FUNDAMENTOS DO

DIREITO DO CONSUMIDOR

autor do original
RAFAEL ALTAFIN GALLI

1ª edição
SESES
rio de janeiro  2014
Conselho editorial  durval corrêa meirelles, luiz alberto gravina belmiro e
ornella pacífico

Autor do original  rafael altafin galli

Projeto editorial  roberto paes

Coordenação de produção  rodrigo azevedo de oliveira

Projeto gráfico  paulo vitor bastos

Diagramação  victor maia

Revisão linguística  aderbal torres bezerra

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida
por quaisquer meios (eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em
qualquer sistema ou banco de dados sem permissão escrita da Editora. Copyright seses, 2014.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip)

G168 Galli, Rafael Altafin

Fundamentos do Direito do Consumidor
— Rio de Janeiro: Editora Universidade Estácio de Sá, 2014.
112 p

isbn: 978-85-60923-22-9

1. Direito. 2. Consumidor. 3. Legislação. 4. Contratos. I. Título.

cdd 340

Diretoria de Ensino – Fábrica de Conhecimento

Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa
Rio Comprido – Rio de Janeiro – rj – cep 20261-063
Sumário

Prefácio 7

1. Noções de Direito 9

Introdução 10
Origem e finalidade do Direito 10
Conceito de direito 13
Norma escrita 13
Norma coativa 13
Direito Objetivo e Subjetivo 14
Distinção entre Direito e Moral 16
Ramos do Direito 16
Quadro Geral do Direito 17
Direito Positivo e Natural 17
Escola Jusnaturalista 18
Escola Positivista 19
Em resumo 19
Direito Nacional e Internacional 20
Direito público e privado 20
Ramos do Direito Público 20
Direito Constitucional e Administrativo 21
Direito Econômico, Financeiro e Tributário 24
Direito Penal e Processual 28
Direito da seguridade social 32
Ramos do Direito Privado 33
Direito Civil 33
Direito Comercial 34
Direito do Trabalho 34
2. Fontes do Direito 37

Introdução 38
Fontes do Direito: significado 38
Classificação 38
Fontes diretas: a lei e os costumes 39
Fontes indiretas: a doutrina e a jurisprudência 39
Definição de lei 40
O processo legislativo 41
Classificação das leis 41
Hierarquia das leis 42
Cessação da obrigatoriedade da lei 43
Retroatividade e irretroatividade da lei 43
Interpretação das leis 44
Interpretação das normas jurídicas 44
Integração das normas jurídicas 45
Analogia 45
Equidade 45
Princípios gerais do Direito 46

3. A Proteção das Relações de Consumo 51

Introdução 52
As relações de consumo e dual evolução 52
A preocupação com o consumidor 54
O CDC – O código de defesa do consumidor 55
A política nacional de relações de consumo 55
A vulnerabilidade do consumidor e a busca do equilíbrio 57
Instrumentos de defesa do consumidor 58
Teoria geral do direito do consumidor 59
Conceito de consumidor 60
Conceito de fornecedor 60
Dos direitos básicos do consumidor 61
Proteção à vida, saúde e segurança 61
Educação e a divulgação do consumo adequado dos produtos 61
 Direito de informação 62
Publicidade enganosa e abusiva 62
Cláusulas contratuais abusivas 63
Direito à indenização 63
Acesso à justiça 63
Inversão do ônus da prova 64
Prestação dos serviços públicos 64
Princípios específicos aplicáveis 64
Os vários campos de tutela 66

4. O Marketing e a Sociedade de Consumo 69

Introdução 70
O marketing e a sociedade de consumo 70
O marketing no contexto sócioempresarial 73
Evolução histórica 75
Tecnologias de conexão 76
Conexões com os clientes 77
Conexões com parceiros de marketing (interno e externo) 77
Conexões com o mundo ao nosso redor 77
Marketing e administração de marketing: conceito e delimitação 78
Função social do marketing 78
O direito difuso do marketing como corolário lógico da
função social da empresa 80

5. O Marketing e a Relação Jurídica de Consumo 87

Introdução 88
A natureza jurídica do marketing e sua relação jurídica primária 88
A empresa inserta na relação jurídica de consumo 90
O marketing empresarial qualificado juridicamente como prática comercial 91
A atividade do marketing e a formação do contrato de consumo 92
Princípio da autonomia 93
Consensualismo 93
Relatividade 93
Obrigatoriedade 94
Revisão 94
Princípio da boa-fé 94
Princípio da supremacia da ordem pública 94
Aspectos jurídicos do primeiro P: produto 95
Aspectos jurídicos do segundo P: preço 100
Aspectos jurídicos do terceiro P: promoção 101
Aspectos jurídicos após a venda 103
O marketing na relação jurídica entre dois fornecedores 104
A responsabilidade civil 106
Análise da responsabilidade civil dos meios de comunicação
e das agências de publicidade 106
Responsabilidade civil das celebridades 107
Prefácio
Prezados(as) alunos(as)

A disciplina Fundamentos de Direito do Consumidor visa transmitir ao es-

tudante noções fundamentais sobre o fenômeno jurídico bem como conheci-
mentos específicos sobre o Código de Defesa do Consumidor.
Ela trabalha sob enfoques humanísticos, éticos, políticos, jurídicos e histó-
ricos acerca das regras referentes às relações de consumo.
Assim, essa disciplina tem o objetivo de fornecer ao estudante uma visão
global do Direito do Consumidor, pautada na teoria e na prática, que auxiliará
o estudante em sua vida profissional.
Desse modo, dividimos esse material de apoio em cinco partes. A primeira,
fundamentada nas noções de direito, traz os conceitos jurídicos fundamentais
para a compreensão do fenômeno do direito.
Em seguida, abordaremos as fontes do Direito, os aspectos relevantes refe-
rentes ao processo de elaboração das leis bem como as formas de interpretação
e integração da norma jurídica.
No terceiro capítulo, passaremos a estudar o Código de Defesa do Consu-
midor. Nele, analisaremos as relações de consumo, o conceito de fornecedor e
consumidor, os direitos básicos do consumidor e a política nacional das rela-
ções de consumo.
No quarto capítulo,exploraremos o marketing nas relações de consumo e com
a sociedade, assim como os aspectos legais que envolvem esta ligação empresarial.
Concluímos o nosso material, abordaremos o marketing nas relações jurí-
dicas de consumo, as práticas abusivas descritas no Código de Defesa do Con-
sumidor e a responsabilidade civil dos empresários perante o consumidor.
Com isso, esta disciplina procura analisar as noções fundamentais do Direito, o
Código de Defesa do Consumidor e as regras pertinentes às relações de consumo.
Este estudo é de suma importância ao gerenciamento de qualquer ramo de
atividade, servindo, pois, como alicerce para todo desenvolvimento profissional.

Bons estudos e boa sorte!

prof. me. rafael altafin galli

7
 1
Noções de Direito
Introdução
Neste primeiro capítulo, abordaremos o conceito de Direito, sua origem, sua
finalidade, os ramos do Direito Público e Privado e os conceitos referentes ao
Direito Internacional e Nacional.

OBJETIVOS
•  Reconhecer a origem e a finalidade do Direito.
•  Analisar a diferença entre Direito e Moral.
•  Identificar os ramos do Direito Público e Privado;
•  Reconhecer os conceitos de Direito Objetivo e Subjetivo.

REFLEXÃO
Você conhece o nosso ordenamento jurídico? Tem conhecimento das normas existentes
em nossa Constituição Federal? E a importância da Constituição Federal para a sociedade?
Neste capítulo, estudaremos esses temas, além de analisarmos o conceito de Direito, os prin-
cipais ramos do Direito Público e Privado, por exemplo, o Direito Administrativo, Econômico,
Financeiro, Civil e Empresarial.

Origem e finalidade do Direito

O Direito é o regulador das relações humanas no interior da sociedade, defen-
dendo a própria forma em que esta sociedade está constituída e permitindo
que cada cidadão busque exatamente aquilo que é seu.
Há, inclusive, uma expressão em latim muito conhecida no meio jurídico,
"Ubi societas, ibi Jus", que significa “onde há sociedade, há o direito”. Isso está
plenamente correto!
A vida do homem em sociedade só é possível por conta de existirem regras,
leis que disciplinam os atos humanos. Não fossem as leis, viveríamos na mais
completa barbárie!
Além disso, o Direito vem sempre consolidar, por suas normas, as institui-

10 • capítulo 1
ções criadas pelo homem e vigentes em dado momento histórico. As institui-
ções mudam, evoluem. Cabe ao Direito fixá-las, para que a sociedade se sinta
segura, para que as regras sociais, uma vez estabelecidas, sejam seguidas, sem
sustos pelos cidadãos em suas relações.
Desta forma, o Direito assume uma função verdadeiramente social, pois,
embora as ideologias variem e a sociedade se transforme, ele perdura consoli-
dando normas e protegendo interesses estabelecidos.

O Direito Positivo é, portanto, um sistema normativo, ou seja, um conjunto de normas jurí-

dicas visando a paz social, a ordem na sociedade. Sua finalidade primordial é o bem-estar
da sociedade, vale dizer, seu fim principal é a ordem na sociedade. (DOWER, 2005).

A definição mais famosa de Direito, é a do jurista Miguel Reale, ao estabe-

lecer a Teoria Tridimensional do Direito, a qual, em síntese, veio a demonstrar
que, a palavra Direito corresponde a três dimensões: fato, valor e norma.

REFLEXÃO
Em que consiste a Teoria Tridimensional do Direito?
Segundo esta teoria, tem o Direito três dimensões: (a) os fatos que ocorrem na sociedade;
b) a valoração que se dá a esses fatos; (c) a norma, que pretende regular as condutas das
pessoas, de acordo com os fatos e valores. O resultado dos fatos que ocorrem na sociedade
é valorado, resultando em normas jurídicas. Há, portanto, uma interação entre fatos, valores
e normas, que se complementam. O Direito é uma ordem de fatos integrada numa ordem de
valores. Da integração de um fato em um valor surge a norma (MARTINS, 2008).

O direito é um fenômeno sempre inconcluso. A elaboração da regra jurídi-

ca depende sempre do desenvolvimento das necessidades sociais. Como estas
sempre se alteram, muito embora algumas basicamente pertençam há todos
os tempos, as regras de direito também se modificam, modeladas à luz das in-
fluências ou das tendências de cada época (PINHO; NASCIMENTO, 2004).
Com as mudanças históricas que ocorrem na sociedade com o passar do
tempo, o Direito acaba demonstrando todo o seu caráter dinâmico e inova-
dor, já que ele também se renova, acatando novas diretrizes para satisfazer
as atuais necessidades sociais e, consequentemente, permitindo o surgi-
mento de novos ramos de sua ciência.

capítulo 1 • 11
 Este é o caso dos chamados “Novos Direitos”, como os Direitos Difusos, Di-
reitos Coletivos, Direitos Sociais e Direitos Humanos.
Os Direitos Difusos são aqueles que, sendo indivisíveis e indisponíveis, po-
dem ser usufruídos por um número indeterminável de pessoas, por recaírem
sobre bens de toda a coletividade, por exemplo, o meio ambiente, o patrimônio
cultural etc.
Nessa categoria, os sujeitos têm um médio nível de organização, todos liga-
dos a uma relação-base. Esse vínculo tem carga nitidamente social e política,
que de certa forma “politiza” o próprio Direito, o mesmo que a razão liberal
tenta “despolitizar”, abstrair.
Já os Direitos Coletivos são compostos por interesses comuns a uma coleti-
vidade de pessoas e a elas somente, quando exista um vínculo jurídico entre os
componentes do grupo, como: a sociedade mercantil, a família, dentre outros.
São, assim, interesses comuns, nascidos em função de uma relação base que une
os membros das respectivas comunidades e que, não se confundindo com inte-
resses estritamente individuais de cada sujeito, merece sua identificação própria.
No âmbito dos Direitos Difusos põe-se em destaque hoje a questão ambiental,
pois que ela envolve o trato jurídico as próprias condições básicas da vida sobre a
Terra. O direito ambiental, pois, liga-se intimamente ao direito à vida. A realização
plena do direito de viver implica que seja assegurado a toda pessoa efetivamente
dispor dos meios apropriados de subsistência e de um padrão de vida decente.
O termo singular Direito Social pode ser definido como sendo o conjunto
de normas que disciplinam o organismo social com o objetivo de obter o equi-
líbrio da vida em sociedade. É, portanto, aquele direito que brota de modo es-
pontâneo no grupo social, como, as normas consuetudinárias. Em sentido mais
estrito ou específico, pode ser considerado aquele direito que rege as relações
trabalhistas, resolvendo a questão social ao procurar restabelecer o equilíbrio
social através da proteção do trabalhador e de seus dependentes. São direitos
típicos do século XX, da globalização, dos conflitos de massa.
Exemplos de Direitos Sociais são os que abrangem os direitos do trabalho,
incluindo: o próprio direito ao trabalho, o direito a uma remuneração justa, o
direito de sindicalização, o direito ao repouso e ao lazer, o direito ao bem estar
e à previdência social (que se desdobra em direito à seguridade social).
O termo Direitos Humanos pode ser definido como sendo o conjunto de
normas substantivas contidas na Declaração dos Direitos do Homem e do Cida-
dão (lavrada na França, em 1789) e na Declaração Universal dos Direitos do Ho-

12 • capítulo 1
mem (Carta das Nações Unidas de 1948, em que o Brasil é um dos signatários) e
não nas normas constitucionais, arrolando os direitos elementares à dignidade
humana, sejam eles civis, políticos, econômicos, sociais ou culturais, aplicáveis
aos homens individualmente ou como membros da sociedade. Tais normas
constitucionais restringem o poder estatal por constituírem uma limitação ao
Legislativo, Executivo e Judiciário que devem, por sua vez, respeitar os direitos
humanos. Mais adiante voltaremos a falar sobre isso.

Conceito de direito

Norma escrita

Observa-se a tendência do Direito Moderno de ser quase exclusivamente um

Direito escrito. Ao contrário do Direito pré-Moderno, que era quase todo de or-
dem costumeira, passado de geração para geração e guardado na memória, o
Direito Moderno é resultado de uma atividade planificadora que encontra na
lei a sua principal fonte.
Hoje, falar em Direito é falar em Direito escrito, quase sempre emanado do
Estado. Este é outro traço característico do Direito Moderno: o Estado mono-
poliza de forma praticamente exclusiva o direito de criar as normas jurídicas.

Norma coativa

Outra característica importante do Direito Moderno é o fato de as suas normas

serem reforçadas pela coação.
Coação é a possibilidade do uso da força física contra quem descumpre ou
ameaça descumprir uma norma jurídica. É punição por um descumprimento
já realizado, ou providência preventiva, para evitar que a norma seja descum-
prida. Em geral, as normas jurídicas são coativas, o que quer dizer que o seu
descumprimento deve resultar na aplicação de um ato de força contra o ilícito.
As normas jurídicas não são conselhos, mas são garantidas pela força física do
Estado: o dever será que elas instituiam conta com a garantia do aparato estatal.
A coatividade mostra a ligação íntima entre o Direito Moderno e o Estado.
Se admitirmos, como a Teoria do Estado em regra faz, que o Estado é a forma

capítulo 1 • 13
de organização política típica da Idade Moderna, caracterizada pela monopoli-
zação do exercício da violência em um certo território, devemos concluir que o
Direito Moderno é a mais típica manifestação do poder estatal.
Os profissionais que lidam com o Direito, não só juristas mas todos aqueles
que exercem funções de autoridade, promoção, fiscalização e assessoramento,
convivem diariamente com o exercício, atual ou potencial, da força física.
Via de regra o Direito se aplica a situações potencialmente conflituosas, per-
meadas por violência física ou psíquica. Para combater a violência na socieda-
de, evitando que ela seja utilizada entre particulares como critério para resolver
seus problemas, é que o Estado proíbe aos particulares o exercício da violência
e a torna exclusividade sua. Desde então, apenas o Estado, por seus agentes e
de acordo com os princípios de Direito, é que pode exercer atos de violência.
Todo ato de violência praticado por alguém que não esteja agindo em nome
do Estado e em obediência às regras do Direito, é um ilícito, objeto das mais
severas sanções penais.
Em conclusão, a coatividade do Direito significa a autorização dada, pelo
Direito ao Estado, para o exercício da violência, mas apenas com a finalidade de
diminuir a violência nesta mesma sociedade.

Direito Objetivo e Subjetivo

Antes de pensarmos nas concepções do Direito, é preciso compreender a ori-

gem do vocábulo “Direito”. Para tanto, devemos nos valer de duas correntes dis-
tintas que tentam justificar a utilização deste vocábulo. Vejamos:

Para alguns, a palavra “Direito” seria originária do termo la-

Directum tino directum ou rectum que significam aquilo que é reto,
ou Rectum aquilo que é conforme uma régua.

Para outros, porém, o vocábulo “Direito” seria originário do

termo latino jus que significa simplesmente “direito”. Assim,
Jus outras palavras ligadas ao termo jus, como jussum ou justum,
estariam ligadas à ideia de Direito, pois significam, respectiva-
mente, “mandar, ordenar” e “o que é conforme a justiça”.

Deixando um pouco de lado a discussão quanto à origem do vocábulo “Direi-

14 • capítulo 1
to”, a doutrina se dedica a traçar as inúmeras concepções do Direito, a saber: Direi-
to como ciência, Direito como justo, Direito como norma, Direito como faculdade
e Direito como fato social. A seguir, analisaremos rapidamente cada uma delas.

Direito como Prega a afirmação do Direito como um ramo do conheci-

ciência mento científico.

Direito como O Direito seria fruto de um conjunto de valores que permitem

justo equacionar os conflitos. O Direito seria exigência da Justiça.

Decorre do Direito Positivo (normas elaboradas, leis) e também

Direito como das normas do Direito Natural (valores e princípios anteriores à
norma própria lei). É também conhecida como Direito Objetivo.

Direito como O Direito decorreria da prerrogativa ou da faculdade de agir de

faculdade cada um. É também conhecida como Direito Subjetivo.

O Direito Objetivo é o conjunto das leis jurídicas dirigidas a todos que vivem
na sociedade, regendo o seu comportamento de modo obrigatório. Por isso, a
norma jurídica contém uma sanção no caso de sua violação (jus est norma agen-
di), ao passo que o Direito Subjetivo (facultas agendi) é a faculdade que tem cada
membro da sociedade de invocar a lei jurídica a seu favor, sempre que houver
violação de um direito por ela resguardado (DOWER, 2005).

Direito como O Direito seria um aspecto, um setor da vida social.

fato social
Pressupõe o Direito a existência dos seguintes elementos: sujeito, objeto e
relação. Todo direito tem um sujeito, uma pessoa, que são as pessoas físicas ou
jurídicas. Objeto do Direito é o bem ou a vantagem determinada pela ordem
jurídica em relação à pessoa. A relação do Direito é a garantia que a ordem jurí-
dica estabelece para proteger o sujeito de direito e seu objeto (MARTINS, 2008).

capítulo 1 • 15
Distinção entre Direito e Moral
O direito se distingue da moral, principalmente pela chamada coercibilidade,
ou seja, a punição, a utilização da força para o cumprimento de uma regra. A
moral é incompatível com a força, com a punição dos homens, ao contrário do
direito, cujas normas devem ser cumpridas pela sociedade, sob pena de uma
determinada punição.

As normas jurídicas distinguem-se pelo fato de contarem com a força coercitiva do

Estado para impor-se sobre as pessoas. O mesmo já não ocorre com as outras re-
gras extrajurídicas (que estão fora do mundo jurídico). Assim, se alguém desrespeita
uma norma religiosa (exemplo: o católico que não vai à missa), sua conduta ofende
apenas aos ensinamentos da sua religião. O Estado não reage a esta ofensa, já que,
no Brasil, vivemos num regime de liberdade de crença e convicções. A norma religio-
sa não possui coercibilidade. Entretanto, se uma pessoa mata alguém, sua conduta
fere uma norma prevista no Código Penal. Essa conduta tipificada provocará a rea-
ção punitiva do Estado (COTRIM, 2008).

Ramos do Direito
A partir da compreensão do Direito como um conjunto de normas que discipli-
na as relações sociais em um determinado grupo, parte-se para a sua divisão.
Existem várias formas de se classificar o Direito, contudo adotaremos aqui a
mais simples delas, ou seja, a divisão dele em dois grandes grupos: o Direito
Público e o Direito Privado.
Nesse contexto, são de Direito Público aquelas normas e atuações em que
o Estado ou as entidades públicas se encontram presentes como tais, ou seja,
exercendo seu poder. Do mesmo modo, as normas de Direito podem regular
ações dentro de um mesmo país ou as relações do país com indivíduos. Assim,
o que caracteriza essas normas é a especial presença do poder estatal.
Por outro lado, o Direito Privado representa as normas que regulam as re-
lações entre pessoas. Nesse sentido, são de Direito Privado as ações em que o
Estado atua como particular, sem usar sua condição de poder.
Importante ressaltar ainda que essa divisão se justifica por existirem diferen-

16 • capítulo 1
tes níveis de relação jurídica entre os cidadãos, entre si e entre esses e o Estado.
O Direito Público pode ser dividido em Interno e Externo. O Direito Público
Interno tem como objeto a regulação dos interesses estatais e sociais. O Direito
Público Externo, por sua vez, tem como objetivo reger as relações entre os Estados
soberanos e as atividades individuais internacionalmente (MEIRELLES, 1999).
Por fim, a busca pela compreensão da natureza dos principais ramos do
Direito, o Direito Público e o Privado, deve ser pautada na verificação da pre-
ponderância dos interesses em questão. Assim, predominando-se os interesses
particulares, tem-se o Direito Privado. Todavia, na predominância dos interes-
ses que afetariam toda a coletividade, teríamos o Direito Público.

Quadro Geral do Direito

São considerados ramos de Direito Público:

•  Direito Constitucional;
•  Direito Administrativo;
•  Direito Econômico;
•  Direito Financeiro;
•  Direito Tributário;
•  Direito Penal;
•  Direito Processual;
•  Direito da Seguridade Social.

São considerados ramos de Direito Privado:

•  Direito Civil;
•  Direito Empresarial;
•  Direito do Trabalho.

Direito Positivo e Natural

Ao longo dos anos, a evolução do pensamento jurídico foi acompanhada
pelo surgimento de diversas escolas de pensadores que buscaram, cada

capítulo 1 • 17
qual ao seu modo, explicar o porquê do Direito, ou seja, de onde ele nasce e
para onde evolui.
Evidentemente, são inúmeras as escolas do pensamento jurídico, então não
há interesse aqui em ser feita uma abordagem de todas elas. Trataremos das
duas principais escolas: a Escola do Direito Natural ou Naturalista e a Escola do
Direito Positivo ou Positivista.

Escola Jusnaturalista

A Escola Naturalista prega a força do chamado Direito Natural, que é consi-

derado o conjunto de valores contidos no íntimo da natureza humana, aquilo
que corresponde ao sentimento de justiça da comunidade (que independe da
vontade humana). Ou seja, o Direito Natural existe antes mesmo da própria lei,
decorrendo dos valores de justiça de cada ser humano.
Não há dúvida de que o Direito Natural foi fator essencial ao progresso das
instituições jurídicas da velha Roma. Já na Idade Média – amplamente domina-
da pela Igreja – prevaleceu a ideia de que os princípios componentes do Direito
Natural eram frutos da inteligência divina.
O surgimento da modernidade permitiu que os documentos históricos e re-
ligiosos fossem interpretados sob outra ótica: a racionalidade. Neste período,
abandona-se a ideia de que os fundamentos do Direito Natural decorriam da
natureza das coisas e da vontade de Deus, passando-se a aceitar a ideia de que
o ele seria fruto da razão humana. Na realidade, os princípios que constituem
o Direito Natural formam a ideia do que seja, segundo a razão humana, o justo
por natureza. Aliás, o homem, por natureza, é um ser justo. Há exceções, é cla-
ro, mas, como regra, a ideia de justiça é inerente ao homem.
Atualmente, o Direito Natural deve ser aceito, senão na plenitude de suas
ideias e de seus postulados, ao menos como instrumento complementar do
Direito Positivo, para que, juntos, possam dar coerência ao ordenamento
jurídico vigente.
Quando o juiz busca os fins sociais para os quais uma lei foi criada e quando
procura identificar as exigências do bem comum para um caso concreto sob
julgamento, inelutavelmente irá desgarrar-se da letra exclusiva e fria da lei e, no
seu raciocínio, buscará um conceito de justo para o caso sob análise que nem
sempre estará inscrito em um preceito legal, mas em um princípio superior de
justiça (VENOSA, 2008).

18 • capítulo 1
Escola Positivista
Em contraposição à ideia de que o Direito decorre de um conjunto de valores
inerentes ao próprio homem, surge a Escola Positivista com o intuito de firmar
a tese de que o Direito não é outra coisa senão a expressão clara da lei.
Vale dizer que o termo lei surge aqui para designar as normas de conduta
legisladas ou provenientes do costume, que disciplinam as relações humanas.
Nesse aspecto, percebe-se que o conceito de Direito Positivo é bastante amplo,
pois alcança não só o direito em vigor, como o que está fora de vigência, direito
histórico, direito costumeiro.
O ponto de partida do positivismo é, de fato, afirmar que Direito é apenas
aquele existente nas leis criadas pelo ser humano e postas pelo Estado. O positi-
vismo nega a existência de regras fora do Direito Positivo, isto é, fora do direito
imposto pelos homens (VENOSA, 2008).
Importante destacar que o positivismo jurídico (...) exalta o valor segurança,
enquanto o Jusnaturalismo não se revela tão inflexível quanto a este valor, por
se achar demais comprometido com os ideais de justiça e estar envolvido com
as aspirações dos direitos humanos (NADER, 2008).

Em resumo
O Direito Positivo tem por base o ordenamento jurídico, as leis de modo
geral. Trata-se de uma tentativa de transformar o estudo do Direito numa
verdadeira ciência que viesse a ter as mesmas características das ciências
físico-matemáticas, naturais e sociais, ou seja, para a solução de um deter-
minado caso concreto, basta procurar a lei que exatamente se encaixa para
a resolução do conflito.
A lei não pode cobrir todos os fatos e, na sentença, deverá haver sempre o
individualismo íntimo e pessoal do juiz que a conduz, baseado em princípios
mais elevados de raciocínio que possibilitam saber quais extrapolam a letra ex-
clusiva da lei. O juiz nunca poderá prescindir do exame dos valores que o cer-
cam. O juiz vocacionado, vivaz, interessado, sintonizado e perspicaz aplicará o
Direito dentro dos mais elevados padrões de justiça e atenderá à expectativa da
sociedade (VENOSA, 2008).

capítulo 1 • 19
 A atual fase de desenvolvimento do Direito é chamada de Pós-positivista: uma su-
peração da Escola Positivista do Direito. Trata-se do reconhecimento de que o Di-
reito não é – e nunca será! – uma ciência matemática, pois a ideia de Justiça está
amplamente impregnada de fatores sociais, peculiares de cada caso concreto, e que
impossibilita o seu tratamento como sendo uma ciência exata. O Direito passa, nesta
nova fase, a ser interpretado à luz dos princípios – de força normativa reconhecida –
e que contribuem para dar maior coerência ao ordenamento jurídico (SOUZA, 2009).

Direito Nacional e Internacional

O Direito Nacional, já analisado em um tópico anterior, trata-se dos ramos do
Direito Público e Privado. Já o Direito Internacional também se divide em Direi-
to Internacional Público e Privado.
O Direito Internacional Público compreende as relações jurídicas entre os
Estados estrangeiros, entre as organizações internacionais, tais como Organi-
zações das Nações Unidas (ONU), Organização dos Estados Americanos (OEA),
dentre outras.
O Direito Internacional Privado compreende as relações jurídicas entre os
particulares, que se encontram domiciliados em Estados estrangeiros.

Direito público e privado

Ramos do Direito Público

Conforme já estudado, o Direito Nacional pode ser dividido em Público e Pri-

vado. O primeiro retrata uma organização do Estado, regidas por normas de
ordem pública, ou seja, normas que não podem ser alteradas pela simples von-
tade das partes. Por exemplo, a obrigação de pagar determinado tributo é con-
siderada norma de ordem pública.
Veremos que o Direito Público pode ser dividido da seguinte forma: Direito
Constitucional, Administrativo, Econômico, Financeiro, Tributário, da Seguri-
dade Social e Processual (Trabalhista, Civil, Penal).

20 • capítulo 1
 Estudaremos a seguir cada um desses ramos do Direito de modo mais apro-
fundado.
Os ramos do Direito Público podem ser assim representados:

ECONÔMICO E CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO

FINANCEIRO

PENAL DIREITO PÚBLICO TRIBUTÁRIO

SEGURIDADE SOCIAL PROCESSUAL

Direito Constitucional e Administrativo

O Direito Constitucional pode ser compreendido como um ramo do Direito Públi-

co que estuda as regras estruturais do Estado, relativas à organização político-esta-
tal, definindo o regime político, a forma de Estado e delimitando a relação do Esta-
do com o povo por meio do reconhecimento de garantias e direitos fundamentais.
Vale lembrar que o Direito Constitucional é a esfera da ordenação estatal
que se relaciona intimamente com os demais ramos do Direito, coordenando
-os e traçando sua base estrutural. Da mesma forma, o Direito Constitucional é
considerado o marco inicial de todo direito do Estado.
Já a expressão Constituição possui vários sentidos. Assim, em sentido lógi-
co-jurídico, a Constituição é a norma hipotética fundamental. Essa concepção
jurídica positiva é o conjunto de normas que regulam a criação de outras nor-
mas, ou seja, é a lei em seu mais alto grau. (KELSEN, 1962)
A primeira Lei Magna brasileira foi a Constituição de 25 de março de 1824,
denominada Constituição Política do Império do Brasil. A segunda foi a Cons-
tituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891.
A terceira foi a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16
de julho de 1934. A quarta foi a Norma Magna editada por ocasião do golpe de
Getúlio Vargas que instituiu o Estado Novo, em 10 de novembro de 1937, deno-
minada Constituição dos Estados Unidos do Brasil. (MARTINS, 2008).
A quinta foi a Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de janeiro
de 1967. Foi editada por ocasião do regime militar e do golpe militar de 1964. A
Emenda Constitucional n.º 1, de 17 de outubro de 1969, não é exatamente uma
Constituição, mas uma emenda constitucional. Na prática, acaba sendo uma

capítulo 1 • 21
Constituição, pois alterou toda a Constituição de 1967. A última é a Constitui-
ção da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Foi inspirada,
em parte, nas Constituições portuguesa e italiana e no que havia de mais mo-
derno na época. (MARTINS, 2008).

CONCEITO
O que significa Constituição?
Chama-se Constituição o complexo de regras que determinam a estrutura e o funcionamen-
to dos poderes públicos e asseguram a liberdade dos cidadãos. É a lei fundamental de um
país, anterior e posterior a todas as outras: fixa as relações recíprocas entre governantes e
governados e não pode ser modificada senão pelos meios excepcionais indicados no próprio
texto ou por uma revolução triunfante. (PINHO, NASCIMENTO, 2004).

O Estado é o principal objeto do Direito Constitucional. A noção jurídica de

Estado apoia-se em quatro elementos básicos: território, povo, governo e sobe-
rania. Contudo, estudaremos isso de forma mais detalhada, tendo-se em vista a
importância do tema, no último capítulo.
O Direito Administrativo, por sua vez, mantém relações concretas com o Di-
reito Constitucional, pois atua com os agentes, os órgãos e as pessoas jurídicas
administrativas, que de alguma forma atuam ou fazem parte da administração
pública, e também mantém relações com as atividades de natureza pública re-
ferentes à atuação do Estado.
Nesse sentido, o conceito que permanece no tempo sobre Direito Admi-
nistrativo e que embasou as demais obras doutrinárias brasileiras é o do au-
tor Hely Lopes Meirelles. Segundo ele, o Direito Administrativo sintetiza-se no
conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem as atividades públicas
tendentes a realizar concreta, direita e imediatamente os fins desejados pelo
Estado (MEIRELLES, 1991).
Note que a esse ramo do Direito Público cumpre a função de atuar nas for-
mas de relacionamento entre os particulares e a administração pública.
A administração pública federal pode ser (PINHO, NASCIMENTO, 2004):
I – Administração direta que compreende os serviços integrados na estrutu-
ra administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
II – Administração indireta, que compreende as seguintes categorias de en-
tidades dotadas de personalidade jurídica própria:

22 • capítulo 1
Autarquias
Serviços autônomos, criados por lei, com personalidade jurídica, patrimônio
e receitas próprias, para executar atividades típicas da administração pública,
que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e finan-
ceira descentralizada.

Exemplos de autarquias: Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS); Uni-

versidade de São Paulo (USP), Departamento Nacional de Estradas de Rodagem
(DNER), entre outras.

Empresa pública
Entidades dotadas de personalidade jurídica de Direito Privado, com patrimô-
nio próprio e capital exclusivo da União, criadas por lei para a exploração de
atividade econômica que o governo seja levado a exercer fora de contingência
ou conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas
admitidas em direto.

Exemplos de empresas públicas: Caixa Econômica Federal (CEF), Empresa Brasilei-

ra de Correios e Telégrafos, Empresa Brasileira de Turismo (EMBRATUR), entre outras.

Sociedade de economia mista

Entidades dotadas de personalidade jurídica de Direito Privado, criadas por lei
para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima,
cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a uma en-
tidade da administração indireta.

Exemplos de sociedades de economia mista: Banco do Brasil, Petróleo Brasilei-

ro S/A (Petrobras), dentre outras.

A ideia central do Direito Administrativo se observa na prestação do ser-

viço público, ou seja, na atividade estatal dirigida à satisfação das necessi-
dades coletivas de ordem fundamental, como abastecimento de água, trans-
porte, energia elétrica etc.
Conforme a Constituição Federal, a administração pública exercida pela

capítulo 1 • 23
União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios obedecerá aos
seguintes princípios fundamentais (COTRIM, 2008):

No exercício de sua atividade funcional, o administrador

Legalidade público só pode praticar atos que atendam às determina-
ções da lei;

Também contrário à sociedade capitalista, defendia a er-

Impessoalidade radicação de qualquer forma de opressão, inclusive.

O ato administrativo, além de atender à lei, deve guiar-se

pelos padrões éticos da administração, ou seja, não basta
Moralidade ser apenas legal, deve também ser honesto, tendo como
finalidade o bem comum;

O ato do administrador público deve ser oficialmente

Publicidade divulgado;

O modo de atuação do agente público, bem como a ma-

neira de organizar e disciplinar a administração pública,
Eficiência deve se pautar pela eficiência na busca dos melhores
resultados para a consecução do interesse coletivo e da
prestação do serviço público.

Cabe ressaltar ainda que não há um código específico de Direito Administrati-

vo, o que se verifica além das normas estampadas na Constituição Federal, são
legislações esparsas e códigos como o de água, pesca, caça, florestal, minas etc.

Direito Econômico, Financeiro e Tributário

Esses três ramos do Direito foram agrupados num mesmo tópico com a finali-
dade de informar ao leitor que, embora possuam pontos semelhantes, são ra-
mos autônomos do Direito e como tal devem ser estudados.
Começaremos com o Direito Econômico.

24 • capítulo 1
 A ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa. A expressão “ordem econômica” deve ser compreendida em função
da substituição da economia liberal pela economia intervencionista.
Os fundamentos da ordem econômica – ou seja, a base de sustentação do
sistema econômico – são: a liberdade de empreender ou de explorar a atividade
econômica (livre iniciativa) e a valorização do trabalho humano, que, de certa
forma, é um limitador da livre iniciativa, mas que com ela deve se relacionar
para a construção do sistema econômico nacional. A existência digna é a prin-
cipal finalidade da ordem econômica e existe, de acordo com o regulado pela
Constituição, quando o objetivo da justiça social é alcançado (MASSO, 2007).
Nesse contexto, o Direito Econômico é considerado um ramo do Direito Pú-
blico que estuda o conjunto de regras, princípios e instituições que visam à inter-
venção do Estado no domínio econômico. Referida intervenção tem, por sua vez,
a finalidade de regular o mercado de forma direta ou indireta. A primeira ocorre,
por exemplo, quando o Estado se utiliza de sociedades de economia mista e das
empresas públicas para a realização de seus fins. Já a intervenção indireta pode
ser notada quando o Estado apoia a atividade econômica dos particulares.
Inserido no estudo do Direito Econômico, a Constituição Federal traz em
seu artigo 192 as diretrizes do Sistema Financeiro Nacional, senão vejamos:

O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvi-

mento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade, em todas as
partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado
por leis complementares (...).

Prosseguindo nesse contexto, veremos que é constituído no Direito Eco-

nômico o Sistema Financeiro Nacional do Conselho Monetário Nacional, do
Banco Central do Brasil, do Banco do Brasil, do Banco Nacional de Desenvol-
vimento Econômico e das demais instituições financeiras públicas e privadas.
Além dessa divisão, a lei n.º 4.595, de 31 de dezembro de 1964, também nos traz
algumas atribuições do Conselho Monetário Nacional: a) regular o valor inteiro
da moeda; b) adaptar o volume dos meios de pagamento às necessidades da
economia; c) orientar a aplicação de recursos das instituições financeiras pú-
blicas e privadas entre outras.
Por outro lado, é importante citar também o papel do Banco Central do Bra-
sil, que é considerado uma autarquia federal e tem, dentre outras, as seguintes

capítulo 1 • 25
finalidades: a) emitir papel moeda e metálica; b) receber os recolhimentos com-
pulsórios e voluntários das instituições financeiras; c) efetuar empréstimos às
instituições financeiras bancárias.
Por fim, o estudo das políticas urbanas, agrárias e fundiárias também in-
gressa no campo de estudo do Direito Econômico.
Passamos nesse momento para o estudo do direito financeiro.
Veremos que as despesas públicas, a receita pública, o crédito público e o
orçamento público são alguns dos objetos de estudo do Direito Financeiro.
O Direito Financeiro é um ramo autônomo da ciência do Direito, conforme
se verifica no inciso I, do artigo 24 da Constituição Federal, e é representado por
um conjunto de princípios e regras que buscam regular a atividade financeira
do Estado. Entre as atividades que o Estado desenvolve, tutelando necessidades
públicas, algumas são essenciais (segurança pública, prestação jurídica etc.) e
outras são complementares, protegendo outros itens (secundários), exercidas
através de concessionárias.
A finalidade da atividade financeira é a realização dos serviços públicos e o
atendimento das necessidades públicas, ou seja, as necessidades coletivas en-
campadas pelo poder político, inseridas no ordenamento jurídico. Logo, a ativi-
dade financeira encontra-se pautada em três necessidades públicas principais:
prestação de serviço, exercício do poder de polícia e intervenção econômica.
Outros temas, como a lei de responsabilidade fiscal (lei complementar n.º 101
de 4 de maio de 2000) e os precatórios, são analisados pelo Direito Financeiro.
Precatório provém do latim precatorius. Precatório é o documento em que se
pede alguma coisa. É o ato de pedir, de deprecar. É a requisição feita pelo juiz da
execução ao presidente do Tribunal, para que a Fazenda Pública expeça a ordem
de pagamento para saldar o débito a que foi condenada. O juiz de primeiro grau
não ordena, apenas solicita ao presidente do Tribunal que requisite o numerário
necessário para o pagamento do débito da Fazenda Pública (MARTINS, 2008).
À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela
Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-
se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e
à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas
nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim (art.
100 da Constituição Federal).
A previsão do art. 100 da Constituição relativamente à expedição de precató-
rios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pe-

26 • capítulo 1
queno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer
em virtude de sentença judicial transitada em julgado (MARTINS, 2008).

CONCEITO
O que significa Tributo?
A doutrina jurídica tributária é rica nos conceitos de tributo, contudo cabe aqui trazermos
a definição da lei, regulamentada no art. 3º do Código Tributário Nacional, senão vejamos:
“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa ex-
primir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade
administrativa plenamente vinculada”.

O último ramo do Direito deste item é o Direito Tributário, que pode ser
considerado um conjunto de princípios e regras que regem o poder fiscal do
Estado, representado pela instituição, arrecadação e fiscalização de tributos
devidos pelos indivíduos ao governo.
Explicando melhor, tributo é “toda prestação pecuniária compulsória”, ou
seja, obrigatória, imposta pelo Estado no uso de seu poder de império. Deve ser
cobrado em “moeda ou cujo valor nela se possa exprimir”, logo o pagamento do
tributo não poderá ser em bens, por exemplo. Ainda, para se configurar o tribu-
to, tal cobrança não poderá representar sanção a ato ilícito, ou seja, tributo não
é multa e multa não é tributo. Este só poderá ser criado por lei ou ato normativo
com força equivalente (medida provisória).
E, por fim, a autoridade tributária não pode analisar se é aconselhável ou
conveniente cobrar determinado tributo, porquanto a cobrança deverá ser feita
de forma vinculada, sem margem de discricionariedade do administrador, fis-
cal, auditor ou procurador.
Note-se, ainda, que tributo é o gênero do qual são espécies os impostos, as
taxas, as contribuições de melhoria. Há autores nacionais que entendem que
os empréstimos compulsórios e as contribuições de melhorias, embora inte-
grantes da categoria taxas e impostos, também se enquadram como espécies
do gênero tributo.
Considerado “a viga mestra da arrecadação tributária”, o imposto é tributo
que apresenta a seguinte característica fundamental: o contribuinte, ao pagar
imposto, não recebe do Estado uma contraprestação imediata e específica em
troca do seu pagamento. Assim, quando uma pessoa paga Imposto de Renda,

capítulo 1 • 27
por exemplo, não recebe do Estado benefício específico em seu favor. O dinhei-
ro do imposto não se reverte imediatamente em prol do contribuinte, porque se
destina, de modo geral, ao bem comum (COTRIM, 2008).
A taxa caracteriza-se por ser tributo vinculado a uma contraprestação direta
do Estado em beneficio do contribuinte. Dessa maneira, o Estado só pode co-
brar taxas com base em serviço público específico (COTRIM, 2008).
Contribuição de melhoria é o tributo instituído para recuperar o custo da
obra pública de que decorra a valorização imobiliária. A contribuição de melho-
ria pode ocorrer no caso da valorização de imóveis de propriedade privada em
virtude das seguintes obras públicas: abertura, alargamento, pavimentação,
iluminação, arborização, esgotos pluviais, construção e ampliação de partes,
pontes, túneis, viadutos, ampliação de sistema de trânsito rápido, abasteci-
mento de água, esgoto, redes elétricas, telefones, proteção contra inundações,
aterros e construção de estradas de ferro (PINHO, NASCIMENTO, 2004).
Contribuição social é o tributo destinado a custear atividades estatais espe-
cíficas, que não são inerentes ao Estado. As contribuições sociais podem ser:
(a) de intervenção no domínio econômico – exemplo: salário – educação, FGTS;
(b) de interesses de categorias econômicas ou profissionais – exemplo: contri-
buição sindical, contribuição destinada aos órgãos fiscalizadores do exercício
da profissão (OAB, CREA, CRC, CRM etc.); (c) contribuição para o custeio do sis-
tema de seguridade social, que compreende a Previdência Social, a Assistência
Social e a Saúde (MARTINS, 2008).
As hipóteses de criação de empréstimo compulsório são apenas: (a) para
atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de
guerra externa ou sua iminência; (b) no caso de investimento público de ca-
ráter urgente e de relevante interesse nacional (MARTINS, 2008). Trata-se de
um tributo cobrado com a promessa de restituição ao final do motivo que
ensejou a sua instituição.

Direito Penal e Processual

O Direito Penal é o ramo do Direito Público que regula o poder punitivo do Es-
tado, bem como as normas jurídicas que ligam o crime à pena, disciplinando as
relações jurídicas daí resultantes.
O princípio base do Direito Penal chamado de Reserva Legal é retratado no
artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal: “não há crime sem lei anterior

28 • capítulo 1
que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Outros princípios nos in-
formam que a lei penal é irretroativa, contudo poderá retroagir para beneficiar
o réu. Tal princípio assegura que ninguém seja punido por fato atípico. Típico é
o fato que se molda à conduta descrita na lei penal. Daí decorre que o conjunto
de normas penais incriminadoras é taxativo, e não exemplificativo.
Outro ponto estudado pelo Direito Penal refere-se ao crime consumado e
tentado. De forma bem simples, é consumado o crime quando estão presentes
todos os elementos de sua definição legal (o criminoso passa pelas seguintes
etapas: cogitação, preparação, execução e consumação). Por outro lado, o crime
é tentado quando o agente percorre toda a trajetória do crime até a execução e,
uma vez iniciada a execução, não se consuma o resultado típico (crime) “por
razões alheias à vontade do agente”, ou seja, não ocorre o resultado.
Os crimes hediondos são definidos na Lei n.º 8.072/90, sejam eles con-
sumados ou tentados: homicídio simples, quando praticado em atividade
típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente; homi-
cídio qualificado; latrocínio (roubo seguido de morte); extorsão qualificada
pela morte; extorsão mediante sequestro; estupro; atentado violento ao pu-
dor; genocídio (MARTINS, 2008).
Ainda, a infração penal pode ser praticada por atitude dolosa, ou seja, o
agente pratica a conduta buscando alcançar o resultado criminoso, havendo,
portanto, intenção criminosa. Pode, entretanto, o indivíduo praticar uma con-
duta culposa ou sem intenção do resultado criminoso. A culpa pode decorrer
de ato imprudente (é um ato positivo, há uma ação do agente, como, por exem-
plo, dirigir um veículo com excesso de velocidade), negligente (nesta modalida-
de de culpa, existe omissão, deixar de fazer algo, como não utilizar o cinto de
segurança ou não dar manutenção nos freios do veículo) e fruto de imperícia (a
imperícia se verifica em alguém que está autorizado a praticar o ato determina-
do, contudo não de forma específica, pois não é perito. É o caso do médico clí-
nico geral que resolve realizar uma cirurgia plástica e causa lesões no paciente).
Excluem a ilicitude penal quando o agente pratica o fato: (a) em estado de
necessidade; (b) em legítima defesa; (c) em estrito cumprimento do dever legal
ou no exercício regular de direito (art. 23 do Código Penal). Considera-se em
estado de necessidade quem pratica o fato para se salvar de um perigo atual,
que não tenha sido provocado por sua vontade e que nem podia de outro modo
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era ra-
zoável exigir-se. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente

capítulo 1 • 29
dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem (MARTINS, 2008).
Vale dizer também que aplica-se ao Direito Penal o princípio da intervenção
mínima, que orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando
que a criminalização de uma conduta só se legitima constituir meio necessário
para a proteção de determinado bem jurídico. Logo, se para o restabelecimento
da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas,
são estas que devem ser empregadas, e não as penais. Por essa razão, diz-se ser
o Direito Penal a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ra-
mos do Direito revelarem-se ineficazes ou incapazes de dar a tutela devida a
bens relevantes do indivíduo e da própria sociedade.
Por fim, o Direito Processual é o ramo do Direito Público que regula as ativi-
dades do Poder Judiciário e das partes em conflito no decorrer do processo judi-
cial. Pode ser dividido em Direito Processual Civil, Processual Penal, Processual
do Trabalho e Processual Militar.
Em suma, dentre as várias formas de soluções dos conflitos, o processo se
apresenta como um instrumento para a resolução imparcial dos conflitos que
se verificam na vida social e que é composto por três sujeitos: o autor e o réu nos
polos contrastantes da relação processual, como sujeitos parciais e, como su-
jeito imparcial, o juiz representando o interesse coletivo orientado para a justa
resolução do litígio. No entanto, não se esgotou o rol de sujeitos processuais:
órgãos auxiliares da justiça, intervenção de terceiros, advogado.
O juiz é considerado sujeito imparcial do processo, investido de autoridade
para dirimir a lide (conflito). Como a jurisdição é função estatal, não pode o
juiz eximir-se de atuar no processo. Desse modo, com o objetivo de dar ao juiz
condições para o exercício de suas funções, são atribuídos a ele alguns poderes:
a) administrativos: ou de polícia para assegurar a ordem e o decoro e b) jurisdi-
cionais, que se desenvolvem no próprio processo, subdividindo-se em poderes
meios (ordinatórios, ou simples andamento processual, e os instrutórios, que
se referem à formação do convencimento do juiz) e poderes fins (que compre-
endem os decisórios e os de execução).
Aos juízes é vedado: (a) exercer, ainda que em disponibilidade, outro
cargo ou função, salvo uma de magistério; (b) receber, a qualquer título ou
pretexto, custas ou participação no processo; (c) dedicar-se à atividade po-
lítico-partidária; (d) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou con-
tribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas

30 • capítulo 1
as exceções previstas em lei; (e) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do
qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por
aposentadoria ou exoneração (MARTINS, 2008).
Os juízes gozam das seguintes garantias: (a) vitaliciedade, que, no pri-
meiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo da
perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz esti-
ver vinculado, e, nos demais casos, de sentença transitada em julgado; (b)
inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público; (c) irredutibilidade
de subsídio, havendo incidência de imposto de renda e contribuição previ-
denciária (MARTINS, 2008).
Assim, inserido na Organização judiciária brasileira, verificamos que são
órgãos do Poder Judiciário:

•  Supremo Tribunal Federal

•  Superior Tribunal de Justiça

•  Tribunal Superior do Trabalho, os tribunais e juízes do trabalho;

•  Tribunais Regionais Federais e juízes federais

•  Tribunais e juízes eleitorais

•  Tribunais e juízes militares

•  Tribunais e juízes dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios

A União, no Distrito Federal e nos territórios, e os Estados criarão juiza-

dos especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes
para conciliação, julgamento e execução de causas cíveis de menor comple-
xidade e com infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os
procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos a transação e o julgamento
de recursos por turmas de juízes de primeiro grau (art. 98, I, da Constituição
Federal) (MARTINS, 2008).
A Lei n.º 9.099, de 6 de setembro de 1995, instituiu os juizados especiais
cíveis e criminais. O Juizado especial cível tem competência para conciliação

capítulo 1 • 31
e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:
(a) cujo valor de cada uma não exceda a 40 vezes o salário mínimo; (b) a ação de
despejo para uso próprio; (c) as ações possessórias sobre bens imóveis de valor
não excedentes a 40 salários mínimos; (d) as ações para a cobrança de hono-
rários de profissionais liberais e de condomínio. O Juizado terá ainda compe-
tência para executar seus julgados de títulos executivos extrajudiciais de até 40
salários mínimos (MARTINS, 2008).
Ademais, todos os poderes de que dispõe o juiz revestem-se da forma de
poderes-deveres, porquanto lhe são conferidos para a defesa de interesses do
próprio Estado, como um instrumento de prestação de serviço aos litigantes.

Direito da seguridade social

O Direito da Seguridade Social, que representa o conjunto de princípios e nor-
mas, tem por objetivo estabelecer um sistema de garantias aos indivíduos con-
tra atos que dificultem ou impeçam o provimento de suas necessidade básicas,
como o direito à saúde, à assistência social e à previdência social.
A Seguridade Social, desta forma, divide-se nessas três grandes áreas: previ-
dência social, saúde e assistência social. A fruição das prestações da previdên-
cia é condicionada ao pagamento de contribuições sociais, requisito inexisten-
te quanto à saúde e à assistência social, cujos benefícios e serviços podem ser
gozados sem a necessidade de qualquer contribuição específica. Contudo, é
indispensável que todo benefício ou serviço criado ou ampliado nestas duas
últimas áreas tenha a origem de seu financiamento já determinada, sob pena
de inconstitucionalidade.
Não há absolutamente qualquer exceção a este princípio: todo e qual-
quer benefício e serviço da seguridade têm como requisito prévio para sua
instituição e ampliação a determinação de sua fonte de custeio. A diferença
é que a previdência adota um regime essencialmente contributivo, consti-
tuindo o recolhimento das contribuições sociais condição indispensável
para o acesso às prestações por ela ofertadas, enquanto que na saúde e na
assistência não há a necessidade desta contribuição direta dos usuários,
sendo o financiamento realizado por meio de outros recursos, como as con-
tribuições sociais.

32 • capítulo 1
Ramos do Direito Privado
As normas de ordem privada ou do Direito Privado envolvem as relações entre
particulares, como, por exemplo, normas contratuais oriundas da manifesta-
ção da vontade dos interessados. Assim, o Direito Privado é o que diz respeito
aos interesses dos cidadãos no relacionamento recíproco e às normas contratu-
ais utilizadas entre particulares, manifestando a vontade das partes e vigoran-
do como lei entre os contratantes.
Divide-se o Direito Privado em: Direito Civil, Comercial e do Trabalho.
Vale ressaltar que alguns autores consideram o Direito do Trabalho como
pertencente à categoria do Direito Público.
Logo, temos que a divisão clássica do Direito Privado pode ser representada
da seguinte forma:

CONSTITUCIONAL

ADMINISTRATIVO DIREITO PÚBLICO ADMINISTRATIVO

Direito Civil
O Código Civil vigente é dividido, por sua vez, em duas partes: geral e especial.
A parte geral do Código Civil trata dos temas ligados às pessoas naturais,
jurídicas, do domicílio, dos bens e sua classificação, dos fatos e atos jurídicos,
dos atos ilícitos, da prescrição e decadência e, por fim, dos meios prova.
Por outro lado, a parte especial do Código Civil em vigor divide-se em cinco
livros: o direito das obrigações, o direito de empresa, o direito das coisas ou
reais, direito de família e o direito das sucessões.
Outros temas relativos ao Direito Civil serão analisados com mais profundi-
dade no capítulo seguinte.

CONCEITO
O Direito Civil é o ramo do Direito Privado que rege as relações entre os particulares, disci-
plinando a vida das pessoas desde a concepção até a morte, regulamentando as relações de
família e as patrimoniais no âmbito da sociedade.

capítulo 1 • 33
 Cumpre ressaltar, também, a existência do Direito do Consumidor, que
abrange o conjunto de normas que regulam as relações jurídicas de consumo
entre fornecedor e consumidor, bem como seus direitos e deveres. O Código de
Defesa do Consumidor (CDC), instituído pela Lei n.º 8.078, de 11/9/1990, é a
principal fonte das normas do Direito do Consumidor (COTRIM, 2008).

Direito Comercial
Direito Comercial é o conjunto de normas que regulam a atividade do empresá-
rio e da sociedade empresária (COTRIM, 2008).
O Código Civil trouxe em sua parte especial um livro específico chamado
de Direito de Empresa, para regular a atividade do empresário e da socieda-
de empresária.
Os conceitos de empresa, empresário, estabelecimento comercial, modali-
dade de sociedades existentes no Brasil, os títulos de crédito, como o cheque, a
duplicata e o instituto da falência e da recuperação de empresa, são alguns dos
temas que esse ramo do Direito estuda.

Direito do Trabalho
O Direito do Trabalho é o ramo da ciência do Direito que disciplina as normas,
as instituições jurídicas e os princípios que são inerentes às relações de traba-
lho subordinado e que determinam os seus sujeitos e as organizações destina-
das à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade.
No Brasil, as primeiras leis sociais foram: a Lei de Férias, de 1925; a cria-
ção do Ministério do Trabalho, em 1930; a criação das Juntas de Conciliação e
Julgamento, em 1932; a criação das comissões do salário--mínimo, em 1936; a
organização da Justiça do Trabalho, em 1932; a organização da Justiça do Tra-
balho, em 1939; a instituição do salário-mínimo, em 1940; a promulgação da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em 1943. Atualmente, o texto legal
trabalhista do Brasil mais importante é a CLT, em que se encontra reunida a
maioria das leis, antes esparsas, sobre a matéria trabalhista (DOWER, 2005).
É importante dizer que o Direito do Trabalho não é apenas um conjunto de leis,
mas sim um conjunto de normas jurídicas, como os contratos coletivos, e que tam-

34 • capítulo 1
bém não regula apenas as relações entre empregados e empregadores num contra-
to de trabalho, mas se preocupa desde a sua preparação com a aprendizagem até as
consequências complementares, como a organização profissional.
Ademais, o Direito do Trabalho busca efetivar a melhoria das condições de
pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica, com a moderniza-
ção da legislação de forma progressista e caráter democrático.

REFLEXÃO
O estudo do primeiro capítulo permitiu entender o fenômeno do surgimento do Direito bem
como as escolas do pensamento jurídico, as concepções da palavra Direito e a diferença
entre Direito e Moral. Permitiu, também, uma melhor compreensão dos ramos que compõem
o Direito Público e Privado, assim como, do conceito de Direito Nacional e Internacional.

ATIVIDADE
01.  Explique a principal diferença entre Direito e Moral?

02.  Em que consiste a Teoria Tridimensional do Direito?

03.  Aponte a diferença entre Direito Objetivo e Subjetivo.

04.  Explique a diferença entre Direito Público e Privado.

05.  Explique, com as suas palavras, o objeto de estudo do Direito Financeiro, Econômico
e Tributário.

LEITURA
MARTINS, Sérgio Pinto. Instituições de Direito Público e Privado. 8. ed. Atlas, 2008.
Nesta obra, o autor expõe de uma forma didática, o conceito de Direito Público e de seus demais
ramos, tais como o Direito Constitucional, Administrativo, Tributário, Penal, Processual e Interna-
cional público, e o conceito de Direito Privado e de seus demais ramos, tais como o Direito Civil,
Comercial e do Trabalho. Os temas relatados neste capítulo mostram-se presentes nesta obra, de
forma aprofundada, sendo de suma importância para um estudo complementar.

capítulo 1 • 35
 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALBERGARIA, B. Instituições de Direito: para cursos de Administração, Ciências Contábeis, Economia,
Comércio Exterior e Ciências Sociais. São Paulo: Atlas, 2008.
BENTO BETIOLI, A. Introdução ao Direito. 10. ed . São Paulo: Saraiva, 2008.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. São Paulo: Saraiva, 2010.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pelegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
COTRIM, GILBERTO. Direito fundamental: instituições de Direito Público e Privado. 22. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008.
DALLARI, D. de A. Elementos de teoria geral do Estado. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
DINIZ, M. H. Compêndio de introdução à Ciência do Direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 
DOWER, Nelson Godoy Bassil. Instituições de direito Público e Privado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. A Ciência do Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1980.
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 2. ed. v. I. Coimbra: Armênio Amado, 1962.
MARTINS, S. P. Instituições de Direito Público e Privado. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 31 e 32.
______. Direito administrativo brasileiro. 16 ed. RT, 1991.
MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 25. ed. São Paulo: RT, 2000.
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito. 25 ed. São Paulo: Forense, 2008.
PINHO, Ruy Rebello, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Instituições de Direito Público e Privado. 24. ed.
São Paulo: Atlas, 2004.
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
SOUZA, E. E. de. Administração. Ribeirão Preto: COC, 2009.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao estudo do Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

36 • capítulo 1
 2
Fontes do Direito
Introdução
Neste segundo capítulo, abordaremos as fontes do Direito (diretas e indiretas).
Analisaremos também o processo legislativo do nosso país, a classificação das
leis, sua hierarquia e vigência. Por fim, estudaremos as normas de interpreta-
ção e integração da norma jurídica.

OBJETIVOS
•  Reconhecer as fontes do Direito.
•  Analisar a eficácia da lei no tempo e no espaço.
•  Identificar a classificação das leis.
•  Analisar a hierarquia e vigência das leis.
•  Reconhecer as formas de interpretação e integração da norma jurídica.

REFLEXÃO
Você conhece o conceito de jurisprudência? A importância dos costumes e da doutrina na
formação das normas? Neste capítulo, estudaremos estes temas bem como o processo de
elaboração das leis, sua hierarquia, classificação e vigência. Analisaremos ainda a arte de
interpretação das leis, bem como a utilização da analogia, a equidade e os princípios gerais
do direito, quando do julgamento de um caso concreto.

Fontes do Direito: significado

A expressão fonte tem o significado de nascente, ou seja, o local donde brota
algo. Então, a utilização da expressão “fontes do Direito” nada mais é do que a
determinação da origem do Direito.

Classificação
As fontes podem ser classificadas em diretas e indiretas. Nas fontes diretas ou
imediatas, enquadram-se a lei e o costume. Já nas fontes indiretas ou mediatas
elencam-se a doutrina e a jurisprudência.

38 • capítulo 2
Fontes diretas: a lei e os costumes
Abaixo da Constituição, existem as leis ordinárias, como: o Código Civil, que
trata de direitos e obrigações, de contratos, de regras sobre família e sucessões,
sobre coisas; leis sobre organização de sociedades, como a Lei das Sociedades
por Ações (Lei n.º 6.404/76); sobre benefícios da Previdência Social (Lei n.º
8.213/91) etc. (MARTINS, 2008).
Quanto à natureza, as leis podem ser classificadas em materiais e instru-
mentais ou processuais. As leis materiais regulam os direitos das pessoas,
como o direito ao casamento, à filiação, ao contrato de trabalho e aos direitos
trabalhistas etc. As leis instrumentais ou processuais são o meio que a pessoa
tem para fazer valer seu direito material, que são os Códigos de Processo Civil
(CPC), Código de Processo Penal (CPP) e outras normas (MARTINS, 2008).

CONCEITO
Qual o conceito de lei?
Lei, em sentido formal, é a norma emanada do Estado e tem caráter imperativo. Lei em sentido
material é a disposição imperativa, que tem caráter geral, contendo regra de Direito Positivo.

O costume é a norma jurídica que não faz parte da legislação. É criado es-
pontaneamente pela sociedade, sendo produzido por uma prática geral, cons-
tante e reiterada. A aplicação do costume varia conforme o ramo do Direito.
Em Direito Comercial, o costume tem considerável importância. Já no Direito
Penal o costume, com força de lei, é radicalmente proibido. Segundo o Código
Penal, não há crime sem lei anterior que o defina (COTRIM, 2008).

Fontes indiretas: a doutrina e a jurisprudência

Como fontes indiretas ou mediatas do Direito, nós temos a doutrina e a juris-
prudência.
A doutrina – a lição dos doutos – exerce, atualmente, sua ação na elaboração
do Direito Positivo da seguinte maneira (PINHO, NASCIMENTO, 2004):

capítulo 2 • 39
 a) como base justificativa e interpretativa do texto legal;

b) como fonte supletiva das deficiências e omissões do texto legal;

c) como solução das questões para as quais a lei não fornece elementos;

d) como repositório de princípios que não podem ser submetidos à lei escrita pela
própria natureza.

A jurisprudência consiste no modo pelo qual os tribunais se orientam na so-

lução das diferentes questões. Expressa-se por meio das sentenças e acórdãos
proferidos nas demandas. Essas decisões, quando tomadas em determinado
sentido, passam a ser invocadas como precedentes a serem seguidos (PINHO,
NASCIMENTO, 2004).
Destaca-se que temos também as formas de integração da norma jurídica,
sendo elas a analogia, a equidade e os princípios gerais do Direito, os quais se-
rão estudados em um tópico posterior.

Definição de lei
A palavra lei, vem do latim, do termo Lex. Consiste em uma regra jurídica geral,
emanada de um órgão competente e que possui uma força coativa.
O conceito de lei assenta--se sobre quatro noções fundamentais: a pri-
meira, a de que ela é uma declaração jurídica; a segunda, a de que essa de-
claração se reveste da forma escrita; a terceira, a de que o seu conteúdo há
de ser uma norma; e a quarta, a de que ela deve provir de órgãos estatais
competentes (BARROS, 2009).

CURIOSIDADE
Dentre as mais antigas legislações de todo o mundo, podemos destacar os textos meso-
potâmicos do segundo milênio, o Código de Hamurabi, a Lei de Talião, dentre outras, todas
escritas séculos antes de cristo.

40 • capítulo 2
O processo legislativo
O processo legislativo de elaboração das leis compreende algumas fases, sendo elas:

a) Iniciativa: trata-se da primeira fase de elaboração das leis. Em regra, compete ao

Congresso Nacional ou ao chefe do poder executivo. Porém a Constituição Federal
admite também a chamada iniciativa popular que consiste na possibilidade da popu-
lação elaborar um projeto de lei.

b) Aprovação: após a elaboração de um projeto de lei, ele deverá ser aprovado

pelo Congresso Nacional. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal compõe
o nosso parlamento. É chamado de sistema bicameral (a concha voltada para
cima compreende a Câmara dos Deputados e a voltada para baixo, o Senado
Federal), e todo projeto de lei deve ser aprovado pelas duas casas legislativas.
Destaca-se que os deputados federais representam os cidadãos e os senadores
representam os Estados.

c) Execução: é fase final de elaboração da lei. Após a aprovação do projeto de lei,

pelas duas casas legislativas, ela segue para o chefe do Poder Executivo, para
sua sanção ou veto. Sendo sancionada a lei pelo Presidente da República, ela
será promulgada e publicada no diário oficial, sendo depois incorporada ao nosso
ordenamento jurídico.

Classificação das leis

Por outro lado, a doutrina, a jurisprudência e a equidade são consideradas fon-
tes auxiliares de interpretação do Direito.
Quanto ao órgão de que emanam, as leis podem ser classificadas com fe-
derais, estaduais e municipais, quando elaboradas, respectivamente pelo Con-
gresso Nacional, Assembleias Legislativas dos estados e Câmara dos Vereado-
res, nos municípios.

capítulo 2 • 41
Hierarquia das leis
Quanto à hierarquia das leis, elas se classificam da seguinte forma (BARROS, 2009):

Leis constitu- Normas presentes na Constituição Federal.

cionais

Aprovadas por maioria absoluta dos membros da Câmara

Leis comple- dos Deputados e do Senado Federal, e sua função consiste
mentares em regulamentar os textos constitucionais.

Também contrário à sociedade capitalista, defendia a erra-

Leis ordinárias dicação de qualquer forma de opressão, inclusive.

Elaboradas pelo Presidente da República, que deverá soli-

Leis delegadas citar a delegação ao Congresso.

Provisões emanadas do Poder Legislativo, nas matérias de

Legislativos sua competência

Vigência das leis

Após o processo de elaboração de uma lei, ela é promulgada e publicada. A par-
tir da publicação da lei, tem início a sua existência, com a oposição de data e
número, sendo que, sua vigência só começa com a data disposta na própria lei.
Poderá entrar em vigor na data de sua publicação ou em data designada pela
própria lei. A esse período entre a publicação e o termo inicial de vigência cha-
ma-se vacatio legis, sendo que, na falta de prazo estipulado, a lei entra em vigor,
em todo o país, 45 dias após sua publicação (BARROS, 2009).
Transcorrido o prazo da vacatio legis, a lei torna-se obrigatória para todos e
assume o caráter contínuo, até que transformações sociais subsequentes exi-
jam que seja modificada ou revogada por legislação posterior (BARROS, 2009).

42 • capítulo 2
Cessação da obrigatoriedade da lei
A revogação consiste na publicação de outra lei capaz de retirar total (ab-roga-
ção) ou parcialmente (derrogação) a eficácia da lei anterior. A revogação poderá
ser expressa, também conhecida como direta, ou tácita (indireta). A primeira
ocorre quando a lei revogadora menciona nos dispositivos da lei antiga que fi-
cam extintos, podendo abranger todos eles ou apenas alguns. Assim que entrar
em vigor a nova lei, perdem eficácia os preceitos legais da lei antiga. Poderá
ocorrer que a lei fixe uma data para que o dispositivo revogado deixe de existir
(BARROS, 2009).
A revogação tácita, por sua vez, é norteada pelo princípio da incompatibili-
dade, que não permite a contradição entre normas integrantes do sistema jurí-
dico. Havendo incompatibilidade, prevalece a norma mais recente. É certo que
essa incompatibilidade nem sempre é total. Poderá ocorrer situação em que a
lei revogadora discipline apenas parte da matéria, de forma que a torne contra-
ditória somente no tocante a alguns dispositivos, que ficam revogados pela lei
nova, mas coexistem com os demais que lhe são compatíveis (BARROS, 2009).
Ressalta-se por fim que, podem existir também leis temporárias, ou seja,
criadas para durar durante determinado prazo ou durante determinado
acontecimento.

Retroatividade e irretroatividade da lei

Em regra, em nosso ordenamento jurídico, prevalece o princípio da irretroativi-
dade da lei, ou seja, uma lei nova não retroage para fatos já ocorridos, passando
a vigorar somente para o futuro.
Nesse sentido, após a promulgação e publicação de uma lei, ela passa a vi-
gorar somente para atos futuros, não retroagindo para situações passadas, já
realizadas e concretizadas.
Destaca-se que há exceções quanto ao princípio da irretroatividade, em si-
tuações específicas referentes ao Direito Tributário e também ao Direito Penal.
No Direito Penal, por exemplo, a lei nova é irretroativa, salvo porém, quando em
benefício do réu.

capítulo 2 • 43
Interpretação das leis

Interpretação das normas jurídicas

A interpretação das normas jurídicas, para que possa ser corretamente com-
preendida, deve ser vista como uma verdadeira arte: a arte de extrair da norma
a vontade expressada pelo legislador quando da sua elaboração. Trata-se de um
processo interpretativo permanente, por meio do qual os operadores do Direito
constroem e reconstroem o direito e a realidade. Esse processo de interpreta-
ção do Direito é também chamado de hermenêutica jurídica.
Hermenêutica é a teoria da interpretação da norma. A palavra provém de
Hermes, o deus da arte de compreender, expressar, explicar, descobrir o senti-
do. Era uma homenagem a esse deus, que era considerado eloquente e o men-
sageiro dos deuses (MARTINS, 2008).
O processo de edição da norma é um momento de criação do Direito. A her-
menêutica representa outro momento. Etimologicamente, é um vocábulo deri-
vado do grego hermeneuein, comumente tida como filosofia da interpretação.
A atividade do hermeneuta é, assim, construtiva, e não meramente interpreta-
tiva; é como se fosse a ideia de ir conhecendo um trabalho que ainda se constrói.
Vale salientar ainda que um erro muito comum é quando se fala em in-
terpretação e integração do Direito, quando, na realidade, o que se interpre-
ta e se aplica é a lei!
Para tanto, utilizamo-nos dos métodos de aplicação do Direito para definir
qual a lei (regra) aplicável no caso concreto. Os critérios são:

temporalidade A lei mais nova prefere a mais antiga;

especialidade A lei especial prefere a mais geral; e

hierarquia Baseia-se no sistema pela qual uma lei busca seu funda-
das leis mento de validade em outra norma superior.

44 • capítulo 2
Integração das normas jurídicas
O processo de integração das normas jurídicas está relacionado à ideia de que
é impossível que o legislador preveja, por mais cauteloso que ele seja, todos os
fatos e acontecimentos da vida real que devem merecer proteção do Direito.
É possível que, ao tentar solucionar determinado caso, o juiz não encontre
no ordenamento jurídico lei específica que possibilite colocar fim ao conflito.
Neste caso, deverá o magistrado se valer dos meios de integração da norma ju-
rídica, quais sejam: a analogia, a equidade e os princípios gerais do Direito.
As lacunas podem ser de várias espécies: voluntárias, quando a inexistência
de normas é proposital pelo legislador, e involuntárias, quando o legislador efe-
tivamente não previu a situação. Por vezes, essa omissão é absolutamente clara
e manifesta; por vezes, o sistema apresenta normas que apenas aparentemente
se aplicam. Em outras oportunidades, a integração faz-se necessária porque as
disposições legais se chocam, são contraditórias, ocorrendo as chamadas anti-
nomias (VENOSA, 2008).

Analogia

Analogia consiste na utilização de uma norma para resolver um caso semelhan-

te àquele para o qual foi especificamente criada.
A analogia não é um meio de interpretação da norma jurídica, mas sim de
preencher as lacunas deixadas pelo legislador. Ela consiste na utilização de
uma regra semelhante para o caso em exame (MARTINS, 2008).

Equidade

A equidade é o processo por meio do qual o intérprete/juiz pode solucionar o

caso utilizando-se de seus valores de justiça.
É um poder de que dispõe o juiz para decidir o caso concreto dentro dos
mais elevados princípios jurídicos e morais, ditando às vezes decisões que se-
jam contrárias a todo o Direito formalmente constituído, mas intrinsecamente
justas e recomendadas pelo senso comum. Aristóteles observa o fato de que as
normas jurídicas são necessariamente gerais e as circunstâncias de cada caso
são particulares; ele também mostra que a possibilidade de estabelecer previa-
mente normas adequadas a todas as futuras variações e hipóteses da prática

capítulo 2 • 45
excede a capacidade de inteligência humana. Em consequência, a rígida apli-
cação fria do texto legal poderá em determinado caso conduzir a uma situa-
ção que não é a desejada. Quando isso ocorrer, o magistrado deverá exercitar
o poder de decidir pela equidade, se a lei positiva o autorizar a fazer uso desse
processo de integração (PINHO, NASCIMENTO, 2004).

Princípios gerais do Direito

São as regras oriundas da lógica natural das coisas e do ser humano e que aca-
bam por auxiliar o juiz no momento de decidir determinado caso concreto. Te-
mos como princípios gerais do Direito:
I) Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana, hoje encontrado até
mesmo na Constituição (art. 1º, III), como um dos objetivos da República Fe-
derativa do Brasil, como um Estado Democrático de Direito (MARTINS, 2008).
Segundo o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, “são invioláveis a in-
timidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito
à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

II) Princípio da função social, que consiste em regular a vida humana na sociedade esta-
belecendo regras de conduta que devem ser respeitadas por todos (MARTINS, 2008);

III) Princípio da boa-fé, que pressupõe lealdade entre as partes em uma relação jurídica;

IV) princípio da segurança jurídica, que envolve a necessidade da manutenção das

relações jurídicas (MARTINS, 2008);

V) Princípio do contraditório e da ampla defesa, que consiste no direito de ambas

as partes, em um processo judicial, serem ouvidas e se defenderem, com todos os
meios de prova em direito admitidos.

O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes,

mas equidistantes delas: ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra; so-

46 • capítulo 2
mente assim se dará a ambas a possibilidade de expor suas razões, de apresen-
tar suas provas, de influir sobre o vencimento do juiz. Somente pela soma da
parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra, a antítese) o juiz
pode corporificar a síntese, em um processo dialético (DINAMARCO, 2008).

EM RESUMO
Neste segundo capítulo, estudamos as fontes do Direito. Analisamos as fontes diretas do
Direito, como a lei e o costume, bem como as fontes indiretas do Direito, ou seja, a doutrina
e a jurisprudência. Estudamos também o processo legislativo, a classificação, a hierarquia e a
vigência das leis, e as formas de interpretação e integração da norma jurídica.

ATIVIDADE
01.  O que significa jurisprudência?

02.  Qual é o conceito de hermenêutica jurídica?

03.  Como ocorre o processo de elaboração das leis no Brasil?

04.  Em que consiste a equidade?

05.  Quais são os princípios gerais do Direito?

LEITURA
1) NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito. 32. ed. Forense, 2010.
O autor procura trazer nesta obra, de forma clara e precisa, os aspectos teóricos e práticos
que envolvem o Direito. Os temas relatados neste capítulo mostram-se presentes nesta obra,
de forma aprofundada, sendo ela de suma importância para um estudo complementar.
2) O texto a seguir encontra-se no site: <www.stf.jus.br>.

Pacto de San José da Costa Rica sobre direitos humanos completa 40 anos

capítulo 2 • 47
 A Convenção Americana de Direitos Humanos completa 40 anos. O tratado, também
chamado de Pacto de San José da Costa Rica, foi assinado em 22 de novembro de
1969, na cidade de San José, na Costa Rica, e ratificado pelo Brasil em setembro de
1992. A convenção internacional procura consolidar entre os países americanos um
regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito aos direitos huma-
nos essenciais, independentemente do país onde a pessoa resida ou tenha nascido.
O Pacto baseia-se na Declaração Universal dos Direitos Humanos, que compreende
o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria e sob condições que lhe
permitam gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos
seus direitos civis e políticos.
O documento é composto por 81 artigos, incluindo as disposições transitórias, que
estabelecem os direitos fundamentais da pessoa humana, como o direito à vida, à
liberdade, à dignidade, à integridade pessoal e moral, à educação, entre outros. A
convenção proíbe a escravidão e a servidão humana, trata das garantias judiciais,
da liberdade de consciência e religião, de pensamento e expressão, bem como da
liberdade de associação e da proteção a família.
A partir da promulgação da Emenda Constitucional 45/2004 (Reforma do Judiciá-
rio), os tratados relativos aos direitos humanos passaram a vigorar de imediato e a
ser equiparados às normas constitucionais, devendo ser aprovados em dois turnos,
por pelo menos três quintos dos votos na Câmara dos Deputados e no Senado Fe-
deral. O primeiro deles a ser recebido como norma constitucional a partir da EC
45/2004 foi a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, voltada
para a inclusão social dessas pessoas e para a adaptabilidade dos espaços.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALBERGARIA, B. Instituições de Direito: para cursos de Administração, Ciências Contábeis, Economia,
Comércio Exterior e Ciências Sociais. São Paulo: Atlas, 2008.
BENTO BETIOLI, A. Introdução ao Direito. 10. ed . São Paulo: Saraiva, 2008.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pelegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
COTRIM, GILBERTO. Direito fundamental: instituições de Direito Público e Privado. São Paulo: Saraiva,
22. ed., 2008.

48 • capítulo 2
DALLARI, D. de A. Elementos de teoria geral do Estado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
DINIZ, M. H. Compêndio de introdução à ciência do Direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 
DOWER, Nelson Godoy Bassil. Instituições de Direito Público e Privado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1980.
MARTINS, S. P. Instituições de Direito Público e Privado. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 31 e 32.
MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do Direito. 25. ed. São Paulo: RT, 2000.
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito. 25. ed. São Paulo: Forense, 2008.
PINHO, Ruy Rebello, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Instituições de Direito Público e Privado. 24. ed.
São Paulo: Atlas, 2004.
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
SOUZA, E. E. de. Administração. Ribeirão Preto: COC, 2009.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao estudo do Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

capítulo 2 • 49
 3
A Proteção das
Relações de
Consumo
Introdução
Neste capítulo, analisaremos, em síntese,as normas de proteção às relações de
consumo descritas no Código de Defesa do Consumidor.
Refletiremos sobre a política nacional das relações de consumo, os direitos
básicos do consumidor, os princípios de direito do consumidor, o conceito de
consumidor e fornecedor e os vários campos de tutela do direito do consumidor.

OBJETIVOS
Por meio do estudo desse capítulo você estará apto a:
• Reconhecer as normas de proteção às relações de consumo;
• analisar a política nacional das relações de consumo;
• estabelecer os direitos básicos do consumidor;
• avaliar os princípios aplicáveis às relações de consumo;
• identificar o conceito de fornecedor, consumidor e relação de consumo.

REFLEXÃO
Você se lembra dos direitos básicos do consumidor? Do direito à informação quanto à qua-
lidade e à quantidade de um produto? Neste capítulo, estudaremos estas questões, bem
como, as regras referentes à divulgação dos produtos no mercado, o direito do consumidor
de acesso à justiça, além dos princípios fundamentais previstos no CDC, tais como: equilíbrio
contratual, irrenunciabilidade de direitos, igualdade nas relações de consumo e interpretação
favorável ao consumidor.

As relações de consumo e dual evolução

Há quem denote já no antigo “Código de Hamurabi” certas regras que, ainda
que indiretamente, visavam a proteger o consumidor. Assim, por exemplo, a
Lei n. 233, que rezava que o arquiteto que viesse a construir uma casa cujas pa-
redes se revelassem deficientes teria a obrigação de reconstruí-las ou consolidá
-las às suas próprias expensas. Extremas, outrossim, eram as consequências de

52 • capítulo 3
desabamentos com vítimas fatais: o empreiteiro da obra, além de ser obrigado
a reparar cabalmente os danos causados ao empreitador, sofria punição (mor-
te), caso houvesse o mencionado desabamento vitimado o chefe de família;
caso morresse o filho do dono da obra, pena de morte para o respectivo parente
do empreiteiro, e assim por diante (FILOMENO, 2007).
Com o decorrer dos anos, no mundo inteiro, foram surgindo leis esparsas
de proteção ao consumidor, bem como tratados internacionais. Desponta-se,
na Índia, o sagrado Código de Manu, na Grécia Antiga, França, Espanha e em
legislação por todo o mundo.
Quanto aos tratados internacionais, no Brasil vigem as regras da teoria dualis-
ta, de modo que, para ter vigência no território brasileiro, o tratado ou a conven-
ção dependem de recepção pelo ordenamento jurídico brasileiro (NUNES, 2008).
No que diz respeito ao movimento consumerista, porém, já com a plena
consciência dos interesses a serem defendidos e a definição de estratégias para
protegê-los, pode-se detectar nos chamados movimentos frigoríficos de Chica-
go já o despertar daquela consciência. Entretanto, embora coevos, os movimen-
tos trabalhistas e consumeristas acabaram por cindirem-se, mais precisamen-
te pela criação da denominada Consumer’s League, em 1891, tendo evoluído
posteriormente para o que hoje é a poderosa e temida Consumer’s Union dos
Estados Unidos. A referida entidade, dentre outras atividades de conscientiza-
ção dos consumidores, promoção de ações judiciais etc. chega a adquirir quase
todos os produtos que são lançados no mercado norte-americano para análise
e, em seguida, por intermédio de sua revista Consumer’s Report, aponta as van-
tagens e desvantagens do produto dissecado (FILOMENO, 2007).
Destaca-se nesse sentido que, no Brasil, o Instituto Brasileiro de Defesa do
Consumidor (IDEC), bem como o Instituto Nacional de Metrologia, Normaliza-
ção e Qualidade Industrial (Inmetro), tem direcionado parte de suas atividades
exatamente naquele sentido, destacando-se pesquisas em matéria de garrafas
térmicas, chuveiros elétricos, botijões de gás, fusíveis, chupetas, leites, águas
minerais, temperos, contraceptivos de látex etc., com especial ênfase para a
questão da qualidade dos produtos e segurança em face da incolumidade do
consumidor (FILOMENO, 2007).

capítulo 3 • 53
A preocupação com o consumidor
A preocupação com os direitos do consumidor é universal, sendo tema de estu-
dos e de legislações por todo o mundo.
Diante disso, a Organização das Nações Unidas (ONU), em sua resolução
n. 39/248, traçou uma política geral de proteção ao consumidor destinada aos
Estados filiados. Nela, basicamente, encontra-se a preocupação fundamental
de: proteger o consumidor quanto a prejuízos à saúde e segurança, fomentar
e proteger seus interesses econômicos, fornecer-lhe informações adequadas
para capacitá-lo a fazer escolhas acertadas de acordo com as necessidades e de-
sejos individuais, educ-lo, criar possibilidades de real ressarcimento, garantir
a liberdade para formação de grupos de consumidores e outras organizações
de relevância, e oportunidade para que essas organizações possam intervir nos
processos decisórios a elas referentes (FILOMENO, 2007).
No Brasil, além da resolução da ONU, da qual é adepto, na Constituição Fe-
deral de 1998, foi reforçada a política de defesa do consumidor, quando assim
dispôs em seu artigo 5, inciso XXXII:

Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garan-
tindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
[...]
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor (BRASIL, 2014);

E também, em seu artigo 170, quando dispôs sobre a ordem econômica e

financeira, elevou a defesa do consumidor à ordem de princípio a ser seguido
em uma atividade econômica.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
V - defesa do consumidor (BRASIL, 2014).

54 • capítulo 3
 Após a Constituição de 1988, nós tivemos, no Brasil, a promulgação da lei
n. 8.078/90, que dispõe sobre a proteção do consumidor, estabelecendo, assim,
um Código de Defesa do Consumidor.

O CDC – O código de defesa do consumidor

O chamado “movimento consumerista brasileiro”, em rigor, surgiu em 1976,
quando o então governador paulista Paulo Egydio Martins designou comissão
especialmente para estudar a implantação do já aludido “sistema estadual de
defesa do consumidor”, de que resultou a Lei n. 1.903/78 e, concretamente, a ins-
talação do Procon (então chamado de “Grupo Executivo de Proteção ao Consumi-
dor”, hoje Fundação de Proteção ao Consumidor, órgão da Secretaria de Estado
de Justiça), em princípios de 1979. Daquela preocupação pioneira, até a edição do
Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-90), pode-se afirmar que
o movimento consumerista brasileiro evoluiu rapidamente (FILOMENO, 2007).
Em 1990, foi criado o Código de Defesa do Consumidor, através da Lei n. 8.078,
o qual traz em seu bojo a proteção do consumidor quanto às relações de consumo.
A partir de 11 de março de 1991, com a entrada em vigor da lei consumeris-
ta, não se cogita mais pensar as relações de consumo (as existentes entre forne-
cedores e consumidores) como reguladas por outra lei. O Código de Defesa do
Consumidor compõe um sistema autônomo dentro do quadro constitucional,
ou seja, um subsistema próprio inserido no sistema constitucional brasileiro.
Assim, como a lei n. 8.078 é norma de ordem pública e de interesse social, geral
e princípio lógica, ela é prevalente sobre todas as demais normas anteriores,
ainda que especiais, que com ela colidirem (NUNES, 2008).

A política nacional de relações de consumo

Segundo o artigo 4 do Código de Defesa do Consumidor, “A Política Nacional
das Relações de Consumo tem por objetivos o atendimento das necessidades
dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção
de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como
a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes
princípios (BRASIL, 2014):

capítulo 3 • 55
 I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a. por iniciativa direta;
b. por incentivos à criação e ao desenvolvimento de associações representativas;
c. pela presença do Estado no mercado de consumo;
d. pela garantia dos produtos e sérviços com padrões adequados de qualidade, segu-
rança, durabilidade e desempenho.

III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e com-
patibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a
ordem econômica, sempre com base na boa-fé e no equilíbrio nas relações entre
consumidores e fornecedores.

IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direi-

tos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

V – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qua-

lidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos
de solução de conflitos de consumo;

VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de

consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e cria-
ções industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam
causar prejuízos aos consumidores;

VII – racionalização e melhoria dos serviços públicos;

VIII – estudo constante das modificações do mercado de consumo.

56 • capítulo 3
 Com efeito, o artigo 4, do Código de Defesa do Consumidor, constitui-se numa
verdadeira alma, no sentido de que se visa a atender não apenas às necessidades
dos consumidores e respeito à sua dignidade, de sua saúde e segurança, proteção
de seus interesses econômicos, melhoria de sua qualidade de vida, como tam-
bém à imprescindível harmonia das relações de consumo (FILOMENO, 2007).

A vulnerabilidade do consumidor e a busca

do equilíbrio

Os grandes marcos do Código de Defesa do Consumidor foram o reconhe-

cimento da vulnerabilidade do consumidor e a busca do equilíbrio nas rela-
ções de consumo.
Tal reconhecimento é uma primeira medida de realização da isonomia ga-
rantida na Constituição Federal. Isso significa ele que o consumidor é a parte
fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real,
concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho
econômico (NUNES, 2008).
O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopó-
lio do fornecedor. E quando se fala em meios de produção não se está apenas se
referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação e distribuição
de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao ele-
mento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que
maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzi-
do. O segundo aspecto, o econômico, diz respeito à maior capacidade econômica
que, por via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor (NUNES, 2008).
Destaca-se, também, a inversão do ônus da prova prevista no artigo 6., in-
ciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, o qual determina como direito
básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do
juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiências.
No que tange ao equilíbrio nas relações de consumo, podemos destacar o
artigo 51, inciso IV do CDC, bem como o inciso III, do parágrafo 1 do mesmo
artigo 51, quando assim dispõem (BRASIL, 2014):

capítulo 3 • 57
 Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e serviços que:
[...]
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o con-
sumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
equidade;
§ 1. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
[...]
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natu-
reza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias pecu-
liares ao caso.

Instrumentos de defesa do consumidor

Segundo o artigo 5, do Código de Defesa do Consumidor, para a execução da
Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os
seguintes instrumentos, entre outros (BRASIL, 2014):

I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;

II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do

Ministério Público;

III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores

vítimas de infrações penais de consumo;

IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para

a solução de litígios de consumo;

58 • capítulo 3
 V - concessão de estímulos à criação e ao desenvolvimento das Associações de
Defesa do Consumidor.

Dessa forma, o consumidor possui ampla estrutura judiciária para a defesa

de seus direitos e a solução dos conflitos. Destaca-se, aqui, a criação dos Juiza-
dos Especiais Cíveis, que permite o chamado jus postulandi, ou seja, o direito
de postular em juízo, sem a presença de um advogado.
Assim, nas ações judiciais de até 20 (vinte) salários mínimos, de menor
complexidade (quando não houver necessidade de uma perícia, por exemplo),
o consumidor pode pleitear em juízo, sem a contratação de um advogado, dimi-
nuindo assim os encargos financeiros para o seu acesso à Justiça.

Teoria geral do direito do consumidor

O Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado em toda relação de con-
sumo, onde temos, em um dos polos da relação, o fornecedor, e, em outro polo
da relação, o consumidor final do produto.
Toda relação de consumo envolve três pontos principais (FILOMENO, 2007):

1.  Envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado o adquirente de um

produto ou serviço (consumidor); de outro o fornecedor ou vendedor de um serviço
ou produto (produtor/fornecedor);

2.  Destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor;

3.  O consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de
consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter-se
ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços.

capítulo 3 • 59
Conceito de consumidor
Segundo o artigo 2, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90), con-
sumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou ser-
viço como destinatário final. Equipara-se ao consumidor, também, toda coleti-
vidade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações
de consumo (parágrafo único, art. 2, Lei n. 8078/90).
Pela definição do artigo 2 do CDC, consumidor há de ser (ALMEIDA, 2009):

a.  pessoa física ou jurídica, não importando os aspectos de renda e capacidade

financeira;

b.  que adquire (compra diretamente) ou que, mesmo não tendo adquirido, utiliza
(usa, em proveito próprio ou de outrem) produto ou serviço, entendendo-se por pro-
duto “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial” (CDC, art. 3, parágrafo 1)
e por serviço qualquer atividade fornecida a terceiros, mediante remuneração, desde
que não seja de natureza trabalhista (CDC, art. 3, parágrafo 2);

c.  como destinatário final, ou seja, para uso próprio, privado, individual, familiar ou
doméstico, e até para terceiros, desde que o repasse não se dê por revenda.

Conceito de fornecedor
Segundo o artigo 3, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90), for-
necedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estran-
geira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, expor-
tação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Produto pode ser conceituado como qualquer bem, móvel ou imóvel, ma-
terial ou imaterial (parágrafo 1, art. 3, CDC) e serviço, como qualquer atividade
fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de na-
tureza bancária, de crédito e secundária, salvo as decorrentes das relações de
caráter trabalhista (parágrafo 1, art. 3, CDC).

60 • capítulo 3
 Fornecedor é não apenas quem produz ou fabrica, industrial ou artesanal-
mente, em estabelecimentos industriais centralizados ou não, como também
quem vende, ou seja, comercializa produtos nos milhares e milhões de pontos
de venda espalhados por todo o território. Nesse ponto, portanto, a definição de
fornecedor se distancia da de consumidor, pois, enquanto este há de ser o desti-
natário final, tal exigência já não se verifica àquele que pode ser o fabricante ori-
ginário, o intermediário ou o comerciante, bastando que faça disso sua profissão
ou atividade principal. Fornecedor é, pois, tanto aquele que fornece bens e servi-
ços ao consumidor como aquele que o faz para o intermediário ou comerciante,
porquanto o produtor originário também deve ser responsabilizado pelo produ-
to que lança no mercado de consumo (CDC, art. 18) (ALMEIDA, 2009).
Vale ressaltar que todo fornecedor é um empresário, que desenvolve ativida-
de de oferecimento de bens ou serviços ao mercado.

Dos direitos básicos do consumidor

O artigo 6, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), traz os direitos bá-
sicos do consumidor, os quais estudaremos, neste capítulo, em tópicos próprios.

Proteção à vida, saúde e segurança

Segundo o artigo 6, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, são direitos

básicos do consumidor a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos
provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados
perigosos ou nocivos.
Têm os consumidores e terceiros não envolvidos em dada relação de con-
sumo incontestável direito de não serem expostos a perigos que atinjam sua
incolumidade física, perigos tais representados por práticas condenáveis no
fornecimento de produtos e serviços (GRINOVER, 2007).

Educação e a divulgação do consumo adequado dos produtos

A educação e a divulgação do consumo adequado dos produtos e serviços, as-

seguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações, também são
direitos básicos do consumidor (art. 6, II, CDC).

capítulo 3 • 61
 É primordial que o consumidor seja educado para o consumo, para que au-
mente o seu nível de consciência e possa enfrentar os percalços do mercado.
Educação formal é aquela incluída nos currículos escolares; e informal, a que
deriva dos meios de comunicação social. Objetiva-se dotar o consumidor de co-
nhecimentos acerca da fruição adequada de bens e serviços, de tal sorte que
possa ele, sozinho, optar e decidir, exercendo um outro direito, o de liberdade
de escolha entre os vários produtos e serviços de boa qualidade colocados no
mercado (ALMEIDA, 2009).

Direito de informação

Segundo o artigo 6, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, é direito bá-

sico do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produ-
tos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, com-
posição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.
O fornecedor está obrigado a informar no rótulo do produto, ou antes da
realização do serviço, todas as informações úteis e necessárias a respeito do
produto ou serviço ofertado.
Todo produto ou serviço ofertado deve estar acompanhado de folheto expli-
cativo sobre a forma de se utilizar ou consumir, visando a não permitir erros por
parte do consumidor. Ao consumidor devem ser reveladas as formas corretas
de como fazer o consumo, sem que deixe de aproveitar todas as qualidades do
que lhe é oferecido e sem que seja levado a uso inadequado. Os dizeres devem
ser impressos na língua nacional, com caracteres bem legíveis para não ensejar
confusão (GAMA, 2008).

Publicidade enganosa e abusiva

É direito básico do consumidor a proteção contra a publicidade enganosa e

abusiva, métodos comercias coercitivos ou desleais, bem como contra prá-
ticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servi-
ços. (art. 6, IV, CDC).
A publicidade enganosa é aquela capaz de induzir o consumidor em erro,
enquanto a publicidade abusiva é aquela que agride os valores éticos e morais
de uma sociedade. Porém, estudaremos com maiores detalhes estes dois tipos
de publicidade, ainda neste capítulo, em um tópico próprio.

62 • capítulo 3
Cláusulas contratuais abusivas

Segundo o artigo 6, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor, é direito bá-

sico do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam
prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes
que as tornem excessivamente onerosas.
Neste inciso, o legislador procurou defender o consumidor contra cláusulas
contratuais abusivas, que possam lhe trazer prejuízo de grande monta. Neste
sentido, o Código de Defesa do Consumidor traz um capítulo próprio (capítulo
VI) quanto às cláusulas contratuais abusivas, em especial, em se tratando dos
chamados contratos de adesão, ou seja, aqueles elaborados de forma unilate-
ral, onde o consumidor é obrigado a aderir às cláusulas contratuais, sem a pos-
sibilidade de negociação quanto a elas. Ex.: Os contratos bancários.
Além da informação de que o contratante, fornecedor, deve prestar ao con-
sumidor, contratante potencial, (art. 46), prevê-se claramente a interpretação
mais favorável ao consumidor, na hipótese de cláusula obscura ou com vários
sentidos (art. 47). Fica ainda definitivamente consagrada entre nós a cláusula
rebus sic stantibus (revisão do contrato), implícita em qualquer contrato, so-
bretudo nos que impuserem ao consumidor obrigações iníquas ou excessiva-
mente onerosas (GRINOVER, 2007).

Direito à indenização

Segundo o artigo 6, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, é direito

básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e
morais, individuais, coletivos e difusos.
É assegurado como direito do consumidor o ressarcimento do prejuízo so-
frido, seja patrimonial ou moral, individual, coletivo ou difuso, pois, do contrá-
rio, não haverá efetividade da tutela (ALMEIDA, 2009).

Acesso à justiça

É direito básico do consumidor o acesso aos órgãos judiciários e administrati-

vos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, indi-
viduais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e
técnica aos necessitados (art. 6, VII, CDC).

capítulo 3 • 63
 Ao direito à indenização está diretamente ligado o direito de acesso à Justiça
e à Administração, vias nas quais poderá ser pleiteado e obtido o respectivo res-
sarcimento. E, nesse acesso à justiça, está incluída a “facilitação da defesa de
seus direitos”, ou seja, deve o Estado remover os entraves ou criar mecanismos
que tornem mais fácil a defesa do consumidor em juízo, certo que a própria lei
já indica dois desses meios: a inversão do ônus da prova no processo civil, obe-
decidas as condições legais, e a Assistência Judiciária (ALMEIDA, 2009).

Inversão do ônus da prova

Segundo o artigo 6, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, é direito

básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do
juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiências.

Prestação dos serviços públicos

Por fim, é um direito básico do consumidor, também, a adequada e eficaz pres-

tação dos serviços públicos em geral (art. 6, X, CDC).
Quando aqui se tratou do conceito de fornecedor, ficou consignado que
também o Poder Público, como produtor de bens ou prestador de serviços,
remunerados não mediante a atividade tributária em geral (impostos, taxas e
contribuições de melhoria), mas por tarifas ou “preço público”, se sujeitará às
normas ora estatuídas, em todos os sentidos e aspectos versados pelos dispo-
sitivos do novo Código do Consumidor, sendo, aliás, categórico o seu art. 22
(GRINOVER, 2007).

Princípios específicos aplicáveis

Podemos destacar como princípios constitucionais de proteção ao consumi-
dor: (NUNES, 2008):

a.  soberania;

64 • capítulo 3
 b.  dignidade da pessoa humana;

c.  liberdade;

d.  justiça;

e.  solidariedade;

f.  isonomia;

g.  direito à vida;

h.  direito à intimidade, vida privada, honra e imagem;

i.  informação;

j.  eficiência;

k.  publicidade.

Com relação aos contratos estabelecidos entre fornecedor e consumidor,

podemos destacar, também, quatro princípios fundamentais, aplicáveis nas
relações de consumo (COTRIM, 2008):

São nulas as cláusulas contratuais que estabeleçam

Irrenunciabili- renúncia, pelo consumidor, de direitos assegurados no
dade CDC.

Equilíbrio São nulas as cláusulas que estabeleçam desvantagens con-

contratual tratuais em relação ao consumidor.

As relações de consumo devem desenvolver-se de forma

clara e transparente. O consumidor precisa ter exato e com-
Clareza pleto conhecimento das obrigações assumidas nos contra-
tos.

capítulo 3 • 65
 Interpretação O CDC estabeleceu que as cláusulas contratuais devem ser
favorável ao interpretadas favoravelmente ao consumidor, em caso de
consumidor dubiedade de interpretação.

Os vários campos de tutela

O Código de Defesa do Consumidor, muito mais do que um corpo de normas, é
um elenco de princípios epistemológicos e instrumental adequado àquela de-
fesa. Cuida-se de um verdadeiro exercício de cidadania, ou seja, a qualidade de
todo ser humano, como destinatário final do bem comum de qualquer Estado,
que o habilita a reconhecer toda a gama de seus direitos individuais e sociais,
mediante tutelas adequadas colocadas à sua disposição pelos organismos ins-
titucionalizados, bem com a prerrogativa de organizar-se para obter esses re-
sultados ou acesso àqueles meios de proteção e defesa (FILOMENO, 2007).
É disso que se cuida, quando se fala no Código de Defesa do Consumidor.
Ou seja, um verdadeiro microssistema jurídico, por conter: a) princípios que
lhe são peculiares (isto é, a vulnerabilidade do consumidor, de um lado, e a des-
tinação final de produtos e serviços, de outro); b) por ser interdisciplinar (isto
é, por relacionar-se com inúmeros ramos de direito, como constitucional, civil,
processual civil, penal, processual penal, administrativo etc.); c) por ser tam-
bém multidisciplinar (isto é, por conter em seu bojo normas de caráter também
variado, de cunho civil, processual civil, processual penal, administrativo etc.).

EM RESUMO
Neste capítulo, analisamos a proteção nas relações de consumo no Brasil. Refletimos sobre
o surgimento do Código de Defesa do Consumidor, a política nacional de relações de con-
sumo, a vulnerabilidade do consumidor e a busca do equilíbrio nas relações de consumo.
Estudamos também os direitos básicos do consumidor, previstos no artigo 6 do CDC, bem
como o conceito de fornecedor e consumidor e os princípios constitucionais aplicáveis às
relações de consumo.

66 • capítulo 3
 ATIVIDADE
01.  Qual o conceito de consumidor?

02.  Explique a vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo.

03.  Dentre os direitos básicos do consumidor, explique a inversão do ônus da prova

prevista no CDC.

04.  Quais são os instrumentos de defesa do consumidor previstos no CDC?

05.  Cite os princípios constitucionais de proteção às relações de consumo.

LEITURA
Livro: Manual de Direitos do Consumidor
Autor: José Geraldo Brito Filomeno
Atlas, 9. ed., 2007
Esta obra traz todas os princípios e regras descritas no Código de Defesa do Consumidor,
proporcionando também instrumentos práticos para ações em defesa dos interesses dos
consumidores.

capítulo 3 • 67
 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009;
______. Manual de direito do consumidor. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
COTRIM, Gilberto. Direito fundamental: instituições de direito público e privado. 22.ed. São Paulo:
Saraiva, 2008.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
GRINOVER, Ada Pellegrini (et al). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.
NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
SILVA, José Alberto Quadros de Carvalho. Código de Defesa do Consumidor Anotado e legislação
complementar. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

68 • capítulo 3
 4
O Marketing e
a Sociedade de
Consumo
Introdução
Após aprender sobre os fundamentos gerais do Direito e compreender as dire-
trizes que envolvem o direito do consumidor, chegou a hora de entender como
esses conceitos influenciam a relação entre consumo e marketing.

OBJETIVOS
Por meio do estudo desse capítulo você estará apto a:
•  reconhecer o marketing no contexto sócioempresarial;
•  analisar a evolução histórica do marketing;
•  avaliar a administração de marketing, seu conceito e delimitação;
•  identificar a função social do marketing.

REFLEXÃO
Você sabia que, na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridí-
culo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça? Que o consumidor
pode pleitear a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, pleiteando judicial-
mente contra o fornecedor pessoa física? Neste capítulo, abordaremos estes temas, bem
como, as regras previstas no CDC referentes à oferta e à venda de produtos no mercado.

O marketing e a sociedade de consumo

Ao longo dos últimos séculos, observa-se que a relação entre consumo e so-
ciedade vem se modificando. Na sociedade pré-industrial, caracterizada pelo
modo de produção artesanal, nota-se a existência de uma cultura anticonsumo.
Os bens eram adquiridos conforme a necessidade de cada família e a obtenção
deles era baseada em uma relação de troca, orientada por princípios morais e
laços pessoais. Existia, de certa forma, uma ligação intrínseca entre o indivíduo
e o bem por ele possuído, não havendo excessiva valorização dos conceitos eco-
nômicos e jurídicos como vemos nos dias de hoje (DUARTE, 2010).
Nesse contexto, o consumo era um processo em que os bens serviam para

70 • capítulo 4
criar e manter relações sociais, bem como para mediar valores fundamentais e
proceder à construção ativa de formas particulares de cultura.
Com o advento da sociedade industrial, caracterizada pela produção em mas-
sa dos bens e sustentada pela consolidação do capitalismo, a separação entre
pessoas e coisas passa a ser a base do próprio sistema de propriedade, sendo
poucos os objetos não alienáveis no mercado. Nesse contexto, as relações comer-
ciais tornam-se impessoais e utilitárias, de forma que os indivíduos podem tran-
sacionar de maneira independente e autônoma os bens (DUARTE, 2010).
Na sociedade moderna, consumo é um processo social inerente às diversas
formas de provisão de bens e serviços, bem como às diferentes maneiras de
acesso a esses itens; é uma construção social entendida pelas ciências sociais
como produtor de sentido e identidade; é também uma tática empregada no
cotidiano por diferentes grupos sociais para definir várias situações em termos
de direitos, estilo de vida e identidade (BARBOSA; CAMPBELL, 2006).
Levando em conta essa ideia, o consumo pode ser visto como um processo
social ambíguo, pois por muitas vezes é percebido como uma maneira de mani-
pulação por parte das grandes corporações capitalistas; e em outras situações é
entendido como um processo consciente de compra de um bem ou serviço por
individuo (BARBOSA; CAMPBELL, 2006).
Conforme disposto em capítulos anteriores, o Código de Defesa do Consu-
midor estabelece as normas de proteção e defesa do consumidor sendo que,
em seu artigo 2 também trouxe um conceito de consumidor, como sendo toda
pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como desti-
natário final.
A visão de que o consumidor é um tomador de decisão racional vem sendo
ampliada por estudos que incluem a noção experiencial do consumo pelos pes-
quisadores (ADDIS; HOLBROOK apud PINTO; LARA, 2009, p. 1). Tal noção refere-
se ao “luxo de fantasias (sonhos, imaginação, desejos inconscientes), sentimen-
tos (emoções tais como amor, ódio, raiva, inveja, divertimento) e diversão (prazer
hedônico derivado de atividades divertidas, alegres e prazerosas) associado ao
consumo” de acordo com ADDIS; HOLBROOK apud PINTO; LARA (2009). Assim:

[...] além dessas questões, é possível incorporar uma série de variáveis que até então
não ocupava um lugar de destaque na pesquisa do consumidor: o papel dos senti-
mentos e das emoções no comportamento de compra, o significado do simbolismo

capítulo 4 • 71
 no consumo, a necessidade do consumidor de buscar divertimento e prazer, o papel
do consumo para além do ato da compra, sem esquecer que os consumidores utili-
zam bens e serviços para dizer alguma coisa sobre si mesmos, para reafirmar suas
identidades, para definir sua posição no espaço social, para declarar seu pertenci-
mento a um ou outro grupo, para falar de gênero e etnia, para celebrar ou superar
passagens, para afirmar ou negar sua relações com os outros ou para atribuir quais-
quer outros significados (PINTO; LARA, 2009, p. 1 ).

Kotler e Keller (2006) apontam quatro fatores influenciadores no compor-

tamento de compra do consumidor: culturais, sociais, pessoais e psicológicos.
Os fatores culturais são aqueles ligados a valores, percepções, preferências e
comportamentos que o indivíduo adquire ao longo de sua vida. Fatores sociais
se referem a grupos de referência, família, papéis sociais e status. Por sua vez,
os fatores pessoais são aqueles que influenciam a decisão de compra do consu-
midor através de suas características pessoais, como idade, ocupação, renda,
personalidade, estilo de vida e valores. Já os psicológicos são ligados à motiva-
ção, percepção, aprendizagem e memória. A figura 1 ilustra o modelo de com-
portamento do consumidor, segundo Kotler apud Caro (2005):

Estímulos de marketing
Produto
Preço
Praça
Promoção
Decisões do consumidor
Outros estímulos
Escolha do produto
Econômico
Processo de decisão Escolha da marca
Tecnológico
do consumidor Escolha do revendedor
Político
Época da compra
Cultural
Quantidade comprada

Fatores culturais
Fatores sociais
Fatores pessoais
Fatores psicológicos

Influenciadores do
comportamento
do consumidor

Modelo de comportamento do consumidor

72 • capítulo 4
O marketing no contexto sócioempresarial
O conceito de marketing fundamenta-se em quatro pilares: mercado-alvo, neces-
sidades dos consumidores, marketing integrado (coordenado) e rentabilidade.
Neste contexto sócioempresarial do marketing, é importante destacarmos
as regras pertinentes às práticas comerciais da oferta de produtos e serviços até
o destinatário final, o consumidor.
Práticas comerciais são os procedimentos, mecanismos, métodos e técni-
cas utilizados pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar, man-
ter, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços até o desti-
natário final (GRINOVER, 2007).
As divulgações do produto ou do serviço, bem como das suas propriedades
e dos seus preços, caracterizam a informação ou publicidade com o objetivo de
atrair os consumidores. São as formas de divulgação ou informação os anún-
cios veiculados por qualquer meio, as embalagens dotadas de modelos ou figu-
ras indutivas ao consumo, as bulas, ou invólucros, os manuais de instrução e
quaisquer tipos de prospectos que propaguem as propriedades ou as vantagens
apresentadas pelo que é ofertado (GAMA, 2008).
Segundo o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90),
toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qual-
quer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços ofereci-
dos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar
e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Nesse sentido, a partir de 11 de março de 1991, toda oferta relativa a produ-
tos e serviços vincula o fornecedor ofertante, obrigando-o ao cumprimento do
que oferecer. Aliás, em caso de descumprimento da oferta, pode o consumidor,
inclusive, exigi-la do fornecedor por meio de execução específica, forçada, da
obrigação de fazer. E a característica marcante da oferta é dirigir-se a uma gama
indeterminada de consumidores (NUNES, 2009).
Vale ressaltar que equiparam-se aos consumidores todas as pessoas deter-
mináveis ou não, expostas à publicidade, nos termos do artigo 29 do Código de
Defesa do Consumidor.
Segundo o artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), a
oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações
corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas carac-
terísticas, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de vali-

capítulo 4 • 73
dade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à
saúde e à segurança dos consumidores.
Sendo a oferta o momento antecedente à conclusão do ato do consumo,
deve ser precisa e transparente o suficiente para que o consumidor, devida-
mente informado, possa exercer o seu direito de livre escolha. Assim, as infor-
mações devem ser verdadeiras e corretas, guardando correlação fática com as
características do produto ou serviço, redigidas em linguagem clara, lançadas
em lugar e forma visíveis. Além disso, devem ser escritas em língua portugue-
sa. Devem incluir os elementos que interessam ao consumidor para fazer sua
escolha, como características e dados técnicos (qualidade, quantidade, compo-
sição, preço, garantia, prazos de validade, origem, além de outros) e potenciali-
dade danosa (riscos que apresentam à saúde e à segurança dos consumidores)
(ALMEIDA, 2009).
Quanto à responsabilidade do fornecedor de produtos ou serviços, a regra
básica é que aquele que oferta está obrigado a cumprir a obrigação nos termos
propostos. É o chamado princípio da vinculação, acolhido plenamente pelo
CDC (art. 30). Da oferta duas consequências derivam para o fornecedor: (a) pas-
sa a integrar o contrato e (b) obriga-o ao cumprimento da obrigação subjacente,
porquanto a aceitação do consumidor aperfeiçoou o círculo obrigacional e a
relação de consumo (art. 30). Sem esquecer que o fornecedor é solidariamente
responsável pelos atos de seus empregados, prepostos, agentes ou represen-
tantes (art. 34) (ALMEIDA, 2009).
Se o fornecedor de produtos ou serviços se recusar a cumprir à oferta, apre-
sentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre
escolha (art. 35 do CDC):

I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação

ou publicidade;

II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente anteci-

pada, monetariamente atualizada, e perdas e danos.

74 • capítulo 4
 Sem dúvida alguma, a responsabilidade dos arts. 30 e 35 é objetiva, pois seu
texto em nada alude à culpa do anunciante, razão pela qual não pode o intér-
prete agregá-la, muito menos num contexto em que, seja pela vulnerabilidade
da parte protegida (o consumidor), seja pelas características do fenômeno agre-
gado (a publicidade), o Direito, antes mesmo da interferência do legislador, já
se encaminhava na direção da objetivação da responsabilidade civil. Em outras
palavras, “a publicidade será exigível ainda que sua inexatidão não se deva à
culpa ou dolo do anunciante” (GRINOVER, 2007).
Segundo, ainda, as palavras da autora Ada Pellegrini Grinover (2007), é visível,
então, que nos regimes jurídicos modernos de proteção do consumidor, como o
CDC brasileiro, o equívoco inocente (= não culposo) não exclui a responsabilida-
de civil do fornecedor. Assim, por exemplo, se o fabricante se equivoca com uma
fórmula ou design e lança seu produto no mercado com uma desconformidade
(de todo indesejada por ele), ainda assim é responsabilizado, havendo dano.

Evolução histórica
Analisando um pouco a história das relações de consumo, a partir do período
pós-Revolução Industrial, com o crescimento populacional nas metrópoles,
que gerava aumento de demanda e, portanto, uma possibilidade de aumento
da oferta, a indústria em geral passou a querer produzir mais, para vender para
mais pessoas. Passou-se, então, a pensar um modelo capaz de entregar, para
um maior número de pessoas, mais produtos e mais serviços. Para isso, criou-
se a chamada produção em série, a standartização da produção, a homogenei-
zação da produção (NUNES, 2008).
Essa produção homogeneizada, “standartizada”, possibilitou uma diminui-
ção profunda dos custos e um aumento enorme da oferta, indo atingir, então,
uma larga camada de pessoas. Este modelo de produção é um dos que deram
certo; veio crescendo na passagem do século XIX para o século XX; a partir da
Primeira Guerra Mundial, houve um incremento na produção, que se solidifi-
cou e cresceu em níveis extraordinários a partir da Segunda Guerra Mundial
com o surgimento da tecnologia de ponta, do fortalecimento da informática,
do incremento das telecomunicações, dentre outras (NUNES, 2008).
Em nosso ordenamento jurídico, toda esta evolução histórica na produção
e nas relações de consumo, culminou com a elaboração da lei n. 8.078, de 11 de

capítulo 4 • 75
setembro de 1990, que criou o Código de Defesa do Consumidor.
No tocante ao marketing, como filosofia, é um princípio geral orientador do
trabalho da empresa que tem o cliente como elemento central. As filosofias expres-
sam os princípios de uma organização e ajudam a definir a identidade, o caráter,
manifestando-se nas maneiras de pensar pressupostos, padrões morais, políticas,
diretrizes e normas da empresa. Num efeito maior, as filosofias moldam atitudes,
dirigem comportamentos, facilitam a comunicação, inspiram e motivam os fun-
cionários no desempenho de suas atividades (URDAN; URDAN, 2006).

EXEMPLO
Avanços tecnológicos, a rápida globalização e contínuas mudanças econômicas e sociais es-
tão causando profundas transformações no mercado, mudando também, consequentemente,
aqueles que atendem esse mercado.

Quanto à sociedade, os principais avanços no marketing de hoje podem ser

resumidos na “conectividade”. Nesse item, vamos examinar, juntamente com
Kotler e Armstrong (2003), as principais tendências e forças que estão mudan-
do o panorama do marketing e desafiando suas estratégias neste novo milênio.

Tecnologias de conexão

O motor do desenvolvimento das novas formas de ligação é, sem dúvida, a tec-

nologia. A orientação estratégica, a geração de valor para o consumidor e ain-
da o portfólio negocial e operacional das empresas foram dimensões afetadas
pelo boom tecnológico registrado, sobretudo, nas últimas décadas.
A Internet é, indubitavelmente, o expoente máximo dos desenvolvimentos
tecnológicos que se têm vindo a registrar nos últimos tempos. As suas poten-
cialidades são evidentes, permitindo uma maior e mais rápida circulação de
informação à escala global.
Nesse sentido, é importante destacar que o Código de Defesa do Consumi-
dor dispõe quanto à possibilidade de arrependimento nas compras à distância,
como pela Internet por exemplo, quando dispõe em seu artigo 49 que o consu-
midor pode desistir do contrato no prazo de 7 dias, a contar de sua assinatura
ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de
fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comer-
cial, especialmente por telefone ou em domicílio.

76 • capítulo 4
Conexões com os clientes

As empresas de ontem eram voltadas para o marketing de massa direcionado a

qualquer cliente que conseguissem alcançar. As de hoje selecionam seus clien-
tes mais cuidadosamente e constroem relacionamentos diretos e duradouros.
A tendência, então, é perceber as necessidades de cada consumidor em par-
ticular, caminhando-se cada vez mais para um conceito de marketing one-to
-one. No entanto, apenas será oportuno e coerente captar clientes que tragam
valor para a empresa, isto é, clientes que sejam lucrativos. Da mesma forma, a
perspectiva da empresa é garantir uma relação duradoura com os seus clientes,
e também uma sustentabilidade dos seus lucros. Ainda nesta linha de análi-
se, e avaliando a importância das novas tecnologias, é importante mencionar
o modelo do marketing direto, em que deve haver um contato direto entre o
consumidor e empresa, potenciado em uma redefinição do papel do consumi-
dor, agora assumidamente parte ativa no desenho do processo de marketing
(compras on-line).

Conexões com parceiros de marketing (interno e externo)

Em relação a parceiros internos, as empresas estão reorganizando suas opera-

ções para melhor alinhá-las às necessidades dos clientes, com a formação de
equipes multifuncionais (profissionais de vendas e marketing, especialistas
em operações e logística e analistas financeiros e de mercado), unindo todos os
departamentos em torno de uma única causa: a criação de valor para o cliente.
Por exemplo: a Procter & Gamble designa uma equipe de desenvolvimento de
clientes para cada um dos principais clientes varejistas.
No que tange a parceiros externos, mudanças também estão ocorrendo na
maneira como as empresas se conectam com seus fornecedores, com seus par-
ceiros de canal e até mesmo com seus concorrentes por meio da administração
da cadeia de suprimento e de alianças estratégicas.

Conexões com o mundo ao nosso redor

Além de estarem redefinindo seu relacionamento com clientes e parceiros, os

profissionais de marketing estão reexaminando a maneira como se conectam
com o mundo devido à crescente globalização, ao aumento da preocupação

capítulo 4 • 77
com as responsabilidades ambiental e social e à utilização do marketing pelas
organizações sem fins lucrativos e do setor público.
Nesse sentido, destaca-se também o artigo 51, inciso XIV, do Código de De-
fesa do Consumidor, o qual dispõe que são nulas de pleno direito, entre outras,
as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que
infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais.

Marketing e administração de marketing:

conceito e delimitação

Marketing são as atividades sistemáticas de uma organização humana voltadas

à busca e à realização de trocas para com o seu meio ambiente, visando a bene-
fícios específicos (RICHERS, 1986)
Marketing é uma filosofia de negócios, em que toda a estratégia de planeja-
mento e execução dos projetos de marketing da empresa tem como propósito
fundamental a satisfação das necessidades de seus clientes (SEMENIK e BA-
MOSSY, 1995).
Segundo a American Marketing Association, “marketing é o processo de
planejar e executar a concepção, a determinação do preço, a promoção e a dis-
tribuição de ideias, produtos e serviços para criar trocas que satisfaçam metas
individuais e organizacionais” (KOTLER e ARMSTRONG, 2003).

Função social do marketing

A função social do marketing está estritamente ligada ao conceito de função
social do contrato.
O Código Civil de 2002, em seu artigo 421, dispõe sobre a função social do
contrato, destacando que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos
limites da função social do contrato.
Ato contínuo dispõe, em seu artigo 422, que os contratantes são obrigados
a guardar, na conclusão do contrato, bem como na sua execução, os princípios
de probidade e boa-fé.
Dessa forma, o marketing também deve se ater a uma função social, sendo

78 • capítulo 4
que precisa ser exercido dentro dos limites da probidade e boa-fé.
O marketing também está inserido na função social da empresa. A Cons-
tituição Federal, em seu artigo 170, promove como um dos princípios gerais
da atividade econômica a função social da empresa, ao dispor que “a ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios”:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor (função social do marketing);

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme

o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e
prestação (função social do marketing);

VII – dedução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as

leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.

capítulo 4 • 79
O direito difuso do marketing como corolário
lógico da função social da empresa

Com as mudanças históricas que ocorreram na sociedade o Direito acabou de-

monstrando um caráter dinâmico e inovador, acatando novas diretrizes para
satisfazer a sociedade, surgindo, assim, os chamados novos direitos.
Dentre os chamados novos direitos, temos o direito difuso, que nasceu com a
Constituição Federal de 1988 e foi promulgado através da lei n. 6.938/81 (dispõe
sobre a política nacional do meio ambiente), da lei n. 7.347/85 (dispõe sobre a ação
civil pública) e da lei n. 8.078/90 (dispõe sobre o Código de Defesa do Consumidor).
Os direitos difusos são aqueles que, sendo indivisíveis e indisponíveis, po-
dem ser usufruídos por um número indeterminável de pessoas, por recaírem
sobre bens de toda a coletividade.
O Código de Defesa do Consumidor é considerado um direito difuso, visto
que surgiu dos anseios da sociedade e tem como função principal solucionar os
conflitos de ordem econômica e social.
Fundado na crença de que a lei, além do comando, é fator de educação so-
cial, o Código elencou diversas práticas comerciais abusivas, vedando-as e san-
cionando-as em caso de descumprimento. De acordo com Tupinambá Miguel
Castro Nascimento, práticas abusivas “são práticas comerciais, nas relações de
consumo, que ultrapassam a regularidade do exercício de comércio e das rela-
ções entre fornecedor e consumidor” (ALMEIDA, 2009).
É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços prevalecer-se da fraqueza ou
ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou
condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços (art. 39, III, do CDC).
Busca a lei impedir que o fornecedor inescrupuloso tire proveito da situação
de fragilidade e hipossuficiência do consumidor idoso ou menor, doente, rude
ou com reduzidas condições de discernimento, com isso objetivando preservar
os direitos à higidez física e patrimonial e da livre escolha (ALMEIDA, 2009).
O Novo Código Civil também trouxe como um dos seus princípios funda-
mentais, a boa-fé entre as partes em uma relação comercial. Assim, as partes,
em um qualquer relação comercial ou contratual, devem agir com boa-fé, com
lealdade, sem qualquer prática abusiva ou ilegal.
Também é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços exigir do consumi-
dor vantagem manifestamente excessiva (art. 39, V, CDC).

80 • capítulo 4
 O próprio CDC, em seu artigo 51, parágrafo primeiro, descreveu as vanta-
gens consideradas abusivas ou excessivas como sendo as que:

I – ofendem os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertencem;

II – restringme direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato,

de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III – se mostrm-se a excessivamente onerosas para o consumidor, considerando-se

a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias
peculiares ao caso.

É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços repassar informação depre-

ciativa, referente ao ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direi-
tos (art. 39, VII, CDC).
Nenhum fornecedor pode divulgar informação depreciativa sobre o consu-
midor quando ele se referir ao exercício de direito seu. Por exemplo, não é lícito
ao fornecedor informar seus companheiros de categoria de que o consumidor
sustou o protesto de um título, de que o consumidor gosta de reclamar da qua-
lidade de produtos e serviços, de que o consumidor é membro de uma associa-
ção de consumidores ou de que já representou ao Ministério Público ou propôs
ação (GRINOVER, 2007).
Não sendo possível ao legislador prever todos os tipos de cláusulas violado-
ras dos direitos dos consumidores, o CDC (art. 51, XV) estabeleceu serem nulas
quaisquer cláusulas incompatíveis com o sistema de proteção ao consumidor,
assim entendido o que compreende não só o CDC, mas também os tratados,
convenções internacionais, leis internas, regulamentos administrativos, prin-
cípios gerais de direito, analogia, costumes e a equidade (SILVA, 2008).
Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a
ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça
(art. 42, CDC).
Destaca-se também, o disposto no parágrafo único, do artigo 42, do CDC,
o qual informar que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à
repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acres-
cido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

capítulo 4 • 81
 Ciente dos constantes abusos que se perpetravam nessa área, como ofensa
à dignidade do devedor, exposição a ridículo e utilização de práticas violentas,
por exemplo ameaça e constrangimento, é que o legislador procurou restabe-
lecer o império do direito, ou, no dizer de um doutrinador, “o modo civilizado
de se cobrar”. Colima-se, como o tratamento legislativo da questão, fazer com
que o exercício regular do direito do credor se compreenda dentro dos limites
legais, não os extrapolando para atingir contornos abusivos. Não se procura
obstar o recebimento do crédito, o que era e continua a ser exercício regular de
direito (CC, art. 160, I), mas a utilização de métodos condenáveis e ofensivos à
dignidade humana, que se procura extirpar do meio social (ALMEIDA, 2009).
Cabe ao Magistrado, nesses casos, analisar cada situação em específico, ou
seja, se a forma da cobrança efetuada pelo credor trouxe constrangimento ou
expôs o devedor ao ridículo, sendo que, em caso positivo, cabe a este pleitear
indenização pelos danos morais sofridos, de acordo com o disposto no artigo 6,
inciso VI do Código de Defesa do Consumidor.
Destaca-se, por fim, que o Código de Defesa do Consumidor adotou inte-
gralmente a chamada desconsideração da personalidade jurídica. Segundo
o artigo 28, do CDC, o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito,
excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos
ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver
falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica
provocados por má administração.
O efeito prático da adoção dessa teoria é que, ocorrendo os pressupostos do
art. 28 – abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou
violação dos estatutos ou contrato social, em detrimento do consumidor – o juiz
pode desconsiderar a pessoa jurídica e responsabilizar civilmente o sócio-geren-
te, o administrador, o sócio-majoritário, o acionista controlador etc., alcançan-
do-lhe os respectivos patrimônios, adotando o mesmo procedimento em caso de
falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade de pessoa jurídica
provocados por má administração e até genericamente quando a personalidade
jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados
aos consumidores (art. 28, caput, e parágrafo 5) (ALMEIDA, 2007).
Toda a imposição das responsabilidades aos dirigentes será feita quando a
pessoa jurídica causar danos aos consumidores através de atos iníquos e não
haverá limite ao grau de comprometimento dos capitais sociais das pessoas

82 • capítulo 4
jurídicas. Isso significa que, quando houver dolo ou culpa que acarretem pre-
juízos, desapareceu o sistema das responsabilidades limitadas dos sócios-ge-
rentes e dos sócios controladores, ainda que disso estivessem eles protegidos
pelos instrumentos dos estatutos ou contratos que erigem a “razão social” da
pessoa jurídica (GAMA, 2008).

EM RESUMO
Neste capítulo, analisamos o marketing e a sociedade de consumo. Refletimos sobre o
marketing no contexto sócioempresarial, sobre sua evolução histórica e as regras descritas
no CDC referentes à administração do marketing. Estudamos, por fim, o direito difuso do
marketing como corolário da função social da empresa.

ATIVIDADE
01.  Em que consiste os direitos difusos?

02.  Destaque duas práticas abusivas que são proibidas pelo nosso ordenamento (CDC).

03.  Em que consiste a boa-fé nas relações de consumo?

04.  Quais são os princípios fundamentais da atividade econômica?

05.  Em que consiste a desconsideração da personalidade jurídica?

LEITURA
Livro: Curso de Direito do Consumidor
Autor: Rizzato Nunes
Saraiva, 6.ed., 2011
Essa obra traz todas as normas e os princípios do direito do consumidor. Além disso, apre-
senta um estudo detalhado da Responsabilidade Civil dos fornecedores de produtos e servi-
ços, analisando casos concretos com base nas decisões dos tribunais.

capítulo 4 • 83
 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de Direito do Consumidor. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
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SEMENIK, J. R.; BAMOSSY, G. J. Princípios de marketing: uma perspectiva global. São Paulo: Makron
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URDAN, F. T.; URDAN, A. T. Gestão do composto de marketing. São Paulo: Atlas, 2006.

capítulo 4 • 85
 5
O Marketing e a
Relação Jurídica de
Consumo
Introdução
Neste capítulo, estudaremos a natureza jurídica do marketing e sua relação ju-
rídica primária. Analisaremos a empresa e as relações de consumo, o marketing
empresarial como prática comercial, a atividade do marketing na formação do
contrato de consumo, o marketing na relação jurídica entre dois fornecedores e
a responsabilidade civil dos fornecedores de produtos e serviços de acordo com
o disposto no Código de Defesa do Consumidor.

OBJETIVOS
Por meio do estudo desse capítulo você estará apto a:
•  reconhecer a natureza jurídica do marketing;
•  avaliar a formação do contrato de consumo;
•  reconhecer os aspectos jurídicos do marketing;
•  analisar o marketing na relação jurídica entre dois fornecedores;
•  identificar a responsabilidade civil dos fornecedores de produtos e serviços.

REFLEXÃO
Neste último capítulo, estudaremos a relação jurídica entre o empresário e o consumidor
e as práticas abusivas, consideradas ilegais pelo Código de Defesa do Consumidor. Você
conhece, por exemplo, a responsabilidade de um empresário ao comercializar um produto
defeituoso no mercado? Os direitos do consumidor ao adquirir um produto com defeito?
Vamos aos estudos!

A natureza jurídica do marketing e sua

relação jurídica primária

A natureza jurídica do comercializar está relacionada diretamente à natureza

jurídica da empresa.
O Código Civil, em seu artigo 966, traz o conceito de empresário, dispondo

88 • capítulo 5
que “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econô-
mica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
Segundo o autor Ricardo Negrão (2010, p. 69), pela definição legal, é empre-
sário aquele que exerce:

(1) atividade econômica com vistas à produção ou à circulação de bens ou serviços;

(2) de forma organizada;

(3) profissionalmente.

Do conceito de empresário previsto no Código Civil, podemos também esta-

belecer o conceito de empresa, como sendo a atividade econômica organizada
para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

CONCEITO
Deste conceito, podemos demonstrar uma das principais características do empresário e da
atividade empresarial, qual seja: o seu fim lucrativo. Toda atividade empresarial visa ao lucro.
A principal característica de uma empresa individual ou de uma sociedade empresarial é o
seu fim lucrativo. “Se não visa ao lucro, não é empresa”.

O conceito de sociedade empresária está disposto no artigo 981 do Código

Civil. Segundo este artigo, “celebram contrato de sociedade as pessoas que re-
ciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício
de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados” (BRASIL, 2013).
Desse conceito, podemos atribuir ao conceito de sociedade alguns elemen-
tos essenciais: a) a existência de duas ou mais pessoas; b) reunião de capitais
e trabalho; c) atividade econômica; d) fins comuns; e) partilha dos resultados
(TOMAZETTE, 2012).
É importante destacar que o Código Civil, em seu artigo 982, traz uma dis-
tinção entre sociedade empresária e sociedade simples. Nesse sentido, socie-
dade empresária é aquela que tem por objeto o exercício de atividade própria
de empresário, sujeito à inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis
da respectiva sede; e sociedade simples, por exclusão, são as demais, que não
têm por objeto o exercício de atividade própria de empresário.

capítulo 5 • 89
 ATENÇÃO
A lei prevê, ainda, a sociedade sem fins lucrativos, sem fins econômicos. São as denominadas
associações. “Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para
fins não econômicos”. (CC, art. 53). Portanto, não têm elas finalidade lucrativa. Porém, nada
impede que uma associação, de caráter cultural ou altruísta, mantenha uma atividade econô-
mica apenas para sobreviver (DOWER, 2005).

A empresa inserta na relação jurídica de

consumo

As sociedades empresárias são pessoas jurídicas de direito privado com fins lu-
crativos e que exerçem atividade empresarial.
As sociedades, assim como toda pessoa jurídica, são revestidas de persona-
lidade jurídica, ou seja, possuem aptidão genérica para adquirir direitos e su-
jeitarem-se a obrigações de natureza civil. Portanto, a sociedade é considerada
sujeito de direito.
A personalidade jurídica de uma sociedade empresária tem início com a
inscrição do seu ato constitutivo no Registro Público de Empresas Mercantis
da sua respectiva sede. Nesse sentido, dispõe o artigo 45, do Código Civil, que
“começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscri-
ção do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de
autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas
as alterações por que passa o ato constitutivo” (BRASIL, 2013).
Conforme o ensinamento de Requião (2010), ao adquirir personalidade ju-
rídica, ocorrem diversas consequências úteis, tais como:

•  A sociedade passaa a ser uma entidade autônoma com legitimidade contratual,

responsabilidade patrimonial e legitimidade processual;

90 • capítulo 5
 •  A sociedade possui individualidade, isolando-se da vida particular dos sócios que
a compõem, sendo que os efeitos do exercício de sua atividade não comprometem
direta e pessoalmente o seu quadro social;

•  A sociedade adquire autonomia patrimonial, não confundindo, portanto, com o pa-

trimônio particular de seus sócios; e

•  A constituição da sociedade é flexível, com possibilidade de modificar sua estrutu-

ra jurídica, econômica e administrativa.

Ao adquirir personalidade jurídica, as sociedades empresárias passam tam-

bém a ser responsáveis perante as relações de consumo.

O marketing empresarial qualificado

juridicamente como prática comercial

Ao analisarmos os aspectos jurídicos do marketing empresarial, podemos destacar

as regras descritas no Código de Defesa do Consumidor, referentes à publicidade.
Segundo o artigo 36, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90),
a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imedia-
tamente, a identifique como tal.
O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, deve manter, em
seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos
e científicos que dão sustentação à mensagem (parágrafo único, art. 36, CDC).
O parágrafo único do art. 36, traz o princípio da transparência da funda-
mentação da mensagem publicitária. O fornecedor tem ampla liberdade para
anunciar seus produtos ou serviços. Deve, contudo, fazê-lo sempre com base
em elementos fáticos e científicos: é sua fundamentação. De pouco adiantaria
exigir a fundamentação da mensagem publicitária (cuja carência está incluída
no conceito de publicidade enganosa) sem que se desse acesso aos consumido-
res. É esse dever que vem expresso no texto legal (GRINOVER, 2007).
Segundo o caput do artigo 37, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.

capítulo 5 • 91
8.078/90), é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de cará-
ter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo,
mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da na-
tureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e
quaisquer outros dados sobre produtos e serviços (parágrafo 1, art. 37, do CDC).
Em primeiro lugar, podemos identificar dois tipos básicos de publicidade
enganosa: a por comissão e a por omissão. Na publicidade enganosa por comis-
são, o fornecedor afirma algo capaz de induzir o consumidor em erro, ou seja,
diz algo que não é. Já na publicidade enganosa por omissão, o anunciante deixa
de afirmar algo relevante e que, por isso mesmo, induz o consumidor em erro,
isto é, deixa de dizer algo que é (GRINOVER, 2007).
É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza,
a que incite úteis, tais como à violência, explore o medo ou a superstição, aprovei-
te-se da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores
ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma
prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança (parágrafo 2, art. 37 do CDC).
Conforme ressalta João Batista de Almeida (2009), a publicidade abusiva
não chega a ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada dos padrões da publi-
cidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade deve preservar.
Além disso, deturpa a vontade do consumidor, que pode, inclusive, ser induzi-
do a comportamento prejudicial ou perigoso à sua saúde e segurança.

A atividade do marketing e a formação do

contrato de consumo

Ao analisarmos o marketing nas relações contratuais de consumo, devemos

compreender, em um primeiro momento, as regras e os princípios fundamen-
tais de formação de um contrato.
O contrato pode ser considerado um negócio jurídico bilateral, ou seja, rea-
lizado por duas ou mais pessoas e cujo objeto pode exprimir uma obrigação de
dar, fazer ou não fazer e que altera, cria ou extingue um direito.
Segundo a nossa doutrina, temos alguns princípios, considerados funda-
mentais à formação dos contratos.

92 • capítulo 5
 Apesar de existirem divergências entre autores quanto ao número de princí-
pios, podemos explicar a existência de 7 (sete) princípios considerados funda-
mentais à formação dos contratos, sendo eles:

Princípio da autonomia

Esse princípio, conhecido, também, como autonomia privada ou liberdade ne-

gocial, consiste na faculdade reconhecida aos particulares para a autoregula-
mentação dos seus interesses (VIANA, 2008).
Essa liberdade de contratar pode ser vista sob dois aspectos: a liberdade
de contratar ou não, estabelecendo-se o conteúdo do contrato; ou a liberdade
da escolha da modalidade do contrato. A liberdade contratual permite que as
partes se valham dos modelos contratuais constantes do ordenamento jurídico
(contratos típicos), ou criem uma modalidade de contrato de acordo com suas
necessidades (contratos atípicos) (VENOSA, 2008).

Consensualismo

Para validade de um contrato, há necessidade de um acordo entre os contratan-

tes. As partes devem estar em concordância com todas as cláusulas, antes da
assinatura dele.
O simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar contrato váli-
do, pois a maioria dos negócios jurídicos bilaterais é consensual (DINIZ, 2006).

Relatividade

O contrato envolve somente as partes contratantes, não podendo envolver ter-

ceiros, estranhos ao contrato, salvo exceções previstas em lei.
Nesse sentido, o contrato não produz efeito com relação a terceiros, estra-
nhos ao contrato, a não ser nos casos previstos na lei. Partes contratantes en-
tende-se como o indivíduo que estipulou diretamente o contrato, está ligado ao
negócio jurídico e é destinatário de seus efeitos finais. Como terceiro, podemos
entender um indivíduo que aparece estranho ao pactuado, ao vínculo e aos efei-
tos finais do negócio (MAIORCA, 1981, apud VENOSA, 2008).

capítulo 5 • 93
Obrigatoriedade

Por esse princípio, o contrato deverá ser cumprido, sob pena de execução pa-
trimonial contra o inadimplente, a menos que ambas as partes o rescindirem
voluntariamente ou haja a escusa por caso fortuito ou força maior (CC, art. 393,
parágrafo único), de tal sorte que não se poderá alterar o seu conteúdo, nem
mesmo judicialmente (DINIZ, 2006).

Revisão

Apesar de obrigatório o cumprimento dos contratos, ou seja, uma vez assinado,

o contrato deve ser cumprido, e este, em casos específicos, poderá ser revisto.

Princípio da boa-fé

Segundo esse princípio, na interpretação do contrato é preciso ater--se mais à

intenção do que ao sentido literal da linguagem, e, em prol do interesse social
de segurança das relações jurídicas, as partes deverão agir com lealdade e con-
fiança recíprocas, auxiliando-se mutuamente na formação e na execução do
contrato (DINIZ, 2006).
O artigo 422, do Código Civil, também ressalta o princípio da boa-fé, quando
dispõe que “os contratantes são obrigados a guardar também, tanto na conclu-
são do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”.
E ainda, segundo o artigo 113, “os negócios jurídicos devem ser interpretados
conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.

Princípio da supremacia da ordem pública

Segundo este princípio, acima do contrato, está a ordem pública. Assim, apesar
da liberdade e da autonomia contratual, proíbe-se a estipulação de cláusulas
contrárias à ordem pública, bem como à moral e aos bons costumes.
Destaca-se ainda a existência, em nosso ordenamento jurídico, dos chama-
dos contratos de adesão. Nesta modalidade de contrato, uma das partes impõe
todas as cláusulas sem que a outra possa participar ou discutir.
Esta modalidade de contrato é válida em nosso ordenamento jurídico, po-
rém, tanto o Código Civil como o Código de Defesa do Consumidor trazem nor-

94 • capítulo 5
mas específicas quanto à sua constituição.
Segundo o artigo 53, do Código de Defesa do Consumidor, contrato de ade-
são é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente
ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem
que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
O artigo 54, do mesmo código, define e estabelece regras para estes contratos,
visando à proteção do contratante que não participou da elaboração do contrato.
Atualmente, o Código Civil também traz disposições relativas ao contrato
de adesão, visando proteger a parte mais fraca (o aderente). Exemplo: quando
houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, deve valer
a interpretação mais favorável ao aderente (art. 423) (COTRIM, 2008).

Aspectos jurídicos do primeiro P: produto

Kotler e Armstrong (2003) conceituam novos produtos como sendo produtos origi-
nais as melhorias, as modificações nos produtos e as novas marcas que a empresa
desenvolve por meio de seus próprios esforços de pesquisa e desenvolvimento.
Urdan e Urdan (2006) explicam que há dois pares de alternativas estraté-
gicas: inovação puxada pelo mercado versus pela tecnologia; desenvolvimento
interno (desenvolvimento de novos produtos pelo departamento de pesquisa
e desenvolvimento da empresa) versus aquisição (de uma empresa inteira ou
de uma patente) ou aliança para fabricar o produto de outra empresa. Essas
opções não são excludentes, sendo que, quando combinadas, acabam melho-
rando o desempenho em novos produtos.
Na estratégia de novo produto puxado pelo mercado, a inovação é concebi-
da a partir de necessidades e desejos dos consumidores. Então, antes mesmo
de se iniciar a elaboração de um novo projeto, o setor de desenvolvimento de
novos produtos deve estudar seu portfólio atual e também o da concorrência,
buscando novas tendências do mercado consumidor. Para obterem esses da-
dos, os grupos organizacionais baseiam-se em institutos de pesquisas como
a AC/Nielsen – empresa de pesquisa de mercado que realiza auditorias sobre
a distribuição e venda de produtos, disponibiliza informações sobre diversas
categorias de bens em diferentes regiões do país. Também é necessário buscar
outros tipos de informações sobre dados de vendas, potenciais consumidores
no segmento em que se pretende lançar o produto. Esse tipo de informação

capítulo 5 • 95
pode ser obtido no Painel do Ibope. Todos esses dados ajudarão a identificar
as necessidades e características de consumo demandado (MILAN et al, 2007).
O Código de Defesa do Consumidor traz regras referentes à qualidade dos
produtos e serviços oferecidos no mercado.
Segundo o artigo 12, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90),
o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador
respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos
danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabri-
cação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acon-
dicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua utilização e riscos.
O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitima-
mente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, en-
tre as quais (parágrafo 1, art. 12 do CDC):

I – sua apresentação;

II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III – a época em que foi colocado em circulação.

O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínse-

ca ao produto ou serviço, que causa um dano maior que simplesmente o mau
funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor
pago – já que o produto ou serviço não cumpriram o fim ao qual se destinavam.
O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio
jurídico material e/ou moral do consumidor (NUNES, 2009).
Vale ressaltar que, o produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro
de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (parágrafo 2, art. 12, CDC).
Trata-se da chamada responsabilidade objetiva do empresário, perante o
dano causado ao consumidor.
Consagrada a responsabilidade objetiva do fornecedor, não se perquire a
existência de culpa; sua ocorrência é irrelevante e sua verificação desnecessá-
ria, pois não há interferência na responsabilização. Para a reparação de danos,
no particular, basta a demonstração do evento danoso, do nexo causal e do

96 • capítulo 5
dano ressarcível e sua extensão (ALMEIDA, 2009).
No entanto, nos termos do parágrafo 3, do artigo 12, do CDC, o fabricante, o
construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I – que não colocou o produto no mercado;

II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III – que a culpa é exclusivamente do consumidor ou de terceiro.

O Código de Defesa do Consumidor também dispõe sobre a venda de pro-

dutos viciados. Segundo o artigo 18, do Código de Defesa do Consumidor (Lei
n. 8078/90), “os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não durá-
veis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que
os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes
diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as
indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem
publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o
consumidor exigir a substituição das partes viciadas”.
São considerados vícios as características de qualidade ou quantidade que
tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que
se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma, são consi-
derados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações
constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publici-
tária (NUNES, 2009).
Os vícios, portanto, são aqueles problemas que, por exemplo (NUNES, 2009):

fazem com que o produto não funcione adequadamente, como um liquidificador que
não gire;

fazem com que o produto funcione mal, como a televisão sem som, o automóvel que
“morre” toda hora etc.;

capítulo 5 • 97
 diminuam o valor do produto, como riscos na lataria do automóvel, mancha no terno, etc.;

não estejam de acordo com as informações, como o vidro de mel de 500 ml que só
tem 400 ml; o saco de 5 kg de açúcar que só tem 4,8 kg; o caderno de 200 páginas
que só tem 180 etc.;

constem de serviços que apresentem características com funcionamento insuficien-

te ou inadequado, como o serviço de desentupimento que no dia seguinte faz com
que o banheiro alague; o carpete que descola rapidamente; a parede malpintada; o
extravio de bagagem no transporte aéreo etc.

Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o con-
sumidor exigir, alternativamente e à sua escolha (parágrafo 1, art. 18, do CDC):

I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condi-

ções de uso;

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo

de eventuais perdas e danos;

III – o abatimento proporcional do preço.

ATENÇÃO
Poderão as partes, também, convencionar a redução ou ampliação do prazo de 30 dias para
saneamento do defeito, não podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e
oitenta) dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em
separado, por meio de manifestação expressa do consumidor (parágrafo 2, do artigo 18, do
CDC). Trata-se da chamada garantia contratual.

É bom frisar que o Código concedeu ao fornecedor de bens o direito de pro-

ceder ao saneamento de vícios capazes de afetar a qualidade do produto, no

98 • capítulo 5
prazo de 30 dias, contados da sua aquisição. Esse prazo legal de garantia de sa-
neamento, no entanto, somente deve ser observado em se tratando de produtos
industrializados agregados, vale dizer, que permitam a dissociação de seus com-
ponentes, como é o caso dos eletrodomésticos, veículos de transporte, computa-
dores, armários de cozinha, copa ou dormitório. Se os mesmos vícios afetarem
os produtos industrializados essenciais, que não permitem dissociação de seus
elementos, como, por exemplo, vestimentas, calçados, alimentos, medicamen-
tos, bebidas de todo gênero, não se oferece a oportunidade de saneamento, e o
consumidor pode imediatizar a tutela reparatória (GRINOVER, 2007).
Porém, esta previsão da garantia contratual não impede que o consumidor,
ao cabo de 30 dias legalmente previstos para reparação do vício, acione as alter-
nativas previstas no parágrafo 1, do art. 18, pleiteando a substituição do produ-
to, a restituição da quantia paga ou o abatimento do preço (GRINOVER, 2007).
Vale ressaltar ainda que, tendo o consumidor optado pela substituição do
produto por outro da mesma espécie, e não sendo possível a substituição do
bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diver-
sos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço,
sem prejuízo das demais opções do consumidor, previstas nos incisos II e III,
do artigo 18, do CDC (parágrafo 4, art. 18, do CDC).
No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o
consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente o
seu produtor (parágrafo 6, art. 18, do CDC).
Nesse sentido, são impróprios ao uso e consumo (parágrafo 6, do art.
18 ,do CDC):

I – os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrom-

pidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desa-
cordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

III – os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que
se destinam.

capítulo 5 • 99
Aspectos jurídicos do segundo P: preço
O preço está por toda parte e pode ser expresso por diferentes termos, depen-
dendo da situação, como, por exemplo, o pagamento do aluguel pelo seu apar-
tamento, honorários para seu advogado, médico ou dentista, passagem para
andar de ônibus, mensalidades para escola, taxas para entrar no clube, juros
pelo dinheiro que toma emprestado do banco, salário para funcionários, e as-
sim por diante.
Na verdade, tudo isso são preços de produtos, mas que, por serem diferen-
tes, possuem nomenclaturas específicas e diferentes também.
Almeida (2008) nos mostra que a ideia de se estabelecer o preço é relati-
vamente recente. Ao longo da história, o preço costumava ser determinado
no momento da venda, por meio de negociação entre comprador e vendedor.
Como em um mercado árabe, a cada negociação um preço diferente era acor-
dado, resultado de um conjunto diverso de fatores do momento. É um processo
muito diferente do que hoje encontramos, por exemplo, em um supermercado,
onde o preço é fixo e não negociável.
Preço é a soma de todos os valores que os consumidores trocam pelos bene-
fícios de obter ou utilizar um produto ou serviço (KOTLER, ARMSTRONG, 2003).
O preço é um dos mais importantes elementos do composto de marketing, já
que é o único que representa receita para a empresa, enquanto produto, promo-
ção e ponto de venda envolvem apenas despesas. Também é importante porque
pode ser modificado com mais rapidez que os demais, tais como uma alteração de
produto, mudança de posicionamento ou nova estrutura de canais de distribuição.
O Código de Defesa do Consumidor também traz regras referentes ao preço
dos produtos no mercado.
É vedada, por exemplo, ao fornecedor de produtos ou serviços a elevação
sem justa causa do preço de produtos ou serviços (art. 39, X, CDC).
A regra, então, é que os aumentos de preço devem sempre estar alicerça-
dos em justa causa, vale dizer, não podem ser arbitrários, leoninos ou abusivos.
Em princípio, numa economia estabilizada, elevação superior aos índices de
inflação cria uma presunção – relativa, é verdade – de carência de justa causa
(GRINOVER, 2007).
E ainda, no caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao re-
gime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão res-
peitar os limites oficiais sob pena de não o fazendo responderem pela restitui-

100 • capítulo 5
ção da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o
consumidor exigir, à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de
outras sanções cabíveis (art. 41 do CDC).
Também é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços aplicar fórmula ou
índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.
É comum no mercado a modificação unilateral dos índices ou fórmulas
de reajuste nos negócios entre consumidores e fornecedores (contratos imo-
biliários, de educação e planos de saúde, por exemplo). O dispositivo veda tal
comportamento, criando um ilícito de consumo, que pode ser atacado civil ou
administrativamente (GRINOVER, 2007).

Aspectos jurídicos do terceiro P: promoção

Com a proliferação dos novos tipos de mídia, a gradativa sofisticação dos con-
sumidores e da globalização, vem se consolidando uma tendência no meio pu-
blicitário: a comunicação integrada de marketing (CIM).
Definindo, CIM é o desenvolvimento da comunicação estratégica organiza-
cional do mercado, promovendo, posicionando e divulgando produtos, servi-
ços, marcas, benefícios e soluções. Para isso, é necessário ter como base um
sistema gerencial integrado, utilizando como ferramenta o composto de comu-
nicação: propaganda, publicidade, assessoria de imprensa, promoção de ven-
das, patrocínios, venda pessoal, internet, marketing direto, eventos culturais e
relações públicas (SANTIAGO, 2008; KOTLER, 2000).
Os objetivos das ações integradas de comunicação são (ALMEIDA, 2008):

•  Fixar o produto na mente do consumidor;

•  Criar uma imagem única e consistente sobre o produto;

•  Construir uma imagem de marca diferenciada e sustentável na mente do consumidor;

capítulo 5 • 101
 •  Oferecer informações e incentivos para o consumidor adquirir o produto ou
serviço da empresa;

•  Gerar atitude favorável dos diversos segmentos de público que interagem com
a empresa.

Conforme já descrito anteriormente, o Código de Defesa do Consumidor

proíbe qualquer publicidade enganosa ou abusiva, métodos comerciais coerci-
tivos ou desleais, bem como práticas e cláusulas abusivas ou impostas no forne-
cimento de produtos ou serviços (art. 6, IV, CDC).
O CDC também proíbe a chamada venda casada. Assim, dispõe o artigo 39,
inciso I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.78/90), que é vedado ao
fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas, condicio-
nar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto
ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos.
Objetiva-se preservar o direito básico da livre escolha do consumidor, pois,
se tem ele interesse na aquisição de determinado produto ou serviço, não pode
ser obrigado, para lograr tal intento, a adquirir o que não lhe interessa, mas lhe
é condicionalmente impingido (ALMEIDA, 2009).
É preciso, no entanto, entender que a operação casada pressupõe a exis-
tência de produtos e serviços que são usualmente vendidos separadamente. O
lojista não é obrigado a vender apenas a calça do terno. Da mesma maneira, o
chamado “pacote” de viagem oferecido por operadoras e agências de viagem
não está proibido. Nem fazer ofertas do tipo “compre este e ganhe aquele”. O
que não pode o fornecedor fazer é impor a aquisição conjunta, ainda que o pre-
ço global seja mais barato que a aquisição individual, o que é comum nos “pa-
cotes” de viagem. Assim, se o consumidor quiser adquirir apenas um dos itens,
poderá fazê-lo pelo preço normal (NUNES, 2009).
Também é proibido ao fornecedor estabelecer limites quantitativos à venda
de produtos, sem justa causa. Cabe ao fornecedor, nesse sentido, demonstrar o
justo motivo a ensejar a limitação quantitativa, sendo que isso poderá ocorrer,
por exemplo, em casos de estoques limitados, ou mesmo diante da escassez de
determinado produto no mercado.
Destaca-se ainda a proibição de entrega de produtos ou serviços sem solici-
tação prévia. Segundo o artigo 39, inciso III, do Código de Defesa do Consumi-

102 • capítulo 5
dor (Lei n. 8.078/90), é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços enviar ou
entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer
qualquer sérviço.
O fornecimento não solicitado é uma prática corriqueira – e abusiva – do mer-
cado. Uma vez que, não obstante a proibição, o produto ou serviço seja fornecido,
aplica-se o disposto no parágrafo único do dispositivo: o consumidor recebe o
fornecimento como mera amostra grátis, não cabendo qualquer pagamento ou
ressarcimento ao fornecedor, nem mesmo os decorrentes de transporte. É ato
cujo risco corre inteiramente por conta do fornecedor (GRINOVER, 2007).
Por fim, é importante ressaltar que a lei n. 5.768/71 traz regras referentes à
distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a
título de propaganda, sendo que qualquer prática empresarial nesse sentido
também deve respeitas as regras previstas no CDC.
Com relação à lei n. 5.768/71, é importante destacar o disposto em seu arti-
go 1, o qual determina que a distribuição gratuita de prêmios a título de propa-
ganda quando efetuada mediante sorteio, vale-brinde, concurso ou operação
assemelhada, dependerá de prévia autorização do Ministério da Fazenda.
Além disso, a autorização somente poderá ser concedida a pessoas jurídi-
cas que exerçam atividade comercial, industrial ou de compra e venda de bens
imóveis comprovadamente quites com os impostos federais, estaduais e muni-
cipais, bem como com as contribuições da Previdência Social (art. 1, parágrafo
1, lei n. 5.768/71).
Destaca-se que nenhuma pessoa física ou jurídica poderá distribuir ou pro-
meter distribuir prêmios mediante sorteios, vale-brinde, concursos ou opera-
ções assemelhadas, fora dos casos previstos na lei n. 5.768/71, exceto quando
tais operações tiverem origem em sorteios organizados por instituições dedica-
das exclusivamente a atividades filantrópicas, com o objetivo de obter recursos
adicionais, necessários à manutenção ou custeio de obra social a que se dedi-
cam (art. 4, lei n. 5.768/71).

Aspectos jurídicos após a venda

Com relação à postura da empresa após a venda, cumpre destacar que o Código
de Defesa do Consumidor traz regras referentes à garantia dos produtos.
A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante

capítulo 5 • 103
termo escrito (art. 50, CDC). O termo de garantia ou equivalente deve ser pa-
dronizado e esclarecer, de maneira adequada, em que consiste a mesma ga-
rantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os
ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preen-
chido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de
instrução, de instalação e uso de produto em linguagem didática, com ilustra-
ções (parágrafo único, art. 50, CDC).
Os prazos das garantias legal e contratual começam a correr, simultaneamen-
te, com a aquisição do produto ou serviço no mercado de consumo, pois, como
a própria lei diz, uma é complementar à outra – e não suplementar, como já en-
tendeu a Terceira Câmara do extinto – TACivSP (RT 761/269). Porém, se o vício for
oculto, conforme regra da garantia legal o prazo decadencial iniciar-se-á somente
com a verificação do defeito (art. 26, parágrafo 3, do CDC) (SILVA, 2008).

O marketing na relação jurídica entre dois

fornecedores

O Código de Defesa do Consumidor não traz regras referentes à relação jurídica

entre dois fornecedores de produtos ou serviços. Havendo conflito entre eles,
devem-se aplicar as regras descritas no Código Civil.
Destaca-se que, o Código Civil dispõe sobre os chamados vícios redibitó-
rios. Segundo o artigo 441, do Código Civil, a coisa recebida em virtude de con-
trato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem
imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.
Nesse caso, se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o
que recebeu com perdas e danos, sendo que, se o não conhecia, tão somente
restituirá o valor recebido, somado às despesas do contrato (art. 443, CC). Em
vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato, pode o adquirente reclamar abati-
mento no preço (art. 442, CC).
É importante ressaltar que o vício ou defeito deve existir no momento da cele-
bração do contrato. Problemas futuros não são considerados vícios redibitórios.
Porém, a responsabilidade também será do alienante se o vício não existir no mo-
mento da celebração do contrato, mas, se deflagrar em momento posterior a ele.
Nesse sentido, o artigo 444, do Código Civil, dispõe que “a responsabilidade

104 • capítulo 5
do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se pere-
cer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição”.
Com relação à publicidade comparativa, ela não foi vetada pelo nosso ordena-
mento jurídico, porém ela deve ser utilizada sem esbarrar nos limites impostos pelo
Código de Defesa do Consumidor, no que tange à publicidade enganosa e abusiva.
Nessa técnica, o anunciante mostra seu produto ou serviço na relação com o
de seu concorrente. Para apresentá-lo, o anunciante tem de cumprir as seguin-
tes regras (NUNES, 2009):

a.  o fim da comparação deve ser o esclarecimento e/ou a defesa do consumidor;

b.  a comparação deve ser feita de forma objetiva, evitando o uso de alusões de
caráter subjetivo, e deve ser passível de ser comprovada;

c.  os modelos a serem comparados devem ter a mesma idade, tendo sido produzi-
dos no mesmo ano. A comparação entre modelos de épocas diferentes só é possível
se pretender demonstrar evolução, que deve ficar claramente caracterizada;

d.  não pode estabelecer confusão entre produtos, serviços e marcas do produto,
serviço ou marca concorrente;

e.  não pode utilizar injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;

f.  em se tratando de comparação entre produto ou serviço cujo preço seja de desi-
gual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada.

CURIOSIDADE
Segundo o artigo 60, do CDC, a imposição de contrapropaganda será cominada quando
o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, sendo que a contra-
propaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e,
preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o
malefício da publicidade enganosa ou abusiva (§ 1).

capítulo 5 • 105
A responsabilidade civil
Conforme já descrito anteriormente, o fornecedor de produtos ou serviços res-
ponde de forma objetiva (independentemente de dolo ou culpa) pelos danos
causados ao consumidor.

Análise da responsabilidade civil dos

meios de comunicação e das agências de
publicidade
A publicidade enganosa sujeita o fornecedor ao cumprimento forçado da obri-
gação, nos termos da publicidade; ao oferecimento de outro produto ou serviço
equivalente; ou à rescisão do contrato, com a devolução da quantia paga e o pa-
gamento de uma indenização por perdas e danos (art. 35, do CDC). Isso ocorre
por causa do princípio da vinculação publicitária (SILVA, 2008).

COMENTÁRIO
É evidente a dificuldade que teria o consumidor de provar o desvio da publicidade e provar
tecnicamente ser enganosa ou abusiva, embora possa indicar elementos para tal. Por isso
mesmo, o legislador consignou a regra de que o ônus da prova da veracidade e correção da
informação ou comunicação publicitária incumbe a quem as patrocina, ou seja, ao fornecedor
interessado na sua veiculação (ALMEIDA, 2009).

Vale ressaltar que, para a caracterização da publicidade enganosa ou abusiva,

basta a veiculação dela, não havendo necessidade da efetiva comprovação do abu-
so ou engano real de um consumidor. O fornecedor, como também o anunciante,
será responsabilizados, pelo simples fato de veicular ou criar uma publicidade en-
ganosa ou abusiva. Por isso, muitas vezes, deparamo-nos com as chamadas contra-
propagandas nos canais publicitários, ou seja, uma propaganda de um anuncian-
te, anulando os efeitos de sua própria propaganda, realizada anteriormente.
A contrapropaganda passou a ser um dever imanente a quem divulgou o
produto ou o serviço de forma enganosa ou abusiva ou que, de outra forma, dei-
xou de alertar acerca dos riscos que podem advir aos consumidores. A contra-

106 • capítulo 5
propaganda deve ser veiculada da mesma forma e com a mesma força de como
foi difundido o produto (art. 60) (GAMA, 2008).
Não obstante, as publicidades abusiva e enganosa geram ao fornecedor e,
excepcionalmente, ao publicitário e ao meio de comunicação (art. 7, parágrafo
único, e art. 25, parágrafo 1, ambos do CDC) a obrigação solidária de reparar os
danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, em conformida-
de com o princípio da plena reparação dos danos (art. 6, VI) e o direito básico
de proteção contra esse tipo de publicidade (art. 6, IV, 1ª parte) (SILVA, 2008).
Com relação ao ônus da prova quanto à veracidade e à correção da infor-
mação ou comunicação publicitária, o mesmo, cabe a quem as patrocina, nos
termos do artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor.

Responsabilidade civil das celebridades

Destaca-se, por fim, a responsabilidade das celebridades quando da veiculação
de uma propaganda enganosa ou abusiva.
A doutrina atual, bem como os nossos tribunais, vem decidindo que o forne-
cedor, assim como o anunciante, será responsabilizados solidariamente pela
veiculação de uma propaganda enganosa ou abusiva, como também pela oferta
de produtos ou serviços no mercado.

EM RESUMO
Neste capítulo, estudamos o marketing empresarial e suas regras jurídicas previstas no CDC.
Analisamos a atividade do marketing na formação do contrato de consumo, o marketing na
relação jurídica entre dois fornecedores e a responsabilidade civil dos fornecedores de pro-
dutos e serviços de acordo com o disposto no Código de Defesa do Consumidor.

ATIVIDADE
01.  Em que consiste a chamada venda casada?

02.  Quais são os princípios fundamentais de formação dos contratos?

capítulo 5 • 107
03.  O CDC é aplicável à relação jurídica entre dois fornecedores? Fundamente.

04.  Quais são as regras previstas no Código de Defesa do Consumidor referentes ao preço
dos produtos no mercado.

05.  Descreva as regras previstas no CDC referentes à garantia contratual de produtos ofe-
recidos no mercado.

LEITURA
Livro: Manual de Direito do Consumidor
Autor: João Batista de Almeida
Saraiva, 5. ed. 2011
Este manual traz, de forma completa, todas as normas de defesa do consumidor, de maneira
prática, didática e de fácil compreensão. A obra inicia-se com um estudo histórico do surgi-
mento e evolução das leis de proteção ao consumidor, no Brasil e no mundo, para, logo em
seguida, nos demais capítulos, explicar e comentar todas as normas de proteção do consu-
midor previstas na lei n. 8.078/90.

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Almeida, UNIRG, 2008. Disponível no site: <http://www.ricardoalmeida.adm.br/index.php>.
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capítulo 5 • 109
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