AULA 17/04/2019

(continua��o)

4. Evolu��o
4.1 Causalismo
4.2 Neokantismo
4.3 Finalismo
4.4 Funcionalismo

4.1 PARADIGMA DO CAUSALISMO

Expoentes: Von Liszt, Beling.

O causalismo � conhecido por explicar o crime a partir de rela��o Causa -> Efeito.

Beling (1907) introduz o conceito de "Tipicidade". Ela se d� somente pelo que o

sujeito causou independente de sua inten��o.

O causalismo trabalha com concep��o puramente objetiva de TIPICIDADE.

N�o temos aqui na Tipicidade a diferen�a de Culposo x Doloso, pouco importa para
fins de tipicidade se havia ou n�o inten��o.

O DOlO e a Culpa aqui aparecem como elemento da Culpabilidade, ou seja, se atiro na

pessoa querendo matar e o tiro pega de rasp�o no p� temos apenas les�o corporal. A
inten��o estava apenas no exame da culpabildiade.

Os Causalistas trabalhavam com a Teoria Psicol�gica da Culpabilidade.

Dolo para eles seria: Reuni�o de vontade + Consci�ncia da Ilicitude (DOLO NORMATIVO
OU DOLUS MALUS).

A cr�tica � que eles n�o explicavam a figura na tentativa. No caso do tiro na

parede havia crime de dano, mas n�o tentativa de homic�dia.

Critica-se tamb�m o fato de a tipicidade ser avalorativa, ou seja, analise-se

apenas o que ele causou e n�o a sua inten��o.

Para os causalistas temos o seguinte conceito de crime: FATO TIPICO + ILICITUDE +

CULPABILIDADE.

FATO TIPICO => CONDUTA + RESULTADO + NEXO + TIPICIDADE [TIPICIDADE PURAMENTE

OBJETIVA: SEM ANALISE DE DOLO OU CULPA]
ILICITUDE => ESTADO DE NECESSIDADE + LEGITIMA DEFESA + ESTRITO CUMPRIM. DE DEVER
LEGAL + EXERCICIO REGULAR DE UM DIRIETO.
CULPABILDIADE => DOLO* + CULPA* + IMPUTABILIDADE
DOLO => VONTADE + CONSCI�NCIA DA ILICITUDE

obs: A teoria causal naturalista tamb�m � chamada de TEORIA CL�SSICA DO DELITO,

sistema que refletia a influ�ncia do positivismo cientifico alem�o, marcante entre
1890 e 1910 - virada do s�culo. Com base no referido paradigma o comportamento
criminoso n�o � valorado, sendo analisado por um ju�zo de realidade.

4.2 PARADIGMA DO NEOKANTISMO

trata-se de fase de transi��o.

Expoentes: Frank; Mezger; Mayer.

Tamb�m se chama: TEORIA NEOCL�SSICA DO DELITO.

Para Kant a raz�o vai ser trazida do plano metafisico. Ocorre uma valora��o da
conduta.

O crime vai ser interpretado como: Ju�zo de Realidade + Ju�zo de valor.

Teoria da Racio cognoscente segundo a qual a Tipicidade � indici�ria da ilicitude

=> todo fato t�pico � em princ�pio ilicito.
Teoria da Racio Essendi a ilicitude integra a pr�pria tipicidade -> Base da Teoria
dos Elementos negativos do Tipo, na qual tipicidade e ilicitude se fundem em uma
coisa s�.

Estes te�ricos introduzem a "EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA" como elemento da

CULPABILIDADE. Essa exigibilidade � um elemento valorativo/normativo da
culpabilidade.

Por esse motivo se diz que os Neokantistas criaram uma teoria normativo-
psicol�gica.

O problema � o Neokantismo n�o rompe com o paradigma anterior. Eles continuam

trabalhando com a tipicidade objetiva e mantendo elementos subjetivos/psicologicos
dentro da culpabilidade que s�o o dolo e a culpa.

Portanto, n�o resolveram o problema da tentativa, mas tem o m�rito de inserir novo
elemento na culpabilidade que � "exigibilidade de conduta diversa" (assunto que
ser� visto mais a frente).

Para os positivistas o conhecimento se esgota na experi�ncias, para Kant a

experi�ncia � ponto de partida mas n�o de chega, logo o conhecimento est� no plano
das ideias e depende da racionaliza��o.

4.3 PARADIGMA DO FINALISMO

Expoentes: Hans Welzel, que foi influenciado por seu professor Dohna.

Dohna defendia um ju�zo de valor mais signifativo para tipicidade, indo al�m do
neokantismo.

Welzel prop�e novo paradigma: TIPICIDADE passa a ser objetiva e subjetiva, para que
passasse a ser tamb�m subjetiva trouxe o Dolo e a Culpa para dentro da Tipicidade.

Dolo que antes Vontade + Consci�ncia da ilicitude (Dolo normativo); agora na

tipicidade, dando origem a tipicidade subjetiva vai reunir vontade + consi�ncia do
fato (Dolo natural, ou, Dolos monus).

Para os causalistas e neokantistas para dizer que algu�m atuou com dolo: a pessoa
fez o que queria e saber que aquilo era crime. Ex: Estupro de Vuner�vel.
Para Welzel que � finalista n�o precisa (de consci�ncia da ilicitude) saber se a
conduta � crime para que haja Dolo, mas sim consci�ncia do fato (ex: saber que a
pessoa tinha menos de 14 anos).
Logo a Potencial consci�ncia da ilicitude deixa de fazer parte dolo (normativa) e
passa a ser elemento aut�nomo da culpabilidade.
A critica � que Welzel ao tirar o dolo e a culpa da culpabilidade promoveu o
esvaziamento da Culpabilidade.
Welzel rebate dizendo que a culpabilidade para os causalistas tinha 3 elementos e
para ele (welzer) continua com 3 elementos pois tem-se: Exigibilidade de conduta
diversa, Imputabilidade e consci�ncia do fato.

Outra critica: O conceito de a��o finalistica seria inaplic�vel aos crimes

culposos.
Ele rebate dizendo que o conceito de a��o finalistica se aplica a qualquer crime.
Para que a conduta seja criminosa essa conduta deve retratar um comportamento
humano direcionado para um fim. Nos crimes dolosos a finalidade � ilicita. Na
culposa a finalidade (licita) do sujeito diverge do resultado final (ilicito) da
conduta.

Welzel trabalha com a tipicidade como indici�ria da ilicitude, prestigiando a

teoria da Racio cognoscente. A culpabilidade fica integralmente
normativa/valoratiza. Logo adotou a TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE.

ocorre ent�o as seguintes mudan�as:

Na Tipicidade temos: Tipos Dolosos e Tipos Culposos, isto �, agora teremos a

tipicidade subjetiva mais a objetiva que j� tinha.
Na Culpabilidade termos a manuten��o da impultabilidade, potencial consci�ncia da
ilicitude (somente a consci�ncia fato vai para a tipicidade); Exigibilidade de
conduta diversa.

Temos ent�o uma teoria que explica o problema da tentativa (tipicidade � dada pelo
que se queria causar).

Obs: TEORIA SOCIAL DA A��O (Jescheck, Wessels) -> A referida teoria buscou corrigir
as falhas da teoria finalista promovendo uma dupla valora��o do Dolo e da Culpa.
Para a teoria a conduta � um comportamento humano SOCIALMENTE RELEVANTE domin�vel
pela vontade. Analiza-se primeiro se o sujeito agiu com dolo ou culpa e em seguida
se o seu comportamento gera ou n�o uma REPROVA��O SOCIAL. Assim, se a conduta n�o �
socialmente aceita ser� considera il�cita/criminosa (Teoria Complexa Normativo-
Psicol�gica da culpabilidade).

A dupla valora��o da conduta �: primeiro interna -> analise interna do dolo e da

culpa que welzel j� fazia, por isso trabalha com tipicidade subjetiva; segundo
exerna -> como a sociedade valora aquela conduta (dolo ou culpa) por isso a
culpabilidade � normativa pura mas � complexa.

Essa teoria n�o foi adotada/aceita pela doutrina, devido a dificuldade de precisar
o que � socialmente aceito.

CORRENTES FUNCIONALISTAS

Todas fazem a mesma pergunta: Qual a fun��o, para que serve o Direito Penal? A
depender da resposta teremos correntes distintas. � t�pico do p�s-segunda guerra,
j� que este Direito serviu para cometimento de abusos. Ex: Criminaliza��o de
rela��o entre Judeu e N�o-Judeu.

1� Funcionalismo Teleol�gico - Claus Roxin

A fun��o do Direito Penal � exclusiva de prote��o de bens jur�dicos: Relevantes,

protegidos em ultima racio, mas s� se legitima enquanto tiver cumprindo essa
prote��o de bens jur�dicos.
como desdobramento natural temos A) Desenvolvimento do conceito de tipicidade
material; B) Introdu��o do Principio da Insignific�ncia ou Bagatela (Causa
supralegal de exclus�o da tipicidade).

Esta teoria visa diminuir/limitar o ambito de interfer�ncia do Direito Penal.

Em dimens�o oposta: 2� Funcionalismo Sist�mico/Normativista - G�nther Jakobs.

A fun��o do Direito Penal � proteger o pr�prio sistema normativo. N�o se preocupa

com o conte�do das normas, mas sim o cumprimento delas. Dentro dessa perspectiva o
Direito Penal pode ou n�o tutelar bens jur�dicos, mas a fun��o dele n�o � essa.
Jakobs se op�e ao principio da insignific�ncia. A no��o de tipicidade est� alinhada
com a tipicidade formal.

Ao introduzir o Direito Penal do inimigo ele v� o inimigo como algu�m que amea�a o
sistema normativo, aquele que n�o aceita esse sistema. Tudo que Jakobs vai escrever
� dentro dessa l�gica do papel do Direito Penal ser proteger o ordenamento. Ele
diferencia inimigo de criminoso. O criminoso � o cidad�o de bem que comete deslize.
O inimigo � o territorista, traficantes, que, por sua vez, n�o aceitam o modelo de
vida imposto pela sociedade.

Principio da Confian�a - Para Jakobs o sujeito que pratica o crime precisa ser
punido para que a sociedade possa confiar no sistema.

3� Funcionalismo Reducionista (ZAFFARONI)

O sistema penal � um sistema de viol�ncia institucionalizada que encontra o seu

ponto m�ximo na pena. Snedo que Pena � vigan�a, pois h� justificativa racional para
ela. Logo, como estado n�o vai conseguir racionalizar o seus fins, ent�o a fun��o
do direito penal � politica e consiste em reduzir a si pr�prio (Direito Penal
restringe seu pr�prio ambito de incid�ncia) frente a constata��o de que ele tende
ao abuso. O que Zaffaroni escreve � marcado por uma politica criminal minimalista
(minimalismo diferente do de Ferrajoli). Ferrajoli de certo modo legitima a puni��o
quando esta respeita �s garantias. O de Zaffaroni � um caminho para o
abolucionismo. "ABOLUCIONISMO MODERADO".