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DIREITO DE FAMÍLIA
FAMÍLIA NA CF/88
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
TÍTULO I
DO DIREITO PESSOAL
SUBTÍTULO I
DO CASAMENTO
CAPÍTULO I
DIPOSIÇÕES GERAIS
1- INTRODUÇÃO
A igualdade significa que não mais existe a figura do chefe de família. Competindo
a ambos os cônjuges ditar os rumos familiares.
O casamento é protegido pela norma constante do art. 1513, segundo a qual é defeso
a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida
instituída pelo casamento. É também com base nessa regra (e também com base na
disposição do art. 226, §7º da CF) que é impossível que o estado faça controle de
natalidade. O planejamento familiar é decisão da família.
O art. 1511 proclama que o casamento gera comunhão plena de vida. Ao dizer isso,
ele se refere a comunhão nos planos material e espiritual (de afeto, compreensão etc.).
1ª) Teoria contratualista: é a corrente clássica que afirma que o casamento nada mais é do
que a celebração de um contrato, com solenidades especiais, resultante de um acordo de
vontades entre os nubentes, que, como tal, gera direitos e obrigações recíprocos.
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2ª) Teoria institucionalista: fala que o casamento é uma grande instituição, a ela aderindo
os que casam.
2.1 PROCEDIMENTO
d) O juiz homologa
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Dispõe o Art. 1.512, que o casamento é civil e GRATUITA a sua celebração. E seu
parágrafo único diz que a habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão
isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as
penas da lei.
IMPORTANTE!!! Quanto à gravidez, atente para que não se anulará por motivo de idade
(casamento anulável porque não atingiu a idade núbil ou, mesmo com a idade núbil, se este
se deu sem autorização), se do casamento resultou gravidez.
Art. 1.551. Não se anulará, POR MOTIVO DE IDADE, o casamento de
que resultou gravidez.
Ex. Menina de 15 anos se casou. Esse casamento é anulável. Se ela ficar grávida e casar,
esse casamento NÃO será mais anulável (por esse motivo).
Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
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Se pela certidão de nascimento for verificado que algum dos nubentes tem mais de
70 anos (alterado em 2010, ficar muito atento, antes era 60 anos), também se imporá o
regime de separação de bens. Alguns entendem que esse dispositivo é inconstitucional, já
que feriria a igualdade.
Interessante... Nesse caso, o incapaz poderá outorgar procuração ao advogado, sem ser
assistido, já que há evidente colidência de interesses.
IMPORTANTE!!! O pródigo não é impedido de casar. Entretanto, deve ser assistido por
curador quando da celebração do pacto antenupcial, que é ato de disposição do patrimônio.
Em relação ao inciso V, o viúvo deve provar o seu estado com a certidão de óbito do
cônjuge falecido. E se um dos cônjuges for divorciado, não bastará a certidão do trânsito em
julgado da sentença que decretou o divórcio, é preciso juntar a certidão de registro dessa
sentença no cartório de registro civil.
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CAPÍTULO II
DOS IMPEDIMENTOS
1- INTRODUÇÃO
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Não podem casar os ascendentes com descentes (Ex. Pai com filha; neto com avó).
Não podem casar os colaterais até terceiro grau (exceção: casamento avuncular –
casamento de tios e sobrinhos. Conforma a doutrina, trata-se de uma aplicação do princípio
da especialidade, prevalecendo o Decreto Lei 3200/41 – lei especial – sobre o CC de 2002 –
lei geral posterior).
Ocorre que, existe hipótese em que o casamento poderá ser dar entre parentes
colaterais. É o denominado “casamento avuncular”, que é o casamento entre tios e
sobrinhos, permitido expressamente pelo Decreto Lei 3200/41:
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Não podem casar os afins em linha reta (Ex. Genro com sogra. Padrasto com a
enteada). A proibição refere-se apenas à linha reta. Na linha colateral de afinidade pode
casar à-vontade (Ex. Cônjuge viúvo pode casar com cunhada). A afinidade resulta do
casamento ou da união estável.
Não pode casar o adotante com quem foi cônjuge do adotado, o adotado com quem
foi cônjuge do adotante e o adotado com o filho do adotante (são irmãos!).
A adoção imita a família, sem qualquer distinção. Por isso, esse impedimento tem
fins de preservar a moral da família. Na realidade, essas disposições são inúteis, bastando as
do parentesco comum, por inexistir diferença entre o vínculo da adoção e o sanguíneo.
Não podem casar as pessoas já casadas. O Brasil não admite a poligamia. Assim,
só é possível um vínculo matrimonial por vez. O impedimento só desaparece após a
dissolução do anterior vinculo matrimonial pela morte, anulação, divórcio ou morte
presumida do ausente (abertura da sucessão definitiva).
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial; (OBS abaixo)
IV - pelo divórcio.
§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou
pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto
ao ausente.
OBS: Boa parte da doutrina apontava para o fim da separação judicial com a EC
66/2010. Porém, o Novo CPC, em seu art. 693, prevê expressamente a possibilidade da
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ação de separação contenciosa, o que pesa contra essa corrente. Desse modo, retornou a
polêmica sobre o fim ou não desse instituto.
Não pode casar o cônjuge sobrevivente com a pessoa que foi CONDENADA por
homicídio ou tentativa de homicídio contra o consorte. O impedimento só existe se o crime
for praticado a título de dolo. O inciso exige que tenha havido condenação criminal.
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CAPÍTULO III
DAS CAUSAS SUSPENSIVAS
As causas suspensivas demonstram que é prudente aguardar certo tempo para que
o casamento se realize regularmente. São determinadas circunstâncias capazes de suspender
a realização do casamento. Se infringida uma CAUSA SUSPENSIVA o casamento não é
nulo nem anulável. Ele é apenas IRREGULAR.
Art. 1.523.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes
sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste
artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o
herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do
inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de
gravidez, na fluência do prazo.
Atenção!!! Nas CAUSAS SUSPENSIVAS as pessoas NÃO DEVEM CASAR. Mas elas
PODEM.
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1- CONFUSÃO PATRIMONIAL
Não devem casar o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto
não tiver o inventário e partilha.
Lembrar!!! O divorciado pode casar sem prévia partilha, só que o regime de bens será,
obrigatoriamente, o de separação de bens.
Não deve casar a viúva ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou
anulável nos 10 meses posteriores.
Tem o objetivo de evitar dúvida sobre a paternidade da criança que venha a nascer
nesse interregno.
3- TUTELA E CURATELA
Não devem casar o tutor ou curador (ou parentes próximos desses) com a pessoa
tutelada ou curatelada enquanto não cessar a tutela/curatela e estiverem saldadas as dívidas.
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IMPORTANTE!!! Como as demais causas suspensivas, essa também pode ser afastada
provando-se a inexistência de prejuízo.
Dispõe o art. 1.529 que tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão
opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a
indicação do lugar onde possam ser obtidas.
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CAPÍTULO IV
DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO
1- FORMALIDADES
O local é, em geral, a sede do cartório. Porém, pode ser escolhido outro local,
público ou particular. É importante que as portas permaneçam sempre abertas.
No tocante a hora, pode ser realizado de dia ou a noite, inclusive nos domingos.
Em relação as testemunhas, a lei exige a presença de pelo menos duas (podem ser
parentes ou não dos contraentes). Se algum dos cônjuges não souber ou não puder escrever,
colhe-se a digital e o nº de testemunhas sobe para quatro. Também aumenta para 4 se o
casamento se realizar em edifício particular. A presença dos nubentes deve ser simultânea.
A eficácia do mandato dura por 90 dias. Vale dizer, se dei a procuração hoje, o
casamento deve se realizar dentro do prazo de 90 dias, se não a procuração caduca.
Pelo paralelismo das formas o mandato pode ser revogado pela mesma forma que foi
celebrado, ou seja, por instrumento público. A revogação não precisa chegar ao
conhecimento do procurador ou do outro nubente para produzir efeitos. Entretanto, se for
celebrado o casamento sem que se tenha dado ciência da revogação, responderá por perdas
e danos.
IMPORTANTE!!! Será ANULÁVEL o casamento feito pelo mandatário sem que ele ou o
outro cônjuge soubesse da revogação do mandato desde que NÃO tenha havido
coabitação (sexo). Quem tem interesse em anular é o cônjuge que deu e depois revogou a
procuração.
Art. 1.550. É anulável o casamento:
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3- MOMENTO DA CELEBRAÇÃO
A celebração será suspensa se algum dos nubentes não afirmar livremente que
deseja se casar e não é possível a retratação no mesmo dia. Ex. De brincadeira eu vou lá e
digo que não quero casar. A celebração será suspensa e não pode ser reaberta no mesmo dia.
Atenção!!! Não basta só o “sim!”. Este deve vir junto com a declaração do juiz. O
casamento só se tem por concluído com a solene declaração do celebrante. Sem essa
declaração ele será inexistente.
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CAPÍTULO V
DAS PROVAS DO CASAMENTO
1- CERTIDÃO DE REGISTRO
Prescreve o art. 1.543 que o casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do
registro (sistema de prova pré-constituída). E seu parágrafo único diz que “justificada a falta
ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova”. Essa prova
supletória se faz em duas fases: primeiro se prova o fato que ocasionou a perda ou falta do
registro, depois, se admitidas as primeiras, serão admitidas testemunhas, registros em
passaporte, nascimento do filho e etc.
Aduz o art. 1.546 que “quando a prova da celebração legal do casamento resultar de
processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que
toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do
casamento”.
Prova-se o casamento celebrado fora do Brasil de acordo com a lei do país onde se
celebrou. Dispõe o art. 1.544 que “o casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro,
perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e
oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do
respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1 o Ofício da Capital do Estado em que passarem a
residir”.
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CAPÍTULO VI
ESPÉCIES DE CASAMENTO
1- CASAMENTO VÁLIDO
É o casamento que, embora nulo ou anulável, foi contraído de boa-fé por um ou por
ambos os cônjuges, gerando, para esse que estava de boa-fé, efeitos de casamento válido.
Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por
ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos,
produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.
§ 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus
efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.
§ 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os
seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.
IMPORTANTE!!! A eficácia da decisão que anula o casamento gera efeitos “ex nunc”
para o cônjuge de boa-fé, já que, para ele, o casamento gera efeitos de válido até a
declaração da invalidade. Os efeitos do casamento cessam para o futuro, sendo considerados
produzidos todos os efeitos que se tenha verificado até a data da sentença anulatória.
Obs. Todos os efeitos quanto ao regime de bens são produzidos. Se somente um dos
cônjuges estava de boa-fé, adquirirá a meação dos bens levados ao casal pelo outro cônjuge
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2ª STJ (mais recente): após a sentença que anula o casamento esse não gera mais efeitos,
já que as partes não são mais cônjuges. Quer dizer, a putatividade garante os efeitos de
casamento válido até a sentença que anula , após não. “a mulher que reclama alimentos a
eles tem direito, mas até a data da sentença. Anulado ou declarado nulo o casamento,
desaparece a condição de cônjuges”.
Os filhos são protegidos mesmo se nenhum dos cônjuges estiver de boa-fé. Como a
CF não permite qualquer distinção entre filho havido fora do casamento e filho havido na
constância do casamento, essa disposição perdeu totalmente a eficácia.
Como visto, o casamento é um ato por demais formal. Ocorre que, em duas
situações, por causa da urgência, essas formalidade são deixadas um pouco de lado. A
primeira é em caso de moléstia grave. A segunda é quando um dos cônjuges está em
iminente risco de vida.
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No casamento religioso com efeitos civis a única diferença é que a celebração não se
fará pelo juiz de paz, mas sim pelo sacerdote.
IMPORTANTE!!! Vamos supor que em 15/04 eu me caso com Fulana no religioso. Ainda
não registrei no civil. Em 15/05 em me caso no civil com Flavia. Nesse caso vale o
casamento com Flavia. O com fulana será nulo (art. 1516, §3º).
Art. 1516
§ 3o Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele,
qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento
civil.
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brasileira.
Para ser válido, o casamento consular deverá ser registrado no Brasil em 180 dias a
contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil.
Assim, ao invés de ter que ir ao judiciário, é mais fácil que os conviventes se casem
normalmente. Sendo assim o art. 1726 do CC desatende o previsto no art. 226 paragrafo
terceiro da CF.
2- CASAMENTO INVÁLIDO
a) Diferença de sexos
b) Manifestação de vontade
c) Solenidades
Obs. Como visto, o casamento inexistente não pode ser declarado putativo, já que o que
não existe não pode gerar efeito algum.
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IMPORTANTE!!! Em geral, o ato nulo não gera qualquer efeito. Entretanto, em matéria de
casamento, o casamento nulo poderá gerar efeitos, SE FOR PUTATIVO.
A decretação de nulidade do casamento depende de ação. Isso quer dizer que não
pode ser declarada de ofício pelo juiz.
Casamento NULO
De relembrar, entretanto, que enquanto não declarado nulo o casamento produz todos
os seus efeitos (eficácia interimística).
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Lembrar!!! Embora o juiz deva pronunciar de ofício a nulidade dos atos em geral, A
NULIDADE NO CASAMENTO SÓ PODE SER DECLARADA POR MEIO DE
AÇÃO ORDINÁRIA.
Casamento ANULÁVEL
O casamento anulável produz todos os efeitos enquanto não anulado por sentença
transitada em julgado (eficácia interimística).
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Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode
demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do
vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art.
1.557.
a) Defeito de idade
Obs. A lei 11.106/05 não trata mais o casamento com a vítima como causa de extinção de
punibilidade nos crimes contra os costumes. Entretanto, nos casos em que for de ação penal
privada, o casamento pode significar renúncia ao direito de queixa.
IMPORTANTE!!! Conforme prescreve o art. 1551, não se anulará por motivo de idade o
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O art. 1557 estabelece em um rol taxativo, os casos que podem dar ensejo ao erro
essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, capaz de tornar ANULÁVEL o casamento.
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:
I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro
tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao
cônjuge enganado;
II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne
insuportável a vida conjugal;
III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de
moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em
risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;
IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua
natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.
Obs. O fato de a mulher não ser mais virgem não é mais causa de erro sobre a pessoa. A
própria isonomia entre os cônjuges estabelecida pela CF já afastava essa causa (adultério
precoce).
IMPORTANTE!!! Somente o cônjuge que incidiu em erro pode ajuizar a ação anulatória
(ação personalíssima). E o prazo para a ação foi aumentado de dois para TRÊS ANOS.
Em regra, a coabitação (sexo), mesmo sabendo do vício, valida o ato, que não mais
poderá ser anulado (1559).
EXCEÇÃO!!! Defeito físico irremediável, moléstia grave e doença mental grave (nesses
casos a coabitação não altera em nada).
Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação,
pode demandar a anulação do casamento (PRAZO DE 3 ANOS); mas a
coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as
hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557.
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Pode ser erro sobre a identidade física, quando o sujeito casa com outra pessoa, que
não a que pretendia (Ex. O noivo tem um irmão gêmeo por quem é trocado).
Ex. Homem que casa, sem saber, com uma rodada prostituta. Mulher que só após o
casamento descobre que o marido se entrega a práticas homossexuais.
Para que seja anulável por erro sobre a pessoa, dois requisitos são exigidos:
Caracteriza o erro sobre a pessoa quando o crime ignorado tiver sido praticado antes
do casamento e torne insuportável a vida conjugal.
IMPORTANTE!!! Não se exige prévia condenação criminal e o crime pode ser provado na
própria ação anulatória. Não se exige também que o crime seja inafiançável (é
ultrajante).
Lembrar!!! No caso de impedimento para casar é necessário que a pessoa seja condenada.
Art. 1.521. Não podem casar (impedimentos):
VII - o cônjuge sobrevivente com o CONDENADO por homicídio ou
tentativa de homicídio contra o seu consorte.
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Também constitui erro sobre a pessoa a ignorância de doença mental grave, anterior
ao casamento que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum.
Não se exige que a doença mental seja incurável, basta que seja grave. Ex.
Esquizofrenia, paranóia etc.
A coação aqui tratada é a coação moral (vis compulsiva). A coação física (vis
absoluta) torna o casamento inexistente em razão da ausência de livre manifestação da
vontade.
A ação pode ser promovida pelo próprio coato no prazo de quatro anos a contar da
celebração.
De acordo com o art. 1559 a prova da coabitação pode ser usada pelo coator para
impedir a anulação. Entretanto, há que se considerar que a coabitação pode ter sido feita
também com coação.
É anulável o casamento realizado por mandatário sem que ele ou o outro cônjuge
saibam da revogação do mandato.
Nesse caso, a parte que deu e revogou a procuração deverá ajuizar a ação para anular
o casamento, dentro de 180 dias de quando tiver ciência da celebração do casamento.
3- CASAMENTO IRREGULAR
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CAPÍTULO VII
EFICÁCIA JURÍDICA DO CASAMENTO
1- DISPOSIÇÕES GERAIS
O segundo efeito previsto no art. 1565 é a mútua assunção, pelo casal, da condição
de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (decorrência da
isonomia entre os cônjuges). Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o
sobrenome do outro.
2- DEVERES RECÍPROCOS
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I- Fidelidade recíproca
Os atos anteriores ao sexo não configuram adultério, mas podem configurar injúria
grave, que também é causa de separação.
É o dever de coabitação, que obriga o casal a viver sobre o mesmo teto e a ter uma
comunhão de vidas.
IMPORTANTE!!! Essa obrigação não deve ser encarada como absoluta, pois a
impossibilidade física ou mesmo moral pode justificar o seu afastamento. Assim, em razão,
por exemplo, do emprego, um dos cônjuges pode ter a necessidade de viver em outra cidade,
sem que isso caracterize a quebra da vida em comum.
De acordo com o art. 1569 CC a escolha do domicílio do casal deve ser feito por
ambos os cônjuges.
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Ambos os cônjuges são responsáveis pelo sustento, guarda e educação dos filhos. A
infração a esse dever sujeita a perda do poder familiar e enseja a ação de alimentos, além de
também configurar causa de separação judicial.
Com o advento da CF/88 vige a isonomia entre os cônjuges. Assim, esses são iguais
em direitos e deveres. Desapareceu a figura do chefe de família. A ambos os cônjuges
cabe ditar os rumos familiares, competindo ao juiz decidir em caso de divergência.
Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração,
pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.
Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá
recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.
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CAPÍTULO VIII
DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
1- CAUSAS TERMINATIVAS
IMPORTANTE!!! Veja que a separação de fato não põe termo à sociedade conjugal.
2- SEPARAÇÃO JUDICIAL
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conforme já frisado supra, o Novo CPC traz expressa previsão da separação via
escritura pública em diversos dispositivos, o que vem sendo duramente criticado pela
doutrina civilista. É necessário aguardar o posicionamento dos Tribunais Superiores
sobre o tema.
De acordo com o art. 1576, a separação judicial põe termo a três deveres
matrimoniais. São eles:
O art. 695 do Novo CPC manda que se realize uma audiência prévia de conciliação,
onde o juiz deve tentar promover a reconciliação das partes. Se a reconciliação não for
possível, o juiz deve convencer as partes a transformar a separação litigiosa em amigável.
O não comparecimento das partes a essa audiência de conciliação não gera a revelia,
mas sim, significa que não querem acordo. Não sendo obtida a reconciliação nem a
transformação em separação amigável, da audiência começa a fluir o prazo para contestação,
ainda que a parte nela não tenha comparecido.
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O art. 731 do Novo CPC afirma que o acordo deverá obrigatoriamente conter:
IMPORTANTE!!! Nada impede que a partilha seja elaborada de modo desigual (um fica
com mais que o outro), já que ambos os cônjuges são maiores e capazes e podem transigir
sobre seu patrimônio. Nesse caso, é devido o pagamento de ITCMD por conta da doação
implicitamente feita.
IMPORTANTE!!! Tem sido admitido que a mulher abra mão dos alimentos, podendo,
porém, pleiteá-los futuramente, se vier a necessitar e não tiver sido contemplada na partilha
com bens suficientes à manutenção de sua subsistência (pode pedir alimentos
futuramente). (súmula 379 do STF - no acordo de desquite não se admite renúncia a
alimentos, que podem ser pleiteados futuramente).
Enquanto não lavrado o termo pelo escrivão e assinado pelas partes, o pedido não se
tornou público e poderá haver arrependimento unilateral. Assinado o termo, o pedido torna-
se irretratável pela manifestação unilateral de um só dos cônjuges.
Obs. Por analogia, a dissolução consensual da união estável também pode ser feita em
cartório.
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Obs. Sobre doença mental grave ver também causa de anulação do casamento por erro
essencial quanto a pessoa do outro cônjuge.
Obs. O cônjuge inocente só pagará alimentos ao culpado se este não tiver condições de
trabalhar nem tiver mais ninguém para prestar alimentos (subsidiário).
Obs. Para isso, é necessário o expresso requerimento do inocente e, mesmo assim, só não
poderá usar o sobrenome do outro se: (a) não acarretar evidente prejuízo para sua
identificação; (b) não acarretar manifesta distinção entre seu nome de solteira e o nome dos
filhos; (c) não acarretar qualquer outro dano grave reconhecido na decisão judicial.
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a) Fidelidade recíproca
Obs. A inseminação artificial não configura adultério, porque este só ocorrerá se houver
cópula completa com estranho de outro sexo. Mas a mulher poderá dar causa a separação
judicial se receber o sêmem de outro homem sem o consentimento do marido, mas sua
conduta caracterizará injuria grave, e não adultério.
b) Coabitação
c) Mútua assistência
Embora não se trata de agressão direta ao outro cônjuge ele é atingido reflexamente
pelo sofrimento dos filhos.
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a) Separação-falência
É a que tem causa devido a falência da vida em comum. Exige separação de fato a
mais de um ano (levar em conta sempre a EC 66).
Obs. Foi retirado o termo “consecutivo” da lei do divórcio, de modo que se pode interpretar
que é possível a soma de períodos para chegar a essa um ano.
Nesse caso, o cônjuge doente, que não pediu a separação, torna-se proprietário
exclusivo dos bens que trouxe para o casamento e meeiro dos bens adquiridos
posteriormente (art. 1572 paragrafo terceiro).
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A separação judicial gera como efeitos, a partilha dos bens e a separação de corpos.
A separação de corpos pode ser requerida liminarmente, a título cautelar ou
antecipatório. A partir da separação de corpos, seja liminarmente, seja na sentença,
começa a fluir o prazo de um ano exigido para a conversão da separação em divórcio.
Dispõe o art. 1583 que a guarda dos filhos será unilateral ou compartilhada.
Para a definição da guarda unilateral não tem importância ter sido o cônjuge culpado,
ou não. A guarda é deferida no interesse do filho.
Ex. A mulher foi flagrada pelo marido em uma orgia com 10 encanadores fortões.
Obviamente ela foi declarada culpada na separação-sanção. Mesmo assim, ela poderá ficar
com a guarda dos filhos se ficar provado que ela tem melhores condições de cuidar das
crianças.
IMPORTANTE!!! Se ficar verificado que nem o pai, nem a mãe tem condições de cuidar
dos menores, a guarda será deferida a pessoa da família que seja compatível com o encargo,
considerando, de preferência, o grau de parentesco e a relação de afinidade e afetividade
(avô, p.ex.).
A guarda admite revisão sempre no interesse do menor, não fazendo coisa julgada
(na verdade faz coisa julgada, só que, se a situação fática mudou, poderá ser revista).
O cônjuge que não ficou com a guarda dos filhos tem o direito de visitas. E mais, o
cônjuge que não tem a guarda fica obrigado a supervisionar os interesses dos filhos, e, para
possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar
informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que
direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (1583,
§5º).
Tal direito de visitas, entretanto, poderá ser restringido e até mesmo suspenso
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
temporariamente se ficar provado que as visitas estão sendo prejudiciais aos filhos.
Obs. A lei Mª da Penha prevê a suspensão do direito de visitas como medida protetiva de
urgência.
Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho,
encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda
compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do
menor. (paragrafo segundo do artigo 1584 CC).
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em
ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou
em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou
em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e
com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o
significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de
deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento
de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do
filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder
familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos
genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do
menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de
convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação
técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à
divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. (Redação dada
pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de
cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a
redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. (Redação dada
pela Lei nº 13.058, de 2014)
5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do
pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade
com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de
parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Redação dada
pela Lei nº 13.058, de 2014).
Alienação parental seria o fato de a mãe ou o pai de uma criança induzir esta a
romper os laços afetivos com o outro cônjuge. A lei de alienação parental estendeu seus
efeitos não apenas aos pais, mas a qualquer outra pessoa que tenha a guarda ou vigilância do
incapaz.
O judiciário deve agir para reverter a situação. Pode por exemplo o juiz afastar o
filho do convívio da mãe ou do pai, mudar a guarda e o direito de visita e até impedir a
visita. Como última opção pode ainda destituir ou suspender o exercício do poder parental.
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
A renovação da sociedade conjugal se faz nos mesmos moldes da que foi dissolvida
pela separação, mesmo regime de bens, as partes voltam a usar os mesmos nomes etc. (fica
igualzinho ao que era antes).
3- DIVÓRCIO
O divórcio foi incluído no Brasil em 1977, por meio de emenda constitucional que
suprimiu o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial. A CF/88 tornou mais fácil
o divórcio, adequando-se aos tempos modernos onde casa-se e descasa-se com a mesma
facilidade que se muda de roupa.
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
bens).
Art. 1.581. O DIVÓRCIO PODE SER CONCEDIDO SEM QUE HAJA
PRÉVIA PARTILHA DE BENS.
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
SUBITÍTULO II
DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
1- INTRODUÇÃO
São parentes em linha colateral as pessoas que provém de um tronco comum, sem
descenderem uma da outra (irmãos, tios etc.).
3- ESPÉCIES DE PARENTESCO
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
CAPÍTULO II
DA FILIAÇÃO
Isso é por demais importante: para haver relação de filiação, não é necessário que
uma pessoa (pais) tenha gerado outra (filho) de seu próprio ventre. Também há relação de
filiação quando a pessoa (pais) recebe a outra pessoa (filho) como se tivesse gerado. Essa
última parte não é só para a adoção, mas também, e é isso o que é relevante nos dias atuais,
para justificar a paternidade socioafetiva, amplamente adotada em nossos tribunais.
De acordo com a CF e com o CC, não pode ser feita nenhuma distinção entre os
filhos (havidos fora ou dentro do casamento, adotivo etc. são todos filhos).
Trata-se da presunção pater is est (pater is est quem justae nuptiae demonstrant) pelo
qual o marido é presumidamente o pai do filho gerado por mulher casada. Tal
presunção destina-se a preservar a paz familiar. Essa presunção só é aplicada em relação
aos filhos gerados dentro do casamento, e torna desnecessário o reconhecimento do filho
pelo marido da mulher casada que gerou a criança.
É assim que funciona: meu pai e minha mãe são casados. Minha mãe fica grávida.
A criança que nascer é presumidamente filha do meu pai.
Obs. Não basta que a mulher fale que o marido não é o pai para afastar a presunção.
Também não basta que a mulher confesse adultério (1600 e 1602).
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
A ação é de legitimidade ativa privativa do marido. Só ele pode propor a ação, mas,
uma vez iniciada, se ele falecer, os herdeiros assumem por sucessão processual. A
legitimidade passiva é do filho, mas como foi registrado pela mãe, esta também deve figurar
no polo passivo.
Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos
nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm
direito de prosseguir na ação.
Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro
de nascimento, salvo provando-se ERRO ou FALSIDADE DO
REGISTRO.
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
CAPÍTULO III
DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS
Obs. O testamento tem a revogabilidade como característica. Porém, na parte que tratar de
reconhecimento de filho, será irrevogável.
IMPORTANTE!!! STJ. Sujeito que registrou filho como sendo seu, mesmo tendo
desconfiança que não o era, não pode posteriormente requerer o DNA, já que não houve
vício de consentimento no reconhecimento da filiação.
2- RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO
Constitui espécie de ato jurídico em sentido estrito que exige capacidade do agente.
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
O reconhecimento de filho é incondicional. Vale dizer, esse ato não pode ser sujeito
à condição ou termo. (Ex. Eu te reconheço como filho se você fizer 100 embaixadinhas). São
ineficazes as condições e termos opostos ao ato de reconhecimento de filho, considerando-se
não escritas (1613).
Dispõe o art. 1614 que o filho maior não pode ser reconhecido sem o seu
consentimento (Ex. Quero reconhecer como filho um marmanjo de 32 anos,
necessariamente ele deve consentir). Por sua vez, o filho menor pode contestar o
reconhecimento nos quatro anos seguintes que ele completar a maioridade (Ex. Em
2000 eu reconheço como filho um sujeito de 16 anos. Em 2002 ele completa 18 anos. Ele
tem até 2006 para contestar o reconhecimento).
Art. 1.614. O FILHO MAIOR NÃO pode ser reconhecido sem o seu
consentimento, e o MENOR pode impugnar o reconhecimento, nos
quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.
De acordo com o art. 1.596, “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou
por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação”.
3- RECONHECIMENTO JUDICIAL
O filho não reconhecido voluntariamente poderá obter o reconhecimento pela via
judicial, mediante ação de investigação de paternidade, de natureza declaratória e
imprescritível (ação de estado).
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
Obs. A ação pode ser ajuizada a qualquer momento e sem restrição, isto é, por filho
adulterino e incestuoso, mesmo durante o casamento dos pais.
IMPORTANTE!!! O STJ já decidiu que, mesmo se o filho morreu sem ajuizar ação de
investigação de paternidade, seus herdeiros (filhos do filho) podem ajuizar ação de
investigação de relação avoenga em face do pai do pai (avô).
Obs. Se o filho já iniciou a ação, seus herdeiros poderão prosseguir com a mesma, salvo se
ela tiver sido julgada extinta.
IMPORTANTE!!! Exame de DNA. Ninguém pode ser constrangido a dar amostra de seu
sangue para a realização da prova pericial. No entanto, a negativa gera presunção de
paternidade (súmula 310 do STJ: em ação investigatória, a recusa do suposto pai a
submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum (relativa) de paternidade). Ver
art. 231 e 232 do CC.
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
CAPÍTULO IV
ADOÇÃO
1- ADOÇÃO À BRASILEIRA
Obs. Quando a adoção é feita pelo casal, basta que um dos cônjuges tenha 18 anos,
comprovada a estabilidade da família.
Obs. O consentimento dos pais do adotado pode ser revogado até a PUBLICAÇÃO da
sentença de adoção. Não se exige esse consentimento se os pais forem desconhecidos ou
tenham sido destituídos do poder familiar.
A morte do adotante não restaura o poder familiar do pai natural, devendo o adotado
ser colocado sob tutela.
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
3- EFEITOS DA ADOÇÃO
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
CAPÍTULO V
DO PODER FAMILIAR
1- CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
Atenção!!! Dispõe o art. 1.630 que os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto
menores. Este dispositivo abrange os filhos menores não emancipados.
O art. 1634 enumera os direitos e deveres que incumbem aos pais, referente a pessoa
dos filhos menores.
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação
conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto
aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
I - dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº
13.058, de 2014)
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art.
1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para
casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao
exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua
residência permanente para outro Município; (Redação dada pela
Lei nº 13.058, de 2014)
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o
outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o
poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis)
anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em
que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada
pela Lei nº 13.058, de 2014)
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela
Lei nº 13.058, de 2014)
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios
de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
Aos pais pertence o usufruto, as rendas dos bens dos filhos menores, como uma
compensação dos encargos decorrentes da sua criação e educação.
3.1 EXTINÇÃO
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente
(causas de suspensão do poder familiar).
A suspensão do poder familiar constitui sanção aplicada aos pais pelo juiz, não
tanto com intuito punitivo, mas para proteger o menor. É temporária, perdurando somente
até quando se mostre necessária. Desaparecendo a causa, pode o pai, ou a mãe, recuperar o
poder familiar. É facultativa e pode referir-se somente a determinado filho.
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres
a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo
algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça
reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder
familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao
pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja
pena exceda a dois anos de prisão.
Obs. O CP prevê a perda do poder familiar como efeito da condenação, nos crimes dolosos,
sujeitos a reclusão, cometidos contra filho.
A perda é causa de extinção do poder familiar por decisão judicial (CC art. 1635 V).
decorre de faltas graves que configuram ilícitos penais e são especificados no art. 1638 CC
citado acima.
A perda do poder familiar tem como característica o fato de ser permanente, pois
os pais só podem recuperá-lo em procedimento judicial, de caráter contencioso, desde que
comprovem a cessação das causa que determinaram. É imperativa e não facultativa.
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TÍTULO II
DO DIREITO PATRIMONIAL
SUBTÍTULO I
DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES
1- PRINCÍPIOS BÁSICOS
a) Irrevogabilidade
b) Variedade de regimes
c) Livre estipulação
Art. 1639
§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização
judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a
procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
b) VARIEDADE de regimes
A lei põe a disposição dos nubentes quatro regimes de bens. As partes podem ainda
criar um regime de bens diferente para adotarem.
c) LIVRE ESTIPULAÇÃO
O caput do art. 1639 diz que é licito aos nubentes, antes do casamento, estipular o
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
IMPORTANTE!!! Se não for feita a escolha quanto ao regime de bens ou se a escolha for
nula ou ineficaz, valerá o regime de comunhão parcial de bens que é o regime supletivo
(1640).
O art. 1642 fala o que o marido e a mulher podem fazer livremente, sem a anuência
do outro:
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
O art. 1647, por sua vez, estabelece os atos que um cônjuge só pode fazer com a
autorização do outro.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode,
sem autorização do outro, EXCETO no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando
casarem ou estabelecerem economia separada.
Se tais atos forem praticados por um cônjuge sem a anuência do outro ou suprimento
judicial, será anulável.
Nesse caso, ao ser anulado o negócio jurídico praticado por um cônjuge sem a
anuência do outro, o terceiro prejudicado tem ação regressiva contra o cônjuge que o
prejudicou, ou seus herdeiros.
Obs. Se o outro cônjuge se negar, sem justo motivo, a dar a anuência na pratica dos atos
previstos no art. 1647, ou lhe seja impossível anuir (está em coma, p.ex.), cabe ao juiz
suprir-lhe a vontade (1648).
Atenção!!! Pablo Stolze chama atenção para a supressio/surrectio que pode existir nesses
casos.
O ato é apenas anulável, não nulo, podendo ser validado pela posterior autorização,
que pode ser dada por instrumento público ou particular (1649, §ú).
Os atos que nenhum dos cônjuges podem fazer sem a autorização do outro,
EXCETO no regime de separação absoluta de bens são:
Justifica-se pelo fato de os bens imóveis serem bens de raiz, que se destinam a
segurança da família. Por isso ambos os cônjuges devem ser ouvidos a respeito da
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
Também a gravação do bem com ônus reais (Ex. Hipoteca) depende de autorização
do outro cônjuge, já que pode significar a perda do tal bem.
Para demandar sobre direito real sobre bens imóveis no polo ativo, um cônjuge
depende da AUTORIZAÇÃO do outro (salvo no regime da separação absoluta). Ensina
Fredie Didier que não se trata de um litisconsórcio ativo necessário (que alias não existe),
bastando a autorização para demandar.
Essa necessidade se justifica porque o julgamento da ação pode levar à perda do bem
imóvel.
IMPORTANTE!!! A ação anulatória cabe ao cônjuge que não consentiu. Porém, mesmo
que esse não proponha a ação, poderá opor embargos de terceiro para excluir os bens de
sua meação de eventual penhora, pois somente as dívidas que tenha a ver com a economia
doméstica obrigam solidariamente os cônjuges.
IV- Fazer doação, NÃO sendo remuneratória, de bens comuns ou dos que possam
integrar futura meação
Tal proibição se aplica aos bens móveis, porque os imóveis já estão abrangidos pelo
inc. I. A doação remuneratória é permitida mesmo sem a anuência do outro cônjuge .
Doação remuneratória é aquela que representa o pagamento de um serviço prestado pelo
donatário.
3- PACTO ANTENUPCIAL
A escolha do regime de bens é feita no pacto antenupcial. Se este não for feito, ou
for nulo ou ineficaz, vigorará o regime da comunhão parcial de bens (regime supletivo).
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
Para valer contra terceiros, o pacto deve ser registrado no RGI do domicílio dos
cônjuges. Caso contrário, só valerá entre as partes, ficando com relação à terceiros, como se
não existisse pacto, valendo para eles o regime de comunhão parcial (1657).
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
Os bens comuns respondem pelas dívidas contraídas pelo marido ou pela mulher
para atender aos encargos da família, às despesas de administração e as decorrentes de
imposição legal (1664).
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Obs. Valem as mesmas observações para as letras “e” e “f” feitas ao tratar dos bens
incomunicáveis na comunhão parcial.
Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía
ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do
casamento.
Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge,
que os poderá livremente alienar, se forem móveis.
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
Pelas dívidas anteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este
que contraiu responde, a não ser que ficar provado que se reverteu em benefício comum.
IMPORTANTE!!! De acordo com o art. 1682 CC, o direito a meação não é renunciável,
cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial.
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SUBTÍTULO III
DOS ALIMENTOS
1- CLASSIFICAÇÃO
Quanto à natureza
a) Legais/legítimos: são os que decorrem de uma imposição legal, por conta do parentesco,
casamento, união estável...
b) Voluntários: são os que advêm da liberalidade manifestada por ato inter vivos ou causa
mortis (legado de alimentos). Pertencem ao direito das obrigações.
Obs. Observe, porém que, pela leitura do art. 5º LXVII da CF parece caber a prisão por
dívida em todos os casos de não cumprimento inescusável e voluntário de obrigação
alimentar, porém, o que prevalece é que somente os alimentos legais relacionados ao
direito de família é que podem ocasionar a prisão civil.
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
Art. 15. A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode
a qualquer tempo ser revista, em face da modificação da situação financeira
dos interessados.
IMPORTANTE!!! Seja com base na lei especial, seja com base no CPC, os alimentos, uma
vez deferidos, retroagem a data da citação (art. 13, §2º da lei nº 5478/68).
Quanto ao momento
Obs. A Lei Maria da Penha prevê que o JVDFM poderá, quando necessário, sem prejuízo
de outras medidas protetivas de urgência, aplicar ao agressor a prestação de alimentos
provisionais ou provisórios.
IMPORTANTE!!! É importante ressaltar que entre pais e filhos menores existe o dever de
sustento decorrente do poder familiar, e entre cônjuges ou companheiros existe dever de
mútua assistência. Esse dois casos não são propriamente de obrigação alimentar.
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STJ/2013. Tios não são juridicamente obrigados a pagar alimentos aos sobrinhos, se
pagarem é uma mera liberalidade:
Obs. Os alimentos são transmissíveis (art. 1700), passando a obrigação aos herdeiros do
alimentante, na medida das forças da herança.
Obs. É certo que, apesar de o art. 1698 falar em “chamadas a integrar a lide” chamamento ao
processo não é, já que chamamento pressupõe obrigação solidária, o que não é o caso.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver
em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a
concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar
alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e,
intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar
a lide.
No meu entender a posição adotada por Cássio Scarpinella é a única que preserva o
texto da lei, parte-se do texto legal para encontrar um conceito. A corrente do Fredie
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
simplesmente fala que o texto da lei está errado, já que não se admite chamamento em
obrigação não solidária, ignorando por completo a opção legislativa. O equívoco, a meu
ver, do Fredie e do STJ é partir do conceito para tentar amoldar a norma, e não da norma
para o conceito (William). Eu entendo que se trata de atecnia legislativa, e que realmente
não se trata de intervenção de terceiro no caso (Leopoldo).
O STJ NÃO admite que os valores pagos a mais sejam compensados com as
prestações vincendas:
IMPORTANTE!! STJ 543 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. LIMITES DOS EFEITOS DA
SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS.
Os efeitos da sentença proferida em ação de revisão de alimentos – seja em caso de redução, majoração ou
exoneração – retroagem à data da citação (art. 13, § 2º, da Lei 5.478/1968), ressalvada a irrepetibilidade
dos valores adimplidos e a impossibilidade de compensação do excesso pago com prestações vincendas.
(EREsp 1181119/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA
ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/11/2013, DJe 20/06/2014)
Em julho e agosto, Rui pagou 4 mil reais em cada mês e, posteriormente, esse valor foi reduzido para 1 mil
reais mensais. Ele poderá pedir de volta esses 6 mil reais que pagou a mais para Gabriel (seu filho) (3 mil a
mais em cada mês)?
NÃO. A decisão na revisão de alimentos é RETROATIVA, no entanto, os valores adimplidos são
irrepetíveis, ou seja, as parcelas que já foram pagas não podem ser pedidas de volta. Isso porque o direito
presume, de forma absoluta (presunção jure et jure), que as quantias recebidas a título de alimentos foram
utilizadas para o sustento da pessoa, isto é, foram efetivamente consumidas, não sendo, portanto, legítimo que o
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
Rui poderá utilizar esse valor pago a mais (6 mil reais) como crédito e compensá-los (abatê-los) das
prestações futuras?
NÃO. A decisão na revisão de alimentos é RETROATIVA, no entanto, mesmo que isso gere um “crédito” em
favor do alimentante, ele não poderá utilizar esse saldo positivo para abater (fazer a compensação) dos valores
que ele ainda tem que pagar. Em outras palavras, ele não pode compensar o excesso do que foi pago com
prestações vincendas.
Se existe uma decisão determinando que o pai/devedor pague pensão alimentícia para o seu filho e este pai
ajuíza uma ação de exoneração ou redução dos alimentos, o simples fato de ter sido proposta a demanda já
faz com que fique suspensa a sua obrigação?
Se o juiz profere sentença exonerando o pai/devedor de pagar alimentos ou reduzindo o valor fixado, mas o
alimentando (filho) apresenta apelação, a obrigação alimentícia é suspensa?
NÃO. Da sentença revisional/exoneratória caberá apelação com efeito suspensivo e, ainda que a referida
decisão seja confirmada em segundo grau (pelo Tribunal), não haverá liberação da prestação alimentar se
for interposto recurso especial ou recurso extraordinário. Em suma, somente com o trânsito em julgado é
que haverá a retroação da decisão que reduz ou exonera.
Durante todo o período de tramitação da ação revisional/exoneratória, salvo se concedida antecipação de
tutela suspendendo o pagamento, o devedor deverá adimplir a obrigação, sob pena de prisão (art. 733 do
CPC).
Agora, transitada em julgado a sentença revisional/exoneratória, se, por qualquer motivo, não tiverem
sido pagos os alimentos, a exoneração ou a redução terá efeito retroativo à citação (art. 13, § 2º, da Lei n.
5.478/1968), não sendo cabível a execução de verba já afirmada indevida por decisão transitada em
julgado.
h) Irrepetível: os alimentos são destinados a serem consumidos. Assim, uma vez pagos a
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Leopoldo Martins Moreira Neto e William Bossaneli Araujo – Dezembro de 2016
IMPORTANTE!!! A irrenunciabilidade é reforçada pela súmula 379 do STF que reza que
“no acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados
ulteriormente,verificados os pressupostos legais”. Há polêmica sobre a superação dessa
Súmula, porém, no âmbito do STJ vêm prevalecendo entendimento diverso: “São
irrenunciáveis os alimentos devidos na constância do vínculo familiar (art. 1.707 do
CC/2002). Não obstante considere-se válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião
de acordo de separação judicial ou de divórcio, nos termos da reiterada jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, não pode ser admitida enquanto perdurar a união estável.
(REsp 1178233/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
06/11/2014, DJe 09/12/2014)”. O professor Márcio do Dizer o Direito entende que a Súmula
379 do STF encontra-se superada.
a) Relação de parentesco
b) Necessidade de quem pleiteia
c) Possibilidade do obrigado
Só é possível reclamar alimentos, assim, o parente que não tem recursos próprios
nem possibilidade de obtê-los por seus próprios meios (por enfermidade, idade tenra ou
avançada...).
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Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem
bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria
mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque
do necessário ao seu sustento.
Não importa a causa que levou o alimentando a essa situação de necessidade, tendo
direito aos alimentos mesmo que for culpado por ela (nesse caso, só aos alimentos
estritamente necessários).
Obs. Súmula 358 STJ: o cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a
maioridade ESTA SUJEITO A DECISÃO JUDICIAL , mediante contraditório, ainda que
nos próprios autos. CRG entende que a maioridade cessaria automaticamente, em regra, a
pensão alimentícia (minoritário e diverge do posicionamento pacífico no âmbito dos
Tribunais Superiores – É absolutamente necessária a decisão judicial para o
cancelamento da pensão pela maioridade!!!!).
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O dever de sustento pesa somente sobre os pais, não se estendendo aos outros
ascendentes. E não é reciproco, ao contrário da obrigação alimentar do art. 1694, que é entre
todos os ascendentes e descendentes.
Alimentos gravídicos
Mesmo antes da lei que deu o direito de a mulher grávida pleitear alimentos ao suposto
pai, a melhor doutrina já se mostrava favorável à tese de que são devidos alimentos ao
nascituro.
Diz Carlos Roberto Gonçalves que, como o direito aos alimentos tem afinidade com o
direito à vida, direito da personalidade garantido pela CF, é devido alimentos ao nascituro
(mesmo que a personalidade civil só comece com o nascimento com vida - polêmica).
Obs. Lembrar-se da corrente que diz que os direitos personalíssimos nascem com a
concepção e os direitos patrimoniais nascem com o nascimento com vida (Teoria da
Personalidade Formal ou Condicional).
a) alimentação especial,
b) assistência médica e psicológica,
c) exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições
preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico.
Não quer dizer que todas essas despesas devem ser custeadas somente pelo futuro pai.
Na realidade, elas devem ser dividas entre futuro pai e futura mãe, na proporção de seus
ganhos.
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convertidos em pensão alimentícia, até que uma das partes solicite a revisão do valor.
Pessoas obrigadas
1- Ascendentes: o primeiro a quem se deve recorrer são aos pais. Na falta dos pais, aos avós e
assim por diante.
3- Irmãos: na falta desses, a obrigação recairá sobre irmão (é o único colateral obrigado).
IMPORTANTE!!! Esse rol é taxativo. Mais ninguém deve alimentos. O STJ já decidiu que,
no caso de, por exemplo, irmã que vive sobre a total dependência econômica do marido não
pode ser condenada a prestar alimentos sob pena de a obrigação recair no marido da irmã, que
não é obrigado.
IMPORTANTE!!! Se quem pleiteia é casado, antes de pedir alimentos aos parentes, deve
pedi-los ao cônjuge, em decorrência do dever de mútua assistência.
O cônjuge culpado também tem direito a alimentos a serem prestados pelo outro
consorte, desde que presentes os seguintes requisitos:
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(alimentos naturais/necessários).
1704.
Parágrafo único. Se o CÔNJUGE DECLARADO CULPADO vier a
necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los,
nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los,
fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.
Obs. Quer dizer, pela redação do CC é muito difícil que o cônjuge inocente seja condenado a
pagar alimentos ao cônjuge culpado, pois esse deve ser praticamente um inválido, sozinho no
mundo. Porém, a doutrina vem crescendo no sentido de que a discussão de culpa pelo fim do
casal não deve interferir na concessão de alimentos a um dos cônjuges.
Isso é óbvio, pois o ex-marido não vai ser obrigado a sustentar o novo marido da ex-
mulher.
QUESTÕES POLÊMICAS
Não se discute se a emenda mudou o estado civil dos separados, pois isto não é
possível. O que se discute é só os casais, atualmente, podem se valer da separação ou só tem
a possibilidade de divórcio. Existem duas correntes sobre o tema:
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3º Argumento: Enunciado 514 das Jornadas de Direito Civil: Art. 1.571. A Emenda
Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial.
2ª Corrente: Estando mantida a separação, também está mantida a culpa com todos
os seus efeitos. Posição de Regina Beatriz Tavares da Silva.
3ª Corrente: Flávio Tartuce e José Fernando Simão. A culpa foi abolida no debate
quanto ao fim do casamento, pois o divórcio é direito potestativo e irresistível. Contudo, o
debate da culpa ainda é possível na ação de alimentos e quanto aos danos morais. Para a
perda do sobrenome, a questão da culpa NÃO é relevante, pois apesar de o art. 1578
mencionar “sobrenome do outro”, o sobrenome, na realidade, é da própria pessoa, e não
pode ser perdido senão por sua própria opção.
A ação de alimentos, de rito especial previsto pela Lei nº 5478/68, só pode ser
manejada por quem apresente prova pré-constituída do parentesco (Ex. Certidão de
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Obs. Quem não possuir essas provas, deverá ajuizar uma ação ordinária.
Conclusão!!! Em qualquer caso, os alimentos provisórios são devidos até o final da ação (seja
a sentença de primeiro grau procedente, seja improcedente).
O art. 24 da lei de alimentos prevê uma hipótese rara: é possível que o devedor de
alimentos informe ao juiz os seus rendimentos e promova a citação dos credores para que
compareçam em juízo afim de que sejam fixados os alimentos.
a) Execução por quantia certa: é a mais demorada das modalidades. Normalmente se opta
por esta forma de execução quando mesmo após cumprir a pena de prisão, o devedor não
paga. Uma vez penhorados os bens do devedor, incabível pleitear concomitantemente a
prisão.
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d) Prisão civil: quando todos os outros meios executórios se mostrarem inviáveis, o juiz
intimará o devedor para que pague em três dias, sob pena de prisão civil.
Obs. A única medida que vem depois da prisão é a execução por quantia certa.
A prisão civil do devedor de alimentos não tem caráter de pena, mas sim de meio
coercitivo de execução indireta. Assim, a prisão é imediatamente revogada quando o sujeito
pagar, já que a finalidade da mesma terá sido cumprida.
Se restar provado que o devedor não tem condições de pagar, não poderá ser
decretada a prisão, que só é cabível nos casos de descumprimento VOLUNTÁRIO e
INESCUSÁVEL da obrigação alimentícia.
Conclusão!!! Só o autor pode pedir a prisão civil do devedor (MP só pode como autor,
como custus não!).
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Uma vez cumprida a pena de prisão, o alimentante NÃO poderá ser preso pelas
mesmas parcelas.
Cumprida a pena de prisão, o devedor não poderá ser novamente preso pelo não
pagamento das mesmas prestações vencidas, mas poderá sê-lo outras vezes mais, se não
pagar novas prestações que vencerem.
O entendimento exarado pela Súmula supra foi incorporado pelo Novo CPC:
Art. 528. § 7o O débito alimentar que autoriza a prisão civil do
alimentante é o que compreende até as 3 (três) prestações anteriores ao
ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.
Obs. A quitação parcial não ilidi a dívida , não tendo o condão de revogar o decreto
prisional.
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TÍTULO III
DA UNIÃO ESTÁVEL
Requisitos
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IMPORTANTE!!! Não existe requisito de lapso temporal específico, basta que seja
duradoura. O conceito do que é ou não duradoura deverá ser examinado pelo juiz caso a
caso.
Regime de bens
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TÍTULO IV
DA TUTELA E DA CURATELA
CAPÍTULO I
DA TUTELA
1- CONCEITO
Tutela é o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do
menor e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder familiar. Constitui um
sucedâneo do poder familiar e é incompatível com este. Se os pais ainda se encontrarem com
o poder familiar, só se admitirá a nomeação de tutor depois que os pais forem destituídos de
tal encargo. É considerado um múnus publico e é obrigatório, salvo nos casos dos arts. 1736
e 1737 do CC.
Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:
I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.
2- ESPÉCIES
Obs. A tutela de fato (ou irregular) dá-se quando uma pessoa passa a zelar pelo menor e por
seus bens, sem ter sido nomeada. A tutela ad hoc, também chamada de tutela especial ou
provisória, ocorre quando uma pessoa é nomeada tutora para a prática de determinado ato,
sem destituição dos pais para o poder familiar. Também se denomina tutor ad hoc o curador
especial nomeado pelo juiz quando os interesses do incapaz colidirem com o do tutor.
a) Tutela testamentária: Atribui direito de nomear tutor somente aos pais em conjunto. Não
há prevalência de um sobre o outro. Só se admite a nomeação feita por apenas um deles se o
outro for falecido. A nomeação é feita por testamento ou outro documento autêntico, como
codicilo, escritura pública ou outro documento particular. Só podem nomear tutor os pais cujo
no momento da sua morte detinham o poder familiar.
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Obs. Mesmo feita por instrumento particular, a nomeação não deixa de ser testamentária, pois
somente irá produzir efeitos após a morte do nomeante.
b) Tutela legítima: não havendo nomeação por testamento ou outro documento autêntico,
incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, sendo chamada esta tutela de
legitima.
O art. 1731 nomeia os parentes que devem ser nomeados pelo juiz em ordem
preferencial.
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos
parentes consanguíneos do menor, por esta ordem:
I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;
II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais
remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos
casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício
do menor.
Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a
exerçam:
I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem
constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer
direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda
contra o menor;
III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes
expressamente excluídos da tutela;
IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a
família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas
de abuso em tutorias anteriores;
VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa
administração da tutela.
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Art. 1.737. Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar
a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consangüíneo ou afim, em
condições de exercê-la.
5- GARANTIA DA TUTELA
6- EXERCÍCIO DA TUTELA
O exercício da tutela assemelha-se ao do poder familiar, mas não se lhe equipara, pois
sofre algumas limitações, sendo ainda sujeita e inspeção judicial.
O tutor é obrigado a prestar balanços anuais e prestar contas em juízo, sob forma
contábil, de dois em dois anos, de sua administração.
Responde o tutor pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao pupilo, mas tem
direito a ser pago pelo que realmente despender no exercício da tutela e, salvo no caso do art.
1734 (tutela do menor abandonado do ECA), receber uma remuneração proporcional a
importância dos bens administrados.
7- CESSAÇÃO DA TUTELA
Em relação ao menor:
Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado:
I - com a maioridade ou a emancipação do menor;
II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou
adoção.
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CAPÍTULO II
DA CURATELA
1- CONCEITO
Curatela é o encargo definido por lei a alguém capaz para reger a pessoa e administrar
os bens de quem, não pode fazê-lo por si mesmo. Assemelha-se a tutela por seu caráter
assistencial, destinando-se igualmente a proteção dos incapazes.
b) A tutela pode ser testamentária com nomeação de tutor pelos pais; a curatela é SEMPRE
deferida pelo juiz.
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especial de interdição.
Obs. O nosso ordenamento não admite os chamados intervalos lúcidos. Os atos praticados
pelo incapaz serão sempre NULOS, ainda que no momento aparentasse alguma lucidez.
Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos
de natureza patrimonial e negocial.
§ 1o A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à
sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao
trabalho e ao voto.
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