REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

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I\L0 163 :Julho/Setembro de 2020
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 Revista do Ministério Público 163 :Julho : Setembro 2020 [pp. 133-173]

A protecção de denunciantes em Portugal:

o legado do caso Guja c. Moldávia
no contexto de transposição da Directiva
(UE) 2019/1937, de 23 de Outubro
Alexandre Guerreiro
Doutorando da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Anatista de Justiça e Segurança

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 1. Concepmalização da fi

gura do denunciante. II. O DENUNCIANTE NO ORDENA
MENTO JURÍDICO PORTUGUÊS. 1. O denunciante em vá
rios domínios da sociedade, 1.1. O denunciante no sector
financeiro. 1.2. A actividade seguradora. 1.3. 0 branquea
mento de capitais e o financiamento do terrorismo. 1.3.1. A
especificidade dos advogados. 1.4. Corrupção e infracções
tributárias. III. A INFLUÊNCIA DO DIREITO EURoPEU.
1. Os denunciantes no TEDH. 1.1. Caso Bucur e Toma e.
Roménia. 1.2. Caso Gtqa e. Moldávia. 1.3. Caso Heinisct, e.
Alemanha. 1.4. Casos Bargão e Domingos Correia e. Portu
gal. 1,5. Caso Gfrleanu c. Roménia. IV A DIRECTIVA fUE)
2019/1937, de 23 DE OuTuBRo.VC0NCLusõEs.

1. INTRODUÇÃO
A denúncia é uma realidade presente em vários domínios
da vida em sociedade. Desde a sua manifestação no exercício de
direitos políticosch], passando pelo universo laboral]21 e pelo sector

[1]
No contexto político, a denúncia cionalidade ou itegalidsde, bem como com vista à prevenção, à cessação ou à
adquire uma valoração distinta da do fimcionamento anómalo de qual perseguiçãojudicial das infracções pre
prevista no quadro penal quanto aos quer serviço com vista à adopção de vistas no n,° 3 do artigo çs,° da CRP —

efeitos que pode ter nas pessoas envol
vidas. Por exemplo, a Lei nY 43/90, de
zo de Agosto, que regula o exercício do
direito de petição com vista à defesa
dos direitos pelos cidadãos, prevê o
recurso à queixa enquanto mecanismo
de denúncia de «qualquer inconststu
medidas contra os responsáveis» (n.°
do artigo 2.’). Por outro lado, a Lei
o.» 83/95, de 21 de Agosto, que regula o
direito de pamcipaçáo procedimental e
a acção popular, veio consagrar, primei
rarnente, a titularidade do direito de
acção popular a cidadãos e associações
em concreto, infracções contra a saúde
pública, os direitos dos consumidores,
a qualidade de vida, a preservação do
ambiente e do património cultural (alí
nea a) do n.° 3 do artigo 52,’ da CRP).
[2]
No contexto laboral, a determinação
 [134] Revista do Ministério Público 163 :Julho : Setembro 2020
1 [135 1 A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Gija e. Motdd via
no contexto de transposição da Directiva (US) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALExANDRE GUERREIRO

da saúdet3], a denúncia promovida pelos particulares ocupa hoje 1. C0NcEPTuALIzAçÃ0 DA FIGURA

um espaço importante no sistema de justiça, em geral, com espe DO DENUNCIANTE
cial relevância no contexto criminal e contra-ordenacional, sendo No seguimento do anteriormente dito, a especial censurabilidade
recorrentemente decisiva para a abertura de inquéritos, tanto no dos crimes de corrupção e a crescente transnacionalização e sofisti
âmbito da actividade reguladora, como no quadro do exercício da cação da criminalidade económico-financeira têm acelerado a cons
acção punitiva do Estado perante condutas censuráveis que aten ciencialização da sociedade para os efeitos nocivos destas tipologias
mm contra bens jurídicos constitucionalmente protegidos. de crimes, pressionando o poder político dos Estados ocidentais a
Por isso, o presente estudo autonomiza e trata sobre o “denunciante”, desenvolver mecanismos adequados ao combate a estes flagelos.
enquanto pessoa que comunica factos passíveis de configurarem Exemplo evidente desta realidade nas sociedades contempo
ilícitos ou contra-ordenações e sem que tenha um interesse direc râneast61 foi a adopção do Sarbanes-Oxtey Act pelos EUA, em 2002,
to na denúncia, O denunciante não se insere, portanto, no regime um instrumento legislativo que incidia o seu foco nas infracções
da delação premiada11, embora possa ser simultaneamente fonte cometidas no contexto empresarial mais concretamente nas socie
humana’ e, como veremos, testemunha ou ofendido. Apesar do dades cotadas em bolsa, surgindo na sequência de um conjunto
interesse evidente que apresenta cada uma das realidades em que
se pode percepcionar a presença de um denunciante, o presente
artigo centrar-se-á, primordialmente, no denunciante com impacto
1 de escândalos societários e financeiros, como foi disso exemplo o
que visou a Enron. Entre outros aspectos, o Sarbanes-Oxtey Act
previa um regime de protecção aos trabalhadores destas empre
no processo crime, sas que denunciassem infracções cometidas ou colaborassem com
investigações e impôs a criação de canais internos de denúncia que
permitissem aos trabalhadores encontrarem uma solução interna
do quadro legal da denúncia pode ser 14] Uma vez que a delação premiada
importante para aferir a responsabi
gador, de denunciar situações que
consubstanciem violação, por parte
junto de um organismo próprio capaz de reagir perante actos
corresponde à revelação de um crime
potencialmente delituosos.

lidade criminal do trabalhador, mas,
primordial e imediatamente, para
efeitos de responsabilidade disciplinar
deste. Adiante analisaremos juris
prudência do Tribunal Europeu dos
deste, de obrigações legais que sobre
ele impendam, uma vez refecruada a
denúncia, cabe ao trabalhador a prova
da veracidade dos factos denunciados,
1
ou infracção cometidos por terceiros
Esta protecção, constante na secção 8o6 com a epígrafe «pro
com o objecnvo de obter dividendos
com essa revelação.
tection for emptoyees of pubticly traded companies who provide evi
[5]

Direitos Humanos (TEDH) sobre as

implicações da denúncia em contexto
profissional. Todavia, alertamos, no
caso português, para casos como os do
Ac. do TRP de o8/io/aoia, proc. n.°
346/iL2TTVRLP2 (acessível, como
todos os demais citados sem outra
indicação, em http://wwwdgsi.pt).
Neste acórdão, concluíram os desem
bargadores que, embora o trabalhador
não esteja impedido, nem isso viola o
dever de lealdade para com o empre
sob pena de, não a fazendo, violar os
deveres de lealdade, de respeito e de
defesa do bom nome da sua entidade
empregadoras.
131 Atente-se, na área da saúde, à
instituição de um sistema de controlo
interno e de comunicação de irregula
ridades pelo artigo 17°-A do Decreto-
-Lei n.° 233/2005, de 29 de Dezembro,
aditado pelo DecretoLeira0 244/2012,
de 9 de Novembro.
Fonte humana (HUãTINT) cor
responde, na verdade, a uma expressão
utilizada na gíria das forças e serviços
de segurança para designar um i,]fiir
,nador, alguém que fornece infarmação
a titulo anónimo ou confidencial e que
apresenta utilidade para uma investiga
ção ou para a actividade policial. Sobre
a noção de informador, cfr. DENNI5 G.
F1TzGERALD, h]formants and Underco
ver Inuestigations: A Practicai Guide ia
Law, Poíicy. and Procedure, EUA: CRC
Press, 2007,pp. 1-2.
dence offrnud», alterou o capítulo 73 do título i8 do United States
Code com o aditamento da secção §15;4A, na qual se fez referên
cia à expressão «whisttebtower» (denunciante) para fazer alusão à
protecção de denunciantes. O uso desta expressão, que não foi iné
dito nesta leil7], pode gerar dúvidas quanto ao escopo do conceito
16] Fazemos, naturalmente, a salva 71 Uma das prïmeiras utilizações fraudes sofridas pelo Govemo dos
guarda para outros instrumentos, por conhecidas do whisttebíowing tem ori EUA por particulares no período
exemplo, já no século XIX, como o gem no false Claims Act, de 1863, um da Guerra Civil. Todavia, uma das
Filie Claims Act, de 1839. instrumento legislativo que visava as referências mais célebres no período
 [137] A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Gtja c. Motdávia
[136 J Revista do Ministério Público 163 : Julho Setembro 2020
no contexto de transposição da Directiva fUE) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALExAN0RE GUERREIRo

de denunciante num quadro de crescente consciencialização da
sociedade, na medida em que um whistteblower abrange apenas
pessoas que tenham mantido uma relação de âmbito profissional
com o denunciado isto é, configura situações de pessoas com
—
algum tipo de relação contratual à entidade denunciada, ora por se
tratar de uma prestação de serviços, ora por dizer respeito à rela
ção típica de empregador-empregado, independentemente de estes
serem denunciante e denunciado ou de haver relações profissionais
entre empresas e o funcionário de uma empresa terceira identificar
infracções numa outra entidade que não seja a sua empregadora
— e exclui situações em que o particular assume a qualidade de
cidadão, consumidor, utente ou simplesmente testemunha.
Seria redutor acreditar que a noção de denunciante se esgota
no escopo de whisttebtower, a qual podemos concluir que refiecte
um conceito de denunciante em sentido estrito. Além desta, há que
considerar a noção de denunciante em sentido amplo, cuja defini
ção incorpora qualquer particular que tiver conhecimento de situa
ções que configurem ilegalidades ou ilícitos, independentemente
de ter algum tipo de ligação profissional à entidade denunciada ou
a uma terceira parte que a esta tenha prestado serviços.
Assim, a noção de denunciante em sentido amplo privilegia
o conhecimento de factos relevantes e não o tipo de ligação efec
tiva entre denunciante e denunciado ainda que os mecanismos
—
legais de protecção e de formalização de comunicações possam ser
diferentes num e noutro caso. Como se pode constatar, a noção
ampla deixa de englobar exclusivamente o denunciante enquanto
whistleblower para incluir o universo a que a Convenção das Nações
Unidas contra a Corrupção, de 31 de Outubro de 2003 (CNUC),
se refere como «pessoas que dão informações»[], enquanto qual
quer particular que «de boa fé e com base em suspeitas razoáveis»
preste «informações sobre quaisquer factos relativos às infracções
estabelecidas em conformidade com a Convenção>).
Quanto à forma de formalizar a denúncia, são três as vias pos
síveis escolhidas pelo potencial denunciante em função do caso
concreto. Primeiramente, parece evidente que a denúncia interna,
através da qual a comunicação de potencial infracção é feita ao
órgão competente na estrutura da entidade na qual tem lugar a
actuação suspeita, está reservada exclusívamente ao whistleblower
por exigir um contacto facilitado pelo acesso ou pela inserção na
estrutura profissional resultante da relação que existe entre denun
ciante e denunciado, podendo, em determinados casos, facilitar
uma reacção mais eficaz face à infracção denunciada.
A denúncia externa perfila-se como alternativa às duas tipo
logias de denunciante, correspondendo este tipo de denúncia à
comunicação da potencial infracção junto de entidades alheias à
estrutura organizacional da entidade denunciada, como por exem
plo autoridades de supervisão, judiciárias ou de outra natureza,
desde que com poderes legais para agir sobre a entidade visada.
Refira-se, contudo, que a denúncia externa pode ter lugar quando
o denunciante tenha já accionado a denúncia interna e constate
a ausência de resposta interna à denúncia ou não tenha feito a
denúncia interna por ter bases sólidas para suspeitar ser imprová
vel uma reacção, não impossibilitando o recurso a uma via o accio
namento da outra.

[1 Esta Eu a expressão oficial esco- Assembleia da República n.° 47/2007,

contemporâneo enquadrando o whis-
tkbtower no contexto profissional
surgiu já na última quadra do século
XX, em concreto, em 1985, definindo
como «whustk-btowrng» (sic) a «revela-
ção por (antigos ou actuais) membros
de uma organização de práticas ilegais,
imorais ou ilegítimas sob controlo dos
seus empregadores a pessoas ou orga-
nizações que possam ter a capacidade
para agirs. Cfr. MARcIA E Miccu,
lhida por Portugal para traduzir o de ai de Setembro, que aprova a
JANST E NEAR e TERRY M0REHEA0
original «rtparting pcrsanso presente CNUC,
DwoaicsN, Whistk-btowing in Orga
no artigo 33.0 da Convenção, figurando
rnzations, EUA: Roudedge, 2008, pó.
no texto publicado pela Resolução da
[13$] Revista do Ministério Público 163 :Julho : Setembro 2020 [139 1 A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Guja c. Motdd via
no contexto de transposição da Directiva (Uli) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALExANDRE GuERREiRo

Finalmente, uma terceira solução para o denunciante passa pela artigo 386.° do Código Penal (CP)b01. Acresce que, sendo neces
divulgação pública, que consiste numa comunicação da infracção sária a <(aquisição da notícia do crime» para que o Ministério Pú
através de meio ou plataforma que facilite a tomada de conheci blico (MP) possa promover as diligências necessárias com vista à
mento pelo público, tendo como objectivo, neste contexto, promo abertura de inquérito (artigo 241,° do CPP), ainda que se trate de
ver a reacção da sociedade ou pressionar as autoridades públicas denúncia facultativa, esta pode ser realizada sob anonimato (n.° 6
à tomada de posição. Em bom rigor, a divulgação pública não é do artigo 256.° do CPP).
uma denúncia na verdadeira acepção da palavra, por inexistir uma A orientação do processo penal em Portugal, porém, não con
autoridade concreta que acolha a comunicação realizada, uma vez templa a hipótese de um cidadão que denuncie um facto passível
que a identificação de uma autoridade com poderes legais para agir de constituir crime usufruir do direito a monitorizar a gestão que
sobre a visada é um elemento decisivo para o reconhecimento de o MP faz da denúncia apresentada, independentemente de pode
uma comunicação como denúncia. rem estar em causa crimes com natureza pública ou com interesse
No limite, a divulgação pública pode incentivar a reacção de uma público. Todavia, a excepção pode ocorrer nas situações em que a
autoridade pública, mas enquanto reflexo de um acto que conheceu abertura de inquérito seja formalmente comunicada, se tratem de
por via indirecta, não por contacto directo promovido pelo denun crimes que admitam a constituição de assistente e seja permitido a
ciante. Considerando que até o grau de protecção pode ser diferente esse assistente o acompanhamento integral das investigações e das
nas duas formas de denúncia referidas, utilizar o termo aenúncia” diligências promovidas (o que nem sempre sucede).
em situações de divulgação pública é juridicamente incorrecto.
1. O DENUNCIANTE EM VÁRIOS DOMÍNIOS
DA SOCIEDADE
II. O DENUNCIANTE NO ORDENAMENTO
JURÍDICO PORTUGUÊS 1,1. O denunciante no sector financeiro
A figura do denunciante está bastante presente no ordenamento A natureza da denúncia e do denunciante no contexto político
jurídico português, não dispondo de um estatuto consagrado num reflecte características próprias que colocam esta realidade numa
regime único aplicável de igual modo a diversas realidades, antes
stendo o processo udo inicio para inves- aquela alteração da qualificação jurídica estabelece um novo regime de respon
encontrando-se manifestado e fragmentado em função de vários
tigação de um crime de natureza pública não ter qualquer efeito sobre o procedi- sabilidade penal por comportamentos
contextos. No quadro do processo penal, por exemplo, o Código e assim prosseguido até à flise de julga- mmm criminal que fbi iniciado de flirma susceptiveis de afectar a verdade, a leal
mento, qualificação jurídica essa supor- válida e eflcazx. Assim, Ac. do TRG de dade e a correcção da competição e do
de Processo Penal (CPP) prevê, desde logo, a distinção entre de seu resultado na actividade desportiva,
tada pelos elementos então disponíveis o9/ia/aoIg,proc 945/17,9GAEPS.Gi.
núncia facultativat9l, disponível aos cidadãos, e denúncia obrigatória, nos autos, constatando-se, em conse- já prevê a denúncia obrigatória para os
1101
reservada a entidades policiais e funcionários na acepção do quênda da prova produzida em audiên- NO i do artigo 242.’ do CPP A titulares dos óigãos e os hmcionários
eia, que a condutas integra antes um tipo denúncia obrigatória para pessoas que das pessoas colectivas desportivas ao
de crime com natureza semi-pública, exerçam determinadas funções em sec- MP de crimes previstos nesta lei e de
19) Dispõe o artigo 244.° do CPP que Público, a ourta autoridade judiciária de queixa ou de acusação particulara. para condenar o arguido opor este tores rspeciflcos não é, porém, exdu- que tenham conhecimento no exerci-
qualquer opessoa que tiver noticia de um ou aos órgãos de policia criminal, salvo Porém, quanto a esta última realidade, crime não é necessário que o okndido sivo do processo penal. No desporto, a cio das suas funções ou por causa delas
crime pode denunciá-lo ao Ministério se o procedimento respectivo depender não é despidendo ter em atenção que, tenha exercido o direito de queixa, par Lei n.° 50/2007, de 31 de Agosto, que (artigo .°).
(140] Revista do Ministério Público 163 :Julho Setembro 2020 (141] A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Cuja e. Moldávia
no contexto de transposição da Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALExANDRE GUERREIRo

posição manifestamente distinta e incomparável face aos domínios
civis na medida em que visa democratizar o processo penal do
— —,
mínios estes que acabam praticamente todos por convergir entre si
quanto aos fins e às dinâmicas previstos pelo legislador português
quanto ao papel que a denúncia e o denunciante devem ter.
Iniciando pelo sector bancário, o Regime Geral das Institui
ções de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), previsto
no Decreto-Lei n.° 298/92, de 31 de Dezembro, passou a desta
car especificidades de relevo a partir da 38,a alteração sofrida por
via da Lei n.° 23-A/2o15, de 26 de Março. Em concreto, os então
novos artigos ii6,°-AA e ii6.°-AB vieram exigir que as instituições
de crédito implementassem meios específicos, independentes e
autónomos que fossem adequados a receber, tratar e arquivar as
participações de irregularidades graves relacionadas com a sua
administração, organização e fiscalização interna e ainda de indí
cios sérios de outras infracções e deveres,
Assim, através desta alteração legislativa, quis o legislador que
recaia um dever de participação sobre determinadas pessoasí que
tomem conhecimento de irregularidades, cumprindo-o através
da comunicação ao órgão de fiscalização da instituição à qual se
participações recebidas e onde constem as medidas adoptadas ou
a justificação para a não adopção de quaisquer medidas. Está em
causa, neste último caso, a intenção do legislador de responsabili
zar a entidade sobre a qual recaia o dever de agir e nada fez’,
Por sua vez, quem participar infracções está imune a procedi
mentos disciplinares, civis ou criminais, a menos que tais comunica
ções se revelem infundadas (n.° 6 do artigo ii6.°-AB do RGICSF).
Visa-se, por um lado, conferir protecção aos denunciantes em ter
mos semelhantes aos previstos no Sarbanes-Oxley Act, pelo que se
está, portanto, perante uma noção de denunciante enquanto whis
tleblower. Por outro lado, a imunidade conhece limites razoáveis e
que se impõem por exigirem boa fé do denunciante e verosimilhança
dos factos reportados. Ou seja, neste contexto específico, pretende-se
proteger a reputação e a exposição tanto das instituições como das
pessoas visadas por uma denúncia difamatória ou caluniosa.
Todavia, o regime imposto pela Lei n.° 23-A/2o15, de 26
de Março, não se resumiu à protecção de whistleblowers no con
texto das instituições de crédito. Com efeito, o artigo ii6.°-AB
do RGICSF foi mais longe e estendeu a protecção à concepção
de denunciante enquanto pessoas que dão informações neste caso —

encontrem contratualmente vinculadastl2l, Podemos concluir que concreto, «qualquer pessoa)> que formalize uma «participação ao
o reconhecimento desse dever refiecte que estas pessoas têm uma Banco de Portugal» (BP). Assim, salienta-se que a lei confere pro
posição de garante não apenas perante a instituição mas perante tecção a todas as pessoas inseridas na instituição de crédito (n.° 4
o sistema como um todo. Consequentemente, recai sobre este do artigo 116,°-AB) e a terceiros que tenham conhecimentos de
órgão o dever de produzir um relatório fundamentado sobre as indícios sérios de infracções a deveres impostos a estas organizações
e a comunicação a uma autoridade não judiciária de supervisão que
1111 Em concreto, fimdonários das áreas
é externa à estrutura organizacional da entidade visada. Falamos,
nico nu LAcERDA DA COSTA PINTO, de imputação de responsabilidades,
de auditoria interna, de gestão de riscos ou vos sistemas de cornpíiance e os pro- nem «substituir-se à delimitação suba
de conmaio do cumprimento das obriga- gramas de auditoria podem ser uma tantiva do âmbito da responsabilidade [1 Por este motivo, os relatórios pro- período, caso o MP ou a autoridade possam não só aceder a possíveis ele
ções legais e regulamentares (comptiance). fbnte relevante de infiarmação para penals. Cfr. FauDERICO DE LACERDA duzidos pelo órgão fiscalizador interno supervisora recebam notícia de infrac- mentos de prova adicionais, como tam
Assim, n.° do artigo ii6,’-AA, compreender e organizar a realidade DA CosTA PINT0,”Tendências e mm- da pessoa colectiva visada devem ser ções sobre esses factos possam aceder bém determinar com maior precisão a
relevante para as formas de comparti- ras na evolução do Direito Penal eco conservados por um período de cinco à documentação interna que relate o responsabilidade criminal individual
[121Assiste-se aqui ao reconheci’ cipação», ainda que estes não possam nómico’ in Catõtica Law Review, vol. 1, anos (n,” do artigo u6,”-AA), per- posicionamento da empresa perante ou contra-ordenacional.
mento de que, como sublinha Famas- «ser em si mesmos fontes de critérios n.° 3, Novembro 2017, p. 107. mitindo, deste modo, que durante este o conhecimento e, consequentemente,
[142] Revista do Ministério Público 163 : Julho : Setembro 2020
por isso, na denúncia externa enquanto solução para qualquer pes
soa, a qual se opõe à denúncia interna reservada como alternativa
aos whistleblowers.
Repare-se, porém, que, quanto aos whistlebtowers, a Lei exige
no n.° 8 do artigo ii6.°-AA que o BP aprove a regulamentação
necessária para assegurar a implementação do conjunto de normas
previstas no artigo ii6,°-AA, ou seja, de mecanismos de participa
ção de irregularidades que favoreçam a formalização da denúncia e
a reacção do órgão fiscalizador da instituição de crédito. Contudo,
sobre a participação de infracções ao BP o n,° do artigo ;i6,°-AB
já prevê que o BP ccpode aprovar regulamentação)), deixando, assim,
total margem de decisão à autoridade sectorial sobre a criação de
mecanismos próprios que protejam o sector que supervisionam.
Impõe-se perguntar se faz sentido que seja facultativa a apro
vação dessa regulamentação pelo BP, A resposta tem de ser indu
bitavelmente em sentido negativo. Na verdade, é exigível que uma
autoridade sectorial crie os mecanismos próprios que reforcem e
consolidem a credibilidade do sistema e das instituições que nele
participam, sem que, por um lado, se banalize o recurso à denúncia,
nem que, por outro lado, se alimente um status quo que dissuada
potenciais denunciantes de contribuírem activamente para a repu
tação do sistema1’. Assim, a faculdade conferida pelo legislador e
a inércia da autoridade sectorial na implementação dos referidos
mecanismos acaba por ser pemiciosa quando se assiste à falta de
interesse e iniciativa das instituições para se apetrecharem de solu
ções que reforcem a solidez do sistema, tornando-se difícil a apre
sentação de denúncias e a acção das autoridades devidas.
[14]
Afinal, é crescentemente reco denúncias como forma de acautelarem Prol ection af Wl,ist?eblotvers: A Study on
nhecido que os operadores dos mais riscos próprios e demonstrarem o seu thcjeasibilzty aja legal lnstru,ne,it a,i the
variados sectores, incluindo na área empenho no combate à corrupção e ao protectioi of ernplayees wha make disclo
económica, admitem ser do seu pró branqueamento de capitais. Cfr. PAUL sures o; thc public interest, Conselho da
prio interesse o encorajamento das STEPHEN50N e M;cHAEL LEvI, Thc Europa, 2012. p. .
[143] A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Gtja e. Molddvia
no contexto de transposição da Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALExANDRE GUERREIRO
Este modelo é replicado com algumas nuances noutros sectores
do universo financeiro, encontrando semelhanças, entre outros’, nos
intermediários financeiros, cujo Código dos Valores Mobiliários, apro
vado pelo Decreto-Lei n,° 486/99, de 13 de Novembro, passou a exigir,
só em 20I76i, que estes operadores adoptem meios e procedimentos
específicos, independentes e autónomos para que os seus funcionários
ou colaboradores comuniquem factos, provas ou informações relativas
a infracções ou irregularidades (n.° ; do artigo 3o5,°-F) com base num
sistema que admita o anonimato das comunicações e contemple factos,
provas ou informações que respeitem a infracções já consumadas, em
curso ou com probabffidade de virem a ser cometidas (n.° 2 do artigo
3o5.°-F). Também desde 2017, recai sobre os auditores que prestem ser
viço a intermediário financeiro ou empresa com determinadas carac
terísticas o dever de comunicação imediato à CMVM quanto a factos
susceptíveis de constituir crime ou contra-ordenação (artigo 304.°-C).
1.2. A actividade seguradora
Na actividade seguradora, a realidade não é diferente. Com efeito,
a Lei n.° 147/2015, de de Setembro, que estabelece o Regimeju
rídico de Acesso e Exercício da Actividade Seguradora e Ressegu
radora, passou a determinar, após a entrada em vigor das alterações
introduzidas pela Lei fl.° 35/2018, de 20 de Julho, que qualquer
pessoa que tenha conhecimento de factos, provas ou informações
relativos a infracções ao regime estabelecido nesta lei pode fazer uma
participação à Autoridade de Supervisão de Seguros (artigo 31.0-A).
Além da mesma garantia de protecção dos dados pessoais do de-
[15] [16]
Destacamos o Regime Geral dos instinaiu um sistema de comunicação Por força das alterações mero
Organismos de Investimento Colec- interna de factos, provas e mnftrmações duzidas pela Lei n.° 26/2017, de 30
lavo, aprovado pela Lei n.° 16/2015, relativas a inflacções ou irregularidades de Maio. que opera a transposição dc
de 24 de Fevereiro, e que conta, só no aplicável aos flmcionírios e colabora- Directivas e a adaptação da legislação
curto espaço de cinco anos, com sete dores, em geral (artigo $7.’-A). portuguesa ao Regulamento (UE)
alterações. A alteração introduzida la.° 596/2014, do Parlamento e do
pela Lei n.° 104/2017, de 30 de Agosto, Conselho, de 16 de Abril de 2014.
[144] Revista do Ministério Público 163 :Julho : Setembro 2020 [145] A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Guja c. Moldá via
no contexto de transposição da Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALEXANDRE GUERREIRo

nunciante (n.° 2 do artigo 3i.°-A) e confidencialidade sobre a sua
identidade (n.° 3 do artigo 3i.°-A), há também lugar a protecção
total do denunciante (n.° do artigo 3i.°-A).
A exemplo do que sucede no sector bancário, o legislador designou
a Autoridade de Supervisão de Seguros e fundos de Pensões (ASF)
para aprovar a regulamentação necessária para assegurar a implemen
tação das garantias do denunciante Também se procede à distinção
entre os denunciantes que devam participar irregularidades aos órgãos
fiscalizadores (wbistleblowers) e os denunciantes que participem infrac
ções à ASF (pessoas que dão informações). Em tom de pesal o legisla
dor também entendeu que quanto aos últimos não se justificaria que
a actividade seguradora se distinguisse das instituições de crédito, pelo
que, também aqui, a ASF tem a liberdade de decidir se aprova ou não a
regulamentação necessária para assegurar a protecção dos denunciantes
enquanto pessoas que dão informações (n.° 5 do artigo 31.0-A).
Ora, se se compreende a distinção feita pelo legislador no sen
tido de impor a obrigação de regulamentação quanto às pessoas
que tenham uma posição de garante na actividade como forma de
garantir que estas não ficam expostas perante uma ausência de regu
lamentação que, numa ponderação de interesses, as dissuadisse de
exercer o dever que sobre elas recai, por outro lado, a insistência no
vocábulo “pode” relativamente à denúncia de terceiros permite-nos
perceber a falta de cultura do legislador para impor a protecção
de denunciantes e reforçar a credibilidade no sistema. Em suma,
critica-se o laxismo do legislador que espera que sejam as entidades
supervisoras a adquirir e desenvolver sensibilidade suficiente para
só depois dinamizar mecanismos que protejam denunciantes.
de Agosto, que estabelece medidas de combate ao branqueamento
de capitais e ao financiamento do terrorismo. Esta lei procedeu à
transposição de duas Directivas, nomeadamente a %015/849/UE,
do Parlamento e do Conselho, de 20 de Maio de 2015 (também de
signada IV Directiva), relativa à prevenção da utilização do sistema
financeiro para efeitos de branqueamento de capitais e de financia
mento do terrorismo, e a 2o;6/225$/UE, do Conselho, de 6 de De
zembro de 2016, sobre o acesso às informações antibranqueamento
de capitais por parte das autoridades fiscais.
No que concerne ao dever de comunicação, devem as entida
des obrigadas, por sua própria iniciativa, informar de imediato o
Departamento Central de Investigação e Acção Penal (DCIAP),
bem como a Unidade de Informação financeira (UIf) sempre que
saibam, suspeitem ou tenham razões suficientes para suspeitar que
certos fundos ou outros bens, independente do seu valor, provêm
de actividades criminosas ou podem estar relacionados com o
financiamento do terrorismo (artigos 43,0 e 45.°).
Assinale-se, porém, que a Lei n.° 83/2017, de i8 de Agosto, con
templa a obrigação de criação de canais específicos, independentes
e anónimos que internamente assegurem, de forma adequada, a
recepção, o tratamento e o arquivo das comunicações de irregu
laridades (artigo 20.°). Há, também aqui, um dever de denúncia
por parte das pessoas que, em virtude das funções que exerçam,
tomem conhecimento de qualquer facto grave que configure uma
irregularidade (n.° 3 do artigo 20.0). Esse deverjá não existe quanto
às pessoas, em geral, que tenham conhecimento de violações à Lei
n.° 83/2017, de 18 de Agosto, e denunciem essas irregularidadest’i.

1.3. O branqueamento de capitais 117] Compreende-se esta ddarencia-
e o financiamento do terrorismo ção, já que, no caso dos whzsttebtowcrs,
o dever resulta do conhecimento espe-
Ainda na área económico-financeira, mas concretamente no com cializado e da posiçáo especial que
bate ao crime, sublinhe-se a importância da Lei n.° 83/2017, de i8 detêm e que lhes permite identificar
situações anómalas com maior rigor
do que o cidadão comum identificado
no n.° i do artigo 108.0 como «qualquer
pessoa. Assim, fizer recair um dever
a qualquer pessoa poderia ter conse-
qumncias indesejadas, em concreto,
incentivar denúncias absolutamente
infundadas de cidadãos receosos de
que a não participação lhes poderia
trazer consequências civis ou penais.
1 146] Revista do Ministério Público 163 :Julho : Setembro 2020
Igualmente importante é o facto de os dois tipos de denunciante
não poderem ser alvo de procedimento criminal baseado exclusi
vamente na apresentação dessa denúncia, a não ser que a mesma
seja deliberada e manifestamente infundada (n.° 6 do artigo 108.0).
Simultaneamente, sublinhe-se que recai sobre as autoridades
sectoriais um dever especial de criação de canais específicos, inde
pendentes e anónimos que assegurem a recepção, o tratamento e o
arquivamento das denúncias, Todavia, apesar do dever consagrado
num diploma quejá está em vigor há três anos, a esmagadora maio
ria das autoridades sectoriais ainda não criou os canais devidos e
mais distante ainda está a hipótese de aprovação de regulamenta
ção própria que assegure as garantias estabelecidas para os denun
ciantes. Em suma, o sistema incorporado na Lei n.° 83/2017, de 18
de Agosto, é manifestamente frágil e tende a afastar a participação
dos denunciantes.
1.3,1.A especificidade dos advogados
No caso concreto dos advogados, importa deten-ninar se estes pro
fissionais podem ser denunciantes dadas as singularidades da pro
fissão. Com base na Lei n.° 83/2017, de i8 de Agosto, os advogados
enquadram-se na noção de «entidades obrigadas» para efeitos do n.°
2 do artigo 4,0, enquanto entidades não financeiras, quando partici
pem, intervenham ou assistam, por conta de um cliente ou noutras
circunstâncias no conjunto de operações previstas na lei. A entidade
tida como «autoridade sectorial relevante» é o Bastonário da Ordem
dos Advogados (BOA) que deve dar andamento à informação rece
bida de forma imediata e sem filtragem. Como é evidente, a referên
cia à figura do Bastonário não se resume à advocacia, estendendo-se
a cada ordem profissional (ponto i da alínea b) do n,° 2 do artigo
79.°), ainda que importe salientar que os advogados passaram a estar
sujeitos ao dever de comunicação desde a entrada em vigor da Lei n.°
11/2004, de 27 de Março, que transpôs alI Directiva.
[147] A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Guja c. Motddvia
no contexto de transposição da Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALExANDRE GUERREIRo
A Lei n.° 83/2017, de i8 de Agosto, é complementada pelo
Regulamento da Ordem dos Advogados sobre a prevenção e
combate ao branqueamento de capitais e financiamento do terro
rismo tROA), aprovado pela Deliberação n.° 822/2020, publicado
no Diário da República n.° 163/2020, Série II de 21 de Agosto de
2020, na medida em que este Regulamento estabelece as condições
do cumprimento pelos advogados das disposições legais sobre as
referidas matérias. Além de simbolizar o compromisso e a adequa
ção da Ordem dos Advogados (OA) ao conjunto de princípios e
valores partilhados pelos Estados-Membros da UE com o combate
ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo,
o ROA veio ajudar a dissolver a nebulosa que pairava no orde
namento jurídico português em torno dos actos praticados pelos
advogados que se encontram cobertos pela lei e aqueles que estão
excluídos (artigos 3,0 e 4,0 do ROA).
Assim, entre os vários deveres, recai sobre os advogados, desde
logo, o de não divulgação (alínea i) do n.° i do artigo ii.° e artigo
54,0
da Lei n.° 83/2017, de i8 de Agosto), que estabelece que os
advogados e todos os colaboradores não podem divulgar ao cliente
que este é suspeito pela prática do crime de branqueamento de
capitais e/ou financiamento ao terrorismo. Outros três deveres
nucleares são os de abstenção, que coloca o advogado na posição de
não praticar qualquer operação suspeita, de colaboração e de iden
tificação, que obriga os advogados a identificarem o cliente antes de
avançarem para qualquer intervenção em benefício deste,
Quanto ao dever de colaboração com a OA, com o DCIAP
e com a UIF, nos termos do artigo 53,0 da Lei n.° 83/2017 e na
alínea e) do n.° i do artigo 6.° e no artigo ii.° do ROA, o ROA
faz alusão a um «dever de cooperação)> que a lei denomina como
«colaboração». Considerando que a “colaboração” parece expressar
a verificação de uma relação vertical e hierarquizada, enquanto a
“cooperação” aponta para a horizontalidade e equiparação de
[148] Revista do Ministério Público 163 :Juffio : Setembro 2020
estatutos entre os actores envolvidos, a expressão escolhida pela
OA parece ser motivada pelo não reconhecimento de sujeição a
um conjunto de entidades aos quais os advogados estão obrigados
a prestar colaboração.
Com efeito, o facto de o ROA não remeter em qualquer parte
do seu texto para o n.° i do artigo 53,0 da Lei n.° 83/2017, de r8 de
Agosto, ou atesta um lapso de quem elaborou o Regulamento ou,
alternativamente, um não reconhecimento da hierarquia de facto
que se encontra estabelecida entre os advogados e o conjunto for
mado por DCIAI UIF, AT, OA e restantes autoridadesjudiciárias
e policiais no quadro da prevenção e combate ao branqueamento
de capitais e financiamento de terrorismo. Afinal, como dispõe o
n.° i do artigo 53,0, a prestação da colaboração é feita «de forma
pronta e cabal», não estando sujeita aos condicionalismos que a
cooperação faria sugerir.
Já o dever de identificação assume extrema importância por ter
uma multiplicidade de beneficiários: além da sociedade e da credi
bilidade e transparência do sistema, logo, também os particulares,
este dever beneficia ainda o advogado na medida em que reforça a
sua segurança no exercício da profissão ao dispor de elementos de
identificação dos clientes ou dos beneficiários efectivos, sabendo,
por isso, a pessoa exacta com a qual está a comunicar,
Ora, cumpre mencionar que a maioria dos deveres espelhados
na Lei n.° 83/2017, de i8 de Agosto, já decorrem do Estatuto da
OA. Todavia, o Estatuto já é omisso quanto ao dever de comuni
cação que compreende operações suspeitas e ainda a comunicação
sistemática de operações e a de actividades imobiliárias, dever este
que pode colidir com os deveres impostos pela deontologia profis
sional e, desta forma, colocar em risco a posição do advogado como
denunciante, mesmo quando tenha conhecimento privilegiado
que revista manifesto interesse público. Aqui, justifica-se esclare
cer que a consulta jurídica já se encontra excluída dos deveres de
[149] A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso G1ja e. Moldávia
no contexto de transposição da Directiva (UE) 2019/5937, de 23 de Outubro
ALExANDRE GUERREIRo
colaboração e de comunicação, desde que «actuem no decurso da
apreciação da situação jurídica de cliente ou no âmbito da repre
sentação desse cliente em processos judiciais» (n.° i do artigo 79,0).
Porém, não é pacífica a delimitação do âmbito de aplicação
destas excepções. GERMAN0 MARQuEs DA SILvA, por exemplo,
questionou, em 2017, se o segredo profissional dos advogados pro
tege apenas ou especialmente os actos próprios dos advogados ou
todos os actos praticados profissionalmente pelos advogadostl8l.
Esta dúvida tinha a sua razão de ser na medida em que a Lei n.°
49/2004, de 24 de Agosto, define o sentido e o alcance dos actos
próprios dos advogados e dos solicitadores e elenca um conjunto
de muitos outros actos além do mandato forense e da consultajurí
dica. Contudo, entre todos os previstos legalmente, parecem ser
enquadráveis na excepção aos deveres de comunicação e colabo
ração para os efeitos do n.° i do artigo g.° da Lei n.° 83/2017, de
i$ de Agosto, apenas a consulta jurídica e o mandato forense: o
primeiro porque permite fazer a apreciação da situação jurídica do
cliente numa fase prévia ao patrocínio e o segundo por se tratar da
formalização da representação deste.
Num e noutro casos, a justificação para a exclusão assenta no
segredo profissional, que constitui o timbre do exercício da advo
cacia e, simultaneamente, assegura o interesse público, na medida
em que concorre para a boa administração da justiça e para a con
fiança e defesa dos interesses dos clientes, em geral. Por isso, tem
de haver uma solução para o conflito entre o segredo profissional
e os deveres de prosseguir o interesse público por via da comuni
cação de infracções, sempre considerando a desproporção entre o
interesse público que existe na protecção do segredo profissional e
‘° Cfr. GERMAN0 MARQUEs DA 2017,disponível em http:Ilhistoriw
SILVA, “Branqueamento e segredo -ordemadvogados.impresa.pt/oa-o4/
profissional do Advogado’ Bole opiniaqgermano-marques-da-silva
Sim da Ordem dos Advogados n.° 4, (acedido a 12 de Setembro de 2020).
150]
Revista do Ministério Público 163 Julho Setembro 2020
o combate ao branqueamento de capitais e financiamento do terro
rismo e sem que a advocacia se socorra das excepções previstas por
lei para ali colocar todos os actos próprios da profissão. Se fosse
assim, a advocacia uma actividade crucial para a prossecução da
—
justiça, mas também com papel fundamental na realização de actos
passíveis de dar cobertura às actividades que a Lei fl.° 83/2017 visa
combater correria o sério risco de ser instrumentalizada como
—
porto seguro e garante de imunidade ao branqueamento de capi
tais e ao financiamento de terrorismo,
Consequentemente, o segredo profissional não pode ser incon
dicional e extensível a todos os actos e circunstâncias, existindo
situações que carecem de avaliação casuística com vista à delimi
tação da fronteira entre os deveres a que estão sujeitos os advo
gados na prevenção e no combate ao branqueamento de capitais
e ao financiamento do terrorismo e a protecção do segredo pro
fissional, Se não for devidamente demarcada a separação entre os
deveres previstos na Lei n.° 83/2017, de x8 de Agosto, e o segredo
profissional, facilmente será possível entrar num terreno bastante
amplo em que possa haver lugar a «apreciação da situação jurídica
do cliente)) fora de qualquer operação prevista na Lei n.° 83/2017,
de i8 de Agosto, pelo que os deveres de comunicação, de denúncia
e de colaboração simplesmente poderiam, em teoria, nunca exis
tir. Deste modo, impõe-se a pergunta: afinal, o que se entende por
“apreciação da situação jurídica de cliente”
A recente Lei n.° 58/2020, de 31 de Agosto, prevê a transpo
sição da V Directiva (Directiva 2018/843, de 30 de Maio de 2018)
e autonomiza a «consulta jurídica» face à «apreciação da situação
jurídica de cliente» na alteração a introduzir ao n.° i do artigo 79,0,
O ROA também exclui a consulta jurídica dos actos visados pela
Lei n.° 83/2017, de i8 Agosto, na alínea a) do n.’ i do artigo 4.°
ROA, definindo um conjunto de actos que estão sujeitos ao cum
primento deste instrumento.
[151] A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Gtja c. Motdávia
no contexto de transposição da Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALEXANDRE GUERREIRO
Parece, assim, primeiramente, que o legislador e a QA afastam
eventuais dúvidas que ainda possam subsistir quanto à inclusão
da consulta jurídica no rol de excepções, independentemente da
ligação profissional entre o advogado e o cliente. Porém, esta maior
concretização dos actos excepcionados tem como consequência o
reforço da convicção de que nem todos os actos próprios da advoca
cia se encontram cobertos pela exclusão do artigo 79,0, afastando-
-se, deste modo, as teses de quem possa alegar que todos os actos
profissionais dos advogados estão “protegidos”.
Uma realidade evidente de actos de advogados que não se
inserem no quadro de excepções são os praticados por advogados
que exercem funções, nessa qualidade, como assalariados de pes
soas colectivas (advocacia In-House), o que resulta do enquadra
mento da Lei n.° 83/2017, de i8 de Agosto, e também do ROA.
Nesta realidade, o advogado é equiparado a whistleblower ou a
pessoa que dá informações, estando, assim, sujeito aos deveres pre
vistos na lei para estes denunciantes e beneficiando dos mecanis
mos de protecção respectivos.
1.4.Corrupção e infracções tributárias
No que respeita às actividades do Estado, a Lei n.° 19/2008, de 21
de Abril, que aprova medidas de combate à corrupção, consagra um
conjunto de garantias dos denunciantes que sejam trabalhadores
da Administração Pública e de empresas do sector empresarial do
Estado e comuniquem infracções de que tiverem conhecimento no
exercício das suas funções ou por causa delas (artigo 4.0). Além do
direito ao anonimato e à transferência de serviço a seu pedido (n.° 3
do artigo 4.0), o denunciante não pode ser prejudicado no exercício
de funções. Ressalve-se, contudo, que o facto de se presumir abu
siva qualquer sanção disciplinar ao denunciante até um ano após a
denúncia não significa que o trabalhador possa cometer infracções
sem ser penalizado, já que a presunção em causa é ilidível,
[152] Revista do Ministério Público 163 : Julho : Setembro 2020
[153] A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Guja c. Motddvia
no contexto de transposição da Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALExANDRE GUERREIRO

Finalmente, o denunciante está também protegido contra a

transferência não voluntária, por exemplo, entre serviços ou divi
sões de um mesmo organismo. Com efeito, a mobilidade imposta
unilateralmente dentro da estrutura organizacional da entidade na
qual são exercidas funções poderia constituir uma forma de afastar
o denunciante do acesso a dados sensíveis no futuro. A solução
não poderia ser outra, já que se fosse permitido que o serviço de
origem afastasse o denunciante do departamento ou divisão onde
presta serviço, tal comportamento pode revelar falta de interesse
do Estado em evitar a repetição de novos crimes, assumindo antes
como prioridade a retaliação por terem sido denunciados actos cri
minosos e dissuadindo futuros denunciantes.
Também no quadro da actividade do Estado, o Regime Geral
das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.° 15/2001,
de 5 de Junho, veio prever, no artigo 6o.°, que na eventualidade de
especificidade de, tanto no caso dos funcionários como dos cidadãos
em geral, a participação e a denúncia só terem seguimento depois de
lavrado termo de identificação do participante ou denunciante.
III. A INFLUÊNCIA DO DIREITo EUROPEU
Ainda que NuNo BRANDÃ0 alegue que o sistema português de
protecção aos denunciantes não privilegia um conjunto de etapas
que devem ser seguidasJ, a verdade é que, mesmo não se verifican
do uma hierarquia preferencial expressa, é notório que a legislação
portuguesa desenvolve um sistema que privilegia o recurso a me
canismos internos ou órgãos de supervisão ao impor e recomen
dar a criação de canais próprios para este efeito. Se se assiste a um
incentivo expresso à denúncia interna constituindo mesmo, em —

algum funcionário sem competência para levantar auto de notícia diversos casos, um dever o facto de a denúncia ao Ministério
—,

tomar conhecimento, no exercício ou por causa do exercício das
suas funções, de qualquer contra-ordenaçáo, comunicá-la-á, por
escrito ou verbalmente, à autoridade competente para o seu proces
samento. Atente-se que não se trata de uma faculdade, antes de um
dever decorrente da posição especial que os funcionários públicos
detêm e apenas equiparável ao dever resultante do regime aplicável
aos funcionários com posições-chave no contexto das instituições
de crédito e das seguradoras sendo ainda equiparável à denún
—
Público e aos órgãos de polícia criminal manter carácter facultativo
evidencia uma preferência de facto do legislador pelo recurso ime
diato aos canais internos[20].
Contudo, o quadro legal em Portugal é ainda demasiado redu
tor, visando apenas determinadas áreas da economia e deixando as
restantes num vazio que só cria como alternativa verdadeiramente
credível a denúncia externa, um passo que para muitos denuncian
tes é, na realidade, um ónus muito pesado e obriga até a que sejam o

cia obrigatória a que estão sujeitos os funcionários nos termos do Ministério Público e os órgãos de polícia criminal a fazer, em parte,
artigo 242.° do CPf com a diferença que este último caso cobre os o trabalho que a lei fragmentada exige, actualmente, aos órgãos
factos que configurem qualquer tipo de crime enquanto o regime
disposto no artigo 6o.° do RGIT respeita a factos com natureza ]]
C&. NUNO BRANOÃ0,’O whistte- tratamento de denúncias e protecção de no sistema; a segunda. que sirvam essas
blowmg no ordenamento jurídico por- denunciantes assume duas fimções pri- entidades de intermediárias na gestão
contra-ordenacional. tuguês’ in RMP, n.’ 161,Janeiro-Março mordiais: a primeira, garantir a existên- da infirmação comunicada, permitindo
Já relativamente aos particulares é seguida a lógica destas 2020 p. 110. cia de uma entidade independente que uma melhor abordagem à situação que,
dê confiança ao denunciante e tredibi- evenwalmente, o denunciante não con
duas actividades, tornando-se facultativa a denúncia junto dos [20] A criação de condições para que lias os agentes económicos envolvidos, siga fizer e que decida e dê o melhor
serviços tributários competentes (n.° 2 do artigo 6o.°), com a as entidades visadas pela obrigação de ao mesmo tempo que refirça a segu- andamento a informação que possa
adopção de mecanismos intemos de rança da comunidade na instituição e constituir efectivamente uma infracção.

[154] Revista do Ministério Público 163 : Julho : Setembro 2020
de auditoria interna e gestão de risco e, numa última análise, às
—
entidades supervisoras ou reguladoras por exemplo, quanto à
—,
determinação de um facto constituir crime.
Esta evidência demonstra que o ordenamento jurídico por
tuguês em matéria de protecção de denunciantes é fortemente
acelerado pela pressão imposta pelos processos de harmoniza
ção desencadeados no contexto da União Europeia e que visam
refiectir uma visão comum sobre um conjunto de valores parti
lhados quanto à importância da denúncia e dos denunciantes.
O mais recente exemplo que concretiza esta visão é a Directiva
(UE) 2019/1937 do Parlamento e do Conselho, de 23 de Outubro
de 2019, relativa à protecção das pessoas que denunciam violações
do direito da União e que vem alargar um mecanismo de protec
ção de denunciantes a um conjunto de áreas manifestamente mais
amplo do que os já referenciados.
Este instrumento é o corolário da visão comunitária de que a
comunicação de infracções corresponde, na verdade, ao exercício de
um direito fundamental que não pode ser sacrificado pelas autori
dades dos Estados, salvo em determinadas condições que analisa
remos. De facto, o artigo 53.0 da Carta de Direitos Fundamentais
da União Europeia (CDFUE) já determina que «nenhuma dispo
sição da presente Carta deve ser interpretada no sentido de restrin
gir ou lesar os direitos do Homem e as liberdades fundamentais
reconhecidos, nos respectivos âmbitos de aplicação, pelo direito da
União, o direito internacional e as Convenções internacionais em
que são Partes a União ou todos os Estados-Membros)).
Significa isto que um direito consagrado na CDFUE deve ser
interpretado de forma semelhante ao da Convenção Europeia dos
Direitos Humanos (CEDH). O direito à expressão e à informação
aclamado no artigo 11.0 da Carta deve, por isso, ser interpretado
em modo semelhante à liberdade de expressão prevista no artigo
io.° da Convenção. Neste caso específico, o artigo n.° da CDfUE
[155] A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Guja c. Motddvia
no contexto de transposição da Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALExANDRE GUERREIRO
consagra o direito à liberdade de expressáo, direito este que com
preende a liberdade de opinião e a liberdade de receber e de trans
mitir informações ou ideias sem ingerência de poderes públicos.
Jáo artigo 10,0 da CEDH dispõe de modo muito semelhante, acres
centando ainda o facto de o exercício destas liberdades poder estar
submetido a certas formalidades, condições, restrições ou sanções,
entre outros, com o fim de impedir a divulgação de informações
confidenciais ou a protecção da honra e dos direitos de outrem1>’1.
As inúmeras disposições identificadas anteriormente no orde
namento jurídico português em matéria de protecçáo de denun
ciantes e que resultam da transposição de directivas permitem
determinar o âmbito de aplicação das «formalidades, condições,
restrições ou sanções». Deste modo, as situações previstas nos
instrumentos que permitem proteger denunciantes visam prote
ger direitos fundamentais nos termos unanimemente reconhe
cidos pelos Estados-Membros da União, na óptica de reduzir as
situações de ingerência dos Estados na liberdade de expressão
dos seus cidadãos; nas restantes situações, o Estado e os visados
pelas comunicações têm legitimidade para reagir por exercício
desproporcional de um direito fundamental, O objectivo preten
dido com a conjugação de todas estas normas é evidente: dissua
dir e evitar uma anarquização do tratamento da informação que
possa, por exemplo, espoletar o surgimento de putativos justiceiros
nas comunidades dispostos a desencadearem acções violadoras de
direitos fundamentais de terceiros sem que tenham legitimidade
para o fazer e sejam pouco claras as intenções com que o fazem.
Resulta daqui que o grau de tutela pretendido pelo artigo ;o.°
da CEDH abrange todos os particulares profissionalmente ligados
f2Lj
Acrescente-se que o artigo to.’ clii o direito negativo a não se expressar expression/Liberté daxpression’ in
CEDH garante, não apenas o direito a se assim o enrender, a permanecer lhe Eurvpean Conventton SE Humat
comunicar informação, mas também o em silêncio, portanto. Cfr. WILLIAvI
Rtghits: a camlllentary, Oxford: Oxford
direito do público a recebê-la e ainda A. ScHABAS, ‘Arricle lo. Freedom of University Press, ot6, p. 456.
[156] Revista do Ministério Público 163 : Julho : Setembro 2020
[157 1 A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Guja e. Male/ri via
no contexto de transposição da Directiva (UE) 2039/1937, de 23 de Outubro
ALExAN0RE GUERREIRO

a uma terceira pessoa ou organização e ainda os que simplesmente Como veremos, o resultado obtido para a violação é apurado
tiverem conhecimento de infracções cometidas por outras pessoas com base em dois exercícios distintos:
fora deste contexto. Todavia, um dos desafios imediatos que os a) Aos denunciantes whistlebtowers, o TEDH avalía seis parâ
Estados-Membros da UE enfrentam passa pela determinação de metrost261 e no caso Herbai c. Hungria (processo fl.° 11608/15),
—

critérios que devem ser atendidos para demarcar a fronteira entre o num caso de direito à liberdade de expressão por difusão de
denunciante que legítima e proporcionalmente exerceu a sua liber opiniões pessoais por parte de um funcionário, o TEDH
dade de expressão na transmissão de informação e a pessoa que ponderou, entre outros, a natureza do discurso proferido,
efectivamente abusou da liberdade de expressão e violou direitos confrontando-o com as motivações do autor, com os danos
fundamentais de terceiros. reputacionais para o empregador e com a severidade da san
ção para determinar se o direito à liberdade de expressão de
—

1. Os DENUNCIANTES NO TEDH um particular sujeito a confidencialidade profissional está a ser

O confronto recorrente entre as autoridades dos Estados e pessoas desproporcionalmente afectado pelo direito dos empregadores
que transmitem informações sobre terceiros passíveis de configu a gerirem os seus recursos humanos como é disso exemplo
—

rarem infracções tem concorrido para que o TEDH seja chamado a posição do TEDH no caso MedIis Istamske Zajednice Brêko
a pronunciar-se sobre situações que colocam em evidência a reali e Outros c. Bósnia e Herzegovina (processo n.° 17224/11, 8o)
dade das duas classes de denunciantes e outras às quais a protecção em favor da aplicação ao denunciante whistleblower de critérios
não se aplica. A separação entre estas realidades é efectuada em adicionais face aos denunciantes fora do contexto profissional;
função de a interferência dos Estados na liberdade de expressão de b) Aos denunciantes pessoas que dão informações, o TEDH tem
quem transmite a informação ser ou não necessária° para acaute considerado três pressupostos emanados do n.° 2 do artigo io.°
lar direitos fundamentais de terceiros[231, num contexto em que a da CEDH.
ingerência pode constituir uma ameaça à sociedade democrática]24]
ainda que conte com apoio nacional significativo[251. Nos dois casos, basta que um dos critérios seja ponderado em
sentido negativo na óptica dos interesses do pretenso denunciante
[221
Recai sobre os Estados a obrí- foi determinado, por exemplo, ainda no n.° 28955/06, 28957/06, 28959/06 e para que se conclua que o Estado cumpriu as suas obrigações posi
século XX, nos casos Janowski c. Polé- Lingens e. Áustria
gação negativa de não interferirem no 28964/06, 53) e
tivas e negativas previstas da Convenção.
direito à liberdade de expressão dos Ria (processo n.° 25716/94) e Nikula c. (processo n.° 9815/82, 4i).
cidadãos sobre os quais têm jurisdição, fmlêndia (processo n.° 31611/96). Este
[25]
excepto nos casos em que tal se justi- entendimento continua a ser mantido, Cfi JAME5 CRAwFoRo, “Demo
fique. Neste sentido, cfi WILLIAM A. como é disso exemplo o reconheci- cracy and the body of intemational
SCHABA5, op. cit., p. 453. mentO no caso Bargéo e Domingos Cor- law’ in Democratic Governance and
[26]
icia c. Portugal (processos n.° 53579/09 International Law, Gregory H. Fox e Caso o direito à liberdade de do autor, com os danos reputscionais
[23]
oTEDH tem interpretado o e 53582/09). Brad R. Roth (cdi.), Cambridge: Cam expressão por difissão de opiniões para o empregador e com a severidade
vocábulo unecessáriois, cotdarme dis. bridge Umversity Preso, a000,p. 93. pessoais por parte de um fimtioná da sanção. Neste sentido, o recente
posto no n.° 2 do artigo 10.0 da CEDH,
[24] Assim sublinhado pelo TEDH. no, o TEDH pondera, entre outros, caso Hcrboi e Hungria (processo n.°
por exemplo, nos casos Palomo Sdn a natureza do discurso proferido, II6o8/I5).
como implicando sa existência de uma
necessidade social imperiosas. Assim chez e Outros e. Espanha (processos confrontando-o com as motivaçóes
[5] Revista do Ministério Público 163 :Julho : Setembro 2020
Li. Caso Bucur e Toma c. Roménia
O caso Bucur e Toma c. Roménia (processo n.° 40238/02) um
dos primeiros processos que chegou ao TEDH, no século XXI,
sobre esta matéria, No caso em apreço, Constantin Bucur havia
exercido funções numa unidade militar dos serviços de informa
ções romenos e, durante o período de actividade, tomou conheci
mento de inúmeras irregularidades cometidas por profissionais do
seu serviço, em concreto, a realização de escutas à margem da lei.
Bucur alegou ter comunicado as irregularidades aos seus colegas e
ao director do seu departamento, o qual, alegadamente o repreen
deu pela informação transmitida. Após perceber que ninguém se
mostrou interessado em dar seguimento às denúncias feitas, Bucur
contactou um Deputado que integrava o órgão parlamentar fisca
lizador dos serviços de informações romenos.
O parlamentar sugeriu que a melhor solução passaria pela
divulgação pública da informação em conferência de imprensa o
que Constantin Bucur viria a fazer, justificando a decisão com o
desejo de que o seu país cumprisse as leis e a Constituição. Dois
meses após a divulgação, a justiça romena abriu um inquérito con
tra Bucur, acusando-o de recolher e divulgar informação classifi
cada enquanto exerceu funções, e, em 1998, condenou-o a dois anos
de prisão suspensos na sua execução.
O TEDH acabou por entender que esta decisão colocou a
liberdade de expressão em conflito com o objectivo de prevenir e
punir crimes contra a segurança nacional. A decisão final de conde
nação da Roménia ao pagamento de uma indemnização por danos
não patrimoniais foi o corolário das respostas obtidas a seis quesi
tos que permitiram concluir que o Estado romeno interferiu des
necessariamente com o direito de Bucur à liberdade de expressão.
Em concreto, como o TEDH decidiu nos casos Goodwin c. Reino
Unido (processo n.° 17488/90, §40-46) e Worm c. Austria (pro
cesso n.° 22714/93, 47-58), exige-se que os Estados avaliem se
E 159] A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Guja c. Motdávia
no contexto de transposição da Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALEXANDRE GuERREIRo
existe o que o Tribunal denomina de «necessidade social pressio
nante» para a restrição da liberdade de expressão de quem divulga
a informação, resumindo-se a margem de apreciação à percepção
do interesse de uma sociedade democrática em condutas seme
lhantes às dos aparentes denunciantes em cada caso concreto.
Em primeiro lugar, questionou-se se o requerente tinha outros
meios de divulgação de informação, concluindo-se que não exis
tia qualquer procedimento oficial para o efeito e que, no contexto
em apreço, a divulgação da informação directamente ao público
foi justificada, entendendo-se que tudo o que estava ao alcance do
requerente era informar os seus superiores e era improvável que
fosse iniciada uma investigação capaz de pôr termo às irregularida
des, Em seguida, foi imperativo perceber se havia interesse público
na divulgação da informação, entendendo-se que a realização de
escutas tomou uma importância especial numa sociedade como a
— romena por ter estado sujeita até um passado recente, ao longo
de décadas, a um regime comunista que fomentou a actividade da
polícia política, pelo que existiu um interesse legítimo do público
em tomar conhecimento da informação.
Simultaneamente, o tribunal avaliou a verosimilhança da infor
mação, entendendo que o denunciante tinha todas as razões para
acreditar que a informação divulgada era verdadeira, Em quarto
lugar, foram apurados os danos reputacionais para os serviços de
informações, compreendendo-se que um dos critérios tidos em
consideração fosse o do impacto que a transmissão da informação
tinha para a reputação dos lesados, uma vez que a interferência
dos poderes estatais tem como missão a protecção da reputação ou
dos direitos de terceiros e só pode prevalecer se o domínio for de
inquestionável interesse público.
Aqui, o interesse geral na divulgação da informação que revele
actividades ilegais dos serviços de informações é de tal forma
importante numa sociedade democrática que deve prevalecer sobre
[160] Revista do Ministério Público 163 :Julho : Setembro 2020
o interesse em manter a confiança popular nas instituições. Mais
sucede que é exigível que o denunciante esteja de boa fé. No caso
concreto, ficou determinado que não existiam razões para acreditar
que o denunciante foi movido por outras razões além do desejo de
levar uma instituição pública a cumprir as leis da Roménia sendo —
importante considerat quanto a este aspecto, que o TEDH reco
nheceu, no caso Guja c. Moldávia (processo n.° 14277/04), que o
direito à liberdade de expressão admite que os funcionários públi
cos e outros funcionários tenham o direito de denunciar condutas
ilícitas e irregularidades no local de trabalho, Finalmente, quanto
à gravidade da sanção, o TEDH inferiu que a punição teve reper
cussões negativas na carreira de Bucur e podia ter efeito dissuasor
noutros funcionários dos serviços de informações, desencorajando-
- os de comunicar irregularidades.
1.2. Caso Guja c. Moldávia
Os mesmos seis critérios já tinham sido considerados pelo TEDH,
cinco anos antes, no caso Guja c. Motdávia. Neste processo, Iacob
Guja invocou uma violação da sua liberdade de expressão, nomea
damente da divulgação de informação, após ter sido demitido do
gabinete do Procurador-Geral por divulgar dois documentos que
revelavam interferência por uma alta autoridade política em pro
cessos crime pendentes. O Procurador moldavo respondeu, ale
gando que não houve ingerência, já que não foi Guja a tornar a
informação pública na peça de um jornal local, antes se limitara a
fornecer a informação.
Como referido, o TEDH procurou encontrar respostas para os
seis quesitos usados no caso Bucur e Toma c. Roménia, concluindo que:
a) Existência de canais alternativos de divulgação: inexistia legis
lação na Moldávia que permitisse que os funcionários públicos
relatassem irregularidades e a informação divulgada demons
trava falta de vontade do Procurador-Geral em agir, pelo que a
[161] A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Guja c. Motdávia
no contexto de transposição da Directiva (Uli) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALExANDRr Gutaar;zo
revelação ao jornal estaria justificada sendo possível enqua
—
drar entre as obrigações positivas que recaem sobre os Estados
no sentido se assegurarem os direitos dos cidadãos ao abrigo
do artigo io.° da CEDH, conforme enfatizado no caso fuentes
Bobo c. Espanha (processo n.° 39293/98, 38), a obrigação de
criar mecanismos que assegurem a protecção do denunciante e
evitem como única solução o recurso à divulgação pública;
b) Interesse público: os riscos para a separação de poderes, bem
como conduta imprópria de altos funcionários e passividade
do Governo perante a brutalidade policial nos processos alvo
de ingerência atestam a importância dos assuntos numa socie
dade democrática;
c) Autenticidade da informação revelada: era notória a autentici
dade dos documentos;
d) Danos reputacionais para o empregador: é do interesse público
manter confiança na independência e neutralidade política das
autoridades do pais, como era o caso do Procurador-Geral,
sendo estes assuntos de extrema importância numa sociedade
democrática;
e) Boa fé: o Tribunal não encontrou quaisquer razões para acre
ditar que o denunciante foi motivado por um desejo de obter
vantagens pessoais, havendo, por isso, boa fé na actuação;
f) Gravidade da sanção aplicada: o despedimento foi a solução mais
grave que podia ter sido encontrada para punir o denunciante e
o facto de este desfecho ter sido tornado público podia dissuadir
outros trabalhadores e funcionários públicos de, no futuro, de
nunciarem irregularidades cometidos pelas suas organizações.
1.3. Caso Heinisch c. Alemanha
A fórmula dos seis quesitos foi repetida pelo TEDH mais tarde no
caso Heinisch c. Alemanha (processo n.° 28274/08) para dar razão
à requerente deste processo. O mesmo relata a situação de Brigirre
[162] Revista do Ministério Público 163 : Julho : Setembro 2020
Heinisch, enfermeira geriátrica num lar alemão e que, ao constatar
a ausência de recursos logísticos e humanos para o tratamento e
acompanhamento devido dos utentes, solicitou aos seus superiores
que reparassem as deficiências no funcionamento da instituição.
Perante o silêncio do seu empregador, além de ter apresentado
queixa-crime por alegada fraude, Heinisch comunicou formal-
mente à administração do lar, através do seu advogado, que devido
à ausência de meios os cuidados básicos dos utentes não podiam
ser garantidos, contrariando, deste modo, o serviço de elevada qua
lidade que usava como bandeira na promoção junto da sociedade
civil, Na sequência destes eventos, Brigitte Heinisch foi alvo de
um despedimento cuja licitude, apesar de ter impugnado judicial
mente, foi confirmada pela justiça germânica.
Como referido inicialmente, para avaliar este caso, o TEDH
insistiu na obtenção de respostas aos mesmos seis parâmetros uti
lizados no usados no caso Cuja c. Moldávia, chegando às seguintes
conclusões:
a) Existência de canais alternativos de divulgação: além de à data
inexistir na Alemanha um mecanismo especial para investigar
denúncias e exigir a tomada de acção do empregador, a denun
ciante também comunicou a gravidade da situação por diversas
vezes aos seus superiores, ao longo de quase dois anos, sem
que a realidade mudasse, o que fez com que o critério estivesse
preenchido em favor da denunciante;
b) Interesse público: uma vez que nas sociedades em que a popula
ção idosa depende significativamente de cuidados institucionais
e em que se reconhece a especial vulnerabilidade dos utentes vi
sados, a confiança da sociedade na ministração de cuidados ade
quados confere inegável interesse público a esta matéria;
c) Autenticidade da informação revelada: o TEDH não ficou con
vencido com a argumentação do Estado alemão, entendendo
que os factos relatados por Heinisch correspondiam à verdade;
[163 A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Guja c. Motddvia
no contexto de transposição da Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALExAN0RE GueRResno
d) Danos reputacíonais para o empregador: o interesse público
no conhecimento de que uma entidade detida pelo Estado no
cuidado aos idosos é tão importante numa sociedade democrá
tica que prevalece sobre o interesse em proteger a reputação e
os interesses da pessoa colectiva visada;
e) Boa fé: a verdadeira motivação da requerente para formalizar
uma queixa-crime tinha como base a potencial ameaça contra
a saúde de utentes particularmente vulneráveis;
f) Gravidade da sanção aplicada: a sanção foi desproporcional e
era passível de ter um efeito dissuasor sobre outros trabalha
dores da empresa no que à denúncia de infracções, no futuro,
diz respeito, num quadro em que a cobertura mediática dada
ao caso, passível de constituir um mau exemplo para outro tipo
de trabalhadores, agravou a desproporção da sanção.
1.4. Casos Bargão e Domingos Correia c. Portugal
Nestes processos (processos n.° 53579/09 e 53582/09), o TEDH
foi chamado a tomar posição sobre José Maria Bargão e Jacinto
Domingos Correia, dois particulares que comunicaram ao Mi
nistério da Saúde que um assistente administrativo do Centro de
Saúde de Salvaterra do Extremo não cumpria fielmente o horário
de trabalho e explorava a vulnerabilidade dos utentes para fins pes
soais, Uma parte da carta remetida foi publicada num jornal local,
O visado pela denúncia apresentou queixa-crime contra os
autores da missiva, que acabaram condenados por difamação agra
vada pelo Tribunal de Idanha-a-Nova, uma decisão confirmada,
posteriormente, pelo Tribunal da Relação de Coimbra, A decisão
foi fundamentada com o facto de, apresar de se concluir que os
subscritores da denúncia tinham actuado cientes de que prote
giam os interesses da população local, acabaram por não conseguir
demonstrar que os factos relatados correspondiam à verdade e a
convicção do tribunal ficou ainda mais comprometida com o facto
[1641 Revista do Ministério Público 163 : Julho : Setembro 2020
de ser reconhecido que existiam «diferendos políticos)) entre os ora
requerentes e o auxiliar.
Neste quadro, considerando que o direito à liberdade de
expressão dos requerentes não foi exercido no âmbito de uma rela
ção profissional presente ou anterior aos factos, oTEDH analisou
o caso numa óptica de ingerência estatal no exercício do direito à
liberdade de expressão com base em três critérios: a previsão da
interferência na lei interna e que seja, simultaneamente, direccio
nada à prossecução de um dos fins legítimos previstos no n.° 2 do
artigo 10.0 da CEDH e necessária numa sociedade democrática.
O último ponto deve ser examinado numa dupla perspectiva: a da
boa fé de quem transmite a informação e a da proporcionalidade
da ingerência.
Os primeiros dois pressupostos consideraram-se verificados,
ora porque os artigos i8o.° e 184.° do CP previam a sanção, como
também porque a ingerência tinha como finalidade a protecção
da reputação e dos direitos do denunciado de modo a permi
rir que exercesse as suas funções sem ser perturbado. Todavia,
o tribunal entendeu que o critério da necessidade da ingerência
já não estava verificado, Em primeiro lugar, porque a boa fé dos
requerentes considerou-se validada em virtude de exporem factos
e não juízos de valor, de se focarem na actuação do denunciado
enquanto funcionário e não como político e ainda de terem diri
gido a informação para o Ministério da Saúde, o órgão que tutela
os centros de saúde pública em Portugal, não recorrendo para
órgãos de polícia criminal.
finalmente, porque os factos reportados, o reconhecimento
de que estes eram passíveis de configurar crimes cometidos pelo
denunciado e que a reacção do Ministério da Saúde perante a
denúncia reforçaram a convicção de que o assunto revestia mani
festo interesse público.
[165 1 A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Gtja c. Moldávia
no contexto de transposição da Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALExANDRE Gutaasiao
1.5. Caso Gfrteanu c. Roménia
O caso em apreço (processo n.° 50376/09) assume contornos
únicos que o distinguem dos restantes analisados anteriormente.
Com efeito, Marian Gírleanu era um jornalista que se dedicava à
investigação das actividades das Forças Armadas e das forças de
segurança. Em 2005, o requerente recebeu de um colega um CD
que continha cópias de documentos classificados, os quais tinham
sido extraviados de uma unidade militar da Roménia destacada no
Afeganistão. Acabou por ser um dos cinco acusados pela justiça
romena de divulgar informação classificada sobre segurança nacio
nal e pela recolha e partilha de informação classificada.
O requerente foi condenado em pena de multa, apesar de os
documentos terem, entretanto, sido desclassificados e o Procura
dor reconhecer ser improvável que a divulgação tivesse colocado
em causa a segurança nacional. Perante a inflexibilidade da justiça
local em dar razão a Gfrleanu, o TEDH considerou a ausência de
ligação profissional entre este e o Estado romeno para se pronun
ciar sobre a interferência da Roménia na liberdade de expressão
do requerente, socorrendo-se, para este efeito, dos três critérios
já mencionados.
Neste sentido, a interferência estava prevista na lei romena
e visava o objectivo legítimo de proteger a segurança nacional.
Quanto à determinação sobre se a interferência era necessária
numa sociedade democrática, o TEDH concluiu que, apesar de
os documentos divulgados serem aptos a gerar debate no pais e
poderem colocar em causa o interesse público, as diligências pro
movidas pelo Estado concluíram que a informação não era actual e
a sua divulgação não comprometia a segurança nacional, pelo que a
acção do requerente náo causou danos aos interesses do pais.
A tudo isto acresceu que a conduta do requerente foi decisiva
para concluir em favor da ingerência ilícita da Roménia na sua
liberdade de expressão. Afinal, não só não se demonstrou que o
[166] Revista do Ministério Público 163 :Julho : Setembro 2020
requerente fosse o responsável pelo extravio dos documentos,
como se apurou que outros particulares já tinham tido acesso aos
mesmos anteriormente e afastou-se a hipótese de ter obtido os
documentos através de meios ilícitos.
Quanto a este ponto, o TEDH revisitou a tomada de posição
em três casos anteriores de natureza semelhante para confirmar
que «a maneira através da qual a informação considerada confiden
cial ou secreta é obtida por quem a divulga pode ter relevância para
decidir os interesses que devem prevalecer no contexto do n.’ 2 do
artigo 10.0 da CEDHx’ posição tomada deste modo nos casos
—
Stoll c. Suíça (processo n.° 69698/01, §141), Bédat c. Sutça (processo
n.° 56925/08, §56) e, finalmente, em Girteanu c. Roménia (processo
n.° 50376/09, §91), sendo que nos dois primeiros casos o TEDH
concluiu que o Estado suíço interferiu com o direito à liberdade
de expressão dos requerentes mas sem violar o n.° 2 do artigo Io.°.
Consequentemente, o TEDH assumiu nos casos Stott c. Sutça
(I41 e 144) e Bédat c. Suíça (57) que, uma vez confirmado o
acesso à informação por meios ilícitos, esta conduta é penalizadora
para quem transmite a informação por comprometer a hipótese de
se verificar a boa fé,
A boa fé na conduta do divulgador de informação resulta, por
isso, da combinação de quatro aspectos no comportamento deste:
a) A forma como acede à informação, num contexto em que o
furto da informação reforça a convicção de inexistência de boa
fé ainda mais numa era global na qual Estados e particulares
estão reféns de servidores informáticos para armazenarem
informação sensível, pelo que a boa fé depende da motivação
de quem acede ao sistema para se tratar de um denuncian
—
te whisttebtower, é expectável que o transmissor da informação
cometa um crime de acesso ilegítimo (por náo estar autoriza
do para realizar a operação para fins estranhos ao exercício de
funções) mas que o faça apenas por se ter cruzado de forma
[167 1 A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Guja c. Motdávia
no contexto de transposição da Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALLxANDRE GUERREIRo
natural e espontânea com a infracção com base numa conduta
legítima, sendo este um cenário que contrasta com aquele em
que alguém acede ilícita e intencionalmente no sistema de um
terceiro desconhecendo se vai aceder a infracções e procurando
tirar proveito do factor sorte para se cruzar com informações
que possam ser utilizadas por si mais tarde;
b) O percurso realizado para denunciar as infracções ou irre
gularidades, dando ou não prioridade a canais internos antes
de denunciar os factos externa ou publicamente veja-se, a —
este respeito, o caso Soares c. Portugal (processo n° 79972/12),
no qual o TEDH referiu também que o requerente não res
peitou a ordem hierárquica para a denúncia de irregulari
dades, porquanto não recorreu primeiro a um superior seu,
suportando-se também nesse facto para concluir que Portu
gal não interferiu ilicitamente no seu direito à liberdade de
expressão (4I, 48-49);
c) A confirmação da autenticidade da informação antes de recor
rer a mecanismos de denúncia nomeadamente, para deter
—
minar se o portador de informação realizou um juízo de valor,
alimentou um rumor ou transmitiu um facto, a exemplo do
que foi o entendimento do TEDH nos casos Soares c. Portugal
(44-52) e Bargão e Domingos Correia c. Portugal ();
d) A motivação no acesso à informação e na sua denúncia ou
divulgação.
Neste contexto, é importante recordar que, embora considere a
relevância que determinadas informações tenham para o interesse
público, o TEDH não deixou de tomar posição em favor da neces
sidade de os Estados executarem as medidas necessárias e con
templadas na lei interna respectiva para «impedir a divulgação de
informações confidenciais», à luz do n.° 2 do artigo io.° da CEDH.
A este respeito, é interessante perceber a reflexão do TEDH no
[16$]
Revista do Ministério Público 163 tJulho : Setembro 2020
caso Stott c. Suíça (58) em torno da distinção entre as redacções
francesa (<empêcher la divulgation d’iformations conftdentiellesx’)
e inglesa (t<preventing the disclosure of information received in confi
dence»), sobretudo considerando que a solução portuguesa apro
xima-se da gaulesa.
Em concreto, o TEDH afastou o entendimento segundo o
qual a versão inglesa poderia hipoteticamente sugerir que a interfe
rência na liberdade de expressão de um particular só poderia ocor
rer relativamente a quem tivesse um vínculo directo com o autor
de um documento secreto, afastando a tutela relativamente a ter
ceiros fora da relação de confiança. Por considerar que este seria
um entendimento restritivo, o TEDH declarou nos casos Stolt c.
Suíça (58-62) e Bladet Tromsø e Stensaas c. Noruega (processo n.°
21980/93, §65) que a interferência pode ser feita relativamente a
qualquer pessoa, incluindo jornalistas, sendo estes insistentemente
reconhecidos pelo tribunal como «fornecedores e vigilantes públi
cos», tal como reconheceu no caso Monnat c. Suíça (processo n.°
73604/01, §70).
Não obstante, é importante frisar que o TEDH considerou no
caso fressoz e Roire c. França (processo n.° 29183/95, §43) que, ape
sar de a protecção de denunciantes dever ser assegurada, os Estados
não violam os direitos fundamentais de quem divulga informação
se impuserem limites à liberdade de expressão enquanto meio
«necessário numa sociedade democrática», mesmo que a interfe
rência seja dirigida a proteger a reputação ou os direitos de tercei
ros e a prevenir a divulgação de informação recebida com base na
confiança depositada.
Os Estados podem, assim, punir acções de particulares que, à
margem da lei, conduzam campanhas cometidas por meios ilícitos
contra os interesses de terceiros quando as autoridades nacionais
já têm os seus meios e regras procedimentais para conjugarem
os direitos fundamentais individuais e colectivos. As autoridades
[169] A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Guja c. Motdávia
no contexto de transposição da Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALExANDRE GuERREIRo
nacionais têm, assim, de aferir se existe uma «necessidade social
pressionante» para a restrição do direito, dispondo de uma certa
margem de apreciação[27].
IV. A DIREcTIvA (UE) 2019/1937,
DE 23 DE OuTuBRo
Da anterior análise à jurisprudência do TEDH resultou a iden
tificação de diferentes critérios e níveis de protecção para o trans
missor de informação passível de revelar a comissão de infracções
ou irregularidades cometidas por terceiros. É neste contexto que é
aprovada a Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de Outubro de 2019,
relativa à protecção das pessoas que denunciam violações do
direito da União. Considerando que a primeira data limite de
transposição verificar-se-á a 17 de Dezembro de 2021, é impor
tante reflectir sobre Estados, como Portugal, que não têm cultura
de protecção e articulaçáo dos respectivos sistemas com as de
núncias e que em muito terão motivado a necessidade de adoptar
uma Directiva que conferisse um grau de protecção mínimo co
mum a todos, sobretudo sabendo-se que cada um, até ao momen
to, tem sistemas próprios ou não os tem de todo e apresentam
quase todos realidades fraccionadas.
Tudo isto num quadro em que o TEDH tem reiterado que os
Estados têm pouca margem de manobra para restringir a liberdade
de expressão dos seus cidadãos no discurso político e em assuntos
de interesse público e que o direito a informar o público e o direito
do público a receber informação colide contra igualmente impor
tantes interesses públicos e privados que estão protegidos pela pro
tecção de divulgar informação[28],
[27]
Assim caso frcssoz e Rore c. [28]
Assim sucedeu no caso Bédat c.
França, 45. Sutça (processo o.’ 56925/08, 49, 55).
[170] Revista do Ministério Público 163 :Julho : Setembro 2020
Em traços gerais, a Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de Outu
bro, vem alargar significativamente o âmbito de aplicação material
da obrigatoriedade de previsão de mecanismos de protecção para
denunciantes e que vai muito além da criminalidade económico-
-financeira ou cometida por titulares de funções políticas e funcio
nários do Estado, Agora, à luz do n.° i do artigo 2.° da Directiva
(UE) de 23
2019/1937, de Outubro, os Estados deverão prever
soluções que abranjam: contratação pública; serviços, produtos e
mercados financeiros e prevenção do branqueamento de capitais
e do financiamento do terrorismo; segurança e conformidade dos
produtos; segurança dos transportes; protecção do ambiente; pro
tecção contra radiações e segurança nuclear; segurança dos géneros
alimentícios e dos alimentos para animais, saúde e bem-estar ani
mal; saúde pública; defesa do consumidor; protecção da privaci
dade e dos dados pessoais e segurança da rede e dos sistemas de
informação; violações lesivas dos interesses financeiros da União;
e violações relacionadas com o mercado interno.
Paralelamente, decorre do extenso preâmbulo da Directiva (UE)
2019/1937, de 23 de Outubro, que a União assume como prioridade
que as denúncias e a divulgação pública por denunciantes constituem
uma componente a montante da aplicação do direito e das políticas
da União; as denúncias e a divulgação pública alimentam os sistemas
de aplicação dos direitos nacionais e da União e aumentam a trans
parência e a responsabffização; em certos domínios, as violações do
direito da União podem lesar o interesse público; e é necessário criar
mecanismos e normas mínimas de protecção que assegurem que as
denúncias só são reduzidas por falta de interesse dos denunciantes e
não por desconfiança das instituições ou por percepcionarem a ausên
cia de soluções dos Estados para assegurarem a sua protecção(291.
29] Quanto ao receio percepcíonado XUH0NG Su e XING Ni e que atesta que têm conhecimento de inliu-mações
por potenciais denunciantes, veja-se, a krma como o medo de retaliações sobre infracções ou irregularidades tela-
por exemplo, o escudo desenvolvido por influencia directamente o activismo dos cionadas com comes de corrupção. Cfr.
[171] A protecção de denunciantes em Portugal: o legado do caso Cuja e. Motddvia
no contexto de transposição da Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALExANDRE GUERREIRo
Outra inovação relevante da Directiva (UE) 2019/1937, de 23
de Outubro, prende-se com o facto de o seu âmbito de aplicação
pessoal incidir exclusivamente sobre pessoas que tenham tido
conhecimento da informação em contexto profissional, bem como
a terceiros que possam ser alvo de retaliação profissional (artigo .°).
falamos, portanto, de aplicação exclusiva ao denunciante whistle
btower, sendo que estes denunciantes têm de ter motivos razoá
veis para crer que as informações são verdadeiras no momento em
que as transmitem o que corresponde aos critérios da autentici
—
dade da informação e, parcialmente, da boa fé e tenham realizado
—
denúncia interna, externa ou divulgação pública parcialmente, —
critério da boafé.
A existência de canais alternativos e o recurso aos mesmos
continuará a constituir um factor nuclear nos critérios de deci
são, já que, apesar da previsão de protecção às denúncias interna e
externa e à divulgação pública, os Estados-Membros devem incen
tivar a denúncia através de canais de denúncia interna antes de se
proceder a denúncia externa (n.° 2 do artigo 7.°). Para este efeito,
é imperativo que as pessoas colectivas do sector público e os muni
cípios com mais de io ooo habitantes ou mais de o trabalhado
res e, no sector privado, as médias e grandes empresas estabeleçam
canais e procedimentos para denúncia interna (artigo 8.0).
É ainda exigível que os canais internos não apenas emitam avi
sos formais de recepção da denúncia como devem ainda dar retorno
à comunicação no prazo de três meses a contar do envio do aviso de
recepção ou três meses a contar do termo do prazo de sete dias após
a apresentação da denúncia (alíneas b) e f) do n.° i do artigo 9,0).
Os mesmos prazos e exigências são impostos às autoridades
competentes para receber denúncias externas através de canais
XUH0NG Su e XJNG Ni, ‘Cinzens 00 tion injournal ofPubtic Admintstration
Patrol: Understandmg Pubhc Whisde- Research and Theory, vol. z$, nr 3,
blowing againsr Govemment Cormp- July 2018, pp. 406-422.
[172] Revista do Ministério Público 163 Julho Setembro 2020 [173] A protecção de denunciantes em Portugab o legado do caso Guja c. Motdávia
no contexto de transposição da Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de Outubro
ALExANDRE GusaRilRo

próprios, podendo, em casos justificados, o prazo de resposta ser
alargado para seis meses (alínea d) do n.° 2 do artigo ãi.°).
Assim, se se considerar que a divulgação pública só beneficia
de protecção caso o denunciante tenha efectuado uma denúncia
interna ou externa, sem que tenha obtido resposta nos prazos refe
ridos na Directiva, tiver motivos razoáveis para crer que a infracção
denunciada pode constituir um perigo iminente ou manifesto para
o interesse público ou, em caso de denúncia externa, exista um risco
de retaliação ou perspectiva diminuta de resolução (n.° i do artigo
soluções em simultâneo, como a protecção de testemunhas ou a
delação premiada.
No mais, é muito importante que os Estados criem mecanismos
legais que levem as pessoas colectivas a adoptar códigos de conduta
suficientemente rígidos e mecanismos internos igualmente credí
veis como forma de protegerem os seus interesses empresariais, por
exemplo, de escândalos públicos que possam afectar a reputação
das empresas, por vezes, por situações criadas individualmente por
quem tem acesso a meios capazes de cometer infracções a menos —

15.°), é possível concluir que a Directiva privilegia o recurso aos
canais internos se as infracções puderem ser eficazmente resolvidas
por esta via e os Estados criarem condições para que os denuncian
tes não sejam alvo de retaliação e favorece supletivamente o recurso
à denúncia externa (n.° 2 do artigo 7.0).
que se tratem de infracções cometidas em massa e por quem, mais
do que qualquer outro, pode confundir os seus interesses pessoais
com os das empresas.

V. CoNcLusõEs
A obrigação de transpor a Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de Ou
tubro, surge num momento em que os Estados são pressionados
a ampliar o grau e as condições de protecção (exclusivamente) aos
denunciantes whistleblowers ao mesmo tempo que procuram acul
turar os respectivos poderes legislativo ejudicial para uma realida
de ainda opaca com vista à concretização devida de mecanismos
básicos de protecção do direito à liberdade de expressão dos dois
tipos de denunciantes,
Neste quadro, é inegável que o legislador e os tribunais por
tugueses, quando confrontados com situações de potenciais
denunciantes, não podem desligar-se dos critérios utilizados pelo
TEDH para qualificar e proteger os whistleblowers e as pessoas
que dão informações e separá-los de terceiros que não justificam a
mesma tutela ou que, além de responderem criminalmente pelos
excessos, possam ser simultaneamente enquadráveis noutras