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a ponderação
A ttééccnniiccaa
A Complexidade da norma constitucional
O método subsuntivo clássico não dá conta
de resolver problemas de natureza
constitucional, quando há conflito entre
princípios ou direitos fundamentais.
Vários princípios constitucionais (premissa
maior) podem ser atribuídas a um fato
(premissa menor).
Quando se elege uma única premissa maior,
corre-se o risco de anular todas as outras
premissas, o que é vedado pelo princípio da
unidade da constituição.
Técnica de ponderação
Produzir uma solução dotada de
racionalidade e de controlabilidade.
Segundo o Ministro Luís Roberto Barroso: ´´A
subsunção é um quadro geométrico, com
três cores distintas e nítidas. A ponderação
é uma pintura moderna, com inúmeras cores
sobrepostas, algumas se destacam mais do
que outras, mas formam uma unidade
estética (...)``.
A técnica de ponderação é aplicável a casos
difíceis, em relação aos quais a subsunção se
mostrou insuficiente, porque há normas de
mesma hierarquia oferecendo respostas
diferenciadas.
A ponderação objetiva, ainda que nem
sempre consiga, afastar o voluntarismo e as
chamadas decisão ´´ AD HOC``
Caso da Rua Inhangá (RJ)
Todos os domingos, às 7 horas da manhã, um
pregador religioso ligava sua aparelhagem de som
em uma pequena praça de Copacabana, um
simpático bairro residencial do Rio de Janeiro. Em
altos brados, anunciava os caminhos a serem
percorridos para ingressar no reino dos céus,
lendo passagens bíblicas e cantando hinos.
Moradores das redondezas passavam daquele
cavalheiro coisas que lhes fechariam para todo o
sempre as portas do reino dos céus e
procuraram proibir tal manifestação. Ali
configurava-se uma colisão entre a liberdade de
religião (que inclui a busca de novos fiéis) e o
direito de privacidade (que inclui o direito ao
repouso domiciliar).
Caso Glória Trevi
A cantora mexicana Glória Trevi teve sua
extradição requerida pelo governo de seu país e
foi presa na Polícia Federal em Brasília. Tendo
engravidado na prisão, acusou de estupro os
policiais em serviço. Às vésperas do nascimento,
os policiais requereram que fosse feito exame de
DNA na criança, visando a excluir a paternidade e,
consequentemente, desmoralizar a acusação de
estupro. Invocando jurisprudência do próprio STF,
a cantora recusou-se a fornecer material para
exame, em nome do direito à intimidade.
Configurou-se, assim, um conflito entre o direito
á honra e à ampla defesa, de um lado, e o direito
à intimidade e à integridade física, de outro.
Etapas da ponderação
Primeiro passo: Escolher as normas
relevantes para a solução do caso - Não se
deve, contudo, confundir norma com
dispositivo (mero artigo da Constituição)
Segundo passo: Examinar os fatos, as
circunstâncias concretas do caso, e a sua
interação com os elementos normativos - É
aqui, segundo a doutrina, que as normas
contitucionais ganham real sentido.
 Terceiro passo: É aqui que, definitivamente,
se diferencia a técnica de ponderação
(constitucional) do exercício interpretativo
das regras usuais - ´´ Os princípios por sua
própria natureza e estrutura, e observados
determinados limites, podem ser aplicados
com maior ou menor intensidade, à vista de
circunstâncias fáticas e jurídicas, sem que
isso afete sua validade``. O intérprete deve
graduar a intensidade da solução escolhida.
Deve-se observar a repercussão, sobre a
realidade, das diferentes soluções possíveis,
para verificação daquela que melhor se
ajusta à vontade constitucional.
O fio condutor da ponderação
Adequação Necessidade Proporcionalidade
em sentido estrito
1) Adequação: Exige que a regulação dada a
determinado DF seja a mais adequada para se
alcançar a finalidade pretendida pelo legislador.
Questiona-se: quais as medidas adequadas?
2) Necessidade ou Exigibilidade: Objetiva a menor
ingerência possível do DF que não prevaleceu,
sendo a medida menos gravosa ao direito em
questão. Pergunta-se: quais das medidas
adequadas que são também necessárias?
3) Proporcionalidade em sentido estrito: Exige
uma relação de racionalidade, de equilíbrio entre
a medida escolhida e a finalidade pretendida.
Indaga-se: quais os meios adequados e
necessários que também são aptos a uma relação
custo-benefício?
Resultados possíveis
Mundo ideal: A ponderação deve promover a
máxima concordância prática (harmonização),
permitindo que haja concessões recíprocas entre
os direitos em conflito, preservando o máximo de Direito à propriedade e Direito ao pleno emprego
cada um deles.
No caso da Rua Inhangá, o acordo a que se
chegou foi : o pregador religioso deve ter
respeitado a sua liberdade de expressão religiosa,
mas- em nome de Deus! - Começará sua
pregação às 10 horas da manhã.
Mas pode acontecer de o intérprete que escolher
entre direitos e garantias fundamentais e
determinar qual deles deverá prevalecer no caso
concreto.
No caso Glória Trevi o STF determinou a
realização do exame de DNA na placenta que
envolvia o bebê. Entendeu que dessa forma, com
mínima interferência na integridade da mulher -
já que a placenta é material orgânico descartável
- assegurar-se-ia o direito de defesa e a defesa
da honra. Mas, claramente, foi preterido o direito
de privacidade.
Caso Amianto
Lei 12.687/2007- São Paulo
Proíbe o uso, no Estado de São Paulo de produtos,
materiais ou artefatos que contenham quaisquer
tipos de amianto ou asbesto ou outros minerais
que, acidentalmente, tenham fibras de amianto na
sua composição.
´´Nós dependemos muito do amianto na nossa
economia e dependemos muito dos
empregos, além, é claro, de todo o trabalho
de preservação ambiental e de cuidado com
a saúde realizado na área de extradição``,
disse o senador Marconi Perillo, ao se
referir à extração do minério no estado de
Goiás.
Rela Filho disse ao ministro que a cadeia
produtiva brasileira que usa o amianto gera
60 mil empregos diretos e tem uma
rentabilidade de R$ 2,6 bilhões ao ano. A
produção brasileira gira em torno das 290
mil toneladas anuais.
Estudo de caso: ADI 3937/SP
Uso de amianto no meio ambiente do trabalho
Interesses individuais e coletivos
Bens e valores: Iniciativa privada,
desenvolvimento econômico, propriedade,
trabalho, etc.
Direito ao meio ambiente sadio e Direito à saúde
Interesses difusos e coletivos
Bens e valores: sadia qualidade de vida,
sustentabilidade, meio ambiente, saúde, vida,
etc.
Aplicação da ponderação:
Quais os bens, os valores e os interesses
envolvidos devem prevalecer ?
(...) Autorização de extração, industrialização,
utilização e comercialização do amianto da
variedade crisotila. Processo de
inconstitucionalização. Alteração nas relações
fáticas subjacentes à norma jurídica. Natureza
cancerígena do amianto crisotila e inviabilidade de
seu uso de forma efetivamente segura.
Existência de matérias-primas alternativas.
Ausência de revisão da legislação federal, como
determina a Convenção nº 9.055/1995.
Competência legislativa plena dos estados.
Constitucionalidade da Lei Estadual nº
12.684/2007. Improcedência da ação.