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A promessa da democracia constitucional
Em 6 de novembro de 1985, guerrilheiros esquerdistas do Movimento

Colombiano 19 de Abril invadiram o prédio da Suprema Corte da Colômbia,
levando os juízes da corte como reféns. No tiroteio que se seguiu com os
militares, doze dos juízes foram mortos, juntamente com mais de 100 outros
civis. Os tiroteios no tribunal foram apenas o sinal mais visível de que o
histórico de guerras e conflitos do país poderia dominar até mesmo as
instituições centrais do Estado em Bogotá, a capital. A Colômbia foi, durante
grande parte da última metade do século XX, um Estado que lutava pelo
controle de seu território contra poderosas milícias privadas, e a consequente
perda da autoridade do Estado deixou aberto o terreno para uma das mais
altas taxas de homicídios do mundo, pobreza extrema generalizada e um
comércio de drogas obstinadamente florescente.1 Depois de uma guerra civil
que deixou mais de 200.000 pessoas mortas durante a Gran Violencia da
década de 1950 e, em seguida, as revoltas militantes e as guerras às drogas
das décadas seguintes, durante as quais um número ainda maior de pessoas
sucumbiu à violência, qualquer perspectiva de paz e estabilidade parecia
inexistente.2 No entanto, em 1991, diante de grandes dificuldades, uma
assembleia constituinte democraticamente eleita promulgou uma nova
constituição que serviu como parte do "profundo momento constitucional nas
Américas".3 A queda das ditaduras militares em grande parte da América do
Sul, principalmente na Argentina, no Brasil, no Chile e no Uruguai,
desencadeou um renascimento democrático na região e um novo
compromisso com as limitações dos poderes do governo. De muitas maneiras,
o surto democrático na América do Sul foi paralelo ao processo democrático
mais amplo de
1
Ver Manuel José Cepeda-Espinosa, Judicial Activism in a Violent Context: The Origin, Role, and
Impact of the Colombian Constitutional Court, 3 WASH. U. Global Stud. L. Rev. 529, 532 n.2
(2004).
2
Consulte Centro Nacional de Memória Histórica, ¡BASTA YA! COLOMBIA: Memorias de GUERRA y
DIGNIDAD 32 (Bogotá, Centro Nacional de Memória Histórica, 2013).
3
Miguel Schor, An Essay on the Emergence of Constitutional Courts: The Cases of Mexico and
Colombia, 16 Ind. J. Global Legal Stud. 1, 12 (2009).
137
138 Democracia
competitiva
expansão na Europa Oriental e na Ásia após a queda da União Soviética. Em
cada caso, o ponto central da restauração democrática desejada era a ideia
de restrição no exercício da autoridade do Estado. O governo autoritário
permitiu a tradução direta do poder político em uma conduta governamental
arbitrária e repressiva. Em resposta, o renascimento democrático buscou
restaurar a autoridade civil e consagrar a primazia do estado de direito.
Em certo sentido, a Colômbia se encaixou bem no movimento para criar
uma governança democrática eficaz, concentrando-se não apenas na
garantia dos direitos civis e humanos que haviam sido comprometidos, mas
também nas estruturas de autoridade governamental usadas para garantir
esses direitos. A constituição buscou reformular muitas das instituições do
governo colombiano, mas nenhuma delas tanto quanto o judiciário. Entre as
inovações constitucionais estava a criação de um tribunal constitucional que
era "em qualquer medida, um dos tribunais mais fortes do mundo".4 Nas
palavras do então presidente Cesar Gaviria, o tribunal era parte integrante
da nova ordem democrática: uma instituição com a "missão de impedir que
qualquer outra autoridade poderosa atrapalhe as transformações que [a
liderança constitucional está] incentivando com leis, decretos, resoluções,
ordens ou quaisquer outras decisões ou acontecimentos administrativos. A
nova Constituição exige, para ser adequadamente aplicada, um novo
sistema de revisão judicial constitucional. "5
Embora os desafios imediatos da Colômbia tenham vindo de oponentes
armados de qualquer autoridade governamental, o maior conflito do tribunal
constitucional surgiu de dentro da ordem governamental democrática. De
fato, a nova corte colombiana introduz um dos temas centrais da nova ordem
constitucional pós-1989. Nesse período, encontramos esses tribunais de
cúpula sempre confrontando concentrações excessivas de poder em estados
democráticos emergentes e geralmente fracos. Como na Colômbia, esses
tribunais constitucionais emergem de um processo de reforma dos Estados
após conflitos civis ou a derrubada de um governo autoritário. Mas eles não
são meras criaturas do processo de transição: os tribunais constitucionais são
criados para serem atores centrais na garantia dos objetivos democráticos da
transição em longo prazo.
O modelo para os tribunais constitucionais modernos vem da Alemanha,
cujo tribunal constitucional recém-criado no pós-guerra supervisionou uma
série de instituições estatais comprometidas pelo nazismo, inclusive o
judiciário existente. É provável que nenhum país que esteja emergindo de
um passado autoritário tenha os recursos humanos necessários para
expurgar do cargo todos os indivíduos manchados por associação anterior
com o governo deposto.
4
David Landau, Political Institutions and Judicial Role in Constitutional Law, 51 HARV. INT'l
L.J. 319, 339 (2010).
5
Citado em Cepeda-Espinosa, nota 1 supra, em 550-51.
A promessa da democracia constitucional 139
governo. Os cargos que exigem educação avançada e certificações

profissionais quase sempre colocam os indivíduos em contato com o Estado
e provavelmente obrigam a filiação ao partido no poder ou a outras formas
de aquisição de autoridade estatal. Os esforços para uma lustração
completa não apenas esgotariam a sociedade daqueles com experiência na
administração técnica da sociedade, mas provavelmente forçariam grande
parte da sociedade a se opor ativamente à tentativa de democratização,
como os Estados Unidos aprenderam, para seu desgosto, no Iraque.6
Os juízes não são exceção a esse dilema. Por necessidade, eles precisam
de treinamento jurídico, o que os aproxima do regime dominante, muitas
vezes, sem dúvida, muito mais do que eles realmente desejam. No entanto,
mesmo os regimes autoritários precisam de alguma forma de regularidade
legal na vida cotidiana dos cidadãos. Ainda há casamentos e divórcios, trocas
de bens ou serviços conforme permitido por lei e a resolução de casos de
morte. Os regimes autoritários são, em geral, brutais e autoengrandecedores,
mas mesmo os piores se apegam a alguma forma de ordem nas interações
comuns entre os cidadãos. Inga Markovits faz um relato convincente dos
esforços de humanidade e decência dos juízes dos tribunais de família da
Alemanha Oriental durante o comunismo, mesmo diante da intolerância
ideológica vinda de cima.7 Sem dúvida, houve momentos de interferência
partidária ou retaliação politicamente motivada contra indivíduos
desfavorecidos. Como resultado, esses mesmos juízes poderiam ser
convocados para aplicar leis que nenhuma sociedade democrática poderia
tolerar. Mas, na grande maioria dos casos, o Estado não tinha nenhum
interesse particular na resolução dos problemas domésticos de uma família
em particular, e as questões de divórcio ou guarda dos filhos tinham de ser
resolvidas com o acúmulo de conhecimento e experiência que é o ofício do
juiz.
A Alemanha apresentou o problema e a possível solução de forma mais
clara. A Alemanha do pré-guerra abrigava uma das culturas jurídicas mais
sofisticadas do mundo, repleta de ensino jurídico de primeira linha em suas
universidades e um corpo de jurisprudência secular. Poucas sociedades, se é
que há alguma, poderiam rivalizar com o reconhecimento dos
procedimentos legais alemães, nem com a integridade do sistema judicial.
Ao mesmo tempo, a doutrina jurídica alemã era altamente formalista e
ostentava um forte compromisso positivista com a aplicação da lei como
comando do soberano, não como reflexo de reivindicações aspiracionais
normativas. No conhecido
6
BRENDAN O'LEARY, HOW TO GET OUT of Iraq WITH INTEGRITY 7-8 (Filadélfia: University of
Pennsylvania Press, 2009) (descrevendo a política de "desbaatificação" como
"impensada . . . Uma política melhor teria encontrado meios de evitar a alienação de todos
os quadros ativos do partido (muitos dos quais haviam se filiado como único meio de obter
uma carreira profissional) que tinham motivos para se opor [ao antigo regime] tanto quanto
140 Democracia
aos Estados Unidos"). competitiva
7
INGA MARKOVITS, IMPERFECT Justice: An EAST-WEST German DIARY (Nova York: Oxford
University Press, 1995).
Em um debate jurisprudencial sobre a divisão "é/está" na autoridade legal, a

jurisprudência alemã definiu a lei como aquilo que "é", conforme ordenado pelo
soberano, em vez de qualquer comando transcendente de um "deve" normativo
no que as leis devem garantir. Esse formalismo era tão forte quanto o Estado
que o apoiava: com a rendição da Alemanha na Primeira Guerra Mundial e o
estabelecimento da República de Weimar, relativamente muito mais fraca, os
juízes se viram envolvidos na luta social sobre o "dever" da lei com relativamente
pouca jurisprudência ou história para orientá-los. Vozes conservadoras -
especialmente as dos próprios nazistas e do filósofo jurídico Carl Schmitt -
prometiam um retorno ao positivismo, uma reivindicação que encontrou
apoio significativo no Judiciário. Com o início do Terceiro Reich em 1933, o
Judiciário como instituição e, principalmente, os juízes como indivíduos,
permitiram que seus conhecimentos técnicos fossem explorados a serviço da
nova ordem totalitária.
A relação entre o judiciário alemão e o poder nazista é uma fonte de
grande controvérsia, mesmo depois de mais de meio século.8 Alguns juízes
eram notoriamente inclinados aos nazistas mesmo no período de Weimar,
como fica evidente na fraca resposta judicial ao golpe de Kapp de 1920 (que
quase derrubou a República) e ao golpe da cervejaria de Munique de 1923,
que resultaram em pouca ou nenhuma sanção, inclusive para o próprio
Hitler.9 De fato, muitos dos juízes de Weimar eram remanescentes da
monarquia alemã e compartilhavam o nacionalismo e o antissemitismo
extremos da oposição nazista a Weimar.10 Além disso, as instituições fracas
da República de Weimar levaram a um colapso do consenso positivista que
sustentava o pensamento jurídico alemão após a unificação alemã.11
O positivismo alemão foi abalado pelo desenvolvimento gradual de
normas de direitos "naturais" decorrentes da Constituição de Weimar.12 O
Terceiro Reich construiu
8
Meus agradecimentos a Armin von Bogdandy pelos comentários sobre os recentes debates
alemães.
9
INGO MULLER, HITLER's Justice: The Courts of the Third REICH 12-16 (Deborah Schneider,
trans., Cambridge, MA: Harvard University Press, 1991).
10
Richard MILLER, NAZI JUSTIZ: LAW of the HOLOCAUST 44 (Westport, CT: Praeger, 1995) (Nas
palavras de um liberal alemão contemporâneo: "A ordem dos advogados [jurídica] estava
superlotada, dividida, frequentemente antissemita, conservadora, desejando estar
uniformizada... o último lugar em que teríamos procurado [para oposição a Hitler] teria
sido a bancada e a ordem dos advogados").
11
Consulte Peter Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law 13-
40 (Durham, NC: Duke University Press, 1997).
12
Veja, por exemplo, Richard MILLER, nota 10 supra, p. 44-46 (descrevendo como um diretor de
cinema judeu foi demitido com base em um mero discurso de Goebbels; em 1935, o código
penal declarou que o "Supremo Tribunal do Reich, como o mais alto tribunal alemão, deve
considerar seu dever fazer uma interpretação da lei que leve em conta a mudança de
ideologia e de conceitos jurídicos que o novo estado trouxe"). Consulte, em geral, PETER
CALDWELL, nota 11 supra (analisando o desenvolvimento da jurisprudência alemã no período
pré-nazista do positivismo para um ideal naturalista de direito comum).
142 Democracia
competitiva
sobre esses fundamentos: assim como uma constituição emanava do
"povo", os nazistas concebiam a lei como emanando do Volk (o conceito
racializado da nação alemã) e não do constitucionalismo liberal ou do
raciocínio positivista do direito civil burguês.13 Dessa forma, os juízes eram
obrigados a ir muito além de uma leitura positivista restrita da lei
promulgada para obedecer ao seu "dever civil" e apoiar o regime.14 Em 1935,
esse procedimento entrou formalmente no código penal: "A Suprema Corte
do Reich, como o mais alto tribunal alemão, deve considerar seu dever fazer
uma interpretação da lei que leve em conta a mudança de ideologia e de
conceitos legais que o novo estado trouxe. "15 Como declarou sem rodeios o
Ministro da Justiça Otto Thierack, "Todo juiz tem a liberdade de me chamar
caso ache que uma lei o obriga a fazer um julgamento não compatível com a
vida real. Em tal emergência, será minha tarefa fornecer a lei de que ele
precisa. "16
Certamente, as potências ocupantes viram o legado do positivismo no
comando nazista do judiciário alemão. Aliados influentes durante a
Reconstrução Alemã viram o positivismo estrito como a principal causa da
aquiescência judicial ao domínio nazista:
Ao contrário das conclusões superficiais tiradas da "justiça" nazista, o juiz
alemão está longe de ser inclinado à arbitrariedade. Pelo contrário, sua
virtude tradicional - que também é seu vício tradicional - é seu positivismo
absoluto. Os antecedentes e o treinamento de sua classe o acostumaram a
administrar a justiça em escrupulosa conformidade com a lei, e a lei é o
que o Estado ordena. Nem mesmo o regime nazista era dado à
arbitrariedade, no sentido de que o juiz poderia decidir como quisesse. A
característica verdadeiramente exasperante do sistema jurídico nazista
estava no fato de que os atos mais arbitrários e injustos eram expressos na
forma de um estatuto, decreto ou promulgação semelhante, que, devido
ao seu caráter formal como norma jurídica, era aplicado pelo juiz como
"lei", independentemente de seu caráter inerentemente arbitrário. O juiz
alemão segue servilmente sua letra.17
Independentemente da tensão entre as correntes de direito natural do

nazismo e o treinamento positivista do judiciário, o judiciário ainda tinha
que funcionar, mesmo sob o totalitarismo. Em um país avançado como a
Alemanha, havia
13
Robert D. Rachlin, Roland Freisler and the Volksgerichtshof in The LAW in NAZI Germany 66-67
(Alan Steinweis & Robert Rachlin, eds., Nova York: Berghahn Books, 2013).
14
Id. em 70.
15
Richard Miller, supra nota 10, em 46.
16
Id. at 50.
17
Edward LITCHFIELD, Governing POSTWAR Germany 252 (Ithaca, NY: Cornell University Press,
1953). Litchfield foi assessor especial da autoridade de ocupação dos EUA no pós-guerra.
ainda disputas contratuais e acidentes que resultaram em ferimentos e

todos os tipos de questões jurídicas cotidianas que exigiam uma solução
equitativa. Alguns poderiam estar infectados pelo nazismo, especialmente
se uma das partes fosse judia ou, por algum outro motivo, fosse um inimigo
político. Mas muitos não estavam. O grande dilema moral era que quase
todo o judiciário alemão era efetivamente disciplinado pelo regime nazista
para resolver essas disputas de acordo com o interesse do Estado; o direito
positivo poderia orientar um resultado em que o Estado não estivesse
envolvido, mas uma "lei natural" superior e distorcida poderia ser invocada
para conformar os casos que implicassem a ideologia reinante.18
A Alemanha do pós-guerra procurou preservar o judiciário como
instituição, mesmo quando alguns dos nazistas mais notórios do sistema
foram levados a julgamento por seus crimes. Esses poucos julgamentos não
mudaram nada fundamental. Todo o judiciário estava comprometido como
instituição, de modo que qualquer sistema defensável de avaliação moral
teria exigido a remoção do cargo daqueles que deram qualquer tipo de
cobertura legalista ao nazismo. No entanto, o fato mais evidente foi que,
após doze anos de governo fascista, não havia juízes suficientes, não
contaminados pelo passado, disponíveis para administrar o sistema jurídico
da Alemanha Ocidental.
A Alemanha foi a principal fonte de um novo modelo constitucional,
embora o Tribunal Constitucional Italiano tenha surgido ao mesmo tempo. A
solução alemã foi permitir que o judiciário permanecesse intacto, mas criar
um novo tribunal constitucional composto por indivíduos que, em grande
parte, estavam no exílio ou que, de alguma forma, haviam se tornado
oponentes do regime nazista. Diferentemente da Suprema Corte dos EUA,
que funciona como a câmara de apelação final para todas as disputas legais
nos Estados Unidos, o modelo de tribunal constitucional pressupunha uma
separação entre o funcionamento comum da lei e as garantias fundamentais
da ordem democrática. A primeira categoria trataria de contratos, relações
domésticas, propriedade e todos os tipos de supervisão legal da vida
cotidiana dos cidadãos. Por outro lado, o domínio constitucional
supervisionaria o exercício da autoridade do Estado, seja na forma de
violações dos direitos de cidadãos individuais ou no exercício do poder
governamental além do permitido pela constituição.
A estrutura e o poder considerável do Tribunal Constitucional Alemão
foram extraídos de experiências anteriores na Alemanha pré-nazista. Ideias
incipientes de revisão judicial (em particular, a revisão de leis subnacionais
para verificar a compatibilidade com
18
De forma reveladora, a maioria dos juízes do Reich alemão antes da Primeira Guerra Mundial
manteve seus cargos na República de Weimar e, com frequência, ficou do lado dos inimigos
da República. Consulte INGO MULLER, HITLER's Justice: The Courts of the Third REICH
(Deborah Schneider, trans., Cambridge, MA: Harvard University Press, 1991).
144 Democracia
competitiva
A revisão judicial com base em princípios constitucionais, e não no
federalismo puro, foi estabelecida em ditados durante a República de
Weimar.20 A primeira proposta de um tribunal constitucional independente e
poderoso foi apresentada na Conferência de Herrenchiemsee, uma reunião
preliminar de especialistas, em grande parte não limitada pela participação
dos Aliados,21 convocada para elaborar propostas técnicas para o que se
tornaria a Lei Básica;22 as propostas da conferência para o tribunal foram
amplamente adotadas pelo Conselho Parlamentar que redigiu o documento
finalizado (com algumas modificações na posição do tribunal na hierarquia
judicial).23
De modo geral, os Aliados tinham pouco ou nada a dizer sobre revisão
judicial ou um tribunal constitucional nos vários acordos ou protocolos
relacionados à reconstrução da Alemanha. Certamente, o federalismo e a
descentralização, bem como a proteção dos direitos individuais, eram
requisitos rígidos estabelecidos a partir de Potsdam,24 mas os Aliados
ocidentais foram deliberadamente circunspectos quanto aos arranjos
institucionais ideais por meio dos quais esses objetivos deveriam ser
alcançados, reservando-se apenas o direito de vetar a minuta final da Lei
Básica antes de sua apresentação aos estados ou ao povo.
Como os criadores da Lei Básica reagiram ao fracasso categórico das
forças executivas e legislativas em impedir a ascensão de Hitler, o Tribunal
Constitucional - uma nova instituição, mas com raízes intelectuais no período
pré-Hitler - foi o candidato lógico para ser o protetor final das liberdades
civis e servir como controle da "ação governamental arbitrária" de todos
19
Donald P. KOMMERS & Russell A. MILLER, The Constitutional
Jurisprudence of the Federal REPUBLIC of Germany at 4-5 (3ª ed., Durham, NC: Duke
University Press, 2012).
20
Id. em 6.
21
Consulte Erich Hahn, U.S. Policy on a West German Constitution 1947-1949 in American Policy
and the Reconstruction of WEST Germany 1945-1955, 33-34 (Jeffry Diefendorf et al., eds.,
Nova York: Cambridge University Press, 1994) (observando que as "cartas de
aconselhamento" confidenciais emitidas pelos Aliados, que estabeleciam orientações
substanciais para a Lei Básica, não foram reveladas até que a reunião do Conselho
Parlamentar que elaborou a Lei Básica estivesse em andamento). Os Documentos de
Frankfurt redigidos pelos Aliados, que deram início ao processo de elaboração da constituição
da Alemanha Ocidental, não tratam da estrutura do Estado alemão, exceto pelo fato de ser
f e d e r a l e democrático. Veja Dokumente zur künftigen politischen Entwicklung
Deutschlands ["Frankfurter Dokumente"], 1. Juli 1948, disponível em
http://www.1000dokumente.de/index
.html?c=dokument_de&dokument=0012_fra&object=translation&st=&l=de.
22
Kommers & Miller, supra note 19, em 7.
23
Id. em 8.
24
Id. Veja também U.S. DEPT. of State, Germany 1947-49: The Story in Documents 49
(Washington, DC: U.S. Department of State, 1950) (comunicado da Conferência de Potsdam
insistindo que a Alemanha seria um país federal); id. at 77 (comunicado da Conferência
de Londres exigindo descentralização e proteção dos direitos individuais).
Com esse objetivo, a seleção inicial de juízes da corte constitucional

favoreceu "pessoas que não apenas não se filiaram ao Partido Nazista, mas
que foram para o exílio ou se aposentaram temporariamente durante o
Terceiro Reich", ou até mesmo alguém cujas credenciais antinazistas foram
aprimoradas pelo envolvimento na conspiração para assassinar Hitler em 20
de julho de 1944, como o juiz Fabian von Schlabrendorff.26 Nenhum conjunto
de requisitos formais poderia consolidar a ruptura com o passado.
No entanto, a composição do tribunal constitucional tornou-se uma
preocupação imediata, mesmo quando a Lei Básica ainda estava em fase de
elaboração, pois o Conselho Parlamentar Alemão excluiu uma cláusula
proposta que teria preservado um número de assentos no Tribunal
Constitucional para os juízes existentes.27 As pessoas selecionadas para fazer
parte do tribunal também receberam muita atenção quando o Parlamento
elaborou a Lei do Tribunal Constitucional.28 Os recrutadores parlamentares
buscavam juízes "limpos" e "não contaminados pelo nazismo" e,
informalmente, procuravam garantir que "uma parte dos assentos fosse
destinada a pessoas de ascendência judaica".29 Por fim, os vinte e quatro
juízes incluíam indivíduos que haviam estado no exílio, ou que haviam
renunciado a cargos oficiais por não quererem abraçar o nazismo, ou que
haviam evitado cargos públicos durante o período nazista, ou que haviam
ocupado cargos menores durante esse período. A mensagem era clara: um
tribunal constitucional para uma nova ordem democrática precisava
sinalizar uma clara ruptura com o passado autoritário, uma exigência que
não poderia ser direcionada ao judiciário como um todo. Uma parte
significativa desse sinal deveria ser transmitida pela composição do próprio
tribunal.
A divisão entre a aplicação das leis e a supervisão da democracia permitiu
que a Alemanha mantivesse um judiciário experiente, apesar de sua
cumplicidade com os horrores nazistas, inclusive na aplicação das leis de
Nuremberg sobre a ordem racial. O judiciário comum poderia continuar a
aplicar as leis da nova ordem democrática, que teria de ser expurgada dos
resquícios do regime nazista, mesmo que os juízes não o fossem. Ao mesmo
tempo, não se podia confiar nesses juízes remanescentes para serem os
árbitros finais das leis que tocavam nas qualidades fundamentais da nova
ordem política. Em vez disso, esses juízes operavam sob a supervisão de uma
reorganização democrática da lei, incluindo a capacidade de suas decisões
serem revisadas pelo Tribunal Constitucional em questões
25
Taylor Cole, The West German Federal Constitutional Court: An Evaluation after Six Years,
J. Pol., maio de 1958, em 281-82.
26
Glenn N. Schram, The Recruitment of Judges for the West German Federal Constitutional Court,
21 AM. J. COMP. L. 691, 701 (1973).
27
Kommers & Miller, supra note 19, em 7.
28
Donald P. KOMMERS, Judicial Politics in WEST Germany: A Study of the Federal
146 Democracia
Constitutional COURT 120 (Beverly Hills, CA: Sage Publications, 1976).
competitiva
29
Id.
das liberdades fundamentais. A independência do Tribunal Constitucional,

tanto em relação às manchas do passado quanto à operação normal das leis,
serviu como um bastião contra qualquer ameaça de retorno do regime
autoritário.
Consolidação da democracia limitada

Se passarmos para o período pós-1989, a experiência alemã se destaca.
Embora nenhum país nesse período possa reivindicar um judiciário tão
sofisticado quanto o da Alemanha, todos enfrentaram o mesmo dilema
central da Alemanha no período pós-guerra. O judiciário pós-autoritário
precisava cumprir duas funções. Havia a necessidade de uma administração
capaz e previsível de um sistema jurídico, de modo que a ordem privada
pudesse se estabelecer em um ambiente seguro. Sem um sistema jurídico
confiável que pudesse fazer valer as negociações, proteger as expectativas e
oferecer recompensa em caso de lesão por negligência, as partes privadas
deveriam assumir o ônus de se proteger em um mundo de expectativas
reduzidas. Um Estado legítimo livra os cidadãos dessa ameaça hobbesiana, e
seu judiciário é o garantidor de uma vida significativa sob o império da lei.
Tais garantias exigem juízes treinados e capazes de lidar com as demandas
técnicas do cargo. Não menos do que na Alemanha, esses indivíduos são
invariavelmente escassos e nenhuma sociedade pode se dar ao luxo de
simplesmente demitir do serviço público todos que tenham qualquer
associação com o regime anterior. O fato é que, assim como ninguém
poderia subir na hierarquia judicial sem alguma forma de envolvimento ou
afiliação com o Partido Nazista, ninguém no mundo soviético poderia subir
muito longe sem ser membro ou sem alguma forma de envolvimento
institucional com o Partido Comunista.
Ao mesmo tempo, o judiciário precisava restringir os excessos
governamentais na nova ordem constitucional. Essa tarefa, diferentemente
da administração comum da aplicação diária da lei em disputas amplamente
privadas, não poderia ser confiada a juízes que já haviam se mostrado capazes
de se comprometer a serviço de uma ordem política ilegítima. O modelo
alemão ofereceu uma solução elegante ao separar o judiciário comum dos
poderes de supervisão confiados a um tribunal constitucional especial. Por
sua vez, esses tribunais constitucionais viam sua responsabilidade como a
garantia de uma ordem democrática liberal contra os excessos
governamentais. Um judiciário bifurcado destaca o papel distinto dos
tribunais constitucionais como um limite aos poderes da política comum,
conforme refletido na promulgação da legislação. O consequente
constitucionalismo de forma forte é uma restrição autoconsciente sobre o
potencial de excessos na governança democrática, e os novos tribunais
constitucionais se tornam o mecanismo de aplicação das rédeas
constitucionais sobre qualquer concepção mais simples de democracia como
148 Democracia
sendo simplesmente a realização de preferências majoritárias.
competitiva
Antes de passar para uma análise mais ampla de como os tribunais

constitucionais pós-1989 têm operado, um exemplo específico da Colômbia
ajuda a fundamentar a discussão em um cenário bastante notável. A
Colômbia pode parecer um candidato improvável para um uso exemplar de
um novo tribunal constitucional para proteger a autoridade democrática,
em comparação com os muitos estados que estão emergindo do fim do
autoritarismo. A criação de um tribunal constitucional na Colômbia não
correspondeu a nenhuma grande transição social, diferentemente da
Alemanha do pós-guerra (a derrota do regime nazista), da África do Sul (o
fim do apartheid) e da Europa Oriental (a queda do comunismo) - governos
que chamam a atenção nos próximos capítulos. Nesses países, o tribunal
constitucional serviu como proteção contra o restabelecimento de um poder
estatal autoritário que havia sido deposto com sucesso.
Proteger-se contra os excessos históricos do Estado não era o problema
enfrentado pela Colômbia em 1991. Em vez disso, a Colômbia era um Estado
fraco no qual a nova ordem constitucional era, na melhor das hipóteses,
uma aspiração, uma esperança de que a autoridade do Estado pudesse ser
arrancada dos bandos armados e dos chefes do tráfico de drogas que
dominavam grande parte do país. No entanto, mesmo sem uma democracia
consolidada em funcionamento, a assembleia constituinte colombiana
participou da criação de um novo tribunal constitucional com a pretensão de
garantir o regime democrático.
O experimento colombiano de democracia constitucional dependeu, em
primeiro lugar, da capacidade de consolidar a ordem no país devastado pela
guerra e pelas gangues. As perspectivas de governança melhoraram
drasticamente depois que o presidente Álvaro Uribe assumiu o cargo em
2002 e dedicou sua administração à "segurança democrática".30 Uribe
provou ser capaz de mobilizar instituições estatais comprometidas e com
funcionamento precário para recuperar as formas básicas de governança,
em grande parte militarmente. Os esforços do governo contra as forças
insurgentes contiveram a onda de violência e estabilizaram a autoridade civil
em quase toda a Colômbia. A normalidade voltou às cidades e ao campo à
medida que o crime e a violência diminuíram.
Não é de surpreender que os ganhos de segurança tenham sido
extremamente populares entre a população em apuros que, de repente,
conseguiu recuperar os espaços públicos das cidades para uma vida
civilizada. À medida que os sequestros e assassinatos diminuíam e uma
normalidade próspera florescia, a popularidade de Uribe aumentava. A
exigência de que Uribe teria de se aposentar no final de seu mandato deixou
os colombianos com a perspectiva de perda de um governo civil estável. O
obstáculo não era a democracia, mas o mandato constitucional de apenas
um mandato.
150 Democracia
competitiva
30
Veja Ann Mason, Colombia's Democratic Security Agenda: Public Order in the Security Tripod,
34 Sec. Dialogue 391, 396-98 (2003).
No confronto entre um presidente democraticamente popular e a rigidez

da constituição, a democracia prevaleceu. A constituição foi emendada em
2004 para permitir que Uribe buscasse um segundo mandato como
presidente, um desvio da norma latino-americana de presidências de
mandato único. O tribunal constitucional prontamente confirmou a emenda
constitucional que permitia que Uribe buscasse um segundo mandato,
concluindo que ela era processual e substancialmente válida, apesar da
duração sem precedentes do mandato de Uribe. Como era de se esperar,
Uribe venceu com facilidade,31 marcando a primeira vez na história
colombiana que um chefe do executivo obteve um segundo mandato. Os
oito anos de Uribe no cargo se tornariam o período mais longo em que um
chefe do executivo permaneceu no poder desde que a Colômbia conquistou
sua independência em 1819.32
À medida que Uribe consolidava o poder, as armadilhas do excesso
começaram a aparecer. A própria segurança democrática, a maior conquista
do governo de Uribe, começou a se deteriorar. Os líderes militares foram
comprometidos pela associação com grupos paramilitares que haviam se
instalado como senhores do poder local quando as gangues de drogas e as
guerrilhas foram desalojadas. Os grupos paramilitares e o próprio governo
desenvolveram uma propensão à retaliação contra todos os inimigos,
insurgentes ou não. A corrupção e as escutas telefônicas de inimigos
políticos completaram o quadro de cessão da democracia ao governo do
homem forte. Cada vez mais, a nova ordem democrática se restringia à
pessoa do presidente. À medida que o poder se consolidava no segundo
mandato de Uribe, a autoridade presidencial esbarrava mais uma vez na
barreira constitucional dos limites de mandato. Mais uma vez, o mandato
político do presidente forçou um confronto constitucional, embora, dessa
vez, sem o mesmo senso de aprovação pública que havia sido encontrado
no esforço inicial para manter Uribe no cargo. Talvez não seja
surpreendente o fato de Uribe ter reunido seus partidários, pressionado
seus oponentes e forçado um Congresso relutante a permitir que ele
emendasse mais uma vez a constituição para que pudesse concorrer a um
terceiro mandato como presidente.
O cenário estava pronto para o maior confronto constitucional da história
da Colômbia. Um terceiro mandato levantou o espectro de que a Colômbia
sucumbiria à tradição latino-americana de governar por caudilhos, os
homens fortes que se mantêm no poder indefinidamente e se tornam o
centro gravitacional da vida política. A democracia retrocede quando os
setores empresariais "dependem de relações pessoais estreitas com o
governo para obter licenças ou contratos públicos "33 e quando as instituições
do Estado, mesmo fora do executivo, são compostas inteiramente por
indivíduos que dependem do presidente em exercício para serem
nomeados.
152 Democracia
31
Ver INT'l Crisis GROUP, Uribe's Possible Third Term and Conflict Resolution in Colombia, 31
competitiva
ICG Latin AM. REP., dezembro de 2009, p. 8.
32
Eduardo Posada-Carbó, Colombia after Uribe, J. DEMOCRACY, Jan. 2011, at 137, 138 (2011).
33
Consulte Int'l Crisis Group, supra nota 32, em 2.
O poder vigente tende a se alimentar de si mesmo, criando uma burocracia

estatal em expansão com controle cada vez maior da economia. A patologia
do clientelismo, então, recompensa os políticos em exercício por uma
expansão do setor público de forma a facilitar recompensas seccionais aos
grupos constituintes. O fenômeno foi descrito por Mancur Olsen em seu
trabalho clássico sobre as pressões para o crescimento do tamanho e da
complexidade do governo.34 A política não se torna uma questão de disputas
eleitorais pelo poder, mas de conexões com o governo. O clientelismo que se
segue, a organização do poder para proteger a cura do pecado do titular por
meio da distribuição de benefícios e contratos estatais a seguidores leais, sufoca
a oposição. A política não se torna mais uma disputa de partidos ou
ideologias, mas de acesso ao controle dos recursos do Estado, uma batalha
em que a autoridade estabelecida é fundamental. A concentração do poder
executivo beneficia aqueles que têm conexões com o Estado. Quanto maior a
escala da empresa governamental, mais ela recompensa aqueles que
conseguem dominar seus caminhos em um processo que não é transparente
para o público e que resiste ao monitoramento ou à prestação de contas.
A mobilização do Estado sob o comando de Uribe foi o meio perfeito para
que um presidente eleito, ainda popular, subisse os degraus da
responsabilidade eleitoral. No entanto, a Colômbia desafia uma
caracterização fácil. Os esforços de Uribe para obter um mandato
constitucional significaram que as formalidades da lei foram honradas,
certamente na forma. Esse não foi um golpe militar do tipo clássico latino-
americano. Uribe buscou o poder perante o Congresso e os eleitores. Não
havia como escapar do fato de que a reforma constitucional que permitia a
Uribe um terceiro mandato foi aprovada por um plebiscito constitucional e
pelo Congresso, aparentemente conforme exigido pelo texto da própria
constituição.
Dada a contínua popularidade de Uribe, a aprovação do povo não foi
surpreendente. No entanto, a vitória de Uribe não foi simplesmente um
momento de endosso popular da melhoria manifesta da vida cotidiana na
Colômbia. A capacidade de Uribe de mobilizar o apoio popular superou a
oposição do fraco Congresso. A perspectiva de um terceiro mandato
presidencial foi uma confirmação dolorosa do fracasso das restrições
democráticas. Apesar dos esforços para bloquear a emenda
legislativamente, o Congresso acabou sucumbindo e aprovou essa segunda
emenda constitucional, estendendo o tempo que Uribe poderia
potencialmente servir como presidente.
Nessas circunstâncias, o tribunal constitucional surgiu como o único
controle sobre a perspectiva de um poder executivo cada vez mais
unilateral. A dificuldade era que o judiciário não tinha mandato democrático
independente, especialmente se comparado a um governante popular como
Uribe. Tampouco poderia o
154 Democracia
34
MANCUR OLSON, The Rise and Decline of Nations 69-71 (New Haven, CT: Yale University
competitiva
Press, 1982).
O tribunal constitucional interveio em nome de uma limitação processual

estreita do poder governamental; do ponto de vista técnico, os
procedimentos adotados para permitir um terceiro mandato pareciam
inatacáveis. Em vez disso, como sustenta David Landau, qualquer intervenção
judicial teve que se basear em uma concepção mais profunda da
reconstituição do governo civil após décadas de violência: "Embora não
fosse um mandato democrático no sentido eleitoral do termo, o tribunal
poderia se afirmar como o guardião de uma ordem constitucional
popularmente aceita que deveria restringir os desejos momentâneos das
maiorias populares, talvez até mesmo se expressos em emendas
constitucionais. Em uma de suas primeiras decisões, o tribunal explicou seu
papel constitucional de acordo com essas linhas:
As dificuldades decorrentes do excesso de poder do executivo em nosso

estado intervencionista e a perda da liderança política do legislativo devem
ser compensadas, em uma democracia constitucional, com o
fortalecimento do poder judiciário, que está perfeitamente posicionado
para controlar e defender a ordem constitucional. Essa é a única maneira
de construir um verdadeiro equilíbrio e colaboração entre os poderes; caso
contrário, o executivo dominará.36
A reivindicação de uma autoridade tão ampla para verificar o exercício do

poder executivo colocou o tribunal colombiano em uma situação fora dos
limites dos conflitos típicos enfrentados por tribunais constitucionais
imaturos. O contraste com a Alemanha é um exemplo revelador. Lembre-se
de que o mandato do tribunal alemão era principalmente um controle
contra formas incipientes de autoritarismo, definidas pelos nazistas no
passado e pelos soviéticos no leste. Os primeiros casos definidores do
tribunal alemão envolveram remanescentes de organizações políticas
nazistas ou o próprio Partido Comunista Alemão. Em nenhum dos casos,
estava sendo imposta uma restrição à autoridade estatal vigente em nome
do mandato constitucional do tribunal. Embora o tribunal alemão seja hoje
famoso, notoriamente, por seu sofisticado teste de proporcionalidade na
avaliação da legitimidade da conduta do Estado, nem sempre foi assim. Como
bem narrou Niels Petersen, a forma de revisão da proporcionalidade,
pesando a importância do objetivo do Estado em relação ao dano privado
resultante e a eficácia dos meios escolhidos para atingir esse objetivo,
desenvolveu-se lentamente.37 Os primeiros casos de proporcionalidade
envolviam a revisão do tribunal constitucional de julgamentos entre partes
privadas em que a conduta em risco
35
Landau, supra note 4, em 344 (notas de rodapé omitidas).
36
Id. em 346.
37
Niels Petersen, Balancing and Judicial Self-Empowerment: A Case Study on the Rise of
Balancing in the Jurisprudence of the German Federal Constitutional Court, 4, Global
CONSTITUTIONALISM 49 (2015).
156 Democracia
competitiva
de revisão constitucional era o do judiciário comum, não o dos poderes
políticos. De fato, no famoso caso Luth que anunciou a proporcionalidade,
as partes eram um crítico social que buscava denunciar um cineasta como
ex-nazista e o cineasta que buscava liberdade de expressão sem condenação
- em outras palavras, duas partes privadas disputando o significado do
legado nazista.38
Além disso, como o tribunal alemão desenvolveu suas bases
jurisprudenciais e sua autoridade, o destino da Alemanha nunca esteve em
questão. A Alemanha Ocidental permaneceu sob a supervisão das potências
aliadas, cuja presença militar considerável seria rapidamente acionada contra
qualquer esforço evidente para restaurar o nazismo ou convidar a ocupação
pelas tropas do Pacto de Varsóvia.
Não foi assim na Colômbia em 2009, quando o papel do poder judicial
autoproclamado pela constituição foi posto à prova. Com a aproximação do
fim do segundo mandato de Uribe em 2010, o tribunal foi chamado para
revisar a emenda constitucional que permitia um terceiro mandato
presidencial. Em um parecer surpreendentemente curto, o tribunal citou
vários defeitos processuais na votação do congresso e no referendo popular
de apoio. Nenhum desses defeitos, por si só, era de magnitude suficiente
para justificar a anulação do que parecia ser um claro mandato popular. O
problema era a substância da regra constitucional alterada sobre os limites
do mandato presidencial, não a maneira pela qual a mudança foi
implementada. Em seguida, o tribunal anunciou sua decisão de forma
surpreendentemente superficial, considerando os importantes riscos da
decisão:
A Corte considera que [a emenda proposta] ignora alguns dos eixos

estruturais da Constituição Política, como o princípio da separação de
poderes e o sistema de freios e contrapesos, [e] a regra de alternância no
cargo de acordo com períodos de tempo preestabelecidos.39
O tribunal, para seu crédito, reconheceu a necessidade de ir além das

questões momentâneas de como os processos de emenda constitucional
foram alcançados. Isoladamente, tais considerações provavelmente não
teriam justificado a superação dos processos formais de emenda nem a
aparente vontade popular. Em vez disso, o tribunal foi além e considerou
inconstitucional a emenda constitucional proposta com base em
compromissos mais profundos com os requisitos básicos para o governo
democrático. O raciocínio pode não ser especificado,
38
Bundesverfassungsgericht [BVerfGE] [Tribunal Constitucional Alemão] 15 de janeiro de 1958,
1 BvR 400/51 (Ger.), disponível em tradução em
http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/
work_new/german/case.php?id=1369.
39
Corte Constitucional de Colombia, No. 09 Comunicado 26 de febrero de 2010, disponível em
http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2009%20Comunicado%2026%20
de%20febrero%20de%202010.php (tradução do autor).
158 Democracia
competitiva
ou fragmentária, mas a invocação de preocupações básicas com a
viabilidade democrática é manifesta. No entanto, há algo profundamente
perturbador no fato de um tribunal agir em um ambiente político tão
carregado e não sentir a necessidade de explicar suas ações, de oferecer
uma justificativa que poderia convencer os cidadãos colombianos de que
sua preferência eleitoral revelada por um terceiro mandato de Uribe
deveria, no entanto, ser deixada de lado.
Apesar da ausência de qualquer raciocínio judicial convincente, e não
obstante seu forte mandato popular, Uribe acatou a decisão do tribunal e
retirou imediatamente sua candidatura ao cargo - para seu grande crédito e
para o benefício das perspectivas de uma maior democracia na Colômbia. A
aceitação de Uribe da decisão do tribunal não foi de forma alguma
predeterminada. Os tribunais são mais fracos quando se trata da aplicação de
seus decretos. Em um confronto direto com o executivo ou o parlamento,
uma liminar do tribunal ameaça retirar a legitimidade do exercício do poder
pelos poderes políticos, mas o tribunal não tem os meios para fazer cumprir
diretamente seu mandato. No entanto, o Presidente Uribe, com um controle
bastante consolidado sobre as forças do governo, cedeu ao tribunal da
mesma forma. Como veremos, alguns líderes aceitam o novo papel dos
tribunais de cúpula e outros resistem. A disposição de qualquer líder popular
em aderir às diretrizes dos novos tribunais constitucionais é, por si só, uma
questão fascinante, que será abordada nos capítulos seguintes.
Mais problemático imediatamente é a escassez de raciocínio no parecer
que nega a Uribe um terceiro mandato. Qual foi exatamente o déficit
constitucional ou democrático que condenou a promulgação da emenda
constitucional por meio dos mecanismos prescritos, ou pelo menos em
grande parte? Os princípios da separação de poderes e a importância dos
freios e contrapesos podem muito bem ser desejáveis, na verdade
indispensáveis, em uma democracia estável. No entanto, muito mais
trabalho precisa ser feito antes que eles se traduzam em algo tão concreto
quanto considerar uma determinada reforma inconstitucional. Os Estados
Unidos sobreviveram bem a três mandatos e a uma quarta eleição de
Franklin Roosevelt como presidente com sua democracia intacta, até mesmo
fortalecida, em face de um desafio militar esmagador. Uma emenda
constitucional subsequente dos EUA limitou o mandato presidencial,40 mas
não se pode afirmar que essa emenda específica tenha sido exigida por
requisitos democráticos mais profundos no contexto americano. Talvez haja
uma diferença entre Roosevelt se candidatar a uma nova eleição de acordo
com as regras do jogo existentes e um presidente em exercício mudar as
regras para estender seu mandato. Nesse caso, o significado constitucional
do fato de mudar as regras eleitorais ainda teria de ser explicado.
40
Veja U.S. CONST. amend. XXII.
No contexto colombiano, faltou não apenas um relato do papel estrutural

do tribunal colombiano na garantia da governança democrática, mas
também as fontes jurisprudenciais mais profundas que justificariam esse
papel. Antes de abordar a elaboração dessa jurisprudência em muitos
contextos nacionais, à medida que os tribunais de cúpula recém-formados
enfrentam as fraquezas estruturais das democracias, é útil abordar a
elaboração de uma teoria judicial da democracia.
Confrontando a política
A Colômbia não é o primeiro país a confrontar constitucionalmente os
limites da democracia em sua infância. De fato, podemos nos voltar para os
Estados Unidos para mostrar a abrangência do problema e, na verdade, a
dificuldade da solução. De fato, os Estados Unidos oferecem o que
provavelmente é a primeira confrontação judicial com o poder democrático
de qualquer país do mundo. No entanto, assim como o corpo bem
desenvolvido da lei americana sobre perigo claro e presente abordado
anteriormente, os Estados Unidos oferecem, na melhor das hipóteses, um
modelo limitado para tribunais constitucionais em democracias recém-
criadas.
A história americana começa com a aceitação limitada dos termos da
própria Constituição. O Estado de Rhode Island se opôs a qualquer
perspectiva de abolir os Artigos da Confederação em favor de uma nova
ordem constitucional com um governo central mais poderoso. O Estado não
concordou em participar da Convenção Constitucional da Filadélfia e não
enviou delegados para a Filadélfia. De acordo com a exigência de
unanimidade dos Artigos da Confederação então vigentes, isso deveria ter
bloqueado todas as tentativas de alterar a forma de governo. Ao se recusar
a participar e ao não ratificar a proposta de adoção da Constituição, Rhode
Island poderia impedir qualquer mudança de governo de acordo com as
regras formais que criaram os Artigos da Confederação. Por fim, a
Convenção decidiu revogar as regras de reforma governamental e criar um
novo procedimento ad hoc para o novo pacto constitucional. A Convenção
alistou uma nova instituição - as convenções constitucionais estaduais -
como órgãos ratificadores e, em seguida, criou um requisito de mera
supermaioria para aprovação constitucional, eliminando, assim, a
capacidade de desligamento unilateral de qualquer estado individual sob o
requisito de unanimidade dos Artigos da Confederação.
Embora Rhode Island tenha aceitado de má vontade a nova
constituição, como já havia aceitado o fato da independência da Grã-
Bretanha, suas práticas políticas internas mudaram pouco. Mesmo após a
independência, Rhode Island continuou a ser governada pela carta colonial de
1663 concedida por Carlos II para criar a colônia de Rhode Island e
Providence Plantation. Entre suas disposições questionáveis, essa carta
160 Democracia
limitava o sufrágio a homens brancos proprietários de imóveis
competitiva
adultos, totalizando apenas 40% da população masculina branca adulta do

estado até o século XIX.41 Além disso, a carta não incluía cláusulas para
emendas, talvez deixando isso para o decreto real mesmo após a Revolução.
A restrição ao sufrágio foi particularmente irritante, pois o sufrágio
universal para homens brancos adultos tornou-se a norma nos Estados
Unidos. A demanda por sufrágio levou à reunião de uma "Convenção
Constitucional do Povo", que elaborou uma "Constituição do Povo" que
estenderia o sufrágio a todos os homens brancos e a submeteu ao público
para adoção. Com base no sufrágio ampliado da nova constituição estadual,
foram realizadas eleições e Thomas Dorr foi eleito governador. De fato,
Rhode Island passou por um golpe constitucional consagrado pela extensão
do direito de voto.
O governo da Carta respondeu com uma legislação "para tornar todas as
tentativas de fazer valer a Constituição do Povo sujeitas a sanções criminais
"42 e declarou lei marcial para conter o desafio do recém-proclamado
governo estadual. As sufragistas pegaram em armas no que é conhecido
como a Rebelião Dorr de 1841-42. Por fim, o governo da Carta prevaleceu
militarmente, as forças de Dorr foram derrotadas e o próprio Dorr foi
forçado a fugir do estado.
Um dos discípulos de Dorr - chamado Martinho Lutero - foi preso por um
oficial do estado, Luther Borden, por sua participação no levante. Luther
estava sujeito a uma ordem do governo da Carta de Rhode Island que
ordenava que os funcionários do governo "prendessem e levassem o
referido Martin Luther e, se necessário. Isso levou a um confronto jurídico
clássico quando Luther processou Borden por invasão, alegando que Borden
não tinha autoridade para entrar em sua casa e que a entrada em sua casa,
portanto, violava o direito de Luther de usufruir de sua propriedade pessoal. A
defesa de Borden foi que ele estava agindo como funcionário público e,
portanto, tinha direito à imunidade por conduta oficial, uma alegação que
Luther contestou ao desafiar a autoridade alegada de Borden como
funcionário público. De acordo com Luther, qualquer cargo ocupado sob a
autoridade da carta real seria contrário à garantia constitucional americana
de representação republicana. Esse argumento tinha amparo constitucional
no Artigo IV, seção 4 da Constituição Federal, pelo qual o governo federal
garante que cada estado da união deve
41
George M. DENNISON, The DORR WAR: REPUBLICANISM on TRIAL, 1831-1861, pp. 13-14
(Lexington: University Press of Kentucky, 1976). Veja também Note, Political Rights as
Political Questions: The Paradox of Luther v. Borden, 100 HARV. L. Rev. 1125, 1128-29 (1987).
42
John Schuchman, The Political Background of the Political-Question Doctrine: The Judges and
the Dorr War, 16 AM. J. Legal. HIST. 111, 118 (1972).
43
Luther v. Borden, 48 U.S. (7 How.) 1, 10 (1849).
162 Democracia
competitiva
O governo de Rhode Island não pode se beneficiar de uma "forma
republicana de governo" (conhecida como a "cláusula de garantia"). A
reivindicação de direito comum de invasão foi, portanto, envolvida em uma
questão constitucional de primeira ordem sobre se o governo de Rhode
Island satisfazia o compromisso constitucional com a soberania popular.
Reduzida ao essencial, a questão que chegou até a Suprema Corte dos
EUA foi qual dos dois rivais pelo poder era o governo constitucional legítimo
de Rhode Island. Se o governo da Carta constituinte fosse de fato soberano
em Rhode Island, apesar de uma forma de eleição contrária ao espírito da
Revolução Americana, então as proteções normais das prerrogativas de
governo do estado impediriam qualquer processo por danos civis como
resultado da restauração da ordem contra os insurgentes de Dorr. Por outro
lado, se o governo da Carta fosse um usurpador, um retrocesso pré-
revolucionário que não pudesse ordenar a prisão de Lutero nem a entrada
em sua residência particular, então as imunidades que são concedidas ao
exercício do poder soberano do Estado se dissolveriam. Conforme
formulado no argumento legal de Lutero, o governo da Carta foi "ipso facto,
dissolvido "44 pela alegada promulgação da nova "Constituição do Povo" do
estado, tornando assim nula a declaração de lei marcial e eliminando a
defesa proposta pelos réus para a invasão.
Uma vez transposta para o cenário jurídico, a questão central do caso
Luther v. Borden girou essencialmente em torno da legitimidade
constitucional do governo de Rhode Island. Quaisquer que fossem as
reivindicações eleitorais do governo da Carta, em última análise, seu
mandato decorria da franquia restrita legada pela coroa inglesa. O desafio
de Martinho Lutero era que a jovem república constitucional devia a seus
cidadãos um conjunto mais rico de proteções democráticas do que a
realização formal de eleições. Luther v. Borden foi o primeiro compromisso
judicial registrado com a consolidação da governança democrática em uma
república dividida e frágil. De fato, a Suprema Corte dos EUA enfrentou a
mesma questão assustadora com a qual se deparou a Corte Constitucional
da Colômbia mais de um século depois: Havia um compromisso
constitucional mais profundo com a democracia do que uma simples
verificação processual sobre se as regras parlamentares e eleitorais
preexistentes haviam sido seguidas?
Como muitos tribunais posteriormente confrontados com essas questões
de primeira ordem de governança constitucional, a Suprema Corte dos EUA
se esquivou. Em primeira instância, a Suprema Corte analisou as ações do
Congresso e do presidente para determinar se os outros ramos do governo
federal consideravam o governo da Carta como legítimo ou como usurpador.
Embora o presidente Tyler não tenha enviado tropas para Rhode Island em
resposta à solicitação do governo da Carta em
44
Id. em 21.
164 Democracia
competitiva
1842 para ajudar a restaurar a ordem, o Presidente Tyler, no entanto, tratou
isso como um pedido adequado de assistência e não como o ato de um
usurpador constitucional.45 De forma mais significativa, a Suprema Corte leu a
garantia constitucional do governo republicano como dirigida ao Congresso e
não aos tribunais.46 "Como os Estados Unidos garantem a cada Estado um
governo republicano, o Congresso deve necessariamente decidir qual governo
está estabelecido no Estado antes de poder determinar se ele é republicano
ou não. "47 Ao admitir representantes e senadores de um Estado em
Washington, o Congresso está reconhecendo a legitimidade do governo que
os nomeou.48
O caso Luther vs. Borden legou a doutrina da "questão política", que se
manteve na jurisprudência americana por mais de um século. Conforme
expresso pela Suprema Corte: "Grande parte da argumentação da parte do
autor se baseou em direitos políticos e questões políticas, sobre os quais o
tribunal foi instado a expressar uma opinião. Nós nos recusamos a fazê-lo.
"49
Embora a doutrina da questão política tenha permanecido como um dos
pilares do direito constitucional americano, sua fonte permaneceu obscura
na apresentação da Suprema Corte. Certamente, a Suprema Corte poderia
invocar fortes considerações prudenciais. Um tribunal, assim como qualquer
instituição, deve, às vezes, analisar seus recursos e determinar se uma
questão que poderia ser submetida a uma resolução legal precisa ser
analisada em um determinado momento ou sob quaisquer circunstâncias
específicas. Sob esse prisma, a doutrina da questão política era uma entre as
muitas doutrinas prudenciais do direito americano que limitavam o
envolvimento dos tribunais federais, incluindo considerações sobre a
maturidade da disputa para resolução, a legitimidade das partes específicas
perante o tribunal ou a exaustão de opções de solução inferiores nos
tribunais estaduais ou órgãos administrativos.
Assim, a doutrina da questão política se tornou uma das famosas "virtudes
passivas" de Alexander Bickel, que se referia aos tribunais que defendem um
caminho constitucional preciso em meio a um terreno político volátil.50
Evitar não é uma estratégia, mas uma tática necessária para preservar os
recursos limitados do Judiciário. Como explicou Bickel, "a Corte exerce um
poder triplo". Ela pode invalidar a legislação, pode validar e, portanto,
legitimar a legislação, "[o]u pode
45
Luther, 48 U.S. (7 How.) at 44.
46
Rachel Barkow, More Supreme than Court? The Fall of the Political Question Doctrine and the
Rise of Judicial Supremacy, 102 COLUM. L. Rev. 237, 255 (2002).
47
Luther, 48 U.S. (7 How.) at 42.
48
Veja id.
49
Id. em 16.
50
Alexander M. Bickel, The Supreme Court 1960 Term - Foreword: The Passive Virtues, 75 HARV.
L. Rev. 40, 74-79 (1961).
1j6 Democracia
competitiva
não pode fazer nenhum dos dois... e aí está o segredo de sua capacidade de
se manter na tensão entre princípio e conveniência. "j1
À medida que a doutrina da questão política amadureceu ao longo do
século após Lutero, a doutrina se tornou mais arraigada e mais reconhecível.
Com o acúmulo de exemplos baseados em casos, o uso da doutrina tornou-
se cada vez mais previsível, especialmente no que diz respeito à conclusão
da Suprema Corte de que a garantia do governo republicano não poderia ser
aplicada no tribunal. Em 1912, quando uma empresa de telefonia do Oregon
contestou uma cláusula de garantia de um imposto estadual que foi
promulgado por meio de uma iniciativa popular em todo o estado, a
Suprema Corte estava preparada para rejeitá-la imediatamente.
"Começamos dizendo que, embora a controvérsia que este registro
apresenta seja de grande importância, ela não é nova. "j2
Com o passar do tempo, a doutrina da questão política evoluiu de uma
investigação profundamente baseada em fatos para uma barreira
jurisdicional. Ou o caso apresentava uma questão política e, portanto,
tornava a controvérsia fora da competência judicial, ou não. Conforme
conceituado em Luther v. Borden, o fato de o Congresso e o presidente
também terem que se pronunciar sobre a legitimidade do governo de Rhode
Island significava que o caso em questão não era uma ocasião para a Corte
decidir quais atores constitucionais estavam melhor posicionados para fazer
a difícil avaliação da boa-fé política de Rhode Island. Em vez disso, a mera
existência de deveres constitucionais do Congresso e da Presidência com
relação a Rhode Island transformou-se em um obstáculo categórico a
qualquer envolvimento da Corte, independentemente das delicadezas do
momento ou da controvérsia em particular.
Apresentada como uma barreira jurisdicional, a doutrina da questão
política era um gatilho de sim-não que dependia da presença dos outros
poderes no processo de tomada de decisão. Nessa leitura formalista, a
discricionariedade não fazia parte do arsenal constitucional da Suprema
Corte: "o único julgamento adequado que pode levar a uma abstenção de
decisão é o de que a Constituição atribuiu a determinação da questão a
outro órgão do governo que não os tribunais".j3 O legado da questão política
nos Estados Unidos passou a ser o de que, se outros atores constitucionais
pudessem reivindicar autoridade sobre o assunto, os tribunais simplesmente
não tinham autorização para intervir.
Mesmo quando a Suprema Corte finalmente restringiu a doutrina da
questão política no caso Baker v. Carrj4 e nos famosos casos de redistribuição
do início da década de 1990, a questão política foi considerada um
problema.
j1
ALEXANDER BICKEL, The LEAST Dangerous BRANCH: The Supreme COURT AT the BAR of Politics
69 (Indianápolis, IN: Bobbs-Merrill, 1962).
j2
Pac. States Tel. & Tel. Co. v. Oregon, 223 U.S. 118, 133 (1912).
A promessa da democracia constitucional 1J7
j3
Herbert Wechsler, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 HARV. L. Rev. 1, 9
(19j9).
j4
369 U.S. 186 (1962).
1j8 Democracia
competitiva
Na década de 1960, isso foi feito por meio de evasão em vez de confronto.
Esses casos tratavam da recusa das legislaturas estaduais em redesenhar as
linhas legislativas estaduais e do Congresso para permitir a representação
igualitária das partes urbanas do país e de seus cidadãos cada vez mais
nascidos no exterior. Mas a Suprema Corte optou por não considerar a
doutrina da questão política na operação do processo político como um
todo, mas, em vez disso, criou um direito individual incômodo à igualdade
de representação.JJ A nova proteção igualitária da década de 1960 contornou
qualquer confronto com o mau funcionamento político de forma a evitar a
atualização da proibição aparentemente categórica do envolvimento judicial
no que o juiz Frankfurter chamou de "matagal político"."j6 A Suprema Corte criou
um conjunto elaborado de reivindicações individuais de direitos de
participação, evitando, ao mesmo tempo, qualquer reavaliação direta da
doutrina da questão política ou das dimensões do compromisso textual da
Constituição com uma forma republicana de governo.
Portanto, os tribunais de todo o mundo que buscam orientação para
enfrentar os déficits estruturais da democracia precisam procurar em outro
lugar. A Constituição dos EUA está entre as mais antigas das constituições
escritas, e a Suprema Corte dos EUA criou o poder de revisão judicial a partir
de uma curiosa combinação de raciocínio político e lacunas constitucionais.
No entanto, a preocupação com o "dilema contra-majoritário" nos Estados
Unidos, para retomar outra das famosas formulações de Bickel, inibiu a
capacidade de elaborar uma doutrina constitucional da democracia como
tal. A Constituição dos EUA é con- spicuamente silenciosa sobre a própria
democracia e sobre suas instituições constituintes, principalmente os
partidos políticos. Como todas as constituições, ela é um produto do
compromisso político de sua fundação. Em uma república dividida entre
estados escravocratas e livres, e com a necessidade de garantir que o
controle do governo federal não perturbasse esse terrível equilíbrio, a
Constituição dos EUA basicamente excluiu o governo central - incluindo os
tribunais federais - de se pronunciar sobre questões fundamentais da
democracia. Se a Suprema Corte dos EUA podia determinar a legitimidade
do direito de voto em Rhode Island e julgar os pretendentes ao poder
político, a Carolina do Sul não poderia ser a próxima?
JJ
A avaliação mais influente da necessidade de intervenção judicial com base na integridade do
processo político foi feita por John HART Ely, Democracy and DISTRUST: A Theory of
Judicial REVIEW (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1980). Ely baseou-se na
influente nota de rodapé da Carolene Products, que postulava que "o preconceito contra
minorias discretas e insulares pode ser uma condição especial, que tende a restringir
seriamente a operação dos processos políticos com os quais normalmente se conta para
proteger as minorias, e que pode exigir uma investigação judicial correspondentemente
mais minuciosa". U.S. v. Carolene Products, 304 U.S. 144, 1j2
n.4 (1938).
j6
Colegrove v. Green, 328 U.S. J49, jj6 (1946).
1j10 Democracia
competitiva
As constituições do século XX funcionaram de forma diferente. A maioria
começou com um tribunal constitucional especificamente encarregado da
supervisão judicial sobre os poderes políticos. Quase invariavelmente, essas
constituições dão proteção textual expressa aos processos democráticos e
às instituições da política democrática, principalmente aos partidos políticos.
Por fim, como será descrito nos próximos capítulos, essas constituições
frequentemente atribuem ao Judiciário um papel administrativo direto para
garantir a integridade do processo eleitoral, mesmo que as controvérsias não
se apresentem na forma de litígio. A doutrina da questão política, portanto,
capta mal o desafio enfrentado pelos tribunais constitucionais sob os
compromissos constitucionais modernos com a democracia.
Constitucionalizando os limites democráticos

O dilema colombiano faz com que este livro retorne à sua questão central.
Quando o tribunal colombiano teve de enfrentar a proposta de emenda
constitucional, as deficiências características de um governo incontestável,
mesmo quando apoiado por eleições, haviam se manifestado. Sem a
rotatividade no cargo, conforme observado no capítulo anterior, os "três Cs"
do poder consolidado se instalam: clientelismo, compadrio e corrupção. Essas
são as deficiências características de governos democráticos fracos.
Essas novas democracias fracas carecem de instituições com um
compromisso confiável com "políticas que atendam ao bem-estar geral".j7
Em particular, elas carecem de partidos políticos, organizações não
governamentais e outros elementos da sociedade civil que permitam que a
política se eleve acima de pessoas e privilégios. As democracias imaturas
carecem de partidos políticos desenvolvidos que representem uma série de
interesses e equilíbrio entre eles dentro de uma visão coerente de
governança. Conforme Nancy Rosenblum, é a necessidade de explicar "por
que 'nós' estamos 'do lado dos anjos' e merecemos governar, e 'eles' não",
que dá um ar transformador à política partidária madura.j8 Partidos políticos
subdesenvolvidos, por outro lado, não conseguem organizar a política além
do avanço imediato de reivindicações econômicas estreitas sobre o Estado;
na verdade, "o estado instável dos partidos políticos contribui
significativamente para a agregação e representação inadequadas de
interesses, que é um problema tão debilitante em tantas democracias novas
e em dificuldades".j9
j7
Ethan V. Kapstein e Nathan CONVERSE, The Fate of Young DEMOCRACIES, em xviii (Nova
York: Cambridge University Press, 2008).
j8
Nancy L. ROSENBLUM, On the Side of the Angels: An Appreciation of Parties and
PARTISANSHIP 342 (Princeton, NJ: Princeton University Press, 2008).
j9
Thomas CAROTHERS, Political Party Aid: Issues FOR Reflection and Discussion 4 (2004)
(manuscrito não publicado), citado em Kapstein & Converse, supra nota J9.
1
Nesse contexto, o tribunal colombiano se mobilizou para manter a
responsabilidade democrática, mesmo que não pudesse elaborar uma teoria
de seu mandato constitucional. O que o Presidente Uribe entregou à
Colômbia foi a reafirmação da governança legal legítima. Nada deve
contradizer essa tremenda conquista. O que permaneceu não desenvolvido
foi qualquer senso duradouro de responsabilidade democrática pelo
exercício do poder do Estado. Com um Congresso omisso e sem partidos
políticos eficazes, a Colômbia estava pronta para cair ainda mais no governo
de um homem só, com o consequente clientelismo e comprometimento da
função governamental. Os riscos eram altos, dada a pouca perspectiva de
estabilidade democrática de longo prazo sob a autoridade de um único líder
máximo.
No entanto, o fato de o tribunal colombiano repudiar a aparente vontade
popular foi uma intervenção judicial radical, mantendo a constituição em
um padrão mais elevado e não especificado de princípio democrático que
superou as estruturas formais da emenda constitucional. Tal afirmação de
princípio sobre o procedimento formal aparentemente exigia uma
explicação mais elaborada do motivo pelo qual tal intervenção judicial era
justificada. Certamente, uma explicação baseada em princípios não poderia
ser obtida de tribunais limitados pelo medo de se envolverem em questões
políticas. No entanto, em vez de se inspirar nos Estados Unidos, a Corte
Constitucional colombiana poderia ter procurado outro tribunal de cúpula
com uma descrição mais robusta da proteção da democracia como parte de
seu mandato. Talvez o melhor relato jurisprudencial seja encontrado no
trabalho da Suprema Corte da Índia, cuja jurisprudência democrática
também se estende à derrubada de emendas constitucionais que ameaçam
os fundamentos básicos da contestação democrática.
A história constitucional indiana contemporânea começa logo após a
ratificação da constituição em 19j0, quando os primeiros governos populistas
procuraram usar maiorias legislativas para limitar certas garantias de
direitos, principalmente o compromisso de compensação justa pela
expropriação de propriedade privada.60 Em uma série de casos iniciais, a
Suprema Corte obstruiu a redistribuição de terras sem recompensa aos
proprietários, invocando sua autoridade como guardiã dos compromissos
constitucionais com os direitos individuais. O Artigo 19(1)(f) da Constituição
indiana original identificou como um "direito fundamental" a capacidade de
"adquirir, manter e dispor de propriedades". Ao mesmo tempo, outras
disposições constitucionais deram aos governos nacional e estadual
autoridade para promulgar regulamentos razoáveis de propriedade. As
primeiras decisões da corte sobre direitos de propriedade frustraram os
esforços do governo Nehru para redistribuir as terras das grandes
propriedades conhecidas como
1j12 Democracia
competitiva
60
Nick Robinson, Expanding Judiciaries: India and the Rise of the Good Governance Court, 8
WASH. U. Global Stud. L. Rev. 1, 29-31 (2009).
160 Democracia
competitiva
zamindari para a grande massa de indianos destituídos sem indenizar os
antigos proprietários. A autoridade reivindicada pelo tribunal levou a um
confronto em um caso de 1967, Golak Nath v. State of Punjab,61 no qual o
tribunal declarou que a primazia do direito constitucional à propriedade é
um direito fundamental que supera os esforços repetidos de redistribuição.
Embora os primeiros casos de direitos de propriedade tenham criado um
confronto significativo com o governo eleito, essas decisões tiveram escopo
limitado e o tribunal indiano não tentou interferir de forma mais ampla no
exercício do poder político nos primórdios da democracia indiana. Como
resultado, o tribunal indiano desempenhou um papel secundário nos
primeiros anos da democracia indiana e a lei constitucional teve pouca força
independente na definição dos poderes políticos da Índia. Em grande parte,
isso refletiu a incapacidade da corte indiana de romper com seu apego
jurisprudencial à tradição de Westminster de supremacia parlamentar e seu
conceito de revisão processual restrita da ação governamental. Mas, em parte
ainda maior, o tribunal operava em um mundo sem fortes tradições de
revisão judicial do processo político, sendo que a experiência americana
naquela época não era exceção.
Isso começou a mudar quando o tribunal indiano se deparou com
repetidas tentativas de alterar a constituição da Índia para restringir os
compromissos constitucionais aos direitos de propriedade e à revisão
judicial. Apesar de todas as tradições herdadas de Westminster, o fato é que
a Índia operava sob uma constituição escrita com garantias bastante
específicas para os cidadãos e limitações para o governo. Ao mesmo tempo,
de acordo com o Artigo 368 da Constituição indiana, um processo de
emenda liberal exigia apenas uma maioria de votos em ambas as casas do
parlamento com dois terços de seus membros presentes62 - um padrão
comparativamente fácil internacionalmente, onde o processo de emenda
normalmente exige uma supermaioria ou maiorias simultâneas em sessões
sucessivas do legislativo. Além disso, o Parlamento indiano invocou um
dispositivo constitucional único de designar uma parte da constituição para
ser imune à revisão judicial, o que foi chamado de "Nono Cronograma", e
colocar promulgações controversas dentro desse Cronograma; atualmente,
há 284 peças distintas de legislação protegidas da revisão judicial no Nono
Cronograma.
O amplo uso do Nono Programa para imunizar atos da supervisão judicial
reflete o problema da facilidade de emendas constitucionais. Os debates
indianos sobre o papel do escrutínio judicial constitucional foram
influenciados por uma série de palestras e artigos de um acadêmico alemão,
Dietrich Conrad, que destacou os paralelos entre o processo de emenda fácil
sob o
61 (
1967) 2 S.C.R. 762, 819.
62
Art. DA CONSTITUIÇÃO DA ÍNDIA. 368.
Conrad e outros buscaram alguma forma de limitação judicial ao puro

parlamentarismo como forma de dar força às restrições constitucionais. O
confronto constitucional direto entre a Suprema Corte e o governo data da
decisão da corte em 1967 de que o poder do Parlamento indiano de
emendar a constituição era limitado e que o parlamento não poderia
restringir nenhum direito fundamental inerente às disposições substantivas
da constituição.64 Em linhas gerais, o surgimento de uma doutrina
substantiva de proteção democrática permitiu a afirmação do poder da
Suprema Corte indiana. Anteriormente, a corte havia assumido um papel de
deferência no desenvolvimento da democracia indiana após a
independência e, na verdade, havia ficado de lado durante o uso crescente
de decretos de emergência como a forma central de autoridade
governamental.6J A característica distinta da nova doutrina constitucional
elaborada pela corte não era o papel da revisão judicial como tal, algo já
bem estabelecido na Índia, mas sim uma afirmação substantiva da
"regulamentação da corte sobre o escopo do poder de emenda
constitucional do Parlamento".66
Com a ascensão do governo de Indira Gandhi, os casos de propriedade
provocaram um confronto inicial entre a Suprema Corte indiana e uma
expansão assertiva da autoridade executiva. O conflito imediato foi sobre as
decisões da corte que protegiam as propriedades contra o confisco. Essas
decisões se tornaram importantes questões eleitorais que, por sua vez,
fortaleceram a autoridade reivindicada pelo governo para a mudança
constitucional. Em uma decisão de 197J, a Suprema Corte examinou tanto
as limitações do processo de emenda constitucional quanto os limites
substantivos da redistribuição de propriedades. Em um parecer que lembra
a política astuta do Chief Justice Marshall ao declarar a revisão judicial no
caso Marbury vs. Madison, um caso que defendia a conduta governamental,
mas negava qualquer medida contra o governo, a corte indiana refinou sua
visão sobre as limitações constitucionais até mesmo no processo de
emenda, evitando delicadamente um confronto direto com o governo.
63
Sudhay KRISHNASWAMY, Democracy and CONSTITUTIONALISM in INDIA: A Study of the BASIC
Structure DOCTRINE xxvi-xxvii (Nova Délhi: Oxford University Press, 2009).
64
Consulte I. C. Golak Nath v. State of Punjab (1967) 2 S.C.R. 762, 81J (Índia). Para uma
discussão sobre as limitações de emendas que se baseiam em proteções estruturais na
Constituição indiana, consulte Madhav Khosla, Addressing Judicial Activism in the Indian
Supreme Court: Towards an Evolved Debate, 32 Hastings INT'l & COMP. L. Rev. JJ, 93-94
(2009).
6J
Consulte S. P. Sathe, Judicial Activism: The Indian Experience, 6 WASH. U. J. L. & Pol'y 29,
43-49 (2001).
66
Krishnaswamy, nota 6J supra, em 191.
162 Democracia
competitiva
No caso Kesavananda Bharati v. State of Kerala67 , a Suprema Corte indiana
superou sua própria decisão no caso Golak Nath e rejeitou a presunção de
inviolabilidade de todas as garantias de direitos constitucionais, incluindo a
propriedade. O tribunal considerou que os direitos fundamentais, incluindo
a segurança da propriedade, eram passíveis de emenda constitucional. No
entanto, o tribunal reservou uma categoria da "estrutura básica" da regra
constitucional que se destacou dos processos legislativos normais de emenda
constitucional. Diferentemente da unanimidade obtida em Marbury, no
entanto, a corte indiana o fez com uma bancada de treze juízes emitindo
onze opiniões distintas. No decorrer desses pareceres fragmentados, que
juntos têm mais de 1.000 páginas, o tribunal lançou as bases para uma
doutrina constitucional de estruturas básicas que atraiu a atenção mundial.
O efeito da doutrina da estrutura básica foi o de atenuar a facilidade de
emenda sob a Constituição indiana com um compromisso não especificado
com os valores democráticos fundamentais que estavam além da
competência da legislatura para condicionar. O tribunal não identificou a
fonte do conceito de estrutura básica ou sua dimensão, pelo menos não
inicialmente. No entanto, a declaração de uma limitação imposta
judicialmente sobre as promulgações legislativas processualmente
adequadas preparou o terreno para um confronto com um governo cada vez
mais assertivo do Partido do Congresso.
O momento crítico ocorreu após a vitória esmagadora do Partido do
Congresso em 1971, quando o partido de Indira Gandhi aprovou a Vigésima
Quarta Emenda, que pretendia conferir a supremacia constitucional ao
legislativo e eliminar o direito de revisão judicial constitucional.68 Em certo
sentido, essa emenda era consistente com a tradição colonial inglesa de
soberania parlamentar e a ausência de revisão judicial da legislação. Ao
mesmo tempo, a Vigésima Quarta Emenda era inseparável da consolidação
de uma autoridade governamental cada vez mais descontrolada e da
afirmação de um poder político de partido único que, em última análise,
levaria à declaração do estado de emergência de 197j-77.69
A jurisprudência constitucional moderna na Índia começa, de fato, com o
estado de emergência de 197J-77. Foi durante esse período que a
Suprema Corte da Índia emergiu como uma força central que desafiava o
uso de recursos eleitorais.
67 A
.I.R. 1973 S.C. 1461.
68
Consulte Granville AUSTIN, Working A DEMOCRATIC Constitution: A History of the Indian
Experience J00-1J (Nova Délhi: Oxford University Press, 2014); S. P. SATHE,
Judicial ACTIVISM in INDIA: Transgressing Borders and Enforcing Limits 68 (Nova
Délhi: Oxford University Press, 2002).
69
Consulte Lloyd I. Rudolph e Susanne Hoeber Rudolph, To the Brink and Back: Representation
and the State in India, 18 Asian SURV. 379, 397-99 (1978).
O tribunal começou a interceder muito mais fortemente na organização

central do processo político indiano, sem dúvida em resposta à sua
aquiescência anterior ao amplo uso dos poderes de emergência por Indira
Gandhi para fechar o governo de um partido único. A Suprema Corte
começou a interceder muito mais fortemente na organização central do
processo político indiano, sem dúvida em resposta à sua aquiescência
anterior ao amplo uso de poderes de emergência por Indira Gandhi para
acabar com a oposição política interna.70 Em resposta, e em uma série de
casos altamente controversos, a Suprema Corte deu força à doutrina da
estrutura básica, que foi lida para limitar até mesmo as alterações
procedimentalmente adequadas à constituição, controlando, assim, os
decretos de emergência.71 A doutrina da estrutura básica apresentou ao
mundo a ideia de emenda constitucional inconstitucional, um domínio de
valores tão central para a governança democrática que a alteração estava
além até mesmo do poder do processo de emenda constitucional.
De muitas maneiras, o momento decisivo ocorreu com o caso Minerva
Mills Ltd. v. India, um caso que expressamente derrubou as emendas que
tentavam restringir o poder de revisão judicial dos tribunais.72 A questão era
uma determinação administrativa do Estado, de acordo com a Lei de
Nacionalização de Têxteis Doentes de 1974, de que o Estado precisava
confiscar uma determinada empresa porque ela era "administrada de
maneira altamente prejudicial ao interesse público". A chave para a
abordagem do tribunal indiano foi a ideia de que mesmo as emendas
constitucionais não poderiam alterar o compromisso mais profundo com a
governança democrática. Não ajudou o fato de que a questão formal em
análise era se a revisão judicial era constitucionalmente inviolável.
Infelizmente, parte do compromisso com estruturas básicas mais profundas
poderia ser vista como um esforço desesperado de autoproteção por parte
do Judiciário. A aplicação real da doutrina da estrutura básica, em oposição
à sua mera articulação, veio com ataques legislativos ao poder do próprio
tribunal. Nesse contexto, talvez não seja surpreendente que o tribunal
incluísse, entre os ataques à
70
Como bem formulado por Upendra Baxi, "[o] populismo judicial foi, em parte, um aspecto da
catarse pós-emergência. Em parte, foi uma tentativa de renovar a imagem do tribunal
manchada por algumas decisões de emergência e também uma tentativa de buscar novas
bases históricas de legitimação do poder judicial." Upendra Baxi, Taking Suffering
Seriously: Social Action Litigation in the Supreme Court of India, em Judges and the
Judicial POWER 289, 294 (Rajeev Dhavan et al. eds., Londres: Sweet & Maxwell,
198J). O surgimento da Suprema Corte da Índia, embora sem dúvida seja uma resposta direta
ao período de emergência, também corresponde à crescente delegação de autoridade
governamental fora da divisão tradicional entre tribunais, legislaturas e o executivo. Consulte,
em geral, Bruce Ackerman, The New Separation of Powers, 113 HARV. L. Rev. 633, 688-90
(2000) (apresentando a necessidade de "especialização funcional" como parte do exercício
constitucionalmente limitado da autoridade parlamentar).
164 Democracia
71
Manoj Mate, Two Paths to Judicial Power: The Basic Structure Doctrine and Public Interest
competitiva
Litigation in Comparative Perspective, 12 San Diego Int'l L.J. 17J, 18J (2010).
72
Minerva Mills Ltd. v. India (1981) 1 S.C.R. 206, paras. 22, j9-61 (Índia).
funcionamento básico da democracia emendas constitucionais que

restringiram o âmbito da revisão judicial da aplicação da nova legislação.73
Mesmo que o judiciário tenha sido encurralado pela tentativa de remover
a revisão judicial como tal, a doutrina da estrutura básica teve um impacto
mais profundo. A opinião concorrente do juiz P. N. Bhagwati vinculou
expressamente a ideia de limitações estruturais ao poder governamental,
existentes além dos requisitos formais de procedimento para emendas
constitucionais, ao papel da revisão judicial na aplicação desses limites. De
acordo com o Juiz Bhagwati, "o poder limitado de emenda do Parlamento é,
em si, uma característica essencial da Constituição, uma parte de sua
estrutura básica, pois se o poder limitado de emenda fosse ampliado para
um poder ilimitado, todo o caráter da Constituição seria alterado" e o
resultado seria "danificar a estrutura básica da Constituição porque há duas
características essenciais da estrutura básica que seriam violadas, a saber, o
poder limitado de emenda do Parlamento e o poder de revisão judicial com
o objetivo de examinar se qualquer autoridade sob a Constituição excedeu
os limites de seus poderes".74
Como bem argumenta o Professor Mate, o efeito da doutrina da estrutura
básica foi o de "consolidar" a Constituição indiana como um modelo para o
governo democrático: "Por meio do desenvolvimento e do enraizamento da
doutrina da estrutura básica, a Corte ajudou a assumir um papel de 'guardiã'
na proteção e preservação das características básicas da Constituição,
impedindo que fossem alteradas por maiorias políticas. "7J O objetivo é
muito diferente da teoria de Bruce Ackerman sobre os momentos
constitucionais americanos, em que uma confluência de demandas políticas
desdobra um processo de adaptação constitucional às novas realidades
políticas, como no caso do surgimento do estado administrativo moderno.
Em vez disso, o tribunal indiano se apresentou como um baluarte contra o
majoritarismo excessivo que ameaçava sobrecarregar as frágeis instituições
estatais da Índia. Esse poder de revisão constitucional agora se estende ao
próprio processo de emenda,76 recriando, de fato, uma Lei Básica de
governança democrática, como surgiu em outros países, principalmente na
Alemanha e em Israel.
Isso nos leva de volta ao dilema enfrentado pela Corte Constitucional
colombiana ao enfrentar a aspiração do Presidente Uribe a um terceiro
mandato. Uma abordagem de "estrutura básica", modelada na doutrina da
Suprema Corte da Índia, poderia ter proporcionado ao tribunal colombiano
uma estrutura
73
Ver Gary Jeffrey Jacobsohn, An Unconstitutional Constitution? A Comparative Perspective, 4
INT'l J. CONST. L. 460, 483 (2006).
74
Id. no par. 3.
7J
Mate, supra nota 73, em 190.
76
Veja, por exemplo, I. R. Coelho v. State of Tamil Nadu (1999) 2 Supp. S.C.R. 394, 396-98.
166 Democracia
A promessa da democracia constitucional
competitiva 16
J
A Corte de Apelações da Colômbia não tem uma alavanca para avaliar o efeito
de um terceiro mandato para o Presidente Uribe. Esse relato teórico teria
dado ao tribunal uma base doutrinária mais profunda para seu relato
convincente sobre a vulnerabilidade da nova democracia colombiana de cair
em uma consolidação política de partido único, se não em um comando
unipessoal absoluto. Embora a doutrina da estrutura básica pudesse ter
fornecido uma ancoragem constitucional mais profunda para a
jurisprudência da limitação do mandato presidencial, o dilema colombiano
exige um exame mais aprofundado da relação entre o constitucionalismo
centrado na corte e a governança democrática.

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