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Democracia constitucional: Uma União Paradoxal de Princípios Contraditórios?

Autor(es): Jürgen Habermas e William Rehg
Fonte: Political Theory, Vol. 29, No. 6 (Dec., 2001), pp. 766-781 Publicado
por: Sage Publications, Inc.
URL estável: http://www.jstor.org/stable/3072601
Acedido: 17-09-2015 23:05 UTC

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DEMOCRACIA, DIREITO, FUNDAÇÃO

DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
Uma união paradoxal de princípios contraditórios?

JURGEN HABERMAS
Universidade deFronLfrt

A concepção moderna de democracia difere da concepção clássica em virtude

da sua relação com um tipo de direito que apresenta três características: o direito
moderno é positivo, obrigatório e individualista, sendo constituído por normas
produzidas por um legislador, sancionadas pelo Estado e destinadas a garantir
as liberdades individuais. De acordo com a visão liberal, a autodeterminação
democrática dos cidadãos só pode ser realizada por meio de tal lei, cujas *Direito
propriedades estruturais garantem a liberdade. Por conseguinte, a ideia de um
"Estado de direito", que no passado se exprimia na ideia de direitos
humanos, entra em cena juntamente com - e em conjunto com
com - o da soberania popular como segunda fonte de legitimação. Esta
A dualidade levanta a questão da relação entre o princípio
democrático e o constitucionalismo".
De acordo com a concepção clássica, as leis de uma república expressam a
vontade irrestrita dos cidadãos unidos. Independentemente da forma como as leis
reflectem o ethos existente da vida política partilhada, este ethos não apresenta
qualquer limitação, na medida em que só atinge a sua validade através do processo
de formação da vontade dos próprios cidadãos. O Estado de direito exige que a
formação democrática da vontade não viole os direitos humanos positivamente
consagrados como direitos fundamentais. As duas fontes de legitimação também
competem entre si na história da filosofia política. O liberalismo e o
republicanismo cívico discordam quanto ao facto de a "liberdade dos modernos"
ou a "liberdade dos antigos" deverem ter prioridade na ordem
POLITICAL THEORY, Vol. 29 No.6, Dezembro de 2001 766-781
0 2001 Sage Publications
766

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 Habermas / DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL 767

de justificação. O que vem primeiro: as liberdades individuais dos membros da

moderna sociedade de mercado ou os direitos dos cidadãos democráticos à
participação política?
De um lado, insiste-se que, nos direitos básicos, a autonomia privada dos
cidadãos assume uma forma que - "mutável" no seu conteúdo essencial -
garante o Estado de direito anónimo. De acordo com o outro lado, a autonomia
política dos cidadãos é encarnada na auto-organização de uma comunidade que
faz livremente as suas próprias leis. Para que a justificação normativa da
democracia constitucional seja consistente, parece ser necessário classificar
os dois princípios, os direitos humanos e a soberania popular. Na primeira
alternativa, o legislador democrático pode decidir de forma soberana
apenas dentro dos limites dos direitos humanos; na segunda alternativa, o
legislador democrático pode criar a constituição que quiser e, conforme o caso,
violar a sua própria lei fundamental, prejudicando assim a ideia de Estado
constitucional.
No entanto, estas alternativas contradizem uma forte intuição.2 A ideia de
direitos humanos que se encontra plasmada nos direitos fundamentais não pode ser
imposta ao legislador soberano como uma limitação, nem ser meramente
instrumentalizada como um requisito funcional para fins legislativos. De certa
forma, consideramos ambos os princípios igualmente originais. Um não é possível sem
o outro, mas nenhum impõe limites ao outro. A intuição da "co-originalidade"
também pode ser expressa assim: a autonomia privada e a autonomia pública
requerem-se mutuamente. Os dois conceitos são interdependentes; estão
relacionados um com o outro por implicação material. Os cidadãos só podem
fazer um uso adequado da sua autonomia pública, garantida pelos direitos
políticos, se forem suficientemente independentes em virtude de uma autonomia privada
igualmente protegida na sua conduta de vida. Mas os membros da sociedade
desfrutam efectivamente da sua autonomia privada igual em igual medida - isto é,
as liberdades individuais igualmente distribuídas têm "igual valor" para eles -
apenas se, enquanto cidadãos, fizerem um uso adequado da sua autonomia
política.
Rousseau e Kant formularam esta intuição no conceito de autonomia. "A ideia
de que os destinatários da lei também devem ser capazes de se compreenderem a
si próprios como seus autores não dá aos cidadãos unidos de uma política
democrática uma autorização voluntarista, de carta branca, para tomarem as
decisões que quiserem. A garantia legal de se comportar como quiser dentro dos
limites da lei é o cerne da autonomia privada, e não pública. Pelo contrário, com base
nesta liberdade de escolha, é concedida aos cidadãos uma autonomia no
sentido de uma formação razoável da vontade, mesmo que esta
autonomia só lhes possa ser imposta por estranhos e não legalmente
exigida. Os cidadãos devem vincular as suas vontades apenas às leis que
eles próprios estabelecem após terem alcançado uma vontade comum através
do discurso. Entendida correctamente, a ideia de auto-legislação gera

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estabelece uma relação interna entre a vontade e a razão, de tal modo que a liberdade
de todos - isto é, o conjunto/legislação - depende da igual consideração
da liberdade individual de cada indivíduo para tomar uma posição
sim/não - isto é, a auto-defesa. Nestas condições, apenas as leis que se
situam no interesse igual de cada um podem reunir o acordo razoável de todos.
No entanto, nem Rousseau nem Kant conseguiram encontrar uma forma
inequívoca de utilizar o conceito de autonomia para a justificação da
democracia constitucional. Rousseau inscreveu a vontade do povo na razão,
ligando o processo democrático à forma abstracta e universal das leis, enquanto
Kant tentou realizar esta relação com a razão subordinando o direito à moral.
Como mostrarei, porém, esta ligação interna entre vontade e razão só se pode
desenvolver na dimensão do tempo como processo histórico auto-
correctivo.
É verdade, evidentemente, que no Conflito das Faculdades, Kant foi além
Os autores da teoria da revolução francesa, que se baseou na teoria da revolução,
não encontraram os limites sistemáticos desta filosofia e elevaram a Revolução
Francesa ao nível de um "sinal histórico" da possibilidade de um progresso moral da
humanidade. Mas na própria teoria não encontramos qualquer vestígio das
assembleias constitucionais de Filadélfia e Paris - pelo menos não o
vestígio razoável de um grande e duplo acontecimento histórico que podemos agora
ver em retrospectiva como um começo inteiramente novo. Com este acontecimento
começou um projecto que mantém unida uma
O discurso constitucional ao longo dos séculos. No que se segue, aproveito um estudo
recente de Frank Michelman para argumentar que a relação alegadamente para-
dóxica entre democracia e Estado de Direito se resolve na dimensão do tempo
histórico, desde que se conceba a Constituição como um projecto que transforma
o acto fundador num processo contínuo de construção constitucional que se
prolonga através das gerações.

2.
Sistemas políticos como os Estados Unidos e a República Federal Alemã
criaram uma instituição independente encarregada de controlar a
constitucionalidade da legislação parlamentar. Nestes contextos, a função e o
estatuto deste ramo politicamente influente - o Tribunal Constitucional ou o
Supremo Tribunal - suscitam debates sobre a relação entre a democracia e
o Estado de direito. Nos Estados Unidos, há já algum tempo que se discute a
legitimidade do controlo judicial ao mais alto nível exercido pelo Supremo
Tribunal. Uma e outra vez, os republicanos cívicos que estão convencidos de
que "todo o governo é feito pelo povo" irritam-se com o poder de elite dos juristas
para anular as decisões de uma legislatura democraticamente eleita, embora
estes

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 Habermas / DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL 769

Os próprios peritos não são legitimados por uma maioria democrática,

podendo apenas recorrer à sua competência técnica na interpretação
constitucional. Frank Michelman vê esta problemática personificada em
William J. Brennan, uma figura obrigatória da recente jurisprudência
constitucional americana. Tal como Michelman o descreve, Brennan é
um liberal que defende as liberdades individuais em termos fortemente
moralistas; um democrata que radicaliza os direitos de participação
política e pretende dar ouvidos aos que não têm voz e aos
marginalizados, bem como às vozes desviantes e oposicionistas; um
social-democrata muito sensível às questões da justiça social; e,
finalmente, um pluralista que, indo além do entendimento liberal da
tolerância, defende uma política aberta à diferença e ao
reconhecimento das minorias culturais, raciais e religiosas. Em suma,
ao utilizar a paleta do pragmatismo americano para retratar Brennan
como um modelo do republicanismo contemporâneo, Michelman
pretende aguçar a questão que aqui nos interessa: quando um
democrata convicto com esta mentalidade, no papel de um juiz do
Supremo Tribunal altamente activista, não tem escrúpulos em utilizar
amplamente o duvidoso instrumento da supervisão judicial, então talvez a
jurisprudência que ele moldou exponha o segredo de como se pode
combinar o princípio da soberania popular com o constitucionalismo.
Michelman usa Brennan para exemplificar o papel de um "juiz
reactivo" que se qualifica como democraticamente acima de qualquer
suspeita quando se trata de interpretar a Constituição. Brennan qualifica-
se para esta confiança porque toma as suas decisões da melhor forma
que sabe e de acordo com a sua consciência, e só depois de ter
escutado tão pacientemente quanto possível - com uma sensibilidade
hermenêutica inquisitiva e um desejo de aprender - o emaranhado de
pontos de vista nos cursos relevantes conduzidos na sociedade civil e na
esfera pública política. A interacção com o grande público, perante o qual os
juristas são considerados responsáveis, deve contribuir para a legitimação
democrática das decisões de um juiz constitucional não legitimado
democraticamente ou, pelo menos, não suficientemente legitimado

É uma condição da maior ou menor fiabilidade do intérprete e do que podemos fazer para a reforçar. E
uma condição que, na sua opinião, contribui grandemente para a fiabilidade é a exposição
constante do intérprete - o leitor moral - à explosão total das diversas opiniões sobre as
questões do direito de uma ou outra interpretação, livre e desinibidamente produzidas por
membros variados da sociedade que ouvem o que os outros têm a dizer a partir das suas
diversas histórias de vida, situações actuais e percepções de interesse e necessidade.6

Michelman é aparentemente guiado pela intuição de que o cerco

discursivo do Tribunal por uma sociedade mobilizada dá origem a uma interacção
com consequências favoráveis para ambas as partes. Para o Tribunal, que

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decide como sempre de forma independente, a perspectiva dos peritos é
alargada

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bem como a base das justificações da sua decisão. Para os cidadãos,

cujas opiniões públicas pró-vocacionais exercem uma influência sobre o
Tribunal, a legitimidade do processo de decisão é pelo menos reforçada.
Para julgar como este modelo pode ajudar a resolver o alegado paradoxo,
seria necessário analisar em pormenor, por um lado, o papel cognitivo
desempenhado pela ofensiva discursiva como meio de alargar a esfera
pública jurídica para a prática do Tribunal e, por outro lado, a contribuição
funcional que esse discurso é suposto ter para a aceitação social da
decisão. No entanto, suspeito que razões pragmáticas e circunstâncias
históricas são mais decisivas para determinar a melhor forma de
estabelecer a tarefa de controlo judicial num determinado contexto. Estas
possibilidades institucionais devem certamente ser avaliadas à luz dos
princípios da soberania popular e do constitucionalismo, mas a
constelação e a interacção destes princípios não produzem respostas
uniformes.
Para a nossa questão principal, considero que a forma como Michelman
chega ao seu modelo de
O juiz "reactivo" é mais interessante do que a própria proposta. Desde há
algum tempo, Michelman tem debatido essencialmente contra três
posições (que ele vê representadas por Ronald Dworkin, Robert Post e eu
próprio).7 No que se segue, estilizo os argumentos e contra-argumentos de
forma a que estas três posições "surjam umas das outras" de forma bem
dialéctica.
De acordo com a visão liberal, o processo legislativo democrático requer
uma forma específica de institucionalização legal para que possa
conduzir a regulamentações legítimas. A "lei fundamental" é apresentada
como a condição necessária e suficiente para o próprio processo
democrático, não para os seus resultados: a democracia não pode definir a
democracia. A relação entre a democracia como fonte de legitimação e um
constitucionalismo que não necessita de legitimação democrática não
constitui, no entanto, um paradoxo. Porque as regras constitutivas que
primeiro tornam possível uma democracia não podem constranger a
prática democrática à maneira das normas impostas externamente.
Com uma simples clarificação dos conceitos, o alegado paradoxo
desaparece: as condições de habilitação não devem ser confundidas
com as condições de constrangimento.
A conclusão de que a Constituição é, em certo sentido, inerente à
democracia é uma conclusão que não pode ser aceite.
A argumentação apresentada como justificação é certamente plausível.
Mas o argumento apresentado como justificação é inadequado porque se
refere apenas a uma parte da lei fundamental, a parte imediatamente
constitutiva das instituições de formação da opinião e da vontade - ou seja,
refere-se apenas aos direitos de participação política e de
comunicação. Mas os direitos de liberdade constituem o núcleo dos
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direitos fundamentais - habeas corpus, liberdade de religião, direito de
propriedade - em suma, todas as liberdades que garantem uma conduta
de vida autónoma e a busca da felicidade. Estes direitos fundamentais
liberais protegem, evidentemente, bens que têm também um valor de vida.
Não podem ser reduzidos à função instrumental que podem ter para o
exercício dos direitos políticos de

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cidadãos. Uma vez que as liberdades clássicas não têm como objectivo
principal promover a qualificação para a cidadania política, os direitos
liberais, ao contrário dos direitos políticos, não podem ser
justificados com o argumento de que tornam a democracia
possível.
De acordo com a visão republicana, a substância da constituição só
não competirá com a soberania do povo se a própria constituição emergir
de um processo inclusivo de formação da opinião e da vontade por parte
dos cidadãos. É certo que devemos então conceber a autodeterminação
democrática como um processo não coagido de auto-entendimento ético-
político levado a cabo por uma população habituada à liberdade. Nestas
condições, o Estado de direito mantém-se incólume porque é reconhecido
como parte integrante de um ethos democrático. Enraizados nas
motivações e atitudes dos cidadãos, os princípios constitucionais são
menos coercivos e mais permanentes do que os mecanismos jurídicos
formais que imunizam a constituição contra mudanças por maiorias
tirânicas. No entanto, esta reflexão é culpada de colocar a questão;
nomeadamente, constrói na história das ideias e na cultura política da
política precisamente aquelas orientações de valores liberais que tornam a
coerção legal superflua, substituindo-a pelo costume e pelo
autocontrolo moral.

3.

A concepção republicana adquire um sentido diferente,

nomeadamente um sentido procedimentalista, quando a expectativa da
razão ligada a uma formação democrática auto-limitada da opinião e da
vontade passa de uma base nos recursos de um consenso de valores
existente para as propriedades formais do processo democrático. Os neo-
aristotélicos têm de apostar na qualidade liberal e na força de
construção de tradições de uma forma de vida democrática; os neo-
kantianos, pelo contrário, radicalizam a perspectiva de que a ideia de
direitos humanos é inerente ao próprio processo de formação da vontade
capaz de raciocinar: os direitos básicos são respostas que satisfazem
as exigências de uma comunicação política entre estranhos e
fundamentam a presunção de que os resultados são racionalmente
aceitáveis. A constituição adquire assim o sentido processual de
estabelecer formas de comunicação que proporcionam o uso público da
razão e um justo equilíbrio de interesses de acordo com a necessidade
regulamentar e a questão específica do contexto. Uma vez que este
conjunto de condições facilitadoras deve ser realizado através da lei,
estes direitos englobam tanto as liberdades liberais como os direitos de

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participação política, como veremos.
Não é sem simpatia que Michelman descreve os pressupostos básicos
desta concepção de democracia deliberativa:

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772 TEORIA POLÍTICA / Dezembro 2001

primeiro, a crença de que só na sequência do debate democrático se pode esperar chegar a uma
aproximação fiável a respostas verdadeiras às questões de justiça das normas
constitucionais propostas, entendidas como consistindo na sua universalização dos interesses
de todos ou na sua hipotética aceitabilidade unânime num discurso democrático; e, em
segundo lugar, que só assim alguém pode esperar obter uma compreensão suficiente das condições
históricas relevantes para produzir para o país em questão, numa forma juridicamente viável,
uma interpolação adequada de quaisquer normas práticas abstractas que possam passar os
testes de justiça da universalização e da aceitabilidade democrático-discursiva.'

No entanto, Michelman não considera esta concepção de democracia

deliberativa como uma solução para a relação supostamente paradoxal
entre democracia e Estado de direito. O paradoxo parece regressar
quando remontamos ao acto de fazer a constituição e perguntamos se a
teoria do discurso nos permite conceber a formação da opinião e da
vontade da convenção constitucional como um processo democrático sem
restrições. Noutro lugar, propus que entendêssemos as bases normativas
da democracia constitucional como o resultado de um processo deliberativo
de tomada de decisões que os fundadores - motivados por quaisquer
contingências históricas - empreenderam com a intenção de criar uma
associação voluntária e auto-determinada de cidadãos livres e iguais. Os
fundadores procuraram uma resposta razoável a esta questão: que direitos
devemos conceder mutuamente uns aos outros se quisermos regular
legitimamente a nossa vida comum através do direito positivo?
Dada esta forma de enquadrar a questão e dado um modo discursivo
de deliberação, seguem-se duas coisas:

• Em primeiro lugar, só podem ser considerados legítimos os resultados sobre os quais os

participantes na deliberação, com os mesmos direitos, podem livremente decidir, ou seja, os
resultados que reúnem o consentimento justificado de todos em condições de discurso
racional.
• Em segundo lugar, dada a forma específica de enquadrar a questão, os participantes
comprometem-se com o direito moderno como o meio para regular a sua vida comum. O modo de
legitimação através de um consentimento geral sob condições discursivas realiza o conceito
kantiano de autonomia política apenas em conexão com a ideia de leis coercivas que concedem
liberdades individuais iguais. Pois, de acordo com o conceito kantiano de autonomia, ninguém
é verdadeiramente livre até que todos os cidadãos gozem de liberdades iguais sob leis que eles
próprios deram após uma deliberação razoável.

Antes de recordar o sistema de direitos que emerge desta abordagem

discursivo-teo-lética, devo tratar da objecção que Michelman levanta
contra esta terceira tentativa procedimentalista de conciliar a ideia de
direitos humanos com o princípio da soberania popular. Para perceber a
força desta interessante objecção, é preciso ter claro as consequências de
tentar explicar a forma da democracia constitucional em termos de
institucionalização jurídica de uma rede de discursos de grande alcance. Os
discursos públicos têm de ser tempo-
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 Habermas / DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL 773

ralmente, socialmente e materialmente especificados em relação à

formação da opinião e da vontade políticas nas arenas da esfera
pública ou nos órgãos legislativos e em relação a práticas de tomada de
decisão juridicamente correctas e materialmente informadas nos tribunais
ou nas administrações. Michelman tem em vista esta dimensão das
regulamentações jurídicas, começando pelos direitos básicos e pelo direito
de voto, passando pelas especificações da parte organizacional da
constituição e, finalmente, pelos direitos processuais e pelas regras de
ordem dos órgãos governamentais individuais.
Dependendo da matéria a regulamentar e da necessidade de uma
decisão, por vezes os aspectos morais e jurídicos de uma questão estão em
primeiro plano; outras vezes, os aspectos éticos sobressaem. Por vezes,
estão em causa questões empíricas que requerem conhecimentos
especializados; outras vezes, trata-se de questões pragmáticas que
exigem um equilíbrio de interesses e, por conseguinte, negociações justas.
Os próprios processos de legitimação passam por vários níveis de
comunicação. Em contraste com os círculos "selvagens" de comunicação
na esfera pública desorganizada estão os processos deliberativos e
decisórios formalmente regulados dos tribunais, parlamentos, burocracias
e afins. Os procedimentos e normas legais que regem os discursos
institucionalizados não devem ser confundidos com os procedimentos
cognitivos e padrões de argumentação que guiam o curso intrínseco do
próprio discurso.

É a esta dimensão jurídica do processo de estabelecimento de formas

de comunicação que Michelman se refere quando argumenta que a prática
da constituição não pode ser reconstruída com base na teoria do discurso. A
razão é que esta abordagem não consegue evitar a circularidade da
autoconstituição jurídica, ficando assim presa numa regressão infinita:

Um processo verdadeiramente democrático é, ele próprio, inescapavelmente um processo

legalmente condicionado e constituído. É constituído, por exemplo, por leis relativas à
representação política e às eleições, às associações civis, às famílias, à liberdade de
expressão, à propriedade, ao acesso aos meios de comunicação social, etc. Assim, para
conferir legitimidade a um conjunto de leis que emanam de um conjunto real de instituições
e práticas discricionárias num país, essas instituições e práticas teriam elas próprias de
ser legalmente constituídas da forma correcta.As leis relativas a eleições, representação,
associações, famílias, discurso, propriedade, etc., teriam de ser tais que constituíssem um
processo de comunicação política democrática mais ou menos "justo" ou "distorcido", não só
nas arenas formais da legislação e da adjudicação, mas também na sociedade civil em geral.
O problema é que a questão de saber se o fazem ou não pode, em qualquer altura, tornar-se
uma questão de desacordo controverso mas razoável, de acordo com a premissa liberal do

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pluralismo interpretativo razoável."

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774 TEORIA POLÍTICA / Dezembro 2tXll

A legitimidade processual do resultado de um determinado discurso

depende da legitimidade das regras segundo as quais esse tipo de
discurso foi especificado e estabelecido do ponto de vista temporal, social
e material. Se a legitimidade processual é o padrão, então o resultado das
eleições políticas, a decisão dos parlamentos ou o conteúdo das decisões
dos tribunais estão, em princípio, sujeitos à suspeita de que surgiram de
forma incorrecta, de acordo com regras deficientes e um quadro institucional
inadequado. Esta cadeia de pressupostos de legitimação estende-se
mesmo para além da prática constitucional. Por exemplo, a assembleia
constituinte não pode, ela própria, garantir a legitimidade das regras
segundo as quais foi constituída. A cadeia nunca termina e o processo
democrático é apanhado numa auto-constituição circular que conduz a
uma regressão infinita.
Prefiro não responder a esta objecção recorrendo à objectividade
transparente dos conhecimentos morais últimos que supostamente
fazem parar a regressão. Em vez de apelar a um realismo amoral que seria
difícil de defender, proponho que entendamos a própria regressão como a
expressão compreensível do carácter orientado para o futuro, ou abertura,
da constituição democrática: na minha opinião, uma constituição que é
democrática - não apenas no seu conteúdo, mas também de acordo com a
sua fonte de legitimação - é um projecto de construção de tradições
com um início claramente marcado no tempo. Todas as gerações
posteriores têm a tarefa de actualizar a substância normativa, ainda
inexplorada, do sistema de direitos consagrado no documento original
da Constituição. De acordo com este entendimento dinâmico da
Constituição, a legislação em curso dá continuidade ao sistema de direitos,
interpretando e adaptando os direitos às circunstâncias actuais (e, nesta
medida, nivelando o limiar entre as normas constitucionais e o direito
ordinário). É certo que esta continuação falível do acontecimento
fundador só pode sair do círculo da autoconstituição discursiva
infundada de um Estado se este processo - que não é imune a
intempéries contingentes e a regressões históricas - puder ser entendido,
a longo prazo, como um processo de aprendizagem auto-correctivo.
Num país como os Estados Unidos, que pode contar com mais de
Em duzentos anos de história constitucional contínua, encontramos provas
que apoiam esta interpretação dinâmica. Bruce Ackerman refere-se a
períodos "quentes", como o New Deal de Roosevelt, que foram marcados
pelo espírito inovador de reformas bem sucedidas. Esses períodos de
mudança radical produtiva tornam possível a rara experiência de
emancipação e deixam para trás a memória de um exemplo histórico
instrutivo. Os contemporâneos podem ver que grupos até então
discriminados ganham voz própria e que classes até então desfavorecidas
são colocadas em posição de tomar o seu destino nas suas próprias mãos.

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Uma vez desvanecidas as batalhas interpretativas, todas as partes
reconhecem que as reformas são conquistas, apesar de terem sido, no
início, fortemente contestadas.

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 Habermas / DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL 775

Em retrospectiva, eles concordam que com a inclusão de grupos marginalizados e

com o empoderamento das classes desfavorecidas, as pré-suposições até então mal
satisfeitas para a legitimidade dos procedimentos democráticos existentes são
mais bem realizadas.
É claro que a interpretação da história constitucional como um processo de
aprendizagem assenta no pressuposto não trivial de que as gerações posteriores
começarão com os mesmos padrões que os fundadores. Quem baseia hoje o seu
juízo na expectativa normativa da inclusão completa e do reconhecimento mútuo,
bem como na expectativa de oportunidades iguais para a utilização de direitos iguais,
tem de assumir que pode encontrar estes padrões apropriando-se razoavelmente da
Constituição e da sua história de interpretação. Os descendentes só podem
aprender com os erros do passado se estiverem "no mesmo barco" que os seus
antepassados. Eles devem imputar a todas as gerações anteriores a mesma intenção
de criar e expandir as bases de uma associação voluntária de cidadãos que fazem
suas próprias leis. Todos os participantes devem ser capazes de reconhecer que
o projecto é o mesmo ao longo da história e de o julgar sob a mesma
perspectiva.
Michelman parece concordar:

Os constitucionalistas podem ser a nossa história, a sua palavra pode ser a nossa
história, a sua palavra pode exigir de nós a sua observância, agora, no
terreno da soberania popular, porque e na medida em que eles, aos nossos olhos, já
estavam no que julgamos ser o trilho da verdadeira razão constitucional. Na produção da
autoridade jurídica actual, o direito constitucional
os autores das molduras têm de ser figuras de terror para nós antes de poderem ser
figuras da história". I

O vínculo unificador consiste, portanto, na prática partilhada a que

recorremos quando nos esforçamos por chegar a uma compreensão racional do texto
da Constituição. Não é por acaso que o acto constitucional fundador é vivido como um
ponto decisivo na história da nação, porque com este acto foram estabelecidas as
bases para um tipo de prática historicamente novo a nível mundial. O significado
performativo desta prática - uma prática destinada a criar uma comunidade
autodeterminada de cidadãos livres e iguais - é simplesmente enunciado nas
palavras da constituição. Este significado permanece dependente de uma explicação
contínua que é levada a cabo no decurso da aplicação, interpretação e
complementação das normas constitucionais.
Graças a este sentido performativo intuitivamente disponível, cada cidadão
de um Estado democrático pode, a qualquer momento, referir-se aos textos e às
decisões dos fundadores e dos seus descendentes de uma forma crítica, tal
como pode, inversamente, adoptar a perspectiva dos fundadores e ter uma visão
crítica do presente para testar se as instituições, as práticas e os procedimentos
existentes de formação democrática da opinião e da vontade satisfazem as
condições necessárias a um processo gerador de legitimidade. Os filósofos e
outros peritos podem, na sua
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776 TEORIA POLÍTICA / Dezembro 2001

Cada acto fundador contribui, à sua maneira, com explicações sobre o que
significa prosseguir o projecto de realização de uma associação autodeterminada
de associados livres e iguais perante a lei. Partindo desta premissa, cada acto
fundador cria também a possibilidade de um processo de tentativas de auto-
correcção para explorar cada vez mais o sistema de direitos.

Essa é a teoria do Habermas.

A reflexão sobre a dimensão histórica da concretização do projecto
constitucional pode, porventura, desfazer a objecção prima facie plausível à
interpretação teórico-discursiva da autoconstituição democrática do Estado
constitucional [VerfassungsstaatJ. Mas não se demonstrou, com isso, como os
princípios do Estado de Direito presentes na Constituição são inerentes à
própria democracia. Para demonstrar que democracia e constitucionalismo não
estão paradoxalmente relacionados, é preciso explicar em que sentido os
direitos fundamentais em geral, e não apenas os direitos políticos, são
constitutivos do processo de auto-legislação.
À semelhança dos seus predecessores do contrato social, a teoria do
discurso simula uma condição original: um número arbitrário de pessoas
entra livremente numa prática de constituição. A ficção da liberdade
satisfaz a importante condição de uma igualdade original das partes
participantes, cujos "sim" e "não" contam igualmente. Os participantes
devem satisfazer três outras condições. Em primeiro lugar, estão unidos
por uma resolução comum de regular legitimamente a sua vida futura em
conjunto através do direito positivo. Em segundo lugar, estão prontos e
são capazes de participar em discursos racionais e, assim, satisfazer os
pressupostos exigentes e pragmáticos de uma prática de argumentação.Ao
contrário da tradição do direito natural moderno, este pressuposto de
racionalidade não se limita à racionalidade intencional; além disso, ao
contrário de Rousseau e Kant, não se estende apenas à moralidade, mas
faz da razão comunicativa uma condição.I2 Finalmente, a entrada na
prática da constituição está ligada à prontidão para tornar o significado
desta prática um tópico explícito (i.e, tornar os recursos da performance
um tópico de discussão). Ou seja, para começar, a prática não é mais do
que reflectir e explicar conceptualmente o significado específico do
empreendimento pretendido em que os participantes se meteram com a sua
própria prática de constituição. Esta reflexão atende a uma série de
tarefas construtivas que devem ser completadas antes que o trabalho de
constituição possa efectivamente começar - a fase seguinte. A
primeira coisa de que os participantes se apercebem é que, uma vez que
pretendem realizar a sua intenção através do direito, têm de criar um
sistema de estatutos que garanta que cada futuro membro da associação
seja portador de direitos individuais. Um sistema de direito positivo
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e obrigatório com tal carácter individualista só pode ser realizado se
três categorias de direitos forem

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 Habermas / DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL 777

o de um conceito geral. Se considerarmos que a capacidade de consenso geral é

um requisito de legitimidade, estas categorias são as seguintes:

i. direitos fundamentais (qualquer que seja o seu conteúdo concreto) que resultam da
elaboração autónoma do direito à maior medida possível de igual liberdade individual
de acção para cada pessoa;
ii. direitos fundamentais (independentemente do seu conteúdo concreto) que resultam
da elaboração autónoma do estatuto de membro de uma associação voluntária
de pessoas colectivas;
iii. direitos fundamentais (qualquer que seja o seu conteúdo concreto) que resultam da
elaboração autónoma do direito de cada indivíduo a uma protecção igual perante a
lei, ou seja, que resultam da accionabilidade dos direitos individuais.

Estas três categorias de direitos são a base necessária para uma associação de
cidadãos com fronteiras sociais definidas e cujos membros se reconhecem
mutuamente como portadores de direitos individuais exequíveis.
No que diz respeito às três categorias anteriores, no entanto, os
participantes prevêem apenas que serão futuros utilizadores e destinatários da
lei. Uma vez que pretendem fundar uma associação de cidadãos que fazem as suas
próprias leis, ocorre-lhes de seguida que precisam de uma quarta categoria de
direitos para que se possam reconhecer mutuamente também como autores desses
direitos, bem como da lei em geral. Se quiserem manter o aspecto mais importante da
sua prática, o seu carácter autodeterminante, não só agora mas também no futuro,
então têm de se capacitar a si próprios como legisladores políticos através da
introdução de direitos políticos básicos. Sem as três primeiras categorias de direitos
básicos, algo como o direito não pode existir; mas sem uma elaboração política
dessas categorias, o direito não poderia adquirir qualquer conteúdo concreto. Para
este último, é necessária uma categoria adicional (e também inicialmente
vazia) de direitos:

iv. direitos fundamentais (qualquer que seja o seu conteúdo concreto) que emergem da
elaboração autónoma do direito à igualdade de oportunidades de participação na
elaboração da lei política.

É importante ter em conta que este cenário recapitulou um processo de

pensamento levado a cabo em mente, por assim dizer - mesmo que se suponha que o
processo tomou forma no decurso de uma prática deliberativa. Até agora, nada
aconteceu de facto. Nada poderia acontecer: antes de os participantes
concluírem o seu primeiro acto de legislar, têm de alcançar clareza em relação
ao empreendimento que resolveram com a sua entrada numa prática de fazer
Constituição.
criar, por assim dizer, de uma só vez, as quatro categorias de direitos fundamentais
acima referidas. É claro que não podem produzir direitos fundamentais em
abstracto, mas apenas direitos fundamentais específicos com um conteúdo
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concreto. Por esta razão, os participantes que assim

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778 TEORIA POLÍTICA / Dezembro 2001

Os que se dedicam a uma reflexão interior, voltada para uma espécie de

esclarecimento filosófico, devem sair de trás do véu da ignorância empírica e
perceber o que, em geral, deve ser regulado nas circunstâncias históricas dadas e
quais os direitos necessários para lidar com essas questões que precisam de
regulação.
Só quando são confrontados, digamos, com as consequências intoleráveis do
uso da violência física é que reconhecem a necessidade de direitos
elementares à integridade física ou à liberdade de circulação. A assembleia
constitucional só pode tomar decisões quando se apercebe dos riscos que
transformam uma necessidade específica de segurança numa questão que deve ser
abordada. Só a introdução de novas tecnologias da informação gera problemas que
tornam necessário um certo tipo de protecção dos dados. Só quando as
características relevantes do meio ambiente se revelam aos nossos próprios
interesses é que se torna claro que precisamos de direitos que protejam a conduta
da nossa vida pessoal e política - direitos tão familiares como o direito de
celebrar contratos e adquirir propriedade, de formar associações e expressar
publicamente as nossas opiniões, de aderir e praticar uma religião,
etc.
É preciso, portanto, distinguir cuidadosamente duas etapas. A primeira
fase envolve a explicação conceptual da linguagem dos direitos individuais na
qual a prática partilhada de uma associação autodeterminante de cidadãos
livres e iguais pode expressar-se - direitos, portanto, nos quais apenas o
princípio da soberania popular pode ser incorporado. A segunda fase envolve a
realização deste princípio através do exercício, da execução efectiva, desta
prática. Uma vez que a prática da autodeterminação cívica é concebida como um
processo de longo prazo de realização e elaboração progressiva do sistema de
direitos fundamentais, o princípio da soberania popular surge como parte
integrante da ideia de governo pela lei.
Este cenário em duas fases da génese conceptual dos direitos fundamentais
mostra claramente que as etapas conceptuais preparatórias explicam os
requisitos necessários para uma auto-legislação democrática legalmente
estabelecida. Eles expressam essa prática em si e não são restrições às quais a

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prática estaria sujeita. Só em conjunto com a ideia de governo por lei é que
o princípio democrático pode ser realizado. Os dois princípios estão numa relação
recíproca de implicação material.

6.
Porque a autonomia não deve ser confundida com a liberdade
arbitrária de escolha, o Estado de direito não precede a vontade do soberano
nem emana dessa vontade. Em vez disso, o Estado de direito está inscrito na auto-
legislação política, tal como o imperativo categórico - a ideia de que só os
máximos universalizáveis podem ser respeitados.

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 Habermas / DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL 779

A auto-legislação moral inscreve-se na auto-legislação moral, na medida

em que as leis, máximas susceptíveis de consentimento universal, são
legítimas e razoáveis no sentido do igual respeito por cada pessoa. No
entanto, enquanto o indivíduo moralmente actuante vincula a sua
vontade à ideia de justiça, a auto-vinculação razoável do soberano
político significa que este se vincula ao direito legítimo. A razão prática que
se articula no Estado de direito está - enquanto poder legalmente exercido
- ligada aos traços constitutivos do direito moderno. Isto explica que
a coimplicação da soberania popular e do constitucionalismo se reflicta na
relação entre a autonomia do cidadão e a autonomia do particular: uma
não se realiza sem a outra.
Tal como a moral, também o direito legítimo protege a autonomia igual
de cada pessoa: nenhum indivíduo é livre enquanto todas as pessoas não
gozarem de uma liberdade igual. Mas a positividade do direito exige uma
divisão interessante na autonomia, à qual não há nada análogo na esfera
moral. O carácter vinculativo do nomis jurídico deriva não só da percepção
do que é igualmente bom para todos, mas das decisões colectivamente
vinculativas das autoridades que fazem e aplicam a lei. Daqui resulta a
divisão conceptualmente necessária de papéis entre os autores que
fazem e aplicam a lei, por um lado, e os destinatários que estão sujeitos à
lei válida, por outro. A autonomia que na esfera moral brota de uma única
fonte, por assim dizer, aparece na esfera jurídica sob a forma dupla de
autonomia privada e pública.
O direito moderno obrigatório só pode exigir que os seus destinatários se
comportem de uma forma
de forma legal: que, independentemente da motivação, a pessoa se
comporte em conformidade com a lei. Uma vez que a lei não pode exigir a
obediência legal "por respeito à lei", a autonomia privada só pode ser
garantida sob a forma de liberdades individuais que dão direito a uma
conduta de vida autónoma e permitem a consideração moral dos outros,
mas não obrigam a fazer nada para além do que é compatível com a igual
liberdade de todos os outros. A autonomia privada assume assim a forma
de uma liberdade de escolha juridicamente garantida. Simultaneamente,
no papel de pessoas que actuam moralmente, os juristas devem também
ser capazes de seguir a lei por respeito à lei. Por esta razão, o direito válido
(no sentido de existente) deve ser também legítimo. E a lei só pode
satisfazer esta condição se tiver surgido de uma forma legítima,
nomeadamente, de acordo com os processos de formação democrática da
opinião e da vontade que justificam a presunção de que os resultados são
racionalmente aceitáveis. O direito à participação política está ligado à
expectativa de um uso público da razão: enquanto co-legisladores
democráticos, os cidadãos não podem ignorar a exigência informal de se
orientarem para o bem comum.
O que precede faz parecer que a razão prática só tem lugar no
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exercício de uma autonomia política que permita aos destinatários do
direito compreenderem-se a si próprios ao mesmo tempo que os seus autores.
De facto, a razão prática

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780 TEORIA POLÍTICA / Dezembro de 2001

realiza-se tanto na forma de autonomia privada como na de autonomia política. Ou

seja, ambas são tanto meios para a outra como fins em si mesmas. A exigência
de se orientar para o bem comum, que está ligada à autonomia política, é também
uma expectativa racional, na medida em que só o processo democrático garante que os
indivíduos privados consigam um gozo igual das suas liberdades individuais
iguais. Por outro lado, só quando a autonomia privada dos indivíduos está
assegurada é que os cidadãos estão em condições de fazer um uso correcto da
sua autonomia política. A interdependência do constitucionalismo e da
democracia revela-se nesta relação complementar entre a autonomia privada e a
autonomia cívica: cada um dos lados é alimentado pelos recursos que tem do
outro.

-Trarislated by William Rehg

NOTAS

1. [Habermas utiliza vários termos para exprimir a ideia de Estado de direito ou

de constitucionalismo (considerados equivalentes para efeitos deste ensaio). O mais
literal é Herrschaft der Gesetze, que traduzo sempre por "Estado de Direito". Rechtsstaat,
cujo significado literal é "estado de direito", pode ser traduzido como "estado constitucional"
ou "estado de direito". Para distinguir Rechtsstaatlichkeit, traduzo-o por
"constitucionalismo" ou "governo de direito". Note-se, a propósito, que a palavra alemã
para "constituição" é KeJossong.]
2. Ver Jtirgen Habermas, "On the Internal Relation between the Rule of Law and
Democracy", Inclusion of the Other, ed. Cronin e P. P., "O Estado de Direito e a Democracia".
C. Cronin e P. DeGreiff(Cambridge, MA: MIT Press, 1998), cap. 10.
3. I. Maus, Zur Aufklärung derDemokratietheorie(Frankfurt amMain, Alemanha, 1992).
4. Immanuel Kant, The Conflict of the Faculties, trans. M. I. Gregor (Nova Iorque:
Abaris, 1979), 151 (Ak. ed. VII, 84).
5. Frank Michelman, Brennan andDemocracy (Princeton, NJ: Princeton University Press,
1999).
6. Michelman, Brennan and Democracy, 59.
7. (Ver Ronald Oworkin, Freedom 's Law. The Moral Reading ofthe American Constitution
(Cambridge, MA: Harvard University Press, 1996); Robert Post, Constitutional Domaine.
Democracy, Commu ity, Management (Cambridge, MA: Harvard University Press,
1995); os pontos de vista de Jürgen Habermas são mais completamente elaborados no
seu Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy,
trans. William Rehg (Cambridge, MA: MIT Press, 1996).
8. Frank Michelinan, "Constitutional Authorship", Constitutionalism. Philosophical
Foundations, ed. L. Alexander (Cambridge, Reino Unido: Cambridge University Press, 1998),
64-98 a 90. L. Alexander (Cambridge, Reino Unido: Cambridge University Press, 1998), 64-
98 em 90.
9. Ver Habermas, Between Facts and Norme.
10. Michelman, "Constitutional Authorship," 91; cf. a recensão de Frank
Michelman a Habermas, "Between Facts and Norms," tourna/ ofPhilosophy 93 (1996): 307-
15; também Jürgen Habermas, "Democracy and Positive Liberty", Boston Review 21 (1996):
3-8.

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 Habermas / DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL 781

11.Michelman, "Constitutional Authorship", 81.

12.Jürgen Habermas, On the Pragmatics of Communication, ed. M. Cooke
(Cambridge, MA: MIT Press, 1998), cap. M. Cooke (Cambridge, MA: MIT
Press, 1998), cap. 7.

Jürgen Habermas é professor emérito de Filosofia na Universidade de Frankfurt e

professor visitante de Filosofia na Northwestern University. Entre os seus livros mais
recentes contam-se The Inclusion of the Other (1998), The Liberating Power
ofSymbols (2001) e The Postnatîonal Constellation (2001).

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