DIREITO PENAL I (parte GERAL) - Esquema 3 – setembro 2019 –

Fontes do Direito Penal

1. Conceito: Fonte é o lugar de onde o direito provém.
2. Classificação das Fontes: 2.1. De produção, material ou substancial: refere-se ao órgão incumbido de sua
elaboração / órgão responsável pela declaração do Direito. Compete à União (CF, art. 22, I). Parágrafo único do
artigo 22 dispõe que lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas de
Direito Penal.
2.2. Formal, de cognição ou conhecimento: modo pelo qual o Direito Penal se exterioriza / são os meios pelos
quais se exterioriza o direito. Subdivide-se em: imediata: a lei, norma de Direito que manifesta a vontade do
Estado na definição dos fatos proibidos e na cominação das sanções →composta de preceito primário (descrição
da conduta) e secundário (sanção); mediata: costume, princípios gerais do direito, jurisprudência e doutrina,
LINDB, art. 4º.
3. Classificação da lei penal a) leis incriminadoras: são as que descrevem crimes e cominam penas. b) leis não
incriminadoras: não descrevem crimes, nem cominam penas. c) leis não incriminadoras permissivas: tornam
lícitas determina das condutas tipificadas em leis incriminadoras. Exemplo: legítima defesa. d) leis não
incriminadoras finais, complementares ou explicativas: esclarecem o conteúdo de outras normas e delimitam o
âmbito de sua aplicação. Exemplo: arts. 12, 22 e todos os demais da Parte Geral do CP.
4. Características das normas penais a) exclusividade: só elas definem crimes e cominam penas; b)
anterioridade: as que descrevem crimes somente têm incidência se já estavam em vigor na data do seu
cometimento; c) imperatividade: impõem-se coativamente a todos, sendo obrigatória sua observância; d)
generalidade: têm eficácia erga omnes, dirigindo-se a todos, inclusive inimputáveis; e) impessoalidade: dirigem-
se impessoal e indistintamente a todos. Não se concebe a elaboração de uma norma para punir especificamente
uma pessoa.
5. Normas penais em branco (cegas ou abertas): são normas nas quais o preceito secundário (cominação da
pena) está completo, permanecendo indeterminado o seu conteúdo. Trata -se, portanto, de uma norma cuja
descrição da conduta está incompleta, necessitando de complementação por outra disposição legal ou
regulamentar. Ato administrativo: nas leis penais em branco em sentido estrito o complemento do preceito
primário é formulado por meio de ato administrativo. Nesses casos, o ato é considerado fonte mediata do Direito
Penal.
6. Fontes formais mediatas
6.1. Costume: consiste no complexo de regras não escritas, considera das juridicamente obrigatórias e seguidas
de modo reiterado e uniforme pela coletividade. São elementos do costume: a) repetição da conduta (elemento
objetivo); b) convicção de obrigatoriedade (elemento subjetivo). Os costumes são obedecidos com tamanha
frequência que acabam se tornando praticamente regras imperativas, ante a sincera convicção social da
necessidade de sua observância. Diferente é o hábito, onde inexiste a convicção da obrigatoriedade jurídica do
ato. Há três espécies de costume: a) “contra legem”: inaplicabilidade da norma jurídica em face do desuso, da
inobservância constante e uniforme da lei→ também pode ser denominado costume ab-rogatório, por estar
implicitamente revogando disposições legais. exemplo: o ‘jogo do bicho’ (jogo de azar expressamente proibido
pela legislação); b) “secundum legem”: traça regras sobre a aplicação da lei penal.→  tipo de costume
estabelecido por lei: Código Civil, Art. 569. O locatário é obrigado: II - a pagar pontualmente o aluguel nos
prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar;
c) “praeter legem”: preenche lacunas e especifica o conteúdo da norma→ conduta paralela, não prevista no
ordenamento jurídico (seja esta previsão uma proibição ou autorização), como exemplo: o cheque pré-datado (o
cheque é uma modalidade de pagamento à vista, mas estabeleceu-se o ‘costume’ de utilizá-lo como modalidade
de pagamento à prazo).
6.1.1. O costume não cria delitos, tampouco comina penas (princípio da reserva legal). O costume contra legem
não revoga a lei, em face do que dispõe o art. 2º, § 1º, da LINDB, segundo o qual uma lei só pode ser revogada
por outra lei. O sistema jurídico brasileiro não admite que possa uma lei perecer pelo desuso, porquanto,
assentado no princípio da supremacia da lei escrita (fonte principal do direito), sua obrigatoriedade só termina
com sua revogação por outra lei. Noutros termos, significa que não pode ter existência jurídica o costume contra
legem.
6.2. Princípios gerais do direito: tratam-se de princípios que se fundam em premissas éticas extraídas, mediante
indução, do material legislativo.
6.3. A analogia não é fonte formal mediata do Direito Penal, mas método pelo qual se aplica a fonte formal
imediata, isto é, a lei do caso semelhante. De acordo com o art. 4º da LINDB, na lacuna do ordenamento
jurídico, aplica-se em primeiro lugar outra lei (a do caso análogo), por meio da atividade conhecida como
analogia; na sua ausência, recorrem-se então às fontes formais mediatas, que são o costume e os princípios gerais
do direito.
6.4. Jurisprudência: alguns autores acrescentam como fonte mediata a jurisprudência. Com o surgimento da
súmula vinculante (art. 103-A da CF/88 e Lei 11.417/2006), fortaleceu ainda mais essa posição de ser a
jurisprudência, ao menos nessa hipótese, fonte de Direito Penal.