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ADMINISTRATIVO I
PROFESSORA PAMÔRA MARIZ SILVA
DE FIGUEIREDO CORDEIRO
PONTO 03 - ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
Aparelhamento do Estado
Sobre o mesmo tema há ainda outra DISTINÇÃO trazida pela doutrina e que tem
como fundamento a idéia de que administrar compreende PLANEJAR E
EXECUTAR
GOVERNO # ADMINISTRAÇÃO
Ainda que o poder estatal seja uno, indivisível e indelegável, ele desdobra-se em
três funções: a legislativa, a executiva e a jurisdicional.
4
DELEGAR – “as competências recebidas são atribuídas a outrem, geralmente um
subordinado, com o objetivo de assegurar mais rapidez e eficiência às decisões” – GASPARINI,
Diógenes, Direito Administrativo, 8ª ed., Editora Saraiva, pág. 51, São Paulo, 2003.
5
AVOCAR – o agente chama para si “funções atribuídas a outrem que lhe é subordinado”. Ob.
cit. Pág. 51
6
ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado, 17ª ed., Editora
Método, pág. 23, São Paulo, 2009.
7
Gasparini, Diógenes, Direito Administrativo, 8ª ed., Editora Saraiva, pág. 44, São Paulo, 2003.
- DESCONCENTRAÇÃO –
De acordo com a clássica definição de Hely Lopes Meirelles 8: é a repartição de
funções entre vários órgãos (despersonalizados) de uma mesma Administração,
sem quebra de hierarquia.
- DESCENTRALIZAÇÃO –
**MSZP ressalta que esse assunto pode ser analisado tanto do ponto de vista
político, quanto administrativo.
O primeiro caso ocorre quanto o ente descentralizado exerce atribuições próprias
que não decorrem do ente central. Ex: Estados-membro da Federação e
Municípios. Cada um deles detém competência legislativa própria que não decorre
da União nem a ela se subordina, mas encontra seu fundamento na própria CF.
De outro lado, as atividades jurídicas que exercem não constituem delegação ou
concessão do governo central, pois delas são titulares de maneira originária.
**Significa o poder de editar as próprias leis, sem subordinação ao outras normas
que não as da CF só há autonomia quando há descentralização política.
8
Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo:Malheiros, 2009,p.752.
DESCONCENTRAÇÃO DESCENTRALIZAÇÃO
- distribuição dentro da mesma - deslocamento para uma nova pessoa
pessoa jurídica (pode ser física ou jurídica)
9
- ob. cit. 16ª edição, Malheiros, 1990, p.331.
III. CONCLUSÃO
TEORIA DO ÓRGÃO
10
- Apontamentos sobre Agentes e Órgãos Públicos, 1ª edição, 3ª tiragem, p. 69, RT, 1981.
ii
- o principio da indisponibilidade do interesse público, trata por sua vez das restriçoes que imperam sobre a atuação da administração, pois não existe a rigor a
idéia de “vontade autônoma” da administração, mas sim vontade da lei. portanto, a administração somente pode atuar quando houver lei que autorize ou determine
sua atuação.
5- ADMINISTRAÇÃO INDIRETA –
5.1 - AUTARQUIAS
PONTOS RELEVANTES:
** Como são pessoas jurídicas de direito público, as autarquias, em suas relações jurídicas
com terceiros, recebem tratamento equivalente ao das pessoas jurídicas da Administração
Direta
** Quanto as atividades, possuem prerrogativas genéricas, poderes e sujeições que vinculam
o Estado.
**Assim como as demais pessoas do regime público, estão obrigadas ao procedimento
licitatório nos termos da Lei 8.666/93 e da Lei 10.520/02, só não tendo que realizá-lo quando
a própria norma expressamente o liberar, como ocorre com as hipóteses de dispensa e
inexigibilidade previstas na Lei.
** No mesmo sentido os contratos firmados por essas pessoas jurídicas, que também seguem
o regime administrativo (leis específicas) e gozam de prerrogativas não extensivas ao
contratado, como por exemplo: a possibilidade de modificar ou rescindir unilateralmente o
contrato.
Privilégios processuais – a autarquia, diante das finalidades por ela desenvolvida e a
especialidade de seu regime jurídico público que lhe garante algumas prerrogativas, goza de
tratamento de fazenda pública, tendo os privilégios processuais próprios das pessoas jurídicas
de direito público.
Art. 183 do CPC – prazo dobro para manifestações processuais.
Imunidade Tributária A CF/88 em seu art. 150, §2°, veda a instituição de impostos
sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculados às suas
finalidades essenciais ou às que dela decorram.
A garantia constitucional afasta a cobrança de impostos, não impedindo a cobrança dos
demais tributos, como as taxas e as contribuições.
**AUTARQUIAS PROFISSIONAIS Os conselhos de classe são considerados entidades
autárquicas federais.
No entanto, a Ordem dos Advogados do Brasil encontra-se em situação especial, pois foi
excluída pelo STF da Administração Indireta e elegendo a mesma a uma categoria impar do
elenco das personalidades jurídicas existentes (serviço público independente) no direito
brasileiro, não se confundindo com as autarquias especiais e os demais conselhos de classe
Ver ADIN 3026
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO
PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES
INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS
ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE.
CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E
INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA.
** AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL.
Inicialmente era expressão usada para rotular aquelas pessoas jurídicas que desfrutavam de
um teor de independência administrativa em relação aos poderes controladores exercidos
pelos órgãos da Adm. Direta como, por exemplo, a liberdade de pensamento e orientação
pedagógica, a escolha de dirigentes com mandatos a prazo certo, além de outras.
Com a reforma administrativo no Brasil, a partir de 1995, surgiram as autarquias
qualificadas como de regime especial, denominadas agências reguladoras.
– AGÊNCIAS –
A figura das agências reguladoras surgiu no Brasil em decorrência da orientação política e
econômica implantada no pais no início da década de 90, política esta que transfere a
execução de serviços públicos para particulares e reserva para a administração pública a
regulamentação, controle e fiscalização da prestação destes serviços.(desestatização)
As agências reguladoras são, portanto, autarquias de regime especial – privilégios que a lei
lhe outorga - criadas por lei, para promover com eficiência o controle, regulamentação e
fiscalização da prestação dos serviços públicos.
Admite-se a criação dessas agências também na ordem estadual e municipal. Inúmeras foram
criadas no Brasil, respeitando-se sempre a distribuição de competências para a prestação de
serviços públicos.
EXEMPLOS: ANATEL – agência nacional de telecomunicações -, ANEEL – Agência
Nacional de Energia Elétrica
Regime especial não há previsão legal estipulando exatamente a amplitude do regime
dessas pessoas jurídicas, o que há realmente é uma construção doutrinária que indica maior
estabilidade e independência em relação ao ente que as criou.
Especialidades seus dirigentes são nomeados pelo Presidente da Republica, mas, ao
contrário das demais autarquias, essa nomeação depende de prévia aprovação pelo Senado
Federal conforme previsão dos arts. 84, XIV, e 52, III, “f”, ambos da CF, combinados com o
art. 5° da Lei 9.986/00, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das agências
reguladoras investidura especial
Os dirigentes tem a garantia de mandato a prazo certo, exercendo-o em mandatos fixos,
sendo os prazos fixados na norma de criação de cada agência (arts. 5° e 6° da Lei 9.986/00)
Os conselheiros e os diretores só perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação
judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar, conforme o art. 9°
da mesma lei.
Terminado o mandato o ex-dirigente ficará impedido por um período de quatro meses,
contados do termino do mandato, para o exercício de atividade ou de prestar qualquer serviço
no setor regulado pela respectiva agência - quarentena
5.2 -FUNDAÇÕES
VISÃO ATUAL
a) podem ser criadas com personalidade jurídica de Direito Público e serão: FUNDAÇÕES
PÚBLICAS criadas por lei (CF, Art. 37, XIX), que lhes confere a personalidade pública,
define o patrimônio e a finalidade. Nesse caso o Poder Executivo define, por Decreto, a
forma de estruturação e gestão; autarquia fundacional a lei cria essa pessoa jurídica
b) podem, também, ser criadas com personalidade de Direito Privado e serão FUNDAÇÕES
DE DIREITO PRIVADO CRIADAS PELO PODER PÚBLICO. Criação autorizada por lei -
que estabelece o patrimônio e a finalidade - e constituída por escritura pública (CC, Art.
62/69) onde será especificada forma de organização autarquia governamental a lei
autoriza a criação dessa pessoa jurídica
CONCEITUAÇÃO
FINS
- Também não estão sujeitas a fiscalização do Ministério Público, vez que estão sujeitas
a um controle teoricamente mais rigoroso, via supervisão ministerial do Tribunal de
Contas, além de outras formas de controle comuns à Administração Pública.
- Quanto a receita – podem receber dotação orçamentária
- Seus bens são penhoráveis no entanto, podem ter regime especial – desde que
indispensáveis à prestação de serviços públicos.
Imunidade Tributária – art. 150, VI, a, § 2º
- Neste caso são impenhoráveis em face do princípio da continuidade do serviço público
e da prevalência do interesse público sobre o interesse privado. Ex: bens públicos de uso
especial, Ana Paula Rodrigues Silvano, o prédio em que se situa uma Fundação Pública
prestadora de serviços públicos, tais como educação e pesquisa.
- Não tem privilégios processuais e podem se submeter à regra do art. 37, §6°, da CF.
desde que sejam prestadoras de serviços públicos, respondendo objetivamente pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
- Também estão sujeitas as regras gerais sobre licitações e contratos nos termos do art.
37, inc. XXI
- Possuem patrimônio próprio e tem seu funcionamento custeado por recursos da
entidade matriz a que se vinculam (União, Estados, Municípios ou DF) ou oriundos de
outras fontes.
- São criadas sem fins lucrativos, ou seja, sua atuação não há de visar a obtenção de
lucros, e caso venha a obter lucro em virtude da gestão adotada tais recursos devem ser
revestidos ao atendimento dos fins da entidade, em geral, repita-se, sociais, culturais,
educacionais, científicos.
AGÊNCIAS EXECUTIVAS
As agências executivas foram legalmente definidas por intermédio dos artigos 51 e 52 da
Lei 9.649/98 que dispõe:
Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os
seguintes requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.
§ 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República.
§ 2º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas,
visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros
para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.
Art. 52. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e
medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho,
o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva.
são autarquias ou fundações públicas que, por iniciativa da Administração Direta, recebem o
status de Agência, desde que preenchidas algumas condições, visando UMA MAIOR EFICIÊNCIA
E REDUÇÃO DE CUSTOS.
Da mesma forma, dispõe sobre a qualificação (enquadramento) das autarquias e
Não se trata de entidade instituída com a denominação de agência executiva, mas sim de uma
entidade pré-existente que,uma vez preenchidos os requisitos legais, recebe a qualificação de
agência executiva, ou seja, a expressão designa um enquadramento em uma nova situação, em
um novo regime jurídico padrão especial, um “título jurídico”
Não se confundem com as AGÊNCIAS REGULADORAS, porque estas tem como FUNÇÃO
PRECÍPUA EXERCER CONTROLE SOBRE OS PARTICULARES, o que não é o caso das
agências executivas, que se DESTINAM A EXERCER ATIVIDADE ESTATAL, com melhor
desenvoltura e operacionalidade, não tendo nada de inovador neste fato.
CONTINUAM EXERCENDO OS OBJETIVOS NORMAIS DAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES.
MEDIDA QUE VISA MELHORAR A EFICIÊNCIA DAS ENTIDADES AUTÁRQUICAS E
FUNDACIONAIS
PARA MELHORAR ESSA EFICIÊNCIA DAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES ESTAS
DEVERÃO FAZER UMA AVALIAÇÃO DO SEU MODELO DE GESTÃO COM BASE NOS
CRITÉRIOS DE EXCELÊNCIA DO PRÊMIO NACIONAL DE QUALIDADE, DE FORMA A TEREM
SUBSÍDIOS PARA ELABORAR UM PLANO DE REESTRUTURAÇÃO E DE
DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL.
6 - ESTATAIS
** São as chamadas estatais – No Brasil recebem esse nome genérico as empresas
administradas e controladas direta ou indiretamente pelo poder público.
** As estatais foram sendo criadas com mais relevância nas décadas de 60 e 70, como forma de
participação direta do Estado na atividade econômica.
** Finalidade – lhes “conferir a mesma agilidade, eficiência e produtividade das empresas do setor
privado e sobretudo para impedir concorrência desleal, foram criadas à imagem e semelhança
destas, principalmente pela atribuição de personalidade jurídica de direito privado, do que
decorreria a incidência precípua do direito privado sobre sua atuação”.
- Não utilizam prerrogativas públicas, vez que regem-se pelo direito privado, mas se submetem à
sujeição as restrições impostas pela Administração (a presença do poder estatal impede a
equiparação total).
- Foram criadas também estatais destinadas a prestar serviços públicos.
_ Neste caso, em razão do tipo de atividade que desenvolvem, não poderiam ser regidas somente
pelo direito privado, regendo-se em grande parte por normas de direito público. .
- Odete Medauar menciona que “A presença do poder público acarreta a incidência de normas de
direito público, em especial daquelas que impõe sujeições. A própria Constituição estende as
estatais, sem distinguir se realizam atividade econômica ou prestam serviço público, normas
destinadas aos entes ou órgãos públicos. Por exemplo: o art. 37 e incisos – para as que integram
a Administração Indireta, art. 71, II e III – incidência da fiscalização dos Tribunais de Contas.
Encontram-se, portanto, as estatais em regime semipúblico ou misto”
- Em geral, as estatais atuam nos seguintes campos: petróleo, bancos, caixas econômicas,
energia elétrica, ferrovias, habitação popular, água, gás, transportes urbanos e metropolitanos,
processamento de dados.
Assim, a expressão estatal serve para identificar e designar “todas as sociedades, civis ou
empresariais, de que o Estado tenha o controle acionário, abrangendo a empresa pública e a
sociedade de economia mista”
** inclui-se neste rol também aquelas empresas que a Constituição faz referência em vários
dispositivos como categorias a parte (art.s 37, XVII, 71, II, 165, §5°, II, 173, §1°
EMPRESAS PÚBLICAS –
DECRETO-LEI 200/67
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com
patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade
econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência
administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada
pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)
► Lei 13.303/16
► Art. 3o Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é
integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos
Municípios.
► Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade
da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da
empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem
como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios.
► Lei 13.303/16
► Art. 4o Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica
de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima,
cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao
Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.
► § 1o A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as
responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro
de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o
interesse público que justificou sua criação.
Conceito – Fernanda Marinela – é a pessoa jurídica cuja criação é autorizada por lei (art. 37, XIX).
É um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade jurídica de direito privado, mas
submetida a certas regras especiais decorrentes de sua finalidade pública, constituída sob a
forma de sociedade anônima, cujas ações, com direito a voto, pertencem, em sua maioria, ao
ente político ou à entidade de sua Administração Indireta, admitindo-se que seu remanescente
acionário seja de propriedade particular. As suas finalidades também são prestar serviços
públicos ou explorar atividades econômicas.
Ex: Banco do Brasil, a Petrobrás, a maioria dos bancos estaduais e o Instituto de Resseguros do
Brasil, Banco Nordeste do Brasil (BNB), Centrais Elétricas Brasileiras (ELETROBRÁS); Banco da
Amazônia (BASA); Telecomunicações Brasileiras (TELEBRÁS)
1) Criação e extinção por lei (DL 200/67, 5º, II e III; 37, XIX)
2) Personalidade Jurídica de Direito Privado
3) Sujeição aos controles estatais
4) Regime parcial de Direito Público
5) Capital público ou misto
6) Vinculação aos fins definidos na lei instituidora
7) Desempenho de atividade econômica
8) Obediência ao Princípio das Licitações
9) não estão sujeitas ao regime falimentar nos termos do art. 2° da Lei 11.101/05
9) Bens penhoráveis, exceto se a empresa for prestadora de serviços públicos e o bem estiver
diretamente ligado a eles.
FINALIDADES –
- PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
- EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONOMICA
- REGIME JURÍDICO
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações
civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
** Tanto uma quanto a outra, apesar de terem personalidade jurídica de direito privado, o seu
regime não é verdadeiramente privado – A doutrina o denomina de misto ou hibrido.
** Para as prestadoras de serviços públicos o seu regime muito se aproxima do direito publico,
até mesmo porque são inafastáveis do conceito de serviços públicos
TRAÇOS DISTINTIVOS
1- A Forma de organização
2- a composição do Capital
1 - De acordo com o art. 5 do Decreto 200/67 a sociedade de economia mista deve estar
estruturada sob a forma de SOCIEDADE ANÔNIMA (LEI 6.404/76 – LEI DAS SOCIEDADE
ANONIMAS), enquanto a empresa pública, pode estar estrutura sob qualquer das formas
admitidas em direito.
2- Com relação a composição do capital, a sociedade de economia mista é constituída por capital
público e privado, enquanto que a empresa pública, por capital público.
No caso das sociedades de economia mista, onde o capital é misto, exige-se a participação
majoritária do Poder Público que poderá ser Administração Direta ou Indireta.
No caso das empresas públicas, o capital é exclusivamente público, não se exigindo que seja de
um único ente, podendo ser de mais de uma pessoa jurídica da Administração direta (União ou
Estados, por exemplo) ou da Direta com a Indireta, desde que seja todo público.
3 – As ações em que a empresa pública federal seja autora, ré, assistente ou oponente, serão
julgadas pela Justiça Federal (art. 109, I, da CF/88).
- Se for sociedade de economia mista, a competência é da Justiça Estadual, ainda que se trate
de empresa federal, conforme Súmula 556 do STF ( É COMPETENTE A JUSTIÇA COMUM PARA JULGAR AS CAUSAS
EM QUE É PARTE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA).
-No entanto, se houver interesse da União, a competência será transferida para a Justiça
Estadual (Súmula 517 do STF - AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA SÓ TÊM FORO NA JUSTIÇA FEDERAL, QUANDO A
UNIÃO INTERVÉM COMO ASSISTENTE OU OPOENTE.)
7- CONSÓRCIOS PÚBLICOS
Além dessas entidades, tem-se que a lei 11.107/05 criou um novo tipo de entidade que
prestará serviço público mediante descentralização: os consórcios públicos, a serem criados
por entes federativos para a gestão associada de serviços públicos.
§ 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.
Esta norma foi regulamentada pelo Decreto n° 6.017/2007 e veio regulamentar o
disposto no art. 241 da CF/88 que previu o Consórcio ao dispor que a “União, os Estados o
Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios púbicos e os
convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços
públicos, bem com a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens
essenciais à continuidade dos serviços transferidos”.
*** OBJETIVO DA NORMA CONSTITUCIONAL: CONSOLIDAR A GESTÃO
ASSOCIADA ENTRE OS ENTES FEDERADOS PARA CONSECUÇÃO DE FINS DE
INTERESSE COMUM. NORMALMENTE ESSAS MATÉRIAS SÃO AS QUE SE
INSEREM NA COMPETÊNCIA COMUM PREVISTA NO ART. 23 DA CF/88. MUITAS
VEZES O SERVIÇO QUE UMA PESSOA JURÍDICA PÚBLICA NÃO PODE OU TEM
DIFICULDADES DE EXECUTAR SOZINHA TORNA-SE POSSÍVEL OU MAIS
EFICIENTE MEDIANTE A CONJUGAÇÃO DE ESFORÇOS.
Esses consórcios podem ser formalizados entre os entes políticos: União, Estados, DF
e Municípios para tal gestão. No entanto, essa união ganha uma nova personalidade jurídica
que pode ser de direito público, formando uma associação pública, ou de direito privado.
Essa nova pessoa jurídica não forma um novo ente federativo, porque tal fato violaria
a própria estrutura federativa do Brasil.
**MSZP observa que “a lei é, sob todos aspectos lamentável e não deveria ter sido
promulgada nos termos em que o foi. Mais do que resolver problemas, ela os criou, seja
sob o ponto de vista jurídico, seja sob o ponto de vista de sua aplicação prática.”
Isso porque antes da referida norma (Lei 11.107/05) havia certo consenso no
entendimento de que o consórcio administrativo, do mesmo modo que o consórcio de
empresas previsto no artigo 278, §1°, da Lei de Sociedades por Ações (lei das SAs, n°
6.404/76), não adquire personalidade jurídica, sendo que apenas se discutia a melhor forma
de administrar o consórcio.
No entendimento de Hely Lopes e Diógenes Gasparini os consórcios não assumem
personalidade jurídica, não tendo, por óbvio, capacidade de assumir direitos e obrigações em
nome próprio.
O primeiro entendia que consórcio “é toda conveniência a organização de uma
entidade civil ou comercial, paralela, que administre seus interesses e realize seus objetivos
como desejado pelos consorciados”.
Da mesma forma, até o advento da Lei 11.107/05 também era entendimento pacífico
na doutrina de que o convênio e o consórcio eram acordos de vontade, sendo o consórcio
utilizado quando os entes consorciados eram do mesmo nível (consórcio entre municípios,
entre estados) e o convênio, quando se tratava de entidades de níveis diferentes, como por
exemplo os convênios entre União e Estados ou Municípios, ou entre Estados e Municípios.
A lei mudou a natureza jurídica do instituto ao estabelecer em seu art. 6° que:
Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do
protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos
os entes da Federação consorciados.
§ 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas
de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão
de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
Vale dizer que a doutrina tem dificuldade em definir a natureza dessa nova pessoa
jurídica. Para a maioria dos doutrinadores, quando se tratar de associação pública, portanto,
pessoa jurídica de direito público que compõe a API, seguindo o mesmo regime das
autarquias, como bem determina o art. 41 do CC que estabelece: “São pessoas de direito
público interno (...) IV – as autarquias, inclusive as associações públicas”.
Tal fato leva a conclusão de que as associações são mais uma espécie de autarquia,
tendo como esta a mesma autonomia, privilégios e os mesmos deveres.
O mesmo não ocorre quando essa pessoa jurídica assume o regime privado, sendo
denominada associação privada, muito criticada pela doutrina nacional e com um regime
hibrido previsto na lei, que conta com regras semelhantes à empresa pública ou sociedade de
economia mista.
Neste tipo de descentralização, o ente descentralizado passa a deter a titularidade e a
execução do serviço consequentemente ele desempenha o serviço com independência
em relação a pessoa que lhe deu vida, podendo opor-se a interferências indevidas.
As interferências só são aceitáveis nos limites estabelecidos em lei e tem por objetivo
garantir que a entidade não se desvie dos fins para os quais foi instituída. Essa interferência é
chamada de CONTROLE OU TUTELA
O CONSÓRCIO PÚBLICO PASSA A CONSTITUIR-SE EM NOVA ESPÉCIE DE
ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE TODOS OS ENTES FEDERADOS
QUE DELE PARTICIPEM (tanto as associações públicas quanto pessoa jurídica de direito
privado)