não pode mudar a constituição; um tribunal não
pode ‘inventar’ o direito: este não é seu legítimo papel como poder
jurisdicional, numa democracia”. “A atividade jurisdicional, mesmo a das
cortes constitucionais, não é legislativa, muito menos constituinte (e assim
não há o menor cabimento, diga-se de passagem, na afirmação do Min.
Francisco Rezek, quando do julgamento da ADC nº 1, quando este dizia que
a função do STF é a de um oráculo [sic] que ‘diz o que é a Constituição’)”
(STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 12).
62
JAN/17
É interessante observar que as leituras desenvol-
vidas pelos Min. Mendes e Grau acerca da mutação
constitucional são ainda colidentes entre si. Para o
primeiro, a mutação é instrumental hermenêutico-
-constitucional, por meio do qual o Tribunal pode
modificar a norma, mas com a preservação do texto
original; para o segundo, a mutação constitucional
exige a alteração tanto da norma como do texto nor-
mativo. Em ambos os casos, fica clara a redução da
estrutura normativa do Direito a um mero conjunto
de regras jurídicas, olvidando-se, de modo absolu-
to, uma compreensão do Direito a partir de uma
dimensão principiológica; e mais, uma dimensão
principiológica organizada a partir de uma exigência
de integridade (DWORKIN, 1999; STRECK; CATTONI
DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 12). Todo o problema é
desenvolvido pelos Ministros a partir de uma dico-
tomia entre “texto e norma” (STRECK; CATTONI DE
OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 13), apostando na tese da
mutação como a solução taumaturga do problema,
mas que é falha por não problematizar paradigma-
ticamente a questão.
Ora, a teoria e o conceito de mutação consti-
tucional têm sua gênese teórica no pensamento
de Laband e Jellinek, nos fins do séc. 19 e início do
séc. 20, com posterior reformulação e tentativa de
sistematização por Dau-Lin, no curso da República de
Weimar. Em ambos os casos, assim como a posterior
teorização de Hesse, o que se vê é a utilização do
mecanismo da mutação constitucional para a reso-
lução de problemas típicos de paradigmas jurídicos
diferentes do assumido pelo Estado Democrático de
Direito. Isso porque tais propostas de soluções aos
problemas se dão ainda dentro dos limites de uma
concepção positivista já em crise e descompromis-
sada com uma função jurisdicional democrática, que
necessariamente tem que assumir uma interpreta-
ção construtiva (DWORKIN, 1999) do Direito, tendo
em vista que o Direito é um empreendimento cole-
tivo do qual participa toda a sociedade – na forma
de uma comunidade de princípios.
Além do mais, deve-se lembrar que todos os au-
tores que se debruçaram sobre a figura da mutação
constitucional identificaram que seu emprego se dá
sempre dentro de limites que, se desobedecidos,
desnaturam toda a legitimidade de sua aplicação,
fazendo com que o produto mental seja, na realida-
de, uma mutação inconstitucional.

Todavia, é espantoso que nenhum dos votos a
favor de sua aplicação, no caso da Rcl. nº 4.335/AC,
tenha sequer levado em conta tais limites e suas
consequências.44 Ao inverso, todos os argumentos
parecem se apoiar apenas em uma racionalidade
instrumental (celeridade, efetividade e segurança
jurídica, como razões elevadas a verdadeiros dogmas
no interior do discurso decisório), segundo a qual “os
fins justificam os meios”.
Por isso mesmo há que avaliar se, no quadro teó-
rico da mutação constitucional, seria constitucional
a postura decisória assumida pelos Min. Mendes e
Grau.45 Afinal, poderia o STF modificar uma norma
presente no texto da Constituição de 1988 versando
sobre separação de Poderes, uma vez que o próprio
Texto Constitucional, no seu art. 60, § 4º, inc. III,46 im-
pede a alteração pela via da emenda à Constituição?
Logo, se nem mesmo o poder constituinte derivado
está autorizado pela Constituição a proceder a uma
alteração como essa, o que legitimará o STF?
Fato é que, textualmente, o dispositivo cons-
titucional refere-se apenas à figura da abolição
(extinção), mas tal situação deve ser interpretada
de modo mais adequado como proteção ao núcleo
essencial dos princípios, de modo que, sendo assim,
44. Ora, para os Min. Barbosa e Pertence, no mesmo julgado, a utilização
da mutação constitucional no caso é totalmente descabida e vilipendiadora
da própria Constituição de 1988. Pertence, mais uma vez, lembra que isso
traz toda a aparência de “golpe de Estado”.
45. “Portanto, na Rcl. nº 4.335-5/AC, o conceito e o limite de mutação
adotados por Eros Grau desrespeitam a Constituição. Como já dito,
existe uma única maneira de mudar o texto constitucional – chamada de
reforma constitucional – e um único responsável por tal alteração – poder
Legislativo (titular do poder constituinte derivado). E também existe um
procedimento específico para alterar a Constituição. Ora, o Juiz não é
nem competente e nem pode se socorrer do procedimento adequado
para prover à alteração constitucional. Destarte, uma alteração do texto
constitucional pela via interpretativa jurisdicional (exatamente o que Eros
Grau propôs) atenta contra a Constituição” (CARVALHO, 2009, p. 25).
46. “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I –
de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal; II – do Presidente da República; III – de mais da metade
das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º A Constituição
não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado
de defesa ou de estado de sítio. § 2º A proposta será discutida e votada
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos
membros. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número
de ordem. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto,
secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos
e garantias individuais. § 5º A matéria constante de proposta de emenda
rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta
na mesma sessão legislativa” (BRASIL, 1988).
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
pode ser evidenciado um agigantamento no plano
das funções do Judiciário, o que viria a ser contrário
à ideia de checks and balances adotada pelo consti-
tuinte de 1988.
A discussão trazida então pelo voto do Min.
Pertence é importante: será que, ao se lançar mão
de um recurso como a mutação constitucional, não
se está aceitando o “triunfo do fato sobre a norma”
e, com isso, correndo o risco de se perder de vista
a “força normativa da Constituição” (HESSE, 1991)?
Dito de outro modo, a utilização da mutação
constitucional não poderia trazer danos para a su-
premacia da Constituição e para o próprio Estado
de Direito? Ora, fica claro que o Min. Pertence não
coaduna com a solução encontrada pelos Min.Men-
des e Grau, pois tal situação acaba em uma inversão
de valores.
O próprio voto do Min. Barbosa remete ao plano
da dogmática constitucional, na qual muitos autores
apontam que, para se afirmar a existência de uma
mutação constitucional, dois requisitos são impor-
tantes: (a) o decurso de um período de tempo; e (b)
o desuso da norma – o que revela a fragilidade das
pretensões dos Min. Mendes e Grau.
Dessa forma, o julgamento da Rcl. nº 4.335/AC
acaba por deixar uma constelação de indagações
sem solução satisfatória. E mais, acaba por revelar
a fragilidade teórica da compreensão levada a cabo
pelo próprio STF sobre o que seja a mutação constitu-
cional. Ora, dos quatro Ministros que até o momento
votaram, nenhum compartilhou do mesmo entendi-
mento que seus pares, demonstrando a obscuridade
que ronda tal instituto jurídico, e mais, a relevância
de um estudo aprofundado sobre suas condições de
possibilidade e de limites, quer dogmáticos quer de
legitimidade democrática.
Mas há um elemento comum aos votos dados
pelos Min. Gilmar Mendes e Eros Grau: a mutação é
resultado da própria leitura semântica da Constitui-
ção que eles desenvolvem. Isto é, a alegação de que é
preciso adequar a norma a partir do texto normativo
constitucional a uma realidade ainda é uma forma de
supervalorização do texto em detrimento da norma
e também da própria realidade.
Há aqui um paradoxo. Por meio da afirmação
de que o Tribunal irá proceder a uma mutação
63
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
constitucional, busca-se exatamente encobrir a di-
ficuldade em lidar com outro standard normativo
que não as regras, qual seja a figura dos princípios
jurídicos. Tal situação fica muito clara quando se
volta aos momentos históricos nos quais a teoria
da mutação constitucional foi pensada: a crise do
positivismo na Alemanha.
Nesse contexto, a solução realista – a autori-
zação de que o Judiciário crie norma substitutiva à
Constituição – é, na verdade, outra fase do positivis-
mo jurídico e ainda um apego paradigmaticamente
injustificado ao texto normativo constitucional
(CAMARGO, 2009; NUNES, 2008, p. 191).47 E, como
tal, inadequado para um paradigma que se queira
assumir como democrático.
REFERÊNCIAS
ANDOLINA, Ítalo; VIGNERA, Giuseppe. Il modello
costituzionale del processo civile italiano: corso di
lesioni. Torino: Giappichelli, 1990.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recur-
sos extraordinários no STF e no STJ. Curitiba: Juruá,
2009.
BAPTISTA, Newton Doreste. Da argüição de
relevância no recurso extraordinário: comentários à
Emenda Regimental n. 3, de 12-6-1975, do Supremo
Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 1976.
BRASIL. Constituição (1934). Constituição da
República dos Estados Unidos do Brasil de 1934. Rio
de Janeiro: Imprensa Nacional, 1934.
_____. Constituição (1946). Constituição dos
Estados Unidos do Brasil (de 18 de setembro de
1946). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
47. Nesse cenário, ganha enorme destaque o julgamento da ADPF nº 132
pelo STF, justamente pela demonstração da capacidade de compreensão
dessa dimensão principiológica contida na ordem jurídica. Se os passos
da Rcl. nº 4.335/AC fossem seguidos, o natural seria esperar a afirmação
de que a Constituição passou por uma mutação constitucional para
afirmar o direito de igual tratamento das uniões homoafetivas, mas
essa possibilidade sequer foi cogitada pelo Tribunal. Vecchiatti (2011)
até tenta justificar a decisão pela via da mutação, mas tal argumento
equivocado já não foi assumido pelos julgadores, e o correto seria, como
faz Dworkin (1985, 2006), compreendê-lo à luz de uma interpretação
construtiva do Direito, que toma consciência de um processo histórico
de aprendizado ou das “ambições” a que o próprio Direito se reserva.
Afinal, o que a decisão faz é reconhecer a existência de um princípio mais
abstrato, segundo o qual o “Estado não deve tomar decisões apoiadas
em preconceitos sociais” ou, de outra forma, “nenhuma decisão estatal
pode prejudicar um grupo por simples preconceito social” (DWORKIN,
2006, p. 430).
64
JAN/17
ccivil_03/constituicao/constituicao46. htm>. Acesso
em: 16 abr. 2015.
_____. Constituição (1967). Constituição da Re-
pública Federativa do Brasil de 1967. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constituicao67.htm>. Acesso em: 16 abr. 2015.
_____. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da
União, Brasília, 17 jan. 1973.
_____. Constituição (1988). Constituição da Re-
pública Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Senado
Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 1988.
_____. Emenda constitucional n. 3, de 17 de
março de 1993. Altera os arts. 40, 42, 102, 103, 155,
156, 160, 167 da Constituição Federal. Diário Oficial
da União, 18 mar. 1993.
_____. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Ação
declaratória de constitucionalidade n. 1/DF. Diário da
Justiça, 16 jun. 1995.
_____. Supremo Tribunal Federal. Ação decla-
ratória de constitucionalidade n. 4 MC/DF. Relator:
Ministro Sydney Sanches. DJ, 11 fev. 1998. Diário da
Justiça, 21 maio 1999.
_____. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasí-
lia, 11 jan. 2002.
_____. Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007.
Dá nova redação ao art. 2º da Lei nº 8.072, de 25
de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes he-
diondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5º da
Constituição Federal. Diário Oficial da União, 29 mar.
2007. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_ato2007-2010/2007/Lei/L11464.htm>.
Acesso em: 16 abr. 2015.
_____. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Ação
Declaratória de Inconstitucionalidade n. 3510 / DF.
Diário da Justiça Eletrônico, 28 maio 2010.
_____. Supremo Tribunal Federal. Plenário.
Reclamação n. 4.355 / AC. Relator: Ministro Marco
Aurélio. DJ, 1º set. 2006. Diário da Justiça Eletrônico,
22 out. 2010.
_____. Supremo Tribunal Federal. Regimen-
to interno do STF. Brasília: STF, 2015. Disponível
em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacao

RegimentoInterno/anexo/RISTF_Janeiro_2015_ver
sao_eletronica.pdf>. Acesso em: 16 abr. 2015.
BROSSARD, Paulo. O Senado e as leis inconstitu-
cionais. Revista de Informação Legislativa, Brasília,
v. 13, n. 50, p. 55-64, abr./jun. 1976.
CAMARGO, Margarida Lacombe. O pragmatis-
mo no Supremo Tribunal Federal. In: SOUZA NETO,
Cláudio P.; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo
(Coord.). Vinte anos da Constituição Federal de 1988.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
CARVALHO, Renan Flumian. Qual é o conceito de
mutação constitucional para os ministros do STF?.
Monografia (Graduação em Direito) – Escola de
Formação, Sociedade Brasileira de Direito Público,
São Paulo, 2009.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; PE-
DRON, Flávio Quinaud. O que é uma decisão judicial
fundamentada?: reflexões para uma perspectiva
democrática do exercício da jurisdição no contexto
da reforma do processo civil. In: BARROS, Flaviane
de Magalhães; BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. (Org.).
Reforma do processo civil: perspectivas constitucio-
nais. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito
Processual Constitucional. Belo Horizonte: Manda-
mentos, 2001.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER,
Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. 19. ed. São Paulo: Malheiros,
2003.
CLÈVE, Clémerson Merlin. A fiscalização abstrata
da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição consti-
tucional democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentali-
dade do processo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
_____. Processo civil empresarial. São Paulo:
Malheiros, 2010.
DWORKIN, Ronald. Law’s Ambitions for Itself.
Virginia Law Review, v. 71, n. 2, p. 173-187, mar.
1985.
_____. O império do Direito. Tradução de Jeffer-
son Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
(Direito e Justiça).
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
_____. O Direito da liberdade: a leitura moral da
Constituição norte-americana. Tradução de Marcelo
Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
(Direito e Justiça).
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale.
8. ed. Padova: CEDAM, 1996.
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e
teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001.
GRAU, Eros Roberto. Apresentação. In: SCHMITT,
Carl. Teologia política. Tradução de Elisete Antoniuk.
Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. ix-xiv. (Del Rey In-
ternacional, n. 2).
HESSE, Konrad. A força normativa da Consti-
tuição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
JACOBSON, Arthur J.; SCHLINK, Bernhard. Cons-
titutional Crisis: The German and the American Expe-
rience. In: JACOBSON, Arthur J.; SCHLINK, Bernhard
(Org.). Weimar: a jurisprudence of crisis. Tradução
de Belinda Cooper. Berkeley/London: University of
California, 2002. p. 1-39.
JORGE, Flávio Cheim; SARTÓRIO, Elvio Ferreira.
O recurso extraordinário e a demonstração da reper-
cussão geral. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al.
(Coord.). Reforma do Judiciário: primeiras reflexões
sobre a emenda constitucional n. 45/2004. São Pau-
lo: Revista dos Tribunais, 2005.
MADEIRA, Daniela Pereira. A força da jurispru-
dência. In: FUX, Luiz (Coord.) O novo processo civil
brasileiro: direito em expectativa: reflexões acerca
do projeto do novo código de processo civil. Rio de
Janeiro: Forense: 2011.
MATTOS, Ana Letícia Queiroga. Amicus Curiae.
Belo Horizonte: Arraes, 2010.
MAUÉS, Antonio Moreira. O controle de cons-
titucionalidade das leis no Brasil como um sistema
plural. Pensar, Fortaleza, v. 15, n. 2, p. 356-384, jul./
dez. 2010.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitu-
cional: o controle abstrato de normas no Brasil e na
Alemanha. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
MINAS GERAIS. Constituição de 15 de junho de
1891. Constituição da República dos Estados Unidos
do Brasil (24 de fevereiro de 1891). Disponível em:
<http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/constituicao/
constituicao91.htm>. Acesso em: 16 abr. 2015.
65
JAN/17
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
NUNES, Dierle José Coelho. O recurso como
possibilidade jurídico-discursiva das garantias do
contraditório e da ampla defesa. Dissertação (Mes-
trado em Direito Processual) – Faculdade Mineira
de Direito, Pontifícia Universidade Católica de Minas
Gerais, Belo Horizonte, 2003.
_____. Processo jurisdicional democrático. Curi-
tiba: Juruá, 2008.
SCHMITT, Carl. Teologia política. Tradução de
Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. (Del
Rey Internacional, n. 2).
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitu-
cional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e
hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
STRECK, Lenio Luiz; CATTONI DE OLIVEIRA, Mar-
celo Andrade; LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto.
A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal
sobre o controle difuso: mutação constitucional e
limites da legitimidade da jurisdição constitucional.
JusNavigandi, Teresina, ano 12, n. 1498, 8 ago. 2007.
Disponível em: <http://jus.com.br/ artigos/10253/a-
66
JAN/17
-nova-perspectiva-do-supremo-tribunal-federal-so
bre-o-controle-difuso>. Acesso em: 15 abr. 2015.
TAVARES, André Ramos. Recurso extraordinário:
modificações, perspectivas e propostas. In: COSTA,
Hélio Rubens Batista Ribeiro. RIBEIRO, José Horá-
cio Halfeld Rezende. DINAMARCO, Pedro da Silva
(Coord.). Linhas mestras do processo civil: comemo-
ração dos 30 anos de vigência do CPC. São Paulo:
Atlas, 2004.
VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. O STF e a união
estável homoafetiva: resposta aos críticos, primeiras
impressões, agradecimentos e a consagração da ho-
moafetividade no direito das famílias. JusNavigandi,
Teresina, ano 16, n. 2870, 11 maio 2011. Disponível
em: <http:// jus.com.br/artigos/19086/o-stf-e-a-uniao-
-estavel-homoafetiva>. Acesso em: 15 abr. 2015.
VIEIRA, Renato Stanziola. Jurisdição constitu-
cional brasileira e os limites de sua legitimidade
democrática. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
COMO REFERENCIAR ESTE ARTIGO:
PEDRON, Flávio Quinaud. O julgamento da Rcl. nº 4.335/AC
e o papel do Senado Federal no controle difuso de constitu-
cionalidade. BDA – Boletim de Direito Administrativo, São
Paulo, NDJ, ano 33, n. 1, p. 50-66, jan. 2017.
 JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Constituição de Estado-membro – Dispositivo que

impede servidor público estadual de substituir, sob qualquer
pretexto, trabalhadores de empresas privadas em greve, ressalvada a
legislação federal – Constitucionalidade – Ausência de comprometimento
das competências do Governador – Mera explicitação
de prática desabonada pela Constituição Federal

ADIn. nº 232/RJ

Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro

Interessada: Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro

Relator: Min. Teori Zavascki

Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Art. 77, inc. XXIII. Impedimento à substituição de traba-
lhadores de empresas privadas por servidores, ressalvada a legislação federal. Legitimidade formal.
ausência de comprometimento das competências do Governador do Estado. Mera explicitação de
prática desabonada pela CF.
1. A experiência jurisprudencial dessa Suprema Corte consolidou ao longo do tempo o entendimento
de que as regras básicas do processo legislativo presentes na Constituição Federal incorporam noções
elementares do modelo de separação (e interação) dos Poderes Públicos constituídos, o que as torna
de observância mandatória no âmbito das ordens jurídicas locais, por imposição do art. 25 da CF.
2. Desde que (a) respeitadas as linhas básicas que regem a relação entre poderes na Federação – no
que se incluem as regras de reserva de iniciativa – e desde que (b) o Parlamento local não suprima
do Governador de Estado a possibilidade de exercício de uma opção política legítima dentre aquelas
contidas na sua faixa de competências típicas, pode a Constituição Estadual dispor de modo singular
a respeito do funcionamento da respectiva Administração Pública.
3. O inc. XXIII do art. 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro não retira do Governador do Estado
uma alternativa viável de aproveitamento dos servidores locais, mas apenas proíbe que a substituição
dos grevistas venha a ser implementada para servir a pretextos outros que não a emergencialidade.
4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

ACÓRDÃO Lewandowski (Presidente), que julgavam procedente

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acor-
dam os Ministros do STF, em sessão plenária, sob
a presidência do Min. Ricardo Lewandowski, na
conformidade da ata de julgamentos e das notas
taquigráficas, por maioria, em julgar improcedente
o pedido formulado na ação, nos termos do voto do
Relator. Vencidos os Min. Marco Aurélio e Ricardo
a ação.
Brasília, 5 de agosto de 2015 (data do julgamento).
Min. Teori Zavascki, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Min. Teori Zavascki (Relator): Em exame
ação direta de inconstitucionalidade promovida pelo

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JAN/17
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Governador do Estado do Rio de Janeiro para objetar
contra a validade constitucional do inc. XXIII do art.
77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, cuja
literalidade é a seguinte:
Art. 77. …............................................................
XXIII – ressalvada a legislação federal aplicável,
ao servidor público estadual é proibido substituir,
sobre qualquer pretexto, trabalhadores de empresas
privadas em greve;
O requerente pondera que o dispositivo em
questão seria formal e materialmente desconforme
com o texto da Constituição Federal. A sua invalidade
decorreria do desatendimento das regras de iniciativa
constantes dos arts. 61, inc. II, als. b e c; e 84, incs.
II e IV, que atribuiriam ao Chefe do Poder Executivo
local a prerrogativa de iniciar os processos legislativos
pertinentes à organização administrativa do Estado e
ao regime jurídico de seus servidores públicos.
Sustenta que, como a regra atacada não faz
distinção entre as “empresas privadas” por ela atingi-
das, ela alcançaria empresas públicas, sociedades de
economia e também as concessionárias de serviços
públicos, sem exceção. Com isso, retiraria do Gover-
nador do Estado a prerrogativa de adotar medidas
para neutralizar os efeitos dramáticos de eventuais
paralisações, tolhendo-o, assim, na direção superior
dos serviços que lhe são subordinados.
Convocada a se manifestar, a Assembleia Legisla-
tiva do Estado do Rio de Janeiro informou ser impró-
pria a presunção de que o texto impugnado não teria
ressalvado as concessionárias,
já que dispensável tal excepcionalidade, uma vez que
ela está implícita na regra, porque, à evidência, os
serviços públicos prestados pelas concessionárias não
podem sofrer solução de continuidade (fls. 44).
Quanto ao vício de forma suscitado, afirmou que
o poder constituinte outorgado segundo o art. 11 do
ADCT não estaria condicionado à observância das
regras de iniciativa.
O Advogado-Geral da União (fls. 51-59) acedeu
aos argumentos prestados pela Assembleia local,
acrescentando que o poder constituinte estadual es-
taria vinculado apenas aos princípios da Constituição
Federal, e não à disciplina por ele conferida a toda e
qualquer matéria.
O Procurador-Geral da República concluiu, de
maneira convergente, em parecer que opina pela
improcedência do pedido.
68
JAN/17
Por ofício juntado aos autos em 1º.3.2002, a
Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro cor-
roborou a vigência do dispositivo hostilizado, situação
que se mantém até a presente data.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Min. Teori Zavascki (Relator): 1. A argumen-
tação deduzida na inicial acentua basicamente a linha
da ilegitimidade formal. Alega-se, em suma, que, ao
inscrever no texto da Constituição do Estado do Rio
de Janeiro uma vedação à substituição de trabalha-
dores de empresas privadas por servidores públicos,
a Assembleia Constituinte local teria se apropriado de
um juízo político que caberia unicamente ao Gover-
nador do Estado, a quem a Constituição Federal teria
reservado a prerrogativa de dar início a processos
legislativos sobre o regime jurídico dos servidores e
sobre a organização da Administração Pública local,
bem como a autoridade para conduzir a direção su-
perior do Executivo.
Realmente, a experiência jurisprudencial dessa
Suprema Corte consolidou ao longo do tempo o
entendimento de que as regras básicas do processo
legislativo presentes na Constituição Federal incorpo-
ram noções elementares do modelo de separação (e
interação) dos Poderes Públicos constituídos, o que
as torna de observância inafastável no âmbito das
ordens jurídicas locais, por imposição do art. 25 da CF.
As regras de iniciativa reservada, por demarcarem
de forma incisiva o terreno de competências privativas
assinaladas a cada uma das instância[s] políticas do
País, estão entre as disposições mais representativas
da identidade institucional da Federação brasileira, e
por isso mereceram capítulo especial no repertório
de julgados do Tribunal. Interpretando-as, o STF as-
severou que à força normativa das regras de iniciativa
corresponde não apenas um encargo positivo a ser
cumprido pelas Assembleias Legislativas – que ficam
obrigadas a reproduzi-las – mas também uma eficácia
negativa, que as impede de abordar, ainda que por
deliberação em momento constituinte, temas que são
alçados à iniciativa de outras autoridades públicas.
Nesse sentido, a Corte já resolveu, a respeito
da própria Constituição Estadual do Rio de Janeiro,
que não poderia ter a Assembleia Legislativa flumi-
nense vindo a (a) tratar dos requisitos para ingresso

no serviço público, estabelecendo um prazo mínimo
de 5 anos de exercício como condição para o acesso
(ADIn. nº 243, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio,
DJ de 29.11.2002); (b) facultar a transformação em
pecúnia de períodos de licença especial e férias não
gozadas (ADIn. nº 227, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ
de 18.5.2001); (c) assegurar o direito de nomeação no
prazo de 180 (cento e oitenta) dias a todo e qualquer
candidato aprovado dentro do número de vagas para
concursos (ADIn. nº 2931, Rel. Min. Carlos Britto, DJ
de 29.9.2006); e (d) impor o pagamento de décimo
terceiro salário em data e forma definidas (ADIn. nº
1448, Red. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de
10.10.2007).
Em todos esse[s] casos, predominou a compreen-
são de que, ao trazer para a positividade superior
da Constituição Estadual conteúdos que deveriam
merecer ponderação em sede de legislação ordinária,
a Assembleia Legislativa teria suprimido da avaliação
do Chefe do Poder Executivo local a conveniência e a
oportunidade de propor o debate a respeito de temas
que estariam tipicamente submetidos à sua alçada
política, como o são aqueles relativos à remuneração
de cargos, empregos e funções (art. 61, § 1º, inc. I, al.
a, da CF), ao regime jurídico dos servidores (art. 61,
§ 1º, inc. I, al. c, da CF), bem como à organização da
Administração local (art. 61, § 1º, inc. I, al. e, da CF).
Permitir o tratamento desses temas diretamente
no texto da Constituição Estadual equivaleria, portan-
to, a esvaziar as competências próprias do Chefe do
Poder Executivo.
2. Contudo, isso não quer dizer que toda e
qualquer norma federal referente à Administração
Pública deva ser obrigatoriamente transportada para
as Constituições Estaduais, ou, o que seria ainda mais
restritivo, que estejam as Assembleias Constituintes
Estaduais submetidas a uma completa interdição
na disciplina das regras gerais de funcionamento da
Administração local, devendo se ater estritamente à
reprodução do texto federal.
Somente as normas de cunho substantivo é que
devem ser necessariamente adotadas pelo Cons-
tituinte local. A propósito, e também tratando de
norma da Constituição do Estado do Rio de Janeiro,
no julgamento da ADIn. nº 3225, o Min. Cezar Peluso
fez observar o seguinte:
Em primeiro lugar, não encontro ofensa ao prin-
cípio federativo, a qual, no entender da autora, estaria
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
na feição assimétrica que a norma estadual impugnada
deu a um dos aspectos do correspondente processo
legislativo em relação ao modelo federal.
Ora, a exigência constante do art. 112, § 2º, da
Constituição fluminense consagra mera restrição
material à atividade do legislador estadual, que com
ela se vê impedido de conceder gratuidade sem pro-
ceder à necessária indicação da fonte de custeio. É
assente a jurisprudência da Corte no sentido de que
as regras do processo legislativo federal que devem
[ser] reproduzidas no âmbito estadual são apenas as
de cunho substantivo, coisa que se não reconhece ao
dispositivo atacado.
É que este não se destina a promover alterações
no perfil do processo legislativo, considerado em
si mesmo; volta-se, antes, a estabelecer restrições
quanto a um produto específico do processo e que
são eventuais leis sobre gratuidades. É, por isso,
equivocado ver qualquer relação de contrariedade
entre as limitações constitucionais vinculadas ao
princípio federativo e a norma sob análise, que delas
não desbordou.
Assim, desde que (a) respeitadas as linhas básicas
que regem a relação entre poderes na federação brasi-
leira – no que se incluem, por excelência, as regras de
reserva de iniciativa – e desde que (b) o parlamento
local não suprima do Governador de Estado a possi-
bilidade de exercício de uma opção política legítima
dentre aquelas contidas na sua faixa de competências
típicas, pode a Constituição Estadual dispor de modo
singular a respeito do funcionamento da respectiva
Administração Pública, sobretudo quando essa dis-
ciplina peculiar traduza a concretização de princípios
também contemplados no texto federal.
3. É justamente isso o que sucede no particular.
Fazendo ressalva à legislação federal aplicável, o texto
impugnado proíbe que servidor público estadual seja
designado para substituir, sob qualquer pretexto, tra-
balhadores de empresas privadas em greve.
Embora o preceito esteja sem dúvida alguma
relacionado ao funcionamento da Administração
Pública fluminense, ele não se sobrepôs ao campo de
discricionariedade política que a Constituição Federal
reservou, com absoluta exclusividade, à iniciativa do
Governador do Estado. Nem tampouco se prestou o
preceito a dar à Administração local uma configuração
definitiva, criando órgãos, cometendo atribuições
ou fixando prazos para a função executiva que não
estivessem previstos no texto da Constituição Federal.
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JAN/17
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Cumpre recordar que, ao apreciar pedido de
cautelar manifestado na ADIn. nº 1164, o Plenário
do STF já não via plausibilidade na tese que atribuía
inconstitucionalidade formal a uma norma da Lei Or-
gânica do Distrito Federal cujo conteúdo era idêntico
ao que se tem na espécie. Naquela ocasião, o Min.
Carlos Veloso apontou o seguinte:
Não vejo, entretanto, relevância na arguição de
inconstitucionalidade.
Proibir a lei que servidores públicos substituam
empregados de empresas privadas em greve não me
parece afrontoso ao dispositivo constitucional que
estabelece que é da iniciativa privativa do Chefe do
Executivo as leis que disponham sobre a organização
administrativa, serviços públicos e pessoal e sobre
servidores públicos e seu regime jurídico (C.F., art. 61,
§ 1º, inc. II, als. b e c).
De pronto afasta-se a questão do regime jurídico
dos servidores públicos, dado que este “corresponde
ao conjunto de normas que disciplinam os diversos
aspectos das relações estatutárias ou contratuais,
mantidas pelo Estado com seus agentes”, conforme
lecionou, nesta Casa, o em. Min. Celso de Mello, no
voto que proferiu na ADIn. nº 766/RS. Ora, a lei, no
caso, simplesmente proíbe que servidores públicos do
Distrito Federal substituam empregados de empresas
privadas em greve.
O dispositivo legal em apreço dirige-se mais à
Administração Pública e diz respeito, muito menos, à
sistemática de pessoal.
Também não vejo ofensa ao art. 84, incs. II e VI, da
CF, pelo menos ao primeiro exame. É dizer, o dispositi-
vo legal não impede que o Chefe do Executivo exerça a
direção superior da Administração, tampouco o impe-
de de dispor sobre a organização e o funcionamento
da Administração, mesmo porque tais atribuições são
exercidas na forma da lei. O inc. VI do art. 4 é expresso,
aliás, nesse sentido.
A norma sob exame também não possui qual-
quer deficiência formal. Na verdade, o seu conteúdo
é basicamente expletivo. Ao vedar a substituição de
trabalhadores grevistas por servidores públicos, o dis-
positivo impugnado pretendeu coibir a institucionali-
zação do “desvio de função” como prática frustrante
do direito de greve de trabalhadores da in[i]ciativa
privada. Em outras palavras, a Constituição local ape-
nas textualizou um comportamento administrativo
que já seria condenável pela ordem constitucional
federal, tendo em vista a incidência de princípios de
larga ascendência no campo da Administração Pública.
70
JAN/17
Com efeito, a própria Constituição Federal sinaliza
hipóteses de excepcionalidade, em que envolvidas
“necessidades inadiáveis da comunidade” (art. 9º, §
1º, da CF), que poderiam justificar o deslocamento
de servidores para o exercício temporário de funções
alheias aos correspondentes cargos. É como dispõe,
aliás, o inc. XVII do art. 117 da Lei nº 8.112/1990, a
saber:
Capítulo II
Das Proibições
Art.117. Ao servidor é proibido: (Vide Medida
Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
.............................................................................
XVII – cometer a outro servidor atribuições es-
tranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de
emergência e transitórias;
Não poderia ser de outro modo. Afinal, a conti-
nuidade dos serviços, além de ser decorrência direta
da indisponibilidade do interesse público, é premissa
indispensável para a garantia da coesão e da interde-
pendência social (nesse sentido, as palavras do Min.
Eros Grau proferidas no voto condutor do MI nº 712).
Presentes situações emergenciais, aliás, a Constituição
Federal relativiza até mesmo a exigência de concurso
público (Art. 37, inc. IX). É intuitivo que, se pode o
Estado contratar sem concurso para suprir um estado
de carência extremo no âmbito dos serviços públicos,
também pode deslocar parcela de seus servidores
para evitar a interrupção do atendimento da coleti-
vidade, o que pode suceder ainda que por motivo de
greve, desde que nos termos da legislação federal.
Pois bem, o inc. XXIII do art. 77 da Constituição
do Estado do Rio de Janeiro contempla essa ressalva
de emergencialidade, tanto assim que remete à le-
gislação federal a respeito de greve. O preceito não
retira do Governador do Estado uma alternativa viável
de aproveitamento dos servidores a ele submetidos
para o benefício da respectiva Administração. O que
se proíbe é que a substituição dos grevistas venha a
ser implementada para servir a pretextos outros que
não o da própria emergencialidade, proibição que, de
resto, já se mostra compatível com os princípios de
Direito Público consagrados na própria Constituição
Federal.
4. Ante o exposto, julgo improcedente a ação
direta. É o voto.

VOTO
O Sr. Min. Edson Fachin: Sr. Presidente, tenho a
honra de acompanhar o em. Relator. Entendo que, no
caso, circunstâncias similares de alegação de incons-
titucionalidade formal já foram afastadas por este
Tribunal em outras situações precedentes.
No que concerne à inconstitucionalidade mate-
rial, inexiste, já que o próprio dispositivo atacado prin-
cipia dizendo “ressalvada a legislação federal”. Como
sabemos – o il. Ministro-Relator citou –, a legislação
federal prevê que, em casos de greve ilegal, o gestor
público está autorizado a tomar as providências para
garantir os serviços indispensáveis e inadiáveis para
a comunidade.
Portanto, não vejo como acolher a pretensão
da inconstitucionalidade e acompanho o julgamento
improcedente, tal como proposto pelo em. Relator.
O Sr. Min. Marco Aurélio: Presidente, a matéria
versada na Constituição do Estado seria quanto a pro-
jeto de lei de iniciativa do Executivo. Então, quando o
constituinte derivado – que é o constituinte estadual
– resolveu inserir o tema na Carta do Estado, acabou
por manietar o Executivo ou dificultar, diria melhor, a
iniciativa do Executivo, porque, para alterar o dispos-
to, terá que se valer de uma emenda constitucional,
cuja aprovação não corre segundo a aprovação de lei
ordinária.
Enfrentamos situações muito parecidas com essa
e glosamos essa prática, ou seja, o fato de inserir-se
na Carta estadual a disciplina de matéria cujo projeto
de lei deveria ser encaminhado à Assembleia Legis-
lativa pelo Chefe do Poder Executivo. Fui Relator de
um caso alusivo à Constituição do Estado da Bahia em
que, afastando-se a iniciativa do próprio Tribunal de
Justiça quanto a projeto de lei, previu-se que nele não
se poderia ter número de cadeiras acima de certo limi-
te – ADIn. nº 3.362/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
Relator do Acórdão Min. Marco Aurélio, julgamento:
30.8.2007; Órgão Julgador: Tribunal Pleno. É o caso.
E citou, inclusive, na primeira parte do voto que me
foi apresentado agora – já que não recebo voto de
Colega antes do pregão do processo –, o próprio Re-
lator, no que disse que não se pode, mediante norma
constitucional estadual, interditar a atuação do Chefe
do Poder Executivo.
Indago: a norma seria materialmente constitu-
cional? Não! Passou a ser, em termos de disciplina,
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
simplesmente porque o constituinte derivado resol-
veu, antecipando-se ao que poderia ser a iniciativa do
Governador, disciplinar a matéria.
Julgo procedente o pedido formulado pelo Go-
vernador do Estado do Rio de Janeiro.
VOTO
O Sr. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente): Eu
peço vênia ao em. Relator para acompanhar o Min.
Marco Aurélio.
Eu também observo que em situações análogas
nós já glosamos esse tipo de iniciativa por parte do
constituinte derivado estadual. Eu, verificando aqui a
inicial, que foi subscrita pelo Governador do Estado
e pelo Procurador do Estado, S. Exa., o governador,
na verdade, está defendendo a competência que lhe
reserva a Constituição Federal no art. 61, § 1º, no que
diz respeito à iniciativa de temas que versem sobre a
organização administrativa, os servidores públicos e o
seu regime jurídico. Portanto, em primeiro lugar, trata-
-se de defender um princípio, quer dizer, o constituinte
derivado instituiu um impedimento, uma dificuldade
ao Governador para que ele possa prover sobre a
organização administrativa e os servidores públicos.
Mas há mais: eu fiquei impressionado com a ar-
gumentação veiculada na inicial em que o Governador
e aqueles que o representam em Juízo consignam o
seguinte:
“A regra aqui imputada como inconstitucional é a
criação do constituinte estadual, sem equivalente na
legislação federal,” de uma norma, enfim, inovadora
no ordenamento jurídico nacional. “Em sendo as socie-
dades de economia mista e as empresas públicas pes-
soas jurídicas de Direito Privado, e não excepcionando
o dispositivo as concessionárias do serviço público,
a regra tendo como consequência direta” – isso que
impressiona – “impedir que o Governador do Estado
neutralize, quando julgar necessário, os efeitos, por
vezes dramáticos, de paralisações do serviço público”.
Então, na verdade, a meu ver, trata-se de uma nor-
ma de caráter eminentemente político que impede...
O Sr. Min. Marco Aurélio: V. Exa. me permite? Há
sociedades de economia mista que prestam serviços
essenciais.
O Sr. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente):
Exatamente.
71
JAN/17
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Então aqui é uma norma de caráter político
inserida no texto da Constituição local que manieta
o Governador em caso de greves. Então eu peço vê-
nia ao em. Relator, tanto em razão dos precedentes
análogos que já passaram por este Plenário, tanto
com fundamento nessa argumentação e também
nas razões expostas pelo Min. Marco Aurélio, para
acompanhá-lo.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Min. Gilmar Mendes: Presidente, pelo que
entendi do voto do Min. Teori Zavascki, S. Exa. está
partindo da premissa de que já há lei federal auto-
rizando.
O Sr. Min. Marco Aurélio: Não, a lei citada apenas
versa a impossibilidade de ocupante de cargo público
transferir os afazeres desse mesmo cargo. É a Lei nº
8.112/1990. Ela não trata, pelo menos assim percebo
– pode ser que esteja equivocado –, da matéria em
debate.
O Sr. Min. Teori Zavascki: V. Exa. me permite? É
que a norma estadual começa com uma ressalva.
O Sr. Min. Marco Aurélio: Ela não trata especifica-
mente... Presidente, estou com a palavra num aparte
ao Min. Gilmar Mendes?
O Sr. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente): Sim.
O Sr. Min. Marco Aurélio: A Lei nº 8.112/1990
não trata especificamente no que transcrito o pre-
ceito na folha 5 do voto do Relator, da espécie. Ou
seja, não se tem, no campo federal, e muito menos,
na Constituição Federal, disposição semelhante, que,
considerado o poder constituinte originário de 1988,
tenha disposto quanto a essa proibição.
O Sr. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente):
Min. Teori.
O Sr. Min. Teori Zavascki (Relator): Esses pontos
foram enfrentados no meu voto e não vejo essa in-
compatibilidade com os nossos precedentes. Nossos
precedentes tratam de outra coisa.
Procurei demonstrar no voto que aqui não se está
tratando de matérias exclusivas do Governador, e que
a própria norma estadual faz ressalva subordinando a
invocação da legislação do Estado aos parâmetros da
lei federal a respeito, quer dizer, a questão da emer-
gencialidade não está vedada. Não tem essa proibição.
72
JAN/17
O Sr. Min. Celso de Mello: É o art. 12 da Lei de
Greve.
O Sr. Min. Teori Zavascki: É. O art. 12 da Lei de
Greve. Como não há esse perigo de limitar a ação do
Governador, não há mudança substancial na organi-
zação do Estado do Rio de Janeiro. A norma trata de
outra coisa, no meu entender.
O Sr. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente): Mas
suponhamos que... Bem, eu acompanhei o Ministro,
não quero polemizar, evidentemente, já proferi o
meu voto.
Eu, aqui, insisto: o meu voto, acompanhando o
Min. Marco Aurélio, teve como fundamento exata-
mente esse fato. Eu entendo que a introdução desse
dispositivo na Constituição do Rio de Janeiro teve um
caráter político, para impedir que o Governador, em
uma greve de uma concessionária de serviço público,
que presta um serviço essencial, eventualmente pos-
sa substituir os grevistas por funcionários públicos.
Isto me parece que é uma seara em que é própria
do Governador, inclusive é dever dele permitir que
os serviços públicos essenciais não sofram solução
de continuidade, que, aliás, é um princípio básico da
Administração Pública.
Mas respeito o ponto de vista de V. Exa. V. Exa.
deu um excelente voto. E peço vênia para ficar ven-
cido, acompanhando a divergência do Min. Marco
Aurélio.
O Sr. Min. Teori Zavascki (Relator): É que a legis-
lação ressalva a legislação federal.
VOTO
O Sr. Min. Gilmar Mendes: Presidente, eu vou
acompanhar também o em. Relator tendo em vista
exatamente a ressalva que faz remissão à lei federal,
e o art. 12 da Lei de Greve é expresso ao dizer:
No caso de inobservância do disposto no artigo
anterior, o Poder Público assegurará a prestação dos
serviços indispensáveis.
Foi exatamente a leitura que fez o...
O Sr. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente): Eu
pensei nisso. Mas como é que ele faria isso?
O Sr. Min. Marco Aurélio: A Constituição do Es-
tado obstaculiza.

O Sr. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente):
É, mas como é que ele faria isso? Com contratações
emergenciais, que a própria Constituição autoriza.
O Sr. Min. Gilmar Mendes: O dispositivo diz “res-
salvada a legislação”.
O Sr. Min. Marco Aurélio: … e a norma federal a
viabiliza.
O Sr. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente): E
não substituindo de maneira mais fácil, mais imediata
e mais direta por meio de servidores públicos.
O Sr. Min. Gilmar Mendes: Também tive esse
desconforto, mas a mim me parece que a expressão,
e acho que essa é a leitura, tanto é que eu imaginava
que se pudesse até fazer uma interpretação conforme:
ressalvada a legislação federal aplicável, ao servidor
público estadual é proibido substituir, sob qualquer
pretexto, trabalhadores de empresas privadas em
greve.
Portanto, na hipótese de greve, que é disso que
se cuida, autoriza-se, por conta do disposto no art. 12.
Existe legislação federal.
A mim me parece que isso é suficiente, embora
o dispositivo não deixa de ter um caráter peculiar e
idiossincrásico.
O Sr. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente):
Imagine que o Rio de Janeiro, e isso acontece em
quase todos os Estados, tem um núcleo de servido-
res que cuidam da coleta do lixo domiciliar, que são
contratados diretamente pela Administração. Mas o
serviço é tamanho que é necessário contratar empre-
sas terceirizadas.
Na hipótese de greve, o Governador poderia,
eventualmente, transladar aquele[s] servidores pú-
blicos contratados diretamente para substituir os
grevistas, que fazem parte de empresas privadas, sem
maiores dificuldades. E esse dispositivo, a meu ver, im-
pede isso. Impede essa pronta reação do Governador.
Então eu entendo, data venia...
O Sr. Min. Gilmar Mendes: O art. 12 não autori-
zaria?
O Sr. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente):
Sim, mas o art. 12, a meu ver, diante dessa proibição,
exigiria que o Governador se utilizasse do dispositivo
constitucional que o autoriza a fazer contratações
emergenciais sem concurso público e por tempo
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
determinado. Quer dizer, dificulta a atuação do Go-
vernador no momento de emergência, mas...
O Sr. Min. Gilmar Mendes (Relator): Mera realo-
cação de servidores.
O Sr. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente):
Aqui, seria uma mera realocação de servidores. Real-
mente, está sendo proibida.
O Sr. Min. Gilmar Mendes (Relator): Bom. Acho
que é importante um debate para deixar assente que
isso é possível.
O Sr. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente): É
possível.
O Sr. Min. Luiz Fux: É porque a regra básica é: o
servidor público estadual não pode substituir, a qual-
quer pretexto, trabalhadores de empresas privadas
em greve. Ressalvadas as hipóteses...
O Sr. Min. Edson Fachin: Sr. Presidente, exatamen-
te com a preocupação de V. Exa. é que acompanhei o
em. Relator. Eu estou entendendo que está albergada
na interpretação acolhida pelo em. Relator a vossa
preocupação. Só para deixar registrada.
O Sr. Min. Marco Aurélio: Presidente, não há
campo para a interpretação conforme. O dispositivo
não é ambíguo. É categórico. O preceito da Carta
do Estado proíbe que [h]aja prestação de serviço,
por servidor, considerada greve em sociedade de
economia mista.
O Sr. Min. Celso de Mello: O art. 12 da Lei de
Greve determina que o Poder Público adote as me-
didas necessárias à proteção do interesse público e à
preservação de sua integridade.
O Sr. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente): V.
Exa. entende, então, que, no caso de uma greve, se
o governador invocar a Legislação Federal, especial-
mente o art. 12, ele poderia trasladar aos servidores
públicos?
O Sr. Min. Celso de Mello: Sem qualquer dúvida,
não obstante essa medida ostente caráter extraordi-
nário.
O Sr. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente):
Bom, se for essa a interpretação da Corte...
O Sr. Min. Marco Aurélio: Presidente, estamos
a discutir o vício formal. Estamos a perquirir se a
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JAN/17
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
iniciativa, no caso, considerado um projeto de lei,
seria ou não do Governador. E seria. Não estou indo
ao mérito da norma, ao vício material, quando po-
deria considerar essa ressalva contida no preceito,
ou seja, o fato de se ressalvar a legislação federal. O
que estou examinando é se o legislador constituinte
derivado estadual poderia ou não dispor sobre a
matéria. E digo que não poderia, porque, pela Carta
Federal, a iniciativa de projeto de lei seria do Chefe
do Poder Executivo.
O Sr. Min. Celso de Mello: Esta Suprema Corte,
em precedente firmado no julgamento plenário da
ADIn. nº 1.164/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, que
impugnava norma inscrita na Lei Orgânica do Dis-
trito Federal, de conteúdo idêntico ao que consta
do inc. XXIII do art. 77 da Constituição fluminense,
não vislumbrou plausibilidade jurídica na pretensão
de inconstitucionalidade então deduzida, afastan-
74
JAN/17
do, em consequência, entre outras, a alegação de
ofensa ao art. 61, § 1º, inc. II, al. c, da CF.
O Sr. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente):
Pois não.
CONFIRMAÇÃO DE VOTO
O Sr. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente):
Diante do entendimento da Corte no que diz respeito
ao aspecto material, dizendo que essa ressalva que se
faz no sentido da aplicação da Lei Federal, tornando
possível, pois, que os servidores públicos da Adminis-
tração direta possam intervir em situações de greve,
entendo que, do ponto de vista material, não há
inconstitucionalidade. Mas continuo acompanhando
o Min. Marco Aurélio, data venia, entendendo, sim,
que os Parlamentares, por meio de uma emenda
constitucional, ingressaram numa seara exclusiva da
iniciativa do Governador.
 JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Ensino superior – Diploma de graduação emitido por estabelecimento estrangeiro

Pretensa revalidação automática em universidade brasileira – Não cabimento
Determinação de processo seletivo – Verificação da capacidade técnica do
profissional e sua formação, sem prejuízo da responsabilidade social que
envolve o ato – Não revogação do Dec. nº 80.419/1977 pelo Dec. nº 3007/1999
Ato internacional recepcionado no Brasil com status de lei ordinária

REsp. nº 1.215.550/PE

Recorrente: José Daniel Dieguez Almaguer

Recorrido: Conselho Regional de Medicina do Estado de Pernambuco (Cremepe)

Interessada: Universidade Federal de Pernambuco

Relator: Min. Og Fernandes

Recurso especial repetitivo. Direito Administrativo. Curso superior. Diploma obtido no exterior.
Registro em universidade brasileira. Convenção Regional sobre o Reconhecimento de Estudos, Tí-
tulos e Diplomas de Ensino Superior na América Latina e Caribe. Vigência. Ausência de revalidação
automática.
1. “A Convenção Regional sobre o Reconhecimento de Estudos, Títulos e Diplomas de Ensino Su-
perior na América Latina e no Caribe, incorporada ao ordenamento jurídico nacional por meio do
Dec. nº 80.419/1977, não foi, de forma alguma, revogada pelo Dec. nº 3.007, de 30.3.1999. Isso
porque o aludido ato internacional foi recepcionado pelo Brasil com status de lei ordinária, sendo
válido mencionar, acerca desse particular, a sua ratificação pelo Dec. Legislativo nº 66/1977 e a sua
promulgação através do Dec. nº 80.419/1977. Dessa forma, não há se falar na revogação do decreto
que promulgou a Convenção da América Latina e do Caribe em foco, pois o Dec. nº 3.007/1999,
exarado pelo Sr. Presidente da República, não tem essa propriedade” (REsp nº 1.126.189/PE – Rel.
Min. Benedito Gonçalves – 1ª Turma – DJe de 13.5.2010).
2. O Dec. nº 80.419/1977 não contém determinação específica para revalidação automática dos
diplomas emitidos em países abarcados pela referida convenção.
3. “O art. 53, inc. V, da Lei nº 9.394/1996 permite à universidade fixar normas específicas a fim de
disciplinar o referido processo de revalidação de diplomas de graduação expedidos por estabele-
cimentos estrangeiros de ensino superior, não havendo qualquer ilegalidade na determinação do
processo seletivo para a revalidação do diploma, porquanto decorre da necessidade de adequação
dos procedimentos da instituição de ensino para o cumprimento da norma, uma vez que de outro
modo não teria a universidade condições para verificar a capacidade técnica do profissional e sua
formação, sem prejuízo da responsabilidade social que envolve o ato” (REsp nº 1.349.445/SP – Rel.
Min. Mauro Campbell Marques – 1ª Seção – DJe de 14.5.2013).
4. Recurso especial a que se nega provimento. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC
e da Resolução STJ nº 8/2008.

75
JAN/17
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em
que são partes as acima indicadas, acordam os Minis-
tros da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao recurso especial,
nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs.
Min. Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves,
Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Regina Helena
Costa, Olindo Menezes (Desembargador Convocado
do TRF1ªR) e Humberto Martins votaram com o Sr.
Ministro-Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho.
Brasília, 23 de setembro de 2015 (data do jul-
gamento).
Min. Herman Benjamin, Presidente.
Min. Og Fernandes, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Min. Og Fernandes (Relator): Trata-se de
recurso especial interposto por José Daniel Dieguez
Almaguer, fundamentado nas als. a e c do permissivo
constitucional, em oposição a acórdão do TRF5ªR,
assim ementado:
Administrativo e Constitucional. Dec. nº
80.419/1977. Revogação. Diploma estrangeiro. Re-
validação automática. Inadmissibilidade.
1. A “Convenção Regional sobre o Reconhe-
cimento de Estudos, Títulos e Diplomas de Ensino
Superior na América Latina e no Caribe” não firmou
a revalidação automática dos diplomas para fins de
exercício profissional, mas tão somente o desejo de
fazê-lo futuramente, quando adotadas as medidas
necessárias a tanto.
2. O Dec. nº 3.007/1999, onde se impunha o
cumprimento da convenção, foi revogado pelo Dec.
nº 3.007/1999.
3. Apelações e remessa oficial providas (e-STJ
fls. 324).
O recorrente aponta violação dos arts. 1º, 2º, 4º
e 5º da Convenção Regional sobre o Reconhecimento
de Diploma de Ensino Superior na América Latina e
no Caribe, aprovada pelo Dec. Legislativo nº 66/1977
e promulgada pelo Dec. Presidencial nº 80.419/1977,
bem como do art. 48, § 2º, da Lei nº 9.394/1996.
Argumenta que esses atos normativos fixaram a
76
JAN/17
revalidação automática dos diplomas estrangeiros e
dos certificados de especialista expedidos em países
signatários da convenção. Aponta dissenso jurispru-
dencial com precedentes que cita.
O apelo foi admitido na origem e indicado como
representativo de controvérsia, o que foi mantido
nesta Corte por decisão do em. Min. Castro Meira.
A em. Subprocuradora-Geral da República Ana
Borges Coelho Santos emitiu parecer no sentido do
conhecimento parcial e, nessa extensão, pelo não
provimento do recurso especial.
Confiram-se os termos da ementa do aludido
parecer ministerial:
Recurso especial. Representativo de contro-
vérsia. Administrativo. Ensino superior. Convenção
Regional sobre o Reconhecimento de Estudos, Títulos
e Diplomas de Ensino Superior na América Latina e
Caribe. Não revogação do Dec. nº 80.419/1977. Re-
validação automática. Impossibilidade. Dissídio juris-
prudencial. Indicação de entendimento ultrapassado.
– A Convenção Regional sobre o Reconheci-
mento de Estudos, Títulos e Diplomas de Ensino
Superior na América Latina e no Caribe, incorpora-
da ao ordenamento jurídico nacional por meio do
Dec. nº 80.419/1977, não foi revogada pelo Dec. nº
3.007/1999. O aludido ato internacional foi recep-
cionado pelo Brasil com status de lei ordinária, não
possuindo o ato normativo exarado pelo Sr. Presiden-
te da República o condão de revogá-lo.
– Embora não revogado, o Dec. nº 80.419/1977
não autoriza a validação automática de diplomas e
títulos obtidos em países signatários da Convenção
Regional sobre o Reconhecimento de Estudos, Títulos
e Diplomas de Ensino Superior na América Latina e
no Caribe, pois suas disposições constituem preceitos
programáticos, protocolos de intenções que sugerem
aos Estados signatários a criação de mecanismos para
o reconhecimento dos diplomas obtidos no exterior.
– Patente a necessidade de instauração do
procedimento de revalidação dos diplomas estran-
geiros, visando realizar o devido cotejo entre o curso
realizado no exterior e o ministrado por instituições
pátrias, a fim de evidenciar, dentre outros requisitos
essenciais, a grade curricular, o conteúdo progra-
mático e a carga horária seguida pela instituição de
ensino alienígena e, caso necessárias, as devidas
adequações às exigências nacionais, em especial, à
Lei de Diretrizes e Bases da Educação. Inteligência do
§ 2º do art. 48 da Lei nº 9.394/1996.
 JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
– Não deve ser conhecido o recurso pela al. c,
vez que os acórdãos apontados como paradigmas
não revelam o entendimento atual dos Tribunais
Regionais Federais.
– Parecer pelo conhecimento parcial e, nessa
extensão, pelo não provimento do recurso especial.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Min. Og Fernandes (Relator): Na origem,
José Daniel Dieguez Almaguer informa que se formou
em Medicina pelo Instituto Superior de Ciências
Médicas de La Habana, em 29.7.1993, buscando
que a Universidade Federal de Pernambuco (UFPE)
fosse compelida a fornecer a documentação neces-
sária ao registro profissional sem a necessidade de
revalidação.
Sustentara que o Dec. nº 3.007/1999 não pode-
ria ter revogado o Dec. nº 80.419/1977, que sancio-
nou a Convenção Regional sobre o Reconhecimento
de Estudos, Títulos e Diplomas de Ensino Superior
na América Latina e no Caribe.
Nesse ponto, tem razão o recorrente, como bem
salientou o em. Min. Benedito Gonçalves quando do
julgamento do REsp nº 1.126.198/PE:
Sob esse ângulo, inicialmente insta expor que
a Convenção Regional sobre o Reconhecimento
de Estudos, Títulos e Diplomas de Ensino Superior
na América Latina e no Caribe, incorporada ao or-
denamento jurídico nacional por meio do Dec. nº
80.419/1977, não foi, de forma alguma, revogada
pelo Dec. nº 3.007, de 30.3.1999. Isso porque o alu-
dido ato internacional foi recepcionado pelo Brasil
com status de lei ordinária, sendo válido mencionar,
acerca desse particular, a sua ratificação pelo Dec.
Legislativo nº 66/1977 e a sua promulgação através
do Dec. nº 80.419/1977. Dessa forma, não há se falar
na revogação do decreto que promulgou a Conven-
ção da América Latina e do Caribe em foco, pois o
Dec. nº 3.007/1999, exarado pelo Sr. Presidente da
República, não tem essa propriedade. Nesse sentido,
confira-se o seguinte precedente do STF:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Conven-
ção nº 158/OIT. Proteção do trabalhador contra a
despedida arbitrária ou sem justa causa. Arguição de
ilegitimidade constitucional dos atos que incorpora-
ram essa convenção internacional ao direito positivo
interno do Brasil (Dec. Legislativo nº 68/1992 e Dec.
nº 1.855/1996). Possibilidade de controle abstrato
de constitucionalidade de tratados ou convenções
internacionais em face da Constituição da República.
Alegada transgressão ao art. 7º, inc. I, da CF e ao art.
10, inc. I, do ADCT/1988. Regulamentação normativa
da proteção contra a despedida arbitrária ou sem
justa causa, posta sob reserva constitucional de lei
complementar. Consequente impossibilidade jurídica
de tratado ou convenção internacional atuar como
sucedâneo da lei complementar exigida pela Consti-
tuição (CF, art. 7º, inc. I). Consagração constitucional
da garantia de indenização compensatória como
expressão da reação estatal à demissão arbitrária
do trabalhador (CF, art. 7º, inc. I, c/c o art. 10, inc.
I, do ADCT/1988). Conteúdo programático da Con-
venção nº 158/OIT, cuja aplicabilidade depende da
ação normativa do legislador interno de cada País.
Possibilidade de adequação das diretrizes constantes
da Convenção nº 158/OIT às exigências formais e ma-
teriais do estatuto constitucional brasileiro. Pedido
de medida cautelar deferido, em parte, mediante
interpretação conforme à Constituição. Procedimen-
to constitucional de incorporação dos tratados ou
convenções internacionais.
– É na Constituição da República – e não na
controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e
dualistas – que se deve buscar a solução normativa
para a questão da incorporação dos atos internacio-
nais ao sistema de direito positivo interno brasileiro.
O exame da vigente Constituição Federal permite
constatar que a execução dos tratados internacio-
nais e a sua incorporação à ordem jurídica interna
decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato
subjetivamente complexo, resultante da conjugação
de duas vontades homogêneas: a do Congresso
Nacional, que resolve definitivamente, mediante
decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos
internacionais (CF, art. 49, inc. I) e a do Presidente
da República, que, além de poder celebrar esses
atos de Direito Internacional (CF, art. 84, inc. VIII),
também dispõe – enquanto Chefe de Estado que
é – da competência para promulgá-los mediante
decreto. O iter procedimental de incorporação dos
tratados internacionais – superadas as fases pré-
vias da celebração da convenção internacional, de
sua aprovação congressional e da ratificação pelo
Chefe de Estado – conclui-se com a expedição, pelo
Presidente da República, de decreto, de cuja edição
derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a)
a promulgação do tratado internacional; (b) a publi-
cação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do
ato internacional, que passa, então, e somente então,
a vincular e a obrigar no plano do direito positivo
interno. Precedentes.
77
JAN/17
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Subordinação normativa dos tratados interna-
cionais à Constituição da República.
– No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou
convenções internacionais estão hierarquicamente
subordinados à autoridade normativa da Constituição
da República. Em consequência, nenhum valor jurídi-
co terão os tratados internacionais que, incorporados
ao sistema de direito positivo interno, transgredirem,
formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O
exercício do treaty-making power, pelo Estado brasi-
leiro – não obstante o polêmico art. 46 da Convenção
de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso
de tramitação perante o Congresso Nacional) –, está
sujeito à necessária observância das limitações jurí-
dicas impostas pelo Texto Constitucional.
Controle de constitucionalidade de Tratados
Internacionais no Sistema Jurídico brasileiro.
– O Poder Judiciário – fundado na supremacia
da Constituição da República – dispõe de compe-
tência para, quer em sede de fiscalização abstrata,
quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame
de constitucionalidade dos tratados ou convenções
internacionais já incorporados ao sistema de direito
positivo interno. Doutrina e jurisprudência.
Paridade normativa entre atos internacionais e
normas infraconstitucionais de direito interno
– Os tratados ou convenções internacionais,
uma vez regularmente incorporados ao direito
interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro,
nos mesmos planos de validade, de eficácia e de
autoridade em que se posicionam as leis ordinárias,
havendo, em consequência, entre estas e os atos de
direito internacional público, mera relação de pari-
dade normativa. Precedentes. No sistema jurídico
brasileiro, os atos internacionais não dispõem de pri-
mazia hierárquica sobre as normas de direito interno.
A eventual precedência dos tratados ou convenções
internacionais sobre as regras infraconstitucionais
de direito interno somente se justificará quando a
situação de antinomia com o ordenamento domés-
tico impuser, para a solução do conflito, a aplicação
alternativa do critério cronológico (lex posterior
derogat priori) ou, quando cabível, do critério da
especialidade. Precedentes.
Tratado internacional e reserva constitucional
de lei complementar.
– O primado da Constituição, no sistema jurídico
brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servan-
da, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo
nacional, o problema da concorrência entre tratados
internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja
suprema autoridade normativa deverá sempre preva-
lecer sobre os atos de Direito Internacional Público. Os
tratados internacionais celebrados pelo Brasil – ou aos
quais o Brasil venha a aderir – não podem, em conse-
quência, versar matéria posta sob reserva constitucio-
nal de lei complementar. É que, em tal situação, a pró-
pria Carta Política subordina o tratamento legislativo
de determinado tema ao exclusivo domínio normativo
da lei complementar, que não pode ser substituída por
qualquer outra espécie normativa infraconstitucional,
inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao
Direito Positivo interno.
Legitimidade constitucional da Convenção
nº 158/OIT, desde que observada a interpretação
conforme fixada pelo STF.
– A Convenção nº 158/OIT, além de depender de
necessária e ulterior intermediação legislativa para
efeito de sua integral aplicabilidade no plano domés-
tico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de
legislação dirigida ao legislador interno, não consa-
grou, como única consequência derivada da ruptura
abusiva ou arbitrária do contrato de trabalho, o dever
de os Estados-Partes, como o Brasil, instituírem, em
sua legislação nacional, apenas a garantia da reinte-
gração no emprego. Pelo contrário, a Convenção nº
158/OIT expressamente permite a cada Estado-Parte
(art. 10) que, em função de seu próprio ordenamento
positivo interno, opte pela solução normativa que
se revelar mais consentânea e compatível com a
legislação e a prática nacionais, adotando, em conse-
quência, sempre com estrita observância do estatuto
fundamental de cada País (a Constituição brasileira,
no caso), a fórmula da reintegração no emprego e/
ou da indenização compensatória. Análise de cada
um dos artigos impugnados da Convenção nº 158/
OIT (arts. 4º a 10) (ADI nº 1.480 MC/DF – Rel. Min.
Celso de Mello – Tribunal Pleno – DJ de 18.5.2001).”
Resta saber se o Dec. nº 80.419/1977 garantiria
a revalidação do diploma de per se.
A questão [s]e resolve com a leitura do art. 5º
do referido diploma legal.
Art. 5º Os estados contratantes se comprometem
a adotar as medidas necessárias para tornar eletivo,
o quanto antes possível, para efeitos de exercício de
profissão, o reconhecimento dos diplomas, títulos ou
graus de educação superior emitidos pelas autorida-
des competentes de outro dos estados contratantes.
Veja-se o nítido caráter programático da referida
norma que determina que os países signatários da

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JAN/17
 JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Convenção Regional sobre o Reconhecimento de
Estudos, Títulos e Diplomas de Ensino Superior na
América Latina e no Caribe criem mecanismos para
torná-la efetiva.
Inexiste, portanto, determinação específica de
reconhecimento automático dos diplomas.
De outra banda, esta Corte, quando apreciou a
questão da revalidação de diplomas sob o enfoque da
Lei de Diretrizes e Bases da Educação Brasileira (Lei nº
9.394/1996), no rito do art. 543-C, concluiu que
o art. 53, inc. V, da Lei nº 9394/1996 permite à univer-
sidade fixar normas específicas a fim de disciplinar o
referido processo de revalidação de diplomas de gra-
duação expedidos por estabelecimentos estrangeiros
de ensino superior, não havendo qualquer ilegalidade
na determinação do processo seletivo para a revalida-
ção do diploma, porquanto decorre da necessidade
de adequação dos procedimentos da instituição de
ensino para o cumprimento da norma, uma vez que
de outro modo não teria a universidade condições
para verificar a capacidade técnica do profissional
e sua formação, sem prejuízo da responsabilidade
social que envolve o ato.
Vejam-se os termos da ementa do REsp. nº
1.349.445/MS, da Relatoria do Min. Mauro Campbell
Marques, publicado em 14.5.2013:
Administrativo. Ensino superior. Revalidação de
diploma estrangeiro. Exigência de processo seletivo.
Autonomia universitária. Arts. 48, § 2º e 53, inc. V,
da Lei nº 9394/1996 e 207 da CF. Legalidade.
1. É de se destacar que os órgãos julgadores não
estão obrigados a examinar todas as teses levantadas
pelo jurisdicionado durante um processo judicial,
bastando que as decisões proferidas estejam devida
e coerentemente fundamentadas, em obediência
ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição
da República vigente. Isto não caracteriza ofensa ao
art. 535 do CPC.
2. No presente caso, discute-se a legalidade do
ato praticado pela Universidade Federal de Mato
Grosso do Sul, consistente na exigência de aprovação
prévia em processo seletivo para posterior aprecia-
ção de procedimento de revalidação de diploma ob-
tido em instituição de ensino estrangeira, no caso, o
curso de Medicina realizado na Bolívia, uma vez que
as Resoluções nos 01/2002 e 08/2007, ambas do CNE/
CES, não fizeram tal exigência.
3. A Fundação Universidade Federal de Mato
Grosso do Sul editou a Resolução nº 12, de 14.3.2005,
fixando as normas de revalidação para registro de
diplomas de graduação expedidos por estabeleci-
mentos estrangeiros de ensino superior, exigindo a
realização de prévio exame seletivo.
4. O registro de diploma estrangeiro no Brasil
fica submetido a prévio processo de revalidação,
segundo o regime previsto na Lei de Diretrizes e
Bases da Educação Brasileira (art. 48, § 2º, da Lei nº
9.394/1996).
5. Não há na Lei nº 9.394/1996 qualquer veda-
ção ao procedimento adotado pela instituição eleita.
6. Os critérios e procedimentos de reconhe-
cimento da revalidação de diploma estrangeiro,
adotados pelo recorrente, estão em sintonia com as
normas legais inseridas em sua autonomia didático-
-científica e administrativa prevista no art. 53, inc. V,
da Lei nº 9.394/1996 e no art. 207 da Constituição
Federal.
7. A autonomia universitária (art. 53 da Lei
nº 9.394/1998) é uma das conquistas científico-
-jurídico-políticas da sociedade atual, devendo ser
prestigiada pelo Judiciário. Dessa forma, desde que
preenchidos os requisitos legais – Lei nº 9.394/1998
– e os princípios constitucionais, garante-se às uni-
versidades públicas a liberdade para dispor acerca da
revalidação de diplomas expedidos por universidades
estrangeiras.
8. O art. 53, inc. V, da Lei nº 9394/1996 per-
mite à universidade fixar normas específicas a fim
de disciplinar o referido processo de revalidação de
diplomas de graduação expedidos por estabeleci-
mentos estrangeiros de ensino superior, não havendo
qualquer ilegalidade na determinação do processo
seletivo para a revalidação do diploma, porquanto
decorre da necessidade de adequação dos procedi-
mentos da instituição de ensino para o cumprimento
da norma, uma vez que de outro modo não teria a
universidade condições para verificar a capacidade
técnica do profissional e sua formação, sem prejuízo
da responsabilidade social que envolve o ato.
9. Ademais, o recorrido, por livre escolha, optou
por revalidar seu diploma na Universidade Federal
de Mato Grosso do Sul, aceitando as regras dessa
instituição concernentes ao processo seletivo para
os portadores de diploma de graduação de Medicina,
expedido por estabelecimento estrangeiro de ensino
superior, suas provas e os critérios de avaliação.
10. Recurso especial parcialmente provido para
denegar a ordem. Acórdão submetido ao regime do
art. 543-C do CPC e da Resolução nº 8/2008 do STJ.
79
JAN/17
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Para fins de fixar a tese do recurso especial re-
presentativo de controvérsia, cabe concluir que o
Dec. nº 80.419/1977 – que incorporou a Convenção
Regional sobre o Reconhecimento de Estudos, Títulos
e Diplomas de Ensino Superior na América Latina e no
Caribe – não foi revogado pelo Dec. nº 3.007/1999.
Também cabe anotar que o referido Dec. nº
80.419/1977 não traz norma específica que vede o
procedimento de revalidação dos diplomas que têm
respaldo nos arts. 48 e 53, inc. V, da Lei de Diretrizes
e Bases da Educação Brasileira.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
Direito Internacional e Administrativo. Curso
superior. Diploma obtido no exterior. Registro em
universidade brasileira. Convenção Regional sobre
o Reconhecimento de Estudos, Títulos e Diplomas
de Ensino Superior na América Latina e Caribe. Vi-
gência. Não revogação. Mudança de entendimento
jurisprudencial. Violação não caracterizada.
1. O registro, no Brasil, de diplomas expedidos
por entidades de ensino estrangeiras está submetido
ao regime jurídico vigente à data da sua expedição. In
casu, diploma expedido em Cuba em 1999.
2. A Convenção Regional sobre o Reconhecimen-
to de Estudos, Títulos e Diplomas de Ensino Superior
na América Latina e Caribe (Dec. Presidencial nº
80.419/1977) não poderia ter sido revogada pelo
Dec. nº 3.077/1999, estando, portanto, ainda em
vigor no Brasil. Neste ponto, nos afastamos do enten-
dimento jurisprudencial vigente nesta Corte Superior.
3. O Dec. nº 80.419/1977 tem caráter meramen-
te programático, nunca tendo admitido o reconhe-
cimento automático de diplomas estrangeiros dos
Estados-parte.
4. Ante a ausência de tratado internacional espe-
cífico regulamentando a questão, o registro no Brasil
fica submetido a prévio processo de revalidação, se-
gundo o regime previsto na Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Brasileira (Lei nº 9.394/1996, art. 48, § 2º).
5. Recurso especial não provido (REsp nº
939.880/RS – Rel. Min. Mauro Campbell Marques
– 2ª Turma – j. em 23.9.2008 – DJe de 29.10.2008)
Embargos de declaração. Omissão quanto à
análise de tese sustentada no recurso especial.
1. Verificada omissão no acórdão embarga-
do no tocante à tese da vigência ou não do Dec.
Legislativo nº 66/1977 e do Dec. Presidencial nº
80.419/1977, em virtude da constatação de que o
80
JAN/17
Dec. nº 3.007/1999, ato unipessoal do Presidente da
República, não teria o condão de revogar ato norma-
tivo expedido pelo Congresso Nacional.
2. O Dec. 3.007/1999 não tem condão de revo-
gar a Convenção Regional sobre o Reconhecimento
de Estudos, Títulos e Diplomas de Ensino Superior
na América Latina e Caribe (Dec. Presidencial nº
80.419/1977), que, após a conclusão do iter proce-
dimental de sua incorporação no sistema jurídico na-
cional, apresenta estatura de lei ordinária. Alteração
de orientação jurisprudencial desta Corte.
3. O fato de ainda estar em vigor não garante o
reconhecimento automático do diploma estrangeiro,
sem os procedimentos administrativos de revalidação
de diploma previstos na Lei de Diretrizes e Bases,
Lei nº 9.394/1996, pois a própria Convenção, em
nenhum dos seus artigos, traz esta previsão.
4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos
modificativos (EDcl nos EDcl no REsp. nº 1.055.035/RS
– Rel. Min. Eliana Calmon – 2ª Turma – j. em 8.9.2009
– DJe de 24.9.2009)
Processual Civil e Administrativo. Recursos espe-
ciais. Ensino superior. Curso de medicina. Convenção
Regional sobre o Reconhecimento de Estudos, Títulos
e Diplomas de Ensino Superior na América Latina e
no Caribe. Não revogação do Dec. nº 80.419/1977
pelo Dec. nº 3.007/1999. Inexistência de previsão
legal para validação automática de diploma obtido no
exterior. Norma de cunho meramente programático.
1. Recursos especiais nos quais se discute a
possibilidade de validação automática de diploma
obtido no exterior, por se considerar que o art. 2º.
1. V da Convenção Regional sobre o Reconhecimento
de Estudos, Títulos e Diplomas de Ensino Superior na
América Latina e no Caribe (Dec. nº 80.419/1977)
prevê o reconhecimento imediato do diploma.
2. Não há previsão legal para validação automá-
tica de diploma obtido no exterior, tendo em vista o
cunho meramente programático da norma prevista
nos arts. 2º. 1.v e 5º do Dec. nº 80.419/1977, aplican-
do-se, por conseguinte, o procedimento administra-
tivo de revalidação preconizado no art. 48, § 2º, da
Lei nº 9.394/1996. Nesse sentido: REsp nº 1.319.205/
CE – Rel. Min. César Asfor Rocha – 2ª Turma – DJe de
23.8.2012; REsp nº 1.126.189/PE – Rel. Min. Benedito
Gonçalves – 1ª Turma – DJe de 13.5.2010; REsp nº
939.880/RS – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – 2ª
Turma – DJ de 22.10.2008.
3. Recursos especiais providos (REsp nº
1.315.454/PE – Rel. Min. Benedito Gonçalves – 1ª
Turma – j. em 18.2.2014 – DJe de 24.2.2014)
 JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Administrativo. Curso de medicina. Convenção
Regional sobre o Reconhecimento de Estudos, Títu-
los e Diplomas de Ensino Superior na América Latina
e no Caribe. Não revogação do Dec. nº 80.419/1977
pelo Dec. nº 3.007/1999. Inexistência de previsão le-
gal para validação automática de diploma obtido no
exterior. Norma de cunho meramente programático.
1. A novel e majoritária jurisprudência desta Cor-
te consagra que o Dec. nº 80.419/1977, além de não
ter sido revogado pelo Dec. nº 3.007, de 30.3.1999,
não confere o direito à validação automática de di-
plomas obtidos no exterior.
2. O preceito normativo em comento é tão
somente programático e, nesse sentido, sugere que
os Estados signatários criem mecanismos simples e
especial.
ágeis para o reconhecimento dos diplomas obtidos
no exterior.
3. Logo, é defeso o reconhecimento automáti-
co de diplomas obtidos no exterior sem o anterior
procedimento administrativo de revalidação, con-
soante determina a Lei de Diretrizes e Bases (Lei nº
9.394/1996), em seu art. 48, § 2º. Precedentes: (AgRg
no REsp nº 1,137.209/RS – Rel. Min. Benedito Gonçal-
ves – 1ª Turma – j. em 17.6.2010 – DJe de 29.6.2010 e
REsp nº 1.128.810/PR – Rel. Min. Eliana Calmon – 2ª
Turma – j. em 17.11.2009 – DJe de 2.12.2009).
Agravo regimental improvido (AgRg no AgRg
nos EDcl no REsp nº 1 165.265/SC – Rel. Min. Hum-
berto Martins – 2ª Turma – j. em 13.12.2011 – DJe
de 19.12.2011)
Ante o exposto, nego provimento ao recurso
É como voto.
81
JAN/17
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Compensação Financeira para a Exploração de Recursos Minerais (CFEM)

Acondicionamento/embalagem de água mineral em garrafas – Não caracterização
como processo de transformação industrial – Valor correspondente que integra a
base de cálculo da CFEM – Beneficiamento configurado

REsp. nº 1.275.910/RS

Recorrente: Bebidas Fruki Ltda.

Recorridos: União e Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM)

Relator: Min. Mauro Campbell Marques

Administrativo. Compensação Financeira para a Exploração de Recursos Minerais (CFEM). Base de

cálculo. Beneficiamento. Transformação industrial. Art. 6º da Lei nº 7.990/1989, art. 2º da Lei nº
8.001/1990 e art. 14, inc. III, do Dec. nº 1/1991.
1. O acondicionamento/embalagem da água mineral em garrafas não é processo de transformação
industrial. Sendo assim, o valor correspondente integra a base de cálculo da Compensação Financeira
para a Exploração de Recursos Minerais (CFEM).
2. O significado da expressão “transformação industrial”, na omissão da legislação específica, deve
ser buscado na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), que a conceitua como
“operação exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários que importe na obtenção de
espécie nova” – art. 4º do Dec. nº 7.212/2010 (RIPI-2010). No caso da água mineral, a lei entendeu
por espécie nova a sua transformação em água que “contenha como ingrediente principal inositol,
glucoronolactona, taurina ou cafeína” (art. 14, parágrafo único, da Lei nº 13.097/2015). Tal não é o
caso do mero acondicionamento.
3. Desta forma, o acondicionamento ou a embalagem da água mineral em garrafas integram a base de
cálculo da CFEM justamente porque não constituem “transformação” ou “transformação industrial”
(a água permanece natural), mas, sim, etapa anterior que, para os efeitos da legislação da CFEM, é
compreendida dentro do conceito amplo de beneficiamento, consoante o art. 14, inc. III, do Dec. nº
1/1991.
4. Precedentes em casos análogos que julgaram pela legalidade dos critérios de cálculo da CFEM
estabelecidos pela IN nº 6/2000 (DOU de 12.6.2000): AgRgREsp. nº 1448307/CE, 2ª Turma, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, j. em 23.9.2014; REsp. nº 756.530/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, j. em 12.6.2007.
5. Recurso especial não provido.

ACÓRDÃO da 2ª Turma do STJ, na conformidade dos votos e das

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que notas taquigráficas, o seguinte resultado de julga-
são partes as acima indicadas, acordam os Ministros mento:

82
JAN/17

“A Turma, por unanimidade, negou provimento
ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-
-Relator”.
A Sra. Min. Assusete Magalhães, os Srs. Min.
Humberto Martins, Herman Benjamin e Og Fernan-
des votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Min. Og Fernandes.
Brasília, 4 de agosto de 2015 (data do julga-
mento).
Min. Mauro Campbell Marques, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Min. Mauro Campbell Marques
(Relator): Trata-se de recurso especial interposto por
Bebidas Fruki Ltda., com fundamento no art. 105, inc.
III, al. a, da CF, contra acórdão proferido pelo TRF4ªR,
nesses termos ementado, litteris (e-STJ fls. 418-426):
Administrativo. Cerceamento de defesa. In-
deferimento de prova pericial. Prescindibilidade.
Exclusão dos custos de acondicionamento da água
mineral da base de cálculo da Compensação Finan-
ceira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM).
Impossibilidade.
1 – O Magistrado de 1º Grau, destinatário da
prova, tem a prerrogativa de dispensar a realização
de outras provas, prescindíveis para o desate da lide,
sem que a decisão importe cerceamento do direito
de defesa da parte que a requereu (art. 130 CPC).
2 – O acondicionamento ou embalagem da água
mineral não constitui fase de transformação indus-
trial do produto, a interferir no valor do faturamento
líquido para o cálculo da CFEM, na forma como defini-
do no art. 6º da Lei nº 7.990/1989, pois não se trata
de operação que altera a natureza ou a finalidade
do produto, configurando o seu acondicionamento
mero beneficiamento.
Os embargos de declaração opostos foram par-
cialmente acolhidos para fins de prequestionamento
(e-STJ fls. 434-440).
Nas razões do recurso especial, a parte recorren-
te alega violação aos arts. 6º da Lei nº 7.990/1989
e 13 do Dec. nº 1/1991, defendendo que o acondi-
cionamento ou a embalagem da água mineral em
garrafas é característica da fase de industrialização
de produtos, assim, o valor correspondente deve
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
ser deduzido da base de cálculo da Compensação
Financeira pela Exploração de Recursos Minerais
(CFEM), pois esta incide somente sobre o valor do
produto minerado explorado no local da mina. Em
outras palavras, afirma que o valor da base de cálculo
de incidência da CFEM deve ser o valor do produto
no momento da sua mineração e não o valor efetivo
de venda do bem mineral pronto para ser consumido
(e-STJ fls. 442-459).
Contrarrazões apresentadas pela União às e-STJ
fls. 487-492.
Contrarrazões apresentadas pelo Departamento
Nacional de Produção Mineral (DNPM) às e-STJ fls.
503-509.
Recurso regularmente admitido na origem (e-STJ
fls. 511-512).
Parecer do Ministério Público Federal pelo
parcial conhecimento do recurso especial e, nessa
parte, pela negativa de provimento ao fundamento
de que os custos suportados pela recorrente com o
envazamento da água mineral natural para venda
ao consumidor não podem ser subtraídos da base
de cálculo da CFEM, porque a aludida operação não
equivale a processo de transformação industrial,
mas de mero beneficiamento do produto mineral,
e também não está sujeita à incidência de IPI (e-STJ
fls. 600-610).
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Min. Mauro Campbell Marques
(Relator): Devidamente prequestionado o disposto
no art. 6º da Lei nº 7.990/1989, conheço do recurso
especial.
O cerne da questão é saber se o acondiciona-
mento/embalagem da água mineral em garrafas é
processo de beneficiamento ou anterior ao benefi-
ciamento do produto mineral ou se é uma fase de
transformação industrial. Se for mero beneficiamen-
to ou anterior ao beneficiamento, integra a base de
cálculo da CFEM (faturamento líquido previsto no art.
2º da Lei nº 8.001/1990). Se for uma fase de trans-
formação industrial, não integra a base de cálculo
da CFEM (não é faturamento líquido previsto no art.
2º da Lei nº 8.001/1990). Esse o teor da legislação
aplicável:
83
JAN/17
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Lei nº 7.990/1989
Art. 6º A compensação financeira pela explora-
ção de recursos minerais, para fins de aproveitamen-
to econômico, será de até 3% (três por cento) sobre
o valor do faturamento líquido resultante da venda
do produto mineral, obtido após a última etapa do
processo de beneficiamento adotado e antes de sua
transformação industrial. (Vide Lei nº 8.001, de 1990)
[...]
Lei nº 8.001/1990
Art. 2º Para efeito do cálculo de compensação
financeira de que trata o art. 6º da Lei nº 7.990, de 28
de dezembro de 1989, entende-se por faturamento
líquido o total das receitas de vendas, excluídos os tri-
butos incidentes sobre a comercialização do produto
mineral, as despesas de transporte e as de seguros.
[...]
No silêncio da legislação específica, torna-se
importante esclarecer a influência no presente pro-
cesso do conceito de industrialização utilizado pela
legislação do Imposto sobre Produtos Industrializa-
dos (IPI). De ver que o conceito ali utilizado é lato e
abrange tanto as operações de que resulte alteração
da natureza do produto (industrialização em sentido
estrito – transformação industrial) quanto às opera-
ções que alteram o funcionamento, a utilização, o
acabamento ou apresentação do produto (benefi-
ciamento, montagem, acondicionamento, ou recon-
dicionamento). Ou seja, para o IPI é indiferente se
tratar de transformação industrial, beneficiamento,
montagem, acondicionamento, ou recondicionamen-
to, pois tudo está dentro do fato gerador do tributo,
consoante o art. 3º, parágrafo único, primeira par-
te, (transformação industrial) e o art. 3º, parágrafo
único, segunda parte (beneficiamento, montagem,
acondicionamento, ou recondicionamento), da Lei
nº 4.502/1964. Transcrevo:
Lei nº 4.502/1964
Art. 3º Considera-se estabelecimento produtor
todo aquêle que industrializar produtos sujeitos ao
impôsto.
Parágrafo único. Para os efeitos dêste artigo,
considera-se industrialização qualquer operação de
que resulte alteração da natureza, funcionamento,
utilização, acabamento ou apresentação do produto,
salvo:
84
JAN/17
I – o consêrto de máquinas, aparelhos e objetos
pertencentes a terceiros;
II – o acondicionamento destinado apenas ao
transporte do produto;
III – O preparo de medicamentos oficinais ou
magistrais, manipulados em farmácias, para venda
no varejo, diretamente e consumidor, assim como
a montagem de óculos, mediante receita médica.
(Incluído pelo Decreto-Lei nº 1.199, de 1971)
IV – a mistura de tintas entre si, ou com concen-
trados de pigmentos, sob encomenda do consumidor
ou usuário, realizada em estabelecimento varejista,
efetuada por máquina automática ou manual, desde
que fabricante e varejista não sejam empresas inter-
dependentes, controladora, controlada ou coligadas.
(Incluído pela Lei nº 9.493, de 1997)
Nesse sentido, esclarecendo a abrangência do
fato gerador do IPI a abarcar também as operações
de transformação, acondicionamento e beneficia-
mento, o art. 4º do Dec. nº 7.212/2010 (RIPI-2010),
que tem a mesma redação do Dec. nº 4.544/2002
(RIPI-2002) e do Dec. nº 2.637/1998 (RIPI-98):
Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer
operação que modifique a natureza, o funcionamen-
to, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do
produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei
nº 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº
4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único):
I – a que, exercida sobre matérias-primas ou
produtos intermediários, importe na obtenção de
espécie nova (transformação);
II – a que importe em modificar, aperfeiçoar
ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a
utilização, o acabamento ou a aparência do produto
(beneficiamento);
III – a que consista na reunião de produtos, peças
ou partes e de que resulte um novo produto ou uni-
dade autônoma, ainda que sob a mesma classificação
fiscal (montagem);
IV – a que importe em alterar a apresentação
do produto, pela colocação da embalagem, ainda
que em substituição da original, salvo quando a em-
balagem colocada se destine apenas ao transporte
da mercadoria (acondicionamento ou reacondicio-
namento); ou
V – a que, exercida sobre produto usado ou parte
remanescente de produto deteriorado ou inutilizado,
 JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

renove ou restaure o produto para utilização (reno- Subseção I

vação ou recondicionamento).
Parágrafo único. São irrelevantes, para caracte-
rizar a operação como industrialização, o processo
utilizado para obtenção do produto e a localização
e condições das instalações ou equipamentos em-
pregados.
Ocorre que o IPI somente não tributa o acon-
dicionamento ou a embalagem da água mineral em
garrafas em razão da imunidade prevista no art.
155, § 3º, da CF/1988, para as operações relativas
a minerais:
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o in-
ciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum
outro imposto poderá incidir sobre operações relativas
a energia elétrica, serviços de telecomunicações, de-
rivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.
(Redação dada pela EC nº 33, de 2001)
Essa imunidade foi obedecida pela Lei nº 13.097/
2015, que expressamente retirou do campo de inci-
dência do IPI sobre bebidas frias a água mineral natu-
ral comercializada em recipiente (códigos 2201.10.00
Ex 01 e Ex 02 da TIPI, que foram classificados como
NT – Não Tributados), transcrevo:
Seção IX
Da Tributação de Bebidas Frias
Da Abrangência do Regime Tributário
aplicável à Produção e Comercialização de
Cervejas, Refrigerantes e outras Bebidas
Art. 14. Observado o disposto nesta Lei, serão
exigidos na forma da legislação aplicável à generali-
dade das pessoas jurídicas a Contribuição para o PIS/
PASEP, a Contribuição para o Financiamento da Se-
guridade Social – COFINS, a Contribuição para o PIS/
PASEP-Importação, a COFINS-Importação e o Imposto
sobre Produtos Industrializados – IPI devidos pelos
importadores e pelas pessoas jurídicas que procedam
à industrialização e comercialização dos produtos clas-
sificados nos seguintes códigos da Tabela de Incidência
do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI,
aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro
de 2011: (Vigência) Regulamento (Vigência)
I – 2106.90.10 Ex 02;
II – 22.01, exceto os Ex 01 e Ex 02 do código
2201.10.00;
III – 22.02, exceto os Ex 01, Ex 02 e Ex 03 do
código 2202.90.00; e
IV – 22.02.90.00 Ex 03 e 22.03.
Parágrafo único. O disposto neste artigo, em
relação às posições 22.01 e 22.02 da TIPI, alcança,
exclusivamente, água e refrigerantes, chás, refrescos,
cerveja sem álcool, repositores hidroeletrolíticos, be-
bidas energéticas e compostos líquidos prontos para
o consumo que contenham como ingrediente prin-
cipal inositol, glucoronolactona, taurina ou cafeína.

Dec. nº 7660/2011 – (TIPI) – Capítulo 22

NCM Ex Descrição IPI

Ex 01 Águas minerais naturais comercializadas em recipientes com capacidade nominal inferior a 10 (dez) litros NT
2201.10.00

Ex 02 Águas minerais naturais comercializadas em recipientes com capacidade nominal igual ou superior a 10 (dez) litros NT
2201.10.00

2201.10.00 Águas minerais e águas gaseificadas 4

Anotações:
Alíquota fixada por meio da Lei nº 13.097/2015, art. 14, inc. II e art. 15, inc. II (Regulamentado por meio do Dec. nº
8.442/2015, art. 37, Anexo IV)
– Exclusivamente, água e refrigerantes, chás, refrescos, cerveja sem álcool, repositores hidroeletrolíticos, bebidas energéticas e
compostos líquidos prontos para o consumo que contenham como ingrediente principal inositol, glucoronolactona, taurina ou
cafeína. Sem prejuízo de eventuais reduções previstas para os produtos que contiverem suco de fruta, extrato de sementes de
guaraná ou extrato de açaí, nos termos da legislação aplicável.

85
JAN/17
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
No entanto, em havendo transformação, abre-se
a possibilidade de tributação pelo IPI, daí a menção
do art. 14, parágrafo único, da Lei nº 13.097/2015
às águas “que contenham como ingrediente princi-
pal inositol, glucoronolactona, taurina ou cafeína”.
Ou seja, se a água mineral não for mais a natural,
submete-se à tributação pelo IPI. Mutatis mutandis,
o mesmo registro se faz quanto à expressão final
contida no art. 6º da Lei nº 7.990/1989: “[...] antes
de sua transformação industrial”. Ou seja, se a água
mineral não for mais a natural, não incide a CFEM. Dito
de outra forma, a questão é saber se a água mineral
continua sendo natural e não se foi embalada.
Sendo assim, o argumento desenvolvido pelo
contribuinte de que o acondicionamento ou a emba-
lagem da água mineral em garrafas faz parte de uma
fase de transformação industrial porque dentro do
campo de incidência do IPI, não procede. Isto porque
confunde os conceitos técnicos de acondicionamen-
to e transformação, que são indiferentes para o fato
gerador do IPI (vimos que tributa todos, pois tudo é
industrialização), mas são de distinção relevante para
a incidência da Compensação Financeira pela Explo-
ração de Recursos Minerais (CFEM) que onera todas
as fases anteriores à transformação.
Desta forma, o acondicionamento ou a embala-
gem da água mineral em garrafas integram a base de
cálculo da CFEM justamente porque não constituem
“transformação” ou “transformação industrial” (a água
permanece natural), mas, sim, etapa anterior que,
para os efeitos da legislação da CFEM, é compreendida
dentro do conceito amplo de beneficiamento, a saber:
Dec. nº 1/1991
Art. 14. Para efeito do disposto no artigo anterior,
considera-se:
I – atividade de exploração de recursos minerais,
a retirada de substâncias minerais da jazida, mina,
salina ou outro depósito mineral para fins de aprovei-
tamento econômico;
II – faturamento líquido, o total das receitas
de vendas excluídos os tributos incidentes sobre a
comercialização do produto mineral, as despesas de
transporte e as de seguro;
III – processo de beneficiamento, aquele reali-
zado por fragmentação, pulverização, classificação,
concentração, separação magnética, flotação, homo-
geneização, aglomeração ou aglutinação, briqueta-
86
JAN/17
gem, nodulação, sinterização, pelotização, ativação,
coqueificação, calcinação, desaguamento, inclusive se-
cagem, desidratação, filtragem, levigação, bem como
qualquer outro processo de beneficiamento, ainda que
exija adição ou retirada de outras substâncias, desde
que não resulte na descaracterização mineralógica
das substâncias minerais processadas ou que não
impliquem na sua inclusão no campo de incidência do
Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).
[...]
Registre-se que o conceito de beneficiamento
utilizado pela legislação do IPI é mais restrito que
aquele utilizado pela legislação da CFEM, sendo esta
aplicável ao caso concreto porque específica.
Seguem precedentes em casos análogos que jul-
garam pela legalidade dos critérios de cálculo da CFEM
estabelecidos pela IN nº 6/2000 (DOU de 12.6.2000):
Agravo regimental no recurso especial. Pro-
cessual Civil e Administrativo. Violação ao art. 535
do CPC. Inocorrência. Compensação Financeira de
Exploração de Recursos Minerais (CFEM). Descontos
de custos de transporte. Vedação. Legalidade.
1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega
prestação jurisdicional, acórdão que, mesmo sem ter
examinado individualmente cada um dos argumentos
trazidos pelo vencido, adota fundamentação suficiente
para decidir de modo integral a controvérsia, conforme
ocorreu no caso em exame.
2. O Tribunal de origem assentou que não há
falar em cerceamento de defesa porque o exame da
controvérsia demanda exame apenas de questões de
direito; assim, o óbice da Súmula nº 7/STJ impede o
acolhimento da alegação das recorrentes de necessi-
dade de produção de prova pericial.
3. O tema da base de cálculo da CFEM foi decidido
pelo acórdão recorrido com base em fundamentos
constitucionais, situação que impede sua revisão em
sede de recurso especial, sob pena de usurpação da
competência do STF.
4. Em caso análogo, a 1ª Turma decidiu que “São
legítimas as disposições de IN nº 8/2000, que, ao re-
gulamentar a forma de fiscalização do recolhimento
da CFEM, não extrapolou os limites e a competência
fixados pelo legislador (Lei nº 8.876/1994, art. 3º, inc.
IX; Lei nº 7.805/1989, art. 9º, § 2º)” (REsp. nº 756.530/
DF, 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 21.6.2007).
Por estar em consonância com esse entendimento, o
acórdão recorrido não merece reparos.
 JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
5. Agravo regimental não provido (AgRgREsp. nº
1448307/CE – 2ª Turma – Rel. Min. Mauro Campbell
Marques – j. em 23.9.2014).
Administrativo. Compensação. Financeira para
a Exploração de Recursos Minerais (CFEM). Critérios
de cálculo. Lei nº 7.990/1989, Lei nº 8.001/1990 e
Dec. nº 01/1991. IN nos 6, 7 e 8/2000 do Diretor-Geral
do DNPM.
1. Não pode ser conhecido o recurso quanto à
matéria relativa à IN nº 7/2000, por não indicar ade-
quadamente a questão controvertida, com informa-
ções sobre o modo como teria ocorrido violação ao
dispositivo de lei federal (Súmula nº 284/STF).
2. Ao estabelecer a base de cálculo da “contribui-
ção financeira para a exploração de recursos minerais
recurso especial.
– CFEM”, o legislador adotou como parâmetro o fatu-
ramento líquido correspondente às “receitas de venda
do produto mineral”. Nos termos do art. 2º da Lei nº
8.001/1990 e do art. 14, inc. II, do Dec. nº 1/1991, a
CFEM corresponde a 3% das receitas de vendas do pro-
duto mineral, excluídos os tributos incidentes sobre a
comercialização, bem como as despesas de transporte
e de seguro do produto mineral.
3. São legítimas as disposições da IN nº 8/2000,
que, ao regulamentar a forma de fiscalização do reco-
lhimento da CFEM, não extrapolou os limites e a com-
petência fixados pelo legislador (Lei nº 8.876/1994,
art. 3º, inc. IX; Lei nº 7.805/1989, art. 9º, § 2º).
4. Recurso especial parcialmente conhecido e,
nessa parte, provido (REsp. nº 756.530/DF – 1ª Turma
– Rel. Min. Teori Albino Zavascki – j. em 12.06.2007).
Ante o exposto, nego provimento ao presente
É como voto.
87
JAN/17
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Acumulação de cargos públicos – Professor substituto e tradutor

e intérprete da Linguagem Brasileira de Sinais (Libras) – Possibilidade
Conceito de “cargo técnico ou científico” que não remete essencialmente
a cargo de nível superior, mas à atividade desenvolvida, em atenção ao nível de
especificação, capacidade e técnica necessários para o correto desenvolvimento
do trabalho – Interpretação da al. b do inc. XVI do art. 37 da CF

REsp. nº 1.569.547/RN
Recorrente: Universidade Federal do Rio Grande do Norte
Recorrido: Amon Evangelista dos Anjos Paiva
Relator: Min. Humberto Martins

Administrativo. Servidor público. Intérprete e tradutor de Libras. Natureza técnica do cargo. Cumulação
com cargo de professor. Possibilidade.
1. Nos termos do art. 37, inc. XVI, da CF, a inacumulabilidade de cargo público emerge como regra,
cujas exceções são expressamente estabelecidas no corpo da própria Carta Magna.
2. Na exceção prevista na al. b do inc. XVI do art. 37 da CF, o conceito de “cargo técnico ou científico”
não remete essencialmente a um cargo de nível superior, mas pela análise da atividade desenvolvida,
em atenção ao nível de especificação, capacidade e técnica necessários para o correto exercício do
trabalho. RMS nº 42.392/AC, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. em 10.2.2015, DJe de 19.3.2015;
RMS nº 28.644/AP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. em 6.12.2011, DJe de 19.12.2011; RMS nº 20.033/
RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j. em 15.2.2007, DJ de 12.3.2007, p. 261.
3. A legislação brasileira reconhece a Língua Brasileira de Sinais (Libras) como um sistema linguístico
de comunicação, cuja formação profissional deve ser fomentada pelo Poder Público para fins de via-
bilizar a comunicação com a pessoa portadora de deficiência e, consequentemente, promover sua
inclusão nas esferas sociais.
4. As disposições do Dec. nº 5.626/2005 somam-se aos preceitos da Lei nº 12.319/2010 para evidenciar
que o exercício da profissão de tradutor e intérprete de Libras exige conhecimentos técnicos e especí-
ficos relativos a um sistema linguístico próprio, totalmente diferente da língua portuguesa, mas a esta
associada para fins de viabilizar a comunicação com pessoas portadoras de deficiência, conduzindo
à inexistência de vedação para cumulação do cargo de professor com a de tradutor e intérprete de
Libras, dada a natureza técnica do cargo.
Recurso especial improvido.

ACÓRDÃO Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Pre-

Vistos, relatados e discutidos os autos em que
são partes as acima indicadas, acordam os Ministros
da 2ª Turma do STJ “A Turma, por unanimidade, ne-
gou provimento ao recurso, nos termos do voto do
Sr. Ministro-Relator.” Os Srs. Min. Herman Benjamin,
sidente) e Diva Malerbi (Desa. convoc. do TRF3ªR)
votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília, 15 de dezembro de 2015 (data do julga-
mento).
Min. Humberto Martins, Relator.

88
JAN/17

RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Min. Humberto Martins (Relator): Cui-
da-se de recurso especial interposto pela Universidade
Federal do Rio Grande do Norte, com fundamento no
art. 105, inc. III, al. a, da CF, contra acórdão proferido
pelo TRF5ªR assim ementado (fls. 191-195, e-STJ).
Apelação em mandado de segurança. Servidor.
Cumulação de cargos. Professor substituto e tradutor
e intérprete da linguagem de sinais (Libras). Possibi-
lidade. Provimento.
1. À caracterização de cargo ou função técnica
não se faz indispensável a exigência, pela lei regu-
ladora do provimento, de que o respectivo titular
seja portador de diploma de nível superior, daquele
demandando, ao contrário, conhecimentos ou habili-
dades específicas.
2. Diante das atribuições enumeradas na Lei nº
12.319/2010, a qual regulamentou a atividade de
tradutor e intérprete de Linguagem Brasileira de Sinais
(Libras), constata-se do seu conjunto que a sua reali-
zação requer habilidades específicas, razão pela qual
é inegável seu caráter técnico, a justificar o seu de-
sempenho cumulativo com a atividade de Magistério.
3. O óbice do art. 6º, § 1º, inc. I, da Lei nº
8.745/1993, suscitado pela autoridade coatora em
suas informações, não incide no presente caso, por-
quanto a situação fática delineada nos autos trata da
contratação de professor substituto que exerce função
técnica, inserindo-se, portanto, na excepcionalidade
prevista na referida norma.
4. Para a aferição da compatibilidade de horários
devem ser observadas as horas didáticas do Magisté-
rio, que, nos termos da Portaria nº 475 do Ministério
da Educação, correspondem a, no máximo, 60% da
carga horária global.
5. Apelação provida. Segurança concedida.
Sem embargos de declaração.
Nas razões do especial, a recorrente aduz violação
dos arts. 4º, 6º e 7º da Lei nº 12.319/2010 e do art. 6º
da Lei nº 8.745/1993. Aduz a recorrente, em síntese,
a inviabilidade de cumulação de cargo de professor
com o de intérprete e tradutor de Língua Brasileira
de Sinais (Libras).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 236-243,
e-STJ), sobreveio o Juízo de admissibilidade positivo
da instância de origem (fls. 245, e-STJ).
É, no essencial, o relatório.
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
VOTO
O Exmo. Sr. Min. Humberto Martins (Relator):
Como delineia a própria recorrente, “o caso em apreço
se refere, em síntese, à possibilidade de acumulação
de dois cargos públicos, quais sejam o de professor
e o de intérprete e tradutor da Língua Brasileira de
Sinais (Libras), cuja natureza de cargo técnico não é
reconhecida pela autarquia recorrente (fls. 220, e-STJ).
Nos termos da Constituição Federal, a inacumu-
labilidade de cargo público emerge como regra, cujas
exceções são expressamente estabelecidas no corpo
da própria Carta Magna. In verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indire-
ta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
.............................................................................
XVI – é vedada a acumulação remunerada de car-
gos públicos, exceto, quando houver compatibilidade
de horários, observado em qualquer caso o disposto
no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucio-
nal nº 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
b) a de um cargo de professor com outro técnico
ou científico; (Redação dada pela Emenda Constitu-
cional nº 19, de 1998)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de saúde, com profissões regulamenta-
das; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
34, de 2001).
Na exceção prevista na al. b do inc. XVI do art. 37
da CF, o conceito de “cargo técnico ou científico” não
remete essencialmente a um cargo de nível superior,
mas pela análise da atividade desenvolvida, em aten-
ção ao nível de especificação, capacidade e técnica
necessários para o correto exercício do trabalho.
A propósito:
2. De acordo com a jurisprudência do STJ, cargo
técnico é aquele que requer conhecimento específico
na área de atuação do profissional, com habilitação es-
pecífica de grau universitário ou profissionalizante de
2º Grau (RMS nº 42.392/AC – Rel. Min. Herman Benja-
min – 2ª Turma – j. em 10.2.2015, DJe de 19.3.2015).
3. Conforme a jurisprudência desta Corte: “Cargo
científico é o conjunto de atribuições cuja execução
89
JAN/17
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
tem por finalidade investigação coordenada e sistema-
tizada de fatos, predominantemente de especulação,
visando a ampliar o conhecimento humano. Cargo
técnico é o conjunto de atribuições cuja execução
reclama conhecimento específico de uma área do
saber”. (RMS nº 7.550/PB – 6ª Turma – Rel. Min. Luiz
Vicente Cernicchiaro – DJ de 2.3.1998.)” (RMS nº
28.644/AP – Rel. Min. Laurita Vaz – 5ª Turma – j. em
6.12.2011 – DJe de 19.12.2011).
2. O STJ tem entendido que cargo técnico ou
científico, para fins de acumulação com o de profes-
sor, nos termos do art. 37, inc. XVII, da Lei Funda-
mental, é aquele para cujo exercício sejam exigidos
conhecimentos técnicos específicos e habilitação
legal, não necessariamente de nível superior (RMS
nº 20.033/RS – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – 5ª
Turma – j. em 15.2.2007 – DJ de 12.3.2007, p. 261).
No caso dos autos, à luz dos arts. 6º e 7º da Lei
nº 12.319/2010, o Tribunal de origem reconheceu
a profissão de tradutor e intérprete de Libras como
técnico para fins de enquadramento na exceção
constitucional.
Para melhor ilustração do caso, transcrevo a de-
cisão proferida pelo Tribunal de origem:
A controvérsia reside em saber se o cargo de
tradutor e intérprete da Linguagem Brasileira de Sinais
(Libra[s]), a ser exercido, no caso, pelo impetrante no
IFRN, é acumulável com o cargo de professor substi-
tuto da UFRN.
Necessário se faz, nos termos do art. 37, inc. XVI,
al. b, da Lei Maior, que se demonstre a existência de
função técnica ou científica.
Natureza científica se sabe que não é o caso.
Remanesce a investigação de sua natureza técni-
ca. De logo, é de rebater-se a assertiva de que inexiste
cargo técnico toda vez que se está diante de cargo
cujo provimento não requer a exigência de diploma
de nível superior.
Caso assim fosse, estar-se-ia ofertando ao cargo
técnico a mesma definição do científico.
[...]
Percebe-se daí que, por cargo ou função de cunho
técnico, é de ser reputado aquele cujo desempenho,
por ser dotado duma certa complexidade, requeira
conhecimentos específicos, de nível superior ou não.
Por isso, há a necessidade, evidenciada em todos
os arestos aqui mencionados, de investigar-se o con-
90
JAN/17
junto de atribuições do cargo de tradutor e intérprete
da Língua Brasileira de Sinais (Libras), disciplinadas
pelo art. 6º e, de certa forma complementado pelo
art. 7º da Lei nº 12.319, de 1º.9.2010, os quais assim
dispõem:
“Art. 6º São atribuições do tradutor e intérprete,
no exercício de suas competências:
I – efetuar comunicação entre surdos e ouvintes,
surdos e surdos, surdos e surdos-cegos, surdos-cegos
e ouvintes, por meio da Libras para a língua oral e
vice-versa;
II – interpretar, em Língua Brasileira de Sinais –
Língua Portuguesa, as atividades didático-pedagógicas
e culturais desenvolvidas nas instituições de ensino
nos níveis fundamental, médio e superior, de forma a
viabilizar o acesso aos conteúdos curriculares;
III – atuar nos processos seletivos para cursos na
instituição de ensino e nos concursos públicos;
IV – atuar no apoio à acessibilidade aos serviços
e às atividades-fim das instituições de ensino e repar-
tições públicas; e
V – prestar seus serviços em depoimentos em
juízo, em órgãos administrativos ou policiais.
Art. 7º O intérprete deve exercer sua profissão
com rigor técnico, zelando pelos valores éticos a ela
inerentes, pelo respeito à pessoa humana e à cultura
do surdo e, em especial:
I – pela honestidade e discrição, protegendo o
direito de sigilo da informação recebida;
II – pela atuação livre de preconceito de origem,
raça, credo religioso, idade, sexo ou orientação sexual
ou gênero;
III – pela imparcialidade e fidelidade aos conteú-
dos que lhe couber traduzir;
IV – pelas postura e conduta adequadas aos
ambientes que frequentar por causa do exercício
profissional;
V – pela solidariedade e consciência de que o
direito de expressão é um direito social, independen-
temente da condição social e econômica daqueles que
dele necessitem;
VI – pelo conhecimento das especificidades da
comunidade surda.”
Como se constata dos dispositivos supratrans-
c[r]itos, o cargo exercido pelo apelante junto ao Insti-
tuto Federal de Ensino requer atribuições de caráter
técnico e específico.
 JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Percebe-se, portanto, que, independente de
se exigir formação de nível superior, o intérprete de
sinais precisa possuir certo talento e certa habilidade
técnica para o exercício de suas atribuições, os quais
são adquiridos por meio de treinamento específico,
no curso de formação.
Com efeito, entendo que a natureza técnica da
profissão de tradutor e intérprete de Libras é inafas-
tável.
Cumpre destacar, de partida, que a legislação
brasileira reconhece a Língua Brasileira de Sinais
(Libras) como um sistema linguístico de comunica-
ção, cuja formação profissional deve ser fomentada
pelo Poder Público para fins de viabilizar a comu-
nicação com a pessoa portadora de deficiência e,
consequentemente, promover sua inclusão nas
esferas sociais.
A legislação em comento assim estabelece:
Lei nº 10.436, de 24 de abril de 2002. Dispõe
sobre a Língua Brasileira de Sinais – Libras e dá outras
providências.
“Art. 1º É reconhecida como meio legal de comu-
nicação e expressão a Língua Brasileira de Sinais – Li-
bras e outros recursos de expressão a ela associados.
Parágrafo único. Entende-se como Língua Bra-
sileira de Sinais (Libras) a forma de comunicação e
expressão, em que o sistema lingüístico de natureza
visual-motora, com estrutura gramatical própria,
constituem um sistema lingüístico de transmissão de
idéias e fatos, oriundos de comunidades de pessoas
surdas do Brasil”.
Lei nº 10.098, de 19 de dezembro de 2000.
Estabelece normas gerais e critérios básicos para a
promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de
deficiência ou com mobilidade reduzida, e dá outras
providências.
“Art. 18. O Poder Público implementará a forma-
ção de profissionais intérpretes de escrita em braile,
linguagem de sinais e de guias-intérpretes, para fa-
cilitar qualquer tipo de comunicação direta à pessoa
portadora de deficiência sensorial e com dificuldade
de comunicação”.
Por seu turno, o Dec. nº 5.626, de 22.12.2005, ao
regulamentar disposições atinentes à Língua Brasileira
de Sinais, assim dispõe sobre a formação do tradutor
e intérprete de Libras:
Capítulo V
Da formação do tradutor e intérprete de Libras
– Língua Portuguesa
Art. 17. A formação do tradutor e intérprete de
Libras – Língua Portuguesa deve efetivar-se por meio
de curso superior de Tradução e Interpretação, com
habilitação em Libras – Língua Portuguesa.
Art. 18. Nos próximos dez anos, a partir da publi-
cação deste Decreto, a formação de tradutor e intér-
prete de Libras – Língua Portuguesa, em nível médio,
deve ser realizada por meio de:
I – cursos de educação profissional;
II – cursos de extensão universitária; e
III – cursos de formação continuada promovidos
por instituições de ensino superior e instituições cre-
denciadas por secretarias de educação.
Parágrafo único. A formação de tradutor e intér-
prete de Libras pode ser realizada por organizações da
sociedade civil representativas da comunidade surda,
desde que o certificado seja convalidado por uma das
instituições referidas no inciso III.
Art. 19. Nos próximos dez anos, a partir da pu-
blicação deste Decreto, caso não haja pessoas com a
titulação exigida para o exercício da tradução e inter-
pretação de Libras – Língua Portuguesa, as instituições
federais de ensino devem incluir, em seus quadros,
profissionais com o seguinte perfil:
I – profissional ouvinte, de nível superior, com
competência e fluência em Libras para realizar a
interpretação das duas línguas, de maneira simultâ-
nea e consecutiva, e com aprovação em exame de
proficiência, promovido pelo Ministério da Educação,
para atuação em instituições de ensino médio e de
educação superior;
II – profissional ouvinte, de nível médio, com
competência e fluência em Libras para realizar a in-
terpretação das duas línguas, de maneira simultânea
e consecutiva, e com aprovação em exame de profi-
ciência, promovido pelo Ministério da Educação, para
atuação no ensino fundamental;
III – profissional surdo, com competência para
realizar a interpretação de línguas de sinais de ou-
tros países para a Libras, para atuação em cursos e
eventos.
Parágrafo único. As instituições privadas e as
públicas dos sistemas de ensino federal, estadual,
municipal e do Distrito Federal buscarão implementar
91
JAN/17
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
as medidas referidas neste artigo como meio de asse-
gurar aos alunos surdos ou com deficiência auditiva
o acesso à comunicação, à informação e à educação.
Art. 20. Nos próximos dez anos, a partir da pu-
blicação deste Decreto, o Ministério da Educação ou
instituições de ensino superior por ele credenciadas
para essa finalidade promoverão, anualmente, exame
nacional de proficiência em tradução e interpretação
de Libras – Língua Portuguesa.
Parágrafo único. O exame de proficiência em tra-
dução e interpretação de Libras – Língua Portuguesa
deve ser realizado por banca examinadora de amplo
conhecimento dessa função, constituída por docentes
surdos, lingüistas e tradutores e intérpretes de Libras
de instituições de educação superior.
Art. 21. A partir de um ano da publicação deste
Decreto, as instituições federais de ensino da educação
básica e da educação superior devem incluir, em seus
quadros, em todos os níveis, etapas e modalidades, o
tradutor e intérprete de Libras – Língua Portuguesa,
para viabilizar o acesso à comunicação, à informação
e à educação de alunos surdos.
§ 1º O profissional a que se refere o caput atuará:
I – nos processos seletivos para cursos na insti-
tuição de ensino;
92
JAN/17
II – nas salas de aula para viabilizar o acesso dos
alunos aos conhecimentos e conteúdos curriculares,
em todas as atividades didático-pedagógicas; e
III – no apoio à acessibilidade aos serviços e às
atividades-fim da instituição de ensino.
§ 2º As instituições privadas e as públicas dos
sistemas de ensino federal, estadual, municipal e do
Distrito Federal buscarão implementar as medidas
referidas neste artigo como meio de assegurar aos
alunos surdos ou com deficiência auditiva o acesso à
comunicação, à informação e à educação.
As disposições do decreto somam-se aos precei-
tos da Lei nº 12.319/2010 para evidenciar que o exer-
cício da profissão de tradutor e intérprete de Libras
exige conhecimentos técnicos e específicos relativos
a um sistema linguístico próprio, totalmente diferente
da língua portuguesa, mas a esta associada para fins
de viabilizar a comunicação com pessoas portadoras
de deficiência, conduzindo à inexistência de vedação
para cumulação do cargo de professor com a de tra-
dutor e intérprete de Libras, dada a natureza técnica
do cargo.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso
especial.
É como penso. É como voto.
 JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO

Poder de polícia – Anvisa – Autuação de empresa por veiculação de

propaganda de iogurte em todo o território nacional atribuindo efeitos e
propriedades terapêuticas/medicamentosas para o trato intestinal – Inobservância
das disposições legais sanitárias – Auto de infração precedido de notificações
Inexistência de ofensa ao devido processo – Produto enquadrado como alimento
Legitimidade de ato regulamentar – Proteção à saúde da população

ApCv nº 2008.34.00.020683-9/DF

Apelante: Danone Ltda.

Apelado: Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa)

Relator: Des. Federal Néviton Guedes

Administrativo. Mandado de segurança. Anvisa. Iogurte Activia. Produto enquadrado como alimento.
Registro. Propaganda. Divulgação de que o produto possui propriedades terapêuticas. Ilegalidade. Leis
nos 6.437/1977, 8.078/1990, 8.080/1990, 9.294/1996 e 10.674/2003. Dec.-Lei nº 986/1969. Resolução
da Anvisa nos 102/2000 e 259/2002. Autuação. Suspensão da publicidade. Agravo retido prejudicado.
Sentença mantida.
1. Não se conhece do agravo retido porque não requerida a sua apreciação pelo Tribunal por ocasião da
apresentação de suas contrarrazões de apelação, conforme teor do disposto no art. 523, § 1º do CPC.
2. A Anvisa é o órgão da União responsável por promover a proteção da saúde da população, por
intermédio do controle sanitário, da produção e da comercialização de produtos e serviços submeti-
dos à vigilância sanitária, possuindo, assim, legitimidade para regulamentar, controlar e fiscalizar os
produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública (Lei nº 9.782/1999).
3. No caso, a empresa impetrante foi autuada pela Anvisa por veicular propaganda do produto “Activia”
em todo o território nacional, atribuindo efeitos e propriedades terapêuticas para o trato intestinal,
com inobservância das disposições legais sanitárias.
4. O produto “Activia”, enquadrado na categoria de alimento, deve obedecer às regras dispostas na
Resolução RDC Anvisa nº 259/2002, sendo anunciado como possuindo propriedades terapêuticas/
medicamentosas.
5. Pretendendo a interessada comercializá-lo como produto terapêutico, deveria requerer o respecti-
vo registro e apresentar documentos contendo informações sobre o produto e evidências científicas
comprovando a sua segurança para o consumo humano.
6. Ao contrário do alegado pela apelante, foi oportunizado à empresa o direito à ampla defesa e ao
contraditório. O auto de infração, objeto da insurgência, foi precedido por duas notificações e autos
de infração, não cabendo suscitar ofensa ao devido processo legal.
7. O auto de infração que deu ensejo à questionada publicação da Resolução Anvisa nº 2.125/2008
determinou, como medida de interesse sanitário, a suspensão, em todo o território nacional, das
propagandas do alimento “Activia” que, por meio de afirmações e sugestões, constituam-no como
forma de tratamento para o funcionamento intestinal irregular (constipação intestinal).

93
JAN/17
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
8. É legítimo o ato regulamentar expedido pela Anvisa que veda a publicidade de alimento com ca-
racterísticas típicas de produto terapêutico/medicamento, a fim de proteger a saúde da população,
atuando o órgão sanitário, nesses casos, dentro da discricionariedade inerente ao seu poder de polícia.
9. Agravo retido não conhecido. Apelação a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Decide a 5ª Turma do TRF1ªR, por unanimidade,
não conhecer do agravo retido e negar provimento à
apelação.
Brasília, 4 de novembro de 2015 (data do julga-
mento).
Des. Federal Néviton Guedes, Relator.
RELATÓRIO
Des. Federal Néviton Guedes (Relator): Trata-se
de apelação interposta por Danone Ltda. em face de
sentença que denegou a segurança pleiteada contra
ato da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (An-
visa), por meio da qual a impetrante, ora apelante,
pretendia obter a declaração de nulidade da decisão
proferida na Resolução RE nº 2.125/2008, que proibiu
a veiculação da propaganda do produto “Activia” em
todo o território nacional, em razão de inobservância
das disposições legais sanitárias.
O r. Juízo a quo assim decidiu, negando o pedido,
ao fundamento de que a impetrante, ao veicular pro-
duto submetido à vigilância sanitária, não observou a
legislação de regência, haja vista que as propagandas
sugerem que o alimento pode ser considerado como
forma terapêutica, não tendo sido verificado violação
ao contraditório e ao princípio do devido processo
legal, uma vez que foi concedida à impetrante opor-
tunidade para se defender.
A r. sentença recorrente ressaltou expressamente
que não foi proibida toda propaganda do produto,
mas apenas aquela que, “por meio de afirmações ou
sugestões, caracterize o produto como uma forma de
tratamento para o funcionamento intestinal irregular
(constipação intestinal)”.
Da decisão que antecipou a tutela (fls. 161) a Anvisa
interpôs o AgI nº 2008.01.00.034909-7/DF que foi con-
vertido em retido nesta instância recursal (fls. 249-250).
Em suas razões recursais, sustenta a empresa
impetrante, em síntese, que: a) o ato normativo a
ser anulado chegou ao conhecimento da empresa
apenas após a publicação no Diário Oficial; b) não lhe
foi oportunizada a defesa; e c) a decisão se deu sem
94
JAN/17
motivação por “medida de interesse sanitário”, sem
razoabilidade ou proporcionalidade;
Pugna, ao final, pelo provimento do recurso para
reformar a sentença recorrida.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tri-
bunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo despro-
vimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Des. Federal Néviton Guedes (Relator):
Agravo retido
Não conheço do agravo retido porque não re-
querida a sua apreciação pelo Tribunal por ocasião
da apresentação de suas contrarrazões de apelação,
a teor do disposto no art. 523, § 1º do CPC.
Mérito
A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvi-
sa) é o órgão da União responsável por promover a
proteção da saúde da população, por intermédio do
controle sanitário da produção e da comercialização
de produtos e serviços submetidos à vigilância sani-
tária, possuindo, assim, legitimidade para regulamen-
tar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que
envolvam risco à saúde pública (Lei nº 9.782/1999).
No caso, a Anvisa autuou a impetrante, empresa
do ramo do comércio atacadista de produtos lác-
teos frescos, com suporte nas Leis nos 8.078/1990,
8.080/1990, 10.674/2003, 6.437/1977, art. 10,
inc. V, Dec.-Lei nº 986/1969 e, ainda, na Resolução
RDC 102/2000, art. 10, inc. VI.
Conforme documentos juntados aos autos, desde
2004 a Anvisa diligencia junto à Danone Ltda. acerca
da regular apresentação do produto “Activia”.
No documento de fls. 42, datado de 15.1.2004, a
Anvisa informa à empresa que:
1. Avaliando o relatório em referência, verifica-
mos que a documentação científica apresentada com-
 JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
prova a alegação proposta ‘ajuda a regular o trânsito
intestinal’, para o consumo de 100g do produto em
questão. A empresa, se desejar, também pode utilizar
a alegação “ajuda na manutenção do equilíbrio da
flora intestinal”.
2. Contudo, diante de novos estudos científicos
a respeito dos efeitos e da viabilidade dos probió-
ticos nos alimentos, informamos que a interessada
deve atender ao disposto abaixo a fim de garantir a
quantidade viável de micro-organismos no produto
em questão:
– a quantidade mínima dever ser de 109 UFC/por-
ção, ou seja, por pote do produto que no caso são 100g;
– a empresa deve garantir a viabilidade das cepas,
ou seja, o produto deve, durante o prazo de validade
do mesmo, apresentar no mínimo 109 UFC por porção;
– a quantidade máxima deve ser de 1012 UFC
por porção;
– excluir qualquer menção de prazo para o efeito
da alegação aprovada, por ser característico de me-
dicamento.
3. Portanto, informamos que, antes da comer-
cialização do produto, a empresa deve obedecer ao
disposto acima.
A notificação nº 43/2005, datada de 13.4.2005
(fls. 87-88), foi dirigida à empresa autora visando:
suspender toda a publicidade do produto Activia Da-
none que divulgar a indicação de período de consumo
para efeito da alegação de ‘ajudar a regular o trânsito
intestinal’, bem como todo comercial que sugerir
que o uso do produto por si só é capaz de tratar a
constipação.
Em 17.5.2005, a Anvisa encaminhou à Danone
Ltda. diversas orientações a respeito da correta vei-
culação de propaganda do alimento “Activia” (fls. 93).
Ante a conduta contumaz da empresa, em
28.4.2005, foi expedido o Auto de Infração nº
722/2005, com o seguinte teor (fls. 94-97):
[...] foi constatado na sede da repartição autuante que
a empresa supracitada infringiu os seguintes disposi-
tivos legais: arts. 21, 22 e 23 do Dec.-Lei nº 986/1969;
item 4.1.1.8, da Resolução 19, de 30.4.1999; RDC nº
259/2003, item 3.1, als. a, b, f e g; RDC 102/2000, art.
10, inc. IV, referente às seguintes irregularidades:
1. Fazer propaganda do produto Activia por
intermédio do site www.danone.com.br/activia, con-
trariando a legislação sanitária nos seguintes aspectos:
a) Causar erro e confusão quanto à natureza do
produto, atribuir efeitos e propriedades terapêuticas
que o produto Activia não possui, ao afirmar: “A linha
Activia possui os melhores produtos para ajudar a
regular o intestino preguiçoso, pois alia o prazer de
deliciosos iogurtes com a eficiência do DanRegularis,
um probiótico que melhora a velocidade do trânsito
intestinal. Consumindo Activia todos os dias, seu trân-
sito intestinal vai deixar de ser preguiçoso”, “Como
laxantes e remédios normalmente são agressivos e
‘viciam’ o corpo e as receitas caseiras pouco práticas
e muito enjoativas, não existiam soluções naturais e
gostosas para o problema... Activia Danone, uma op-
ção natural, gostosa e eficiente para ajudar a regular
o funcionamento do seu intestino.
b) Induzir o consumidor a erro e confusão quan-
to à forma de uso do alimento, bem como veicular
informação diferente daquela aprovada para constar
em sua rotulagem ao sugerir um período de consumo
do produto nas seguintes afirmações: “Considerando
pelo menos um pote de Activia por dia, o tempo do
trânsito intestinal diminuirá em até 40%” e “Estudos
também demonstraram que o consumo de 3 potes por
dia traz resultados ainda melhores”.
c) Aconselhar seu consumo como ação curativa
ao sugerir que o produto Activia por si só acaba com
a constipação.
2. Fazer propaganda do produto Activia, por
intermédio de anúncios veiculados na mídia televi-
siva, também exibidos no site www.danone.com.br/
activia, contrariando a legislação sanitária nos seguin-
tes aspectos:
a) Causar erro e confusão quanto à natureza do
produto, atribuir efeitos e propriedades terapêuticas
que o produto Activia não possui ao afirmar: “Em 15
dias, eu achei que isso aqui um (a protagonista aponta
para a barriga) afinou”. “Até meu marido falou: nossa,
você ta com a pele lisa” e “Lindo! Assim, você olhar
e, sabe, não me sentir gorda. Eu ficava toda inchada”.
b) Induzir o consumidor a erro e confusão quan-
to à forma de uso do alimento, bem como veicular
informação diferente daquela aprovada para constar
em sua rotulagem ao sugerir um período de consumo
do produto nas seguintes afirmações: “Nossa eu to
tomando há duas semanas. E faz diferença viu??!”, “Se
você tivesse me visto há duas semanas: inchaço, mau
humor. Era meu intestino preguiçoso. Mas tomando
Activia diariamente ele passou a funcionar”, “Meu
intestino era um problema. Preguiçoso” Eu vivia incha-
da, de mau humor. Mas há duas semanas eu descobri
Activia e gostei. E continuei tomando. Todo dia, todo
dia, todo dia. E meu intestino melhorou”;
95
JAN/17
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
c) Aconselhar seu consumo como ação curativa
ao sugerir que o produto Activia por si só acaba com
a constipação. [...]
Ao contrário do alegado pela apelante, foi opor-
tunizado à empresa o direito à ampla defesa e [ao]
contraditório, conforme fazem prova as defesas apre-
sentadas, por cópia, a fls. 89-92 e 98-107.
O auto de infração, objeto da ação, é o de nº
0405/2008, que foi precedido pelas notificações de
fls. 87 e 95-97, não havendo que falar, portanto, em
ofensa ao devido processo.
O último auto de infração (0405/2008) deu ensejo
à publicação da Resolução Anvisa nº 2.125/2008 (fls.
84), ora em debate, que assim dispõe:
[...].
Art. 1º Determinar como medida de interesse
sanitário, a suspensão, em todo o território nacional,
das propagandas do alimento Activia, registrado sob
a responsabilidade da Danone Ltda., que por meio
de afirmações sugestões constituam-no como uma
forma de tratamento para o funcionamento intestinal
irregular (constipação intestinal).
Tendo em vista a legislação aplicada à espécie,
passa-se a analisar o ato praticado pela Anvisa concer-
nente ao auto de infração lavrado por seus agentes.
A Lei nº 8.078/1990 estabelece:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
.............................................................................
III – a informação adequada e clara sobre os
diferentes produtos e serviços, com especificação
correta de quantidade, características, composição,
qualidade, tributos incidentes e preço, bem como
sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela
Lei nº 12.741, de 2012)
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e
abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais,
bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou
impostas no fornecimento de produtos e serviços;
A Lei 8.080/1990, que dispõe sobre as condições
de proteção e recuperação da saúde, por sua vez, diz:
Art. 2º A saúde é um direito fundamental do
ser humano, devendo o Estado prover as condições
indispensáveis ao seu pleno exercício.
.............................................................................
96
JAN/17
Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação
do Sistema Único de Saúde (SUS):
I – a execução de ações:
a) de vigilância sanitária;
.............................................................................
IV – a vigilância nutricional e a orientação ali-
mentar;
.............................................................................
VII - o controle e a fiscalização de serviços, produ-
tos e substâncias de interesse para a saúde;
VIII – a fiscalização e a inspeção de alimentos,
água e bebidas para consumo humano;
O Dec.-Lei nº 986/1969 estabelece:
Art. 21. Não poderão constar da rotulagem deno-
minações, designações, nomes geográficos, símbolos,
figuras, desenhos ou indicações que possibilitem in-
terpretação falsa, erro ou confusão quanto à origem,
procedência, natureza, composição ou qualidade do
alimento, ou que lhe atribuam qualidades ou caracte-
rísticas nutritivas superiores àquelas que realmente
possuem.
Art. 22. Não serão permitidas na rotulagem quais-
quer indicações relativas à qualidade do alimento que
não sejam as estabelecidas por este Decreto-lei e seus
Regulamentos.
Art. 23. As disposições deste Capítulo se aplicam
aos textos e matérias de propaganda de alimentos
qualquer que seja o veículo utilizado para sua divul-
gação.
O art. 1º da Lei nº 10.674/2003 prescreve que
“todos os alimentos industrializados deverão conter
em seu rótulo e bula, obrigatoriamente, as inscrições
‘contém Glúten’ ou ‘não contém Glúten’, conforme
o caso”.
O art. 7º, inc. XXVI, da Lei nº 9.782/1999 dispõe
que:
Art. 7º Compete à Agência proceder à implemen-
tação e à execução do disposto nos incs. II a VII do art.
2º desta Lei, devendo:
.............................................................................
XXVI - controlar, fiscalizar e acompanhar, sob o
prisma da legislação sanitária, a propaganda e publici-
dade de produtos submetidos ao regime de vigilância
sanitária;

A esse respeito, a Resolução RDC nº 102/2000-An-
visa, dispõe:
Art. 10. Na propaganda, publicidade e promoção
de medicamentos de venda sem exigência de prescri-
ção é vedado:
.............................................................................
VI - afirmar que o medicamento é um alimento,
cosmético ou outro produto de consumo, da mesma
maneira que nenhum alimento, cosmético ou outro
produto de consumo possa mostrar ou parecer tratar-
-se de um medicamento;
A Resolução RDC nº 259/2002 – Anvisa, por sua
vez, leciona:
3.1. Os alimentos embalados não devem ser
descritos ou apresentar rótulo que:
a) utilize vocábulos, sinais, denominações, símbo-
los, emblemas, ilustrações ou outras representações
gráficas que possam tornar a informação falsa, incor-
reta, insuficiente, ou que possa induzir o consumidor
a equívoco, erro, confusão ou engano, em relação à
verdadeira natureza, composição, procedência, tipo,
qualidade, quantidade, validade, rendimento ou forma
de uso do alimento;
b) atribua efeitos ou propriedades que não pos-
suam ou não possam ser demonstradas;
c) destaque a presença ou ausência de compo-
nentes que sejam intrínsecos ou próprios de alimen-
tos de igual natureza, exceto nos casos previstos em
Regulamentos Técnicos específicos;
d) ressalte, em certos tipos de alimentos proces-
sados, a presença de componentes que sejam adicio-
nados como ingredientes em todos os alimentos com
tecnologia de fabricação semelhante;
e) ressalte qualidades que possam induzir a en-
gano com relação a reais ou supostas propriedades
terapêuticas que alguns componentes ou ingredientes
tenham ou possam ter quando consumidos em quan-
tidades diferentes daquelas que se encontram no ali-
mento ou quando consumidos sob forma farmacêutica;
f) indique que o alimento possui propriedades
medicinais ou terapêuticas;
g) aconselhe seu consumo como estimulante,
para melhorar a saúde, para prevenir doenças ou com
ação curativa.
No caso dos autos, o produto é enquadrado como
alimento, devendo obedecer às regras dispostas na
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Resolução RDC nº 259/2002 e, apesar disso, foi anun-
ciado como possuindo propriedades terapêuticas/
medicamentosas, por isso que, pretendendo a inte-
ressada em comercializá-lo como produto terapêutico,
deveria requerer o respectivo registro e apresentar
documentos contendo informações sobre o produto
e evidências científicas comprovando a sua segurança
para o consumo humano.
A respeito dos produtos com finalidade terapêuti-
ca, o Dec.-Lei 986/1969, que instituiu normas básicas
sobre alimentos, assim dispõe em seu art. 56, verbis:
Art. 56. Excluem-se do disposto neste Decreto-
-lei os produtos com finalidade medicamentosa ou
terapêutica, qualquer que seja a forma como se apre-
sentem ou o modo como são ministrados (destaquei).
Por sua vez, a Lei nº 6.437/1977, que define in-
frações à legislação sanitária federal, assim prevê em
seu art. 10, inc. V:
Art. 10 - São infrações sanitárias:
.............................................................................
V - fazer propaganda de produtos sob vigilância
sanitária, alimentos e outros, contrariando a legislação
sanitária:
pena - advertência, proibição de propaganda,
suspensão de venda, imposição de mensagem retifica-
dora, suspensão de propaganda e publicidade e multa.
Segundo se depreende da legislação supra, mos-
tra-se válido o ato regulamentar expedido pela Anvisa
que veda a publicidade de alimento com caracterís-
ticas típicas de um medicamento, com a finalidade
de proteger a saúde da população, atuando o órgão
sanitário, nesses casos, dentro da discricionariedade
inerente ao seu poder de polícia.
Não possuindo o iogurte “Activia” registro na
Anvisa como produto terapêutico e divulgando a im-
petrante propaganda do produto com propriedades
terapêuticas, resulta legítima a autuação realizada
pelos agentes da autoridade impetrada.
Com essas considerações, não merece reparos a
sentença que denegou a segurança pleiteada.
Ante o exposto, não conheço do agravo retido e
nego provimento à apelação.
É como voto.
97
JAN/17
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

Admissão no serviço público – Provimento de cargo efetivo – Descumprimento pelos

gestores de deveres constitucionais e legais quanto à comprovação da adequação
orçamentária e fiscal da despesa – Registro excepcional do ato de admissão
Instauração de procedimento autônomo de apuração de responsabilidade em curso

Admissão. Secretaria Estadual da Educação e Cultura. Irregularidades detectadas durante a instrução

processual não causadas pelo candidato, mas por descumprimento, por parte dos gestores, de deve-
res constitucionais e legais quanto à comprovação da adequação orçamentária e fiscal da despesa.
Precedentes. Registro excepcional do ato de admissão. Instauração de procedimento autônomo de
apuração de responsabilidade já em curso.

Processo nº 011986/2013 – Admissão RELATÓRIO

Interessado: Paola Elizabete Bezerra da Silva
48ª Sessão Ordinária, de 30.6.2016 – Pleno
Relatora: Maria Adélia Sales
Decisão nº 2714/2016 - TC
Decidem os Conselheiros do Tribunal de Contas
do Estado, à unanimidade, discordando da informação
do corpo técnico e do parecer do Ministério Público
Especial, porém, em consonância com a jurisprudên-
cia sedimentada nesta Corte de Contas, acolhendo
integralmente o voto da Conselheira-Relatora, julgar
pelo registro excepcional do ato de admissão, objeto
do presente processo, nos termos dos arts. 71, inc.
III, da CF, art. 1º, inc. III, combinado com [o] art. 95,
inc. I, da LC nº 464/2012, e art. 312, § 3º do Regimento
Interno desta Casa.
Participaram do julgamento o Exmo. Sr. Cons.
Presidente Carlos Thompson Costa Fernandes e o(s)
Cons. Antonio Ed Souza Santana (Auditor em substi-
tuição legal), Renato Costa Dias, Maria Adélia Sales,
Francisco Potiguar Cavalcanti Júnior, Antônio Gilberto
de Oliveira Jales e o Representante do Ministério Pú-
blico junto ao Tribunal de Contas, o Procurador-Geral
Luciano Silva Costa Ramos.
Sala das Sessões, 30 de Junho de 2016.
Maria Adélia Sales, Conselheira-Relatora.
Trata-se de processo referente à nomeação da
parte interessada em epígrafe, aprovada em concurso
público para o provimento efetivo de cargo integrante
do quadro geral de servidores da Secretaria de Estado
de Educação e Cultura do Rio Grande do Norte.
No curso da instrução processual, o corpo técnico
da DAP noticiou descumprimento de preceitos relati-
vos à admissão no serviço público, sobretudo em re-
lação à Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF. Em sendo
assim, sugeriu a denegação do registro de admissão,
sem embargo da aplicação de multa aos gestores res-
ponsáveis pela nomeação e atos posteriores.
Aportando os autos no Ministério Público que
atua junto a este Tribunal, ali foi produzido parecer
corroborando com as considerações do corpo técnico,
razão pela qual sugere a denegação do registro, com
a fixação de prazo, a fim de proceder à exoneração
do interessado, bem como pela responsabilização do
gestor pelas irregularidades descritas na instrução,
com a devida aplicação da sanção pertinente.
É o que importa relatar.
VOTO
O servidor referido anteriormente foi aprovado
no concurso realizado de acordo com o edital da
SEARH/SEEC, para admissão de servidores na área da
educação do Estado.
A Diretoria de Atos de Pessoal realizou uma análise
apurada do procedimento objeto do presente processo,

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JAN/17

identificando possíveis fatos que denotam o descumpri-
mento de preceitos constitucionais e legais que regem
a realização da despesa pública com pessoal e outras
que podem macular a nomeação ora em julgamento.
Fica evidente, portanto, a subsistência de lacu-
nas quanto ao atendimento das exigências formais,
orçamentárias e fiscais para a consecução do ato de
admissão em tela, conforme casos semelhantes já
apreciados neste Tribunal.
De outra banda, em que pese o acima exposto,
entendo que com fundamento nos princípios da segu-
rança jurídica, da boa-fé e da razoabilidade, o ato sob
vergasta pode ser registrado, em caráter excepcional,
desde que seja apurada a responsabilidade de quem
deu causa às irregularidades já citadas.
Aliás, tal entendimento já foi exaustivamente
decidido pelo Plenário desta Corte em processos de
idêntica natureza, relativos à nomeação de servidores
para a Secretaria de Saúde Pública (Sesap), da própria
Secretaria de Estado da Educação, bem como dos
servidores da Universidade do Estado do RN (UERN).
Ora, inobstante as irregularidades observadas, o
processo seletivo seguiu todas as suas etapas e pro-
JURISPRUDÊNCIA E DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
duziu efeitos, gerando admissões de servidores já em
pleno exercício de suas atribuições.
Registre-se, ainda, que no julgamento do pro-
cesso nº 4956/2013-TC, o Pleno deliberou pela
constituição de um único processo de apuração de
responsabilidade para promover o exame de todas
as falhas provenientes do certame da qual resultou a
nomeação em tela.
Desse modo, já estando em curso o processo aci-
ma referido e pelo fato de não subsistir irregularidade
imputável ao nomeado, entendo que o ato deverá ser
registrado nesta Corte.
CONCLUSÃO:
Ante o exposto, discordando da informação do
corpo técnico e do parecer do Ministério Público Es-
pecial, porém, em consonância com a jurisprudência
sedimentada nesta Corte de Contas, voto pelo registro
excepcional do ato de admissão objeto do presente
processo, nos termos dos arts. 71, inc. III, da CF, e art.
1º, inc. III, combinado com [o] art. 95, inc. I, da LC
nº 464/2012, e art. 312, § 3º do Regimento Interno
desta Casa.
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