O Novo que nasceu velho – Entendendo o Constitucionalismo

Pós-segunda Guerra mundial

The New Born Old - Understanding Post World War II
Constitutionalism

Felipe Gabriel Silva Santos

RESUMO: Os tribunais do mundo têm sido excelentes defensores do processo

de direitos de acusados criminais e de refugiados. Mas isso não tem impedido
as populações carcerárias de disparar e os países ricos de fechar suas
fronteiras. A fragilidade das constituições "rígidas" tem especialmente
demonstrado no direito dos refugiados. Após a constituição tribunais da
Alemanha e da França encontraram suas medidas sumárias para expulsando os
requerentes de refugiados inconstitucionais, seus governos, com a ajuda dos
partidos socialistas da oposição, encontraram facilmente votos suficientes para
superar as maiorias especiais necessárias para emendar suas constituições se
inverta as explorações. A desculpa foi o aumento de racistas e até neo-Violência
nazista contra imigrantes. Nesse artigo falarei sobre esse novo
constitucionalismo pós-segunda guerra que em sua maior parte defende apenas
o direito da elite em nome da lei - oh, as lições da Segunda Guerra Mundial!

ABSTRACT: The courts of the world have been excellent advocates of copyright
for criminal and refugee defendants. But this has not prevented as prison threats
and rich countries from closing their borders. The fragility of "rigid" constitutions
is especially demonstrated in refugee law. After the constitution of courts in
Germany and France, their summary measures to expel unconstitutional refugee
applicants, their governments, with the help of opposition socialist parties, easily
select the lower votes to overcome the greatest special odds for their constituted
members. explorations. One excuse was the rise of racists and even Nazi neo-
violence against immigrants. In this article, I will talk about this new
constitutionalism after World War II that mostly defends only the right of the elite
in the name of the law - oh, like the editions of World War II!
 Introdução;

Os italianos têm uma palavra para o que eu quero dizer sobre o

constitucionalismo moderno: "gattopardo", que é "leopardo", não como no
animal, mas como no romance O Leopardo, de Tomasi di Lampedusa. O
romance trata de uma nobre família siciliana na época da unificação da Itália em
meados do século XIX. A unificação italiana foi principalmente uma questão da
monarquia do norte da Sabóia de Piemonte conquistando a península e
derrotando os vários outros monarcas, príncipes etc., incluindo os governantes
Bourbon da Sicília e Nápoles. Mas havia outros elementos sobre e provocando
problemas, anti-monarquistas e até elementos socialistas. Em uma cena no
início do romance, o príncipe siciliano de Salina, o personagem principal, fica
chocado ao saber que seu sobrinho favorito, Tancredi Falconeri, vai se juntar
aos invasores do norte. Ele lembrou a briga com o menino:

- Você é doido, meu filho. Para ir e se colocar com essas pessoas ... um Falconeri
deve estar conosco, pelo rei.

A que o sobrinho responde:

- Para o rei, certamente, mas qual rei? Se não estamos lá com eles, esse bando
vai fazer uma república sobre nós. Se queremos tudo para permanecer o
mesmo, então tudo terá que mudar.

Parece-me que o novo constitucionalismo pode ser melhor entendido

como uma daquelas mudanças de tudo, para que tudo conservar-se o mesmo.

O que define o constitucionalismo moderno - o que o torna "moderno" é a

transformação nas relações entre tribunais e representantes de instituições. Os
tribunais foram promovidos por meros fiéis executores da vontade legislativa ao
status elevado de igualdade mais ou menos igual protagonistas. As instituições
representativas foram rebaixadas de entidades soberanas com poder legalmente
ilimitado do século XIX grande parte do século XX a instituições cercadas por
legalmente limitações constitucionais aplicáveis, mais caracteristicamente
encontradas. Cartas e Declarações de Direitos "rígidas". Estes são aplicados por
processos judiciais ou órgãos quase judiciais de todas as formas e tamanhos
imagináveis, nacionais e tribunais internacionais que não apenas impõem a lei,
2
mas na verdade determine isso. A distinção fundamental de Montesquieu entre
legislação futuras fazendo e juízes que aplicam a lei tornou-se não só arcaico,
mas realmente ininteligível. O resultado foi uma "legalização de politicagem", que
cada vez mais move o lugar da atividade política para fora dos parlamentos e
nos tribunais. Veja o "Mapa Mundial da Constituição Justiça Internacional
"mantida de maneira tão acomodada na Internet pela República da Eslovênia (de
todos os lugares), e você verá um mundo quase totalmente povoado por tribunais
constitucionais. Abra qualquer jornal no mundo industrializado e você verá com
regularidade quase deprimente os mesmos debates sobre se esses tribunais
estão fazendo lei ou política com os perdedores inevitavelmente chorando
"política" e os tribunais inevitavelmente respondendo que eles estão apenas
cumprindo seu dever legal.

"Novamente, não há liberdade se o poder judicial não for separado do

legislativo e executivo. Se juntou ao legislativo, à vida e à liberdade do sujeito
seria exposto a controle arbitrário; para o juiz seria então o legislador... Mas,
embora os tribunais não devam ser consertados, os julgamentos devem; e a tal
grau de conformidade com a letra da lei ...Mas, como já observamos, os juízes
nacionais não passam de boca que pronuncia as palavras da lei, meros seres
passivos, incapazes de moderar sua força ou rigor ".Charles de Secondat, Barão
de Montesquieu, (Hafner, 1949)

Passamos a considerar isso como um recurso lógico, quase necessário.

constituições "democráticas" e, de certa forma, é, porque quanto mais
constituição democrática, no sentido de que suas instituições representativas e
efetivas, maior a probabilidade de encontrar essa forma moderna de
constitucionalismo. Até que ponto essa identificação se foi e pode ser medido a
partir da reivindicação do juiz Aharon Barak, Presidente do Supremo Tribunal de
Israel, essa revisão judicial é a "própria essência da democracia".

Eu quero argumentar que a revisão judicial não é a essência, mas o

oposto de democracia, e não apenas no sentido familiar e de definição de não
eleito os juízes que anulam as legislaturas eleitas. Na minha opinião, isso é
apenas um apesar de importante, do problema. No Brasil, a interpretação do
Supremo Tribunal Federal mostra que o novo constitucionalismo pretendia
3
operar e funciona como um antídoto à democracia, que era para preservar a
oligarquia (poder nas mãos de poucos) de propriedade privada do perigo mortal
representado por instituições representativas instituições eleitas por pessoas
sem propriedades, também conhecidas como demonstrações. Enquanto
instituições representativas foram mantidas as posses pessoais dos ricos,
através de limitações no sufrágio e em outros dispositivos, sua constituição
teórico internacionais cantaram louvores à soberania parlamentar. Mas o
momento em que as classes proprietárias perderam o controle dessas
instituições, geralmente como resultado de ter que conceder um sufrágio mais
amplo, o que significava entregar eles até seus inimigos de classe, esses
mesmos teóricos constitucionais começaram a se preocupar com a "tirania da
maioria" do jeito que nunca preocupado com a tirania da minoria. Eles foram ao
conselho e voltou com revisão judicial. Eles mudaram tudo (teoria constitucional)
para que tudo (ou seja, a oligarquia dos ricos) permaneceria o mesmo. Eles
colocaram limites ao redor da ação governamental e solicitou a profissão de
advogado a policiar os limites.

"Democracia" é claramente um termo contestado e não quero nada para

ativar definições particulares dele. De fato, o importante é entender como
radicalmente a definição de democracia tenha mudado como parte do
constitucionalismo moderno. Na minha opinião, o constitucionalismo moderno foi
concebido como um contraveneno para certos aspectos da democracia que uma
vez formou seu núcleo conceitual e ainda constitui seu apelo central, mas
atribuídos à periferia distante precisamente como parte dessa mudança para
manter as coisas iguais.

No sentido original grego, democracia significava "governar pelos pobres"

ou "a massa de pessoas que ganham a vida". Aristóteles, Politica, Livro III,
Capítulo 8 em R. McKeon, ed., Introdução a Aristóteles(Random House, 1947)
592-593:"Oligarquia é quando homens de propriedade têm o governo em suas
mãos; democracia o oposto, quando o indigente, e não os homens de
propriedade, são os governantes ... Para a verdadeira diferença entre
democracia e oligarquia é pobreza e riqueza. Onde quer que os homens
governam em razão de sua riqueza, sejam poucos ou muitos, isso é uma

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oligarquia, e onde os pobres governam, isso é uma democracia. Mas, de fato, os
ricos são poucos e os muitos pobres... e riqueza e liberdade são os fundamentos
sobre os quais os interesses oligárquicos e os partidos democráticos reivindicam
poder no estado ".

No CB MacPherson'stermos, a democracia era "um assunto de classes".

Assim, enquanto propriedade sufrágio era a expressão natural da oligarquia, a
democracia passou a ser resumida no slogan "uma pessoa, um voto", para
significar que o direito a participação plena e igualitária era uma condição, não
de propriedade, mas de pura humanidade.

As implicações disso para a propriedade eram enormes e os teóricos da

democracia oposta e rica em unhas e dentes. Para Aristóteles, a democracia
como atrevimento era uma "perversão" porque tinha em vista apenas os
interesses "dos necessitados” Platão deu esta descrição não faz jus: A
democracia se origina quando os pobres vencem, matam ou exilam sua oposição
dê ao restante direitos e oportunidades iguais para o cargo ... [it]trata todos os
homens como iguais, sejam iguais ou não ... A massadas pessoas que ganham
a vida sustentam pouco interesse em política, e não estão muito bem... são a
maior classe de uma democracia, e uma vez montados, são supremos.

Desses gregos de nascimento elevado, empregando reis e tiranos, até a

Convenção da Filadélfia dos mais ricos da América, até Perto do final do século
XIX, a democracia permaneceu uma sujeira (palavra entre pessoas
respeitáveis). Somente comunistas chamavam com confiança democratas. Para
conciliar democracia com desigualdade, sua teoria e prática tiveram que ser
radicalmente transformadas. Se a democracia fosse para ser admitido, mas
propriedade salva, então a democracia tinha que ser esvaziada do seu conteúdo
de classe. O político e o econômico tiveram que ser cirurgicamente separados
no quadril. A democracia poderia ser permitida nos campos do governo, desde
que estes foram cuidadosamente delimitados e o governo não ultrapassou seus
limites e interferiu nas prerrogativas de propriedade.

Foi aqui que o constitucionalismo moderno entrou, para traçar uma linha
precisa entre o político e o econômico, declarar o econômico uma "prioridade
esfera social ", apesar do enorme poder social exercido ali, um domínio de
5
"liberdade", mesmo que a única coisa que estava livre era o exercício forças de
mercado poderosas e massivamente desiguais e onde, cada voto teve que ser
comprado em moeda forte de acordo com o princípio de "um real, um voto". O
desmantelamento do setor público e a enorme concentração de fatores
econômicos completamente irresponsáveis o poder que caracteriza nossa
própria era tornou isso mais claro do que nunca. Se, de acordo com a nova moda,
todas as decisões sociais importantes são ser levado ao mercado de acordo com
a lógica de um real por um voto e todos os reais estão em tão poucas mãos,
como poderíamos nos chamar de "demo-crítico "em qualquer sentido que não
seja o mais criativo da palavra?

Incluir deferência à maioria. Ronald Dworkin é o campeão proponente

desse ponto de vista e nós o confrontaremos mais tarde. Mas o próprio Dworkin
diz que, em última análise, o caráter democrático de revisão judicial é uma
questão empírica:

Não vejo outra alternativa a não ser usar um processo orientado a

resultados e não um procedimento padrão orientado para decidir as questões
institucionais. A melhor estrutura institucional é a mais bem calculada para
produzir o melhores respostas para a questão essencialmente moral do que a
democracia condições e garantir a conformidade estável com as condições.

Eu não poderia concordar mais. Também concordo com a invocação do

juiz Barakdo famoso ditado de Holmes de que "uma página da história vale um
volume de lógica ".

O que a história nos diz?

A história nos diz que há uma forte conexão entre democracia e revisão
judicial. Apenas olhando para a nossa metade deste século, o pós-Segunda
Guerra Mundial, a revisão judicial parece sempre estar associada a par dos
desenvolvimentos democráticos. Quando a Itália e a Federal República da
Alemanha passou do fascismo e nazismo para o governo por instituições
representativas eleitas por sufrágio universal, elas também constituições
"rígidas" corporativas (juridicamente vinculativas, impostas judicialmente) com
Bills of Rights e revisão judicial. O mesmo vale para a Espanha na Década de

6
1970 emergindo do fascismo após a morte de Franco. No passado, os estados
pós-soviéticos saindo do domínio burocrático da nomenclatura adotaram uma
revisão judicial e, quando a República da África do Sul passou do domínio da
minoria branca para o sufrágio universal de adultos, o fez sob os auspícios de
uma constituição rígida policiada por uma Constituição Tribunal Institucional.

Mas é claro que esses fatos não podem resolver a questão de saber se a
revisão judicial é democrática, porque eles falam apenas da contemporaneidade.
Eles não dizem nada sobre porque esses fenômenos apareceram juntos no
tempo. Se, toda vez que eles mantiverem a paz israelense-palestina discussões
em Washington, o primeiro-ministro Netanyahu, não diz nada sobre se ele vai
ajudar ou prejudicar o processo de paz.

A questão é se, nessas situações históricas, o fenômeno foi destina-se a

operar e operou como parte ou em oposição a tendências em andamento. Em
outras palavras, precisamos saber a explicação da relação temporal entre
revisão judicial e democracia. Os defensores da revisão judicial argumentam que
ela foi adicionada para representar o governo sentimental para ajudar a
democracia, para defendê-la, para garantir sua sobrevivência. Mauro Cappelletti
avança esta tese em "Repudiar Montesquieu? A expansão e a legitimidade da
'Constituição Justiça institucional '"

A revolução constitucional... ocorreu na Europa com a aquisição da

consciência de que uma constituição e uma declaração de direitos constitucional
precisa de um mecanismo judicial para ser efetivado. Os Estados Unidos
certamente forneceram um precedente influente. Mas a lição mais convincente
veio da experiência doméstica, a experiência de tirania e opressão por um poder
político não controlado por máquinas acessíveis tanto às vítimas de abuso do
governo quanto capaz de reprimir tais abusos. A lição foi finalmente aprendida:
tribunais constitucionais foram criados e processos constitucionais foram
projetados para fazê-los funcionar... De fato, parece que não, na Europa,
emergindo de alguma forma de regime não democrático séria contenda
doméstica, poderia encontrar uma resposta melhor à exigência de reagir contra
e possivelmente impedir o retorno de males passados, do que introduzir a justiça
constitucional em seu novo sistema de governamental.
7
 Quando o juiz Aharon Barak apresentou o pedido de revisão judicial em
Israel, essas mesmas "lições da história" figuravam com destaque:

Israel é uma democracia constitucional. Agora entramos na comunidade

de países democráticos (entre eles Brasil, Estados Unidos, Canadá, Alemanha,
Itália e África do Sul) com cartas de direitos constitucionais. Tornamo-nos parte
da revolução dos direitos humanos que caracteriza a segunda metade do século
XX. As lições da Segunda Guerra Mundial, e em seu centro o holocausto dos
judeus pessoas, bem como a supressão dos direitos humanos em totalitária
Estados Unidos, levaram a questão dos direitos humanos ao topo do mundo.

E de novo:

Os valores fundamentais e os direitos humanos básicos são tão profundos

e importante que os tribunais de vários países estejam preparados – sem
qualquer texto constitucional - negar o poder parlamentar de prejudicar esses
valores. De fato, em várias nações com aceitação de sistemas legais, o
reconhecimento está lentamente desenvolvendo que certos valores
fundamentais não podem ser prejudicados pelo legislador, mesmo sem uma
constituição escrita. A amarga experiência da Alemanha nazista, entrepor outro
lado, contribuiu para o entendimento desta questão.

E, finalmente, citando Cappelletti:

Uma das lições da Segunda Guerra Mundial foi que constitucional

supremacia e revisão judicial da constitucionalidade são poderosas armas contra
os inimigos da democracia.

Como a Segunda Guerra Mundial nos ensinou uma lição sobre revisão
judicial e democracia? O que poderia ter acontecido para nós mostrar que
revisão judicial teria sido uma "arma potente"? Parece que duas condições
lógicas: primeiro, faltava uma revisão judicial onde os inimigos da democracia
triunfaram e, segundo, que isso tinha coisa a ver com seu triunfo. A reivindicação
padrão para a Alemanha vai assim: os hitleritas exploraram a "flexibilidade" da
constituição de Weimar Constituição, que previa poder governamental ilimitado,
e eles foram, portanto, capazes de realizar seu programa desumano, usando
estritamente meios legais e constitucionais. Na falta de constituição apropriada
8
salvaguardas e aprisionados em uma filosofia jurídica positivista que exigia a
obediência inflexível à lei como promulgada, não havia nada que o Judiciário
alemão poderia fazer, mas obedecer ao governo legal, não importa que mal
fizesse. Quando o nazismo foi finalmente derrotado, para se proteger contra
qualquer coisa como tal eventualidade recorrente, os autores da constituição do
pós-guerra decidiram fortalecer a democracia, colocando limitações aos
parlamentos através da promulgação de constituições rígidas que garantam
direitos fundamentais executórios por revisão judicial.

Agora, já li muitas mais de uma página da história no Weimar República

e na Alemanha de Hitler, e não consigo imaginar como alguém que fez o mesmo
poderia chegar a esta conclusão. Simplesmente não suporta relação à realidade
histórica. Se alguma coisa, o problema com o Weimar República foi um excesso
de revisão judicial, dificultando o processo democrático forças e ajudando os
nazistas. Além disso, além de julgamentos e revisão oficial, o sistema legal tinha
todas as ferramentas necessárias para deter os nazistas em suas trilhas, se ao
menos houvesse vontade por parte de seus agentes.

É verdade que o judiciário imperial alemão, famoso por sua recusa em

admitir qualquer forma de discrição judicial, muito menos revisão judicial,
sobreviveu à revolução republicana de 1918 quase intacta. Mas não foi seu
"positivismo" que era o problema, era seu arco de conservação política antipatia,
não apenas pelo reformismo dos social-democratas, mas para a própria
República, cujos governos foram, pela primeira vez na história alemã, eleitos por
sufrágio universal para adultos. De fato, os juízes de Weimar mudaram muito
rapidamente as filosofias judiciais para descobrir poderes de revisão judicial que
anteriormente haviam se negado, usando as disposições da Constituição de
Weimar que não diziam nada sobre proteger assiduamente a propriedade
privada e interesses comerciais, interpretando amplamente os direitos contra a
expropriação e interpretar de forma restrita o direito de greve, ignorando os
copiosos direitos sociais pelos quais a constituição era famosa. Uma grande
virada ocorreu durante a grande inflação de 1923-24, quando, tendo reverteu
sua jurisprudência para ajudar credores ricos, o Supremo Tribunal alertou
oficialmente o governo que não toleraria nenhuma tentativa de ajustar dívidas a

9
favor dos devedores. O caráter surpreendentemente revolucionário desta
declaração deve ter aparente a todos familiarizados com as tradições alemãs.

Por mais de um século, juízes alemães foram treinados para honrar

incondicionalmente "a lei positiva" Esse tipo de coisa nunca ocorreu enquanto
a Alemanha fosse uma monarquia; a revolta de uma associação de juízes contra
o governo do rei da Prússia teria atingido toda justiça ou professor alemão como
totalmente inconcebível. Mas contra a República eles ousaram fazê-lo. Nem
foram eles restringiram a consideração de que, neste momento, o governo já
possuía obstáculos sobre-humanos, os intencionais aumentos que deveria ter
dado a todo patriota alemão uma boa causa parar e pensar. Tão pouco poderia
a República Alemã confiar na sua própria instituições do governo!

Mas os apoiadores da Corte perceberam que as coisas tinham que ser

mudadas se eles permanecerem os mesmos:

É exatamente em nosso estado democrático, com um parlamento todo-

poderoso que existe uma necessidade premente da existência de uma
autoridade que servirá de barreira contra a transgressão dos limites para
legislaturas estabelecidas na constituição.

Os judiciários alemães também conservaram o conservadorismo político

encontrou expressão no tratamento de casos criminais. Os tribunais foram
notoriamente fáceis em crimes nazistas e severo com a esquerda. Hitler ele
próprio recebeu uma sentença ilegalmente leve no julgamento de Beer Hall
Putsch, e apesar do fato de os réus terem chamado o governo de "judeu governo
", o tribunal elogiou seu" espírito puramente patriótico e intenções mais nobres ".
Hitler serviu apenas seis meses por uma infracção que cumprisse uma pena
mínima de cinco anos. Embora a lei exigia que, como austríaco, fosse deportado,
o tribunal julgasse: "no caso de um homem cujos pensamentos e sentimentos
são tão alemães quanto os de Hitler, o tribunal julga que a intenção e a finalidade
da lei não têm aplicação”. A dolorosa verdade é que uma simples aplicação da
lei poderia ter enviado Hitler para o caixote do lixo da história. E quando os
Nazistas chegaram ao poder, foram os escrúpulos positivistas do judiciário e
dedicação à aplicação fiel da lei que lhes permitiu obter embora com
assassinato? Absolutamente não. Os judeus foram enganados como Shylock e
10
a lei foi anulada pela ideologia nazista. Fomos condenados a morte por casos
amorosos intrincados com mulheres "arianas" sob leis que só punia infratores
violentos habituais com a morte. Perdemos todos os civis direitos de processar
em contrato e sob a legislação trabalhista e de proteção do inquilino, não por
causa da redação das leis, mas contra a redação das leis. Como um juiz disse:

A questão não é uma que possa ser resolvida através de uma

interpretação da Lei de Proteção de Inquilinos, mas é uma questão de ideologia.
Terminar as concessões de inquilinos judeus é: feito difícil pela Lei de Proteção
de Inquilinos e, em certos casos, impossível. Isso se opõe à necessidade de
acabar com todas as associações de relações com judeus na comunidade o mais
rápido possível.

O novo tribunal constitucional usou ativamente sua jurisdição para ajudar

o governo nacional e seus apoiadores assediam "Viena Vermelha", mas, se é
claro que essa instituição "efetiva" de revisão judicial não era "anátema" tirano e
não mais impediu o golpe de Dolfuss na Áustria do que fez o golpe de Hitler na
Alemanha.

Também não parece haver lições positivas a serem aprendidas sobre a

revisão judicial da experiência da República Espanhola, a terceiro e último
exemplo de julgamento constitucional na Europa entre as guerras. Mais uma vez,
parece que a revisão judicial veio por insistência das forças conservadoras como
forma de restringir a democracia, a esquerda e impulso anticlerical da república.
Garantias institucionais foram eletivas para minimizar sua interferência com
reforma republicana, quando as eleições chegaram ao país já virou para a direita.
O Tribunal era, portanto, um conservador de força na política pré-Guerra Civil.
Está escrito de sua decisão de 1934 contra Reforma agrária da Catalunha.

A decisão do tribunal deveria ser política e não legal. Em 8 de junho, por

13 a 10 votos, sem maioria absoluta do tribunal. Tendo ouvido o caso, o Tribunal
confirmou as objeções dos senhores da terra. Foi uma votação a favor do
centralismo e dos conservadores interesses adquiridos contra o regionalismo e
a reforma agrária.

11
 Obviamente, a presença de tal revisão judicial "eficaz" não proteger a
Espanha da Guerra Civil e do fascismo que se seguiu e durou quarenta anos.

Para adicionar às "lições da história" da Europa antes da guerra,

poderíamos apontar-nos casos em que não houve revisão judicial nem
autoridade autorizada aquisição asiática. A França chegou perigosamente perto,
mas era uma popular mobilização que salvou o dia, não um tribunal
constitucional. Na Checoslováquia Eslováquia, a falha em ativar o tribunal
constitucional que foi escrito na constituição não a impediu de sobreviver (ao
contrário da Alemanha, Áustria e Espanha) com suas instituições representativas
intactas até a aquisição alemã em 1938.

Então, quais são as lições do período entre guerras? Primeiro, que a falta
de revisão judicial não teve nada a ver com o aumento dessas ditaduras e sua
derrubada de representantes democráticas instituições. De fato, havia muito
ativismo judicial constitucional e foi empregado pelos inimigos da democracia,
primeiro para frustrar o reformismo social dos parlamentos e depois ajudar os
anti-democratas por interpretar a lei de acordo com princípios de direito superior
que meramente espelhava seu autoritarismo.

Segundo que não eram as teorias jurisprudenciais dos juízes, mas suas
simpatias políticas que determinaram os resultados, quando adotaram doutrinas
de conveniência (ativismo, deferência, etc.) para promover suas causas
literárias, mostrando tolerância à violência e subversão da direita, intolerância ao
reformismo parlamentar e ativismo entusiasmado em defesa da propriedade. O
constitucionalismo entre guerras mudou tudo (teoria constitucional e
jurisprudência) para que tudo (a oligar-regra geral da propriedade privada)
permaneceria a mesma. A partir disso e o histórico, era possível prever apenas
que os juízes, se atendidos o caso, agiria da mesma maneira (isto é, de acordo
com suas políticas e simpatias) quaisquer que sejam os documentos
constitucionais que possam ser chamados a "interpretar" ou as teorias
jurisprudenciais que possam pretender subscrever.

Terceiro, essa "flexibilidade" constitucional (sua incapacidade de substituir

as legislações nacionais) não poderia ter desempenhado nenhum papel na falha
do judiciário se opor ao autoritarismo, porque do início ao fim os autoritários
12
usaram a violência criminal para atingir seus objetivos. Uma simples aplicação
da lei penal comum teria feito o truque. Quando as autoridades judiciais não
quiseram ou não puderam fazer isso, o que possível diferença poderia a
disponibilidade de rígidas garantias constitucionais e fizeram?

Quarto, que o sistema concentrado de revisão judicial do tipo Kelsen por

um tribunal especial, politicamente sensível, era o que menos dificulta
democracia (porque era o mínimo de tribunal e o menos "independente"); mas
que, como se tratava de uma emanação direta dos representantes instituições,
poderia ser tão democrático quanto era. Quando essas instituições foram
ocupadas por forças autoritárias, os tribunais especiais naturalmente seguido as
verdadeiras lições do período entre guerras, que os tribunais constitucionais. A
revisão não é apenas inútil e desnecessária na defesa da democracia, mas na
verdade é uma arma nas mãos de seus inimigos, eram familiares a todos que
viveram o período e sobreviveram para participar do pós-debates constitucionais
de guerra. São essas verdadeiras lições que melhor explicam os
desenvolvimentos pós-guerra e esta é também a forma como foi entendida pelos
participantes.

Tomemos o exemplo da Itália. No período logo após a Primeira Guerra

Mundial, o movimento reformista, auxiliado pela disseminação do sufrágio, fez
grandes avanços, mas foi derrubado pelos violentos antidesdemocráticos que
foram então recompensados pelas classes possidentes ao terem o governo
entregue a eles. Durante todo o período desde a unificação da Itália até a
ascensão dos fascistas, as doutrinas de flexibilidade e rigidez estiveram na moda
e saíram de moda. Mas após a ascensão fascista, todos os juristas
conservadores se uniram à doutrina interesseira de que a constituição não
impedia o que estava sendo feito. Quando, após vinte e três anos de ditadura, o
monstro foi derrubado e o sufrágio universal finalmente triunfou, foram os juristas
conservadores que agora insistiram na revisão judicial. A Esquerda, inflexível em
sua oposição, soube interpretar isso, como mostram estes trechos dos discursos
de Pietro Nenni (Secretário do Partido Socialista) e Palmiro Togliatti (Secretário
do Partido Comunista) na Assembleia Constituinte de 1947:

13
 NENNI: Poderíamos dizer que o vício secreto desta constituição é o
mesmo que pode ser encontrado em cada estágio de nossa história, desde o
Risorgimento: desconfiança do povo, medo do povo e às vezes, terror do povo; a
necessidade de colocar entre a expressão da vontade popular e sua execução
tantos obstáculos, tantos diafragmas, quanto possível.

TOGLIATTI: Todas essas disposições são inspiradas pelo medo: teme-se

que amanhã possa haver uma maioria que seja a expressão livre e direta das
classes trabalhadoras que desejam mudar profundamente a estrutura política,
econômica e social do país; e para essa eventualidade, desejam-se garantias,
colocam-se impedimentos: daí a lentidão e a pesadêz do processo legislativo e
todo o resto; e daí essa criatura bizarra, o Tribunal Constitucional, um órgão que
ninguém entende e graças ao qual alguns cidadãos ilustres serão colocados.

Acima de tudo, as assembleias e todo o sistema do Parlamento e da

democracia, para serem seus juízes. Naturalmente, para a geração pós-guerra
da Europa, não era apenas o modelo de sua própria experiência com a política
judicial que os deixava cautelosos em relação à revisão judicial, mas acima de
tudo o modelo estável e duradouro dos Estados Unidos, nos quais "acampavam"
inevitavelmente aqueles países que adotavam a revisão judicial após a Segunda
Guerra Mundial. Apesar da reputação de liberalismo que a Suprema Corte dos
Estados Unidos conquistou nas duas décadas desde o caso Brown v. Board of
Education em 1954 até o caso Roe v. Wade em 1973, para os redatores de
constituições do período pós-guerra imediato, era um exemplo de puro
conservadorismo. Todos sabiam sobre o confronto de Roosevelt com os ataques
judiciais ao New Deal; mas isso foi apenas o estertor da morte de um tribunal
que vinha devastando as reformas sociais desde o início do século. O famoso
livro de Edouard Lambert, "O Governo dos Juízes e a Luta contra a Legislação
Social" de 1921, usou a experiência americana para alertar contra as tentativas
de juristas franceses de direita de introduzir a revisão judicial para combater o
movimento dos trabalhadores. O conservadorismo judicial americano também foi
o modelo para os juízes alemães na década de 1920, quando decidiram
defender a propriedade contra a democracia.

14
 Mas o caráter antidemocrático da revisão judicial constitucional americana
remontava antes da era Lochner, passando por Plessy v. Ferguson (o caso que
estabeleceu a doutrina "separados, mas iguais" que durou sessenta anos antes
de ser revogada por Brown) e Dred Scott v. John F. A. Sandford (estabelecendo
que os escravos eram propriedade sujeita à proteção da Quinta Emenda), até as
próprias origens da constituição, que, quando todos os mitos da história são
despidos, se resumiam a uma defesa não da liberdade, mas da propriedade.
Isso incluía o direito fundamental à propriedade de escravos, que, além das
implicações da garantia dos direitos de propriedade, foi explicitamente protegido
pelo Art. I, sec. 9, que proibia o Congresso de abolir a importação de escravos
por uma geração, e pelo Art. IV, sec. 2, que obrigava os estados livres a
devolverem escravos fugitivos aos seus proprietários. Portanto, a afirmação de
Cappelletti sobre a revisão judicial ser "anátema para o tirano" estava
completamente errada desde o início. E a escravidão era apenas a forma mais
flagrante de propriedade que a constituição visava proteger. Os redatores da
Filadélfia, cinquenta e cinco dos homens mais ricos da América, redigiram uma
constituição destinada diretamente às tendências "niveladoras" das legislaturas
estaduais que, devido à demografia da sociedade americana (que tinha
restrições de sufrágio semelhantes às da Europa, mas uma estrutura de classe
diferente), estavam sob a influência de uma classe de pequenos agricultores
endividados. As medidas estaduais mais odiadas eram os vários esquemas de
alívio da dívida que infringiam os "direitos privados" dos credores ricos. Assim,
na nova constituição americana, os estados foram privados do poder de "tornar
qualquer coisa além de moedas de ouro e prata um meio de pagamento de
dívidas" ou de "passar qualquer... lei que prejudique a obrigação de contratos"
(Art. I, sec. 10). Alexander Hamilton pôde, portanto, contar com o sucesso da
constituição com "a boa vontade da maioria dos homens de propriedade nos
vários estados que desejam um governo da união capaz de protegê-los contra a
violência doméstica e as depredações que o espírito democrático está propenso
a fazer sobre a propriedade". James Madison argumentou pela necessidade de
fornecer mais efetivamente a segurança dos direitos privados e a administração
constante da justiça. Interferências com esses males, que talvez mais do que
15
qualquer outra coisa, produziram esta convenção... Em todos os casos em que
uma maioria está unida por um interesse ou paixão comum, os direitos da
minoria estão em perigo. E embora entre sua lista de "seitas, facções e
interesses" ele incluísse "habitantes deste ou daquele distrito e os discípulos
desta ou daquela seita religiosa", a lista era liderada por "ricos e pobres,
devedores e credores". Para os redatores da Constituição Americana, as
posições da maioria perigosa e da minoria em perigo eram ocupadas,
respectivamente, pelas mesmas classes que as ocupavam nos dias de
Aristóteles e nos nossos. As Emendas que formam a famosa Declaração de
Direitos apenas garantiam que os poderes negados aos estados para interferir
nos direitos de propriedade também fossem negados ao governo federal.

Assim, enquanto a moderna bolsa de estudos americana se esforça para

explicar e defender os sentimentos antidemocráticos dos redatores da
constituição americana e sua preocupação avassaladora com os direitos de
propriedade, e enquanto tenta, como veremos, nos persuadir de que esses
antidesdemocratas de alguma forma nos deixaram uma instituição
fundamentalmente, de fato "essencialmente" democrática, não é mais possível
negar que, como eles mesmos viam, esses homens buscavam criar um
mecanismo que, embora o admitisse "formalmente", proporcionasse uma
"defesa" substancial contra a ameaça que a democracia representava para a
propriedade.

Se voltarmos às constituições de nossa época, podemos ver que a

inspiração para a transição da soberania parlamentar para a revisão judicial
quase sempre tem esses traços de uma tentativa de proteger a propriedade da
democracia. Por razões de tempo e espaço, terei que me limitar a alguns
exemplos.

A experiência europeia tende a confirmar a tese gattopardesca. Já

discutimos a história italiana, que é um caso muito claro. Na Alemanha
16
Ocidental, a situação é um pouco menos clara porque os Social Democratas
(embora não os Comunistas) apoiaram o estabelecimento de um tribunal. A Lei
Básica foi redigida no auge da histeria da Guerra Fria, sob a supervisão real dos
ocupantes americanos e a tutela do virulentamente anticomunista Konrad
Adenauer. A comissão parlamentar que redigiu a Lei Básica em 1949 foi
ponderada a favor dos partidos conservadores. O apoio dos Social Democratas
a um tribunal do tipo Kelsen parece ter sido como o mal menor, não diferente da
atitude na Itália. E seu medo da dominância da maioria conservadora coincidia
com o desejo dos partidos conservadores de enraizar a propriedade e o
federalismo:

Os Democratas Cristãos teriam à sua disposição uma arma poderosa

para proteger os direitos fundamentais, especialmente os de propriedade e
personalidade. Os Social Democratas, tradicionalmente desconfiados da revisão
judicial e do judiciário regular, viam o Tribunal como uma ferramenta igualmente
poderosa na proteção dos direitos das minorias, especialmente os direitos dos
partidos parlamentares minoritários. Finalmente, os estados representados no
Bundesrat imaginavam o Tribunal... como um baluarte do federalismo alemão.

Os Social Democratas em minoria eram críticos do resultado e muitos não

o consideravam "sua" constituição. Na verdade, imediatamente após a guerra,
os princípios do "direito superior" tornaram-se um elemento fixo do pensamento
judicial conservador alemão, tanto pela absolvição que isso proporcionava aos
ex-nazistas (que podiam alegar que o problema era realmente a filosofia legal do
"positivismo", que, portanto, tinha que ser substituída), mas também pela defesa
que fornecia contra a mudança democrática:

Apenas mudando rótulos, grandes segmentos da visão conservadora de

mundo, anteriormente classificados como parte do "modo de vida do povo",
agora podiam ser apresentados como "lei natural cristã". Comum a ambos era
uma visão da sociedade como algo estático, uma atitude que visava preservar
valores tradicionais de desenvolvimentos democráticos através de apelos a um
status quo predestinado na natureza.

17
 Na França, por outro lado, nada poderia ser mais claro do que o caráter
antidemocrático do Conselho Constitucional, promulgado com a constituição de
De Gaulle em 1958 como apenas mais um dispositivo para fortalecer o

E embora entre sua lista de "seitas, facções e interesses" ele tenha

incluído "habitantes deste distrito ou daquele distrito e os discípulos desta seita
religiosa ou daquela seita religiosa", a lista foi liderada por "ricos e pobres,
devedores e credores". Para os redatores da Constituição Americana, as
posições de maioria perigosa e minoria ameaçada eram ocupadas
respectivamente pelas mesmas classes que as ocupavam no tempo de
Aristóteles e no nosso próprio. As Emendas que formam a famosa Declaração
de Direitos apenas garantiram que os poderes negados aos estados para
interferir nos direitos de propriedade também fossem negados ao governo
federal. Portanto, enquanto a moderna academia americana tenta explicar e
defender os sentimentos antidemocráticos dos redatores da constituição
americana e sua preocupação predominante com os direitos de propriedade, e
enquanto tenta, como veremos, nos persuadir de que esses antidemocratas de
alguma forma nos deixaram uma instituição fundamentalmente, de fato
"essencialmente" democrática, não é mais possível negar que, como eles
mesmos viam, esses homens buscavam criar um mecanismo que, embora o
admitisse "em forma", fornecesse uma "defesa" substantiva contra a ameaça que
a democracia representava para a propriedade.

Se voltarmos para as constituições de nossa era, podemos ver que a

inspiração para a transição da soberania parlamentar para a revisão judicial
quase sempre carrega essas características de uma tentativa de proteger a
propriedade da democracia. Por razões de tempo e espaço, vou ter que me
limitar a alguns exemplos.

A experiência europeia tende a confirmar a tese gattopardesca. Já

discutimos a história italiana, que é um caso muito claro. Na Alemanha
Ocidental, a situação é um pouco menos clara porque os Social-Democratas
(embora não os Comunistas) apoiaram o estabelecimento de um Tribunal. A Lei
18
Fundamental foi redigida no auge da histeria da Guerra Fria, sob a supervisão
real dos ocupantes americanos e a tutela do virulentamente anti-comunista
Konrad Adenauer. A comissão parlamentar que redigiu a Lei Fundamental em
1949 estava inclinada a favor dos partidos conservadores. O apoio dos Social-
Democratas a um Tribunal do tipo Kelsen parece ter sido visto como o mal
menor, não diferente da atitude na Itália. E o medo de domínio da maioria
conservadora se alinhou com o desejo dos partidos conservadores de consolidar
a propriedade e o federalismo:

Os Democratas Cristãos teriam à sua disposição uma poderosa arma

para proteger os direitos básicos, especialmente os de propriedade e
personalidade. Os Social-Democratas, tradicionalmente desconfiados da revisão
judicial e do judiciário regular, viam o Tribunal como uma ferramenta igualmente
poderosa na proteção dos direitos da minoria, especialmente os direitos das
minorias parlamentares. Finalmente, os estados representados no Bundesrat
imaginavam o Tribunal... como um baluarte do federalismo alemão.

Os Social-Democratas em minoria foram críticos ao resultado e muitos

não consideraram a constituição como "deles". Na verdade, imediatamente após
a guerra, os princípios do "direito superior" tornaram-se uma característica do
pensamento judicial conservador alemão, tanto pela absolvição que isso
proporcionava aos ex-nazistas (que poderiam alegar que o problema era
realmente a filosofia jurídica do "positivismo", que, portanto, precisava ser
substituída), mas também pela defesa que proporcionava contra a mudança
democrática:

Apenas mudando os rótulos, grandes segmentos da visão conservadora

do mundo, antes classificados como parte do "modo de vida do povo", agora
poderiam ser apresentados como "lei natural cristã". Comum a ambos era uma
visão da sociedade como algo estático, uma atitude que visava preservar os
valores tradicionais dos desenvolvimentos democráticos por meio de apelos a
um status quo predestinado pela natureza.

19
 Na França, por outro lado, nada poderia ser mais claro do que o caráter
antidemocrático do Conselho Constitucional, promulgado com a constituição de
De Gaulle em 1958 como apenas mais um dispositivo para fortalecer a
presidência às custas do parlamento, onde a Esquerda, embora minoritária, era
forte o suficiente para dificultar as coisas para o capitalismo francês. Destinado à
primeira geração como "cão de guarda em nome da supremacia executiva" e um
"canhão apontado para o parlamento" que se preocupava apenas com questões
de jurisdição e que só podia ser invocado pelos Presidentes da República, da
Assembleia e do Senado, sua jurisdição foi expandida nos anos setenta para
permitir que políticos da oposição contestassem legislações como uma
precaução explícita contra a eventualidade da Esquerda chegar ao poder.

No Canadá, o Parlamento que se descontrolou não foi um parlamento

nacional, mas um parlamento provincial. A Carta de Direitos de 1982 foi
introduzida principalmente para frustrar as aspirações nacionais da maioria
francesa de Quebec. Quando o governo provincial de Quebec começou a
exercer sua considerável autoridade legislativa soberana sob a constituição de
1867 de uma maneira que desafiava a hegemonia inglesa, o restante do Canadá
decidiu que era hora de mudar tudo para que tudo permanecesse igual. A
constituição foi declarada, pela primeira vez na história, amendável sem o
consentimento de Quebec, e mudanças constitucionais abrangentes foram
introduzidas para anular a legislação linguística de Quebec.

Um caso extremo de mudar tudo para que tudo permaneça o mesmo foi a
constituição chilena de 1980. Esta substituiu a constituição liberal de 1925 por
um documento que garantia que o Chile apenas retornaria da sangrenta ditadura
do General Augusto Pinochet para formas democráticas de governo sob um
rígido colete de forças constitucional. Ela garantia a presidência de Pinochet até
1990 e seu controle sobre as forças armadas até 1997. Os valores autoritários
que ele escreveu na constituição, os direitos de propriedade e negócios

20
21
 CONCLUSÃO

O artigo foi movida pela relevância temática, veio com o mister de

responder a dois questionamentos: i) qual o tratamento regalado, sob o prisma
do novo constitucionalismo latino-americano, à questão dos direitos
fundamentais?; e ii) face à tutela jurídica concedida aos direitos fundamentais,
mais especificamente os sociais, com a promulgação da Constituição Federal de
1988, cabe falar em novo constitucionalismo latino americano no Estado
brasileiro? Para tanto, a presente análise desenvolveu-se da seguinte forma: no
Capítulo 1 estudou-se a evolução das teorias constitucionais, indagando
perspectivas conceituais e dimensionais da própria formação do Estado e do
Direito. Desta feita, ultrapassou-se o constitucionalismo liberal, o
constitucionalismo clássico, até o advento do neoconstitucional, tese da
monografia. No segundo capítulo, cuidou-se em analisar os desafios
encontrados pelo neoconstitucionalismo tendo como lócus a pós-modernidade e

22
seus desafios hodiernos e, desta feita, vem a lume a proposta de uma análise
individualizada de países latinos que recentemente modificaram suas cartas
constitucionais, no mister de questionar se estes compartilham de similitudes e
convergências suficientes que apontem a um novo constitucionalismo latino-
americano - antítese. Já no que concerne ao terceiro capítulo, neste recaiu a
síntese da pesquisa, na medida em que, sob uma perspectiva da hermenêutica
constitucional, prestou-se à transposição epistêmica dos conceitos previamente
construídos. Desta feita, no que tange às hipóteses previamente estipuladas,
tem-se que: I. O novo constitucionalismo latino-americano, ao propor uma
releitura de institutos clássicos do Direito, consagrando as cosmovisões
indígenas e os aspectos pluriculturais e multiétcnicos, nega a visão monocultural
estampada 87 pelo neoconstitucionalismo e, com isso, representa um novo
paradigma constitucional, negando as conquistas epistemológicas adquiridas no
modelo constitucional pós-1948. Hipótese refutada. Como visto, para ser cabível
pensar em uma superação de paradigmas, o suposto “novo paradigma” deve
refutar os pontos principais do conhecimento tradicional, o que não ocorre uma
vez que o novo constitucionalismo latino-americano não nega as conquistas
auferidas pelo neoconstitucionalismo, razão pela qual, ao propor avanços
epistemológicos, deve ser considerado como condição de perpetuação e não
como simples ruptura. II. Não obstante o novo constitucionalismo latino-
americano refute a visão monocultural sustentada pelo neoconstitucional na
construção dos Estados Modernos e, seja inegável que se trate de proposição
de uma nova roupagem à teoria constitucional, não cabe falar em novo
paradigma, na medida em que não contraria diretamente o
neoconstitucionalismo, apenas procura reformá-lo naquilo em que aquele foi
omisso, funcionando, assim, como sua condição de perpetuação. Hipótese
confirmada como consectário lógico da refutação da hipótese primeira. III. A
geografia política instituída com a promulgação da Constituição Federal de 1988,
com destaque à tutela jurídica concedida aos direitos sociais, permite falar em
um amoldamento de princípios entre o Estado brasileiro e os ditames do
movimento do novo constitucionalismo latino-americano, sendo certo que este
foi adotado, em determinadas esferas, pelo ordenamento pátrio. Hipótese
confirmada: o Estado brasileiro refundado com a promulgação da Constituição

23
Federal de 1988, não obstante, tenha adotado como parâmetro epistêmico o
aspecto monocultural, em determinadas esferas, rompe paradigmas ao
reconhecer as cosmovisões indígenas – o direito do índio a ser índio. Da mesma
forma, a jurisprudência pátria, especialmente sob influência das teorias de Peter
Häberle, aponta à construção de um Estado Comunitário pluricultural latino-
americano, no qual o pluralismo e a plurinacionalidade atuam justamente como
pontes de transição. Desta feita, é correto posicionar o Brasil como país que
adota, ainda que de forma embrionária, os ideais do novo constitucionalismo
latinoamericano, assertiva esta epistemologicamente possível quando se adota
o posicionamento de que o novo constitucionalismo latino-americano não vem
88 como ruptura ou negação ao neoconstitucionalismo, mas sim como condição
de perpetuação e de sua legitimidade, reconstruindo os pontos epistêmicos nos
quais aquele foi omisso ou insuficiente. VI - Não cabe falar em reflexos do novo
constitucionalismo latino-americano no ordenamento jurídico brasileiro, haja
vista tal fenômeno ser incompatível com o Estado arquitetado pela Constituição
Federal de 1988. Hipótese negada, como consectário lógico da confirmação da
hipótese terceira. Diante de todo o exposto, tem-se que, fomentando, no plano
jurídico, uma série de modificações com a fadiga de preservar os direitos
fundamentais dos diversos grupos sociais, o movimento constitucional latino-
americano, no âmbito dos países que o adota, representa verdadeira releitura de
institutos constitucionais clássicos e, com isso, configura-se como uma tentativa
de consagrar os direitos fundamentais dos diversos grupos sociais, inseridos em
um Estado pluricultural. O novo constitucionalismo latino-americano vem como
movimento em busca de uma epistemologia do Sul, fundada no mister de
descolonização emancipatória fundado numa filosofia da libertação. Para tanto,
nega-se os dogmas jurídicos, políticos e sociais construídos a partir de uma linha
eurocêntrica do conhecimento e reconhece-se a importância das cosmovisões
pluriculturais e multitécnicas, propiciando, nesse mister, uma releitura dos
direitos fundamentais, tudo por meio da construção epistemológica de uma
ecologia de saberes, o que, ainda que de forma tímida, recebe respaldo em terra
e brasilis.

24
REFERENCIAS

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27