O Uso Das Presunções e Ficções No Direito Tributario

17/07/2022 17:09 Envio | Revista dos Tribunais
O USO DAS PRESUNÇÕES E FICÇÕES NO DIREITO TRIBUTÁRIO
O USO DAS PRESUNÇÕES E FICÇÕES NO DIREITO TRIBUTÁRIO

Revista Tributária e de Finanças Públicas | vol. 31/2000 | p. 84 - 101 | Mar - Abr / 2000
Doutrinas Essenciais de Direito Tributário | vol. 11 | p. 359 - 380 | Jul / 2014
DTR\2000\168
Iso Chaitz Scherkerkewitz

Procurador do Estado de São Paulo. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP.
Professor universitário.

Área do Direito: Tributário
Sumário:

1. Introdução - 2. O uso das presunções e ficções e o princípio da segurança jurídica - 3. Conceito de presunção - 4.
Conceito de ficção - 5. Distinções entre ficção e presunção - 6. Indícios - 7. Possibilidades de utilização das
presunções e das ficções

1. Introdução
No presente trabalho questionamos os limites da lei no tocante à fixação da hipótese de incidência (será ela
onipotente ou deve respeitar os preceitos da natureza para que seja reputada ocorrida a obrigação tributária?).
Será que a lei pode reputar ocorrido um fato imponível por mera ficção ou presunção, independentemente da
ocorrência real dos fatos nela descritos que trazem como conseqüência a obrigação de pagar tributo?
Espera-se responder essas questões (e outras) no presente trabalho.
Adiantamos nossa posição: o emprego de ficções jurídicas e presunções legais, em alguns casos, é legítimo e
possível. Resta identificarmos em que casos são possíveis o emprego de presunções e ficções e em que casos esse
uso se torna prejudicial à segurança jurídica, postulado básico de um Estado de Direito e ao princípio da capacidade
jurídica.
Devemos deixar claro que se toma como pressuposto absoluto que, no âmbito do Direito Tributário, as presunções e
as ficções só podem ser fixadas expressamente por lei, não podendo o intérprete criá-las ou aplicá-las com base em
sua própria experiência.
A lei é a única fonte aceitável e válida para a instituição de presunções e ficções, no Direito Tributário. Estas
afirmações são aceitas pelo autor da presente como um verdadeiro dogma. Apesar do caráter dogmático da
afirmação pode-se dizer, apenas por amor à argumentação e para que não pairem maiores dúvidas sobre o assunto,
que o princípio da estrita reserva legal, constante no art. 150, I, da CF, impede a exigência ou o aumento do tributo
sem lei que o estabeleça. Os termos ‘exigência’ e ‘aumento’ têm de ser interpretados extensivamente no sentido de
que é vedado até mesmo a utilização de meios de interpretação ou prova que aumentem a carga tributária sem a
existência de uma lei que autorize a conduta almejada pelo Fisco.
2. O uso das presunções e ficções e o princípio da segurança jurídica
O uso de ficções e presunções legais absolutas deve ser, sempre, cercado de muito cuidado e encarado como sendo
um uso excepcional de um instrumento jurídico que, no mais das vezes, deve ser feito apenas e tão somente, no
combate à fraude fiscal.1
Deve-se deixar de lado o argumento simplista de que o uso das presunções e ficções acarreta um incremento na
arrecadação em decorrência da simplificação da mesma e da maior segurança oferecida ao Fisco.
O argumento da necessidade do aumento de receitas do Estado, fator que justifica para alguns o uso indiscriminado
de ficções e presunções, é totalmente insustentável, tornando-se até mesmo irrelevante, diante do alto preço que é
pago pela sociedade por esse incremento de receitas. A insegurança que traz o emprego desses instrumentos
lógicos-normativos, bem como a lesão a princípios constitucionais, não pode, jamais, justificar a sua utilização
irresponsável.2
A necessidade de incremento na arrecadação é um fato concreto, porém, a necessidade de proteção ao contribuinte
também o é, tanto que a própria Constituição limitou a atividade do Estado na criação e arrecadação de tributos.
Nesse mesmo sentido temos as lições de Vicente Oscar Díaz que nos ilustra a necessidade de compatibilização entre
a necessidade de arrecadação da Fazenda Pública com as garantias dos contribuintes.3
Não nos devemos olvidar que é alicerce do Estado de Direito o princípio da segurança jurídica que, muitas vezes, fica
abalado com o uso das ficções e presunções.4
https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 1/12
Não podemos subestimar o princípio da segurança jurídica, fato alertado por Pablo Lucas Verdú,5 sob pena de
acabarmos com direitos próprios da cidadania e favorecermos, sem querer, o surgimento de um Estado autoritário.
As invocações a um chamado “estado de necessidade administrativo” derivado da supercomplexidade e ausência de
sistema no Direito Tributário, da falta de praticabilidade da lei fiscal, da inadaptabilidade da lei tributária às mutações
sociais e econômicas, da falta de pessoal e do ultrapassado aparato fiscal6 – não convencem.
Realmente o Fisco, de uma maneira geral, está despreparado para lidar com o ritmo atual da economia, que exige
capacidade de adaptações rápidas às mudanças, aparato tecnológico avançado e treinamento constante de pessoal
especializado, porém, no mais das vezes esse despreparo é fruto de sua própria incompetência e da pouca visão dos
governantes, não sendo algo inevitável e, portanto, que deveria ser corrigido pelo direito. Ao contrário, se houvesse o
devido treinamento e valorização do pessoal, uma política tributária séria, uma fiscalização severa da própria
atividade fiscalizadora e um aparelhamento adequado, com certeza, a arrecadação iria aumentar, diminuir-se-ia a
sonegação e a fraude tributária. E, com cristalina certeza, não seria necessário fazer olhos de mercador para o
princípio da segurança jurídica e da tipicidade estrita.
Não se pode agravar a situação dos contribuintes, retirando-lhe a segurança jurídica (princípio constitucionalmente
assegurado), apenas para mascarar a própria incompetência da administração.
O ônus do sucateamento da máquina administrativa, notadamente do aparato fiscal, não pode ser pago pelo
contribuinte. Esse ônus deve ser arcado pela própria Administração.
Muitos perguntarão se esta não é uma proposta tautológica no sentido de que, no final das contas, quem arca com a
incompetência estatal é a sociedade. Isto é uma verdade. Porém, deve arcar toda a sociedade e não um determinado
contribuinte, ou uma determinada categoria de contribuintes, sob pena de desrespeito ao princípio da isonomia.
Por derradeiro, salienta-se que não existe estado de necessidade administrativa apto a varrer os princípios
constitucionais já ressaltados posto que a própria Administração coloca-se nessa situação, motivo que a desqualifica
para pleitear qualquer benefício por uma situação que adveio de seu próprio descontrole, fruto de políticas
irresponsáveis e imediatistas.
Com o devido respeito, o uso de presunções e ficções não se presta a sanar as mazelas da administração tributária.
Para que possamos melhor entender quando é possível o emprego de ficções e de presunções, faz-se necessário o
conhecimento de nosso objeto de estudo, ou, seja, o que vem a ser as ficções e as presunções, assunto que a seguir
abordaremos.
3. Conceito de presunção
Presunção é a suposição da existência de um fato desconhecido que é tido como verdadeiro e conseqüente de outro
fato conhecido. O fato desconhecido carece de produção probatória, apoiando-se no fato conhecido já provado. Para
que seja tido como verdadeiro o fato desconhecido utiliza-se do conceito de verdade provável da conseqüência tirada
do fato conhecido.
É a ilação que o julgador deduz de um fato conhecido para um fato desconhecido. Deve haver uma causalidade entre
o fato conhecido e o fato desconhecido.
Portanto, na base da presunção deve haver sempre um fato, provado e certo, posto que o direito não tolera que se
presuma o fato e dele se induza a presunção, nem admite que se deduza presunção de presunção.7–8
A presunção é um meio de prova, mas não se confunde com a prova em si, posto que na prova não há necessidade
de deduzir conseqüências (pois estas apresentam-se por si), enquanto que nas presunções as conseqüências devem
ser deduzidas, ou seja, derivadas mediante um raciocínio que faça constar a existência de relações especiais entre
dois fatos.9–10
De olho na nossa legislação vigente, podemos afirmar que o próprio teor do art. 136 do CC/1916 ressalta a presunção
como um meio de prova apta a ser utilizada como elemento de convicção do Juízo, diferenciando-a das outras
provas.
Por outro lado, apenas deixa-se consignado que, não se crê ser juridicamente relevante à discussão relacionada a ser
ou não ser a presunção prova. É inegável, independentemente de quaisquer outras considerações, o caráter
probatório das mesmas e é isto que deve ficar ressaltado em nosso estudo.11 Sendo prova, ou meio de prova, o que é
importante para o presente estudo (e para a ciência jurídica em geral), é que as presunções, tais como as provas, são
“meios geradores de certeza”, no feliz dizer de Câmara Leal.
Várias outras definições podem ser colacionadas sobre o tema, com pequenas alterações. Vejamos:
Para Carnelutti, a presunção é a “conseqüência deduzida de um fato conhecido, não destinado a funcionar como
prova, para chegar a um fato desconhecido”.
Para Ugo Rocco “a presunção pode definir-se como a indução da existência de um fato desconhecido, da de (sic) um
fato conhecido, partindo do pressuposto de que deve ser verdadeiro para o caso concreto, isto é, o que em via normal
sói ser verdadeiro para a maior parte dos casos nos quais entra o caso concreto”.
Para Planiol a presunção “não é mais que raciocínio à base do qual se demonstra a existência do fato desconhecido e
contestável por meio de traços materiais (…)”12
Para Pothier presunção é um juízo feito pela lei ou pelo homem sobre a verdade de uma coisa, mediante a
conseqüência deduzida de outra.13
Para Domat as presunções são conseqüências que se deduzem de um fato conhecido, para fazer conhecer a
verdade de um incerto, de que se busca a prova.14
Para Gény presumir “no sentido mais amplo do têrmo, é estabelecer como verdadeiro, de uma maneira geral, mas
que em cada caso particular seja apenas provável, ou mesmo, talvez, simplesmente possível.”15
No dizer de Gilberto de Ulhôa Canto na “presunção toma-se como sendo a verdade de todos os casos aquilo que é a
verdade da generalidade dos casos iguais, em virtude de uma lei de freqüência ou de resultados conhecidos, ou em
decorrência da previsão lógica do desfecho.”16
Presunção, consoante a ensinança do Prof. D’Ors colacionada por Peres de Ayala, é o ato de aceitar a veracidade de
um fato, pela evidência de outro, que dele normalmente depende o fato não provado. A presunção é, portanto, a
dispensa de prova pela existência de uma probabilidade.17
A presunção, pode-se concluir, está relacionada com a existência de duas realidades naturais posto que de uma
realidade ou fato natural faz-se um raciocínio que valerá para outro fato natural.
A presunção não prescinde da realidade natural, necessitando da existência dela para deduzir uma outra relação.
Consoante noticia Sérgio Covello, há divergências sobre o tipo de processo lógico que, de um fato conhecido, tira as
conseqüências para provar outro fato desconhecido. Existem três correntes sobre o assunto.
A primeira corrente, que têm por simpatizantes, Geny, Pothier, Bonier e Bonumá, entre outros, “entende que a
presunção é uma inferência do tipo indutivo, porque parte do particular para o geral”. É da observação e
experimentação de fenômenos conhecidos que chega à existência de fatos não-conhecidos.
Outra corrente, em que se enfileiram Coniglio, Gorphe, Planiol, Ripert, Hudelot e Metmann, considera-a dedução, com
base no fato de que, ao presumir, o legislador (ou o magistrado) está aplicando uma generalidade a um caso
particular (…).
Finalmente, outro setor da doutrina, em que figuram Decottignies, Moacyr Amaral Santos e Teresa Ancona Lopez de
Magalhães, entende que a presunção envolve ambos os processos, o indutivo e o dedutivo”18 (posição de Covello).
Filiamo-nos à segunda corrente posto que, na presunção, parte-se do que ordinariamente ocorre (geral), para o
particular. Não entendemos que a presunção envolve ambos os processos uma vez que nem sempre é necessário,
após o mecanismo dedutivo, “a aplicação de certa verdade da experiência ao caso particular”. No mais das vezes, a
presunção é derivada da lei e independe da experiência de quem lhe aplica, ou mesmo, da sua própria vontade.
Efetuado o raciocínio dedutivo, têm-se por esgotada a necessidade lógica de qualquer outro raciocínio.
Deixa-se consignada, expressamente, a posição de Susana Camila Navarrine no sentido de que a presunção é criada
por dedução a partir de fatos certos, mediante uma regra natural, enquanto que a ficção consiste na invenção que
atribui juridicidade e certeza a um fato falso ou inexistente.19
3.1 Classificação das presunções
3.1.1 Classificação das presunções de acordo com a origem
As presunções podem ser classificadas de acordo com a sua origem e de acordo com a possibilidade de produção de
prova em contrário.
De acordo com a sua origem pode-se falar em presunções simples ou comuns (também chamadas de praesuntiones
hominis) e presunções legais ou de direito.
As presunções simples são aquelas que são conseqüência do próprio raciocínio do homem em face dos
acontecimentos que observa ordinariamente.
No dizer preciso de Chiovenda, as presunções hominis “são aquelas de que o juiz, como homem se utiliza no correr
da lide para formar sua convicção, exatamente como faria qualquer raciocinador fora do processo. Quando, segundo
a experiência que temos da ordem normal das coisas, um fato constitui causa ou efeito de outro, ou de outro se
acompanha, nós, conhecida a existência de um dos dois, presumimos a existência do outro. A presunção eqüivale,
pois, a uma convicção fundada sobre a ordem normal das coisas.”20
As presunções legais são aquelas estabelecidas pela lei.
3.1.2 Classificação das presunções de acordo com a possibilidade de produção de prova contrária
As presunções legais, por sua vez, podem ser divididas em presunções relativas (praesuntio iuris tantum), presunções
mistas e presunções absolutas (praesuntio iuris et de iure).
As presunções absolutas são aquelas presunções que não comportam dilação probatória em sentido contrário e, por
isto mesmo, muitas vezes podem transmudar-se em verdadeiras ficções quando não se verificar na realidade dos
fatos a correlação necessária entre a verdade real e a verdade legal. Para esses casos, realmente, não haverá, por
esse critério, tomado de forma isolada dos outros critérios possíveis e aplicáveis, diferença entre ficções e
presunções.21–22
As presunções mistas apenas admitem contra a verdade por elas estabelecida, os meios de prova referidos e
previstos na própria lei.
As presunções relativas comportam dilação probatória em sentido contrário.
4. Conceito de ficção
A ficção é uma criação do legislador. O legislador faz uma valoração jurídica, dentro de uma norma legal, de um fato
pré-jurídico, que acontece no mundo natural, desvinculando desse fato os seus efeitos normais. A ficção cria uma
verdade jurídica diferenciada da verdade real.
Consoante a definição formulada pelo Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, ficção é o
artifício “por meio do qual a lei materializa certas abstrações, a fim de que passem a gerar efeitos jurídicos como se
reais fossem. O objeto dessa transformação ficta diz-se figura jurídica”.23
José María Martín Oviedo conceitua ficção como sendo uma técnica da construção jurídica mediante a qual
estabelece-se de modo imperativo uma realidade ou verdade jurídica que é, constitutivamente, distinta da realidade
ou verdade natural subjacente.24
Júlio González Velásquez, cuja lição foi colacionada por Orosimbo Nonato, salienta que a ficção é “una invención del
derecho, una equitativa disposición de la ley que supone existir en el orden natural de la verdad lo que en realidad no
existe, sea por la esencia o por los efectos, a fin de que el derecho se desarrolle y alcance sus fines”.25
Para Larenz a “ficção jurídica consiste na equiparação voluntária de algo que se sabe desigual – por vezes também
em pôr como desigual o que se sabe igual… – As ficções legais têm normalmente por fim a aplicação da regra dada
para um fato previsto (F1) a outro fato previsto (F2). São então encobertas remissões. Em vez de ordenar: as
conseqüências jurídicas de F1 vigoram também em F2 (ou: quando se verifica F2 aplicam-se as mesmas regras que
no caso F1), a lei ‘finge’ que F2 é um caso de F1 (F2 é havido como F1, F2 ‘vale’ F1). Como a lei não contém
declarações, mas sim ordenações de vigência, temos aqui não a afirmação de que F2 seja ‘na realidade’ idêntico a F1
ou um caso de F1, mas a instrução de que no caso F2 se produzem as mesmas conseqüências jurídicas que no caso
F1. Só para alcançar este objetivo é que F2 deve ser ‘considerado’ (por quem aplica a lei) ‘como se’ fosse F1. Se,
pelo contrário, F2 deve ser considerado como não sendo um caso de F1, embora de fato o seja, então quer a lei por
esse meio excluir para F2 as conseqüências jurídicas de F1 (que, senão, se produziriam) – trata-se então de uma
encoberta restrição.”26
Para Glück ficção legal é a disposição legal pela qual se aceita como verdadeira uma coisa que manifestamente não o
é, mas que poderia ser possível.27
Para Macchiareli a ficção jurídica é uma disposição eqüitativa da lei que supõe existir, na ordem natural da verdade, o
que na realidade não existe, seja pela essência ou pelos defeitos, a fim de que o Direito desenvolva-se e alcance os
seus fins.28
4.1 Classificação das ficções
As ficções podem ser classificadas em históricas ou dogmáticas.
4.1.1 Ficções históricas
As ficções históricas “são aquelas verdades jurídicas criadas pelo legislador, visando disciplinar acontecimentos
novos, adaptando-os às instituições já existentes. Sendo assim, claro está seu caráter de expediente de
desenvolvimento do direito.”29
4.1.2 Ficções dogmáticas
As ficções dogmáticas “resultariam puramente de uma operação intelectual, a chamada pela doutrina abstração
lógica”.
Ihering é de opinião que a função dogmática da ficção é a que tende a facilitar a percepção jurídica, a representar sob
uma forma um pouco imaginada, uma situação de direito difícil de interpretar por si própria. Assinala esta função,
considerando-a imprópria.
Já Unger insiste no contrário, dizendo: “é preciso, como penso, distinguir duas categorias de ficções: práticas e
teóricas. As últimas, chamadas dogmáticas por Ihering, são o resultado de uma operação teórica: não realizam nada,
apenas esclarecem por meio de comparação e facilitam por ela a exposição e compreensão do direito vigente. Tais
ficções teóricas esclarecem toda esta série de antecedentes e são recursos oportunos ao pensamento jurídico. A
ficção teórica nada mais significa que: considere-se ‘b’, como se fosse ‘a’, tome-se ‘b’, por ‘a’”.30
4.2 Características das ficções

Legaz Lacambra ressalta que “a ficção jurídica existe sempre que a norma trate algo real como distinto, sendo igual;
como inexistente havendo ocorrido; como ocorrido sendo inexistente; com consciência que ‘naturalmente’ não é
assim”.31
Perez de Ayala, monografista do tema, salienta que para que exista uma ficção jurídica faz-se necessária a presença
das seguintes características:
a) Uma norma jurídica que recolha em seu texto uma realidade ou dado pré-jurídico (para atribuir-lhe determinados
efeitos jurídicos ou submetê-la a um conjunto de normas jurídicas).
b) Que nesse processo, a norma violente substancialmente a natureza pré-jurídica daquela realidade.
c) É preciso que exista um conceito ou uma valoração pré-jurídica contida em uma norma e uma realidade pré-
jurídica, de forma que exista uma discrepância essencial entre uma e outra.
d) A discrepância pode dar-se de forma direta (mediante a definição normativa de um conceito que violenta
essencialmente a realidade pré-jurídica – caso das ficções típicas) ou por via indireta, quando a norma jurídica, sem
dar um conceito próprio de uma realidade pré-jurídica, assemelha-a a outra essencialmente diferente em sua natureza
pré-jurídica para aplicar-lhe a norma elaborada para aquela (ficções equiparadoras ou impróprias).32
Geny, cuja lição também foi colacionada por Ayala, esclarece que “La idea de ficción implica, pues, a priori, la idea de
un concepto natural, consistente en una representación adecuada de lo real, y al que ella opono la de un concepto
más o menos arbitrariamente forzado, que presenta todo su valor en la ‘convención’ inspirada por el objetivo de
derecho perseguido. Normalmente este concepto no tiene nada de artificial, se impone por la lógica natural (…) pero
es precisamente en los casos excepcionales, donde el concepto, como por una suerte de ‘mutación brusca,’ rompe
con la representación natural de las cosas (…), y entonces podemos hablar de ficción (…) Basta la introducción en el
concepto (legal) de un elemento cualquiera, verdaderamente extraño a la representación estrictamente natural para
que estemos en presencia de una ficción”.33
Portanto, para que se fale em ficção é importante observar-se que a norma jurídica é consistente em uma abstração
da realidade posto que o legislador recolhe da realidade os elementos considerados mais relevantes para a norma
jurídica e os acolhe no bojo da mesma. O legislador, portanto, é o responsável por esse exercício de abstração e
valoração dos fatos que entrarão na composição da norma jurídica. O ideal será a valoração de todas as
características relevantes e essenciais aos fatos regulados pela norma, porém, é possível que o legislador deixe de
valorar algum fato relevante ou essencial. Nesse caso estará sendo produzida uma ficção de direito uma vez que
haverá uma dissonância da norma com a realidade que se pretendeu retratar, podendo-se dizer, até, que o fato não
foi realmente retratado pela norma posto que lhe falta alguma característica essencial nesse processo de
transposição (abstração). Pode-se falar até, nesse caso, na existência de uma violação dos limites naturais da
abstração, como processo lógico.
Pelo motivo aduzido no parágrafo anterior não podemos concordar com a observação de Leonardo Sperb de Paola no
sentido de que a “idéia de que as ficções distorcem a realidade é passível de crítica. Em outro tópico, já alertamos
contra a utilização dos valores verdadeiro/falso relativamente às normas jurídicas. Vimos, então, que não há
cabimento, numa perspectiva jurídica, em se imputar tais valores a institutos jurídicos, tendo em conta a sua maior ou
menor correspondência com a realidade fática. A lei não faz enunciados sobre fatos, com caráter cognitivo, mas no
dizer de Larenz, traz uma ordenação de vigência. (…) Não podemos, portanto, confundir artifícios de linguagem e
técnica legislativas com juízos sobre a realidade.”34 Uma vez que, como já referido, o que difere a norma jurídica que
traz em seu bojo uma ficção e uma outra norma jurídica qualquer é a substancial violação da realidade, posto que,
todas as normas fazem uma abstração e valoração da realidade, e logicamente, por isso, não se confundem com
essa mesma realidade, que é sempre mais rica em fatos e nuances.
Quando o conceito jurídico posto na norma é resultado de uma construção jurídica e não existe, além deste conceito
jurídico, um conceito natural ou pré-jurídico com que este pode ser comparado, já não estamos diante de uma ficção,
mas sim, de uma construção intelectual do direito pura, isto é, diante de um dogma. A ficção somente existe quando
ocorra dualidade de conceitos (ou dualidade de construções sobre o mesmo conceito), um jurídico e outro natural e;
quando exista discrepância essencial entre eles. No caso da construção intelectual de um conceito puro falta a
primeira das condições e, portanto, não é possível concluir a existência da segunda, não havendo, aí, ficção jurídica.35
5. Distinções entre ficção e presunção
Perez de Ayala delineia as distinções existentes entre ficção de Direito e presunção legal. Consoante o mestre a
presunção legal consiste no fato de a lei atribuir a certos fatos jurídicos materiais (A) um efeito dado relacionado a
outro fato (B) que, segundo a experiência, acompanha-lhe. Na ficção, ao contrário, faltam essas características: o
legislador, baseando-se em um fato conhecido cuja existência é certa (A), impõe a certeza jurídica de outro fato (B),
não conhecido, cuja existência real é improvável ou falsa, pela circunstância de não existir uma relação natural entre
ambos os fatos (A) e (B); atribuindo, porém, a (A) os efeitos jurídicos imputáveis a (B), segundo o ordenamento
positivo. De tal modo a ficção cria, em princípio, seu objeto jurídico, a presunção somente cria uma relação causal
entre duas realidades ou fatos naturais. Portanto, conclui o mestre, parece legítimo considerar que as ficções servem
a exigências valorativas do Direito, enquanto que as presunções têm um objeto mais limitado: facilitar o
estabelecimento jurídico de um fato quando sua prova é obstaculizada.36–37
Faz-se conveniente exemplificar para melhor esclarecer: quando o legislador reputa realizado um serviço de
transporte no momento em que se inicia poder-se-ia pensar se tratar de um caso de presunção. O legislador parte da
lei da natureza de que, quase sempre, o transporte que se inicia é concluído, e o que faz o preceito citado é dar por
provada a prestação do transporte pelo simples fato de ter começado. Porém, não se pode dar nunca por provado um
fato que, segundo a natureza das coisas, não poderia ter sido produzida no momento em que se realiza o suposto de
fato previsto pelo legislador. Se o início do transporte e o da sua conclusão fossem susceptíveis de existência no
mesmo momento, poderíamos falar de presunção, mas como tal acontecimento é impossível, só se pode falar em
ficção, consistente em considerar realizado o que ainda não pode se realizar e, portanto, não é ainda susceptível de
prova e nem susceptível de presunção (apesar de ser de quase certa realização futura).38
Conclui o mestre que a presunção é a conseqüência que a lei ou o juiz deduz de um fato conhecido para chegar a um
fato desconhecido, mas que pode confrontar-se com o verdadeiro. A ficção, ao contrário, parte do falso, que substitui
por sua própria verdade (cria, pois, uma verdade artificial). As presunções têm seu adequado encaixe e estudo na
teoria das provas. As ficções são disposições legais que não podem desvirtuar-se. As presunções podem ser opostas
entre si e a maior vence a menor, fato que não ocorre com as ficções. As presunções estão fundadas em uma
indução lógica e são muitas vezes extensivas. As ficções são de interpretação estrita. As presunções versam somente
sobre matéria de fato, são conseqüências tiradas de um fato conhecido para chegar a outro desconhecido. As ficções
versam sobre fato e direito, pois o legislador constrói sobre um fato inexistente uma categoria jurídica. O legislador
pode transformar as presunções em ficções, mas não o inverso.39
No nosso entender, a principal diferença entre as presunções e ficções é decorrente da necessária correlação que
deve existir nas presunções, entre o teor da norma e o fato natural e a inexistência e irrelevância que essa correlação
tem nas ficções (que simplesmente desprezam a realidade natural posto que a realidade da norma está totalmente
dissociada do mundo dos fenômenos).
As presunções legais absolutas, segundo o posicionamento de Ayala, podem ser utilizadas toda vez que se necessita
fazer a prova de comportamentos em fraude da lei. Trata-se, portanto, da utilização desse recurso apenas relacionado
à matéria probatória (posto que o fato imponível deve ter acontecido).
Pontes de Miranda, ao escrever sobre o assunto, salienta que “as ficções são mais do que presunções legais, ainda
absolutas. A ficção enche de artificial o suporte fáctico; a presunção legal apenas tem como acontecido, ou não
acontecido, o que talvez não aconteceu, ou aconteceu. A ficção tem no suporte fáctico elemento de que não se
poderia induzir a situação que ela prevê. Daí, nada se presumir, quando se elabora ficção (…). À base das
presunções legais está julgamento sobre fatos que não se podem conhecer facilmente, ou que de ordinário escapam
à investigação, tal como, a respeito dos que morreram na mesma ocasião, sem se poder averiguar se presumem
simultaneamente mortos. (…) A ficção abstrai de toda consideração de probabilidade: o legislador mesmo prescindiu
de toda exploração do real; pareceu-lhe melhor criar o elemento ou os elementos do suporte fáctico e impô-los, como
se fossem reais, ao mundo jurídico.”40
Becker preleciona que existe uma diferença entre a presunção legal e a ficção apenas no plano pré-jurídico. Segundo
o autor, a “regra jurídica cria uma presunção legal quando, baseando-se no fato conhecido cuja existência é certa,
impõe a certeza jurídica da existência do fato desconhecida cuja existência é provável em virtude da correlação
natural de existência entre estes dois fatos.
A regra jurídica cria uma ficção legal quando, baseando-se no fato conhecido cuja existência é certa, impõe a certeza
jurídica da existência do fato desconhecido cuja existência é improvável (ou falsa) porque falta correlação natural de
existência entre estes dois fatos.
A distinção entre a presunção e a ficção existe apenas no plano pré-jurídico, enquanto serviam de elemento
intelectual ao legislador que estava construindo a regra jurídica. Uma vez criada a regra jurídica, desaparece aquela
diferenciação porque tanto a presunção, quanto à ficção, ao penetrarem no mundo jurídico por intermédio da regra
jurídica, ambas entram como verdades (realidades jurídicas).”41–42
É útil o conceito formulado por Ayala no tocante às presunções e ficções posto que é muito tangível a
correspondência possível entre o mundo dos fenômenos e as presunções e a inutilidade da verificação dessa
correspondência no tocante às ficções.
Consoante as lições de Misabel Derzi, as “presunções legais, ao contrário das ficções, decorrem ordinariamente de
tipificações prévias. O legislador considera, na sua formulação, o grupo de casos típicos, o padrão médio ou
freqüente.” Salienta, ainda que, em “se estabelecendo uma presunção legal (em especial, iuris et de iure) ou uma
ficção, não tem sentido, porém, indagar se, genericamente ou no caso dado, o legislador de fato erigiu como padrão
social o que é mais representativo ou freqüente, pois o tipo social não está na lei, não é jurídico, apenas norteou ou
inspirou o critério normativo.”43
6. Indícios
Os indícios possuem valor probatório inferior às presunções, não podendo, portanto, ser utilizados individualmente.
São sinais que devem ser fundamentados por provas outras coligidas pelo Fisco. São equivalentes a um começo de
prova insuficiente para a instituição de qualquer exação.
No dizer de Maria Helena Diniz, o “indício é o meio de se chegar a uma presunção. O indício é tão-somente o ponto
de partida de onde, por inferências, se pode estabelecer alguma presunção.”44
No mesmo sentido temos os ensinamentos de Moacyr Amaral Santos que salienta que indício “é o fato conhecido do
qual se parte para o desconhecido, ou seja o fato conhecido em que se funda o raciocínio do juiz para chegar ao fato
desconhecido. Indica o fato probando, não o representa; nele se assenta o raciocínio que conduz ao fato por provar
(…).
Do indício, como ponto de partida, por inferência se chega a estabelecer uma presunção. ‘Por isso a prova por
presunção constitui um silogismo, em que a premissa maior é o princípio geral, a premissa menor é o fato conhecido
e a conclusão é o fato que se deseja conhecer’. Donde o indício ser a causa, isto é, o fato conhecido, e a presunção o
efeito, isto é, o conhecimento do fato antes ignorado.”45
Portanto, não se confundem, em hipótese alguma os indícios com presunções ou ficções.
7. Possibilidades de utilização das presunções e das ficções
A utilização de presunções é permitida no tocante à prova da existência de um fato imponível, porém, não nos parece
possível a utilização de presunção para reputar-se ocorrido o próprio fato. A distinção é singela e tênue. Pode-se
utilizar a presunção para provar o fato, porém, não se pode utilizá-la para constituir o fato, para tanto utiliza-se de uma
ficção.46 O fato deve acontecer na maioria dos casos – somente a prova desse acontecimento é que é de difícil
produção.
O problema da validade jurídica do emprego de ficções para constituir o fato tributável será, no curso deste trabalho,
questionado, não admitindo-se, que isto fique claro desde já, a possibilidade concreta desta utilização uma vez que se
entende que, se sequer existe o fato natural, estaremos diante de um caso de não incidência.
Perez de Ayala salienta que a utilização exclusiva das ficções jurídicas pode ferir gravemente o princípio da
capacidade contributiva, pois, por sua própria mecânica (recordando-se que o legislador constrói uma categoria
jurídica sobre um fato inexistente), não é necessário, nem sequer provável, que a certeza jurídica em que toda ficção
comporta se apoie sobre um fato que seja revelador de uma determinada capacidade contributiva.47
Ressalta, ainda, o mestre que ao utilizar-se as ficções conjuntamente com as presunções, as ameaças de ferimento
ao princípio da capacidade contributiva atenuam-se devido às estreitas conexões que a experiência descobre entre o
fato conhecido e o presumido e à grande probabilidade de que o fato presumido seja efetivamente fraudulento.
O uso de presunções e ficções também está vinculado com o princípio da praticabilidade (consoante Misabel Derzi
“praticabilidade é o nome que se dá a todos os meios e técnicas utilizáveis com o objetivo de tornar simples e viável a
execução das leis”),48 posto que assim evita-se a investigação exaustiva do caso isolado, com o que se reduzem os
custos na aplicação da lei e; dispensa-se a colheita de provas difíceis ou mesmo impossíveis em cada caso concreto
ou aquelas que representem ingerência indevida na esfera privada do cidadão e, com isso, assegurar a satisfação do
mandamento normativo.49
Já manifestamo-nos anteriormente contra a utilização de ficções com base exclusiva no princípio da praticabilidade,
porém esse princípio não deve ser simplesmente desprestigiado. Em alguns casos é importante que se atente para
ele, posto que existirão situações em que somente será possível a execução da lei se existir a possibilidade do
intérprete fazer uso de uma presunção ou uma ficção.
O princípio da praticabilidade deve ser cotejado junto com os outros princípios que alicerçam o nosso sistema
constitucional tributário e, aí, então, aplicado com a devida cautela.
Não se é favorável ao aumento da arrecadação tributária com base nas ficções e presunções, mas se é favorável à
utilização desses instrumentos lógicos-jurídicos para dar aplicabilidade à lei, nos casos em que se evidencia a
vontade de lesar o Estado por parte do contribuinte.
Não se pode olvidar, ainda, que a “ficção, em virtude do efeito sugestivo da formulação, comporta o perigo de que
passe desapercebida a diferença existente de fato entre F2 e F1, e se estenda por isso a equiparação para além da
medida do razoável, do materialmente defensável.”50 Tal equiparação desarrazoada acarretará, certamente, uma
deformação na norma tributária totalmente vedada pelo ordenamento jurídico.
Todo o fenômeno tributário brasileiro é expressamente delineado pela Constituição Federal. A nossa Carta é
minuciosa ao definir o nosso sistema tributário. Inúmeros princípios estão expressamente firmados no texto
constitucional e, estes princípios servem, entre outros objetivos, para evitar as deformações do fenômeno tributário.
Apesar da clareza e do fato do Constituinte ser extremamente minudente no trato da matéria tributária, ainda assim é
possível vislumbrar-se, cotidianamente, várias situações deformadoras do antecedente normativo tributário: muitas
vezes o fato descrito em lei não é apto, ontologicamente, a gerar a obrigação de pagar tributo, por exemplo, por não
ser dotado de carga econômica; ou ainda, existe a previsão legal de que os fatos descritos não necessitam realmente
ocorrer no mundo fenomênico para que o Fisco repute nascido o tributo, contentando-se o legislador com a simples
ficção de ocorrência dos mesmos; ou o legislador pode resolver legislar para fora dos limites geográficos de sua
esfera de poder; ou o legislador pode extrapolar a sua competência em função da matéria; enfim, as hipóteses
deformadoras são muitas.
Tais deformações decorrem, entre outros motivos, da falta de tradição de nosso povo em recorrer ao Judiciário para
fazer valer os seus direitos, bem como da nem sempre clara separação de Poderes vigente na nossa prática diária e
ainda, do medo das “ameaças de catástrofes” sempre presente na boca de alguns dirigentes quando se aventa a
possibilidade do Poder Judiciário declarar inconstitucional um tributo.
As hipóteses deformadoras elencadas, além de não serem as únicas, são de ocorrência, extremamente corriqueira.
Existem muitas leis em pleno vigor que, v.g., reputam ocorrido o fato imponível sem que haja uma real e averiguável
subsunção do fato à norma (e tudo isso com a expressa autorização da Constituição Federal que em seu art. 150, §
7.º, da CF/1988 – fruto da Emenda Constitucional n. 3, Emenda essa de constitucionalidade duvidosa – possibilita a
atribuição ao sujeito passivo de obrigação tributária da condição de responsável pelo pagamento de imposto ou
contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente), ou pior ainda, ao se definir a hipótese de incidência, o
antecedente normativo, traz como elementos fatos que certamente não são aptos a gerar a obrigação de pagar
impostos, quer seja porque não são dotados de efeitos econômicos, quer seja porque não necessitam realmente
ocorrer no mundo fenomênico para que o Fisco repute nascido o tributo.

1 Nesse sentido Ernesto Eseverri Martinez “(…) es posible afirmar que la ficción jurídica sólo es compatible con los
postulados de la seguridad jurídica en la medida en que se convierta en instrumento para reprimir el fraude a la Ley
Tributaria, ya que la norma que contiene una ficción jurídica al crear ‘su propia’ realidad permite prescindir de la norma
de cobertura y acudir a la aplicación de la norma defraudada.” Presunciones legales y derecho tributario. Madri:
Instituto de Estudios Fiscales – Marcial Pons, 1995, p. 28.

2 Em apoio a essa idéia temos o ensinamento de Ernesto Eseverri Martinez: “Me interesa insistir en esta última idea
en el sentido de que la dialéctica presunción-ficción versus seguridad jurídica sólo puede ser entendida en términos
de justicia cuando la norma que contiene la presunción o la ficción se articula en prevención de conductas insolidarias
del sujeto pasivo y viene a fortalecer el ejercicio de las funciones aplicativas del tributo por parte de los órganos de la
Administración, en tanto que deben ser cuestionadas y tachadas de contrarias al orden jurídico cuando lo que a través
de ellas se pretende es el fácil desarrollo de las actuaciones de comprobación tributaria, abierto a fuertes dosis de
arbitrarios comportamientos, sin prevención de conductas defraudadoras.” Op. cit., p. 26.

3 “No resulta una sorpresa y, por ende, es una cruda realidad anoticiar que la necesidad de recursos por parte del
Estado hace descuidar moldes precisos de la vida en sociedad y degrada en la mayoría de los casos los principios
constitucionales garantistas del derecho de la inspección y de las consecuencias que se derivan de él (…)
Cabe puntualizar, sin la menor hesitación, que la adopción por parte del legislador de patrones de más severidad para
comprobar el accionar y la conducta de los contribuyentes o terceros, ello no puede ser sinónimo e abandono de
garantías y de aplicación de normas procesales idóneas para el imputado (…)
Bajo dicha tesis, cada día con más empeño, la Administración trata de ahuecar el principio de subordinación de la
potestad sancionadora administrativa a la autoridad judicial, pero conviene advertir que ello tiene inequívocos frenos
jurídicos, habida cuenta que de un análisis axiológico de la Constitución, se debe enfatizar, en palabras de García de
Enterría, que la potestad verificadora y sancionadora de la Administración sólo puede legitimarse en tanto que se
sustente como una actuación auxiliar de la justicia ordenada al servicio pragmático de ésta y subordinada
integralmente a sus reglas de fondo.” Vicente Oscar Días. Límites al accionar de la inspección tributaria y derechos
del administrado. Buenos Aires: Depalma, 1997, p. 15-18.

4 Nesse sentido temos o ensinamento de Ernesto Eseverri Martinez: “Tanto una como outra técnica de ordenar
conductas y actuaciones (presunção e ficção) afectan a los postulados del principio de seguridad juridica entendido
como certeza del Derecho, como decía Henkel, como exigencia dirigida al Derecho positivo de crear, dentro de su
campo y con sus medios, certeza ordenadora. Si la ficción crea su propia realidad jurídica que no se corresponde con
la existente en el mundo de los hechos y la presunción absoluta plantea un proceso de deducción lógica entre dos
situaciones jurídicas que no es posible desvirtuar a pesar de que no se corresponda con la realidad, ambos
instrumentos jurídicos irrumpen en la certidumbre jurídica y sus consecuencias sé proyectan sobre el destinatario da
norma, quien observa que lo cierto no es aquello que se extrae de la realidad de las cosas y de los hechos, sino de la
descripción que crea el Derecho a través de su norma.
La ficción jurídica afecta a los entramados de la seguridad jurídica en cuanto que la apariencia de verdad que su
norma establece pone en cuestión la certeza del Derecho; por su parte, la presunción absoluta ensombrece los
postulados de la seguridad de los hechos con trascendencia jurídica porque impide la acción probatoria del particular
al admitir con cierto lo que es resultado de un proceso especulativo planteado a través de la norma que lo recoge.”
Op. cit., p. 25.

5 São estas as palavras de Verdú sobre o tema: “Es innegable que se observa cierta tendencia a subestimar la
seguridad jurídica con tal de remediar los problemas sociales, cada vez más acuciantes. Si la burguesía es la clase
social más inclinada al mantenimiento de la legalidad formal que cubre su predominio económico, las massas ignoran
las razones formales y desean ventajas sociales y económicas que alivien su situación. La proletarización de las
clases medias, orientadas en principio a la legalidad y mantenimiento del statu quo, há agudizado el proceso de
desequilibrio en perjuicio de la seguridad jurídica. Hemos llegado a un momento en que se da poca importancia a la
vulneración de la legalidad, con tal de que las medidas políticas obtengan resultados beneficiosos en el campo social.”
Pablo Lucas Verdú. La lucha por el Estado de Derecho. Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de España, 1975, p.
93.

6 Maiores referências sobre a matéria são encontradas na obra de Misabel Derzi. Direito tributário, direito penal e tipo.
São Paulo: RT, 1988, p. 267 et seq.

7 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, v. I, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 423.

8 No mesmo sentido temos os ensinamentos de Aguilera de Paz colacionados por Moacyr Amaral Santos: “‘De
conseguinte – escreve Aguilera de Paz – é indispensável que o fato base da presunção (o fato auxiliar, o indício)
esteja plenamente provado”, e isso é ‘da essência e fundamento das presunções, porque estas, qualquer que seja a
sua classe, necessitam partir de um fato conhecido, vale dizer de um fato provado, do qual possa inferir-se o fato
desconhecido havido como certo pela presunção”. Ora, – continua o mesmo autor – ‘se o fato base tem que ser
provado, não pode haver dúvida alguma de que sua prova compete ao favorecido pela presunção’, o qual terá de
produzi-la para poder beneficiar-se desta.” Prova judiciária no cível e comercial, v. V. Exames periciais, presunções e
indícios, São Paulo: Max Limonad, 1949, p. 383.

9 Carlos Lessona. Teoria general de la prueba en derecho civil. T. V, tradução e anotação de Enrique Aguilera de Paz,
Madri: Instituto Editorial Reus, 1964, p. 109.

10 Carlos Lessona relata-nos cinco correntes existentes sobre a diferença entre presunção e prova: a) para uma
corrente a presunção é uma sub-rogação da prova; b) para uma segunda corrente, dita dominante e aceita pelo
próprio Carlos Lessona, “mientras con la prueba se establece el hecho discutido entre las partes con medios de
convencimiento atinentes inmediatamente a la experiencia y aplicables precisamente a este hecho, por el contrario,
con la presunción se establece el hecho discutido mediante inducciones y consecuencias derivadas de otros hechos
ya probados. En las pruebas, el proceso intelectual es tan claro y rápido que la mente no lo advierte y lo verifica
mecánicamente, debiendo sólo desarrollarse de este modo si atiende al hecho probatorio. En las presunciones, por el
contrario, el proceso intelectual es complejo, y requiere tiempo, conciencia y voluntad directa para su desarrollo”; c)
para a terceira corrente a única diferença entre a prova e a presunção está no fato de que a presunção,
diferentemente da prova, é a conseqüência tirada de um fato que não tem especialmente por objeto o
estabelecimento da verdade de outro fato que serve, ao contrário, para revelar-lhe; d) outra teoria diz que a prova tem
sempre por base uma declaração escrita ou oral do homem, enquanto que a presunção tem por fundamento um fato
distinto de dita declaração; e) a última teoria distingue a prova da presunção por seu diverso efeito probatório pois a
primeira gera a certeza e a segunda somente produz a probabilidade. Op. cit., p. 120-122.

11 Nesse sentido Moacyr Amaral Santos: “As várias teorias expostas, e tão logo expostas logo sumariamente
criticadas, conquanto assinalem, no tocante às suas relações intrínsecas, diferenças entre a prova propriamente dita e
as presunções, não contêm argumentos suficientes para negar às presunções caráter probatório. Prova, no sentido
subjetivo, é a convicção quanto à verdade de um fato, é a afirmação da existência ou inexistência de um fato; no
sentido objetivo é o meio pelo qual se demonstra a existência ou inexistência do fato. Tanto naquele como neste
sentido palpita o caráter probatório da presunção: autoriza a convicção do juiz quanto à verdade do fato, que resultou
do raciocínio presuntivo. Na convicção sobre a verdade do fato, fundada na presunção, há prova no sentido subjetivo;
no processo para chegar ao fato probando, há prova no sentido objetivo. Como as provas propriamente ditas, as
presunções são instrumentos de verificação dos fatos; se a verdade, a respeito destes, sob o aspecto da certeza
moral, dimana de umas ou outras, pouco importa, pois de qualquer forma ter-se-á de concluir que os fatos estão
provados.” Prova judiciária no cível e comercial, v. V. Exames periciais, presunções e indícios. São Paulo: Max
Limonad, 1949, p. 373.

12 Sérgio Carlos Covello. A presunção em matéria civil. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 18.

13 Apud Carlos Lessona. Op. cit., p. 109.


15 François Gény. Science et Technique en Droit Privé Positif, apud Liz Coli Cabral Nogueira, RDP 10/142.

16 Gilberto de Ulhôa Canto. Presunções no direito tributário. Caderno de Pesquisas Tributárias n. 9, São Paulo:
Resenha Tributária, 2.ª tir., 1991, p. 3.

17 Jose Luis Perez de Ayala. Las ficciones en el derecho tributario. Madri: Editorial de Derecho Financiero, 1970, p.
20.

18 Sérgio Carlos Covello. Op. cit., p. 27.

19 Susana C. Navarrine e Rubén O. Asorey. Presunciones y ficciones en el derecho tributario. Buenos Aires:
Depalma, 1985, p. 9.

20 Giuseppe Chiovenda. Instituições de direito processual civil. v. III, tradução de J. Guimarães Menegale, São Paulo,
1969, p. 139.

21 Por outros critérios a diferença irá persistir uma vez que, conforme assevera Leonardo Sperb de Paola: “Segundo
estejamos em face de presunções absolutas ou ficções, a extensão da abrangência do regime jurídico será maior ou
menor. Explica-se. As normas remissivas, ao serem aplicadas, podem levar a resultados indesejados: a utilização de
todas as conseqüências jurídicas do regime ao qual se faz remissão, pela plena equiparação, quando o que se tinha
em vista eram apenas algumas regras, alguns traços do regime jurídico (…) A norma de presunção absoluta, como
vimos, é construída a partir de um vínculo natural entre dois fenômenos, resulta de uma relação entre eles,
constatada a partir da observação do que, em geral, acontece. Devido a isso, o aplicador está autorizado a considerar
a remissão de forma bastante ampla, isto é, atribuir à hipótese de fato nela prevista a maior parte das conseqüências
jurídicas ligadas hipótese de fato da norma à qual se faz a remissão, quando não todas. Relativamente às ficções dá-
se o contrário. Não há um vínculo ‘natural’ entre os fenômenos equiparados, para efeitos normativos. A remissão,
aqui, não abarca a totalidade do regime jurídico existente, mas apenas aqueles seus aspectos que, em vista dos fins
e dos valores em jogo, são relevantes para a equiparação.” Presunções e ficções no direito tributário. Belo Horizonte:
Del Rey, 1997, p. 81.

22 Ernesto Eseverri Martinez assevera que a norma que traz em seu bojo uma ficção impede que o particular, em sua
atividade de defesa, invoque a verdade material posto que a norma de ficção, ao criar a sua realidade jurídica quis
evitar a verdade precisa, plena e convincente, que derivaria da prova demonstrativa da verdade material, que iria
colidir com a verdade formal idealizada pela norma de ficção.
A norma que traz uma presunção absoluta “impide al contribuyente el ejercicio de la prueba, pero no prohíbe a la
Administración tomarla en consideración cuando la relación causal entre el hecho establecido y el presumido no se
corresponda con la realidad; esto es, si el órgano administrativo advierte que al verdad material de los hechos no se
corresponde con el resultado inducido a través de la relación causal que se establece en la presunción en tal caso
debe descartar la aplicación de la norma de presunción para adaptarse a los resultados de aquella actuaciones de
comprobación permiten al órgano administrativo atender a la verdad material sin aplicar la norma de presunción, por
no resultar procedente. Op. cit., p. 42.

23 J. M. Othon Sidou e outros. Dicionário jurídico, planejado e organizado por J. M. Othon Sidou, 2. ed., Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 256.

24 José María Martín Oviedo. Las ficciones en el derecho tributario – in Memoria de la Associacion Española de
Derecho Financiero. Madri: Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 381.

25 Orosimbo Nonato. Repertório enciclopédico do direito brasileiro, coordenado por J. M. de Carvalho Santos, v.
XXXIX, Rio de Janeiro: Borsoi, p. 138.

26 Karl Larenz. Metodologia da ciência do direito, tradução de José de Souza Brito e José Antônio Veloso. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1974, p. 240-241.



29 Liz Coli Cabral Nogueira. Op. cit., p. 145.

30 Apud Liz Coli Cabral Nogueira. Op. cit., p. 145.

31 Apud Susana C. Navarrine e Rubén O. Asorey. Op. cit., p. 3.

32 Jose Luis Perez de Ayala. Op. cit., p. 17.

33 Jose Luiz Perez de Ayala. Op. cit., p. 123.

34 Leonardo Sperb de Paola. Op. cit., p. 76-77.

35 Jose Luis Perez de Ayala. Op. cit., p. 125.

36 Jose Luis Perez de Ayala e Eusebio Gonzalez. Curso de derecho tributario, t. I, 6. ed., Madri: Editoriales de
Derecho Reunidas, 1991, p. 357.

37 Liz Coli Cabral Nogueira, por sua vez, com apoio na Enciclopedia Giuridica Italiana aponta oito diferenças entre as
ficções e as presunções. São elas:
”1. As presunções são as conseqüências que a lei ou o juiz deduz de um fato conhecido para chegar a um fato
desconhecido, ou em outras palavras, são conjecturas sobre uma coisa duvidosa que possa ter pelo menos confronto
com o verdadeiro; daí serem chamadas de verdades formais. Ao contrário, as ficções partem do falso e ocupam o
lugar da verdade; daí serem chamadas de verdades artificiais.
2. As presunções que não são estabelecidas pela lei, são deixadas à prudência do juiz, que não deve admitir a não
ser as presunções graves, precisas e concordantes e apenas nos casos em que a lei admita a prova testemunhal. As
ficções, ao contrário, são de exclusiva alçada do poder legislativo.
3. As presunções estão colocadas na teoria das provas e admitem a prova em contrário; assim a própria praesumptio
juris et de jure cede diante da confissão judicial que é probatio probatissima. Ao contrário, nem mesmo a confissão
judicial, porque esta não pode destruir uma disposição legal.
4. As presunções, como todas as outras provas, podem ser opostas entre si e a maior vence a menor, o que não
acontece com as ficções.
5. As presunções, sendo fundadas numa indução lógica, são muitas vezes extensivas; pelo contrário as ficções são
sempre de interpretação estrita.
6. As presunções versam apenas sobre matéria de fato, porque são conseqüências deduzidas de um fato conhecido
para chegar a um fato desconhecido. Já as ficções versam sobre a matéria de fato e de direito, porque o legislador
constrói sobre um fato inexistente, um instituto jurídico oposto ao verdadeiro.
7. As presunções, como as demais provas, devem ser alegadas pelas partes porque o magistrado julga segundo o
alegado e provado. Já as ficções, sendo fundadas sobre disposições de lei, devem ser aplicadas pelo magistrado de
oficio, pois ele é o intérprete das leis.
8. O legislador pode transformar as presunções em ficções, mas não o inverso.” As ficções jurídicas no direito
tributário brasileiro. RDP 10/143.

38 Jose Luiz Perez de Ayala. Op. cit. p. 25.

39 Jose Luiz Perez de Ayala. Op. cit. p. 26.

40 Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, Parte Geral, T. III, Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 447.

41 Alfredo Augusto Becker, op. cit., p. 464-465.

42 No mesmo sentido: Pontes de Miranda, op. cit., p. 448.

43 Misabel de Abreu Machado Derzi. Op. cit., p. 105.

44 Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, 1. v., 4. ed., São Paulo, 1986, p. 256.

45 Moacyr Amaral Santos. Op. cit., p. 352-353.

46 Nesse sentido: “(…) as ficções jurídicas e as presunções juris et de jure são inadmissíveis em direito tributário para
definição do fato gerador, admitindo-se apenas presunções relativas juris tantum como meios de prova da ocorrência
real do fato gerador.” Ricardo Mariz de Oliveira. Presunções no direito tributário. Caderno de Pesquisas Tributárias, v.
9, Resenha Tributária, 2.ª tir., 1991, p. 288.

47 Jose Luiz Perez de Ayala e Eusebio Gonzáles. Op. cit. p. 358.

48 Mizabel de Abreu Machado Derzi. Op. cit., p. 104.

49 Mizabel de Abreu Machado Derzi. Op. cit., p. 105.

50 Karl Larenz. Op. cit., p. 243.


O Uso Das Presunções e Ficções No Direito Tributario

Enviado por

Dados do documento

Descrição original:

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

O Uso Das Presunções e Ficções No Direito Tributario

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

17/07/2022 17:09 Envio | Revista dos Tribunais

O USO DAS PRESUNÇÕES E FICÇÕES NO DIREITO TRIBUTÁRIO

O USO DAS PRESUNÇÕES E FICÇÕES NO DIREITO TRIBUTÁRIO

Iso Chaitz Scherkerkewitz

4.2 Características das ficções

Você também pode gostar