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Curso CEAP – Turma PGE/PGM 2019.2

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Direito Constitucional – Prof. Rodrigo Brandão - Aula 01

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Evolução histórica do Constitucionalismo.
Teoria da Constituição – Conceitos e Classificação.

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SUMÁRIO

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I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO

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II – TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

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II.1 - CONCEITOS

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II.2 - CLASSIFICAÇÕES

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Resumo elaborado pela equipe de monitoria do curso

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O resumo consiste em uma síntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
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fixação do conteúdo. Não se trata da transcrição do teor da aula.

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Evolução histórica do Constitucionalismo.
Teoria da Constituição – Conceitos e Classificação.

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AULA 1

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I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO

GA
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O Constitucionalismo Moderno teve início com as Revoluções Burguesas (principalmente a

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Revolução Francesa e a Independência das 13 Colônias Norte-Americanas no séc. XVIII). Neste

AR
momento, surgiu o Estado de Direito, segundo o qual o poder político deve estar limitado pelo Direito,

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por meio da Constituição.

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1ª Fase: Constitucionalismo Liberal (final do século XVIII e início do século XIX).

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São instituições estruturantes do Constitucionalismo Liberal: os Direitos Fundamentais de 1ª

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Geração e a Separação dos Poderes.
GL
GA

Os Direitos Fundamentais de 1ª Geração foram concebidos como direitos de defesa, exigindo

NA

um não-fazer estatal, uma abstenção de interferir na esfera individual por parte do Estado1. Trata-se de
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AR

uma limitação ao Poder do Estado visando proteger os indivíduos.

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A separação dos poderes (desenvolvida por Locke e Montesquieu) visa fracionar as funções
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estatais para órgãos independentes entre si, de modo que não haja poder absoluto. A separação dos
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poderes foi aprimorada com o “Sistema de Freios e Contrapesos” (proposto por James Madison), que
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pressupõe a existência de mecanismos de controle recíproco, visando coibir abusos por parte de um
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órgão, entidade ou Poder.

IA
GL

Após as Revoluções Burguesas, houve um resgate da ideia de democracia (no sentido de que
GA

todo o poder legítimo emana do povo - soberania popular). Mas a democracia direta era impossível de
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ser exercida, face ao elevado crescimento populacional. Sendo assim, assim adotou-se a democracia
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indireta ou representativa.
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Os termos constitucionalismo e democracia estão intrinsecamente ligados. O primeiro

25

estabelece até que ponto o governo pode legitimamente interferir na vida dos indivíduos (limites
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jurídicos e éticos à atuação estatal postos pela Constituição). O segundo refere-se à fonte de
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legitimidade do poder estatal (a vontade popular).

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Para alguns juristas alemães, são normas de competência negativa (casos em que o Estado não pode atuar.
Prevalece a autonomia – o agir de acordo com a própria vontade - e não a heteronomia).
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O resumo consiste em uma síntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
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fixação do conteúdo. Não se trata da transcrição do teor da aula.

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Sob um certo aspecto há uma tensão entre o constitucionalismo e a democracia, refletida no

NO
que Alexander Bickel tratou como a dificuldade contramajoritária (ou aristocracia judicial). Esta tensão

IA
se revela no fato de que juízes não eleitos exercem o controle de constitucionalidade das normas

GL
elaboradas pelos representantes do povo, fazendo prevalecer o seu entendimento sobre as normas

GA
constitucionais.

NA
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AR
Apesar de haver esta tensão, a atuação contramajoritária do Judiciário é importante para a

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democracia. A democracia não significa somente a prevalência da “regra da maioria”. Em alguns

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momentos históricos, como nos regimes nazifascistas, os direitos fundamentais dos indivíduos foram

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violados com respaldo em normas aprovadas pela maioria. Para coibir tais violações, hoje fala-se em

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“democracias constitucionais”, que se traduzem no respeito aos direitos fundamentais, obtido

15
principalmente pela via da atuação contramajoritária dos tribunais.

NO
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No século XIX, o Constitucionalismo Liberal estabeleceu as condições para o amplo
GL
GA
desenvolvimento do capitalismo (ambos pautados na ideia de Estado mínimo). O momento era de
intervenção mínima do Estado na vida dos indivíduos e na economia (laissez faire, laissez passer).
NA
IA

Com o passar do tempo, foram observados uma série de problemas nas relações econômicas que
AR

geraram graves desigualdades sociais (muito claras, principalmente, no âmbito das relações de
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emprego). Assim, no final do século, o liberalismo econômico entrou em crise. Neste sentido,
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ganharam força movimentos socialistas que formularam críticas também ao Constitucionalismo

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Liberal, fazendo surgir o Constitucionalismo Social.

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15

2ª Fase: Constitucionalismo Social

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GL

Neste momento foram estabelecidos e positivados os direitos sociais, face às reivindicações

GA

feitas principalmente pelos movimentos operários. Os principais documentos representativos do

A

Constitucionalismo Social são as constituições: Mexicana de 1917, Weimar (Alemanha) de 1919 e

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Brasileira de 1934.
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Os direitos sociais, que marcam esta nova fase do Constitucionalismo, são também chamados
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78

de Direitos Fundamentais de 2ª Geração. O Estado deixou de ser inerte e passou a ser promotor de
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1

direitos fundamentais (Estado de Bem-Estar Social ou Welfare State), por meio da prestação de
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serviços públicos, tais como, saúde, educação, previdência e assistência social, moradia, lazer, etc.
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O Constitucionalismo Liberal tratou todos os cidadãos como iguais, adotando o modelo de

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GL

indivíduo ideal; o que, na época, foi um grande avanço, pois a sociedade pré-Revolução Francesa era
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O resumo consiste em uma síntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
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estamental. Entretanto, a noção de cidadão adotada no Constitucionalismo Social foi diferente, pois

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foram consideradas as necessidades individuais de cada um, ou seja, o indivíduo real. Assim,

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estabeleceu a ideia de que todos não podem ser tratados como iguais.

IA
GL
O Estado de Bem-Estar Social teve novas atribuições que anteriormente não tinha e tal modelo

GA
funcionou bem entre as décadas de 1930 a 1970. A prestação de serviços públicos tem um custo social,

NA
cujo financiamento se dá por meio da tributação. Assim, o Estado, imbuído de uma série de

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AR
competências constitucionalmente atribuídas, tornou-se grande e caro. Influenciadas pela crise

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econômica e a crise do petróleo, surgiram uma série de críticas dos movimentos neoliberais ao tamanho

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do Estado, ao seu alto custo e ineficiência.

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A Constituição Brasileira de 1988 (vigente atualmente) foi elaborada no contexto de crise do

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Estado de Bem-Estar Social. Ainda assim, positivou este modelo. Na verdade, trata-se de uma

NO
constituição compromissória, pois não é fruto de uma única ideologia, mas representa um consenso

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possível entre ideologias diversas (o constitucionalismo liberal e o social). Assim, a CF/88 traz um
GL
GA
grande rol de direitos fundamentais visando conter eventuais abusos por parte do Estado (pois foi
elaborada pós-ditadura militar) e, ao mesmo tempo, assegura uma série de serviços públicos a serem
NA
IA

prestados pelo Estado para tentar diminuir a desigualdade social.

AR
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II – TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
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A Teoria da Constituição foi desenvolvida na Alemanha, após a 1ª Guerra Mundial, pois na

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ocasião foram elaboradas constituições em diversos países da Europa. Os principais pontos da Teoria
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NO

da Constituição são os diferentes conceitos de constituição formulados pelos teóricos e a classificação

IA

das constituições.
GL
GA

II.1 – Conceitos
A
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a) Conceito geral
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No sentido antigo, a constituição é o modo de organização do poder político em uma

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determinada sociedade. Assim, pode-se dizer que toda sociedade teria a sua própria constituição
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(inclusive tribos africanas, indígenas, etc).

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Teoria da Constituição – Conceitos e Classificação.

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Já no sentido moderno2, as constituições criam ou reconstroem o Estado (organizando e

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limitando o poder político) assim como, dispõem sobre direitos fundamentais e finalidades a serem

NO
perseguidas pelo Estado. A constituição moderna deve dispor sobre a estrutura do Estado, submeter a

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política e os poderes a parâmetros jurídicos (limitando o poder estatal) e delimitar as finalidades que o

GL
Estado deve perseguir (por meio das normas programáticas, que estabelecem fins a serem atingidos).

GA
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b) Conceitos específicos

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- Conceito Sociológico de Ferdinand Lassale

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Para Lassale, a constituição deve reproduzir os fatores reais de poder de uma sociedade. Deve

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ser um retrato, o mais fiel possível, de como se estruturam as relações de poder. A constituição não

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deve ter a pretensão de mudar as relações de poder, devendo apenas reproduzi-las. Caso tente fazê-lo,

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será uma mera folha de papel varrida pelos ventos da realidade política (em suas próprias palavras).

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GA
Pode-se dizer que a visão de Lassale é permeada pelo pensamento marxista, no sentido de que
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a infraestrutura econômica e as relações de poder definem a constituição. Lassale negava que a

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constituição tivesse força normativa.

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- Conceito Concretista de Konrad Hesse

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Para Hesse, a constituição não seria um livro de sociologia política, mas sim uma norma
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jurídica. Por isso, teria imperatividade e coercitividade. Deve ter a pretensão de mudar a realidade.
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Hesse desenvolveu a ideia de força normativa da Constituição.

NO
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GL

Para Hesse, a relação direito–realidade é uma via de mão dupla (há interferências mútuas)3, ao
GA

contrário de Lassale, para quem a realidade de sobrepunha à constituição, constituindo uma via de mão
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única.
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- Conceito Jurídico de Hans Kelsen

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Kelsen buscava ver o Direito de forma científica e objetiva. Tratou da dinâmica jurídica, ou
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09

seja, a forma como o direito dispõe sobre a elaboração das suas próprias normas. Com base na sua
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15

2
Consideradas as constituições surgidas após as revoluções burguesas.
NO

3
Luís Roberto Barroso explorou a tese de Konrad Hesse, abordando a força normativa da Constituição e a
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dialética entre norma e realidade. Para ele, tanto a realidade influencia o direito, que este deve evitar situações de
“insinceridade normativa”, posto que poderia prejudicar a força normativa da constituição, pois seria difundida a
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ideia de que ela seria mera retórica (letra morta).

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teoria, foi desenvolvida a pirâmide de normas jurídicas hierarquizada ou escalonada:

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Constituição

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Leis

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Decretos

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Resoluções

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Portarias

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Cada norma jurídica encontra fundamento de validade na norma imediatamente superior. Esse

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15
movimento não poderia ser eterno, logo deve haver uma norma hipotética fundamental. Segundo ela, a

NO
constituição seria o fundamento de validade de toda a ordem jurídica. Kelsen opunha-se à visão dos

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contratualistas, pois um fato (o contrato social) não pode constituir o fundamento de validade da ordem
jurídica, apenas uma norma (a norma hipotética fundamental). GL
GA
NA

Quanto ao conteúdo, Kelsen dispôs que a constituição deve ser muito limitada. Trata-se de
IA
AR

norma normarum, ou seja, uma norma sobre como devem ser elaboradas as outras normas.
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Excepcionalmente, poderia conter normas materiais, como os direitos de 1ª geração, que limitam o
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poder do Estado. No entanto, para Kelsen, a Constituição deve dispor essencialmente sobre a
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organização do Estado e a competência dos poderes.

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II.2 – Classificação
NO
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GL

a) Quanto à forma
GA
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Sob este critério, as constituições podem ser escritas ou não escritas. As primeiras representam
AN

um documento único e sistemático, editado pelo poder constituinte originário. Não é necessariamente
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composta por textos escritos.

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Já as constituições não escritas são o amálgama de tradições, costumes, decisões judiciais, além
25
1

de textos escritos, que são incorporados historicamente à constituição ao longo do tempo. Como
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exemplo, pode ser citada a Constituição Inglesa, que tem vários atos escritos na sua composição (como
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o Human Rights Act, o Habeas Corpus Act e o Bill of Rights), mas não todos.
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b) Quanto ao modo de elaboração

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São dogmáticas as constituições formadas pelos dogmas e ideias políticas fundamentais em um

GA
determinado momento, sintetizados em um texto único produzido pelo constituinte originário. São

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constituições necessariamente escritas.

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AR
Por outro lado, são consideradas históricas aquelas constituições que resultam do evoluir das

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tradições, práticas e costumes, cuja reiteração e consenso geral acerca da sua obrigatoriedade os tornam

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a constituição do país. São não escritas.

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c) Quanto à origem:

15
NO
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Pode-se dizer que as constituições promulgadas surgem de baixo para cima, ou seja, emergem
GL
autonomamente da sociedade, por meio de movimentos sociais espontâneos. Têm origem democrática,
GA

já que são aprovadas por uma assembleia nacional constituinte eleita pelo povo.
NA
IA

Já as constituições outorgadas são impostas de cima para baixo por um governante. Não têm
AR
8M

origem democrática (são autoritárias).

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As constituições cesaristas são concebidas pelo governante, que busca a sua legitimação
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popular, por meio de plebiscito ou referendo. Para a doutrina, são constituições que se aproximam das
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outorgadas.
NO
IA

Por fim, as constituições pactuadas resultam de pactos entre a monarquia e o povo, visando o
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reestabelecimento do regime monárquico após a ocorrência das revoluções burguesas (foi o que
GA

aconteceu em alguns países da Europa no século XIX).

A
AN
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Quanto à origem, as constituições brasileiras podem ser assim classificadas:

MA

Outorgadas – CF/1824, CF/1937, CF/1967 e EC 1/69.

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Promulgadas – CF/1891, CF/1934, CF/1946 e CF/1988.

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