Teoria da norma jurídica
4.3.1 Norma e ordenamento
-Um ordenamento jurídico é um conjunto
de elementos normativos e não normativos.
- O ordenamento possui uma estrutura e
um repertório => ordenamento é sistema.
- Estrutura: é a forma como as regras são
dispostas e se relacionam.
- Repertório: elementos normativos e não
normativos.
4.3.3.3 Ordenamento como sistema
dinâmico
- As normas estão dispostas
hierarquicamente, umas são superiores,
outras inferiores e se estabelecem por
subordinação e coordenação.
Essas regras fazem parte da estrutura
do ordenamento.
- Exemplos de regras estruturais:
1. Lex superior: segundo a qual a norma
que dispõe, formal e materialmente, sobre
a edição de outras normas prevalece sobre
estas em caso de contradição => as normas
constitucionais > leis ordinárias.
2. Lex posterior: havendo normas no
mesmo escalão em contradição, prevalece
a que, no tempo, apareceu por último.
3. Lex specialis: a norma especial revoga a
geral no que esta dispõe especificamente.
- A filosofia e a teoria geral do direito
muito divergem sobre a estrutura e o
repertório.
- Quanto ao repertório (regras dinâmicas):
- Ora considera os elementos do
ordenamento apenas as normas: Kelsen.
- Ora reconhecendo nele normas, fatos,
valores: Reale.
- Quanto à estrutura:
- As normas manifestam um sistema pela
concatenação lógica das proposições:
Kelsen.
- Implicação e polaridade (relações
dialéticas): Reale.
- Para a dogmática analítica, ordenamento
é um conceito operacional que permite a
integração das normas num conjunto,
dentro do qual é possível identificá-las
como normas jurídicas válidas.
- A estrutura do ordenamento se manifesta
por regras empíricas (nascidas como
princípio de soberania e a preeminência
das normas estatais), lógicas (como a
exigência de coerências entre as normas) e
expressão de valorações.
- Ordenamento como sistema: Era
Moderna.
- Esse sistema possui caráter dinâmico, isto
é, capta as normas dentro de um processo
de contínua transformação.
4.3.1.2 Ideia de sistema normativo e
aparecimento do Estado moderno
- Ordenamento como sistema
Aparecimento do estado moderno
+
desenvolvimento do capitalismo

- Idade Média: diferença entre entes
privados comuns e entes públicos e
ocorrem por razões de finanças e guerra.
4.3.1.3 Teorias zetéticas de validade
- Perspectiva zetética: o conceito de
validade está relacionado com a noção de
valor.
 Valer é sempre valer-se para algo,
logo, se dizemos que uma norma
vale, significa que ela existe em
relação a.
- Para Ross: concepção semântica
(norma/objeto) – está relacionada com o
comportamento da sua autoridade
aplicadora
- Para Kelsen: só se pode saber se uma
norma vale depois da sua aplicação.
- Ross, para explicar a validade da norma
antes da sua aplicação, expressa uma
relação de probabilidade.
- Ou seja, existe uma grande probabilidade
de ela ser aplicada.
- Kelsen rebate esse pensamento, para ele a
ciência do direito deve informar se a norma
vale ou não e não que ela vale em um certo
grau de probabilidade.
- Validade para Kelsen: uma norma vale
em relação a outra norma, que a antecede
hierarquicamente => concepção sintática
(norma/norma).
 O ordenamento é válido, porque
teoricamente e postulamos como
válido.
- Para escapar do formalismo de Kelsen,
sem cair na posição de Ross => explicação
pragmática (emissor/receptor,
autoridade/sujeito).
- No ângulo pragmático, norma é uma
forma de comunicação – comunicação
normativa.
- Uma norma só é valida se por outra
norma.
- Validade expressa relação de
imunização.
4.3.1.4 Norma fundamental ou
norma origem, unidade ou coesão
do ordenamento
-
4.3.2 Conceptualização dogmática
do ordenamento: validade,
vigência, eficácia força
- Validade é uma qualidade da norma que
designa sua pertinência ao ordenamento,
por terem sido obedecidas as condições
formais e materiais.
- Vigência diz respeito ao tempo de
validade: momento em que entra em vigor
até o momento em que é revogada.
- Eficácia se refere à possibilidade concreta
de produzir efeitos.
 Eficácia social: quando satisfaz os
objetivos visados.
 Eficácia técnica: quando estão
presentes as condições técnico-
normativas exigíveis para a sua
aplicação.
 Função de bloqueio, função de
programa e função de resguardo.
 Tipos de eficácia: plena (imediata,
sem exigência de outra norma, não
podendo ser restringida), limitada
(há a necessidade de outras normas)
e contida (quando pode ser
restringida, sendo plena enquanto
não sobrevier a restrição).
- Vigor diz respeito a força vinculante da
norma, independe da verificação de sua
vigência ou eficácia.
- Uma norma pode ser:
1. Válida, mas não ser ainda vigente
(vacatio legis)
2. Ser válida e vigente, mas não ter
eficácia.
3. Não ser válida nem vigente e, no
entanto, ter vigor.
4.3.2.1 Dinâmica do sistema:
normas de revogação, caducidade,
costume negativo e desuso.
- Uma norma perde validade quando é
revogada por outra (1ª)
- Revogar é retirar a validade por meio de
outra norma.
- A revogação depende de uma norma: a
norma revogadora (um não-dever-ser).
- A norma revogadora pode ser manifesta
ou implícita.
 Manifesta: quando nela a autoridade
determina a norma revogada
declaradamente.
 Implícita: não é determinada
claramente.
- A revogação pode ser:
a) Expressa: exige uma norma revogadora
manifesta que determina declaradamente
qual a norma revogada (ex: “fica
revogado” ou “fica revogada a lei”.)
b) Tácita: quando a norma revogadora é
implícita e a revogação resulta da
incompatibilidade entre a matéria regulada
e as disposições antes vigentes (“revogam-
se as disposições em contrário”).
c) Global: quando uma norma revogadora
implícita, sem a necessidade de
incompatibilidade, bastando que uma nova
norma discipline uma matéria.
- Pode-se revogar todas (total: ab-rogação)
ou parte (parcial: derrogação).
- Uma norma perde validade por ineficácia
(2ª)
 Caducidade: pode se referir ao
tempo de validade ou condição de
fato/as condições de aplicação não
mais existem (Objetivo).
 Desuso: os destinatários não
cumprem, pois não se sentem
obrigados. (Subjetivo)
 Costume negativo: cuida-se de
omissões que ocorrem diante de
fatos que seriam condição de
aplicação da norma.
4.3.2.2 Consistência do sistema
-
4.3.2.3 Completude do sistema:
lacunas
-
4.3.3 Fontes do direito: uma teoria
a serviço da racionalização do
estado liberal
- Antinomias + lacunas: aponta para o
problema dos centros produtores e sua
unidade ou pluralidade.
- As normas entram no sistema por
diferentes canais.
- O sistema, a partir de um centro produtor
unificado, não cobre o universo dos
comportamentos, exigindo outros centros
produtores.
- A Teoria das Fontes, em suas origens
modernas, enxerga o direito não como um
dado, mas uma construção no interior da
cultura humana.
- Essa construção se desenvolve quando a
ciência jurídica percebe o seu objeto
(direito) como um produto cultural e não
como um dado da natureza/sagrado.
 Problema teórico: a matéria-prima
não se confunde com a própria obra.
- Século XIX, Savigny: ato do Estado (lei)
x seu sentido (espírito do povo)
Centro emanador x atos formais
 Fonte: “espírito do povo” -
concretização
 Atos estatais: os instrumentos de
realização do direto.
Teoria da Fonte do Direito
4.3.3 Fontes do direito: uma teoria
a serviço da racionalização do
estado liberal
- Antinomias + lacunas: aponta para o
problema dos centros produtores e sua
unidade ou pluralidade.
- As normas entram no sistema por
diferentes canais.
- O sistema, a partir de um centro produtor
unificado, não cobre o universo dos
comportamentos, exigindo outros centros
produtores.
- A Teoria das Fontes, em suas origens
modernas, enxerga o direito não como um
dado, mas uma construção no interior da
cultura humana.
- Essa construção se desenvolve quando a
ciência jurídica percebe o seu objeto
(direito) como um produto cultural e não
como um dado da natureza/sagrado.
 Problema teórico: a matéria-prima
não se confunde com a própria obra.
- Século XIX, Savigny: ato do Estado (lei)
x seu sentido (espírito do povo)
Centro emanador x atos formais
 Fonte: “espírito do povo” -
concretização
 Atos estatais: os instrumentos de
realização do direto.
- François Geny, 1925: fala em dois tipos
básicos de fontes.
 Aspecto dado – fontes substanciais:
elementos matérias, históricos,
racionais e ideais.
 Aspecto construído – fontes formais:
elaboração técnica do mateiras
(substanciais) por meio de forma
solene que se expressam em leis,
norma, decretos etc.
- Para a teoria dogmática, um critério
classificador dos centros produtores do
direito é a diferença entre fontes formais e
fontes materiais.
 Essa dicotomia gera problemas para
a unidade do ordenamento.
 Além de gerar aspectos valorativos
no que se refere a hierarquia entre
elas.
- Deguit, vê como única fonte do direito o
ato jurídico.
 Esse ato jurídico são condutas que
positivam o direito e que e são
executadas por diferentes centros.
  Conforme a sua origem e força de
imposição eles se diferenciam em
leis, decretos, contratos etc.
 Atos jurídicos estatais produtores de
normas gerais (leis, decretos) =>
atos jurisdicionais (sentenças) =>
atos estatuários (estatutos civis e
comerciais) e atos negociais
(contratos, doações etc)
- Kelsen, formula melhor essa teoria, na
pirâmide em que vê no ordenamento
apenas normas hierarquizadas conforme o
seu fundamento de validade e o direito só
tem uma fonte: o próprio direito => norma
fundamental.
- A teoria das fontes está muito relacionada
a dominação legal, isto é, crença na
legitimidade do poder fundada na
racionalidade e na eficiência da ordem
(Weber).
 Quando essa dominação se funda na
tradição – tradicional – ou no
carisma – o prestígio da liderança,
não se desenvolve como centro
produtor do direito.
- Com o desenvolvimento capitalismo e o
aparecimento do Estado burocrático e a
exigência de promulgação da maior parte
das normas => teoria moderna das fontes.
 Ela é, ao mesmo tempo, uma
racionalização do fenômeno jurídico
e uma justificação de uma
conjuntura histórica, cujo expoente
ideológico máximo é o liberalismo.
- As relações de poder sofrem alterações ao
longo do tempo: Idade Média-
Renascimento=>Burguesia...
- Esse novo tipo de poder Foucault vai
chamar de poder disciplinar: não é mais o
poder sobre o território, mas sobre o
corpo/poder sobre o trabalho.
 Essa noção de soberania cria uma
impressão de que tudo tem uma base
naturalmente econômica,
competindo ao poder político zelar
por elas.
 Tem como elemento básico da
soberania a ideia do contrato e o
exercício do poder ocorre agora por
meio de instituições – aparelhos do
estado.
 Nesse contexto é preciso definir o
que deve competir ao Estado, à
sociedade privada e ao indivíduo.
- A doutrina ao consagram a “lei” como
fonte vale-se de uma regra de imput:
“toda norma que se reveste de caráter de
lei (fonte) deve ser considerada como
pertencente ao ordenamento na forma legal
ou lei stricto sensu.”
- A palavra lei tanto como costume é
ambígua, uma vez que pode se referir a
fonte (regra estrutural) ou como norma
consuetudinária (elemento/repertório do
sistema).
- A dogmática analítica utiliza-se da
expressão fonte para descrever os modos
de formação das normas jurídicas, ou seja,
a sua entrada no sistema do ordenamento.
 O direito emana como a água emana
de sua fonte.
- Classificação das fontes do direito
segundo a dogmática (maior ao menor grau
de objetividade certeza e segurança):
fontes estatais
- Devido a sua formalidade e formulação
revestida de autoridade geral e reconhecida
institucionalmente.
 fontes menos objetivas
- Menor grau de certeza e segurança:
costumes e jurisprudências.
fontes negociais
- São próprias da atividade privada, variam
de situação pra situação.
- O objeto da teoria dogmática das fontes
do direito visa descrever e operacionalizar
as normas.
4.3.3.1 Legislação
- Legislação é o modo de formação de
normas jurídicas por meio de atos
competentes.
 Esses atos são sancionadores no
sentido de estabelecer normas
soberanas.
- Sendo a sanção um exercício de
competência, a legislação é fonte de
inúmeras normas que também são produtos
de atos competentes.
- O ato fundante que produz um conjunto
de normas primárias => a Constituição.
4.3.3.1.1 Constituição
- Entende-se por Constituição a lei
fundamental de um país.
 Nela contém as normas respeitantes
à organização básica do Estado e ao
reconhecimento e à garantia de
direitos fundamentais, às formas, aos
limites e às competências do
exercício do Poder Público (legislar,
julgar, governar).
- Lei fundamental: trata-se de um
fundamento, uma lei primeira que contém
normas básicas.
 Mas básicas em que sentido? No
sentido de como e por quem vão ser
feitas outras normas.
 Há quem diga que ela dever conter
normas secundárias e outros que
deve conter também normas de
obrigação.
- A prática nos diz que a Constituição deve
conter dois tipos de normas:
1. que determinam como outras serão feitas
(limites e por que meio).
2. normas que repercutem imediatamente
sobre a conduta.
A Constituição como lei fundamental
- Kelsen a define como uma lei
fundamental, é e primeira lei posta, é a
primeira lei do Estado.
- Distinção feita por Kelsen:
 Ela existe no sentido material e no
sentido formal.
 Sentido material: conjunto de
normas constitucionais por sua
matéria => normas gerais => como
devem ser feitas todas as leis.
 Sentido formal: constitucionais por
sua forma e que são submetidas a
um processo de produção e/ou
alteração por outras normas
constitucionais.
A Constituição como caráter fundamental e
supremo
- Distinções sociológica, política e jurídica
da Constituição.
 A Constituição com enfoque
sociológico segundo Lassale:
- Soma dos fatores reais do poder que
constitui uma força ativa e eficaz formando
todas as leis e instituições.
- Quando esses fatores reais se convertem
em fatores jurídicos forma a Constituição
escrita.
- Em termos de teorias faz fontes ela é a
fonte de qual emanam normas
constitucionais.
 Sentido político da Constituição
segundo Schmitt:
- Deve ser encarada como uma decisão
política, isto é, essa seria a fonte, no
entanto, apenas razão de vontade do poder
que se estabelece independente dos anseios
sociais.
- A Constituição nada mais é que um
Estado e um Estado é essa unidade política
concreta, onde está tudo e para o que tudo
converge.
- Ou seja o que confere a um conjunto de
normas uma Constituição é uma decisão
política fundamental.
- Logo, pode-se ter uma Constituição
liberal, fascista, revolucionária...
 Aspecto jurídico da Constituição
- Encara a Constituição como normas
básicas postas, independente se
estabelecida por uma vontade, aspirações
sociais ou fachada para uma imposição
política.
4.3.3.1.2 Leis
“ninguém é obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude da
lei”
- Diferença entre lei e norma:
 Norma é uma prescrição
 A lei é a forma de que se reveste a
norma ou um conjunto de normas
dentro do ordenamento.
- A palavra “lei” como fonte do direito
confere aspecto jurídico, caráter legal a
uma norma.
 Antes da norma não ser submetida a
determinados procedimentos ela é
chamada de anteprojeto de lei.
- Esse “condão mágico” de transformar
uma prescrição em direito corresponde ao
que chamamos de institucionalização.
- Promulgação e a publicação:
 Promulgação: é o ato de sancionar a
lei/entrada no ordenamento jurídico,
é o ato que dá existência a lei. A ela
cabe o Presidente da república.
 Publicação: tornar a lei
conhecida/neutralizar a ignorância.
 Regimes democráticos sob princípio
republicano:
- Elaborar as leis => Poder legislativo
- Faz cumprir a lei => Poder executivo
* Medidas provisórias: tem a mesma força
de lei e não passa pelo legislativo, são mais
rápidas.
 Pode Legislativo, tipos de leis:
- Emendas à Constituição: a norma passa a
integrá-la.
- Leis complementares: disciplina certos
âmbitos do comportamento julgados
exponenciais que merecem mais
estabilidade em face da possiblidade de
revogação.
* tanto um como a outra precisam de
quórum especial.
* já as leis ordinárias requerem um mais
simples.
- Regimes que possui 3 poderes, tem-se
também as leis delegadas e nos Estados
federados pode-se falas em leis federais,
estaduais e municipais.
 Lei no sentido material e no sentido
formal:
- Leis materiais: caracterizadas por sua
natureza, é um conjunto de normas que
prescrevem diretamente obrigações e
direito subjetivo (designa o direito
substantivo).
- Leis formais: são aquelas que obedecem a
sua forma de produção.
4.3.3.1.3 Hierarquia das fontes
legais: leis, decretos, regulamentos,
portarias
- Atos normativos do Poder Executivo:
* Decretos
- Fonte emanodora: Poder Executivo
- Função: estabelecem os regulamentos das
leis.
* Regulamentos: explicitam as normas
legais, tendo em vista sua execução
* Portarias: atos administrativos
ministeriais que estabelecem normas para
órgãos de administração.
* Instruções: atos administrativos internos
que vinculam no âmbito de órgãos.
- O ponto de partida da hierarquia é a
Constituição e, por ela, sabe-se que:
* É competência do Poder Legislativo:
elaborar emendas, leis complementares,
leis ordinárias, decretos legislativos, seu
próprio regimento...
* É competência do Poder Executivo:
baixar medidas provisórias e decretos,
regulamentar leis...
 Lei ordinárias x emendas: a
primeira estabelece normas gerais
que criam ou extinguem direitos
soberanamente, mas não altera a
constituição, para isso se tem a
emendas.
 Portaria x decreto: a primeira serve
ao ministro para disciplinar o
comportamento orgânico em seu
âmbito matérias, mas não para
baixar o regulamento de uma lei,
para isso se tem o decreto
presidencial.
- A ideia de que a norma superior
prevalece sobre a inferior => a maiore ad
minus (pode o mais pode o menos):
 Um decreto pode fazer as vezes de
uma portaria, mas a portaria não
pode fazer as vezes de um decreto.
 Uma lei complementar pode fazer as
vezes de um alei ordinárias, mas não
o contrário.
4.3.3.1.4 Códigos, consolidações e
compilações
O que são Códigos?
- Códigos são conjuntos de normas
estabelecidos por lei, às vezes esta vem
separada do código por um diploma
especial ou no mesmo diploma.
O que o caracteriza?
- É a regularização unitária de um ramo do
direito.
Diferença entre Código e Consolidação:
- Uma consolidação não é uma inovação
legal, mas uma espécie de confirmação
unitária de matéria legal pré-existente.
O que são compilações?
- Trata-se de repertórios de normas, que
em geral, obedecem a critérios
cronológicos, com divisões, às vezes por
matérias e que conhecemos sobretudo às
decisões jurisprudenciais.
4.3.3.1.5 Tratados e convenções
internacionais
- Os tratados são fontes cujo centro
irradiador é o acordo entre as vontades
soberanas dos Estados.
- Algumas convenções precisam ser
ratificadas pelo Congresso para te força
legal.
- Há também normas internacionais que
têm por objeto a conduta do ser humano
diretamente
+
Tornando os cidadãos de um Estado
verdadeiros sujeitos de direito
internacional e dando-lhe acesso aos
tribunais internacionais.
- Essas fontes podem contrariar ditames
constitucionais de um Estado e ainda
prevalecer.
- Além disso, têm-se também os costumes
internacionais que prevalecem sobre as
ordens jurídicas nacionais e equiparam-se,
em força, às constituições.
4.3.3.2 Costume e jurisprudência
-