FICHAMENTO: UNA MIRADA AL CONSTITUCIONALISMO POPULAR

1 – ABORDAGEM

O propósito do artigo é expor uma das principais teses americanas nos últimos
anos: o constitucionalismo popular. Esta teoria questiona alguns aspectos europeus
surgidos nos pós guerra em que privilegia a supremacia judicial e desdenha da força dos
movimentos sociais como geradores de sentido constitucional. Esse constitucionalismo
converteu o princípio democrático em um mecanismo de seleção de elites que cada vez
mais deixa de lado os processos de comunicação pública desorganizados.

2 – OS FOUNDING FATHERS DO CONSTITUCIONALISMO POPULAR

Em termos gerais o constitucionalismo popular se caracteriza por enfrentar a

supremacia judicial e a visão elitista segundo a qual os juízes são os melhores
interpretes constitucionais, apesar de todos do povo não serem necessariamente “anti-
corte” ou “anti-controle judicial”. O que se busca aqui é a limitação da supremacia
jurisdicional e uma elaboração da doutrina constitucional como uma agenda coletiva,
cujo protagonista é o povo.
Nas palavras de Kramer: “O papel do povo não se limita a atos ocasionais de
criação constitucional, mas ao controle ativo e contínuo sobre a interpretação e
implementação da Constituição, sem que o Supremo Tribunal Federal possa
monopolizar sua interpretação”. não é suficiente, diz o professor de Stanford, que as
pessoas possam criar leis constitucionais por meio do processo de reforma, mas
reivindicar seu papel de intérpretes constitucionais.

O principal problema que Kramer encontra com a supremacia judicial é o

desincentivo que ela provoca nos cidadãos para argumentar sobre questões
constitucionais. Nesta lógica, a interpretação do Tribunal não pode ser refutada se não
sentirmos primeiro que temos o direito de fazê-lo. E geralmente é assim, uma vez que se
aceita que a última palavra da interpretação cabe ao tribunal e a única maneira de
modificar seus critérios é alterando sua composição. Dessa forma, impregna-se a forma
como os juízes concebem sua função, como decidem os casos e escrevem seus
pareceres; muda a forma como os políticos, a imprensa e outros atores internalizam as
decisões judiciais, fazendo com que seus efeitos ultrapassem o caso concreto. Em suma,
o monopólio judicial sobre a Constituição foi pintado como algo inexorável e inevitável,
como algo que se pretendia que fosse e que nos salva de nós mesmos.20

Pelo contrário, o constitucionalismo popular reconhece que o debate popular

sobre a Constituição ocorre independentemente ou mesmo contra as interpretações
judiciais.21 A Constituição vincula todos os ramos do governo, sem que nenhum –
incluindo o judiciário – tenha alguma autoridade especial sobre ela. Se os juízes podem
interpretá-lo, não é porque tenham qualidades específicas que os tornam mais aptos para
tal tarefa ou porque lhes corresponde fazê-lo exclusivamente, mas porque a Constituição
os obriga como qualquer outro. De acordo com essa visão, o Judiciário é mais um
agente do povo cuja tarefa é ser um formador de opinião, sem impor uma visão única.22

De fato, uma das batalhas do constitucionalismo popular é acabar com a ideia de que os
juízes fazem um trabalho melhor – do que o resto de nós – na interpretação da
Constituição. Em primeiro lugar, porque não há evidências de que os juízes tenham
feito melhores interpretações, e mesmo no caso dos Estados Unidos, pode-se dizer que o
debate legislativo sobre questões como direitos dos homossexuais, aborto,
discriminação baseada em raça, etc. estava mais focado em questões substantivas do que
nos tribunais.23 Mas também, porque juízes são juízes e não filósofos ou acadêmicos,
focou mais em questões técnicas e jurídicas.24

De qualquer forma, o fato é que o popular não quer dizer que a interpretação do
povo é a única, ou mesmo a melhor,25 mas lembrar que tanto o povo quanto os juízes
podem errar. Dessa forma, a orientação por um ou outro atende à visão que se tem da
função dos juízes e da capacidade do povo de interpretar a Constituição, e não a uma
suposta predisposição dos juízes a fazerem melhores interpretações. Así, se puede
considerar a la gente como puramente emotiva, ignorante y limitada, en contraposición
con una élite informada, atenta e inteligente, en cuyo caso los jueces serán los únicos
intérpretes constitucionales,26de manera que cuando dicen lo que es el derecho se
termina a discução. Pelo contrário, os cidadãos podem ser considerados como sujeitos
capazes de deliberar e governar a si próprios e de conferir aos juízes o poder de
interpretar a Constituição, mas sem que isso afete a possibilidade de o fazer também
fora dos tribunais27.

Desta forma, encontramos por um lado aqueles que são pessimistas e temerosos
do que a cidade poderia produzir e, portanto, estabelecem garantias extras; por outro,
aqueles que têm maior confiança na capacidade dos cidadãos de se governarem com
responsabilidade, sem os riscos que isso implica serem suficientes para controlá-los por
meios não democráticos. A opção por um ou outro meio — continua Kramer — é uma
decisão do povo. Agora, se o povo quer manter a última palavra, isso significa opor-se
aos juízes que a querem para si, repreender os políticos que insistem que devemos nos
curvar submissamente ao que quer que o Supremo Tribunal decida, rejeitar a ideia de
que o direito constitucional é um direito muito complexo ou tarefa difícil para o cidadão
comum, mas sobretudo insistir que o Supremo Tribunal está ao nosso serviço e não é
nosso professor.28
A Tushnet vai mais longe. Para este autor, os argumentos normalmente
assumidos em defesa do controle judicial não são convincentes —de que a Constituição
é respeitada e cumprida em maior medida graças aos tribunais—, por isso propõe sua
erradicação. De fato, para o professor de Harvard essa é uma crença indefensável, pois
os tribunais também erram e, nessa medida, é preciso considerar a possibilidade de as
pessoas alcançarem a proteção de direitos por meio da política, retirando a Constituição
das mãos dos juízes .29 Para este autor, não é que o controle judicial seja insignificante,
mas sim que a diferença que ele faz é bastante limitada. Embora admita que tal
instituição seria adequada para proteger os pressupostos de um direito constitucional
popular: a) o direito de voto, b) a possibilidade de criticar o governo e, c) a privacidade;
além de lidar com injustiças extremas, considera que na prática seria impossível reduzir
a tal ponto a tarefa dos juízes. Assim, a partir de um balanço dos benefícios que o
controle judicial nos concede, ele se inclina para sua erradicação.30
Em posição contrária, os críticos do constitucionalismo popular consideram que
livrar-se do controle judicial ou da supremacia judicial reduziria drasticamente, se não
eliminaria, a proteção das minorias. Para além da plausibilidade desta tese, não se deve
perder de vista que os populares não estão defendendo um sistema sem restrições
institucionais que tornem a política mais racional, como a separação de poderes, o
bicameralismo, o poder de veto etc., mas para distinguir entre controles que são
diretamente responsáveis perante o povo e aqueles que não são, como o controle
constitucional com supremacia judicial.32
Outra das características que distingue a corrente em estudo é a forma de
compreender a relação entre política e direito, pois para este nem o primeiro é mera
vontade e decreto nem o segundo é pura racionalidade. Ambos exigem um ao outro e
são fases diferentes de um processo social mais longo e inclusivo. A Constituição é o
seu ponto de confluência e por isso se coloca como norma jurídico-política e não apenas
jurídica. Tratá-la desta última forma tem feito juízes e advogados erroneamente
acreditarem que sua interpretação corresponde exclusivamente a eles.33 É que para o
popular a Constituição ultrapassa os limites do jurídico.34 Dessa forma, pretendem
acabar com a distinção entre uma Constituição em que regem os princípios e sobre a
qual o tribunal governa, e uma política sem princípios onde impera a mera preferência
da maioria35. conta o legal e o político.37
Essa concepção de política e direito também se estende à visão que os populares
têm sobre os direitos fundamentais e o Supremo Tribunal Federal. Para eles, a falta de
acordo sobre o conteúdo dos direitos —que é uma questão política e não é erradicada
pelo Supremo Tribunal Federal— nos impede de considerá-los como a única razão de
ser das constituições, sendo a política o que, em última análise, determina o nível de
proteção dos direitos. nossos direitos. Mas também, dizem-nos, porque não podemos
ignorar que os juízes constitucionais fazem parte e são determinados pelo sistema
político, que estrutura o Tribunal e configura a interpretação que fazem da Constituição.
nós, o que temos que fazer é ser politicamente ativo, porque dependendo da nossa
participação política, das condições em que os políticos atuam e em que o Tribunal atua
são estabelecidos pues dependiendo de nuestra participación política es que se
establecen las condiciones bajo las cuales operan los políticos y en las que
el Tribunal actúa

Isso não significa que a Constituição não seja vinculante ou que os limites que
ela impõe não devam ser cumpridos, mas sim que os poderes políticos e a comunidade
em geral também podem interpretá-la. construção popular da Constituição Com o
controle de constitucionalidade, é preciso reconhecer que o povo e os demais poderes
têm a mesma autoridade para desvendar seu significado, bem como a existência de
outros espaços de deliberação constitucional. Em outras palavras, trata-se de reconhecer
que há questões constitucionais que são deixadas ao espaço da política e que a política
entra pelas janelas da Suprema Corte.41 Essa não é uma tarefa fácil, pois ambos os
princípios —político e judicial review— poderiam abranger por si só todo o espectro
deliberativo.42
Em suma, o constitucionalismo popular baseia-se nas ideias de que todos
devemos participar da configuração do direito constitucional por meio de nossas ações
políticas,43 confere um papel central aos cidadãos na interpretação da Constituição,
desmistifica as visões dominantes sobre o impacto das decisões judiciais,44 mostra a
forma como a sociedade influencia, reconstrói e às vezes mina o valor das decisões
judiciais, promove maior participação nas estruturas políticas e econômicas,45 e
defende uma visão departamentalista do controle da Constituição, segundo a qual
nenhum poder poder tem o direito de reivindicar supremacia sobre os outros.46
1 – El Constitucionalismo democrácito

Para esse aspecto do constitucionalismo popular representado por Post e Siegel,

a legitimidade da Constituição está na capacidade que tem de ser reconhecida pelos
cidadãos como a sua Constituição. Essa forma de conceber o constitucionalismo é
sustentada por tradições de ativismo de base que capacitam os cidadãos a fazer
reivindicações sobre o significado da Constituição e se opor à governo quando
consideram que não os respeita. Nesse processo, os tribunais desempenham um papel
jurídico-político que lhes é constitucionalmente atribuído.
De fato, para Post e Siegel, a Suprema Corte é um possível colaborador das
instituições democráticas na construção do sentido constitucional, bem como um
catalisador do constitucionalismo popular. A relação entre juízes constitucionais e
democracia não é soma zero, uma vez que o primeiro pode fortalecer o segundo. Assim
Uma vez que as crenças constitucionais das pessoas são inspiradas e apoiadas pela lei
constitucional criada pelos tribunais, essa lei é inspirada e apoiada por essas crenças.4
Nesse sentido, separam-se do Tushnet ao conferir um papel mais significativo ao
judiciário, não necessariamente excluindo o constitucionalismo popular. De fato, para
Post e Siegel, alguma forma de autoridade final dos juízes é necessária para o estado de
direito, uma vez que Embora reconheçam que existe uma tensão e um conflito entre a
supremacia judicial e o constitucionalismo popular, a democracia exige que certas
condições são garantidas pelos juízes para que os cidadãos podem participar na
deliberação. O importante é encontrar um equilíbrio entre os dois.
De qualquer forma, os cidadãos não têm que aceitar as decisões judiciais sem
hesitação (ou seja, ser sujeitos passivos), pois o debate popular sobre a Constituição
impregna as memórias e os princípios da tradição constitucional, que não se
desenvolveria se o a cidadania era passiva diante das decisões judiciais.51 E é que
concebe o constitucionalismo popular (compreender os movimentos social) como
mecanismo mediador entre o direito constitucional gerado pelo judiciário e pela cultura
popular.

CITAR O CASO RENAN CALHEIROS x MARCO AURELIO

Os cidadãos são autores da lei e é assim que devem se sentir. As Crenças

democráticas sobre a Constituição autorizam e empoderam cidadãos discutam sobre seu
significado, mesmo quando divergem de interpretação judiciária. O que eles buscam é
gerar uma série de atitudes e práticas que provoquem e sustentem o envolvimento de
pessoas sobre questões constitucionais.53 Nesse sentido, sua proposta teoria procura dar
conta dos diferentes espaços, práticas e mídias para o qual a disputa constitucional está
ocorrendo,54 aqueles que, de acordo com eles, são insignificantes para a teoria
tradicional; que, ao ignorar o papel do povo, apoia tacitamente a supremacia judicial.
Com isso eles não querem dizer que o povo ou os outros poderes podem ignorar
os julgamentos dos tribunais, o que só pode ser feito em circunstâncias excepcionais.56
Para eles, a palavra judicial final na proteção dos direitos constitucionais reflete a
necessidade que os cidadãos tenham certeza sobre seus direitos contra o governo.57
Ora, se se trata de obediência à doutrina contida nas sentenças, consideram, por um
lado, que se o direito constitucional se limitasse a decisões, seria um conjunto de
decretos coerência, integridade e visão, o que obrigaria os cidadãos a litigar
continuamente, impedindo o direito constitucional de alcançar sua missão. Por outro
lado, também reconhecem que o vínculo horizontal com a doutrina judiciária tornaria a
divergência um ato de desobediência à lei. Por isso, ao final, estimam que são os atores
extrajudiciais aqueles que determinam caso a caso e momento a momento o grau de
deferência devido à doutrina judicial, que eles consideram é a implementação do
diálogo constitucional.
Para Post e Siegel, a deliberação popular sobre questões constitucionais,
independentemente de se refletir ou não em reformas institucionais, é uma diretriz da
ação judicial. Isso não significa que os juízes estejam limitados a refletem os
desenvolvimentos sociais, mas participam de um debate social sobre o sentido da
Constituição, condição necessária para a democracia.59 Nessa perspectiva, a Corte está
em diálogo permanente com a cultura popular —da qual não pode se afastar muito se
quiser evitar uma crise—60 e está normativamente envolvida sobre questões sobre as
quais os americanos discordam profundamente dois —as guerras culturais—, afirmando
suas próprias convicções sobre a melhor maneira de compreender uma tradição
constitucional viva.61
Assim, esta corrente considera inadequado que os juízes tenham como o
princípio norteador de sua atuação é evitar conflitos, uma vez que as controvérsias
suscitadas por decisões judiciais podem provocar reação e ativismo cidadão. Dessa
forma, eles explicam como diferentes valores concorrentes moldam o processo de
decisão constitucional62 e apoiam o papel dos representantes populares, especialmente
o da cidadania, na aplicação da Constituição. As decisões judiciais devem ser tomadas
dentro de um sistema que estimule a argumentação entre funcionários e cidadãos sobre
o sentido da Constituição,63 pois não lhes basta fundamentar e fundamentar suas
decisões, mesmo quando estas estejam de acordo com o melhor práticas profissionais.64
O exposto não significa que os tribunais devem se tornar instituições representativas,
como as legislaturas, mas reconhecer que a Constituição tem um importante dimensão
política que ultrapassa os limites do jurídico.65
Nesse sentido, a deliberação coletiva é a fonte última de legitimidade do direito
constitucional, que exige instituições que permitir que as pessoas se envolvam na
criação do direito pois é ele esforço para persuadir e convencer as instituições que
dizem o certo o que provoca a mobilização, contra-mobilização, coalizão e
compromisso. Um processo que pode gerar novos entendimentos que os tribunais
podem reconhecer como Constituição que a participação popular —base democrática da
Constituição— não deve ser vista com suspeita, mas, pelo contrário, considerada como
uma forma de mediar o conflito.
Nessa linha, consideram que os movimentos sociais configuram o sentido
constitucional ao gerar novos entendimentos que orientam o cargos oficiais. Por isso,
propõem superar as descrições tradicionais de como são feitas as mudanças
constitucionais, por outra mais complexo que dá conta da importância desses
movimentos. A partir de Desta forma, eles evitam as descrições corte centristas da
tradição direito constitucional americano, uma vez que, em sua opinião, obscurecem os
canais de comunicação entre o raciocínio judicial e o reivindicações feitas fora do
tribunal.
Os movimentos sociais são moldados em parte pelo que chamam de cultura
constitucional, uma prática argumentativa que se realiza realizadas dentro e fora das
instituições governamentais, além os canais formais de criação do direito reconhecidos
pelo sistema legal.69 Tanto os cidadãos quanto os governantes podem sustentar
diferentes posições constitucionais que estão em equilíbrio dinâmico e condicionam-se
reciprocamente. Nenhuma autoridade, nem mesmo a Suprema Corte, teria autoridade
para definir o significado da Constituição sem que ela fosse contestada.
 Desta forma, a Constituição e com ela a comunidade comum ao a que pertencem
os debatedores, se expressam por meio da argumentação, que está sujeita às estruturas
sociais que fazem a mediação entre quem envia e recebe a mensagem. Agora, para
aqueles novos As concepções constitucionais perduram, precisam ser persuasivas. A
partir de portanto, eles recomendam usar a linguagem constitucional para formular seus
pedidos e apelam às tradições das pessoas a quem se dirigem. Assim, eles falam de duas
restrições que distinguem esses movimentos como agentes criadores do direito
constitucional. A primeira é a “condição de consentimento”, ou seja, não podem usar
coerção, mas persuasão e deve respeitar a autoridade, embora às vezes realizam
atividades processuais irregulares e perturbador, e até mesmo ilegal. A segunda é “a
condição de valor público”, pois para convencer os cidadãos que não pertencem às suas
fileiras devem expressar seus valores como valores públicos, como e como o
movimento de sufrágio feminino.
Dessa forma, eles concebem os movimentos sociais como mediadores entre o
governo e os cidadãos, permitindo que os cidadãos expressem suas preocupações,
críticas ou sua total resistência à política governamental.73 Entre as funções dos
movimentos sociais está a de educar e incitar a opinião pública a mudar a agenda da
política eleitoral, bem como moldar o desenvolvimento do direito constitucional.74
Embora reconheçam que representam apenas algumas pessoas e que sua informalidade,
parcialidade e falta de responsabilidade pública os torna um candidato pobre para falar
pelo povo. Assim, eles só podem falar por todos se forem bem sucedidos e sua
interpretação for aceita pelas autoridades que declaram o conteúdo do direito
constitucional.7

2 – El constitucionalismo mediado

Barry Friedman nos apresenta outra maneira de abordar o constitucionalismo

popular que ele chama de constitucionalismo popular mediado. De acordo com sua
descrição do constitucionalismo popular, nele coexistem diferentes correntes que
compartilham uma posição comum: o controle de constitucionalidade deve refletir as
opiniões populares sobre o significado da Constituição.76
Esta síntese sobre o constitucionalismo popular foi colocada em pergunta de
Roberto Gargarella, que considera que “não é nada óbvio que os constitucionalistas
populares queiram as decisões fundamentalmente um reflexo das opiniões da
maioria.”77 Na opinião do professor argentino, o constitucionalismo mais popular é
bem demonstrado ser hostil ao sistema de revisão judicial que existe hoje; acredita que a
ideia de que o Judiciário representa o último instância interpretativa da Constituição é
contrária ao pensamento fundacional norte-americano; que a prática dominante na
interpretação constitucional se concentrou no texto e excluiu a cidadania é
desvalorizável e, por fim, que é um equívoco pensar e conceber a interpretação
constitucional de forma tão centrada na atuação os tribunais. 78
De qualquer forma, para Friedman o controle judicial se justifica e não é
contrário à vontade do povo, pois os tribunais não são deliberadamente separados da
sociedade. Prefiro interagir com ela através de um diálogo inevitável, no qual envolvem
os cidadãos
na interpretação da Constituição. Desta forma, considere que a ideia de um tribunal de
contra-maioria nos Estados Unidos é um exagero, pois sempre refletiu a opinião da
maioria, pelo menos, com o tempo.79 De uma forma ou de outra, ele nos diz Friedman,
a visão da maioria conseguiu prevalecer. De fato, o papel que os juízes constitucionais
têm dentro do sistema é que que as pessoas permitiram que eles jogassem, por isso é um
erro considerar que os juízes tiraram a Constituição dos cidadãos.8
Agora, embora as decisões dos tribunais devam refletir as preferências populares
e ser apoiadas pelo povo, a Constituição não pode significar apenas o que a maioria
quer. A revisão judiciário, diz Friedman, deve servir mais do que expressar preferências
populares imediatas e ser sustentado por valores profundos que existem há muito tempo.
E é que se o controle judiciário tem um lugar dentro do sistema de governo,
necessariamente em algumas ocasiões terá que se desviar das preferências populares,
caso contrário, o constitucionalismo seria equiparado à política comum.
Assim, considera que a doutrina sobre o caráter contramajoritário do controle
judicial ignora o dia-a-dia do processo de interpretação, ou seja, um processo dialógico
em que os três poderes estão envolvidos e em que a tarefa dos tribunais é facilitar e
moldar esse diálogo. Assim, na realidade não há confronto entre instituições
representativas e não representativas, sendo desnecessário querendo legitimar o controle
judicial. Nessa perspectiva, os tribunais não são sistematicamente menos majoritários
que os demais poderes do governo.
Os tribunais facilitam o diálogo, conta-nos o autor, sintetizando a visões
constitucionais da sociedade, focando o debate e organizando as ideias. Além disso,
catalisam o diálogo, levando a sociedade a debater questões que de outra forma ficariam
de fora da agenda e pressionar outras instituições a participar. Eles podem até dar voz
para posições inusitadas e trazê-los para o centro das atenções, inspirando uma
discussão mais aberta, vibrante e eficaz.
O que o tribunal faz é determinar a forma como o diálogo continua após a
sentença, optando por uma das interpretações em conflito, embora essa interpretação
geralmente mude por meio do debate.84 No entanto, o que é importante não é o papel
do
Suprema Corte nesse processo, mas como as pessoas reagem suas decisões.85 De fato, a
discrepância entre a visão popular e a o judiciário é o que faz o diálogo funcionar.86
Com base nessa descrição da prática norte-americana, o professor da
Universidade de Nova York questiona se os tribunais sempre têm a última palavra. Em
alguns casos não têm a última palavra sobre a constitucionalidade do ato impugnado
porque a execução da pena não é automática. As formas de evitar sua execução vão
desde um indulto do poder executivo até um ato rebelião aberta. Mas também não têm a
última palavra sobre interpretação porque as decisões judiciais não têm necessariamente
esse efeito. Assim, ele considera que uma coisa é o que os juízes dizem em casos como
Cooper e outra é o que acontece na realidade, como quando O Congresso aprova leis
contrárias à interpretação do tribunal e do As pessoas ignoram e combatem decisões
judiciais com as quais não está de acordo.87 Além disso, ele acredita que a finalidade
das interpretações
processo judicial não é desejável porque impede o dinamismo que o processo de
interpretação e restringe o desenvolvimento da Constituição.88
Da mesma forma, além de negar que haja supremacia nos EUA processo
judicial, Barry Friedman defende a natureza majoritária do controle judicial. Para o
nosso autor, em dois sentidos diferentes pode-se falar de caráter majoritário: um
substantivo e outro processual. O substantivo é medido de acordo com os resultados e as
fontes que atende. De acordo com os resultados, trata-se de verificar se as decisões dos
juízes correspondem ou não às preferências da maioria. Segundo fontes, procura
determinar em que medida as decisões judiciais atendem e eles residem em testes dessas
preferências. Da mesma forma, segundo o aspecto processual, investiga-se em que
medida tal controle é responsável perante a vontade da maioria.
 Como vimos, no que diz respeito às fontes em sua opinião, os juízes se referem e
às vezes baseiam suas decisões em prova da vontade maioritária (práticas dos Estados,
normas sociais, costumes, etc.), para além do facto de na maioria dos casos deferir as
suas decisões.90 Quanto aos resultados, considera que embora seja inevitável que em
alguns casos o controlo judicial se desvie daquilo que mais deseja menos comum do que
pensamos, como mostram as pesquisas de opinião.
Quanto ao aspecto processual, Friedman considera que existem restrições que
tornam os tribunais responsáveis perante as pessoas. A chave para isso está nas eleições
dos juízes. Enquanto que em alguns casos os juízes são eleitos popularmente, em outros
são indicados por presidentes que costumam refletir a vontade popular que os escolheu.
Assim, as sucessivas vagas e nomeações que ocorrem em a Suprema Corte permite que
as opiniões do eleitorado sejam refletidas no judiciário.92 Assim, a relação entre
opinião pública e a revisão judicial é mediada, pois os juízes não são eleitos e, portanto,
o controle popular é indireto, ou seja, a decisão popular sobre a permanência da revisão
judicial é expressa através do representantes.
Bem, a análise de Friedman das pesquisas de opinião sido criticado por Solimine
e Walker, que consideram que sua leitura da prática americana está parcialmente errada.
Para eles, a informação usada pelo professor nyu é enganosa e não diz muito sobre o
apoio das pessoas às decisões judiciais. Além do mais, consideram que essas pesquisas
simplificam demais as decisões, que por o resto escapa principalmente ao escrutínio das
pessoas. Daí que, Para esses autores, a metáfora do diálogo é no mínimo incompleta:
primeiro, porque consideram irreal que as pessoas tenham conhecimento das decisões
da Corte e, quando o fazem, muitas vezes é incorreto. Segundo, porque não há
reconhecimento expresso de que a opinião pública é uma força influente nas decisões do
Tribunal, nem há como demonstrar sistematicamente tal influência.
Até certo ponto compartilho das críticas feitas por esses autores. Por outro lado,
acredito que o conhecimento dos critérios dos tribunais é uma questão que na maioria
das vezes só interessa aos juristas, embora isso possa ser devido ao mesmo desenho
institucional e sem que isso significa que os cidadãos não interpretam a Constituição ou
não se interessam por ela, independentemente do que dizem os tribunais. Por outro lado,
embora seja verdade que é difícil demonstrar a influência do povo nas decisões
judiciais,
Acho que isso é inevitável. Os juízes fazem parte da sociedade e são influenciado pelo
processo deliberativo que ocorre fora dos tribunais.95 Nesse sentido, concordo com
Friedman que é engraçado apresentar os juízes como extraterrestres que vêm de Marte
para impor seus valores marcianos.
Agora, o que me parece mais difícil de afirmar – como Friedman sim – é que a
opinião da maioria refletida nas pesquisas de opinião coincide com a da Suprema Corte.
É verdade que em Em linhas gerais, é possível saber se a população aprova ou não o
trabalho do Tribunal, mas falta muito para sustentar que a opinião popular coincide com
a interpretação contida na maioria das decisões judiciais. Isto é assim pelas razões
Solimine e Walker apontam, mas também porque, como o próprio Friedman reconhece,
é muito difícil identificar “uma vontade majoritária”, tudo se for extraído de pesquisas
de opinião. Façamos uma pausa neste ponto.
Na minha opinião, Friedman incorre em contradição quando usa o argumento da
coincidência com a vontade da maioria para justificar o controle judicial por seus
resultados e ao mesmo tempo rejeitar críticas contra a maioria. Assim, por um lado,
defende que a o controle judicial é majoritário por seus resultados, ou seja, que se
adapta ao que a maioria deseja e, por outro lado, afirma que aqueles que criticam essa
instituição por ser contra a maioria supõem erroneamente que tal vontade pode ser
identificada.98 Então, como pode afirmar que o controle judicial é majoritário em
função de seus resultados? Esse é, na minha opinião, não pode ser dito ao mesmo tempo
que em alguns pressupostos, a maioria poderá ser identificada99 e, por outro, negue essa
possibilidade. Em outras palavras, uma vez que não se pode saber se o Tribunal declara
a inconstitucionalidade de uma lei em realmente agindo contra a vontade da maioria do
povo (como testamento diferente do do Congresso),100 nem se pode saber se está
fazendo isso em sintonia com ela.101 É por isso que considero a descrição da prática
norte-americana que o próprio Friedman faz em outra parte de seu trabalho, quando diz
que o que há é um debate entre diferentes grupos e os tribunais promovem a voz de
alguns deles em determinadas circunstâncias, transformando-o no foco do discussão.1
Finalmente, quero observar que, embora sua descrição dialógica da prática
judicial americana possa ser precisa,103 não é faz a discussão sobre quem tem a última
palavra em termos institucional, ou seja, qual é a interpretação constitucional que deve
prevalecer porque é obrigatório, deve ser abortado. E isso porque não se trata apenas de
saber se na prática é a vontade popular prevalece ou não, mas para avaliar a
legitimidade e conveniência de que institucionalmente os juízes são os que têm a última
palavra. Em termos precisos, devemos distinguir entre quando falamos de supremacia
judicial de fato e quando falamos de supremacia judicial no direito.

III. Preguntas y reflexiones sobre el constitucionalismo popular

Nesta seção, quero levantar – ainda que brevemente – algumas das preocupações
que o constitucionalismo popular gerou entre seus apoiadores e detratores. As perguntas
que desejo refletir são: a) qual a relação entre o controle judicial e as preferências da
maioria, b) a viabilidade do “povo” como intérprete constitucional ec) o monitoramento
da interpretação judicial e o (des) obediência aos fracassos. Como já mencionei, minha
leitura do constitucionalismo popular é influenciada pela teoria discursiva de Jürgen
Habermas. A primeira pergunta nos remete ao já mencionado debate entre Friedman e
Gargarella, ou seja, levanta a relação entre controle judicial e preferências majoritárias.
Embora eu concorde com o último autor que o constitucionalismo popular não procura
que as decisões dos tribunais sejam um reflexo das preferências da maioria, acredito sim
que é uma questão que envolve essa teoria. Com efeito, uma vez que compreendemos
como o popular— que a Constituição exige um processo de raciocínio moral mais
fluido e aberto, não parece tão É óbvio que os juízes têm de ser indiferentes à opinião
pública.104
Em seu artigo sobre a escolha popular dos juízes, Pozen referindo-se às
características do que para ele seria um controle "majoritário" no qual a opinião pública
desempenha um papel significativo: a) um juiz “majoritário” não precisa ser um mero
canal de opinião público, porque ele pode ser tanto um líder quanto um seguidor dessa
opinião, dependendo se as pessoas têm ou não informações suficientes; b) o fato de que
outros ramos do governo tomaram uma certa posição é em si uma questão incidental;
embora possa ser relevante para o conteúdo da opinião pública, e c) o populismo pode
ser reduzido a casos em que a resposta é incerta e a crença popular parece é claro,
ampliado e com dimensões constitucionais, para que os pontos de vista do povo seriam
irrelevantes para casos de regras claras.105
Os críticos deste tipo de proposta têm posto em causa que a população (norte-
americana) tem interesse pelas questões constitucionais e que o voto é uma forma de
expressá-las. Além disso, Eles nos dizem que mesmo supondo que exista interesse, seria
muito difícil identificar suas preferências ou dar-lhes alguma prioridade, pois as pessoas
podem ter visões conflitantes sobre o que a Constituição significa.106 Na minha
opinião, a ideia de controle judicial em diálogo com a sociedade civil deve ser levada a
sério se considerarmos que o as preocupações das pessoas devem moldar e informar
conceitos políticos, indicando como eles se relacionam e como devem ser interpretados
assim que queremos aplicá-los a casos de conflito.108 Bem, como diz Habermas,
somente quando os órgãos decisórios permanecem porosos às questões, orientações de
valor, contribuições e programas que neles se derramam da opinião pública, pode
cidadania significa algo mais do que uma agregação de interesses particulares pré-
políticos e o gozo passivo de direitos paternalisticamente garantido.
Além disso, mesmo que não queiramos, a interação entre os valores e as razões
dadas pelos juízes são inevitáveis,110 assim como acontece toda vez que fazem uma
ponderação entre valores incomensuráveis.111 Ora, com essa proposta, não se busca o
controle judicial que seja guiado por uma suposta resposta correta compartilhada pela
maioria, pois mesmo supondo que haja uma, é muito difícil identificá-la.
Nesse sentido, acredito que a defesa de um controle judicial que reflita a maioria
das opiniões é praticamente inviável, uma vez que a assunção de uma interpretação
clara e difundida entre a população parece muito difícil de aceitar. Também acho que
seria paradoxal estabelecer uma instituição (tribunais) para controlar outra (congresso)
por não apoiar o visão da maioria, mas que, no entanto, está mais bem equipada para o
fazer. Em vez disso, acredito que os juízes devem considerar os cidadãos como sujeitos
capazes de interpretar a Constituição e, portanto, sua opinião com seriedade.112 Uma
premissa que, se aceita, nos obrigaria a criar instituições que encorajem os juízes a
dialogar com os diferentes componentes da sociedade civil na interpretação da
Constituição.113
Isso nos leva a outra das questões que os críticos do constitucionalismo popular
levantaram em relação à obra de Kramer, mas que pode ser dirigida a todos os
populares: quando usam o termo pessoas, eles fazem isso como uma metáfora, ou é que
eles realmente consideram o pessoas como uma unidade orgânica114? Assim, para
Alexandre e Solum o as pessoas não podem agir como um todo orgânico, mas sim
através visão das ações dos indivíduos que a compõem. Portanto, eles consideram que
se o apelo de Kramer ao povo fosse uma metáfora, ele deveria tê-lo dito, e se não fosse,
ele estava enganado e confuso.115
A este respeito, devemos especificar o que queremos dizer quando falamos de
nós, o povo. Uma primeira maneira de entender nós, o povo é o constitucional, ao qual,
na minha opinião, Kramer se refere e com o qual o que significa que todos podemos
participar na deliberação constitucional, o que implica rejeitar que as fronteiras possam
ser estabelecidas para aqueles que compõem o "nós". Assim, não devemos perder de
vista que quando se referem ao “povo” como ator constitucional —mesmo quando eles
não têm uma única voz ou não é uniforme - o que eles estão procurando é que todos nós
sentimos que temos o direito de interpretar a Constituição e promovem a participação da
sociedade civil, ou seja, incentivam uma cultura pública ágil, móvel e até nervosa
acostumada ao exercício das liberdades.116 Por outro lado, nós, o povo, estamos
acostumados de forma retórica para querer expressar que as pessoas têm uma ideia
compartilhada sobre um determinado tema. Essa forma de uso por parte de lideranças
políticas ou sociais ignora a pluralidade daqueles que compõem o “nós” e esconde as
desigualdades que prevalecem em nossas sociedades, por que deve ser rejeitado e
melhor falar sobre nós.
Neste último claro, faz sentido que os populares se refiram aos movimentos
sociais como grupos geradores de sentido constitucional e reconhecem que, em
princípio, não podem falar pelo “povo”.
 Por fim, há o debate sobre se o constitucionalismo popular (em lado de Kramer)
aprova ignorar as falhas do Tribunal. Esse questionamento foi feito por Post e Siegel,
para quem vincular o departamentalismo com os valores do constitucionalismo popular
acarreta o seguinte dilema: ou aceitar que a decisão do Tribunal não é final e, portanto,
não há obrigação de cumpri-lo, ou se reconhece que decisão do Tribunal deve ser
respeitada e, portanto, admite que a interpretação é final e definitiva para as partes no
caso.119
Não me parece que esta seja uma boa crítica, pois a dicotomia entre supremacia
judicial e cumprimento de decisões é falacioso. Se eu não interpretar Ruim para
Kramer, ele não quer que as decisões judiciais sejam desobedecidas quando os outros
ramos do governo discordam de sua interpretação, mas apenas que não estão vinculados
à doutrina judiciária e, portanto, podem interpretar a Constituição de forma diferente do
que o Tribunal faz. Então, para continuar com o exemplo que Post e Siegel cedem em
seu trabalho, se a inconstitucionalidade do uma lei com base na qual uma pessoa é
privada de liberdade, a posição de Kramer não leva a supor que a administração possa
recusar para libertá-lo, ou seja, para cumprir a decisão.120
Na minha opinião, A leitura errada de Post e Siegel de Kramer deve-se a não
distinguiram entre a regra e a doutrina que fazem sentença, uma vez que a rejeição da
supremacia judicial implica apenas a não vinculando os demais poderes à doutrina
judiciária. Bem entendido, o que Kramer quer é um sistema em que o diferentes ramos
do governo podem dialogar com a Suprema Corte e em que o povo tem a última palavra
para interpretar o Constituição. Bem, Kramer está bem ciente da advertência de
Habermas em sentido de que se o discurso dos "especialistas" não for retroalimentado
com a formação democrática da opinião e da vontade e é controlada pela disputa de
opiniões, acaba se impondo paternalista contra os cidadãos. A questão é: como esse
sistema pode funcionar? Mesmo supondo que o povo agisse por meio de ONGs e
assembleias populares, como eles fariam valer suas opiniões contra as instituições
estatais? Para alguns autores, é isso que torna impraticável e perigoso
constitucionalismo popular.
Na minha opinião, não é preciso muita imaginação para isso missão está
cumprida. Por um lado, a mobilização política123 e o voto são necessários como
instrumentos para expressar e fazer valer a opinião dos cidadãos.124 De fato, uma vez
que as elites políticas percebem que muitas pessoas estão começando a se mobilizar, os
partidos políticos políticos se perguntam como podem ajustar suas plataformas
aproximar estes cidadãos dos seus partidos e impedi-los de aderir seus adversários. O
que pode ser traduzido, por exemplo, em iniciativas de lei ou nomeações de juízes
constitucionais com perfil próximo
movimentos sociais. Assim como a mera existência de movimentos sociais mostram aos
juízes o que muitas pessoas pensam sobre um determinado assunto, mesmo quando, em
última análise, não assuma a interpretação que eles propõem.1
Por seu lado, a votação assume especial relevância nos sistemas em que qual o
legislador ordinário pode responder às declarações de inconstitucionalidade dos
tribunais constitucionais. De fato, mais Além dos benefícios que essa forma de diálogo
constitucional intrapoder nos traz em termos deliberativos,126 tal mecanismo serve
encorajar o "povo" a se envolver no processo de interpretação, pois se os representantes
eleitos puderem rever as interpretações constitucionais do tribunal —mas não suas
decisões—, nós cidadãos seremos chamados a julgar a interpretação daqueles que
aspiram a sejam nossos representantes.127
 Para alguns, esses meios podem não satisfazer o discurso do constitucionalistas
populares segundo os quais o povo tem a última palavra. Não vejo dessa forma, porque
como o próprio Kramer reconhece, o que O que os populares têm em comum é que
insistem em como o povo busca atingir seus objetivos por meio do governo, seja por
meio de leis, reformas constitucionais, ações administrativas ou decisões judiciais.128
Assim, o que eles buscam é romper com a visão tradicional de o processo de
interpretação segundo o qual os tribunais têm um papel marcante, lembrando-nos o
papel político que podemos desempenhar através ou para além das instituições. Em
termos habermasianos Trata-se da "luta pelo reconhecimento", ou seja, que sustentada
publicamente pela sociedade civil para que as constelações de interesses e conflitos que
ocorrem na periferia sejam as instâncias políticas correspondentes, que depende
sobretudo sua vitalidade e impulso.129 Pois, para gerar poder político, a influência dos
discursos informais e públicos deve se estender às deliberações das instituições democráticas
e ser adotada em resoluções formais.130

CONCLUSIONES

O constitucionalismo popular é apresentado como uma proposta teórica

sugestiva para repensar o papel do "povo" e dos juízes como intérpretes constitucionais.
Especialmente em um ambiente em que temos optou por um constitucionalismo
fortemente elitista que não dá conta dos movimentos sociais que se apresentam todos os
dias em nossa ruas e perde de vista o fato de que "a democracia não é algo que é 'dado'
ou é 'concedido', mas sim, um movimento aberto, teimoso e precário, a favor da
liberdade igual de todos e contra oligarquias e tiranias de diferentes signos”.131
Entre suas principais virtudes está ter nos lembrado da importância de levar em
conta o caráter supremo (ou não) da interpretação judicial ao se discutir o controle
judicial da lei; contrariar a aceitação acrítica dos supostos benefícios que o controle nos
dá judicial; trazer para a mesa de debate as teorias do diálogo constitucional descrever e
propiciar um novo papel para o juiz constitucional, bem como como recolocar o “povo”
como intérprete supremo da Constituição e incentivar a sua participação.
Para tanto, os populares buscam romper com a visão tradicional do processo de
interpretação segundo a qual os tribunais têm protagonismo marcante, lembrando-nos
do papel político que podemos jogar através ou além das instituições, convidando-nos a
assumir o palavra por nossa conta e sem que tenhamos de esperar a voz nos é
concedida. Assim, pretendem modificar não só o autocomcompreensão das elites que
manejam a lei como especialistas, mas a de todos os envolvidos,132 porque confiam na
capacidade da sociedade civil —mesmo quando ela é composta por leigos e fala em
uma língua inteligível para todos - para mobilizar o contra-conhecimento e fazer o seu
próprio traduções dos relatórios técnicos correspondentes.”133 Em alguns palavras, é
uma teoria que coloca em primeiro plano a sociedade civil e ao espaço público-político,
dando ao processo democrático um peso distinta e até agora negligenciada na realização
dos direitos humanos fundamental.