NORMAS CONSTITUCIONAIS

DOUTRINA: GILMAR FERREIRA MENDES

1. PARTE ORGÂNICA E PARTE DOGMÁTICA DA

CONSTITUIÇÃO
- Parte orgânica: o constituinte se dedica a normatizar aspectos de
estrutura do Estado. Aqui estão as regras que definem a
organização do Estado, determinando as competências dos órgãos
essenciais para a sua existência. Aqui também se encontram as
normas que disciplinam as formas de aquisição do poder e os
processos do seu exercício. Esses preceitos racionalizam o
exercício das funções do Estado e estabelecem limites recíprocos
aos seus órgãos principais.
- Parte dogmática: o constituinte proclama direitos fundamentais,
declarando e instituindo direitos e garantias individuais, como
também direitos econômicos, sociais e culturais. O constituinte
marca o tom que deve nortear a ação do Estado e expressa os
valores que tem como indispensáveis para uma reta ordem da
comunidade.
- Há no Texto Constitucional outras normas que não se enquadram
nesses dois grandes grupos temáticos típicos.
2. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS
- Elas não têm sua validade aferida pela sua compatibilidade com
uma outra norma jurídica que lhe esteja acima em uma escala
hierárquica, como acontece com o restante das normas dos demais
ramos do Direito.
- Se uma lei ou ato do poder público contrariá-las, será
inconstitucional, atributo negativo que corresponde a uma recusa
de validade jurídica.
- Somente podem ser alteradas pelo procedimento previsto no
próprio texto constitucional.
- As normas infraconstitucionais são condicionadas, mas não são
integralmente determinadas, pelas normas constitucionais.
As determinantes negativas expressas nas normas constitucionais,
com os vetos que encerram, desempenham uma função de limite
para o legislador ordinário. As determinantes positivas regulam
parcialmente o conteúdo das normas infraconstitucionais,
predefinido o que o legislador deverá adotar como disciplina
normativa, dirigindo a ação dos poderes públicos, ainda que não o
fazendo de modo exaustivo.
3. DENSIDADE E APLICABILIDADE DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS
- A liberdade do legislador na escolha do conteúdo concretizador
das normas constitucionais será tanto maior quanto menor for a
densidade dos preceitos constitucionais envolvidos.
- Há, no conjunto das normas constitucionais, variações de grau de
abertura às mediações do legislador.
 Norma densa: em que a disciplina disposta pelo constituinte
é extensa e abrangente, dispensando ou pouco deixando para
a interferência do legislador no processo de concretização da
norma.
 Norma aberta: a liberdade de conformação é ampla, se
valem de conceitos de significação aberta, vazadas, por
vezes, com termos de múltiplas denotações, ou naquelas
formuladas de modo genérico.
Essa diferença de abertura e densidade afeta o grau de
exequibilidade por si mesmas:
 Autoexecutáveis (self-executing provisions): são as normas
imediatamente aplicáveis, por regularem diretamente as
matérias, situações ou comportamentos de que cogitam.
  Não autoexecutáveis (not self-executing): dependem de
elaboração de lei ordinária para que possam operar mais
intensamente no plano das relações sociais.
Para o constitucionalismo atual, todas as normas constitucionais
são executáveis por si mesmas, até onde possam sê-lo.
Advirta-se que todas as normas, em certo sentido, são incompletas,
até por serem, por definição, gerais e abstratas, necessitando, por
isso mesmo, do trabalho do intérprete para serem aplicadas aos
casos da vida social. As normas autoaplicáveis, de seu lado, não
excluem necessariamente novos desenvolvimentos por meio de
legislação ordinária.
- Outra classificação que também enfoca o critério da
aplicabilidade das normas constitucionais:
 Normas de eficácia plena: são idôneas para produzir todos
os efeitos previstos, isto é, podem disciplinar de pronto as
relações jurídicas, uma vez que contêm todos os elementos
necessários. Correspondem aos casos de norma
autoexecutável. A essa categoria são muitas vezes
assimilados os preceitos que contêm proibições, que
conferem isenções e os que estipulam prerrogativas.
 Normas de eficácia contida: são também autoexecutáveis e
estão aptas para produzir plenos efeitos no mundo das
relações. Divergem das de eficácia plena só pela
circunstância de poderem ser restringidas, na sua
abrangência, por deliberação do legislador
infraconstitucional.
 Normas de eficácia limitada (ou reduzida): somente
produzem os seus efeitos essenciais após um
desenvolvimento normativo, a cargo do legislador
infraconstitucional. São normas incompletas, apresentando
baixa densidade normativa.
- Normas programáticas são subespécies das de eficácia limitada.
Essas normas impõem uma tarefa para os poderes públicos,
prescrevendo uma ação futura.
Jorge Miranda ressalta que não consentem que os cidadãos as
invoquem já (ou imediatamente após a entrada e vigor da
Constituição) pedindo o seu cumprimento só por si.
O caráter programático não significa que o preceito esteja
destituído de força jurídica. Segundo Canotilho, é reconhecido hoje
um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes
preceitos da constituição.
As normas programáticas impõem um dever político ao órgão com
competência para satisfazer o seu comando, condicionam a
atividade discricionária dos aplicadores do direito, servindo de
norte teleológico para a atividade de interpretação e aplicação do
direito. Impedem comportamentos contrários a elas mesmas,
podendo gerar pretensões e abstenção. Revogam normas anteriores
incompatíveis com o programa que promovem e, se atritam com
normas infraconstitucionais posteriores, levam à caracterização de
inconstitucionalidade.
Algumas normas programáticas obrigam ou se desenvolvem por
meio de edição de lei. Outras exigem uma atividade material dos
poderes públicos. Muitas vezes serão necessários esforços
materiais e produção legislativa.
4. A CARACTERÍSTICA DA SANÇÃO IMPERFEITA
- São chamadas de normas imperfeitas porque a sua violação não
se acompanha de sanção jurídica suficiente para repor a sua força
normativa, até porque não há nenhuma outra instância superior que
lhe assegure a observância pelos órgãos da soberania.
Aponta Konrad Hesse que a força normativa da Constituição
depende das possibilidades de sua realização, abertas pela situação
histórica, bem como da vontade constante dos implicados no
processo constitucional de realizar os conteúdos da Constituição.
5. MODALIDADES DE NORMAS CONSTITUCIONAIS –
REGRAS E PRINCÍPIOS
- As normas jurídicas se subdividem em dois grupos: regras e
princípios.
Ambos se valem de categorias deontológicas comuns às normas: o
mandado (determina-se algo), a permissão (faculta-se algo) e a
proibição (veda-se algo).
 Critério da generalidade ou da abstração:
Os princípios seriam aquelas normas com teor mais aberto do que
as regras.
 Critério do grau de determinabilidade:
Os princípios corresponderiam às normas que carecem de
mediações concretizadoras por parte do legislador, do juiz ou da
Administração. Já as regras seriam as normas suscetíveis de
aplicação imediata.
 Critério da importância da norma para o conjunto do
ordenamento jurídico:
O princípio seria o fundamento para outras normas.
 Critério da ideia de direito:
Os princípios seriam padrões que expressam exigências de justiça.
Os princípios teriam, ainda, virtudes multifuncionais,
diferentemente das regras. Os princípios nessa linha,
desempenhariam uma função argumentativa. Por serem mais
abrangentes que as regras e por assinalarem os standards de justiça
relacionados com certo instituto jurídico, seriam instrumentos úteis
para se descobrir a razão de ser uma regra ou mesmo de outro
princípio menos amplo. Dão ensejo, ainda, até mesmo à descoberta
de regras que não estão expressas em um enunciado legislativo,
propiciando o desenvolvimento e a integração do ordenamento
jurídico.
6. REGRAS E PRINCÍPIOS EM DWORKIN E EM ALEXY
DWORKIN:
- As regras e os princípios tem um modo de aplicação distinto.
Aplica-se a regra segundo o modo do tudo ou nada; de maneira
portanto, disjuntiva.
Havendo um conflito entre regras, a solução se dará pelos critérios
clássicos de solução de antinomias (hierárquico, da especialidade e
cronológico).
- Os princípios não desencadeiam automaticamente as
consequências jurídicas previstas no texto normativo pela só
ocorrência da situação de fato que o texto descreve. Os princípios
podem interferir uns nos outros e, nesse caso, “deve-se resolver o
conflito levando se em consideração o peso de cada um”. Se faz
pela indagação sobre quão importante é um princípio (ou qual o seu
peso) numa dada situação.
Para Dworkin, os princípios captam os valores morais da
comunidade e os tornam elementos próprios do discurso jurídico.
ALEXY:
Para Alexy, a distinção é “a chave para a solução de problemas
centrais da dogmática dos direitos fundamentais”. Apresentam uma
diferença qualitativa e de grau.
- Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na
maior medida, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes,
são comandos de otimização.
O grau de cumprimento do que o princípio prevê é determinado
pelo seu cotejo com outros princípios e regras opostas
(possibilidade jurídica) e pela consideração da realidade fática
sobre a qual operará (possibilidade real).
- Enquanto os princípios concitam a que sejam aplicados e
satisfeitos no mais intenso grau possível, as regras determinam
algo.
Se uma regra é válida, então há de se fazer o que ela exige, sem
mais nem menos. Desse modo, enquanto um princípio pode ser
cumprido em maior ou menor escala, as regras somente serão
cumpridas ou descumpridas.
- A colisão de regras é diferente, na sua estrutura, de uma hipótese
de colisão de princípios.
Um conflito entre regras é solucionado tomando-se uma das regras
como cláusula de exceção da outra ou declarando-se que uma delas
não é válida.
Quando os princípios se contrapõem em um caso concreto, há que
se apurar o peso (ponderação) que apresentam nesse mesmo caso.
Terá que ser apurado, conforme o caso, qual dos dois apresentam
maior peso.
- Admitida essa teoria dos princípios, não será exato afirmar que a
generalidade seja a nota definitiva para se identificar um princípio.
Afinal, há normas com alto grau de generalidade que não se
enquadram como princípios.
- As constituições, hoje, são compostas de regras e de princípios.
Um modelo feito apenas de regras prestigiaria o valor da segurança
jurídica, mas seria de limitada praticidade, por exigir uma
disciplina minuciosa e plena de todas as situações relevantes, sem
deixar espaço para o desenvolvimento social. O sistema
constitucional não seria aberto. Entretanto, um sistema que
congregasse apenas princípios seria inaceitavelmente ameaçador à
segurança das relações.
7. NORMAS CONSTITUCIONAIS CLASSIFICADAS
SEGUNDO A SUA FUNÇÃO
- Classificação baseada no critério de função das normas
constitucionais:
 Normas impositivas que estabelecem um dever para os
poderes públicos, prescrevem uma tarefa para o Estado;
 Normas que instituem garantias para os cidadãos;
 Normas que reconhecem e conformam direitos
fundamentais;
 Normas que entronizam garantias institucionais;
 Normas orgânicas, que criam órgãos;
 Normas de competência que fixam as atribuições dos
órgãos;
 Normas de procedimento que estabelecem um modo de agir
para os seus destinatários;