Objeto

Como estudo reflexivn r,.

de u m •- ^Ue 3Sp'ra a comPreensão do Direito dentro
a v sa o harmônica da realidade, a Filosofia Jurídica dispõe de um

io de análise que se divide em dois grandes planos de reflexão:

Um de natureza epistemológica, onde se pesquisa o conceito do

Direito e assuntos afins;

E outro de caráter axiológico, no qual se submetem as instituições

jurídicas a um exame crítico-valorativo.

A primeira grande tarefa atribuída à Filosofia do Direito é a de

esclarecer a noção do Direito.

Ocorre que, uma reflexão segura sobre temas jurídicos requer uma

ampla noção do ius.

Tal estudo envolve o exame de numerosas questões, sendo que a

posição a ser assumida pelo jurisfilósofo fica na dependência de suas

inclinações ideológicas.

De certo que a elaboração de um conceito de Direito é ato complexo,

que impõe opções doutrinárias de longo alcance na problemática jurídica.

Daí porque o exercício dessa liberdade cultural pressupõe a

experiência jurídica e o conhecim ento das alternativas filosóficas.

 Outra tarefa da
ofia do Direito, de natureza axiológica, é de
alcance mais prático e
consiste na apreciação valorativa das leis, institutos
ou do sistema jurídico.

Lei promulgada

A pesquisa pode situar-se no plano de lege lata, com a crítica ao

Direito vigente, ou no de lege ferenda, em um ensaio do Direito ideal a ser
Projeto de lei
criado.

Esta segunda parte está mais ligada aos imperativos da vida social e

visa ao enriquecim ento da Ciência do Direito, pois julga os critérios da lei

em função dos valores humanos e sociais.

Adem ais, alguns autores também apontam como parte do objeto, a

pesquisa histórica, que teria a missão de averiguar os fatores

d eterm in an tes da elaboração do Direito e o seu desenvolvim ento.

 Conceito do Direito
norteia a conduta social, ocupando-se de questões
polêmicas, que exigem reflexão e juízo de valor.

Não há como se elaborar Direito, ou mesmo aplicá-lo, sem a

Filosofia.

,.^ L O ^ Jurista deverá ser receptivo a Lei, mas ao mesmo tempo sensível à
do Direito, e o fim deste é sempre o bem-estar dos homens em

sociedade ou a organização do Estado.

Além da influência que a Filosofia exerce no Direito por meio de suas

linhas de pensamento, há de se destacar que ela também o faz pela

contribuição direta de alguns filósofos que inseriram reflexões sobre o

fenômeno jurídico em seus sistemas.

Direito e Moral

O Direito se distingue dos demais instrumentos de controle social sob

vários aspectos; em primeiro lugar, apenas irá subordinar-se ao comando

estatal.

Embora nem todas as normas jurídicas sejam criadas pelo Estado

haja vista as de procedência consuetudinária, o fato é que ele exerce ■

controle do Direito, definindo-lhe o sistem a, além de prom ulgar leis.

 De todos os instrumentos de controle social, apenas o Direito
apresenta atributividade, que é a sua prerrogativa de conferir
exigibilidade.

As normas jurídicas, tanto quanto as demais espécies, impõem

deveres, mas apenas elas possuem estrutura imperativo-atributiva.

Quem desrespeita a norma moral ou a uma regra de trato social não

pode ser compelido autarquicamente a promover reparações.

A experiência moral e a norma moral são anteriores, sobretudo

tendo-se em vista o cronológico surgimento das regras de direito

relativamente às regras da moral.

A norma moral é interior, prescindindo de qualquer fenômeno

exterior, como geralmente scf ocorrei com o fenômeno jurídico.

Aquilo que não é racionalmente

necessário

A norma moral não é cogente, pois não pode dispor do poder

punitivo de uma autoridade pública para fazer valer seus mandamentos,

recorrendo-se normalmente a sanções diferenciadas das jurídicas

(consciência, rejeição social, vergonha...).

A norma moral não é sancionada nem promulgada, pois essas são

características de normas estatais que se regulamentam dentro de um

procedimento formal, complexo e rígido, com o qual se dá publicidade aos

mandamentos jurídicos.
 pode caminhar em consonância com os ditames morais de
uma sociedade, assim como andar em dissonância com eles.
Na primeira hipótese está-se diante de um direito moral, e na
segunda, está-se diante de um direito imoral. O Direito imoral é tão válido
quanto o Direito moral.

Este, no entanto, é mais desejável, pois em sua base de formação se

encontra o consentimento popular, ou seja, o conjunto de balizas morais
de uma sociedade, refletindo anseios e valores cristalizados de modo

expressivo e coletivo.

Direito Positivo e Direito Natural

Entre o direito positivo e o direito natural há notáveis diferenças.

Uma delas diz respeito à origem de ambos: enquanto o direito positivo
tem sua origem no estado, o direito natural emana da natureza espiritual

do homem.
Em sua dimensão positiva, Direito é o conjunto de normas de

conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da

segurança, segundo os princípios de justiça.

Assim definido, o Direito reúne três elementos primordiais: fato,

valor ç/iorma.

0 Direito positivo será, portanto, um ordenamento jurídico

específico, numa certa época e local. Ao passo que o Direito Natural é

eterno, absoluto e imutável, sendo constituído por princípios superiores e

invariáveis.
 Ad,ma,s. dev,mos „ „ „ aoe a ^ ^ ^ ^

ade de ser injusta, bastando para tanto, que seja elaborada em

sacordo ou contrariando os princípios superiores de direito natural.

Diferenças entre o Direito Positivo e o Direito Natural:

- Positivo: Emana do estado; é histórico variando no espaço e no tempo; é
coativo; pode ser injusto; e pressupõe sua própriacognoscibilidade] Conhecimento

- Natural: Tem origem na natureza humana; é a-histórico, eterno, absoluto

e imutável; nunca pode ser coativo; jamais pode ser injusto; só pode ser
conhecido através de um contatobilateral.

Direito e Valor

O ato de viver implica em valorar; estabelecendo planos de vida, o

homem atribui valor às coisas, na medida em que, por suas prioridades,

satisfaçam aos seus interesses.

A ação humana é a busca permanente do positivamente valioso, do

que atende às necessidades do ser racional. Nem sempre se logra êxito na

procura. De certo que os objetos culturais, que resultam do trabalho do

homem, realizam sempre valores.

Muito embora estes possam ser negativos, o empenho do homem é

no sentido de concretizar os valores positivos, aqueles que suprem as suas

necessidades.
 Como o Direitn c.

natureza, o valor é um de * « 7 e'ab° rad0' Pr° dUt° espontâneo da

e seus co»^Ponentes básicos.

de realizar valores, o Direito dispõe sobre valores, isto porque

disciplinar as relações de convivência procura exercer a proteção dos
bens que possuem significado para o ser racional.

A vida, a liberdade, o patrimônio são valores exponenciais e alvo da

maior atenção dohomem.

Teoria Pura do Direito

Os sistemas normativos concretos, necessariamente, não são

relativistas, mas fundados em valores hierarquizados, expressos em

normas, cabendo aos magistrados interpretar, logicamente, essas normas,

sem introduzir juízos de valor e princípios de sua subjetividade.

A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se

constitui e se transforma historicamente, sem limitar o seu estudo à

norma do direito positivo.

O Direito é, simultaneamente, fato, valor e norma; ele, portanto, não

é só valor, como no direito natural, não é só fato, como para os marxistas,

e não é apenas norma.

 oria Pura do Direito é, evidentemente, limitada em face das
ormações do direito, ao passo que a Teoria Tridimensional dinâmica
um modo de entendimento de como o direito se transforma
concretamente.

Kelsen não admite a articulação da realidade extra-jurídica com o

direito, com o propósito de entender a constituição e a lógica interna do
"mundo do dever ser".
Não há uma moral universal, como no âmbito do jusnaturalismo, ou
como nas filosofias de Kant e Hegel, não é possível afirmar uma justiça
universal e necessária.
Exceto se houver um consenso entre os povos e assim a elaboração
de uma legislação comum; mas será sempre uma convenção, e não algo
entendido como inscrito na natureza ou no plano metafísico.

Ademais, podem alegar os jusnaturalistas que o direito natural é, de

certo modo, observável, na descrição da natureza humana.

A distinção é que o direito natural emerge de fatos que são

codificados em normas pela sociedade, como expressão de algo natural ao

homem, ao passo que o direito positivo é a própria norma escrita por um

ato de deliberação livre da vontade racional do legislador.

Kelsen identifica o Estado com o Direito positivo; onde há Estado, há

direito positivo, e onde há direito positivo há Estado.

Todo Estado, portanto, é Estado de Direito, a Teoria Pura não exclui

regimes autocráticos do seu escopo de estudos ereflexões.

 A função do magistrado é Julgar conforme a |4gica interna do
ordenamento jurídico.

Ou seja, sem inserir juízos de valor.

Atuando, apenas, de forma lógica em relação à adequação do caso

ao tipo e na aplicação da pena prevista, conforme à culpabilidade.

Ao legislador, por seu turno, cabe obedecer às regras anteriores, no

momento da elaboração normativa.

Para Kelsen, a norma válida é aquela criada segundo procedimento

anterior e que passa a ser aplicada e obedecida pelos indivíduos no plano

empírico.

Kelsen não possui uma teoria como Reale e Luhmann, que permita

pensar a transformação do direito em sua conexão com a sociedade.

Para ele, o direito se explica com recurso a ele mesmo; sendo,

portanto, plenamente autônomo.