EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE FAMÍLIA

DA CIDADE.

RENOVA O PEDIDO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS

(postergado para análise após a apresentação da defesa)

Ação de Reconhecimento de União Estável

Proc. nº. 44556.11.8.2018.99.0001
Autor: JOANA DAS QUANTAS e outra
Réu: JOÃO DE TAL

Intermediadas por seu mandatário ao final firmado,

comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, JOANA DAS QUANTAS,
solteira, de prendas do lar, residente e domiciliada na Rua Y, nº. 0000, em Cidade (PP)
– CEP 11222-44, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 333.222.111-44, por si e representando
(CPC, art. 71) KAROLINE DAS QUANTAS, menor impúbere, tendo em vista que o Réu
apresentou fato impeditivo do direito das Autoras, na quinzena legal ( CPC, art. 350),
apresentar a presente

1
 RÉPLICA À CONTESTAÇÃO,

tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

(1) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA

Dormita às fls. 71/85 a defesa do Promovida. Nessa,

levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito
das Autoras (CPC, art. 350).

Em síntese, colhemos que a essência da defesa

reserva os seguintes argumentos:

( i ) A hipótese fática levada a efeito com a exordial não evidencia relação

de união estável, razão qual diz ser indevida a pretensão das Autoras;

( ii ) sustentou que é inaceitável que a guarda da menor fique com a mãe,

também Autora, porquanto não reúne as condições necessárias para tal
desiderato;

( iii ) defendeu ainda que os alimentos provisórios mostram-se incabíveis,

maiormente porquanto a mãe da infante detém capacidade de trabalho.
Outrossim, refuta o montante financeiro pleiteado;

20
 ( iv ) pediu, por fim, a condenação das Autoras no ônus da sucumbência.

(2) – DO DIREITO

2.1. DA PROVA DA CONVIVÊNCIA MARITAL

A Autora conviveu maritalmente com o Réu no período

compreendido de 00/22/1111 a 22/33/4444, sob o ângulo jurídico de união estável,
período esse que colaborou firmemente na formação do patrimônio do casal.

Da união nasceu a menor Karoline das Quantas, atualmente

com 1 ano e 9 meses de idade, registrada em nome do casal. (fl. 17)

A Promovente e o Réu se conheceram nos idos de

00/11/2222, quando, meses depois, iniciaram o relacionamento. Sempre mantiveram um
convívio de união estável, como se casados fossem, com afetividade mútua,
demonstrando estabilidade no relacionamento e com propósito de uma vida em comum.
Amolda-se ao que registra a Legislação Substantiva Civil. ( CC, art. 1.723, caput)

Assim, como casados fossem, frequentaram, durante anos,

a ambientes públicos, com passeios juntos e, maiormente, assim mostrando-se ao
círculo de amizades e profissional, o que se destacou das fotos anexadas. (fls. 19/26)

20
 Não bastasse isso, os mesmos são os únicos sócios da
empresa Xispa Fictícia Ltda, o que se observa do contrato social pertinente. (fls. 27/34)

Nessa empresa, todos os empregados têm conhecimento da

união entre ambos, sendo a Autora reconhecida por aqueles como “esposa” do Réu,
como se efetivamente casados fossem.

O plano de saúde da Autora e de sua filha sempre foram

custeados pelo Réu, até mesmo lançando-os em sua declaração de Imposto de Renda.
(fls. 37/45)

Ademais, em todas as festas de aniversário da filha do casal

o Réu apresentou-se na qualidade de “marido” da Autora. A propósito, carreou-se álbum
de fotos (apenas para exemplificar) do aniversário da menor quando completara 1 ano
de idade. (fls. 51/57)

Outrossim, todas as correspondências destinadas à Autora,

sempre foram direcionadas ao endereço de convivência mútua do casal, consoante
prova colacionada. (fls. 59/64)

Mais acentuadamente neste último ano, o Réu passou a

ingerir bebidas alcoólicas com frequência ( embriaguez habitual) e, por conta disso, os
conflitos entre o casal se tornaram contumazes. Preocupou mais a Autora, porquanto

20
todas essas constantes e desmotivadas agressões foram, em regra, presenciada pela
filha e, mais, por toda vizinhança.

As agressões de início eram verbais, com xingamentos e

palavras de baixo calão direcionado à Autora. Nos últimos meses, entrementes,
usualmente esse, por vezes embriagado, passou a agredir fisicamente aquela. A
propósito, no dia 00/22/3333, aquele lhe deferira um soco que lhe deixou sequelas,
motivo qual tivera de fazer um boletim de ocorrência, por agressão sofrida. (fl. 67)

Temendo por sua integridade física e, mais, caracterizada a

inviabilidade da vida em comum, assim como a ruptura pelo Promovido dos deveres de
lealdade, respeito e assistência , a Autora tivera que sair da residência em 33/22/0000,
pondo, por isso, fim ao relacionamento.

2.2. DO DIREITO AOS BENS EM COMUM

(CC, art. 1.725)

É inescusável que, conquanto por meio de prova sumária

dos fatos ora levados a efeito, Autora e Réu viveram sob o regime de união estável. É
dizer, um indiscutível affectio maritalis.

Desse modo, o casal-convinente, por todos esses anos, em

colaboração mútua, formaram patrimônio e, mais, um e outro colaboraram com a
formação e crescimento da menor, filha de ambos.

20
 Nesse compasso, seguindo as mesmas disposições
atinentes ao casamento, da união estável em relevo resulta que a Autora faz jus à
meação dos bens. Esses foram alcançados onerosamente na constância da relação,
por isso presumidamente adquiridos por esforço em comum.

A propósito, salientamos as lições de Carlos Roberto

Gonçalves:

“ Em suma, os bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável

pertencem a ambos os companheiros, devendo ser partilhados, em caso de
dissolução, com observância das normas que regem o regime da comunhão
parcial de bens. “(GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro.
Brasileiro. 9ª Ed.
São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 6, p. 630)

Escudado nessas sólidas considerações doutrinárias,

ilustrativo transcrever alguns julgados:

APELAÇÃO CÍVEL.
Ação de reconhecimento e dissolução de união estável. Aplicação das regras
do regime de comunhão parcial de bens. Artigo 1725 do Código Civil.
Insurgência apenas quanto a partilha de bens. Aquisição de imóvel na
constância da união estável. Direito da parte autora à meação. Manutenção da

20
sentença. Apelo conhecido e desprovido. Unânime. (TJSE; AC 201800732963;
Ac. 31840/2018; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Roberto Eugenio da Fonseca
Porto; Julg. 18/12/2018; DJSE 20/12/2018)

APELAÇÃO. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E

DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA.
PARTILHA.
1. Pelo regime da comunhão parcial de bens, comunicam-se todos os bens
adquiridos onerosamente na constância do matrimônio, ainda que registrados
em nome de um dos cônjuges, nos termos das disposições contidas nos arts.
1.658 e 1660, I, do CCB. 2. Descabe a partilha de imóvel registrado em nome
de terceiros se ausente prova escorreita de que adquirido por um dos ex-
cônjuges na constância do casamento, e ainda não providenciada a escritura
pública de compra e venda e o registro. 3. Valor de indenização a ser apurado
em liquidação de sentença. Recurso desprovido. (TJRS; AC 0344460-
62.2018.8.21.7000; Guaporé; Sétima Câmara Cível; Relª Desª Liselena Schifino
Robles Ribeiro; Julg. 12/12/2018; DJERS 18/12/2018)

CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO

ESTÁVEL. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL. CC, ARTS. 1.658 E 1.659.
CRÉDITOS REFERENTES À AÇÃO TRABALHISTA. DIREITO À PARTILHA.
PARTILHA.
"A indenização trabalhista correspondente a direitos adquiridos na constância
do casamento integra o acervo patrimonial partilhável" (AGRG no AREsp 1.152,
Min. Marco Buzzi). ALIENAÇÃO DE BEM PARTILHADO - DISTRIBUIÇÃO DO V
20
 ALOR DA VENDA DO IMÓVEL - DIVISÃO ENTRE AS PARTES - MEDIDA DE RIGOR
Em caso de alienação de bem imóvel partilhado, em quantia superior ou
inferior ao valor de aquisição, a diferença (para mais ou para menos) deve ser
dividida entre as partes na proporção correspondente ao montante que cada
um contribuiu para a compra do imóvel. (TJSC; AC 0319255-
49.2016.8.24.0038; Joinville; Quinta Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Luiz
Cézar Medeiros; DJSC 14/12/2018; Pag. 256)

É o que deflui do que rege o Código Civil:

CÓDIGO CIVIL
Art. 1.725 – Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros,
aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime de comunhão
parcial de bens.
bens.

Portanto, segundo o que reza o artigo supramencionado,

tomou-se como modelo, para fins patrimoniais, o mesmo regime adotado no casamento ,
sendo a hipótese o tratamento concedido à comunhão parcial de bens.

Assim, Autora e Réu adquiriram, onerosamente, durante a

convivência os bens relacionados abaixo, todos em nome do Promovido (fls. 67/73):

20
 1 – Imóvel residencial sito na Rua X, nº 0000, em Cidade (PP), local onde
residiram, objeto da matrícula nº 112233, do Cartório de Registro de Imóveis da
00ª Zona;

2 – Uma fazenda situada no município ...., objeto da matrícula nº 0000, do

Cartório de Registro de Imóveis da cidade de ....;

3 – Veículos de placas ....;

4 – Cota social da empresa Xista Ltda;

5 – todos os bens móveis que guarnecem a residência do casal;

6 – saldo na conta corrente nº 0000, da Ag. 1122, do Banco Zeta S/A, a qual de
titularidade do Réu.

Desse modo, incide sobre esses bens à meação pertinente à

Autora, mormente porquanto não houvera entre os mesmos qualquer acerto contratual
que dispunha sobre a divisão dos bens.

3 – RAZÕES DA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

VIOLAÇÃO DOS DEVERES DA UNIÃO ESTÁVEL

20
 Com respeito aos deveres da união estável, estabelece a
Legislação Substantiva Civil que:

CÓDIGO CIVIL
Art. 1.724 – As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos
deveres de lealdade, respeito e assistência,
assistência, e de guarda, sustento e educação
dos filhos.

Como afirmado alhures, o Réu, mais acentuadamente nesse

último ano, frequentemente passou a ingerir bebidas alcoólicas ( embriaguez habitual).
Por isso, os conflitos se tornaram corriqueiros, ordinariamente presenciados pela filha e,
mais, toda vizinhança.

Merece alusão ao ensinamento de Cristiano Chaves de

Farias e Nelson Rosenvald, quando, abordando acerca dos efeitos jurídicos da união
estável, máxime quanto aos deveres recíprocos dos conviventes, asseveram, ad
litteram:

“O Estatuto Civil, no art. 1.724, impõe aos companheiros direitos e deveres

recíprocos, marcando, fundamentalmente, os efeitos pessoais da união
estável. Assim, exige-se dos companheiros, reciprocamente, os deveres de
‘lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos’ ”(
In, Curso de Direito Civil.
Civil. 8ª Ed. Salvador: JusPodvim, 2016, vol. 6, p. 483)

20
 Seguindo esse raciocínio, apregoa Caio Mário da Silva
Pereira, verbis:

“O art. 1.724 estabeleceu, para as relações pessoais entre os companheiros, os

deveres de ‘obediência aos deveres de lealdade, respeito e assistência e de
guarda, sustento e educação dos filhos’. Indaga-se se a ‘fidelidade’, obrigação
recíproca entre os cônjuges no casamento, no art. 1.566, I, do Código Civil de
2002(art. 231, CC/1916), foi excluída da união estável. Dentro de uma
interpretação literal, ser fiel é obrigação, apenas, para os cônjuges. Para os
companheiros, lhes cabe obediência aos deveres de lealdade, respeito e
assistência e de guarda, sustento e educação dos filhos. Não se justifica dar
tratamento diverso, quando são valores essenciais nas relações entre cônjuges
e companheiros. ” ( In, Instituições de Direito Civil.
Civil. 20ª Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2012, vol. 5, p. 586)

4 – QUANTO À GUARDA DA FILHA MENOR

Documentado na inicial que o casal tem uma filha, menor.

Postula-se, então, ao menos provisoriamente ( CC, art.

1585), a guarda em favor da mãe (ora Autora); e justifica-se.
20
 Nos casos em que envolva menores, prevalecem os
interesses desses, com predominância da diretriz legal lançada pelo Estatuto da Criança
e do Adolescente – ECA.

Ademais, a regra, fixada no art. 1.585 do Código Civil,

delimita que, em face de pleito de medida acautelatória de guarda de menor, há,
também, de prevalecer proteção aos interesses do menor, quando o caso assim o exigir.

Nesse compasso, o quadro narrativo em análise reclama,

sem sombra de dúvidas, que a guarda da criança deva prevalecer, momentaneamente,
com a mãe.

Assim, a decisão, quanto à guarda, deve pautar-se não só

acerca da temática dos direitos do pai ou mãe. Ao revés, o direito da criança deve ser
apreciado sob o enfoque da estrutura familiar que lhe será propiciada.

Como constatado, inarredável a existência de robusta prova

quanto às agressões, físicas e psicológicas.

Portanto, o presente pedido de guarda deve ser analisado

sob o manto do princípio da garantia prioritária do menor, erigido à ótica dos direitos
fundamentais, previstos na Constituição Federal.

20
 Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)
Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder
Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos
referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária.

Art. 6º - Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que

ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e
coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em
desenvolvimento.

De outra banda, absolutamente e "prioritariamente" a criança

e o adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária. Desse modo, compete aos pais, primordialmente, assegurar-lhes
tais condições, sendo vedada qualquer forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão (CF, art. 227, caput).

Dessarte, qualquer que seja o objeto da lide, envolvendo um

menor, cabe ao Estado zelar pelos seus interesses, pois se trata de ser humano em
constituição, sem condições de se autoproteger. Portanto, é dever do Estado velar por
seus interesses, em qualquer circunstância.

20
 Vale, aqui, no ponto, o destaque expresso no ECA:

Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade

física,
física, psíquica e moral da criança e do adolescente,
adolescente, abrangendo a
preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos
espaços e objetos pessoais.

Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do

adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano,
violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.
constrangedor.

Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos

filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de
cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Ademais, há de ser considerado, identicamente, se a rotina

familiar proporcionará estabilidade aos filhos, se existe um local bem estruturado, seguro
à moradia, acesso à educação, adequado círculo de convivência do pretenso
responsável. No caso, demonstra-se o contrário, inclusive por laudo de entidade
responsável pela proteção do menor. (doc. 37)

Flávio Tartuce e José Fernando Simão advogam essa

mesma tese, o que se depreende do magistério a seguir:
20
 " A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao
genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o
outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art
7º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral,
unilateral, quebrando-se a
regra da guarda compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC.”
(TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil.
Civil. 7ª Ed. São Paulo:
Método, 2012, vol. 5, p. 394)

Nesse ponto, Válter Kenji Ishida sublinha, corretamente,

ipisis litteris:

“A perda do poder familiar (pátrio poder) para ser decretada deve estar de
acordo com as regras do ECA em combinação com o CC. Assim, incide a
decisão de destituição do pátrio poder na conduta omissiva do genitor diante
de suas obrigações elencadas no art. 22 do ECA e no art. 1.634 do CC, infra-
assinalado. Mais, deve o genitor amoldar-se a uma ou mais hipóteses do art.
1638 do CC: “(ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente:
doutrina e jurisprudência. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 38)

E a gravidade dessa sanção (perda da guarda) há de

prevalecer, quando presente o mau exercício do poder-dever dos pais.

20
 Diante disso, é imperiosa a concessão da medida judicial em
espécie, sobretudo sob o ângulo estatuído na Legislação Substantiva:

Art. 1.583 – a guarda será unilateral ou compartilhada

(...)
§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista
as condições fáticas e os interesses dos filhos.

I - (revogado);

II - (revogado);

III - (revogado).

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos

filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
filhos.
(...)
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão,
qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações
e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações
que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação
de seus filhos.” (NR)
20
 É certo que houvera alteração significante no que se refere à
guarda compartilhada. É dizer, com a edição da Lei nº. 13058/2014, a guarda
compartilhada passa a ser a regra no nosso ordenamento jurídico. Tanto é assim, que
se optou por nominá-la de Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória.

Aparentemente, a nova regra impõe a guarda compartilhada

entre o casal separando, sem qualquer exceção. Todavia, não é essa a vertente da Lei.

Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais,

seja por imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação
concernente à guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente
comprovada.

Por isso, há a exceção prevista no art. 1584, § 5º, da

Legislação Substantiva Civil, in verbis:

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.584. - A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

(...)
§ 5º - Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai
ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a

20
 natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as
relações de afinidade e afetividade.
afetividade.
(destacamos)

Nesse mesmo passo, urge destacar as lições de Maria

Berenice Dias, a qual professa, ipsis litteris:

“Reconhecendo a inconveniência de estabelecer a guarda compartilhada, ao

definir a guardar em favor de um dos genitores, deve ser regulamentada a
convivência com o outro genitor. “(DIAS, Maria Berenice. Manual de direito
das famílias.
famílias. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2015, p. 538)
(negrito do texto original)

Flávio Tartuce, em nada discrepando do entendimento supra,

ao comentar o enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil , afiança, verbo ad verbum:

“De acordo com o teor do enunciado doutrinário, qualquer pessoa que

detenha a guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou
sociafetivo, poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz. O
enunciado, com razão, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de
exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do
adolescente. Tal premissa doutrinária deve ser plenamente mantida com a

20
 emergência da Lei 13.058/2014. “ (TARTUCE, Flávio. Direito de família.
família. 10ª Ed.
São Paulo: Método, 2015, p. 254)

A corroborar o exposto acima, insta transcrever o magistério

de Conrado Paulino da Rosa:

“A gravidade do fato poderá justificar, em virtude do melhor interesse da

criança, decisões emergenciais e provisórias baseadas no juízo da
verossimilhança e do periculum in mora (arts. 798 e 273 do CPC) “ (ROSA,
Conrado Paulino da. Nova lei da guarda compartilhada. São Paulo: Saraiva,
2015, p. 91)

Em abono dessas disposições doutrinárias, mister se faz

trazer à colação o seguinte julgado:

REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. RECURSO DA RÉ. 1) PRELIMINAR. NULIDADE

DO DECISÓRIO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. JUÍZO
QUE INDICA DE MODO CONCISO OS MOTIVOS DA DECISÃO. TESE
INACOLHIDA. 2) NULIDADE. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. MATÉRIA NÃO ABORDADA EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO.
MANIFESTA INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO NO TÓPICO.

20
Configuram-se inovação recursal os argumentos que somente foram
sustentados neste grau de jurisdição e sequer submetidos à apreciação do
juízo de origem, hipótese que inviabiliza o conhecimento de parte do recurso
por este Sodalício, sob pena de incidir-se em supressão de instância. 3)
MÉRITO. INTERLOCUTÓRIA QUE DEFERIU A GUARDA EM FAVOR DO PAI.
ALEGADO PRÉVIO EXERCÍCIO DA GUARDA DE FATO PELA GENITORA. FALTA DE
PROVAS ATINENTES AO REAL QUADRO FAMILIAR. INDISPENSABILIDADE DE
PRÉVIO ESTUDO SOCIAL SOBRE O CASO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS
INDICATIVOS DA EXPOSIÇÃO DA MENINA À SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE
COM O GENITOR. NECESSIDADE DE EVITAR-SE A CONSTANTE MUDANÇA DE
ENDEREÇO DA MENOR. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA PREVALECENTE.
INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. "Em se tratando de guarda de menor, sempre
deve prevalecer o interesse da criança ou adolescente, sendo recomendável
evitar-se sucessivas modificações na sua guarda, a qual somente deverá ser
alterada quando demonstrados que estejam em situação de risco, o que na
hipótese não se verifica. " (AI n. 2014.018816-3, Rel. Des. Saul Steil, j. Em
19.08.2014).RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO,
DESPROVIDO. (TJSC; AI 4017499-56.2018.8.24.0000; Tubarão; Primeira Câmara
de Direito Civil; Rel. Des. Gerson Cherem II; DJSC 20/12/2018; Pag. 121)

MODIFICAÇÃO DE GUARDA DE MENOR.

Genitor que pleiteia a guarda dos filhos menores. Sentença de improcedência.
Melhor interesse das crianças que deve ser preservado. Estudos social e
psicológico que demonstram estar a genitora exercendo de forma adequada a
guarda unilateral. Sentença mantida. Honorários majorados. Recurso não
20
 provido, com observação. (TJSP; APL 1001459-17.2016.8.26.0242; Ac.
12064721; Igarapava; Quinta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Fernanda
Gomes Camacho; Julg. 05/12/2018; DJESP 19/12/2018; Pág. 2533)

Como pedido subsidiário (CPC, art. 326), pleiteia-se seja

delimitada a guarda compartilhada (CC, art. 1.584, inc. II, § 2º).

Nesse aspecto, solicita-se que a filha do casal tenha como

abrigo domiciliar, provisório, o lar da mãe, ficando estabelecido como sendo essa a
residência da infante (CC, art. 1.583, § 3º).

De outro contexto, ainda supletivamente, almeja seja

definido o direito de visitas ao pai da seguinte forma:
.
a) fins de semana: todos os domingos ficam destinados à visita da filha
ao pai, tendo de apanhá-la às 08:00h e deixá-la às 18:00h, onde a
Autora indicar;

b) aniversários da menor: período da tarde, de 13:00h às 18:00h, com o

pai e, à noite, com a mãe;

c) dia dos pais: nessa data a infante ficará com o mesmo, no período de
08:00h às 18:00h;

20
 d) dia das mães: caso essa data caia no dia de visita do pai, esse de já
abdica esse dia em prol de permanecer com sua mãe por todo o dia;

e) Natal: de 08:00h às 14:00h a criança ficará com o pai, o qual

devolverá à mãe nesse horário;

f) Ano novo: de 08:00h às 14:00h, a menor permanecerá com o pai, o

qual entregará à mãe nesse horário;

g) a esposa poderá facultar ao pai, em benefício da menor, que, em

comum acordo, vislumbrem possibilidade da participação dos mesmos,
em conjunto, em festas e outras comemorações. Assim, busca-se,
sobretudo, evitar quaisquer constrangimentos à infante, que, em geral,
busca a presença de ambos nessas ocasiões.

5 – DOS ALIMENTOS PROVISÓRIOS

No tocante aos alimentos, em favor da Autora, essa

obrigação alimentar decorre do dever de mútua assistência, prevista na Legislação
Substantiva Civil (CC, art. 1.694 c/c art. 1.695).

Ressalte-se que aquela, neste momento, não tem emprego .

Ela tinha como única forma de rendimentos, indiretos, aqueles antes prestados pelo
Réu, mormente para cuidados pessoais.

20
 O Promovido, pois, deve prover alimentos provisórios, de
sorte a assegurar à Autora o necessário à sua manutenção. Frise-se, ainda, que a
atenção daquela ora se volta intensamente à menor, sobretudo por conta de sua tenra
idade.

Este, a propósito, é o entendimento patrocinado pela

jurisprudência:

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. ALIMENTOS.

QUANTUM. BINÔMIO POSSIBILIDADE E NECESSIDADE. OBSERVÂNCIA.
SENTENÇA MANTIDA.
1. A fixação dos alimentos decorre da análise do binômio necessidade-
possibilidade e, ainda, da proporcionalidade (arts. 1.694 e 1.695 do Código
Civil). 2. In casu, considerando os rendimentos auferidos pelo alimentante,
impõe-se a manutenção do percentual fixado na sentença vergastada. 3.
Recurso conhecido e desprovido. (TJDF; APC 2015.03.1.025954-8; Ac. 993.958;
Sétima Turma Cível; Relª Desª Leila Cristina Garbin Arlanch; Julg. 01/02/2017;
DJDFTE 17/02/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS

PROVISÓRIOS NO PERCENTUAL DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) DO
SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE, INCIDINDO SOBRE FÉRIAS E 13º SALÁRIO,
QUANDO HOUVER. FIXAÇÃO ADEQUADA AO BINÔMIO
NECESSIDADE/POSSIBILIDADE BEM COMO AO DEVER DE CUIDADO MÚTUO.

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 OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.
Nos termos do artigo 1.694, § 1º do Código Civil, o “quantum” fixado a título
de alimentos deverá observar o binômio necessidade/possibilidade, ou seja,
deverá atender às necessidades do alimentado e também aferir as condições
financeiras do alimentante. (TJMT; AI 145989/2016; Capital; Rel. Des.
Sebastião Barbosa Farias; Julg. 14/02/2017; DJMT 17/02/2017; Pág. 42)

A infante, como afirmado nas linhas iniciais, na data da

propositura desta querela, contam com a tenra idade de um (1) ano e nove (9) meses de
idade, donde se presumem necessidades especiais .

De mais a mais, é consabido que aos pais cabe o dever de

sustentar os filhos menores, fornecendo-lhe, sobretudo, alimentação, vestuário, moradia,
educação, medicamentos, etc.

CÓDIGO CIVIL
Art. 1.701 – A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o
alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo de prestar o
necessário à sua educação, quando menor.
Parágrafo único – Compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a
norma do cumprimento da prestação.

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 Feitas essas colocações, quanto à possibilidade financeira
recíproca dos pais de sustentarem os filhos , vejamos as condições financeiras de Maria
das Quantas e a do Réu.

A genitora, nesta ocasião, não tem emprego. Ainda se

encontra percebendo seguro-desemprego. Restam somente mais 3 (três) parcelas,
correspondente a um salário mínimo vigente. (fls. 75/78) Com esse valor, diga-se, a
mesma tem que pagar o aluguel de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) mensais,
além de energia e água. (fls. 79/82)

Outrossim, com esse montante tenta cobrir custos de

alimentação, medicamentos, lazer, vestuário, etc., dela e da filha.

E isso trouxe-lhe agravamento de sua situação financeira,

razão qual a mesma já tem inserido seu nome no banco de dados dos órgãos de
restrições. Igualmente, por duas vezes, já existiram avisos de corte de energia da casa
onde residem. (fls. 87/89)

Assim, mister que, ao despachar-se esta inicial, sejam

definidos alimentos provisórios à menor.

LEI DE ALIMENTOS

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 Art. 4º - Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios
a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que
deles não necessita.
Parágrafo único – Se se tratar de alimentos provisórios pedidos pelo cônjuge,
caso pelo regime de comunhão universal de bens, o juiz determinará
igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda líquida
dos bens comuns, administrados pelo devedor.

De outro modo, a situação financeira do Réu é satisfatória. O

mesmo trabalha junto ao Banco Zeta S/A, exercendo as funções de caixa. Segundo o
que se apurou junto ao Sindicato dos Bancários, o piso da categoria é de, no mínimo, o
valor de R$ x.x.x.(.x.x.x ). (fl. 90)

Assim, observados o binômio necessidade e possibilidade,

aquela renova o pedido, a título de alimentos provisórios (CPC, art. 695, caput), seja
deferido:

a) para si, como cônjuge necessitada dos alimentos, o percentual de

15% (quinze por cento) do salário do Réu, a ser depositado, até o dia 05,
na conta corrente da mesma (conta nº. 11222, Ag. 3344, do Banzo Beta
S/A);

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b) para a filha, o percentual de 20% (vinte por cento) da remuneração
do Réu, a ser depositado, até o dia 05, na conta corrente da genitora
(conta nº. 11222, Ag. 3344, do Banzo Beta S/A);

c) lado outro, requer seja oficiado ao empregador (Banzo Zeta S/A, sito
na Rua X, nº 000, em Cidade (PP), para que adote as providências de
reter o percentual acima citado e, ainda, transferi-los à conta corrente
antes mencionada, sob pena de incorrer em responsabilidade civil e
penal;

d) pede, outrossim, que os percentuais, acima descritos, incidam sobre o

décimo terceiro, horas extras, férias e eventuais gratificações
permanentes do Réu, por serem rendimentos decorrentes da relação
empregatícia.

Acerca disso, há precedente do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO DE FAMÍLIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXECUÇÃO DE

ALIMENTOS. IMPUGNAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR.
RESCISÃO TRABALHISTA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. AUSÊNCIA DE
ESTIPULAÇÃO EXPRESSA. NÃO INCIDÊNCIA. VALORES RECEBIDOS A MAIOR.
NECESSIDADES EXTRAORDINÁRIAS NÃO DEMONSTRADAS.
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VEDAÇÃO. ADIANTAMENTO DE PRESTAÇÕES
FUTURAS. CABIMENTO. LEGALIDADE. RAZOABILIDADE. PRECEDENTES DO C.

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STJ. COMPENSAÇÃO. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DOS ALIMENTOS.
INAPLICABILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA
MANTIDA.
1. Em regra, a obrigação alimentar incide apenas sobre as verbas salariais de
natureza remuneratória recebidas habitualmente pelo alimentante, não
devendo incidir sobre aquelas de caráter indenizatório, porquanto, não sendo
pagas de maneira ordinária, ou objetivam ressarcir o empregado das despesas
tomadas quando da realização da atividade laboral (alimentação, transporte,
diárias, ajuda de custo etc) ou para indenizá-lo pela perda involuntária do
emprego (verbas rescisórias). 2. Somente quando houver expressa e clara
previsão de incidência do encargo alimentar sobre eventuais verbas de caráter
indenizatório, as rubricas correspondentes poderão integrar a base de cálculo
da obrigação. 3. No caso, da simples leitura do título executivo, não há como
considerar que houve previsão expressa, ou implícita, acerca da incidência do
encargo sobre todas as verbas auferidas pelo alimentante do seu empregador,
a qualquer título, liquidadas apenas dos descontos obrigatórios. 4.
Consolidação da jurisprudência desta Corte no sentido da incidência da
pensão alimentícia sobre o décimo terceiro salário e o terço constitucional de
férias, também conhecidos, respectivamente, por gratificação natalina e
gratificação de férias (STJ, RESP 1106654/RJ). 5. O Tribunal da Cidadania
também já se manifestou pela não incidência da pensão alimentícia sobre o
aviso prévio, gozado ou indenizado (RESP 1332808/SC), muito embora, na
hipótese, como destacado no termo de rescisão em debate, o recebido pelo
alimentante na realidade lhe fora indenizado pelo o que impõe a Lei nº
12.506/2011, motivo pelo qual não poderia incidir no cálculo dos alimentos. 6.
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Sob pena de enriquecimento sem causa, ainda na linha do que vem decidindo
a Corte Superior responsável pela palavra final na interpretação da Lei Federal,
na espécie, considerando a ausência de circunstância excepcional
(necessidades extraordinárias) a justificar o recebimento do verificado excesso
de pagamento, que ensejou um a maior de mais de duas parcelas alimentares
regulares, não há óbices para que esse excedente seja tido por adiantamento
de prestações futuras (RESP 277459/PR), notadamente, das imediatamente
posteriores, como no caso. 7. Assim, embora se apurando a dívida por outros
critérios, mais em consonância com o entendimento que vem sendo adotado
tanto pelo c. STJ como por este e. TJDFT, chegando-se a mesma conclusão
dada pela sentença, de que o débito exequendo estaria satisfeito haja vista a
compensação de valores recebidos injustificadamente pelas alimentandas
quando do término da relação de emprego do alimentante, não merece
reparos o decisum que, acolhendo a impugnação do devedor, extinguiu a
execução pelo pagamento. 8. Ressalvando-se que as apelantes buscaram
cobrar dívida alimentar que teria surgido após o arbitramento da obrigação,
compensar determinado valor recebido injustificadamente em débitos
alimentares pré-existentes, diferentemente do que elas defendem, além não
representar qualquer violação normativa, é medida de justiça, em ordem aos
ditames da boa-fé e a fim de se evitar enriquecimento sem causa, sequer
havendo que se falar na aplicação, tampouco em ofensa, do Princípio da
Irrepetibilidade dos Alimentos nessas situações. 9. Na espécie, a toda
evidência, as exequentes tiveram satisfatória oportunidade seja para impugnar
o recebimento de valores por ocasião da segunda demissão do executado,
ocorrida após o surgimento da hipotética dívida em execução, seja para
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 questionarem a validade de uma eventual compensação do excedente no
débito cobrado, tanto que o fizeram na primeira instância e nas suas razões
recursais, de modo que não se nota qualquer violação à ampla defesa da
parte. 10. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJDF;
APC 2013.01.1.091082-7; Ac. 982.755; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Alfeu
Machado; Julg. 23/11/2016; DJDFTE 13/12/2016)

Singrando esses mares, infere-se, com certeza e convicção, que,

entre Autora e Réu, houvera convivência sob a proteção da União Estável.

Assim, equacionados os questionamentos, deve ser prolatada

sentença em favor da Promovente, nos moldes do quanto pleiteado com a exordial.

6 – EM CONCLUSÃO

POSTO ISSO,
as Autoras requerem que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes
providências:

a) conceder, inicialmente, as medidas

acautelatórias requestadas;

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b) julgar procedentes os pedidos, de
sorte a:

( i ) reconhecer a união estável

entre a Autora e o Réu, a partir de
00 de janeiro de 0000, declarando-a
dissolvida em 00 de março de 0000;

( ii ) declarar o direito da Autora à

meação dos bens, patrimônio esse
adquirido na constância da união
estável;

( iii ) conceder a guarda definitiva

da filha à Autora. Subsidiariamente
(CPC, art. 326), na forma requerida
no item 4;

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( iv ) seja o Réu condenado, por
definitivo, a arcar com o pagamento
de pensão alimentícia, nos moldes do
quanto delineado no item 4 desta
vestibular.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de dezembro do ano de 0000.

Beltrano de tal
Advogado – OAB (PP) 112233

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