15

A ILHA DE KANT 1

Luís GRECO
Dr. Jur., LL.M. Universidade de Ludwig Maximilian, Munique, Alemanha.

SUMÁRIO: I. Avistando a ilha -li. A ilha c o imperativo categó-

rico- III. Retomando à ilha-IV. Tentando sem sucesso zarpar
da ilha- V. Dando adeus à ilha: I. O argumento da assimetria:
2. O argumento de coerência- VI. Resumo.

I. AVISTANDO A ILHA

Juarez Tavares não é apenas um penalista, mas um penalista crítico,

que entende o direito penal essencialmente como uma crítica jurídica da
pena. 2 Nada mais apropriado, portanto, do que dedicar-lhe um estudo que se
esforça por refletir criticamente sobre a mais célebre c intrigante tentativa de
legitimar apena-o rctributivismo- e, principalmente, sobre a crítica a ele
dirigida.

' Agradeço aos amigos Pro f. Dr. José Milton Peralta, Alaor Leite (LL.M.) c Adriuno Teixeira
pela sua generosa ajuda.
2
Cf., principalmente, TAVARES, Teoria do i11justo penal, 2.• ed., Belo Horizonte, 2002, p.
IX, 159 e ss.: idem, Teoria do crime c11/poso, 3." ed., Rio de Janeiro, 2009, p. 5.

~11
'
 DIREITO PENAL COMO CRÍTICA DA PENA
264
Entender-se-á por retributivismo a tese segundo a qual a pena se legi-
tima por razões dejustiça. 3 Chamei essa tese de célebre, porque defendida, ao
menos nominalmente, 4 por grandes nomes, como, nos séculos XVII e XVIII,
pelos filósofos KA1'<T c HEGEL; no séc. XIX e início do séc. XX, pelos repre-
sentantes da escola clássica italiana, como CARRARA e Rosst, e da escola clás-
sica alemã, como BtNDING e BEUNG; c no séc. XX por autores como WEI.ZEL
c BElTtOL. Mas o rctributivismo é igualmente intrigallte, porque se trata de
uma teoria cujo enorme apelo intuitivo- pois o que há de mais natural do
que justificar a pena a partir de considerações de justiça?- contrasta com a
má reputação de que goza aos olhos de boa parte da doutrina moderna, espe-
cialmente na comunidade científica que integramos, que é a de língua alemã,
espanhola, italiana c portuguesa. Se é verdade que seja possível observar o
que já se chamou de um «renascimento da teoria da retribuiçãm>, 5 do qual são
representantes, na atualidade alemã, autores de inspiração idealista, como
NAUCKE eM. KOI-ILER, 6 e se também é verdade que no mundo anglo-saxônico,
:em que a discussão sobre os fundamentos do direito penal é travada mais
entre filósofos do que entre juristas, a retribuição nunca tenha perdido a sua
majestade. 7 o fato é que a posição standard na comunidade científica alemã,
Com essa dcfiniçilo GRECO. U/Jrndig<'S und Tolrs in Fcuerbachs Slrafthcoric. Bcrlin.
2009. p. 458.
• Porque muitos dos autores auto-denominados c predominantemente considerados
rctributivistas talvez tenham defendido teorias bem próximas das teorias do tradícion~l
campo advcr~ário. que justifica a pena niio por razões de justiça c sem de ganhos sociais
(em especial. prcvcnç~o de delitos) ~ esse é seguramente o caso de BtNPlr-.'G. Grwrdriss des
cleuudzen Stra/rt•clrts. r\1/gem<"im•r Tei/, 8.' cd .. 1913, p. 227 c s.: Bat:o.-a, Gnmd~iige tlt's
Slmjreclu.,·. I t.• cd .. TObingen, 1930, p. 5; idem, Die Verge/trmgsidee 1111d ihre Bcdcuumg
fiir das Stmfrechr. Lcipzig, I908, p. VIl, VIII s .. l ss., 36, 43, 49 s. c WEt.zEL, Das dcrrtsche
Strafreclrt, [ !.' cd.. Bcrlin. I 969, p. I c ss .. 238 c ss.). Há quem diga, assim. que esses autotcs
scri~m falsos rctributivistas (referências em GREco, Lebendiges, p. 463 nota 1069). Preferi. em
trabalho anterior, propor um conceito amplo de retribuição, capaz de também compreender
essas posturas (GRECO, Lebt•11diges, p. 462 c ss.). O presente estudo, porém, cuidará apenas do
rctributivismo no sentido mais estreito de uma teoria que justifica a pena por razões de justiça
e que atribui à justiça um comcúdo não conscqucncialista (meu rctributivismo deontológico
ou autêntico. GRECO, Lebemliga. p. 463. 465). As teses dos ,.falsos rctributivistas», ponanto,
não serão objeto do prcscmc estudo.
1 ScHG:o."E~IA:o."N, «Aporicn der Strafthcorie in Phi!osophie und Litcratur», in: PRtTTWtTZ etc.
(coords.), Festsclrrift fi ir Liidcrsseu, Badcn-Badcn, 2002, p. 327 c ss. (p. 332 c ss.).
" N,\UCKE, «Kants Strafthcoric», in: Ober die Zerbrcch/ichkeir des rcclrt.~.wwrliclren
Strafreclus, Badcn Badcn. 2001. p. 76 c ss.; idem, Die Wechse/wirkung zwisclren Slru/zid wul
Verbn•clu•nsbegriff, Stuttgart, 1985, p. 180 c s., 196; M. Kmn..ER, Obcr den Zusammenhang
t'on Stmfrec/mbegriindrmg mui Strafzrmressrmg, Hcidclbcrg, 1983. p. 33 c ss.. p. 37; idem,
Strafrcclu, Allgmreiner T<"il. Bcrlin etc.. I 997, p. 48 ss.
' Por ex. FLETCHER, «Utilitarismus und PrinzipicndcnkcnimStrafrccht», in: ZStW [OI (1989).
p. 803 c ss. (p. 803 ss., 810, 813 c ss.); GoLPMAN, «Toward a Ncw Thcory o f Punishmcnt», in:
Law & Philosoplry I ( 1982), p. 57 c ss. (59 c s.); HA~li'TON, «A Ncw Thcory o f Retribution»,
in: F!!EY/MoRRtS (cds.), Liabilityand Rcsponsibilily, Cambridge u. a., 1991, p. 377 c ss. (384
LUÍS GRECO
265
espanhola, italiana e portuguesa considera a teoria da retribuição não apenas
errônea, mas sequer merecedora de discussão, «cientificamente insusten-
tável». H Isso significa que, a rigor, deveria dispensar-se à teoria da retribuição
o mesmo tratamento que o astrônomo dispensa aos horóscopos.
Não cuidarei de todos os aspectos da tese retributivista. No prcseme
estudo, quero refletir apenas sobre o famoso <<exemplo da ilha» formulado
por KANT. K,\NT imagina uma situação em que uma sociedade está a ponto
de deixar de existir- os habitantes de uma ilha se decidem por abandoná-la
e por espalhar-se pelo mundo- e afirma que, ainda assim, a justiça exigiria
a execução dos últimos assassinos, independentemente do fato de que dessa
punição não pudesse decorrer qualquer ganho social. 9 A repercussão desse
exemplo não foi, porém, das melhores. No geral, ele parece ser visto como
uma das mais inaceitáveis consequências do retributivismo, como uma
reductio ad absurdum dessa teoria.
Não a despeito disso, mas justamente por isso, creio adequado retomar
ao exemplo e fazer dele o ponto de partida de algumas reflexões. Tentarei
demonstrar que a ilha de K,\NT tem muito mais força argumentativa do que
em geral lhe foi reconhecida, e que ela representa um verdadeiro e não supe-
rado desafio para a postura dominante. Se nem mesmo nosso rechaço ao
mais inaceitável corolário do rctributivismo conta com bases firmes, com
muito maior naturalidade se poderá questionar se sabemos por que razões
recusamos o retributivismo.
Para evitar mal-entendidos, esclareço que nada do que digo significa um
posicionamento em favor do retributi vismo. Quero apenas demonstrar que a
crítica a ele dirigida é, em parte, inadequada, de modo que o anti-retributi-
vista, isto é, aquele que não justifica a pena reportando-se a considerações
de justiça, to tem de refletir a respeito de quais as verdadeiras razões de seu
e ss.); J. MuRPHY, «Marxism and Rctribulion», in: Plrilosoplry & Public Affairs 2 (1973),
p. 217 c ss. (238): c principalmente M. MooRE, «Cioset Rctributivlsm», in: Plucing 8/mn<'.
Oxford, 1997, p. 83 c ss.: idem. «Thc Moml Wonh of Retribution», no mesmo volume, p.
104 c ss.; idem, «Justifying Rctributivism», no mesmo volume, p. !53 c ss., autor do qual nos
ocuparemos mais detidamente adiante.
• RoxtN. Strafreclil. Allgem<'itrer Teil. 4.' cd .. Mllnchcn, 2006, § 3 n. 8: já anteriormente
«Sinn und Grcnzcn st~at!ichcr S!mfe», in: Stmfrec/rrliclre Gnmdlagenproblenw, Bcrlin!Ncw
York, 1973, p. I c ss. (p. 5).
" KA:\T, Dic Mclapliysik der Sill<'/1, 1797, p. A 19918 229 (edição Akademie Ausgabc,
Bcrlin, vol. VI, p. 333).
10
O anti-retributivista poderá tanto justilicar a pena com base em outras considerações, não
referidas à justiça, como razões de conveniência, caso em que ele poderia ser denominado
conscquencialisra ou (se essas razões de conveniência se referirem à prevenção de delitos,
como é em geral o caso), prel'l'lltivi.Ha; ou recusar que a pena possa ser justificada por
quaisquer tipos de considerações, caso em que ele poderia ser denominado abolicionista.
 DIREITO PENAL COMO CR(TICA DA PENA
266
rechaço ao retributivismo. Tentarei, ao fim do trabalho, pelo menos insinuar
qual talvez a razão verdadeiramente decisiva.
li. A ILHA E O IMPERATIVO CATEGÓRICO
"Mesmo que a sociedade civil fosse dissolver-se com o consenso de
todos os seus membros (por ex., o povo que habita em uma ilha decide
separar-se e espalhar-se por todo o mundo), o último assassino que se encontra
preso ainda teria de ser executado, para que a todos lhes seja imposto, aquilo
que por seus fatos eles merecem, e para que a culpa pelo derramamento
de sangue não permaneça apegada ao povo, que não insistiu nessa punição;
pois esse povo poderá ser considerado partícipe dessa violação pública da
justiça>>Y Comecemos nossa reflexão polindo o exemplo, isto é. excluindo
aquilo que ele tem de acessório c que turva nossa capacidade de perceber sua
verdadeira força. Não interessa. aqui, que i(;\NT se refira à pena de morte;
pensemos numa outra pena qualquer. Tampouco interessa que os diversos
membros da sociedade dissolvida, autores, vítimas ou terceiros, possam no
futuro ver seus caminhos se cruzarem, ou relembrar os fatos, ou mesmo se
sentir motivados a cometer delitos na nova sociedade em que vivem. na espe-
rança de que também ela venha, algum dia, a dissolver-se. Imaginemos, pelo
contrário, que se trata de uma ilha tão pequena em um mundo tão grande, que
exista uma probabilidade segura de que cada amigo habitallte da ilha possa
recomeçar do zero. pouco importando o que antes fez, lhe foi feito. ou sabe
que outro fez. Nesse mundo não há registros, não há noticiário internacional,
d 1AKOBS, Staat/iche Strafe: Bcdcrmmg und Zweck, Padcrbom, 2004, p. 13. KLUG, «Phllnom-
não há internet.
Como todos recomeçarão do zero, o exemplo da ilha traz três implica-
ções. Primeiro, ninguém, nem individual, nem coletivamente. ganhará nada
se a pena for imposta. Em segundo lugar, ninguém, nem individual, nem
coletivamente, perderá nada se a pena não for imposta. Por fim, pelo menos
uma pessoa perderá algo se a pena for imposta, a saber. a pessoa que for
punida.
Assim postas as coisas, parece compreensível porque o rechaço ao
exemplo da ilha lenha sido tão difundido. Para dizê-lo em termos economi-
cistas. punir num caso em que ninguém é beneficiado e uma pessoa é preju-
dicada, apesar da alternativa de não beneficiar nem prejudicar ninguém, é
uma conduta marcadamente anli-paretiana, 12 ou em termos mais cotidianos.
é fazer o mal pelo mal. Não é à toa que o exemplo da ilha foi entendido como
" KA:-o.T (como a nola 8).
" Uma condum é entendida como parcto-cficientc quando ela melhora a situação de pelo
menos uma pessoa. sem piorar a si1uação de nenhuma (por todos PosNER, Economic Anaiysis
oji.lJw, 7." cd .. Ncw York, 2007, p. 12).
LUÍS GRECO 267
um dos «estranhos resultados>> do retributivismo, 13 como prova de «lógica
impiedosa>> dessa posição. 14• 15
Poucas linhas antes do exemplo da ilha, declarara KANT que a pena é um
imperativo categórico, 16 o que também foi predominantemente recusado. O
suposto imperativo categórico não passaria de uma afirmativa injustificada,
dnescrutáveb>, 17 fruto de uma confusão entre legalidade e moralidade, 18 ou
mesmo entre direito e teologia. 19
Ill. RETORNANDO À ILHA
Ainda assim, creio que valha a pena retomar à ilha. Porque nesse
exemplo se manifesta uma ideia potente, que KANT, ao que parece. não
conseguiu comunicar aos seus leitores. Tentarei demonstrar que é possível
dar uma nova interpretação ao argumento da ilha, que permitirá reformulá~lo
de modo que essa idcia potente se tome manifesta.
O exemplo da ilha é entendido predominantemente como uma ilustração
do retributivismo. Parece-me também possível entendê-lo de forma diversa:
u REEI'>fTS).!A, Dos Reei// des Opfers o1tj di e B,•strafimg dcs Tiilers- ais Probiem, MUnchcn,
1999, p. 21.
" NEUMANN, «Dimensioncn der Strafgcrechtigkcit>>, in; L1UfNf:UMANN {coords.), Gerech-
tigkcit- nworie und Praxis, Badcn Badcn. 2011, p. tl7 c ss. {117).
15
Críticos, ademais, BELING, Vergelmug.ddec, p. 49 f : RoxJN, Sinn rmd Gren~cn, p. 17:
enologischc Aspekte der Strafrcchtsphilosophic von Kant und Hegel», in: Fes/schrift fi ir G.
Husser/, Frankfurt a. M., 1975, p. 212 c ss. (228 c ss.), acusa o exemplo até de conter uma
contradição lógica, c LAMPE, Strafphilosophie, Ktlln etc .. 1999, p. 13 n. 9, qualifica a teoria da
pena de KANT, pela solução que dã ao exemplo da ilha, de «Ultrapassada».
16
l<A.\T, Metapllysik der Sit1e11, p. A 196/B 227 (Ak. Aos gabe, p. 33 t).
17
Assim jã os contemporâneos ÜROL~lAN, Ueber di<- Begrlindrmg des Strafrechts und der
Strafgesetzgebrmg, GicBcn, 1799, p. 219, c HENKE, GrundrijJ einer Geschiclue de,t dcutschen
peinlichetl Rec/1/s wul der peinlici!C/1 Recluswissensclmft, vol. 11, Sulzbach, 1809, p. 363,
que, usando as mesmas palavras, falam em um incscrutãvcl («oncrforschlich») imperativo
categórico; posteriormente Hr:PP, Darstciirmg mul Be11rthci/uug tler dewschen Srrafreclus-
Systeme, 2.' ed., Bd. I. Heidclbcrg, 1843, p. 72, 79; Blt-iDING, Gnmdriss, p. 214: H. MAYER,
«Kant, Hegel und das Strafrcchh>, in: Boci.:ELMnK:-</A. KAUF~!AN:O.'!KUJG (coord.), Fcstschrift
fi/r Engisch, Frankfurt a. M .. 1969, p. 54 c ss. (S. 73 c ss.); STII.!õ<''G, «Schu!d, Vcrgcltong,
Gcncra\prllvcntion», in: ZStW92 {1980), p. 639 c ss. (640 n. 9).
•a SALOMON, «Kams Strafrccht in Bezichung zu sei nem Staatsrccht>>, in: ZSr\V 33 ( 1919), p.
1 c ss. (p. 24): idem, «Kant unddic Strafrcchts\chre», in: MSchrKrim 15 (1924), p. 171 c ss.
(171, 173); CATIANEO, Dignilli wuam1 e pena IWilafilosofia di Kam, Milano, 1981, p. 302, 306,
315: MocctA,ll diriuo pena/e tra cssere c \'a/ore. Napoli, 1992, p. 45: BECcm, «Vcrgcltung
und Pr:ivention, halienischc Aofkl:irung und dcotscher Idealismos im Vcrglcich», in: ARSP
88 (2002), p. 549 c ss. {p. 556).
,·::
10
·i~·. HAAS, Strajbegriff, Sraatsverstlindnis 1111d Prozessstmkmr. TUbingcn, 2008, p. 185 c ss..
:'fi\ com ulteriores referências à nota 91.
 DIREITO PENAL COMO CRÍTICA DA PENA
268
como confirmaçclo do retributivismo c conscquente redução ad absurdum da
posição contrária, que não puniria nesse caso. O exemplo da ilha teria, com
base nessa nova interpretação, a mesma função do exemplo que l<r\NT apre·
sente ainda no mesmo parágrafo, do indivíduo que tem a sua pena comutada
porque aceita ser objeto de experimentos medicinais.w Parece-nos intuitiva-
mente claro que a pena não pode variar em função de estar o autor de acordo
ou não com essas experiências, o que provaria que a pena é uma questão de
justiça, e que a conveniência pertenceria a um mundo diverso. Minha tese
exegética é a de que KANT tenha suposto que seus leitores teriam intuições
similares no que se refere ao caso da ilha. Só o retributivismo seria capaz de
explicar por que consideramos intuitivamente corr'eto punir também nesse
caso.
Aqui, porém, como prova a repercussão do exemplo, KANT parece ter se
enganado, avaliando erroneamente as intuições morais e jurídicas do público
leitor. Mas esse engano sequer teria de ser atribuído a uma suposta falta de
senso prático de um filósofo que leu demais, podendo ser explicado já com
base naquilo que acima mencionei como a razão do caráter intrigante do
retributivismo: o fato de que o senso comum o acolhe, enquanto a doutrina
jurídica, especialmente a atual, mas também a da época de KANT, o rechaça.
Para usar um tenno técnico: o exemplo da ilha foi uma tentativa, infeliz,
é verdade. de fonnular um chamado argumento transcendemal, isto é, um
21
argumento que responde a uma pergunta de estrutura «Como é possível x?>>
Enquanto a Crítica da Razão Pura desenvolve o argumento transcendental
que explica como a matemática e a física são possíveis, 22 e a Crítica da Razão
Prática explica como é possível o agir moral, n-u a tese da pena como um
imperativo categórico pode ser entendida como o argumento transcendental
que explica como é possível que seja moral e juridicamente correto punir em
casos em que ninguém nada ganhe com a punição.
Com isso, o essencial não é nem mesmo a ilha, mas o fato de que todos
os envolvidos, autor, vítima e terceiros, tenham a possibilidade de recomeçar
tudo do zero, de modo que se apresentem os três corolários acima identifi-
cados - ninguém ganha nada com a pena, ninguém perde nada sem ela, ao
:<J Kr\t-.T (nota 8), A l97/B 227: Akademic Ausgabc p. 332.
:t Mais dctalhadamentc em especial R. STIORN, «lntroduclion», in: STERN (coord.), Trmuceu-
deutal Argmueuti. Probienr.ç and Prospects, Oxford, 1999, p. I c ss. (p. 3 c s.).
:!> KANT, Kritik der rl'inen Vemwift, 2." cd. 1787, Akademie Ausgabe vol. Ill, p. 28 c ss.,
39 e ss.: idem, Pro/egomena :;:u einer jede11 kiinftigen Metaplrysik. die ais Wissenschaft wird
miftreten kOnnen. 1783, Akadcmic Ausgabe vol. IV, p. 280 e ss., 294 e ss.
ll KA~>oT. Kririk ele r praktisc!Jen Vermuift, 1788, Akademie Ausgabc vol. V, p. 19 c ss.
:• Uma tal interpretação de KANT C: avançada igualmente, pore;~;., por AMERIKS. «The Connnon
Ground of Kant's Critiques», in: lnrerpreting Kant's Critiques, Oxford. p. I e ss. (4 c s.).
Crftico, porC:m, HOFfE, lmmmmel Kam, 5.' ed., MO.nchen, 2000, p. 102 e s.
LUÍS GRECO 269
menos uma pessoa perde algo com ela. O essencial é perguntar se em um
caso como esse, ainda consideramos correto punir.
Michael MOORE, que propõe uma leitura de K,\NT bastante similar,
responde a esta pergunta de modo decididamente afirmativo. 25 - 26 Ele formula
o que ele chama de «exemplos como o da ilha)), com a finalidade de confinnar
"-'"''
que a retribuição apresenta um valor moral intrínseco. 27 Um desses exemplos :~- v.
8
é o do estuprador Clumey/ que após um acidente perde completamente aJ ."5--.? "
libido, de modo que está excluído qualquer perigo de que ele venha a repetir f -:
o fato. Necessidades preventivo·especiais seriam, assim, inexistentes. Além ;:; ~
disso. seria possível simular uma punição, de modo que a sociedade acre- E
ditasse que Chaney está, de fato, sendo punido, o que inclusive acarretaria ··
custos menores do que a real punição. Assim, tampouco haveria necessidade b
)
preventivo-geral de punir. O que dizem, porém, nossas intuições? Julgarí-
amos correto deixar Chancy impune? A maioria das pessoas a quem narrei
esse exemplo -pouco importando se de origem europeia, sulamericana ou
asiática -considera que há algo errado em deixar Chaney impune. MooRE
diz que quem assim pensa é um «retributivista no arrnárim) ("closet-retribu-
tivish))- e insta a que essas pessoas saiam do armário e assumam sua iden-
tidade.29 MoORE menciona outros exemplos, e não parece difícil acrescentar
alguns mais à lista. 30 Talvez boa parte das situações que, especialmente no
direito penal internacional, se discutem sob o impreciso e emocional termo
da impunidade, tenham estrutura similar ao de casos da ilha.~ 1
MooRE vai além. Ele declara que quem estiver disposto a deixar de
punir, ao contrário do que se poderia supor, dá provas não de ser uma pessoa
livre de ressentimentos, mas sim da própria indiferença diante do valor da
" M. MooRE, Closet Rt•tribmil"ism, p. 99: idem, Justifying Rerri/mtivi.,·m, p. !55.
: 6 Omr:rs respostas afirmativ:ts: MMJRACH, Deutsches Strafreclu, Aligemeiner Teil, 4.' Auf\.,
Kar!sruhc, 1971. p. 77. reportando-se, estranhamente, aos efeitos social-psicológicos dessa
punição (pergunta-se: em que sociedade, em que psique. já que a sociedade dci;o;:ará de c;o;:istir?);
ZAC"I.\"K, Rainer: Sta.al uml Strafe - Ilcmcrkungcn zu dem sogcnannten "lnselbcispicl" in
Kams Metaphysik der Sincn», in: LM>PWEHR (coord.), Freilwil. G/eichlwit. Selbitstündigkeit,
GlJttingcn, 1999, p. 73 c ss. (p. 77, 85); HAMPTON. Rerribmion, p. 404; Ál.TENIIAIN, «Dic
Bcgrllndung der Strafe durch Kant und Feucrbach», in: Gec/iichmisschrift fiir Roi[ Keller,
Tllbingcn, 2003, p. l e ss. ( 12); Ft.ETCHER, Tlw Grammar of Criminal Law, Bd. I, O;o;:ford,
2007, p. 204 («igualdade entre vílimas» ).
ll M. MooRE, Closet Retriblllil'ism, p. 83 c ss.: idem, The Morai Worth of Retribltlion, p. 104
c ss.; idem, Justifying Retributi1-ism, p. !53 e ss.
Z~~ M. MooRE, Cioset Rerriblllil'ism. p. 100 c ss.: idem, l11stijying Retribwivism, p. 163.
19 M. MooRE, C/oser Retrib!llit'iim, p. \03.
"' M. MooRE, Justifyiug Retributi1•ism, p. 163. Talvez - mas não estou seguro - pode-se
pensar aqui em casos de criminosos de guerra nacional-socialistas, que assumiram novas
identidades e há décadas vivem como cidadãos c;~;cmp\arcs.
1' Em breve dedicarei um estudo e5pecrtico à análise desse termo.
 DlRElTO PENAL COMO CIÚTICA DA PENA
270
vítima. 32 Esses exemplos siio narrados não apenas na terceira pessoa, mas
MooRE também se pergunta qual seria nosso juízo se fôssemos nós o autor
dos crimes em questão. MooRE responde que, provavelmente, nos conside-
raríamos culpados e, portanto, merecedores de pena. Essa reação deriva,
contudo, do fato de nos considerarmos pessoas responsáveis. Sendo assim,
aceitar que um terceiro como Chaney pennaneça impune niio é generosidade,
e sim arrogância, pois significa que nós atribuímos a capacidade de agentes
3 \)
responsáveis apenas <1 nós mesmos, e não ao terceiro.)
MOO"RE. enquadra suas considerações num determinada concepção
sobre a natureza do conhecimento moral, a saber, em seu chamado realismo
moral. l-l Da mesma forma que a física formula teorias que expliquem nossas
observações sobre aquilo que ocorre no mundo da natureza, a ética formuta
teorias que explicam aquito que se observa no mundo moral, nossos juízos
ÍnlUitivos. E a única teoria que pode explicar de modo adequado nossas
reações a exemplos como o da ilha, a reação de que é correto punir, ainda
que sem ganho algum, é o retributivismo.J 3 Ou seja, MOORE formula um
argumento abdutivo, uma inferência à melhor explicação.36 O princípio rctri-
butlvista não decorreria de um outro princípio, de na~ureza mais geral ou
fundamencal. MooRE propõe, assim. uma justificação não fundacionalista, c
sim coerentísta, de um princípio retribulivista entendido como valor moral
intr!:nsecoF
Creio que MooRE conseguiu, melhor do que ninguém, reformular a ilha
de KANT de modo que toda a sua força se tome manifesta. O anti~retributi­
vista se vê, assim, diante de um fonnidável desafio, que ao mesmo tempo
representa a oportunidade de certificar-se da qualidade das razões com as
quais sustenta a própria posiçiio.
fV. TENTANDO SEM SUCESSO ZARPAR DA fLHA
Como pode o anti~retributivista responder ao desafio? Uma vez que a
ilha de KANT foi mais objeto de repúdio do que de reflexão crítica, teremos de
construir as possíveis respostas nós mesmos. Não estamos, contudo, de mãos
vazias. uma vez que essas respostas, em boa parte (pelo menos as respostas 2
a 6) deixam~se reconduzir às suficientemente conhecidas razões pelas quais
~: M. MOOR!i, 711e Moml Worth ofRetriJmtion. p. 119 c ss .. 141 c S$., cspecia\mcme p. !44.
'-' M, MooRE, The Moralll'orlfl ofRerribll(icm, p. 145 c ss.; idem. Jusrijying Rerriburivism.
p.l64es.
-" Cf. ~qui especialmente M. MooRE. «Morni.Rc~lity». in; Objecrivity in ethics tmd /aw.
Danmouth. 2004, p. 1 c ss. (principalmente p. 49 e ss.)
-'! Por ex. M. MooRF.. Ju.rrifying Retributil'ism, p. 188.
"" Sobre esses argumentos extensamente L. ScHuL7., Nonnicrres Mis5tnmett. Franldurt a.M ..
2001, p. 279 c ss.
-'' M. MooRE, The Moralll'onh o{Retriburion, p. 106 c ss.
LUfsORECO 271
se recusa o retributivismo. Como o que nos interessa, em última análise,
também são essas razões, o exemplo da ilha nos coloca na posição ideal para
submetê-las a um exame crítico.
L A primeira e mais natural das respostas, que ainda não chega a
comprometer-se. ao menos explicitamente, com as razões antí-retributivistas,
consistiria em redescrever as situações, questionar aspectos empíricos nos
!
h
··:·
quais ela se funda. Ficando apenas com o exemplo de Chaney:3s poder-se-ia ~~
alegar que não seria possível ocultar da sociedade a mentira, c que tão logo :·.
ela fosse descoberta, isso teria efeitos catastróficos; ou que ainda que não 1'.
seja de esperar-se que Chaney venha a cometer delitos sexuais, não puni~lo 'il
pelo que ele já fez. equivaleria a dizer·lhe que ele agora pode impunemente !<-:'':]
matar, desde que depois sofra um outro acidente e tennine numa cadeira t~;
de rodas, ou que ele pode falsitlcar documentos, desde que posteriormente à~
apresente uma doença degenerativa que lhe prive dos movimentos da mão.
Essa resposta é tão cômoda como insatisfatória. Primeiro, porque ela, a ..\
rigor, não responde ao desafio da ilha, mas foge dele. Segundo, porque uma }~·'?
boa teoria tem, em princípio, de ter uma resposta também pãra exemplos
imaginários. E terceiro, porque parece duvidoso que a ilha de KANT tenha
natureza exclusivamente imaginária.39
2. Uma segunda resposta seria urn apeto ;i. raciOfutlidctde. Retribuição é
fazer o mal pelo mal; uma cultura esclarecida, moderna, secular, se caracteri-
zaria pelo abandono dofiat)uslitia retributivista, em favor de uma orientação
pelas consequências. «A orientação segundo consequências é uma parte da
moderna mci.onalidadeH.4(}
Esse argumento é patentemente circular. Ele propõe um conceito de
racionalidade, que, sem maior justificação do que um sociologismo duvi-
doso, estipula que a única racionalidade possível é de natureza consequen-
cialista, declarando, assim, irracional ou arracional boa pane daquilo que nos
parece mais valioso. O retributivista sempre poderá replicar que o conceito
de racionalidade que fundamema essa segunda resposta é um conceito
empobrecido.
3. Próxima se encontra a·resposta que dá um passo adiante e acusa o
retributivismo de apresentar 11aturezu teol6gica. 41 Essa acusação é injustifi-
)' Para uma rcdescdção da ilha ALn:.-.;w..ts, Begriincilmg t!er Strafe, p. !2: os habitantes da
ilha far:io parte de outras socie-dades. Provavelmente também M.WRACll (como a nota 25)
pressupôs. implicitamente uma similar rcdcscrição.
w Cf. a no1a 29.
<ll HASSEMER. Einf/ihnmg in dic Gnwdlagen des Suafrcclus. 2.~ cd., Ml)ncltcn, 1990, p.
285.
~~ RoXJN, Sinnund Grenun. p. 5 (retribuição como "lllodc fê>>)~ potúhimo HAAs, Srrojbegriff,
p. l&S e ss., com referências na nota 91.
 ,.;
DIREITO PENAL COMO CRfTJCA DA PENA
272
cada. O que toma teológica uma teoria? Provavelmente, que ela apresente
premissas cuja verdadeira ou falsidade é uma questão de fé. Nossas reações
aos exemplos da ilha não parecem pressupor uma premissa dessa natureza.
Com isso surge a suspeita de que a resposta seja uma adicional manifestação
do conceito consequencialista de racionalidade, que, por via de uma estipu-
lação tendenciosa, declara que tudo aquilo que nele não cabe é teologia.
4. Um difundido argumento de recusa ao retributivismo recorre à ideia
do Estado de direito. É verdade que a simples menção do termo permanece
vazia de conteúdo. Em geral, portanto, dá-se um passo adicional. A dimensão
do Estado de direito que aqui nos interessaria é a dada pelo princípio da
proporcionalidade. A pena é uma intervenção em direito fundamental, c em
um Estado de direito uma intervenção em direito fundamental só se justifica
quando proporcional. isto é, idônea, necessária e adequada para promover
um fim lcgítimo. 4 ! Com o que ficaria excluído punir, por punir, como supos-
tamente defenderia o rctributivismo.
A dificuldade, aqui, é que esse argumento parece cair em um dilema,
decorrente do entendimento que sê ao conceito de fim legítimo. Porque se o
termo for entendido de modo mais amplo, como sinônimo interesse social
justificado ou de boa mz.ão, não se vê por que a retribuição não possa ser
considerado um fim legítimo. Essa, aliás, parece ser a posição do Tribunal
Constitucional alemão. que considera a justiça, isto é, o fato de que crimes
não fiquem impunes, uma componente do princípio do Estado de DircitoY
Por outro lado, se o termo fim legítimo for entendido de modo mais técnico,
em que o fim será um estado de coisas a ser promovido pela medida em
quesrüo, 44 o argumento se torna outra vez circular, uma vez que se est:í
excluindo de antemão a possibilidade de que o retributivismo esteja correto,
através de uma mera afirmação de que correta é a posição contrária.
5. Os argumentos de número 2 a 4 são todos, fundamentalmente,
variantes da objeção ao retributivismo que eu denominei de indiferença às
comequêucias. Como se vê, essa objeção não prospera, porque ela é circular.
Na minha tese repetidamente citada, identifiquei uma segunda importante
objeção ao retributivismo, que chamei de objeçüo do moralismo. 4 s Depois de
proceder a uma série de distinções, afinnei, ao final, que seria essa a objeção
decisiva contra o rctributivismo.
•: Por último HOi!.l'!..E. Srrafrlu:urien. TUbingen, 201 t. p. 16 e s.: também eu manifestei
simpatia para com e>se argumento. erro do qual agora me penitencio (GRECO, Lebcndiges, p.
474). Outra variação desse argumcmo inicia com a idcia de democracia (por último GARD!TZ,
«Stralbegri.lndung und Dcmokratieprinzip», in: AOR 2011, p. 33 t e ss. [p. 346. 349 c ss.)l
-como se não fosse possível que maioria se manifestasse em favor do retributivismo!
" 8VcrfGE36. t74 (186): 63,45 (61): 107, 104(118 f.): 122.248 (272).
"" Para esse conceito de fim GR.Eco, Lebcndiges, p. 138, 252.
' 1 • GRECO, Lcb('lldiges, p. 460.
LUÍS GRECO
273
O argumento, tal como ele é esgrimado pela literatura e, em parte, tal
como ele foi exposto por m.im, 46 é, contudo, deficiente. Porque ele vive de
uma distinção entre o âmbito do direito e o âmbito da moral, segundo a qual
tudo que não tem natureza consequencialista fica fora do primeiro âmbito e
cai, na melhor das hipóteses (isto é, se não for religião), no segundo. Ou seja,
também a objeção do moralismo acaba se reVelando uma variante da objeção
da indiferença às consequências, e apresenta a mesma natureza circular que
ela.
6. Outra resposta seria de natureza pragmática - o retributivismo seria
falso, porque levaria a consequências inaceitáveis,47 porque justificaria um
direito penal cruel, que em última análise terminaria no talião e é friamente
indiferente em relação ao destino da pessoa apenada. Isso se trata de uma
caricatura. O retributivismo não defende penas cruéis, e sim justas, isto
é, proporcionais ao delito. O conteúdo exato dessa proporcionalidade não
pode ser determinado de antemão com pretensões de validade universal, de
modo que tampouco o talião é corolário necessário da postura rctributivista.
A indiferença para com o destino da pessoa apenada não é um defeito do
retributivismo, mas diz a respeito a seu objeto: o retributivismo é uma teoria
sobre a imposição da pena e não (necessariamente) sobre o modo como ela
deva ser executada.
7. Uma penúltima resposta consistiria em tomar a ofensiva. O retribu-
tivismo não passaria de uma racionalização do mesquinho sentimento de
vingança. 4 a Nossas reações ao exemplo da ilha também seriam manifestações
desses instintos primitivos. Uma sociedade esclarecida - agora no sentido
quase psicanalítico do tenno, isto é, uma sociedade consciente da força de
seu inconsciente, e que se esforça por não se deixar por ele dominar - não
poderia, assim, capitular diante dessa emoção regressiva.
«~ Desenvolvi o argumento da seguinte forma: no infcio do trabalho, destilei principalmente
da discussão sobre o conceito material de crime, isto é, da discussão emrc bem jurfdico
c violação de dever, entre hanu pri11ciplc c legal enjorcemenr of morals, um conceito de
moralismo cujo conteúdo seria a tese de que o Estado pode limitar a liberd~dc dos cidadãos
ainda que essa limitação não gera benefício nenhum (GR.ECo, ú:bf!11diges, p. 120 c ss.). Ao
cuidar do retributivismo, ~o fim do livro, retomei a esse conceito. e com isso recusei o rctribu-
tivismo (p. 474). Vejo hoje que esse saho de uma discussão a outra careceu de verdadeira
justificação. Abaiw V.2. tentarei fornecer essa justificação. explicitando que se tratava, a
rigor, de um argumento de coerência.
1
' Por ex. Roxt;-.;, Simt mul Grenze11, pJs: o retributivismo seria «polftico-criminalmcntc
nocivo».
" Nesse sentido principalmente os autores que defenderam a abolição do direito penal a
partir de uma perspectiva psicanalítica, como 0STER.\!EYER, Strafimrccht, MUnchcn, 1971, p.
16 e ss .• 120: PJ.....\c~.:, Dic Gesellsclw.ft 1md das DOse, Stuugan!H~mburg, 1967, p. 110 c ss.,
118 c ss.; idem, Pliidoycr fi/r die Abschaffimg dcs Strafrechts, MUnchen, 1974. p. 200 c ss.,
;.-
passinr.
:;.·.

--~-- ----------c--------
274 DIREITO PENAL COMO CRiTICA DA PENA
Tem-se, aqui, um belo exemplo de uma argumentação reducionista,
que, de forma arrogante, sequer toma conhecimento das razões da tese criti-
cada, mas a recusa através de uma suposta explicação causal, que é entendida
como uma «desconstruçào». A tese retriburivista não é defendida com apelo a
sentimentos de vingança, e sim a razões morais e jurídicas, que teriam de ser
refutadas em seus próprios termos, não podendo ser reduzidas, sem mais, a
9
impulsos irracionais.~ O curioso é indagar por que essa cômoda argumentação
reducionista não é usada contra os próprios entusiastas dessa fonna de argu-
memar.so Afinal, bem se poderia replicar no mesmo (baixo) nível, alegando,
por ex., que a recusa à vingança é, ela sim, uma racionalização de pseudo-
intelectuais, fundada num cartesianismo que separa razão e sentimentos,
segundo o qual os sentimentos são algo baixo. Mas fazer isso é transformar o
que deveria ser uma discussão sobre razões em uma troca de injúrias.
8. A Ultima resposta imaginável seria, de certa fonna, a oposta da ante-
rior. Ao invés de descer ao nível das injúrias do reducionismo psicanalítico,
poder-se-ia tentar ascender à meta-ética e questionar o próprio realismo
moral coerentista no qual se baseia MOORE. Na comunidade ciemífica de que
fazemos parte, em que quem discute teorias da pena tem formação predo-
minantemente juridicu e raramente filosófica, secá porém difícil encontrar
quem possa subir a um ringue (ou a um octógono, se se quiser) em que a luta
se desenvolve nesses termos, isto é, nas regras do adversário. Pessoalmente,
confesso minha incompetência. A tínica coisa de que estou seguro- e digo
isso por observar a maneiro como procede a justificação na moral e no direito
- é que a argumemação fundacionalista não é a única forma adequada de
justificação, e não se pode subestimar a importância de argumentos abdu-
tivos e de coerênciaY Creio que isso basta para que tenhamos de levar a sério
a ilha e nossas reações a ela.
V. DANDO ADEUS À ILHA
O anti-retribuvista que ainda não se tenha declarado por vencido, que
insiste em deixar a ilha para trás e em resistir à sedução de fazer da ilha
um novo lar, tem de apresentar argumentos inelhores daqueles que estão em
circulação. Creio ser essa tarefa possível e realizável. A ilha apenas demonstra
que ela é muiro mais difícil do que se costuma supor. Desenvolverei dois
argumenros, o primeiro deles fundado em uma assimetria que a posição retri-
butivista tende a diluir (abaixo 1); o segundo deles será a reformulação da
objeção do moralismo como um argumento de coerência (abaixo 2).
" C f. j:i GREco, LebendigN. p. 470 com Ldteriows referências.
"' Essa sugest;J.o j:i em GRECO, Lebendiges, p. 226 nota 83.
" ' GRECo, U!bendiges, p. 27.
... ),
---------'"'-~ --·--.-·
LUiS GRECO
275
I. O argumento da assimetria
O retributivismo afirma que a pena se impõe por razões de justiça. Ele
compreende, assim, um aspecto negativo, a proibisrão de punir o inocente, e ·:··
um aspecto positivo, o dever de punir o culpado. E. injusto punir o inocente,
e é injusto não punir o culpado. Mais precisamente: de uma perspectiva \,
retributivista, essas duas injustiças parecem situar-se no mesmo plano. Punir f~
r·~·
o inocente é i'liusto, não punir o culpado é injusto, e punir o inocente é tão
i'liusto quanto não punir o culpado. p
Parece-me, contudo, que existe uma assimetria entre essas duas injus- p;
tiças, e uma assimetria não apenas quantitativa, não apenas no sentido de .....
que punir o inocente é mais injusto do que deixar impune o culpado, e sim ,i'-.';l....
qualitativa, no sentido de que punir o inocente é uma injustiça de natureza •:
de todo diversa da injustiça de deixar impune o culpado. A melhor maneira
de evidenciar essa assimetria qualitn.tiva entre dimensão positiva. e negativa.
do retributivismo talvez seja recorrer à nossa ilha, ou mais exatamente, a
duas outras ilhas, de dimensões bastante similares à de KANT, mas que se
encontram uuma situação ligcirameme diversa.
Imagine.se uma ilha, ~ 2 na qual existe uma. sociedade dividida. em
dois grupos inimigos que "Se esforçam por exterminar-se reciprocamente
já há gerações. Um grande homem consegue conciliar os dois grupos, e é
principalmente a seu esforço e carisma que se deve a situação de relativa
estubilidade que já há alguns anos impera. Descobre-se, contudo, que esse
grande homem cometeu certos delitos ainda não prescritos e que eles teriam
de ser punidos com privação de liberdade, o que teria fatais consequências
para a solidificação da paz na ilha. Haverá um dever de puni-lo, ainda que
essa punição provavelmente signifique o fim da paz c mesma da existência
de uma sociedade nu ilha? Parece intuitivamente claro que não. Observe-se,
aliás, que aparentemente nem mesmo KANT puniria num caso como esses. 53
Imagine.se agora uma terceira ilha, que poderia chamar-se de ilha/ 4 na
qual também há dois grupos inimigos, que tumbém finnamn1 um armistício
que já dura alguns anos. Um delito assombroso é cometido contra um líder
de um dos grupos, e o conflito, que provavelmente teria por consequência
'
1
J:i em Gru:co, U!bendig'''· p. 234.
'-' Digo isso baseaJ'ldO·llle em uma analogia: pois KA/\T aceita cxprcssarneme que não se
imponha a pena de morte em si cabível. se forem taJ'ltos os culpados que a sociedade após
a execução deixasse de existir (KANT, Metapliysik der Sitten, A 20l/B 231). Essa concessão
ou esse esclarecimento lhe foi repcridameme criticado como algo inconscquente (Hup,
Darsref(lmg, p. 106: BrNDING, Gnmdriu, p. 217: CAITAI\'EO, Dignità umana, p. 315 e ss.:
JAKOBS, Sraal/iehe Strafe, p. 14).
s. Também em GRroeo, úbendig,•s, p. 274.
 DIREITO PENAL COMO CRÍTICA DA PENA
276
também a dissolução da sociedade na ilha, está a ponto de reiniciar. A única
maneira de impedir a catástrofe é a punição da pessoa que os membros do
grupo cujo líder foi agredido consideram culpada. Ocorre que essa pessoa é,
na verdade, inocente. Estará justificado punir essa pessoa, ainda que inocente?
Aqui, pelo contrário. parece ilegítimo desatender ao princípio retribulivista.
Ainda que a paz social e a existência da sociedade, o bem estar e a vida de
vários indivíduos esteja em jogo, não parece correto sacrificar os direitos da
inocência, o principal dos quais é o de nunca sofrer uma punição.
Percebe-se, assim, uma intuitiva assimCtria entre a dimensão positiva, o
comando de punir o culpado, e a dimensão negativa, a proibição o inocente,
da tese retributivista. Enquanto a proibição tem natureza cogellle ou absolwa,
o comando, na melhor das hipóteses,SS tem natureza prima Jacie ou relativa.
Por isso disse que a assimetria não é apenas quantitativa, e sim qualitativa. Se
se tratasse de uma questão de quantidade, chegaria um momento em que um
certo número de culpados não punidos equivaleria à punição de um inocente.
Melhor que vime culpados escapem do que um inocente seja erroneamente
punido- vinte e um, porém, já seria intolerável. Essa assimetria tem várias
outras manifestações: ela está por trás, por ex., de que em caso de dúvida se
tenha de absolver, ou do fato de a maioria dos ordenamentos jurídicos conhe-
cerem uma revisão criminal em favor do acusado fundada em pressupostos
mais generosos do que os da revisão criminal contra o acusado (quando esta
sequer é reconhecida).
A explicaçüo que me parece não apenas mais natural, mas também
6
correta, para essa assimetria está em por em dúvida a tese relfibutivista.s
A dimensão negativa do retribulivismo, a proibição de punir o inocente,
derivaria de outras considerações, ligadas à proibição de instrumentalizar
uma pessoa, de tratá-la como mero meio para a realização de finalidades
que lhe são estranhas.n Com isso, ficaria explicado porque há uma proi-
bição absoluta de punir o inocente: aceitar uma relativização dessa proibição
significa admitir que o ser humano só tem de ser respeitado na medida em
que isso convier aos outros. Esse princípio, contudo, não teria o condão de
gerar deveres positivos de agir, mas apenas proibições, deveres de omitir.ss
Deveres de agir só poderiam ser fundamentados em considerações de outra
~~ Cf. o pró:~:imo apartado.
"' Dessa c:~:plicação parte a minha tese, GREco, l..ebendiges, em especial p. 131 c ss .. 230 c
"·
1' Uma tese cuja formulaç~o cl:'lssica também está em KANT, Meraphy.dk der Silleu, A 196/B
226.
"' Para uma fundamcntnção c f. GRECO, l..ebendiges, p. 134 c ss. A razão principal está em que
a proibição de instrumcnta!iznção é nbsoluta, cogentc, no sentido de impassível de exccçUo,
c apenas deveres de omissão podem ser concebidos como impassíveis de cxccçUo. Tão logo
sc'accitc um dever de ação situado no mesmo plano dos deveres de omissão, poderá surgir
LUIS GRECO 277
ordem, que pensei serem as relativas à necessidade de obtenção de certos
fins. Daí se enxerga o porquê de existir no máximo um dever relativo de
punir o culpado: o dever de punir o culpado é relativo, porque derivado da
necessidade de obter certos fins, como a paz social, a prevenção de delitos
etc. Caso esses fins não possam ser obtidos, ou sua obtenção envolva mais
custos do que o que estava previsto, o dever perde a sua força. Aquilo que à
primeira vista aparenta ser um princípio retributivista se dissolve, portanto:
a proibição de punir o inocente é em verdade um derivado da proibição de
instrumentalização, o dever de punir o culpado um derivado de exigências de
obtenção de certos fins (por ex. preventivos).
Como disse, essa é a explicação que me parece mais natural e correta.
Ocorre que ela não é a única possível. Pois há uma eJ.plicaçüo altematil'a
disponível para o retributivista, à qual é necessário dar uma resposta. Essa
explicação seria a de questionar que o dever (relativo) de punir o culpado
deriva de considerações que não exclusivamente de justiça. O retributivista
poderia conceder que se trata de um dever relativo, mas, ao mesmo tempo.
afinnar que deveres de justiça, ao menos quando se tratarem de deveres
positivos, isto é, deveres de ação, seriam sempre relativos. Afinal, apenas
deveres de omissão podem ser absolutos. O retributivista pode acrescentar
algo que toma uma réplica ainda mais urgente: a saber, o fato de que apenas
essa explicação é capaz de dar conta dos casos originais da ilha ou do caso
de Chaney.
2. O argumento de coerência
De fato, tenho de conceder que o meu argumento da assimetria dá conta
dos exemplos da ilha 2 e da ilhaJ. A ilha original e casos como o de Chaney
pennanecem, contudo, por explicar. E; o grande trunfo do ret.ributivismo é
que ele consegue fornecer essa explicação, enquanto fundamentações da
pena como a acima esboçada falham.
Como acima demonstrei (item lV.l), os esforços de contornar esse
estado de coisas, redescrevendo o exemplo original da ilha ou o caso de
Chaney, são inviáveis. A única solução honesta, a meu ver, será a de aceitar
que o não-retributivista, que recusa a tese de que a pena se imponha exclusi-
vamente por razões de justiça, exigindo também que haja algum ganho com
a imposição da pena, de fato, não pode punir Chaney. O não-retributivista
tem de recusar, assim, a intuição do exemplo da ilha. Não será isso, contudo,
uma verdadeira reductio atl absurdum da recusa ao retributivismo?
uma situação de conflito de deveres, de modo que se terá de renunciar à pretensão de vigência
absoluta ao menos de um dos deveres.
 DIREITO PENAL COMO CRÍTICA DA PENA LUIS GRECO 279
278

Creio que não. Porque a tese retributivista, de que a pena se justifica VI. RESUMO
por razões de justiça, sendo desnecessário que ela gere algum beneficio, se Vale a pena retomar à ilha de I<ANT. Ela demonstra que o crítico do
por um lado consegue dar conta da intuição de que haveria um dever de retributivismo terá de empenhar um esforço de reflexão muito maior do que
punir Chaney, produz, por outro lado, certas dificuldades, que me parecem até agora tem feito. A maior parte de seus argumentos é circular, porque já
mais relevantes. tanto do ponto de vista prático, quanto do ponto de vista pressupõe uma visão preventivista. A verdadeira razão para recusar o rctribu-
teórico, do que chegar a uma conclusão intuitivamente adequada para o caso tivismo está, assim, em sua dificuldade em explicar a assimetria qualitativa
de Chaney. Em especial, a afirmativa da desnecessidade de que a pena gere entre a não-punição do culpado e a punição do inocente (argumento de assi-
qualquer ganho para que esteja justificada significa que a injustiça intrínseca metria), e, principalmente, na tensão que existe entre a tese de que pode-se
de certos fatos já será uma razão para puni-los, sendo irrelevante se eles punir sem qualquer ganho, subjacente ao retributivismo, e à exigência de que
geram ou não um dano social ou se eles produzem ou não uma lesão a um um delito tem de consistir em uma afetação de bem jurídico ou em um dano
chamado bem jurídico. Nisso consiste meu argumento de coerência: a tese social (argumento de coerência).
retributivista, por considerar irrelevante para a justificação da pena que ela
gera algum ganho, é corolária de um princípio que, portanto, está em contra-
dição com um importante outro princípio do liberalismo jurídico-pena\, o de
que só aquilo que gera um dano social ou uma lesão a um bem jurídico pode
ser apenado.j 9 Aceitar que Chaney fique impune é, portanto, o preço que se
tem de pagar. se não se quiser abrir caminho para revisar o postulado de que
60
toda crimina\ização pressupõe um dano social, uma lesão a bem jurídico.

,., Essa posição é c:o;pressamcote rejeitada por MooRlô, «A Theory ofCriminal Law Theories»,
in: Placing BlanH', p. 3 e ss. (70 e ss.); idem, «A Non-Exclusionary Theory of Lcgislativc
Aim», no mesmo volume, p. 639 c ss. (p. 659 e ss.)- se bem que ele defenda o que ele chama
de um «moralismo libcr.tl», segundo o qual, se de um lado é a imoralidade de uma conduta o
que justifica a sua punição, por outro, se entende que condutas como o homossc:o;ualismo n~o
seriam imorais, chegando, assim, à~ mesmas conclusões que a teoria do bem jurídico ou do
dano social.
w Similar já v. LISZT, «Die detcrministischcn Gegner der Zweckstrafe», in: Slrafreclrtliche
Arifsii/Ze rmd Vorlriige, Bd. 11, Berlin. 1905, p. 25 c s~. (p. 54); RoXIN, S/1111 rmd Grem:e11, p. 3,
9; NEl:MM~N. •<''Altcmntivcn; keine .. - Zur neuercn Kritik ao der pcr.;onalcn Rechtsgutslehrc»,
in: Nn:~IAN1'1PKITII\'1TZ (coords.). «Pasonalc Rcclrtsgurs/elrre» und «Opferoricnricrwrg im
S/rafrecilt», Frankfurt <1. M .. 2007. p. 85 c ss. (p. 87).
Com isso. faço um pequeno mca c11/pa: em minha tese, dirigi aos autores agora cimdos, que
criticam a teoria da retribuição alegando que ela cairia em um «moralismo» (isto é, numa
punição de condutas não dmmsas ou não lesivas a bens jurídicos), a objeção de que eles
estariam confundindo duas questões. que chamei de fins da pena de primeira e de segunda
ordem (LebeJUligcs, p. 304). ou, para dizê-lo de modo mais simples, se bem que não nccessa·
riamcmc sinônimo, a questão de o que punir e a questão de por que punir. É verdade que,
tecnicamente. essa objeção permanece correta. Vejo agora, porém, que a critica desses
autores também pode ser entendida ou refonnulada como o argumento de coerência acima
desenvolvido. Ainda que o retribulivismo seja uma teoria sobre a imposição da pena e não
uma teoria sobre o que punir. ele é corolário de um princfpio segundo o qual a pena se ju5tifica
independentemente de um gm"lho, c esse princípio, que no âmbito da imposição da pena leva
ap rctributivismo, no âmbito da teoria sobre o que punir leva à recusa ao princfpio do dano ou
da lesão a bens jurídicos.