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Poder Constituinte Derivado – Plebiscito. Revisão Constitucional.

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Emendas constitucionais.

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NO
SUMÁRIO

IA
GL
GA
NA
I - PODER CONSTITUINTE DERIVADO

IA
AR
I.1 – Plebiscito

8M
I.2 – Revisão Constitucional

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I.3 – Emendas Constitucionais

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NO
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GL
GA
NA
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Resumo elaborado pela equipe de monitoria do curso

15
NO
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GL
GA

O resumo consiste em uma síntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
A

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fixação do conteúdo. Não se trata da transcrição do teor da aula.

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Poder Constituinte Derivado – Plebiscito. Revisão Constitucional.

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Emendas constitucionais.

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AULA 4

NO
IA
GL
I – PODER CONSTITUINTE DERIVADO

GA
NA
IA
Passaremos ao estudo dos mecanismos formais de alteração da Constituição. Como visto

AR
anteriormente, são eles: o plebiscito (previsto no art. 2º do ADCT), a revisão constitucional (prevista no

8M
art. 3º do ADCT) e o mecanismo padrão de alteração da constituição por meio das emendas

78
constitucionais (art. 60 da CF/88).

25
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15
I.1 – Plebiscito

NO
IA
GL
Encontra-se disposto no art. 2º do ADCT. As duas formas clássicas de governo são a República
GA

e a Monarquia. Os sistemas de governo são o Parlamentarismo e o Presidencialismo. O Constituinte de

NA

1988 convocou o povo brasileiro para, em 1993, optarem entre uns e outros. O voto do povo confirmou
IA
AR

a opção constitucional por uma República Presidencialista.

8M

Uma emenda constitucional poderia alterar o sistema de governo brasileiro do presidencialismo

78

para o parlamentarismo? A doutrina diverge sobre a resposta a esta questão. Para a 1ª corrente, sim,
25
91

uma emenda constitucional poderia adotar o parlamentarismo, pois o presidencialismo não consta no
90

rol de cláusulas pétreas do art. 60, §4º da CF/88, não se admitindo também a interpretação extensiva
15

das cláusulas pétreas.

NO
IA

No entanto, para a 2ª corrente, o constituinte originário atribuiu esta decisão ao povo, que optou
GL

pelo presidencialismo no plebiscito realizado em 1993. Assim, não parece razoável que os
GA

representantes do povo alterem a decisão tomada anteriormente pelo próprio povo. O caminho mais
A
AN

adequado seria realizar uma nova manifestação popular direta sobre o assunto.
RI

E no caso de uma emenda constitucional que buscasse alterar a forma de governo da república
MA

para a monarquia? Além de o povo ter optado pela república em 1993, há uma dificuldade extra nessa
8
78

discussão. O voto popular é cláusula pétrea, entretanto, a posição de rei não é eletiva. Portanto, para se
25

adotar a monarquia, provavelmente seria necessária uma nova manifestação do poder constituinte
1
09

originário.
9
15
NO
IA

I.2 – Revisão Constitucional

GL
GA

O resumo consiste em uma síntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
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fixação do conteúdo. Não se trata da transcrição do teor da aula.

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Emendas constitucionais.
O processo de aprovação das emendas de revisão constitucional encontra-se disciplinado no

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15
art. 3º do ADCT. A revisão, enquanto manifestação do poder constituinte derivado, deve observar as

NO
cláusulas pétreas. O constituinte originário estabeleceu que o processo de aprovação das emendas de

IA
revisão seria muito mais simplificado do que o processo padrão de aprovação de emendas

GL
constitucionais, estabelecido no art. 60 da CF/88.

GA
NA
Foi estabelecido pelo constituinte que o processo de revisão constitucional ocorreria 05 anos

IA
após a promulgação da Constituição de 1988. Para juristas como Paulo Bonavides, a revisão

AR
constitucional não precisaria ocorrer, pois estaria atrelada a uma eventual mudança no sistema e na

8M
forma de governo. Como não houve a mudança (já que o sistema e forma de governo estabelecidos pelo

78
constituinte de 88 foram confirmados pelo povo em 93), não haveria a necessidade de se realizar a

25
91
revisão constitucional. Para esta corrente da doutrina, só teria sido previsto um processo simplificado

90
de alteração da constituição pela via da revisão constitucional caso fosse necessário adequá-la à

15
vontade do povo estabelecida no plebiscito.

NO
IA
Entretanto, a tese que prevaleceu foi a de José Afonso da Silva, segundo a qual não há
GL
vinculação explícita no texto constitucional da realização da revisão constitucional a uma eventual
GA

mudança no sistema e na forma de governo. Portanto, se o constituinte não fez vinculação explícita,
NA

não caberia ao intérprete fazê-lo. Assim, a revisão constitucional ocorreu em 1993, mas foram
IA
AR

realizadas mudanças muito pontuais na Constituição e pouco relevantes.

8M
78

I.3 – Emendas Constitucionais

25
91
90
15

Estão regulamentadas no art. 60 da CF/88. Importante relembrar que a Constituição Brasileira é

NO

considerada rígida, pois o processo de alteração por emendas é mais dificultoso do que o processo
IA
GL

legislativo ordinário. O processo padrão de alteração da constituição submete-se a alguns limites.

GA

Os limites formais ao poder de emenda são:

A
AN

- O caput e incisos do art. 60 que tratam da iniciativa do projeto de emenda constitucional, que
RI

se revela mais rigoroso que a iniciativa para apresentação de um projeto de lei (conforme art. 61).
MA

- O §2º do referido artigo que se refere ao quórum qualificado de aprovação das emendas e a
8
78

necessidade de aprovação do texto em 2 turnos nas 2 casas legislativas.

25
1
09

- O §5º também do art. 60 que se revela mais rigoroso que o processo de elaboração de leis, em
9
15

comparação com o art. 67.

NO

Além dos limites formais, são relevantes também os limites circunstanciais ao poder de emenda
IA

(contextos excepcionais que impedem a aprovação de emendas à Constituição) dispostos no §1º do art.
GL
GA

O resumo consiste em uma síntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
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fixação do conteúdo. Não se trata da transcrição do teor da aula.

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Emendas constitucionais.
60, quais sejam, a intervenção federal, o estado de sítio e o estado de defesa. Não poderá haver a

90
15
aprovação de emendas constitucionais durante a vigência de institutos de combate a crises

NO
constitucionais. A Constituição somente poderá ser alterada em momentos de estabilidade institucional.

IA
No entanto, o referido dispositivo não veda a tramitação das emendas, apenas a sua votação no

GL
Congresso.

GA
NA
Há ainda os limites materiais ao poder de reforma compostos pelas cláusulas pétreas, também

IA
chamadas de cláusulas de eternidade ou de inviolabilidade. Trata-se de normas cujo conteúdo essencial

AR
é intangível por emendas constitucionais. São limites materiais impostos ao poder constituinte derivado

8M
pelo poder constituinte originário.

78
25
Há 2 teorias que divergem sobre a natureza e a eficácia das cláusulas pétreas. As cláusulas

91
pétreas reforçam a tensão entre o constitucionalismo e a democracia (entre a permanência e a

90
15
mudança), pois reforçam a estabilidade constitucional, assim como reforçam também os poderes da

NO
Suprema Corte (que pode declarar inconstitucional uma emenda que viole tais limites materiais). Para

IA
evitar a prevalência do constitucionalismo sobre a democracia (da estabilidade sobre a mudança ou da
GL
Suprema Corte sobre o Congresso Nacional), alguns autores sustentam que as cláusulas pétreas seriam
GA

limites meramente políticos, ou seja, dirigidos apenas ao órgão de reforma constitucional.

NA
IA

Para outra parte da doutrina e da jurisprudência (entendimento prevalente no Brasil), as

AR

cláusulas pétreas seriam limites jurídicos efetivos ao poder de reforma, de modo que, se o Congresso
8M

Nacional, ao aprovar uma emenda constitucional, violar o núcleo das cláusulas pétreas, a respectiva
78

emenda poderá ser declarada inconstitucional pelo STF (que exerce o controle de constitucionalidade
25

das emendas). Para esta parte da doutrina, as cláusulas pétreas são vistas como limites juridicamente
91
90

vinculantes ao poder de emenda e elementos de rigidez da própria Constituição.

15

Não é correto o entendimento segundo o qual quanto mais cláusulas pétreas existentes melhor,
NO

pois isto faz com que muitas matérias disciplinadas na constituição só possam ser alteradas por um
IA
GL

novo poder constituinte originário.

GA

Quanto ao controle de constitucionalidade das emendas pelo STF, é importante citar o caso da
A
AN

“doutrina brasileira do habeas corpus”. No início do século XX, tal instituto protegia uma série de
RI

direitos que não só a liberdade de locomoção, pois não havia sido estabelecido no ordenamento jurídico
MA

da época o mandado de segurança. Isso permitiu que o Supremo corrigisse uma série de arbitrariedades
8
78

(de diversas ordens) cometidas durante a República Velha. Como reação a essa expansão do Supremo,
25

foi feita uma reforma constitucional em 1926 que pôs fim à doutrina brasileira do habeas corpus,
1
09

limitando-o apenas à tutela da liberdade de ir e vir. Neste sentido, pode ser citado importante
9
15

precedente do STF estabelecido no julgamento do HC 18.178/1926, no qual o STF previu que poderia
NO

declarar a inconstitucionalidade de uma emenda à constituição.

IA
GL

Em 1993, no julgamento da ADI 939, o STF declarou pela primeira vez a inconstitucionalidade
GA

O resumo consiste em uma síntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
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fixação do conteúdo. Não se trata da transcrição do teor da aula.

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Emendas constitucionais.
de uma emenda por violação a cláusula pétrea (o assunto se referia à declaração de

90
15
inconstitucionalidade do imposto sobre movimentações financeiras – IPMF, que não observou o

NO
Princípio da Anterioridade Tributária, entendido como cláusula pétrea pelo STF, ainda que não contido

IA
no rol do art. 5° da CF/88, mas no art. 150).

GL
GA
Uma outra questão importante refere-se à intensidade das cláusulas pétreas. Uma emenda

NA
constitucional poderia alterar a redação de uma norma considerada cláusula pétrea? Sim, pois não há

IA
que se falar em intangibilidade completa do dispositivo que contém a cláusula pétrea. A redação da

AR
norma original poderá ser alterada por emenda. Para isso, é importante diferenciar o dispositivo de lei

8M
ou o texto da lei em si ou norma. O texto não é igual à norma. A norma, muitas vezes, envolve a

78
combinação de diversos textos de lei. Sendo assim, o simples fato de se alterar o texto constitucional

25
91
da cláusula pétrea não implica a inconstitucionalidade da emenda. É necessário ir além e verificar se a

90
norma foi suprimida. O que é cláusula pétrea é a norma e não o texto.

15
NO
Outra questão importante é saber se a alteração no texto da cláusula pétrea por emenda só será

IA
considerada constitucional se aumentar o nível de proteção da cláusula pétrea ou algum nível de
GL
restrição é tolerável? Quando há conflito entre princípios (e os direitos e garantias fundamentais são
GA

cláusulas pétreas e princípios), não há alternativa senão impor restrições recíprocas aos princípios em
NA

conflito visando achar o ponto ótimo1 na sua proteção. É inevitável restringir direitos fundamentais
IA
AR

quando em conflito com outros (todos constituindo cláusulas pétreas), o que é inerente à ponderação
8M

entre princípios. Assim, é inevitável que uma emenda constitucional possa restringir um direito
78

fundamental para proteger outro.

25

Se é tolerado algum tipo de limitação às cláusulas pétreas por emendas constitucionais, por que
91
90

inevitável, qual seria o limite (das emendas)? Até onde elas poderiam ir nesta restrição às cláusulas
15

pétreas? O primeiro limite seria o Princípio da Proporcionalidade. A emenda será considerada

NO

inconstitucional se violar a proporcionalidade. Outro limite é a Proteção do Núcleo Essencial, segundo

IA
GL

o qual os princípios têm um núcleo essencial intangível, que não pode ser suprimido por emendas à
GA

constituição. A Isonomia também limita o poder de emenda (pois as restrições impostas não podem ser
A

casuísticas, ou seja, atingir alguns destinatários e não outros de maneira injustificada). Por fim, também
AN

cabe citar a Segurança Jurídica, que exige que a restrição tenha clareza e determinabilidade mínimas,
RI
MA

não podendo ser um cheque em branco ao órgão aplicador.

8
78
25

 Cláusulas pétreas (limites materiais) em espécie:

1
09
9

Existem limites implícitos ao poder de reforma, que têm relação com o escopo do poder
15

constituinte derivado. Este tem o poder de atualizar a constituição para adaptá-la à realidade, mas não
NO

pode recriá-la. Sendo assim, o núcleo de identidade da constituição, ainda que não seja cláusula pétrea
IA
GL

1
Princípio da Concordância Prática
GA

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Emendas constitucionais.
constante do rol do art. 60, §4º, é considerado um limite material implícito ao poder de reforma.

90
15
Mesmo não sendo cláusula pétrea, se a emenda atingir o núcleo de identidade da constituição, o poder

NO
constituinte derivado estará invadindo competência do poder constituinte originário. Entretanto, cabe

IA
cautela na identificação destes limites implícitos, pois um rol muito grande poderia limitar demais o

GL
poder constituinte derivado, gerando dificuldades na atualização da constituição.

GA
NA
Ainda que a doutrina não tenha chegado a um consenso quanto ao que seria o núcleo de

IA
identidade da constituição, pode-se dizer que seria composto por normas como o próprio art. 60 da

AR
CF/88. Neste sentido, a doutrina majoritária brasileira rejeita a Teoria da Dupla Reforma, segundo a

8M
qual aprova-se uma primeira emenda constitucional facilitando o processo de aprovação de emendas,

78
para posteriormente aprovar uma segunda emenda (o que não seria possível sem a alteração da

25
91
primeira). Trata-se de uma hipótese de fraude constitucional, pois se os limites ao poder de reforma são

90
impostos pelo constituinte originário ao derivado, o poder derivado não poderia deixar de observá-los.

15
Assim, para a doutrina, o próprio art. 60 seria uma cláusula pétrea implícita, ainda que não conste do

NO
rol do §4º.

IA
GL
Outras cláusulas pétreas implícitas citadas pela doutrina são a república, o estado democrático
GA

de direito e os princípios estruturantes da constituição (todos considerados alicerces do projeto

NA

constitucional de 1988).
IA
AR

São cláusulas pétreas explícitas, segundo o art. 60, §4º da CF/88:

8M

a) A forma federativa de Estado e a separação dos poderes

78
25

Poderia uma emenda transferir competência de um Poder para o outro ou de um ente federativo
91

para outro? Segundo a doutrina, sim. O fato de algo ser cláusula pétrea não significa a sua completa
90
15

intangibilidade, mas apenas resguarda a proteção do seu núcleo essencial. Com relação à separação dos
NO

poderes, por exemplo, o núcleo essencial é a independência e harmonia entre eles, conforme
IA

estabelecido na própria constituição (sendo assim, caso houvesse deslocamento excessivo de

GL

competência de um poder para outro poderia ser afetado o núcleo essencial da cláusula pétrea).
GA
A

Já no caso da forma federativa de Estado, o elemento central da cláusula pétrea é a autonomia

AN

política dos entes federativos. Se houver subordinação hierárquica entre eles, haverá violação à
RI
MA

autonomia política, logo violação ao núcleo essencial da cláusula pétrea e a emenda poderá ser
declarada inconstitucional. Entretanto, ressalte-se os limites materiais ao poder de emenda não são
8
78

intangíveis ou imutáveis, apenas o seu núcleo essencial.

25
1
909
15

b) Voto direto, secreto, universal e periódico

NO

Nem todas as características do voto foram erigidas pelo constituinte originário ao status de
IA
GL

cláusula pétrea, como, por exemplo, a sua obrigatoriedade. Ainda que haja discussões, aparentemente,
GA

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Emendas constitucionais.
seria constitucional uma emenda que tornasse o voto facultativo.

90
15
Pelo fato de o voto direto ser cláusula pétrea, a transformação de cargos eletivos em vitalícios e

NO
a ampliação das hipóteses de eleição indireta configurariam a inconstitucionalidade da respectiva

IA
emenda2. Também violaria a cláusula pétrea do voto direto a prorrogação automática de mandatos.

GL
GA
O caráter secreto se refere à garantia da inviolabilidade do voto. Para o STF, o voto impresso

NA
viola o caráter secreto, por facilitar a quebra do sigilo, a compra de votos e o voto de cabresto no Brasil.

IA
AR
A universalidade do voto seria uma universalidade de direito e não de fato, pois é definida pela

8M
constituição e não abrange todas as pessoas indistintamente. O voto é obrigatório apenas para os

78
alfabetizados entre 18 e 70 anos. O voto é facultativo para os analfabetos e para os alfabetizados entre

25
16 e 18 anos e maiores de 70.

91
90
A cláusula pétrea também menciona que voto é periódico, o que suscita também a

15
periodicidade das eleições e a inconstitucionalidade de eventual prorrogação automática de mandatos

NO
ou transformação de mandatos eletivos em vitalícios, como visto acima.

IA
GL
GA

c) Direitos e garantias fundamentais

NA
IA

Para parte minoritária da doutrina (corrente formalista), os direitos e garantias fundamentais

AR

estão restritos ao conteúdo do art. 5º da Constituição. Os críticos desta corrente argumentam que
8M

considerar todos os incisos do art. 5º como direitos e garantias fundamentais abrange dispositivos de
78

duvidosa fundamentalidade (como por exemplo a competência do tribunal do júri, que mais parece
25
91

regra de processo do que norma de direito fundamental). Além disso, a corrente minoritária nega a
90

qualidade de cláusula pétrea a normas que estão fora do art. 5º (ex: os direitos sociais, nacionalidade,
15

direitos políticos, difusos e coletivos), que também seriam direitos fundamentais porque garantias da
NO

dignidade humana).
IA
GL

Outra parte da doutrina estabelece que apenas os direitos de defesa seriam cláusulas pétreas
GA

abrangidas pelo inciso em questão. Conforme visto anteriormente, os direitos de defesa são aqueles
A
AN

direitos de exigir do Estado prestações negativas ou abstenções. Neste caso, o critério não é topográfico
RI

(como adotado na primeira teoria), mas refere-se ao conteúdo do direito. Esta corrente é rejeitada
MA

porque exclui o rol de direitos prestacionais da abrangência da cláusula pétrea (ex: saúde, educação,
8
78

previdência e assistência e etc). Trata-se de uma corrente que adota a visão do liberalismo econômico,
25

entretanto, como se sabe, o constituinte de 88 buscou equilibrar as posições liberal e social.

1
09

Uma terceira corrente (que é a que prevalece no Brasil) dispõe que são cláusulas pétreas os
9
15

direitos de 1ª, 2ª e 3ª geração, sejam eles direitos de defesa ou prestacionais. Entretanto, há divergência
NO
IA

2
GL

A Constituição prevê apenas uma hipótese de eleição indireta, para o chefe do executivo, que é o caso de dupla
vacância dos cargos de Presidente e Vice, nos 2 últimos anos do mandato.
GA

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Emendas constitucionais.
interna sobre se todo o conteúdo do Título II da Constituição seria cláusula pétrea (Dos Direitos e

90
15
Garantias Fundamentais – arts. 5º ao 17, considerados direitos formal ou topograficamente

NO
fundamentais). Pondera-se também se os direitos materialmente fundamentais (aqueles previstos ao

IA
longo da Constituição ou até fora dela, que são garantidores da dignidade humana) estariam abrangidos

GL
pela limitação ao poder de emenda.

GA
NA
Para outros autores ainda, são cláusulas pétreas abrangidas pelo referido inciso constitucional

IA
apenas os direitos materialmente fundamentais. As normas que estão no Título II da Constituição

AR
teriam presunção de fundamentalidade, entretanto seria uma presunção relativa de que sejam essenciais

8M
à dignidade humana, precisando ser confirmadas em concreto.

78
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15
NO
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GA
NA
IA
AR
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GL
GA
A
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