2021 - Democracias Frágeis - Ana Raquel Gonçalvez Moniz

JUSTIÇA CONSTITUCIONAL
E(M) DEMOCRACIAS FRÁGEIS:

UM DIÁLOGO COM GOMES CANOTILHO
NO CRUZAMENTO ENTRE A CRISE DEMOCRÁTICA
E A “FUNÇÃO REPUBLICANA”
DO JUIZ CONSTITUCIONAL
ANA RAQUEL GONÇALVES MONIZ
1 Introdução: Gomes Canotilho, democracia e justiça constitucional

Constitui um autêntico topos (lugar-comum a revisitar) o contributo de Gomes
Canotilho para o desenvolvimento do direito público – em particular do direito cons
titucional, mas também do direito administrativo ou do direito do ambiente –, e,
sobretudo, para a formação de uma escola jusconstitucional, na qual, com uma intensidade
maior1 ou menor, já se revê mais do que uma geração de juspublicistas.
O entrelaçamento – que propomos nas páginas seguintes – entre democracia e
justiça constitucional corresponde também a um dos horizontes de preocupações de
Gomes Canotilho. Se a abordagem da justiça constitucional por Gomes Canotilho se
inicia logo em 1976/1977,2 os múltiplos problemas suscitados pelo desenvolvimento
da matéria foram originando suspensões reflexivas renovadas – que passaram, v. g.,
por uma precursora recompreensão das funções do tribunal constitucional numa
“Constituição dirigente e programática”, a desembocar no “caráter aporético” da
jurisdição constitucional e na transmudação daquele órgão em “legislador constituinte”
decorrente da tarefa de concretização de normas constitucionais dotadas de uma abertura
1
Nos casos, como o nosso, em que guardamos, desde o 1º ano da Licenciatura em Direito, as preleções de Gomes
Canotilho, de quem, anos mais tarde, tivemos o privilégio de ser assistente.
2
Sobre os contributos seminais de Gomes Canotilho para a autonomização do estudo da justiça constitucional,
v. o nosso trabalho A justiça constitucional no ensino da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
Boletim da Faculdade de Direito, v. XCVI, t. 2, 2020. p. 208 e ss.
ANA CLÁUDIA NASCIMENTO GOMES, BRUNO ALBERGARIA, MARIANA RODRIGUES CANOTILHO (COORD.)
602 DIREITO CONSTITUCIONAL – DIÁLOGOS EM HOMENAGEM AO 80º ANIVERSÁRIO DE J. J. GOMES CANOTILHO
predicativa,3 ou pela “problematização do ativismo judicial enredado no ir e vir entre

os direitos dos pobres e a governance global”.4 Em causa está hoje o reconhecimento de
novas funções prosseguidas pela justiça constitucional, em especial, no contexto da defesa
da democracia (e dos valores democráticos), demonstrando como se vai tornando cada
vez mais perimido o problema da (eventual) contraposição entre aquela e o princípio
democrático. Trata-se de um tema que, como logo se compreende, tangencia ainda
questões associadas à internormatividade e à comparação jurídica.
As circunstâncias atuais exigem, pois, uma indagação centrada em dois tópicos,
a que se associa um terceiro (este último especificamente já relacionado com a justiça
constitucional): a reflexão sobre a existência de um conteúdo material ou substancial da
democracia, a indagação dos respetivos limites, e a conceção da justiça constitucional
como guardiã do princípio democrático – com uma projeção particular na consolidação
das designadas “democracias frágeis”.
2 A crise da democracia: tirania(s) da maioria e populismo

O contexto atual surge marcado pela crise da democracia. Se as questões rela
cionadas com as dificuldades sentidas pelo modelo democrático ocorrem mesmo
onde este se encontra mais enraizado, os problemas recrudescem no âmbito das
democracias mais recentes e (também por isso) mais frágeis (hoc sensu, mas permeáveis
à introdução de elementos antidemocráticos).5 Desde logo, estas últimas debatem-se
com as dificuldades decorrentes: da circunstância da necessidade de afirmação da
regra maioritária, e, em simultâneo, da instituição de mecanismos que limitem a ação
das maiorias; da imperatividade assumida pela organização periódica e sucessiva de
eleições; da impossibilidade de o sufrágio se transformar em mecanismo de legitimação
no poder de fações que pretendam tão só, a final, explorar os seus adversários (políticos,
religiosos ou étnicos) históricos, mobilizando a (explorando o pathos da) vontade popular
para uma espécie de vindicta.6
Eis-nos diante de algumas preocupações intemporais da democracia, que se
reconduzem também ao tema clássico da(s) tirania(s) da maioria. Trata-se, como se sabe,
de um tema que deve muito à pena de Tocqueville,7 para quem a soberania do povo não
3
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Para uma teoria pluralística da jurisdição constitucional no Estado
constitucional democrático português: no sexénio do Tribunal Constitucional português. Revista do Ministério
Público, n. 33/34, jan./jun. 1988. p. 13 e ss.
4
Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Prefácio. In: OLIVEIRA, Umberto Machado de; ANJOS, Leonardo
Fernandes dos (Coord.). Ativismo judicial. Curitiba: Juruá, 2010. p. 9.
5
Assim, ISSACHAROFF, Samuel. Fragile democracies. Harvard Law Review, v. 120, 2007. p. 1466.
6
Cf. também ISSACHAROFF, Samuel. Fragile democracies: contested power in the era of constitutional courts.
Cambridge: Cambridge University Press, 2015. p. 2 e ss.
7
TOCQUEVILLE, Alexis de. De la démocratie en Amérique. 12. ed. Paris: Pagnerre Editeur, 1848. t. II. p. 135 e
ss. No específico contexto do constitucionalismo oitocentista (intrinsecamente marcado pelos ideais liberais
e individualistas), tinha, contudo, razão Oliveira MARTINS (Portugal contemporâneo. 3. ed. Lisboa: Livraria
de Antonio Maria Pereira, 1895. t. I. p. 437) quando advertia que, levados às suas últimas consequências,
democracia (representação democrática) e individualismo se tornavam contraditórios: na verdade, a
valorização do indivíduo pressuposta por este último não se poderia compadecer com o governo de maiorias
que, por definição, poriam em causa a conceção do indivíduo como soberano e absoluto, pelo que, afinal, “o
governo da liberdade ficou sendo a tyrannia das maiorias”; só admitindo o caráter dinâmico da sociedade
JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E(M) DEMOCRACIAS FRÁGEIS...
603
se poderia confundir com a tirania (ou omnipotência) da maioria (considerada “o maior

perigo” das democracias), exigindo-se a adoção de todos os mecanismos necessários
para a evitar – entre os quais se registava, v.g., a descentralização administrativa ou a
importância conferida aos “legistas” ou “homens da lei” (hoc sensu, à elite de intelectuais
dotados de conhecimentos jurídicos específicos, e que ocupa lugares proeminentes
no exercício de todas as funções estaduais).8 Seria justamente o modo de prevenir a
tirania da maioria (a “democracia absoluta”, a que aludia Alexandre Herculano),9 que
constituiria o maior desafio à afirmação da soberania popular (de cariz representativo)
e que se refletiria no desenho da forma de governo e nos instrumentos de concretização
do princípio democrático. Neste sentido, Stuart Mill,10 em ensaio crítico à obra de
Tocqueville, salientava que o principal problema que existia no seio do governo
residia na necessidade de evitar que os mais fortes se tornassem o único poder – o que
implicaria sempre a existência de um contrapoder que permitisse reprimir a tendência
natural do ruling body para ceder aos seus instintos e paixões.11 Esta ideia também não
permanecia desconhecida da doutrina portuguesa da época, que justamente chamava
a atenção para o facto de o governo parlamentar implicar, como consequência, que, em
caso de conflito entre os diversos poderes, um deles haveria de se sobrepor aos demais:
tal significaria, afinal, a substituição do “despotismo unitário” pelo “despotismo das
maiorias numéricas”.12
À reemergência, nos tempos hodiernos, deste conjunto de problemas não se revela
alheio o fenómeno do populismo, que se não restringe necessariamente ao âmbito das
“democracias frágeis”,13 embora recrudesça nestes espaços. Sem prejuízo das diferentes
realidades que o conceito incorpora (quer de um ponto de vista diacrónico, quer de uma
perspetiva sincrónica, e, por conseguinte, nem sempre com a carga pejorativa que hoje
suporta),14 podem incluir-se na sua extensio todas as situações em que um líder político
e não a identificando com a mera soma de todos indivíduos se tornaria verdadeira a ideia de representação
democrática.
8
TOCQUEVILLE, Alexis de. De la démocratie en Amérique. 12. ed. Paris: Pagnerre Editeur, 1848. t. II. p. 154 e ss.
9
Cf. MERÊA, Paulo. O liberalismo de Herculano. Separata de Biblos. Coimbra: Coimbra Editora, 1941. v. XVII. t. II.
p. 17.
10
MILL, John Stuart. De Tocqueville on democracy in America. In: MILL, John Stuart. Essays on politics and society.
Toronto; London: University of Toronto Press/Routledge & Kegan Paul, 1977. p. 200.
11
Num registo alternativo, Constant (Cours de Politique Constitutionnelle. Genève; Paris: Slatkine, 1982. t. I.
Fac-simile da 2. ed. de 1872. p. 280) enfatizava que a atribuição de força limitada ao poder soberano significa
tornar o povo – que tudo pode – tão ou mais perigoso que um tirano, conduzindo ainda ao resultado paradoxal
de a tirania (do(s) depositário(s) da soberania popular) se passar a valer do direito (ilimitado, afinal...) do
povo: “ela [a tirania] não terá senão de proclamar o povo como todo-poderoso, ameaçando-o, e de falar em seu
nome, impondo-lhe o silêncio”. Por esse motivo, continua o autor, torna-se irrelevante, no contexto da defesa
de uma soberania ilimitada, advogar o princípio da divisão de poderes como forma de permitir o seu controlo
recíproco; basta que os poderes divididos formem uma coligação para que o despotismo se instale (p. 13; 282).
12
PRAÇA, J. J. Lopes. Collecção de leis e subsidios para o estudo do direito constitucional portuguez. Coimbra: Coimbra
Editora, 2000. v. II. Ed. fac-simile de 1894. p. XL e ss.; PEDROSA, Magalhães, Curso de Ciéncia da Administração
e Direito Administrativo, vol. I, Imprensa da Universidade, Coimbra, 1908. p. 78 e 76, respetivamente.
13
Cf. a análise desenvolvida, sob a coordenação de ROVIRA KALTWASSER, Cristóbal; TAGGART, Paul; OCHOA
ESPEJO, Paulina; OSTIGUY, Pierre (Ed.). The Oxford Handbook of Populism. Oxford: Oxford University Press,
2017. p. 101 e ss., sobre o populismo nas várias regiões do globo. V. também, mas com a escolha de alguns
Estados, MUDDE, Cas; ROVIRA KALTWASSER, Cristóbal (Ed.). Populism in Europe and in the Americas: threat
or corrective for democracy? Cambridge: Cambridge University Press, 2012. p. 27 e ss.
14
Cf., v.g., ROVIRA KALTWASSER, Cristóbal; TAGGART, Paul; OCHOA ESPEJO, Paulina; OSTIGUY, Pierre.
Populism: An overview of the concept and the state of the art. In: ROVIRA KALTWASSER, Cristóbal;
assume a pretensão de, por si só, determinar o bem comum, tentando, por esse motivo,
afastar (ou eliminar) eventuais contestações ou oposição política (através de mecanismos,
mais ou menos subtis, relacionados com a reconfiguração dos círculos eleitorais ou
a própria reforma do sistema eleitoral, ou, mais evidentes, de revisão da própria
Constituição).15 Nesta medida, o populismo assume-se não só como antielitista, mas
sobretudo como antipluralista, porquanto, tendo na sua base uma “conceção moralista
da política”,16 pressupõe (e admite) que um dirigente (ou uma classe dirigente) se arrogue
a suscetibilidade de, pelas suas características morais pessoais (opostas à corrupção
que contamina os demais líderes políticos), representar todo o povo, reduzido agora a
um conjunto (uma massa...) uniforme, homogéneo e (de preferência) passivo e acrítico
de cidadãos17 (os verdadeiros e reais... aqueles que se identificam com as ideologias
perfilhadas pelo líder populista e, quantas vezes, apenas os nacionais, numa atitude de
pendor não inclusivo ou exclusivo/excludente).18
Não se ignora que o problema se encontra agora no seio da própria democracia
representativa, constituindo como que a sua sombra.19 Aliás, por vezes, a configuração
do sistema eleitoral e a arquitetura da representação parlamentar – dois dos eixos sobre
em que constitucionalmente se vem concretizando o princípio democrático –20 sofrem
alterações com o propósito de consolidação de autocracias.21
Por esse motivo, e como salienta Gomes Canotilho, urge enfrentar o problema
através da interiorização de uma “nova cidadania”, que, tendo como pressupostos a
accountability e a responsiveness dos poderes públicos, a globalização e a mundialização
das questões (agora pós-nacionais), e os “múltiplos individuais”, assume, respetivamente,
as dimensões de uma “cidadania activa e participativa”, uma “cidadania cosmopolita”
e uma “cidadania grupal”.22 Numa palavra, o pluralismo institucional representará um
passo decisivo para a garantia das democracias.23
TAGGART, Paul; OCHOA ESPEJO, Paulina; OSTIGUY, Pierre (Ed.). The Oxford Handbook of Populism. Oxford:
Oxford University Press, 2017. p. 2 e ss.; MÜLLER, Jan-Werner. What is populism? Philadelphia: University of
Pennsylvania Press, 2016. p. 11 e ss. E, entre nós, MORAIS, Carlos Blanco. O sistema político: no contexto da
erosão da democracia representativa. Coimbra: Almedina, 2018. p. 293 e ss. (concebendo, por tal motivo, o
populismo como um “fenómeno sincrético”).
15
Cf. PRENDERGAST, David. The judicial role in protecting democracy from populism. German Law Journal, v.
20, 2019. p. 249 e ss.
16
MÜLLER, Jan-Werner. Populism and constitutionalism. In: ROVIRA KALTWASSER, Cristóbal; TAGGART,
Paul; OCHOA ESPEJO, Paulina; OSTIGUY, Pierre (Ed.). The Oxford Handbook of Populism. Oxford: Oxford
University Press, 2017. p. 593.
17
Cf. MÜLLER, Jan-Werner. What is populism? Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 2016. p. 2 e ss.; 20
e ss.
18
MÜLLER, Jan-Werner. Populism and constitutionalism. In: ROVIRA KALTWASSER, Cristóbal; TAGGART,
University Press, 2017. p. 601.
19
MÜLLER, Jan-Werner. What is populism? Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 2016. p. 20 e 101.
20
Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003. p. 293 e ss.; 306 e ss.
21
Assim, KLARMAN, Michael J. The degradation of American democracy and the court. Harvard Law Review,
v. 134, nov. 2020. p. 12 (apresentando exemplos concretos).
22
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “Brancosos” e interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a
historicidade constitucional. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2008. p. 334.
23
HUK, Aziz Z.; GINSBURG, Tom. How to lose a constitutional democracy. UCLA Law Review, v. 65, 2018. p. 166
e ss.
605
3 As “democracias frágeis” e o “dirigismo constitucional”: as

respostas do “constitucionalismo moralmente reflexivo”
No quadro da(s) crise(s) democrática(s), a referência às democracias frágeis não
pretende indiciar ou restaurar qualquer “superioridade” de arquiteturas institucionais
constitucionais, em particular do modelo ocidental perante o mundo não ocidental: como
sublinha Amartya Sen, não só a democracia não constitui um “produto cultural específico
do Ocidente”, encontrando antecedentes históricos também em sociedades asiáticas
(da Índia à China, do Japão à Coreia), como ainda a prática da democracia favorece o
reconhecimento de identidades plurais e de culturas diferenciadas,24 assumindo-se, neste
sentido, como um “valor universal” e como um “compromisso universal”.25 Todavia,
torna-se decisivo constatar que, no cenário atual, existem certos sistemas que, mesmo não
defendendo abertamente opções ou objetivos antidemocráticos, acabam por, subtilmente,
pôr em causa a regulação constitucional dos procedimentos político-democráticos (em
especial, das eleições e dos freios e contrapesos estabelecidos como limites aos poderes
maioritários), bem como a específica visão normativa de um constitucionalismo assente
na tutela de direitos fundamentais, necessariamente subtraídos à vontade das maiorias
conjunturais.26
Uma tal caracterização deixa entrever dificuldades no recorte de um conceito de
democracia frágil, as quais se adensam em virtude de a “fragilidade” das democracias
não se circunscrever àquelas que nasceram das cinzas da autocracia,27 mas estar hoje
mais perto de atingir Estados cujos fundamentos democráticos se poderiam supor bem
enraizados no solo constitucional. Neste horizonte, ocorre-nos aludir a democracias
fragilizadas –28 o que, uma vez mais, se torna claramente demonstrativo dos obstáculos
emergentes na identificação da fragilidade das democracias, quando não se parta de
ideias etnográfica ou geograficamente preconcebidas. Assim, o caráter mais ou menos
frágil de uma democracia depende da possibilidade real de as normas constitucionais de
24
SEN, Amartya. A ideia de justiça. Tradução de Nuno Castello-Branco Bastos. Coimbra: Almedina, 2009.
p. 426 e ss., especialmente p. 434 e ss. (a citação reporta-se à p. 427), e 464 e ss., respetivamente. Cf. também
CORTINA, Adela. Los ciudadanos como protagonistas. Barcelona: Galaxia Gutenberg/Círculo de Lectores, 1999.
p. 93 e ss.; NUSSBAUM, Martha. Capabilities, entitlements, rights: supplementation and critique. Journal of
Human Development and Capabilities, v. 12, n. 1, fev. 2011. p. 30; MAHLMANN, Matthias. The dictatorship of
the obscure? Values and the secular adjudication of fundamental rights. In: SAJÓ, András; UITZ, Renáta (Ed.).
Constitutional topography: values and constitutions. Utrecht: Eleven International Publishing, 2010. p. 354 e ss.;
364.
25
SEN, Amartya. Democracy as a universal value. Journal of Democracy, v. 10, n. 3, 1999. p. 3 e ss.
26
V. ISSACHAROFF, Samuel. Fragile democracies: contested power in the era of constitutional courts. Cambridge:
Cambridge University Press, 2015. p. 8 e ss.
27
Numa paráfrase a ISSACHAROFF, Samuel. Fragile democracies: contested power in the era of constitutional
courts. Cambridge: Cambridge University Press, 2015. p. 2.
28
Klarman (The degradation of American democracy and the court. Harvard Law Review, v. 134, nov. 2020. p. 255)
refere-se expressamente à fragilização da democracia norte-americana; em concreto, afirma que “ganhando
ou não o Presidente Trump [as eleições de novembro de 2020], só o facto de ser plausível que venha a ganhar
demonstra quão frágil a democracia americana se tornou”. Embora o grau de fragilização das democracias se
revele distinto, atingindo o seu expoente com a “regressão autocrática” (HUK, Aziz Z.; GINSBURG, Tom. How
to lose a constitutional democracy. UCLA Law Review, v. 65, 2018. p. 92 e ss.), a ameaça à qualidade democrática
parece atingir hoje indiferenciadamente e quase com o mesmo impacto quer democracias estabilizadas, quer
democracias jovens (HUK, Aziz Z.; GINSBURG, Tom. How to save a constitutional democracy. Chicago; London:
The University of Chicago University Press, 2018. p. 167).
salvaguarda do princípio democrático serem ou não facilmente (i.e., respeitando os limites

de uma legalidade formal) manipuladas por um líder antidemocrático e posteriormente
sancionadas por um juiz constitucional politicamente manietado.29
Os reflexos constitucionais do princípio democrático e a reação à fragilização
das democracias não podem ainda deixar de se associar ao problema da crise do “diri
gismo constitucional”. O pluralismo predicativo da(s) democracia(s) exigirá normas
constitucionais abertas, assumindo-se a Constituição como um horizonte ou um
compromisso de possibilidades,30 e não como um projeto de ordenação rígida de soluções
normativas e políticas, concomitantemente impeditivas do respirar da vida social e do
balanceamento entre poderes e órgãos de soberania,31 instituindo um verdadeiro sistema
de separação-interdependência ou, na formulação anglo-saxónica, de checks and balances.
Mas tal não pode significar, evidentemente, que a Constituição se possa reduzir à criação
de um “Estado em branco” que, como salienta Gomes Canotilho, se volverá também
num “Estado materialmente deslegitimizado”,32 abrindo caminho para a ameaça do
“retrocesso constitucional”.33 Pelo contrário, a Constituição deve assumir-se como o cerne
das instituições democráticas ou a “balaustrada” (guardrails)34 da própria democracia.
Na verdade, o destino da Constituição em democracias frágeis (ou fragilizadas) só se
poderá fortalecer à luz de um “constitucionalismo moralmente reflexivo”,35 no horizonte
de um texto constitucional que concretize exigências substanciais mínimas (impostas por
uma juridicidade metaconstitucional36 e consonantes com a defesa de limites ao poder
29
Cf. HUK, Aziz Z.; GINSBURG, Tom. How to lose a constitutional democracy. UCLA Law Review, v. 65, 2018.
p. 166; v. também p. 127.
30
Sobre o sentido do caráter compromissório da Constituição (em particular do texto constitucional de 1976),
v. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003. p. 218 e ss.
31
Cf., em sentido próximo, ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Tradução de Marina
Gascón. Madrid: Trotta, 2011.p. 14.
32
historicidade constitucional. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2008. p. 115.
33
HUK, Aziz Z.; GINSBURG, Tom. How to lose a constitutional democracy. UCLA Law Review, v. 65, 2018. p. 117
e ss.; de acordo com os autores, o retrocesso constitucional (constitutional retrogression) encontra-se associado à
(aparentemente inócua, mas substancialmente significativa) decadência progressiva (e, na maioria das vezes,
decorrente de atos singulares e isolados) da qualidade das eleições, das liberdades de expressão e de associação,
e do próprio rule of law (p. 87; 96; 117).
34
Cf. LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. How democracies die. New York: Broadway Books, 2018. p. 97 e ss. (ainda
que os autores entendam que as constituições, mesmo quando desenhadas à luz de um constitucionalismo
material-normativo, não se revelam suficientes para garantir a democracia).
35
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão
das normas constitucionais programáticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. XX e ss.; CANOTILHO,
José Joaquim Gomes. “Brancosos” e interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade
constitucional. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2008. p. 125 e ss. V. também CANOTILHO, José Joaquim Gomes.
Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1388 e ss.
36
Já que, como viemos defendendo em termos alinhados com a superação de um neoconstitucionalismo
substituto de um neopositivismo, a constitucionalidade não esgota a juridicidade: cf., em especial, os nossos
trabalhos O problema da realização da Constituição pela justiça constitucional: Ratio e Voluntas, Synépeia
e Epieikeia? Reflexões a partir do pensamento de Castanheira Neves. In: Juízo ou decisão? O problema da
realização jurisdicional do direito – VI Jornadas de Teoria do Direito, Filosofia do Direito e Filosofia Social.
Coimbra: Instituto Jurídico; Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2016. p. 252 e ss., e Introdução
à justiça constitucional. Coimbra: Almedina, 2021. p. 73 e ss. Para uma perspetiva do nosso homenageado sobre
o neoconstitucionalismo, v. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Principios y “nuevos constitucionalismos”:
El problema de los nuevos principios. Revista de Derecho Constitucional Europeo, n. 14, 2010. p. 321 e ss.;
especialmente, p. 324 e ss.
607
constituinte originário),37 defina os fundamentos de uma “teoria da justiça” (comutativa,

mas também distributiva) e garanta, em simultâneo, a abertura constitucional para
cima (à transnacionalização e à internormatividade), para baixo (consonante com o
reconhecimento de poderes locais) e para o lado (apelando à convivência – permeabilizada
pela tolerância – de realidades multiculturais e à responsabilidade interpessoal).38 Um tal
equilíbrio permite ultrapassar quer um dirigismo constitucional absoluto que congele,
ad aeternum, um projeto de vida comunitária (com todos os perigos que isso envolveria
em democracias mais recentes, tentadas por programas “da moda” demagogicamente
sedutores, mas espúrios à axiologia fundamentante do próprio constitucionalismo), quer
a recondução do texto constitucional a um mero conjunto de “folhas de pergaminho”,39
desprovido de verdadeira força normativa superior.
4 Rumo a um conceito material de democracia? Sentido e limites

democráticos da democracia
Importa ponderar se as perplexidades que assolam os Estados democráticos
(nascentes ou consolidados) apontam para a necessidade de uma compreensão material
da democracia, a acolher pela Constituição. Parece-nos, pois, imprescindível erigir um
mínimo democrático, que permita identificar como tal um sistema jurídico concreto. Neste
sentido, torna-se possível apontar a democracia como “veículo comum de um apelo
[...] da consciência ético-política europeia”, fundamentado no axioma antropológico
da dignidade humana e nas respetivas explicitações, como a “trilogia democrática”
(liberdade, igualdade e fraternidade)40 e os direitos fundamentais.41 A esta conceção
alia-se também a ideia de que a democracia visa à e é responsável (perante os cidadãos)
pela satisfação dos interesses do povo,42 dos interesses públicos.
37
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003. p. 81 e ss.
38
Ou que coloque a Constituição no centro ou na confluência... do Estado (lato sensu), da sociedade e a comunidade
global – a permitir estabelecer uma ponte com a nossa visão específica sobre o sentido dos direitos fundamentais
(cf. MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Os direitos fundamentais e a sua circunstância: crise e vinculação axiológica
entre o Estado, a sociedade e a comunidade global. Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2017).
39
A metáfora da Constituição como “folhas de pergaminho” pertence, como se sabe, a Madison (The Federalist
No. 48. In: BALL, Terence (Ed.). The Federalist with Letters of “Brutus”. Cambridge: Cambridge University Press,
2003. p. 241), que se referia à Constituição como parchment barrier, a propósito do princípio da separação de
poderes, convocando a metáfora para esclarecer que a mera delimitação, no texto constitucional, do âmbito de
competência dos poderes, desacompanhada da instituição de mecanismos de controlo recíprocos, significaria
confinar a barreiras de pergaminho a invasão das funções de um poder pelos outros. Numa posição próxima
do texto, cf. também VILE, Maurice J. C. Política y Constitución en la historia británica y estadounidense. In:
VARELA SUANZES-CARPEGNA, Joaquín (Ed.). Historia e historiografía constitucionales. Madrid: Trotta, 2015.
p. 60, que, louvando-se igualmente em Madison, chama a atenção para o facto de o constitucionalismo se não
restringir ao simples facto da existência de uma Constituição, a qual se pode re(con)duzir a simples folhas de
pergaminho.
40
Sobre o surgimento e o significado da divisa, v., por todos, BORGETTO, Michel. La Devise “Liberté, Egalité,
Fraternité”. Paris: Presses Universitaires de France, 1997.
41
MELO, António Barbosa de. Democracia e utopia (reflexões). [s.n.]: Porto, 1980. p. 13; 17; 27, respetivamente.
42
Cf. CHALMERS, Douglas A. Reforming democracies: six facts about politics that demand a new agenda. New York:
Columbia University Press, 2013. p. 14. Sobre o sentido da “nova responsabilidade política”, cf. CANOTILHO,
José Joaquim Gomes. Principios y “nuevos constitucionalismos”: El problema de los nuevos principios. Revista
de Derecho Constitucional Europeo, n. 14, 2010. p. 347 e ss.
A associação entre democracia e dignidade humana pretende demonstrar que a

primeira não corresponde apenas a uma realidade procedimental vertida na inexorável
soberania de uma vontade popular, independentemente do sentido que a orienta,43
como pareceria decorrer da sobejamente conhecida definição de Schumpeter,44 que a
reconduzia a um “método político”, enquanto “arranjo institucional dirigido à obtenção
de decisões políticas – legislativas e administrativas – e, como tal, incapaz de ser um fim
em si mesmo”.45 Pelo contrário, a democracia há de possuir um conteúdo substancial ou
material. Neste sentido, Montesquieu46 defendia já que, embora em democracia, o povo
pareça fazer o que quer, a liberdade não tem este significado: numa sociedade regida
por leis (diríamos hoje, num Estado de direito democrático), a liberdade não constitui
senão o “poder fazer o que se deve querer” e o “[poder de] não ser, de algum modo,
constrangido a fazer o que não se deve querer” (“pouvoir faire ce que l’on doit vouloir”,
“n’être point constraint de faire ce que l’on ne doit pas vouloir”).
Por este motivo, alude-se agora a um conceito de “democracia ética”,47 de “demo
cracia substantiva”,48 ou ainda a um conceito mais “robusto” de democracia,49 que
pressupõe o reconhecimento de uma dimensão material à democracia, integrada por
valores que (axiologicamente) se impõem aos e são impostos pelos cidadãos e dirigida
à garantia positiva e concretização das diversas precipitações da dignidade humana.
Ou, se quisermos louvar-nos, de novo, em Gomes Canotilho, a marca de contraste desta
conceção material de democracia aponta (utopicamente?) para a “banalização do bem”.50
43
Enfatiza certeiramente Amartya Sen (A ideia de justiça. Tradução de Nuno Castello-Branco Bastos. Coimbra:
Almedina, 2009. p. 432) que, “em si mesmo, o voto pode até ser inteiramente inadequado, o que é abundantemente
ilustrado pelas esmagadoras vitórias eleitorais das tiranias que se instalaram em regimes autoritários, seja
em tempos idos seja no presente – como acontece, por exemplo, na actual Coreia do Norte”. Cf. também o
expressivo exemplo de Dworkin (Justice for Hedgehogs. Cambridge; London: Harvard University Press, 2011.
p. 348), ou ainda as considerações de Grimm (Constitutional adjudication and democracy. Israel Law Review,
v. 33, 1999. p. 197 e ss.), salientando que a regra da maioria não impede que esta maioria não elimine precisamente
aquela regra por meio de um voto maioritário... V. também, aludindo já à diferença entre democracia formal e
material, v.g., FUKUYAMA, Francis. The end of history and the last man. New York: The Free Press; MacMillan,
1992. p. 43 e ss. (pondo a tónica substancial no reconhecimento e na proteção de direitos fundamentais –p. 202
e ss.).
44
SCHUMPETER, Joseph A. Capitalism, socialism and democracy. London; New York: Routledge, 2003. p. 242.
Nessa medida, o autor defende uma teoria (formal-concorrencial) da democracia como “arranjo institucional”
no qual “os indivíduos adquirem o poder de decidir através de uma luta competitiva pelo voto do povo”
(p. 269).
45
Ainda que Bobbio tenha, em primeira linha, uma perspetiva igualmente procedimental da democracia (cf.
BOBBIO, Norberto. Il futuro della democrazia. Torino: Einaudi, 1995. p. 4), não deixa de a associar a valores: não
só as próprias regras formais-procedimentais contribuíram para o incremento da tolerância (ou, no mínimo,
para a resolução de conflitos de poder através de soluções não violentas), como também ela própria permite a
expansão de mentalidades, suscetível de permitir uma abertura para a renovação do pensamento da sociedade
(p. 29 e ss.)
46
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de la Brède et de. L’Esprit des Lois. Paris: Garnier-Frères Libraires-
Editeurs, [s.d.]. t. I. p. 308 (Livro XI, Capítulo III, sob a epígrafe “Ce que c’est la liberté”).
47
p. 55. Entre nós, URBANO, Maria Benedita. Cidadania para uma democracia ética. Boletim da Faculdade de
Direito, v. LXXXIII, 2007. p. 515 e ss.
48
BARAK, Aharon. The judge in a democracy. Princeton/Oxford: Princeton University Press, 2006. p. 33.
49
HUK, Aziz Z.; GINSBURG, Tom. How to lose a constitutional democracy. UCLA Law Review, v. 65, 2018. p. 87.
50
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Terceira modernidade – Banalização do bem. In: LINHARES, Emanuel
Andrade; SEGUNDO, Hugo de Brito Machado (Org.). Democracia e direitos fundamentais: uma homenagem aos
90 anos do Professor Paulo Bonavides. São Paulo: Atlas, 2016. p. 411 e ss.
609
Estamos diante de uma conceção com repercussões práticas e dogmáticas signifi

cativas. Com efeito, a fiducia que intercede entre os cidadãos e os seus representantes,
enquanto corolário da existência de uma democracia ética ou substantiva, acaba
por conduzir, na relação entre democracia e direitos, a que o condicionamento ou a
restrição destes últimos pressuponha sempre uma decisão democraticamente legitimada
(independentemente dos limites materiais a que ela se encontre impreterivelmente
submetida) adotada por atores democraticamente comprometidos. Trata-se de
uma afirmação que se manifesta, v.g., na dimensão formal dos “limites dos limites”
(Schranken Schranken), já consagrados na Grundgesetz (cf. art. 19, nº 1) e previstos também
na Constituição portuguesa (cf. art. 18º, nº 2, in principio), bem como na proibição
de organizações (entre as quais, os partidos políticos) racistas ou que perfilhem a
ideologia fascista ou na vinculação dos partidos pelos princípios da transparência, da
organização e da gestão democráticas (cf. arts. 46º, nº 4, e 51º, nº 5, respetivamente, da
Constituição portuguesa). Mas que encontra igual acolhimento em algumas elaborações
jurisprudenciais. Tomemos como exemplo o caso (também analisado por Sunstein)51
apreciado pelo Supremo Tribunal de Israel,52 onde estava em causa a admissibilidade
de métodos de interrogatório (muito próximos, senão mesmo correspondentes à
tortura) no âmbito da investigação de suspeitos pela prática de atos atentatórios da
segurança do Estado de Israel. Não deixando de tecer considerações sobre os métodos
de interrogatório admissíveis num Estado de direito (limitados, desde logo, pela
dignidade humana), o Tribunal optou por dirigir um importante esforço argumentativo
para a questão democrática: considerando que qualquer interrogatório implica, em
todas as hipóteses, uma limitação aos direitos e às liberdades individuais do sujeito,
a sua realização não pode, sob pena de se considerar ultra vires, ser efetuada na falta
de uma lei que expressamente o autorize; para o Tribunal, estamos diante de uma
decorrência imediata do rule of law (em sentido formal e substancial). Repare-se, contudo,
que subjacente à retórica da decisão está a ideia segundo a qual a existência de uma
autorização legislativa para aqueles interrogatórios (e, por conseguinte, a manifestação
democrática) tê-los-ia sujeitado a condições que lhes permitissem cumprir o “padrão
constitucional”, designadamente aquele que se corporiza nos direitos fundamentais.53
Reconhece-se, contudo, que a adoção de uma conceção material de democracia
pode concitar alguns perigos, sob a ótica dos respetivos limites. Questionar-se-á em
que medida se revela legítimo que os instrumentos jurídicos e democráticos sejam
mobilizados para a reação perante comportamentos tidos como antidemocráticos – e,
51
SUNSTEIN, Cass. Laws of fear: beyond the precautionary principle. Cambridge University Press: New York,
2005. p. 211 e ss.
52
Supreme Court of Israel: judgement concerning the legality of the general security service’s interrogation
methods. International Legal Materials, v. 38, 1999. p. 1471 e ss., especialmente, p. 1478 e ss.; 1487 e ss.
53
Cf., em especial, Supreme Court of Israel: judgement concerning the legality of the general security service’s
interrogation methods. International Legal Materials, v. 38, 1999. p. 1479 e ss. Tendo presente a realidade vivida
em Israel, atentemos numa das considerações emergentes “palavra final” (final word) da decisão, já em obiter
dictum (p. 1488): “É este o destino da democracia, em que nem todos os meios são aceitáveis, e nem todas as
práticas utilizadas pelos nossos inimigos se encontram abertas. Apesar de uma democracia ter, com frequência,
de lutar com uma mão atada atrás das costas, ela tem, todavia, o predomínio. Preservar o Estado de direito [Rule
of Law] e o reconhecimento das liberdades do indivíduo constitui um importante componente da compreensão
de segurança [inerente à democracia]”.
em última análise, se uma compreensão material da democracia não representará, afinal,

uma ameaça tão ou mais gravosa que o populismo. Considerem-se, v.g., as considerações
tecidas por Dworkin,54 a propósito do âmbito de proteção da liberdade de expressão, no
caso dos cartoons publicados pela imprensa dinamarquesa ofensivos dos sentimentos
religiosos dos muçulmanos. Estamos agora diante de um “momento maquiavélico”,
numa das duas aceções que lhe conferiu Pocock,55 concebido como problema, hoc sensu,
como o momento conceptual em que a república enfrenta os seus próprios limites,
embora tentando permanecer moral e politicamente estável, num contexto torrencial de
acontecimentos irracionais que se revelam destrutivos de todos os sistemas estabilizados.
Os perigos avizinham-se quando se cede à tentação de resvalar para as propostas
mais radicais da “democracia militante” (streitbare Demokratie, militant democracy).
Se, em parte, se reconhece que a neutralidade conhece os seus limites quando se atingem
os fundamentos da democracia constitucional e se estabelecem limites às liberdades como
um instrumento para prevenir a adoção de comportamentos antidemocráticos,56 tais
perspetivas, quando levadas às últimas consequências (como sucede, por exemplo, com
algumas medidas relacionadas com a luta contra o terrorismo e contra as novas formas
de fundamentalismo religioso e cultural), acabam por se revelar desproporcionalmente
restritivas dos próprios direitos fundamentais (os quais, paradoxalmente, constituem
um dos limites à democracia militante) e pôr em causa o (desejável) pluralismo
enriquecedor.57 Não esqueçamos, porém, que, louvando-nos agora em Paulo Otero,58
“a dignidade humana é o fundamento, o limite e o critério da relevância constitucional
da soberania popular”.
54
DWORKIN, Ronald. The right to ridicule. The New York Review of Books, v. 53, n. 5, 23 mar. 2006. p. 44.
55
POCOCK, J. G. A. The Machiavellian moment: Florentine political thought and the Atlantic Republican tradition.
Princeton: Princeton University Press, 1975. p. viii. A expressão “momento maquiavélico” foi já utilizada
entre nós por Gomes Canotilho (Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
p. 205 e ss.) para designar um dos “momentos constitucionais” da Constituição de 1976: o momento em que
se pretendeu “impor a virtude na República contra os seus “inimigos”“ (p. 206, grifos no original), aqui se
incluindo as disposições que, na lei eleitoral para a Assembleia Constituinte, previram “incapacidades cívicas”
para aqueles que houvessem desempenhado funções políticas ou de confiança política no regime anterior,
assim com as prescrições, acolhidas no texto constitucional, que contemplavam a incriminação retroativa dos
agentes das extintas Direção-Geral de Segurança e Polícia Internacional e de Defesa do Estado (um regime já
consagrado na Lei nº 8/75, de 25 de julho), a possibilidade de expropriação sem indemnização relativamente
a bens pertencentes a grandes capitalistas e latifundiários, e a proibição de associações ou organizações que
perfilhem a ideologia fascista (cf., respetivamente, arts. 308º, 82º e 46º, nº 4, do texto original da CRP; a primeira
e a última referências ainda permanecem nos arts. 292º e 46º, nº 4, do texto atual da Constituição).
56
Como, aliás, se encontrava subjacente à perspetiva original de LOEWENSTEIN. Karl. Militant democracy and
fundamental rights, I, II. In: SAJÓ, András (Ed.). Militant democracy. Utrecht: Eleven International Publishing,
2004. p. 231 e ss. (estudos originalmente publicados em 1937).
57
Cf., v.g., a apreciação crítica deste movimento, MACKELM, Patrick. Militant democracy, legal pluralism, and
the paradox of self-determination. International Journal of Constitutional Law, v. 4, n. 3, 2006. p. 488 e ss. V. também
HUK, Aziz Z.; GINSBURG, Tom. How to save a constitutional democracy. Chicago; London: The University
of Chicago University Press, 2018. p. 170 e ss. Acentuando a importância do pluralismo para a ductilidade
ou flexibilidade constitucional conducentes, a final, às aberturas predicativas das normas constitucionais,
v. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Tradução de Marina Gascón. Madrid:
Trotta, 2011. p. 14 e ss.
58
OTERO, Paulo. Direito constitucional português – Identidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2010. v. I. p. 36.
611
5 A “função republicana” do juiz constitucional: a partir das

“democracias frágeis”... e mais além
Agora já especificamente no quadro da justiça constitucional, e na senda também
de Barak,59 não persistirão dúvidas de que sobre o juiz constitucional recai o dever de
proteger a própria democracia, sobretudo (embora não exclusivamente) no que se refere a
democracias novas.60 Importa, todavia, refletir ainda se a este cabe hoje a tarefa da defesa
de um sentido material da democracia ou, em sentido mais próprio, a salvaguarda da
República.61 E aqui acompanhamos de perto Zagrebelsky,62 que entende estar cometida
ao juiz constitucional o que designa como “função republicana” – uma função que,
lançando a justiça constitucional para além dos argumentos contramaioritários, visa
enfatizar que aquela se dirige a garantir precisamente os aspetos da res totius populi,
e, por conseguinte, as dimensões que, pela sua fundamentalidade para determinada
comunidade jurídico-constitucional, se devem encontrar subtraídas às contingências
das maiorias do momento.
Daí que a existência de tribunais constitucionais fortes em democracias frágeis re
presente um elemento importante para a consolidação da(s) ordem(ns) constitucional(is),
sobretudo no que tange à proteção dos direitos humanos, reagindo contra os eventuais
assomos de autoritarismo (resquícios de um regime anterior), ou contra as tentativas de
concentração do poder em determinadas maiorias político-partidárias, determinantes
da opressão das minorias –63 como o demonstram, primeiro, a ação do Tribunal
Constitucional alemão, e, em tempos mais recentes, do Tribunal Constitucional da
África do Sul.64 Atente-se ainda no impacto do Tribunal Constitucional da Colômbia
que, dotado de poderes bastante significativos no contexto jurídico-constitucional sul-
americano, tem desenvolvido uma jurisprudência relevante em matéria de proteção
59
BARAK, Aharon. The judge in a democracy. Princeton/Oxford: Princeton University Press, 2006. p. 20 e ss.
60
Podendo, hoc sensu, conceber-se o juiz constitucional como uma “instituição da medida democrática”
(ROUSSEAU, Dominique; GAHDOUN, Pierre-Yves; BONNET, Julien. Droit du contentieux constitutionnel.
12. ed. Paris: LGDJ, 2020. p. 985). Salientando o papel determinante conferido aos tribunais constitucionais em
democracias novas, ISSACHAROFF, Samuel. Fragile democracies: contested power in the era of constitutional
courts. Cambridge: Cambridge University Press, 2015. p. 9; 12 e ss.; 189 e ss.; 272 e ss.
61
Respondendo, em parte, às críticas desferidas por KLARMAN (The degradation of American democracy and
the court. Harvard Law Review, v. 134, nov. 2020. p. 178 e ss.) à atuação da Supreme Court.
62
ZAGREBELSKY, Gustavo. Jueces constitucionales. In: CARBONELL (Ed.). Teoría del neoconstitucionalismo.
Madrid: Trotta; Instituto de Investigaciones Jurídicas – Unam, 2007. p. 100 e ss. O autor recorre ao conceito de
República delineado por Cícero, sublinhando, nesta matéria, duas dimensões: a res populi (esclarecendo que
a sua compreensão como res totius populi a afasta dos assuntos que só concernem a uma parte do povo, i.e.,
à maioria), e a utilitatis communio (salientando as suas implicações para a importância da despersonalização
do poder). Destarte, se a república se assume como “um termo genérico que indica uma conceção de vida
coletiva”, e a democracia constitui apenas “uma especificação que se refere à conceção do governo”, a justiça
constitucional é, mais amplamente, uma função da república, e não (como a legislação) apenas uma função da
democracia (p. 101).
63
Barak (The judge in a democracy. Princeton/Oxford: Princeton University Press, 2006. p. 24) apela para a existência
de um conjunto de “características nucleares” da democracia, de natureza substancial, que fazem acompanhar
o rule of the majority pelo rule of values – e é justamente o equilíbrio entre estas duas dimensões que confere à
democracia o seu caráter mais ou menos forte (p. 26).
64
Cf. ISSACHAROFF, Samuel. Comparative constitutional law as a window on democratic institutions. In:
DELANEY, Erin F.; DIXON, Rosalind (Ed.). Comparative constitutional review. Elgar: Cheltenham, 2018. p. 60
e ss. V., porém, GIBSON, James L.; CALDEIRA, Gregory A. Defenders of democracy? Legitimacy, popular
acceptance and the South African Constitutional Court. The Journal of Politics, n. 1, v. 65, fev. 2003. p. 1 e ss.
das liberdades e dos direitos sociais, e, muito especialmente, em questões relacionadas

com a limitação de (eventuais) abusos do poder (v.g., quer limitando o âmbito dos
poderes de emergência, quer efetuando um controlo rigoroso sobre as alterações à
Constituição).65 Considerem-se adicionalmente, e volvendo-nos agora para outros
horizontes culturais, v.g., os progressos verificados, sob a ótica do constitucionalismo,
em Taiwan,66 como denota a atuação do tribunal constitucional (que, dentro do Judicial
Yuan da República da China, goza de garantias de independência e detém o poder de
interpretação da Constituição),67 a cuja jurisprudência (sobretudo, a partir de 1983,68 e, de
forma significativa, desde 2008) tem presidido o objetivo de, num movimento paulatino,
mas firme, solidificar o seu poder e, através dele, promover a passagem de um regime
autocrático para uma sociedade democrática,69 submetida ao direito;70 o mesmo se diga,
mutatis mutandis (e salvaguardadas as diferenças dimensionais), do sistema instituído
na região administrativa de Hong Kong e do ativismo demonstrado pela Court of Final
Appeal (hoc sensu).71
Trata-se de uma perspetiva que inverte o sentido das tradicionais (mas ainda muito
vivas e renovadas)72 objeções à institucionalização da justiça constitucional decorrentes
65
Cf. LANDAU, David. Constitutional Court of Colombia (Corte Constitucional de Colombia). Max Planck
Encyclopedia of Comparative Constitutional Law. Disponível em: https://oxcon.uplaw.com/view/10.1093/law-
mpeccol/law-mpeccol-e524, especialmente, §§13 e ss.; 26 e ss. Para uma análise do significado da atuação do
Tribunal Constitucional na consolidação da Constituição colombiana de 1991, v. CEPEDA ESPINOSA, Manuel
José; LANDAU, David. Columbian constitutional law: leading cases. Oxford: Oxford University Press, 2017. p. 13
e ss.
66
Sem prejuízo de a Constituição da República Popular da China (de 4.12.1982) incluir Taiwan com parte
integrante do “território sagrado da República Popular da China” (cf. preâmbulo; o texto que seguimos se
encontra na base Oxford Constitutions of the World. Disponível em: https://oxcon.ouplaw.com/view/10.1093/
law:ocw/cd929-H1999.regGroup.1/law-ocw-cd929-H1999?rskey=axW4kd&result=9&prd=OCW. Existe igual
mente uma tradução na página oficial do Congresso Nacional do Povo. Disponível em: http://www.npc.gov.
cn/englishnpc/Constitution/node_2825.htm).
67
Sobre este Tribunal e respetivas composição e competências, v. CHANG, Wen-Chen. Constitutional Court of
Taiwan (Judicial Yuan). Max Planck Encyclopedia of Comparative Constitutional Law. Disponível em: https://oxcon.
uplaw.com/view/10.1093/law-mpeccol/law-mpeccol-e538. V. ainda MCBEATH, Jerry. Democratization and
Taiwan’s Constitutional Court. American Journal of Chinese Studies, v. 11, 2004. p. 51 e ss.
68
Cf. MCBEATH, Jerry. Democratization and Taiwan’s Constitutional Court. American Journal of Chinese Studies,
v. 11, 2004. p. 59 e ss.
69
Existe doutrina que qualifica Taiwan como a primeira democracia chinesa: assim, CHAO, Linda; MYERS,
Ramon H. The first Chinese democracy: political life in the Republic of China. The Johns Hopkins University
Press, Baltimore, 1998, especialmente, p. 217 e ss. V. ainda, sobre a receção, neste país, do Estado de direito
democrático, LASARS, Wolfgang. Die Machtfunktion der Verfassung: Eine Untersuchung zur Rezeption von
Demokratischen-rechtsstaatlichem Verfassungsrecht in China. Jahrbuch des Öffentlichen Rechts der Gegegwart, v.
41, 1993. p. 597 e ss.
70
Cf. também GINSBURG, Tom. Judicial review in new democracies: constitutional courts in Asian cases.
Cambridge: Cambridge University Press, 2003. p. 124 e ss., com exemplos de casos. Salientando a influência
da jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão (designadamente para uma aproximação ao conceito de
reserva de lei), v. HUANG, Cheng-Yi. Judicial deference to legislative delegation and administrative discretion
in new democracies: recent evidence from Poland, Taiwan, and South Africa. In: ROSE-ACKERMAN, Susan;
LINDSETH, Peter L. (Ed.). Comparative administrative law. Cheltenham/Northampton: Elgar, 2010. p. 471 e ss.
Enfatizando a importância do estabelecimento da justiça constitucional na transição para as democracias,
v. SWEET, Alec Stone. Constitutional courts. In: ROSENFELD, Michel; SAJÓ, András (Ed.). The Oxford Handbook
of Comparative Constitutional Law. Oxford: Oxford University Press, 2012. p. 826 e ss.
71
Salientando esta característica, em contraste com a jurisprudência do Tribunal de Última Instância de Macau,
v. IP, Eric C. Hybrid constitutionalism: the politics of constitutional review in the Chinese special administrative
regions. Cambridge: Cambridge University Press, 2019. p. 10 e ss.
72
Recuperem-se, v.g., as críticas de WALDRON, Jeremy. The core of the case against judicial review. The Yale Law
Journal, v. 115, 2006. p. 1346 e ss.
613
da invocação do princípio democrático e da sua necessidade (ou mesmo conveniência)

num Estado de direito democrático: o argumento contramaioritário é agora contrariado
pela circunstância de o juiz constitucional assumir o papel de defensor da democracia,73
em especial, no contexto da garantia dos direitos políticos, mas também enquanto aprecia
os processos de contencioso eleitoral.74 Esta posição, imbuída também da específica
visão neokantista canotilhiana assente nas virtualidades da expansão do imperativo
categórico (e, portanto, de pendor moderadamente otimista), aparta-nos também dos
ângulos de análise mais pessimistas que negam ao juiz constitucional, concebido como
absolutamente permeabilizado a considerações de natureza política, a possibilidade de
salva(guarda)r a democracia.75
Embora os problemas abordados, neste contexto, possuam reflexos especialmente
determinantes nas democracias mais jovens (e com particular acutilância nas democracias
frágeis ou fragilizadas), a verdade é que a (re)compreensão do papel dos juízes
constitucionais representa uma oportunidade privilegiada para a (re)tematização da
composição e das competências dos tribunais constitucionais (ou, de modo mais amplo,
da opção por uma jurisdição constitucional autónoma ou não autónoma e dos métodos
de escolha dos membros dos tribunais constitucionais ou dos tribunais superiores com
funções constitucionais) e para o alcance e efeitos das suas decisões – permitindo, assim,
que se possam retirar, em simultâneo, consequências quer para a justiça constitucional de
outros Estados, quer para a própria justiça constitucional portuguesa. Na impossibilidade
de, hic et nunc, nos debruçarmos sobre esta complexa teia de problemas, dedicaremos a
nossa atenção àqueles sobre os quais se debruçou, em particular, o nosso homenageado.
5.1 A redensificação da Constituição pelo juiz constitucional

Uma das mais imediatas consequências desta posição reconduz-se ao reco
nhecimento do papel redensificador assumido pela justiça constitucional, em termos
consonantes com a defesa, por Gomes Canotilho, do juiz constitucional como “sujeito
activamente conformador da própria Constituição”.76 Na verdade, estamos diante de
uma questão que tangencia também a revalorização das considerações metodológicas no
âmbito da justiça constitucional, obviando à fuga (ou mesmo ao silêncio) dos tribunais
relativamente aos “problemas metódico-metodológicos de interpretação-concretização
das normas constitucionais”.77
73
Grimm (Constitutional adjudication and democracy. Israel Law Review, v. 33, 1999. p. 214) considera
inclusivamente que a justiça constitucional parece ser capaz de compensar alguns dos défices mais perigosos
das democracias modernas.
74
V. também ISSACHAROFF, Samuel. Comparative constitutional law as a window on democratic institutions.
In: DELANEY, Erin F.; DIXON, Rosalind (Ed.). Comparative constitutional review. Elgar: Cheltenham, 2018. p. 70.
75
Eis os pressupostos de que parte e a conclusão a que chega Klarman (The degradation of American democracy
and the court. Harvard Law Review, v. 134, nov. 2020.p. 224 e ss.) – o que conduz o autor a propugnar a necessária
reforma da Supreme Court, desde logo quanto ao número de juízes que a compõem, tendo em vista a respetiva
despolitização (p. 246 e ss.).
76
Público, n. 33/34, jan./jun. 1988. p. 14.
77
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Jurisdicción constitucional y nuevas inquietudes discursivas. Del mejor
método a la mejor teoría. Fundamentos. Cuadernos Monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público y Historia
Constitucional, n. 4, 2006. p. 428.
Ressalta agora o significativo papel de criação/realização desempenhado pelo juiz

constitucional,78 sobretudo se atentarmos na peculiar abertura característica das normas
constitucionais que lhes permitem afeiçoar-se às mutações históricas de uma comunidade
em permanente devir79 e à tarefa de, neste horizonte, lograr positivamente a concordância
prática entre os diversos princípios e valores – enfrentando a necessidade de debelar
supostos projetos universais unilateralmente impostos por maiorias momentâneas.80
Não se pode, pois, ignorar a influência decisiva e determinante da jurisprudência
do tribunal constitucional na concretização das normas constitucionais, que não oblitera
evidentemente, por força do princípio da separação de poderes, o papel do legislador, mas,
pelo contrário, convive com ele, numa relação que atende ao equilíbrio das especificidades
de uma realização político-democrática das normas constitucionais (orientada por uma
racionalidade de pendor mais estratégico) e de uma realização jurídico-normativa da
Constituição: assim, “embora a primeira tarefa de um tribunal constitucional não seja
a de concretizar e complementar o direito constitucional, as suas decisões acabam por
ter uma eficácia autónoma e conformadora das normas constitucionais”,81 pelo que em
termos de relacionamento entre tribunal constitucional e legislador (ordinário), nas
tarefas, que ambos exercem, de concretização da Constituição, “o direito do juiz surge
[...] como direito compensador dos défices de concretização parlamentar”.82 É também neste
sentido que Gomes Canotilho83 versa o problema dos candidatos positivos ao corpus
constitucional, aludindo à forma como as “interpretações do texto” originam aqueles
candidatos e avançando um conjunto de critérios (interpretativos) que podem levar à sua
inclusão (ou exclusão) na (da) Constituição: o caráter fundacional dirigido à conformação
constitucional, a dimensão constitucionalmente integradora e a indispensabilidade para
uma leitura lógica e coerente da Constituição.
No panorama anglo-saxónico (et pour cause), alguns autores levam ao extremo
o alcance das decisões da Supreme Court em matéria constitucional, sobretudo no con
texto dos direitos fundamentais,84 chegando a afirmar que a Constituição tem sofrido
modificações ao longo do tempo, através de emendas não textuais (não escritas),
78
Parece ser em vista daquelas considerações que Rui MACHETE (A Constituição, o tribunal constitucional e o
processo administrativo. In: BRITO, J. Sousa et al. Legitimidade e legitimação da justiça constitucional. Coimbra:
Coimbra Editora, 1995. p. 165) se refere à “função pretoriana do Tribunal Constitucional”. V. também SWEET,
Alec Stone. Constitutional courts. In: ROSENFELD, Michel; SAJÓ, András (Ed.). The Oxford Handbook of
Comparative Constitutional Law. Oxford: Oxford University Press, 2012. p. 827.
79
Talqualmente ensina SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. O conceito ocidental de Constituição. Revista de
Legislação e de Jurisprudência, ano 119, 1986. p. 72.
80
Cf. também ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Tradução de Marina Gascón.
Madrid: Trotta, 2011. p. 16.
81
Público, n. 33/34, jan./jun. 1988. p. 15.
82
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. A concretização da Constituição pelo legislador e pelo Tribunal
Constitucional. In: MIRANDA, Jorge (Org.). Nos dez anos da Constituição. Lisboa: INCM, 1987. p. 359 (v. também
p. 355; 361).
83
2003. p. 1135 e ss.
84
V. o recente estudo de FALLON JR., Richard H. The nature of constitutional rights: the invention and logic of strict
judicial scrutiny. Cambridge: Cambridge University Press, 2019, passim, acentuando a mutação introduzida pelo
teste designado como strict judicial scrutiny, quer no que tange ao alcance dos direitos, quer no que concerne aos
respetivos remédios.
615
efetuadas por aquelas decisões,85 correspondendo a uma living Constitution.86 Mas,

embora com maior moderação, também pela banda do direito germânico se reconhece
que a atuação do Bundesverfassungsgericht, na medida em que vem contribuindo para
que seja decantado um conjunto de princípios (posteriormente adotados pelas demais
jurisdições constitucionais) determinantes para a compreensão do relacionamento
entre as várias normas da Lei Fundamental – como sucedeu, por excelência, com a
densificação do princípio da proporcionalidade, ou com a Drittwirkung no âmbito dos
direitos fundamentais.87
Esta dimensão criadora da justiça constitucional recordará ainda a teoria do diritto
vivente, de inspiração italiana (já de si influenciada pela categoria do lebendes Recht de
Ehrlich), em parte seguida também por Gomes Canotilho,88 a postular a “existência
de uma consistente orientação prevalecente” (consistente orientamento prevalecente)
relativamente a determinadas normas jurídicas.89 É certo que esta conceção, pelo menos na
85
Assim, STRAUSS, David A. Common law constitutional interpretation. The University of Chicago Law Review, v.
63, n. 3, primavera 1996. p. 884. V. também ACKERMAN, Bruce. The living Constitution. Harvard Law Review, n.
7, v. 120, maio 2007. p. 1737 e ss., enfatizando precisamente que as grandes alterações constitucionais do século
XX (e, com toda a probabilidade – prenuncia o autor – do século XXI) não se reconduziram tanto à emanação
de emendas, mas antes às mutações decorrentes da jurisprudência da Supreme Court – embora também observe
que tal resultado não decorreu apenas da “revolução judicial”, mas igualmente de um conjunto de atuações
legislativas fundamentais (landmark statutes). No mínimo, poder-se-á sempre afirmar que a abertura do texto
constitucional permite aos intérpretes (e, em particular, aos tribunais) criar uma “Constituição invisível”, i.e.,
uma Constituição para além do texto constitucional, dando origem a uma verdadeira teoria da “construção
constitucional” (constitutional construction) – cf. TRIBE, Lawrence H. The invisible Constitution. Oxford; New York:
Oxford University Press, 2008, especialmente, p. 45 e ss.; BRADLEY, Curtis A.; SIEGEL, Neil S. Constructed
constraint and the constitutional text. Duke Law Journal, v. 64, 2015. p. 1213 e ss., especialmente, p. 1262 e ss.
86
ACKERMAN, Bruce. The living Constitution. Harvard Law Review, n. 7, v. 120, maio 2007. passim. Esta expressão
corresponde ainda ao título da sobejamente afamada obra de STRAUSS, David A. The living Constitution. Oxford:
Oxford University Press, 2010 – conceito aí definido como identificando a Constituição que “evolui, muda ao
longo do tempo, e adapta-se às novas circunstâncias, sem ser formalmente revista” (p. 1), não deixando, porém,
de salientar o perigo da sua maior suscetibilidade à manipulação (cf. p. 2). Como o próprio autor acentua, a
esta natureza “vivente” da Constituição norte-americana não é alheia a circunstância de ela existir no contexto
de um sistema de common law, cujas raízes, muito anteriores ao texto constitucional escrito, permitem um
desenvolvimento através de costumes e, sobretudo, de precedentes judiciais – procurando, pois, ao cabo e ao
resto, conciliar a tradição inglesa com a experiência norte-americana. Trata-se, aliás, de uma compreensão que
se pretende constatar através da consulta a qualquer aresto da Supreme Court que, quando esteja em causa a
dilucidação de questões jurídico-constitucionais, não deixará de mencionar a norma pertinente da Constituição
(ou de um dos seus amendments) para, logo em seguida, e com maior profundidade, se dedicar a explicitar o
respetivo sentido à luz da sua própria jurisprudência (cf. p. 33 e ss.). Naturalmente, e como decorre também
das considerações expendidas no texto, a referência, neste horizonte, à living constitution não pretende aderir
a uma qualquer taxonomia no interior das diversas constituições (afastando a prestabilidade do conceito sob
este prisma, v. GRIMM, Dieter. Types of constitutions. In: ROSENFELD, Michel; SAJÓ, András (Ed.). The Oxford
Handbook of Comparative Constitutional Law. Oxford: Oxford University Press, 2012. p. 99 e ss.), destinando-se
antes a sublinhar o potencial criativo da jurisprudência constitucional.
87
Cf. GRIMM, Dieter. Constitutionalism: past, present, and future. Oxford: Oxford University Press, 2016. p. 210.
88
CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora,
1991. p. 270, embora sem defesa de qualquer obrigação jurídica do Tribunal Constitucional de interpretar a
norma de acordo com o diritto vivente, mas impondo uma autocontenção daquele órgão (CANOTILHO, José
Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1314).
89
ZAGREBELSKY, Gustavo. La dottrina del diritto vigente. In: Strumenti e Tecniche di Giudizio della Corte
Costituzionale: Atti del Convegno – Trieste 26-28 maggio 1986. Milano: Giuffrè, 1988. p. 104. De acordo com a
dottrina del diritto vivente, a Corte Costituzionale, numa tentativa de redefinir as relações com a Corte di Cassazione,
privilegia, na sua tarefa de apreciação da constitucionalidade das normas, uma interpretação em conformidade
com a Constituição que não contrarie o “direito vivente”, i. e., a orientação consolidada dos tribunais (sobretudo
dos tribunais superiores) em determinado sentido, com o objetivo de prevenir a existência de decisões
interpretativas de acolhimento (i. e., que sejam consideradas desconformes com a Constituição normas cuja
interpretação não é perfilhada pelos demais operadores jurídicos). Aliás, como salienta Zagrebelsky (La dottrina
formulação em que alguma doutrina a enuncia, ainda parece revelar-se tributária de uma
teoria tradicional da interpretação. Todavia, e sem prejuízo da liberdade interpretativa
reconhecida ao juiz constitucional, torna-se possível sublinhar que, quando entendida de
uma forma prático-normativamente adequada, a teoria em análise prossegue o objetivo
da unidade do sistema jurídico90 no interior da dinâmica proporcionada pelos diferentes
casos apreciados pela justiça constitucional: a solução destes últimos repercute-se na
própria (inteleção da) norma, reconstituindo-a, pelo que, quando essa mesma norma é
convocada para a solução de outros casos, ela surge já redensificada pela mediação da
experimentação a que foi sendo sucessivamente submetida.91 Aliás, é aproximadamente
neste sentido que Zagrebelsky,92 e embora adotando uma perspetiva de base sociológica,
efetua uma distinção entre o “direito vigente” (o direito ex parte legislatoris, ou, se
preferirmos, o direito impositivamente pré-posto, e, no caso específico que abordamos,
da Constituição formalmente aprovada pelo poder constituinte) e o “direito vivente”
(o direito ex parte societatis, ou, se quisermos, o direito já redensificado pela respetiva
submissão à experiência, a Costituzione vivente, redensificada pela mediação da justiça
constitucional), salientando a importância da consideração do impacto da lei sobre a
sociedade e da sociedade sobre a lei, bem como a inadmissibilidade de cristalizações
interpretativas (a que conduziriam, v.g., as posições originalistas) –93 a permitir-nos
del diritto vigente. In: Strumenti e Tecniche di Giudizio della Corte Costituzionale: Atti del Convegno – Trieste 26-28
maggio 1986. Milano: Giuffrè, 1988. p. 97 e ss.), desde 1956 que a Corte Costituzionale afirmava que, sem prejuízo
da sua autonomia interpretativa, “a constante interpretação jurisprudencial confere ao preceito legislativo
o seu efetivo valor na vida jurídica”; mais tarde, e agora já nos anos 60, a jurisprudência constitucional vai
mais longe, considerando-se vinculada à interpretação dominante dos tribunais ordinários, e, nessa medida,
passando o recurso ao diritto vivente a ser imediato, independentemente do caráter bem ou mal fundamentado
da interpretação ou do grau de convencimento (argumentativo) que ela possui. A dottrina del diritto vivente
possui, pois, duas vertentes: por um lado, quando esteja em causa um diritto vivente inconstitucional, a Corte
Costituzionale tem de apreciar a constitucionalidade da norma em função dos termos em que ela constitui objeto
de interpretação consolidada pelos operadores jurídicos (exercendo, por conseguinte, uma função de controlo da
constitucionalidade do diritto vivente, altura em que se manifesta a distinção entre a função da Corte Costituzionale,
face ao ius dicere típico dos tribunais ordinários, em especial da Corte di Cassazione – assim, ZAGREBELSKY,
Gustavo. La dottrina del diritto vigente. In: Strumenti e Tecniche di Giudizio della Corte Costituzionale: Atti del
Convegno – Trieste 26-28 maggio 1986. Milano: Giuffrè, 1988. p. 110); por outro lado, quando exista um diritto
vivente em conformidade com a Constituição, a Corte Costituzionale adere a esse entendimento maioritário e
profere uma decisão negativa de inconstitucionalidade (é a esta segunda dimensão da teoria do diritto vivente
que nos reportamos em texto). Cf. também MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade: os autores, o
conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Católica Editora, 1999.
p. 406 e ss., analisando com detenção cada uma destas dimensões. Em sentido próximo, entre nós, cf. ainda
MORAIS, Carlos Blanco. Justiça constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. t. II. p. 339 (acentuando
a vertente prudencial inerente às decisões do Tribunal Constitucional proferidas em sede de fiscalização
abstrata sucessiva). Para uma das aplicações da teoria do diritto vivente, cf. Acórdão nº 162/95, de 28 de março,
em que o Tribunal Constitucional entendeu que deveria mostrar-se sensível às inúmeras decisões judiciais
e às posições assumidas pelos vários operadores do direito quanto à interpretação e aplicação das normas
cuja constitucionalidade estava a apreciar no processo, razão por que não salvou a constitucionalidade destas,
optando por proferir uma decisão de acolhimento.
90
Referindo-se à unidade do sistema jurídico como um objetivo ou uma tarefa, NEVES, António Castanheira.
A unidade do sistema jurídico: o seu problema e o seu sentido. In: NEVES, António Castanheira. Digesta.
Escritos acerca do direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros. Coimbra: Coimbra Editora,
1995. v. 2. p. 170.
91
Cf., v.g., BRONZE, Fernando José. Lições de introdução ao direito 3. ed. Coimbra: Gestlegal, 2019. p. 674 e ss.
92
Costituzionale: Atti del Convegno – Trieste 26-28 maggio 1986. Milano: Giuffrè, 1988. p. 113 e ss.
93
Madrid: Trotta; Instituto de Investigaciones Jurídicas – Unam, 2007. p. 96 e ss.
617
sublinhar (sem novidade) quer a impossibilidade de recondução do direito à lei,

quer a natureza não estática, mas dinâmica, da ordem jurídica, quer a relevância dos
precedentes no que respeita à interpretação de uma norma em determinado sentido (e,
mais amplamente, à realização jurídica da Constituição) e no que concerne à própria
reconstituição do ordenamento jurídico.
Estas considerações não obliteram o reconhecimento da existência de limites à
dimensão criadora da justiça constitucional. A redensificação das normas constitucionais
pela atuação do juiz constitucional não poderá conduzir a uma alteração da Constituição,
no sentido de ultrapassagem completa do texto, materialmente equivalente a uma revisão
constitucional (sem observância dos respetivos limites). Trata-se de uma consequência
necessária da conceção da justiça constitucional como realização (exclusivamente)
jurídica da Constituição,94 que a subtrai às ponderações políticas (ineliminavelmente)
inerentes à alteração dos textos constitucionais pelos órgãos de soberania (em especial,
pelo Parlamento) e que permite a sua saudável convivência com o princípio democrático.
5.2 O problema (da ampliação) das competências do juiz

constitucional
Urge, neste momento, avaliar qual o impacto que o reconhecimento da
“função republicana” poderá exercer na delineação das competências do juiz consti
tucional, designadamente, refletindo sobre o modo como se articula o controlo da
constitucionalidade como dimensão nuclear da justiça constitucional, com outras
competências típicas desta jurisdição. Na verdade, o relacionamento entre justiça
constitucional e democracia pode desembocar em novas reflexões tendentes a apreciar
em que medida a justiça constitucional se pode assumir como guardiã (não só das
dimensões formais, mas sobretudo) das dimensões materiais da democracia (em especial,
no tocante à garantia dos direitos fundamentais); ou, dizendo de outra forma, qual o
conteúdo competencial da “função republicana” dos tribunais constitucionais.
Não se ignora que o controlo da constitucionalidade representa o núcleo essencial
da atividade do juiz constitucional. Eis-nos diante da dimensão mais representativa da
justiça constitucional, uma das formas de garantia da Constituição, que se reconduz
à fiscalização da constitucionalidade dos atos jurídico-públicos infraconstitucionais,
efetuada por órgão(s) de natureza jurisdicional. Neste sentido, o âmago da justiça
constitucional visa, simultaneamente, garantir a observância das dimensões normativas
(jurídicas) que recebem uma concretização possível no texto constitucional (considerem-
se, v.g., as normas constitucionais referentes aos direitos fundamentais), mas também
assegurar o cumprimento de um projeto de natureza política que se encontra juridicamente
sancionado (atente-se, v.g., nas normas constitucionais relativas à estrutura do Estado).
94
Como viemos defendendo: cf. os nossos trabalhos O problema da realização da Constituição pela justiça
constitucional: Ratio e Voluntas, Synépeia e Epieikeia? Reflexões a partir do pensamento de Castanheira
Neves. In: Juízo ou decisão? O problema da realização jurisdicional do direito – VI Jornadas de Teoria do Direito,
Filosofia do Direito e Filosofia Social. Coimbra: Instituto Jurídico; Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, 2016. p. 262 e ss., e, mais recentemente, Introdução à justiça constitucional. Coimbra: Almedina, 2021.
p. 21 e ss.
Por esse motivo, a fiscalização da constitucionalidade assume-se como determinante para

a proteção da democracia,95 em particular na medida em que salvaguarda os princípios
constitucionais fundamentais contra as aspirações anticonstitucionais de maiorias mais
ou menos tirânicas. É, aliás, este específico alcance que conduz alguma doutrina96 a
afirmar que o poder soberano dos tribunais (i.e., aquilo que os predica como órgãos de
soberania) reside justamente no ponto em análise: a Kompetenz-Kompetenz dos tribunais
radicaria, pois, no poder de recusa de aplicação ou na competência de rejeição de atos
das demais funções, ofensivos das normas materiais fundamentais do ordenamento ou
da arquitetura orgânico-institucional erguida sobre o princípio da separação de poderes,
talqualmente consagradas na Constituição.
Todavia, a par desta dimensão nuclear, o direito nacional e o direito comparado
demonstram que a justiça constitucional coenvolve um conjunto diversificado de
questões:97 a resolução de conflitos entre órgãos supremos do Estado (litígios consti
tucionais em sentido estrito) ou entre órgãos do poder central e órgãos dos poderes
federados ou regionais, a resolução de questões de qualificação normativa, a prevenção
e repressão de violações da Constituição perpetradas por órgãos de soberania ou por
instituições ou organizações políticas (partidos políticos), o julgamento de impeachments,
a proteção de direitos fundamentais (através de mecanismos específicos, como a queixa
constitucional ou o recurso de amparo), e o contencioso eleitoral e dos referendos.98
95
Cf. também HUK, Aziz Z.; GINSBURG, Tom. How to save a constitutional democracy. Chicago; London:
The University of Chicago University Press, 2018. p. 187.
96
Assim, NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional
do Estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 1998. p. 299, n. 335.
97
Uma tal amplitude encontra-se, aliás, ilustrada pelo elenco de poderes conferidos ao Tribunal Constitucional
português (cf. art. 223º da CRP). Na verdade, as matérias incluídas no âmbito da justiça constitucional ultrapassam
a fiscalização da constitucionalidade (concebida como núcleo essencial – v., já a seguir, em texto), conferindo-
se aos respetivos órgãos “competências complementares” (assim, AMARAL, Maria Lúcia. Competências
complementares do Tribunal Constitucional português. In: CORREIA, Fernando Alves; MACHADO, Jónatas E.
M.; LOUREIRO, João Carlos (Org.). Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho. Boletim
da Faculdade de Direito. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. p. 43 e ss., especialmente, p. 52 e ss., confrontando
“competências nucleares” e “competências complementares”; adotando também este conceito, e organizando
as competências do Tribunal Constitucional à luz da dicotomia entre “competências nucleares” e “outras
competências” ou “competências complementares”, v. CORREIA, Fernando Alves. Justiça constitucional.
2. ed. Coimbra: Almedina, 2019. p. 172). Estão aqui ainda em causa atuações relevantes para o adequado
desenvolvimento do processo político-constitucional, cuja prática se deve rodear de especiais garantias de
imparcialidade, e, por esse motivo, confiar ao órgão com especial competência para a resolução de questões
jurídico-constitucionais. Encontrar-nos-emos, pois, como salienta Cardoso da Costa (A jurisdição constitucional
em Portugal. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2007. p. 46), dos designados “atos auxiliares de direito constitucional”
(a noção de atos auxiliares de direito constitucional afigura-se especialmente ampla, envolvendo, na definição
de QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Lições de direito administrativo. Coimbra: [s.n.], 1976. Polic. p. 77, e QUEIRÓ,
Afonso Rodrigues. A função administrativa. In: QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Estudos de direito público. Coimbra:
Imprensa da Universidade de Coimbra, 2000. v. II. t. I. p. 121), “os actos destinados a pôr a Constituição em
movimento e a prover ao seu funcionamento”; trata-se de um conceito que o autor mobilizava no contexto do
recorte de categorias devidas à elaboração dogmática de Otto Mayer).
98
Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003. p. 680 e ss., 895; COSTA, José Manuel Cardoso da. Tribunal constitucional. In: AAVV. Polis: Enciclopédia
Verbo da Sociedade e do Estado. Lisboa: Verbo, 2004, v. V. p. 1324 e ss., e COSTA, José Manuel Cardoso da.
A jurisdição constitucional em Portugal. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2007. p. 30 e ss. V. também FAVOREU, Louis;
MASTOR, Wanda. Les cours constitutionnelles. 2. ed. Paris: Dalloz, 2016, Capítulo 3, organizado em função
dos Estados. Cf. ainda FROMONT, Michel. Justice constitutionnelle comparee. Paris: Dalloz, 2013. p. 81; 83 e ss.,
subdividindo o contencioso constitucional em duas grandes categorias: o contencioso do funcionamento dos
poderes públicos (que dirime os conflitos entre o Estado central e os Estados federados e/ou as coletividades
locais, bem como os litígios destes últimos entre si, que decide as questões relacionadas com o contencioso
619
Recorde-se, aliás, que, sem prejuízo da defesa da necessária funcionalidade dos

tribunais constitucionais (ou dos tribunais superiores que decidem questões jurídico-
constitucionais), a extensão das respetivas competências encontra-se associada ao
respetivo fortalecimento no contexto do equilíbrio entre os poderes e representa um
sinal (naturalmente, entre outros) de abertura democrática.99
Concebendo a justiça constitucional como um instrumento de defesa da demo
cracia formal, assomam um relevo decisivo as competências relativas ao controlo sobre a
legitimidade formal do exercício da vontade popular (contencioso eleitoral), em matéria
de articulação entre as diversas estruturas decisórias em Estados não unitários (conflitos
entre os Estados federados e a Federação) e na apreciação das ações dos titulares de
órgãos de soberania (impeachments). Todavia, e se formos mais longe, a garantia de uma
democracia material poderá postular algo mais, exigindo, v.g., a legitimidade popular
no acesso aos processos de fiscalização da constitucionalidade ou, muito especialmente,
a consagração de ações constitucionais de defesa.100 Este último ponto apresenta-se
de uma atualidade indiscutível, num contexto (como o atual, marcado pela excecio
nalidade constitucional e, por conseguinte, pela excecionalidade normativa)101 em que
sobem de tom as preocupações com os remédios (proprio sensu, dos remedies) dos direitos
fundamentais e aumentam as reflexões acerca de um “garantismo incompleto”102
eleitoral, aquisição e perda de mandato de determinados órgãos, que resolve os conflitos entre órgãos de
soberania e que decide do controlo da constitucionalidade dos partidos e associações políticas) e o contencioso
da constitucionalidade das normas e dos atos individuais das autoridades públicas atentatórios, em especial,
dos direitos humanos. Um singelo sobrevoo pelo direito dos Estados europeus demonstra, claramente, esta
abrangência competencial: v., a título meramente exemplificativo, ARAGÓN REYES. Articulo 161. In: ALZAGA
VILLAAMIL, Oscar (Dir.). Comentarios a la Constitución Española. Madrid: Cortes Generales/Edersa, 2006. t. XII.
p. 189 e ss.; BERKA, Walter. Verfassungsrecht. Wien: Verlag Österreich, 2018. p. 347 e ss.; LÖWER, Wolfgang.
Zuständigkeiten und Verfahren des Bundesverfassungsgerichts. In: ISENSEE, Josef; KIRCHHOF, Paul (Org.).
Handbuch des Staatsrechts. 3. ed. Heidelberg: C. F. Müller, 2005. v. III. p. 1285 e ss., especialmente, 1295 e ss.;
ROUSSEAU, Dominique; GAHDOUN, Pierre-Yves; BONNET, Julien. Droit du contentieux constitutionnel. 12. ed.
Paris: LGDJ, 2020. p. 101 e ss.; RUGGERI, Antonio; SPADARO, Antonino. Lineamenti di giustizia costituzionale. 6.
ed. Torino: Giappichelli, 2019. p. 225 e ss.
99
Recorde-se, v.g., a fragilização dos tribunais constitucionais ocorrida na sequência da subida ao poder de
movimentos populistas na Hungria (consolidada na Constituição de 2012 e nas respetivas revisões) e na Polónia
(concretizada na alteração de 2015 à lei do Tribunal Constitucional), depois de uma (relativamente breve)
ascensão na sequência do colapso dos regimes comunistas em que aqueles surgiram como defensores das
liberdades fundamentais constitucionalmente consagradas (na Hungria, mas também na Polónia, na Eslovénia,
na Eslováquia ou na Roménia). Sobre esta matéria, v. BUGARIČ, Bojan; GINSBURG, Tom. The assault on post-
communist courts. Journal of Democracy, v. 27, 2016. p. 69 e ss. Como também salientam Huk e Ginsburg (How to
save a constitutional democracy. Chicago; London: The University of Chicago University Press, 2018. p. 186), e em
perspetiva espelhada, o Poder Judiciário constitui, em regra, a primeira vítima da erosão das democracias.
100
Temática que constituiu objeto das preocupações de Gomes Canotilho, num confronto (em parte) jurídico-
constitucional comparado, em que analisa, de modo cruzado, a ordem jurídica macaense e o ordenamento
chinês, sem obliterar o direito português ou mesmo o direito brasileiro: cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes.
As palavras e os homens: reflexões sobre a Declaração Conjunta Luso-Chinesa e a institucionalização do recurso
de amparo de direitos e liberdades na ordem jurídica de Macau. Boletim da Faculdade de Direito, v. LXX, 1994.
p. 107 e ss.
101
E em que, em matéria de recurso a instrumentos de tutela dos direitos fundamentais, o protagonismo tem
cabido à justiça administrativa (e não à justiça constitucional), através da intimação para a proteção de direitos,
liberdades e garantias: cf. Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 10.9.2020, P. 088/20.8BALSB, de
31.10.2020, P. 01958/20.9BELSB, de 31.10.2020, P. 0122/20.1BALSB, e de 5.2.2021, P. 012/21.0BALSB e despachos
de 20.11.2020, P. 2090/20.0BELSB e de 23.12.2020, P. 143/20.4BALSB. Neste horizonte, registam-se apenas dois
acórdãos do Tribunal Constitucional proferidos em fiscalização concreta (Acórdãos nºs 424/2020, de 31 de julho,
e 687/2020, de 26 de novembro).
102
Questionando já o (eventual) “garantismo incompleto” da nossa justiça constitucional, v. CANOTILHO, José
Joaquim Gomes. Para uma teoria pluralística da jurisdição constitucional no Estado constitucional democrático
oferecido por ordenamentos (como o português) desprovidos de instrumentos de

proteção jusfundamental autónoma no âmbito da justiça constitucional. Trata-se de
uma temática que, havendo constituído objeto de discussão durante a segunda revisão
constitucional, vem-se tornando controversa no seio da doutrina nacional, porquanto
a justiça constitucional, em virtude de incidir apenas atos normativos, deixa de fora as
ofensas a direitos fundamentais decorrentes de atos administrativos, sentenças judiciais
ou outros atos individuais e concretos emanados por poderes públicos.103 A Constituição
portuguesa não se revela, contudo, indiferente a este problema: daí que o nº 5 do art.
20º, aditado pela revisão constitucional de 1997, tenha previsto a criação de um processo
urgente contra ameaças ou violações de direitos, liberdades e garantias pessoais – o que
foi concretizado mediante a criação, no seio da justiça administrativa, e com um escopo
mais amplo, da intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias. Todavia,
e mesmo considerando a existência desta intimação urgente e o relevo assumido pelos
tribunais ordinários (in casu, dos tribunais administrativos) para a promoção dos direitos
fundamentais,104 a falta de competência do tribunal constitucional para apreciar atuações
individuais e concretas vulneradoras de direitos fundamentais continua a despertar
cogitações adicionais sobre esta matéria.105
5.3 Os limites das decisões do juiz constitucional: a justiça

constitucional como realização jurídica da Constituição
Impõe-se, por último, aferir quais as consequências em sede de conteúdo (em
especial, no que respeita o sentido último da deferência judicial, e dos princípios
tendentes ao equilíbrio das funções, como sucede com o princípio da proporcionalidade)
das decisões do juiz constitucional. Eis-nos diante de uma problemática especialmente
delicada, sobretudo quando se tem em consideração o modo como, nos vários sistemas
jurídicos, se desenha a específica composição dos tribunais constitucionais (ou dos
tribunais superiores com competência para dirimir questões jurídico-constitucionais)
– uma composição que, frequentemente, com o propósito de garantir a legitimação
democrática do próprio órgão,106 envolve a respetiva designação por órgãos políticos que,
em processos de erosão da democracia (e, de forma muito particular, em democracias
frágeis, sobretudo, quando instauradas em regimes vincada e prolongadamente
autocráticos), se podem ver tentados a interferir nas decisões daqueles tribunais,
manipulando-os.107 Se o método mais adequado de evitar a captura dos tribunais
português: no sexénio do Tribunal Constitucional português. Revista do Ministério Público, n. 33/34, jan./jun.
1988. p. 23 e ss.
103
Cf., em termos paradigmáticos, NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra:
Coimbra Editora, 2006. p. 155; 180 e ss., e NOVAIS, Jorge Reis. Sistema português de fiscalização da constitucionalidade:
Avaliação crítica. Lisboa: AAFDL, 2019.p. 85 e ss.
104
Assim, MORAIS, Carlos Blanco. Justiça constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. t. II. p. 1020 e ss.
105
Como também acentua MIRANDA, Jorge. Fiscalização da constitucionalidade. Coimbra: Almedina, 2017. p. 292 e
ss.
106
2003. p. 682.
107
Cf., v.g., HUK, Aziz Z.; GINSBURG, Tom. How to save a constitutional democracy. Chicago; London: The
University of Chicago University Press, 2018. p. 189 e ss., e HUK, Aziz Z.; GINSBURG, Tom. How to lose a
621
constitucionais consiste em, a montante, estabelecer um conjunto de requisitos (materiais

e procedimentais) vinculativos da escolha dos juízes, o mecanismo mais eficaz de, a
jusante, comprovar as exigências de imparcialidade consiste na identificação dos limites
das respetivas decisões.
A institucionalização progressiva da justiça constitucional em novos espaços de
democracia corresponde ao “renascimento e aprofundamento do constitucionalismo
democrático e pluralista”,108 à vontade dos poderes públicos de se regerem de acordo
com a Constituição109 e ao reconhecimento da existência de questões que não podem
ser deixadas à mercê de órgãos que desprezem o direito quando este se torna um
obstáculo à satisfação dos seus objetivos políticos.110 Os tribunais constitucionais apenas
desempenharão adequadamente o papel – que é o seu – de garantia da Constituição
contra os abusos perpetrados pelos outros poderes do Estado (de “limite e instância
juridicamente crítica do poder político”),111 se, não obstante os reflexos políticos que
indubitavelmente possuem, as respetivas sentenças se assumirem como juízos jurídicos
(juízos de direito), radicados na ratio, impondo-se pela força argumentativa e não pela
força do poder, pela auctoritas e não pela potestas. E julgamos que tal deve acontecer,
mesmo perante os problemas de fronteira entre o jurídico e o político, na medida em
que as questões jurídico-constitucionais, ainda que mais marcadamente políticas, não
podem deixar de se submeter a um controlo jurídico.
A referência à tarefa de realização jurisdicional/jurídica da Constituição volta,
pois, a ecoar os limites das decisões do juiz constitucional em face daqueloutras emana
das pelos órgãos das demais funções estaduais, perante as tentações de politização112
(do discurso) dos tribunais constitucionais ou da afirmação de uma dependência da
justiça constitucional perante a política.113 Pelo contrário, e na senda de Gomes Canotilho,
constitutional democracy. UCLA Law Review, v. 65, 2018. p. 126 e ss.; Klarman (The degradation of American
democracy and the court. Harvard Law Review, v. 134, nov. 2020. p. 178 e ss.) (acentuando, em particular, o
viés político dos justices da Supreme Court). Para uma análise mais transversal, v. SHAPIRO, Martin. Courts
in authoritarian regimes. In: GINSBURG, Tom; MUSTAFA, Tamir (Ed.). Rule by law: the politics of courts in
authoritarian regimes. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. p. 326 e ss.
108
COSTA, José Manuel Cardoso da. Algumas reflexões em torno da justiça constitucional. Perspectivas do Direito
no Início do Século XXI, Studia Iuridica 41, Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, 1999. p. 118.
109
GRIMM, Dieter. The achievement of constitutionalism and its prospects in a changed world. In: DOBNER,
Petra; LOUGHLIN, Martin (Ed.). The twilight of constitutionalism? Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 3.
110
BACHOF, Otto. Estado de direito e poder político: os tribunais constitucionais entre o direito e a política. Tradução
de Cardoso da Costa. Boletim da Faculdade de Direito, v. LVI, 1980. p. 6.
111
NEVES, António Castanheira. Da “jurisdição” no actual estado-de-direito. In: VARELA, Antunes; AMARAL,
Diogo Freitas do; MIRANDA, Jorge; CANOTILHO, J. J. Gomes (Org.). Ab Uno ad Omnes. Coimbra: Coimbra
Editora, 1998. p. 193.
112
Sobre a polissemia inerente a este conceito, v. HEIN, Michael; EWART, Stefan. What is “politicisation” of
constitutional courts? Towards a decision-oriented concept. In: GEISLER, Antonia; HEIN, Michael; HUMMEL,
Siri (Ed.). Law, politics, and the Constitution: new perspectives from legal and political theory. Frankfurt: Peter
Lang, 2014. p. 31 e ss. – autores que, contudo, não deixam de avançar uma noção de “politização da justiça
constitucional” (politicisation of constitutional adjudication), identificando-a com os casos em que “uma decisão
do tribunal não é ou não é exclusivamente adotada com base em critérios jurídicos, mas é (co)determinada por
influências políticas, em especial, pelas afiliações político-partidárias ou pelas preferências políticas dos juízes”
(p. 41). V. também GRIMM, Dieter. Constitutionalism: past, present, and future. Oxford: Oxford University
Press, 2016.p. 203.
113
Cf., v.g., REOLLECKE. Aufgaben und Stellung des Bundesverfassungsgerichts im Verfassungsgefüge.
In: ISENSEE, Josef; KIRCHHOF, Paul (Org.). Handbuch des Staatsrechts. 3. ed. Heidelberg: C. F. Müller, 2005. v.
III. p. 1214; v. ainda, complementarmente, p. 1217 e ss.
sem prejuízo da “força política” das suas decisões,114 o juiz constitucional deve surgir
como elemento autónomo no quadro de “sistema[s] normativo[s] de compromisso
pluralístico”,115 dotado de uma relevante função de garantia ativa ou (como nos habi
tuámos a designar) de autêntica realização jurídica (a envolver a tutela, mas também a
concretização e a promoção dos bens e valores) da Constituição.
Esta perspetiva não tem impreterivelmente de colidir com as vozes que erguem o
juiz constitucional em ator do “constitucionalismo transformador”, exigindo tribunais
(constitucionais) fortes e impulsionadores da dinâmica jurídico-político-constitucional,
no contexto de uma interdependência com os demais poderes estaduais. Tal afigurar-
se-á possível (eventualmente, até desejável), tendo como horizonte último a defesa da
democracia material, mas desde que com respeito pela natureza jurídica das decisões.116
E com esta posição não pensamos sucumbir ao que alguma doutrina designa como a naive
approach117 à justiça constitucional; na verdade, e sobretudo (mas não exclusivamente)
no âmbito dos processos de fiscalização abstrata, não se podem ignorar as refrações
políticas das decisões do juiz constitucional, atentas as dimensões políticas inerentes,
volente, nolente, às questões jurídico-constitucionais.118
Sem que se obliterem estas dimensões, trata-se agora de salientar que, num Estado
de direito, o controlo da constitucionalidade efetuado pelo tribunal constitucional
não se pode transformar na longa manus do poder político, cuja existência se pauta
pela finalidade de justificar ou legitimar as decisões adotadas por certa ideologia.119
114
2003. p. 681. Julgamos ser neste sentido que se poderão perspetivar as palavras do autor, quando afirma que
“basta analisar alguns leading cases do nosso Tribunal para se verificar que, sob o manto diáfano da dogmática e
metódica constitucionais, se escreveram páginas de alta política constitucional, chegando aqui e ali a reinventar-
se politicamente a própria Constituição” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Tribunal constitucional,
jurisprudências e políticas públicas. Anuário Português de Justiça Constitucional, v. III, 2005. p. 77. Grifos no
original).
115
Público, n. 33/34, jan./jun. 1988. p. 18 e ss.
116
O que talvez não consiga satisfazer, em todas as dimensões, os arautos do constitucionalismo transformador,
na medida em que este pressuponha transformar o juiz constitucional em garante integral da satisfação das
“promessas sociais” decorrentes das constituições (cf., v.g., ROA ROA, Jorge Ernesto. El rol del juez constitucional
en el constitucionalismo transformador latinoamericano. In: CHUEIRI, Vera Karam de; BROOCKE, Bianca
M. Schneider van der (Ed.). Constitucionalismo transformador en América Latina. Bogotá: Tirant lo Blanch, 2021.
p. 15). Na verdade, nem todas as “aberturas” constitucionais, mesmo que relativas a direitos fundamentais
(e, em especial, a direitos sociais) se dirigem a ser ativamente preenchidas pelo julgador: há dimensões cujo
preenchimento caberá à realização político-legislativa, outras pertencerão à realização administrativa e outras
ainda implicarão a realização jurisdicional, à luz de racionalidades também distintas, de índole estratégia
e instrumental, nos primeiros dois casos, de natureza prático-normativa de fundamentação, no terceiro.
Cf. a sistematização de OTERO, Paulo. Direito constitucional português – Identidade constitucional. Coimbra:
Almedina, 2010. v. I. p. 173 e ss., destrinçando, quanto à intencionalidade e, por conseguinte, também quanto
aos destinatários, entre a abertura estrutural, a abertura normativa, a abertura política, a abertura interpretativa
e a abertura implementadora.
117
HEIN, Michael; EWART, Stefan. What is “politicisation” of constitutional courts? Towards a decision-oriented
concept. In: GEISLER, Antonia; HEIN, Michael; HUMMEL, Siri (Ed.). Law, politics, and the Constitution: new
perspectives from legal and political theory. Frankfurt: Peter Lang, 2014. p. 34.
118
Pensamos reconduzir-se a esta ideia a afirmação enfática de Grimm (Constitutionalism: past, present, and future.
Oxford: Oxford University Press, 2016. p. 204) segundo a qual “excluir as matérias políticas do escrutínio
judicial seria o fim da Justiça Constitucional”.
119
É a rejeição do caráter político e a afirmação da natureza jurídica das sentenças dos tribunais constitucionais que
justificam, aliás, que as constituições submetam a composição destes órgãos às exigências de independência,
623
Tal implica, pois, que o juiz constitucional se não pode deixar submergir por um modelo
de natureza tecnocrática ou pragmática que confunda lex e ius, thesis e nomos:120 eis-nos,
pois, diante do sentido último das garantias de independência que as constituições
conferem aos juízes dos tribunais constitucionais.121
O modo como tradicionalmente se encara quer o ativismo, quer a autocontenção
jurisdicionais nesta matéria levam a que as concebamos como patologias do sistema, na
medida em que ambas as tendências correspondem a uma inobservância (por excesso
ou por defeito, respetivamente) do sistema de checks and balances assegurado pela
convivência entre a autonomia do poder político-legislativo e o controlo jurisdicional/
jurídico da validade da sua atuação. Na verdade, a partir do momento em que se
acolhe a admissibilidade de uma fiscalização dos atos legislativos por um tribunal
(incluindo um tribunal constitucional, com competência para eliminar do ordenamento
jurídico, com efeitos ex tunc, uma medida legislativa) e se aceita a dimensão (pelo
menos, organicamente) judicial desta atividade, defendendo as vantagens da justiça
constitucional, apenas se poderá exigir que, no exercício desta tarefa, o órgão de controlo
cumpra a sua função e fiscalize as atuações legislativas até aos limites da específica função
de realização jurídica da Constituição, embora sem nunca os ultrapassar – respetivamente,
determinando que o juiz constitucional “[aprecie] de acordo com os parâmetros jurídico-
materiais da constituição, a constitucionalidade da política” e obviando a uma “recusa
de justiça ou declinação da competência do Tribunal Constitucional”, sob pretexto de
a decisão inicial sobre a matéria caber a instâncias políticas.122
6 Conclusões
A referência às democracias frágeis ou fragilizadas demonstra que o caminho a
percorrer na compreensão do princípio democrático se ramifica em diversas veredas,
algumas delas sombrias; e, em especial, revela que, ao cabo e ao resto, o “fim da história”
não chegou e que não só a multiculturalidade e o pluralismo convivem com diversas
concretizações da democracia (desde que se não faça perigar o seu conteúdo normativo
axiológico essencial), mas também que o modelo liberal ocidental (para o qual não
haveria alternativa, depois de exauridos os demais e consolidada a sua universalização)123
inamovibilidade, imparcialidade e irresponsabilidade, bem como às incompatibilidades dos juízes (cf., no

ordenamento jurídico português, art. 222º, nº 5, da CRP).
120
Cf. NEVES, António Castanheira. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. Studia Iuridica 1. Boletim da
Faculdade de Direito. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. p. 21. Sobre a distinção entre nomos e thesis, v. HAYEK,
F. A. The confusion of language in political thought. London: The Institute of Economic Affairs, 1968. p. 14 e ss.
121
V. também GRIMM, Dieter. Constitutionalism: past, present, and future. Oxford: Oxford University Press,
2016. p. 203, salientando que as mencionadas garantias se destinam precisamente a habilitar os juízes a decidir
(exclusivamente, acrescentaríamos) de acordo com o direito.
122
2003. p. 1309.
123
Estamos, evidentemente, a parafrasear FUKUYAMA, Francis. The end of history. The International Interest, verão
1989. p. 3 e ss., e, com outro desenvolvimento, FUKUYAMA, Francis. The end of history and the last man. New
York: The Free Press; MacMillan, 1992, passim – para (simplificando – em muito – a complexidade) salientar a
ausência real (e não desejável) de “um Estado universal e homogéneo que aparece no fim da história” (p. 204),
a cuja generalização o próprio autor reconhece dificuldades em virtude da correspondência incompleta entre os
povos e os Estados (p. 212 e ss.).
encontra espaço para crescer a partir da(s) crise(s) em que vai mergulhando, em total
consonância com a historicidade predicativa das instituições humanas e do próprio
direito.
A demanda contra a erosão da democracia encontra-se também associada ao
fortalecimento da justiça constitucional, metaforicamente concebida como o “canivete
suíço do design constitucional”.124 Desde logo, a justiça constitucional expõe a Constituição
às circunstâncias históricas (surjam elas sob a forma de problemas jurídicos concretos
a decidir pela mediação de normas infraconstitucionais ou sob as vestes de atos
normativos submetidos a processos de fiscalização abstrata), propiciando o próprio
“desenvolvimento constitucional”, em homenagem à ideia – já desenvolvida por Gomes
Canotilho –125 de que a Lei Fundamental se reconduz a uma “tarefa de renovação”.
Note-se, porém, que tal não implica transformar a justiça constitucional numa atividade
política, estrategicamente criadora de opções distintas das emergentes das normas
constitucionais: se o referido “desenvolvimento constitucional” se não encontra imune
às consequências políticas que poderá causar, a sua intencionalidade não deixa de se
assumir como normativa e o seu fundamento não abandona o terreno da juridicidade.126
Destarte, o juiz constitucional há de assumir-se como o guardião (não apenas da
Constituição, mas também) do Estado de direito democrático, no entrelaçamento
entre a complexidade estrutural que rodeia as dimensões especificamente jurídicas da
Constituição (e, na sua maior parte, vertidas num aprofundamento do princípio da
subordinação do Estado à juridicidade) e uma compreensão normativa das exigências
de sentido do princípio democrático.
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124
HUK, Aziz Z.; GINSBURG, Tom. How to save a constitutional democracy. Chicago; London: The University of
Chicago University Press, 2018. p. 187.
125
2003. p. 1141.
126
Zagrebelsky (Jueces constitucionales. In: CARBONELL (Ed.). Teoría del neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta;
Instituto de Investigaciones Jurídicas – Unam, 2007. p. 96) reconhece, aliás, que uma das críticas desferidas à
sua teoria do direito vivente ou da Constituição vivente resulta do fomento da “jurisprudência criativa” a que
ela induz.
625
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JUSTIÇA CONSTITUCIONAL

E(M) DEMOCRACIAS FRÁGEIS:

ANA RAQUEL GONÇALVES MONIZ

1 Introdução: Gomes Canotilho, democracia e justiça constitucional

predicativa,3 ou pela “problematização do ativismo judicial enredado no ir e vir entre

2 A crise da democracia: tirania(s) da maioria e populismo

se poderia confundir com a tirania (ou omnipotência) da maioria (considerada “o maior

3 As “democracias frágeis” e o “dirigismo constitucional”: as

salvaguarda do princípio democrático serem ou não facilmente (i.e., respeitando os limites

constituinte originário),37 defina os fundamentos de uma “teoria da justiça” (comutativa,

4 Rumo a um conceito material de democracia? Sentido e limites

A associação entre democracia e dignidade humana pretende demonstrar que a

Estamos diante de uma conceção com repercussões práticas e dogmáticas signifi­

em última análise, se uma compreensão material da democracia não representará, afinal,

5 A “função republicana” do juiz constitucional: a partir das

das liberdades e dos direitos sociais, e, muito especialmente, em questões relacionadas

da invocação do princípio democrático e da sua necessidade (ou mesmo conveniência)

5.1 A redensificação da Constituição pelo juiz constitucional

Ressalta agora o significativo papel de criação/realização desempenhado pelo juiz

efetuadas por aquelas decisões,85 correspondendo a uma living Constitution.86 Mas,

sublinhar (sem novidade) quer a impossibilidade de recondução do direito à lei,

5.2 O problema (da ampliação) das competências do juiz

Por esse motivo, a fiscalização da constitucionalidade assume-se como determinante para

Recorde-se, aliás, que, sem prejuízo da defesa da necessária funcionalidade dos

oferecido por ordenamentos (como o português) desprovidos de instrumentos de

5.3 Os limites das decisões do juiz constitucional: a justiça

constitucionais consiste em, a montante, estabelecer um conjunto de requisitos (materiais

inamovibilidade, imparcialidade e irresponsabilidade, bem como às incompatibilidades dos juízes (cf., no

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