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SANTOS
2020
CIP - Catalogação na Publicação
SANTOS
2020
FERNANDO DOS SANTOS FERRO
Aprovado em:
BANCA EXAMINADORA
_________________________/___/____
Prof. (Nome do professor)
Universidade Paulista UNIP
_________________________/___/____
Prof. (Nome do professor)
Universidade Paulista UNIP
_________________________/___/____
Prof. (Nome do professor)
Universidade Paulista UNIP
AGRADECIMENTOS
Este trabalho de curso busca analisar os aspectos usuais das modalidades de licitação de
convite e pregão, praticados pelos órgãos e entidades públicas. O estudo inicia com a
definição precisa de administração pública e licitação. Relaciona os princípios explícitos e
correlatos tratados na Lei nº. 8.666 de 21 de junho de 1993. Além disso, a pesquisa expõe as
modalidades de licitação sobre as quais versa referida legislação e, em específico a Lei nº
10.520 de 17 de julho de 2002, que institui o pregão como modalidade licitatória. Logo após,
descreve o procedimento destas modalidades, revelando as vantagens e desvantagens que o
convite tende a oferecer à Administração Pública. Ademais, a pesquisa adentra na mais nova
modalidade de licitação: o pregão, tanto na forma presencial, quanto eletrônica. Expressa as
vantagens da administração em contratar por pregão.
Busca-se, ainda, o respaldo e entendimento doutrinário e jurisprudencial no que tange ao
posicionamento dos estudiosos e Tribunais acerca das modalidades convite e pregão. Por fim,
conclui-se forma objetiva, fazendo-se a comparação entre duas modalidades licitatórias que
são objeto desta monografia.
This course work seeks to analyze the usual aspects of the invitation and auction bidding
modalities, practiced by public bodies and entities. The study begins with the precise
definition of public administration and bidding. Lists the explicit and related principles dealt
with in Law no. 8,666 of June 21, 1993. In addition, the survey exposes the bidding
modalities referred to in that legislation and, in particular, Law No. 10,520 of July 17, 2002,
which establishes the auction as a bidding modality. Soon after, he describes the procedure of
these modalities, revealing the advantages and disadvantages that the invitation tends to offer
to the Public Administration. In addition, research enters the newest bidding modality: the
auction, both in person and electronically. It expresses the management's advantages in
contracting through auctions.
It also seeks support and doctrinal and jurisprudential understanding with regard to the
positioning of scholars and Courts regarding the invitation and bidding modalities. Finally, it
is concluded in an objective way, making a comparison between two bidding modalities that
are the object of this monograph.
1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 12
2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ........................................................................................ 14
2.1. Conceito e finalidade ................................................................................................... 14
2.2. Princípios da administração pública .......................................................................... 15
2.2.1. Princípio da legalidade ............................................................................................ 15
2.2.2. Princípio da impessoalidade .................................................................................... 16
2.2.3. Princípio da moralidade .......................................................................................... 16
2.2.4. Princípio da publicidade .......................................................................................... 17
2.2.5. Princípio da eficiência ............................................................................................. 17
3. ASPECTOS GERAIS DA LICITAÇÃO .......................................................................... 18
3.1. Noções gerais ................................................................................................................ 18
3.2. Contratação direta ....................................................................................................... 19
3.2.1. Licitação dispensada ............................................................................................... 20
3.2.2. Dispensa de licitação ............................................................................................... 20
3.2.3. Inexigibilidade de licitação ..................................................................................... 21
3.3. Princípios licitatórios ................................................................................................... 21
3.3.1. Princípio da legalidade ............................................................................................ 22
3.3.2. Princípio da moralidade e da probidade .................................................................. 22
3.3.3. Princípio da impessoalidade .................................................................................... 22
3.3.4. Princípio da isonomia e igualdade .......................................................................... 23
3.3.5. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório ............................................ 23
3.3.6. Princípio do julgamento objetivo ............................................................................ 23
3.3.7. Princípio da adjudicação compulsória..................................................................... 24
3.3.8. Princípio da competitividade................................................................................... 24
3.3.9. Princípio da celeridade e eficiência ......................................................................... 25
3.3.10. Princípio da publicidade ........................................................................................ 25
3.4. Modalidades de licitação ............................................................................................. 25
3.4.1. Concorrência ........................................................................................................... 26
3.4.2. Tomada de preços.................................................................................................... 27
3.4.3. Concurso.................................................................................................................. 27
3.4.4. Leilão ....................................................................................................................... 28
3.4.5. Regime diferenciado de contratação – RDC ........................................................... 28
4. MODALIDADE CONVITE .............................................................................................. 29
4.1. Definição legal e aspectos gerais ................................................................................. 29
4.2. Procedimento da modalidade convite ........................................................................ 30
4.3. Vantagens da modalidade convite .............................................................................. 31
4.3.1. Formalidade mitigada em razão do valor ................................................................ 32
4.3.2. Discricionariedade na seleção dos convidados ....................................................... 32
4.3.3. Dispensa de publicidade .......................................................................................... 32
4.3.4. Instrumento convocatório simplificado................................................................... 33
4.3.5. Dispensa de comissão de licitação .......................................................................... 34
4.3.6. Prazos reduzidos...................................................................................................... 34
4.4. Desvantagens da modalidade convite ......................................................................... 34
4.4.1. Participação de licitantes não cadastrados .............................................................. 35
4.4.2. O Problema do número mínimo .............................................................................. 36
4.5. O convite na jurisprudência e doutrina ..................................................................... 40
4.5.1. Convite e o princípio da impessoalidade................................................................. 40
4.5.2. Convite e o princípio da isonomia........................................................................... 41
4.5.3. Convite e o princípio da moralidade ....................................................................... 42
4.5.4. Decisões que evidenciam ilegalidades no convite .................................................. 43
5. MODALIDADE PREGÃO: PRESENCIAL E ELETRÔNICO .................................... 46
5.1. Definição legal e aspectos gerais ................................................................................. 46
5.2. Procedimento da modalidade pregão ......................................................................... 47
5.2.1. Peculiaridades na forma eletrônica ......................................................................... 49
5.3. Vantagens da modalidade pregão .............................................................................. 50
5.3.1. Dispensa de valor limite de contratação .................................................................. 50
5.3.2. Prazo de publicidade ............................................................................................... 51
5.3.3. Designação de um único agente .............................................................................. 51
5.3.4. Inversão de fases no certame ................................................................................... 52
5.3.5. Princípio da oralidade em sessão pública ................................................................ 52
5.3.6. Redução dos requisitos de habilitação .................................................................... 53
5.3.7. Forma eletrônica ...................................................................................................... 53
5.3.8. Sistema de registro de preços .................................................................................. 54
5.4. Desvantagens do pregão .............................................................................................. 55
5.4.1. Qualidade da prestação do objeto............................................................................ 55
5.4.2. Tolerância da administração e a idoneidade do licitante......................................... 56
5.4.3. Empresas de maior poder econômico...................................................................... 56
5.4.4. A prática da “escadinha” e do “mergulho” ............................................................. 57
5.5. O pregão na jurisprudência e doutrina ..................................................................... 58
5.5.1. A definição de objeto comum ................................................................................. 58
5.5.2. Ausência de discricionariedade administrativa ....................................................... 59
5.5.3. Discussões acerca do cabimento de pregão............................................................. 60
5.5.4. Ausência de número mínimo de participantes ........................................................ 61
6. CONCLUSÃO..................................................................................................................... 62
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 63
12
1. INTRODUÇÃO
Esta monografia busca analisar o uso, pela administração pública, das modalidades de
licitações previstas em lei, em especial, o convite e o pregão, em ambas as formas.
Buscar-se-á expor as vantagens e desvantagens do uso das modalidades pelos órgãos,
entidades públicas e, aqueles submetidos aos procedimentos licitatórios.
Far-se-á sob a luz da comparatística, análise entre os institutos da modalidade convite
e da modalidade pregão, além de verificar as vantagens desta em face das modalidades de
licitação tradicionais e, principalmente, frente à modalidade convite. Propomo-nos também a
analisar a conformidade do procedimento destas modalidades citadas com os princípios
licitatórios.
A abrangência da comparatística pressupõe escolha de objetos de um ou mais
ordenamentos jurídicos, objetos do mesmo ordenamento, objetos em períodos históricos
distintos, áreas jurídicas distintas, desde que, contenha em sua essência um grau similar para
análise comparativa.
Deste modo, conforme exposição do Professor Thiago Marrara (2014), existe 05
etapas de comparação, seguidos de suas referências que serão estudadas: 1) a escolha dos
objetos de comparação (modalidades de licitação, sendo convite e pregão); 2) a apresentação
das características e funções jurídicas de cada objeto nos respectivos ordenamentos jurídicos;
3) a contextualização de cada objeto sob a perspectiva macro jurídica (contexto e situações de
uso das modalidades); 4) a comparação em sentido estrito; 5) o exame das diferenças e pontos
comuns encontrados ao longo da comparação e; por fim, item que aduz possíveis
contribuições, 6) a elaboração de críticas aos objetos estudados e de eventuais propostas de
aperfeiçoamento dos sistemas em que eles se inserem com base nas conclusões comparativas
(este, com exposição de juristas e doutrinadores que fundam as teses expostas).
O instituto da comparatística tem como finalidade: extrair, mediante contextualização
e confrontação efetiva, dados que demonstrem as vantagens e desvantagens dos objetos
comparados e, com isso, permitam a formulação de contribuições ao desenvolvimento da
ciência e dos sistemas jurídicos analisados.
Tal pesquisa foi motivada sob a necessidade de tornar mais ágil e econômico o
procedimento licitatório para contratações da administração pública, contudo sem violar
princípios e regras jurídicas pertinentes à mesma.
O estudo desdobra-se ao momento em que se mostra imprescindível à administração
pública realizar suas funções de maneira eficaz e eficiente, compreendidas em todas suas
13
2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
É instituição que tem como fim em si mesmo o bem comum da coletividade, sempre
respeitando os princípios e normas norteadoras.
O princípio da legalidade significa dizer que todo e qualquer ato praticado pela esfera
pública, tanto em nível federal, como estadual e municipal, deve, precipuamente, estar
embasado em legislação expressa, ou seja, deve ser autorizado pela lei. Se não o for, o ato é
ilícito.
Note-se, o âmbito público e o privado devem comportar-se de maneira distinta, ou
seja, enquanto que o particular faz o que não é proibido em lei, o público só poderá fazer
aquilo que está expressamente autorizado.
Na feliz comparação de Celso Antônio Bandeira de Mello (2014):
Mello (2014, p. 103) ainda sustenta que “o princípio da legalidade é o antídoto natural
do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a ideia de soberania popular, de
exaltação da cidadania”.
Destarte, compreendemos que o princípio em comento busca abolir qualquer requinte
de pessoalidade e improbidade que possa surgir no âmbito público.
1
Lei Federal nº 8.429, de 02 de Junho de 1992.
2
Lei Complementar nº 135, de 04 de Junho de 2010.
3
Súmula vinculante 13, Supremo Tribunal Federal.
17
diversas outras.
De acordo com as palavras de Meirelles (1991, p. 91), “o certo é que a moralidade do
ato administrativo juntamente com a sua legalidade e finalidade, além da sua adequação aos
demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública
será ilegítima.”
Possa-se dizer que na atividade administrativa é fato, principalmente para o agente
público, demandar conhecimento e perfil compatível, sendo essas, revestidas de probidade,
eficiência e boa-fé.
Para facilitar e aprimorar o controle social em âmbito público, o legislador cuidou para
que o princípio da publicidade tivesse previsão expressa na legislação constitucional. É o
princípio da publicidade que propicia acesso amplo da comunidade para com os atos e
contratos administrativos, exceto é claro, os quais obrigatoriamente devem permanecer em
sigilo.
Oliveira (2013) refere que a Lei 12.527 de 18 de novembro de 2011, apresenta uma
mudança de paradigma na administração pública brasileira, implementando a cultura da
transparência, necessária ao combate à corrupção e ao controle social da máquina
administrativa.
Por este princípio, deve a administração pública cumprir com eficiência e presteza
seus atos, oferecendo à sociedade um serviço público de qualidade.
Meirelles (2000, p. 90) conceitua como “função administrativa, que já não se contenta
em se desempenhar apenas com uma legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço
público e satisfatório atendimento as necessidades da comunidade e de seus membros”.
Como em todas as esferas, o agente público possui deveres. No certame licitatório não
é diferente, pois deve a administração pública observar os princípios aos quais se vincula.
18
Como visto no capítulo anterior, a administração pública é órgão que possui como
finalidade essencial o interesse da sociedade. Todos os seus atos, no momento em que são
realizados pelo funcionalismo público, devem estar calcados no bem comum.
Para que a administração pública possa alcançar seu objetivo, foram-lhe conferidas
algumas prerrogativas de uso exclusivo, porém, deverá observar deveres quando da prática de
atos de sua competência. A licitação pública constitui-se dever da administração com o intuito
de oferecer maior transparência e garantir um melhor controle social.
Este capítulo trará características deste instituto, analisando as modalidades, no que
estas diferenciam dos tipos, bem como as peculiaridades entre um e outro. Haverá melhor
compreensão quando do aprofundamento da matéria específica do presente trabalho, qual
seja, convite e pregão.
4
Art. 37, XXI: ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações.
19
Visto em capitulo anterior, este princípio torna-se fundamental, pois o mesmo impede
as discriminações entre licitantes. É a base necessária para garantir a concorrência em todos
os procedimentos licitatórios.
Por força deste princípio, todos têm direito a tratamento isonômico por parte da
Administração, ou seja, tratamento proporcional e compatível com as qualidades
juridicamente relevantes de cada pessoa. Destarte, não há, por exemplo, igualdade
entre duas pessoas que pretendam participar de determinada licitação se somente
uma delas reunir as condições necessárias para habilitação, desde que naturalmente
as condições para habilitação constantes no instrumento convocatório tenham sido
escolhidas também com observância ao princípio da isonomia. (BLANCHET, 2006,
p. 32-33
Para que a administração pública consiga alcançar sua finalidade com relação à
licitação pública, qual seja escolher a proposta mais vantajosa para uma futura contratação, é
necessário que seja dada publicidade ao certame, conferindo assim ampla competitividade.
O TCU (2010) indica alguns requisitos que o administrador deve observar para
aplicação do referido princípio, vejamos:
Nos certames de licitação, esse princípio conduz o gestor a buscar sempre o maior
número de competidores interessados no objeto licitado. Nesse sentido, a Lei de
Licitações veda estabelecer, nos atos convocatórios, exigências que possam de
5
Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou
retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à
contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei. § 2º É facultado à Administração, quando o
convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e
condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual
prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de
conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art.
81 desta Lei.
25
Ainda ao enunciado, o TCU analisa a maneira como devem ser aplicadas as normas,
sendo que o procedimento licitatório deve ser interpretado de forma a proporcionar o maior
envolvimento de participantes possíveis, desde que não comprometam o interesse público e
não causem embaraços aos princípios da isonomia, da finalidade e da segurança na
contratação.
Como outros demais princípios aqui replicados, a publicidade tem seu lugar neste
procedimento.
O autor Celso Antônio Bandeira de Mello (2014) relata que este princípio impõe que
os atos e termos da licitação, no que se inclui a motivação das decisões, sejam efetivamente
expostos ao conhecimento de quaisquer interessados. É um dever de transparência, em prol
não apenas dos disputantes, mas de qualquer cidadão.
A iniciativa de transparência é medida que se faz indispensável no fortalecimento da
democracia e melhoria na gestão pública. Em que pese o acesso de qualquer cidadão ao
procedimento licitatório, bem como a oportunidade de impugnar os atos que se encontram em
desconformidade com as normas e princípios vigentes.
Em razão desta delimitação metodológica, este subcapítulo apresenta os conceitos legais das
demais modalidades com objetivo de dar uma visão geral da licitação e auxiliar na
compreensão do nosso estudo.
A Lei de Licitações prevê cinco modalidades possíveis de licitação, costumeiramente
chamadas de tradicionais, são elas: concorrência, tomada de preço, convite, leilão e concurso.
As três primeiras dependem, de regra, do valor do objeto a ser contratado, enquanto, as duas
últimas dizem respeito à alienação de bens da Administração ou quando o objeto a ser
contratado necessite de um trabalho técnico, científico ou artístico, respectivamente.
Outras duas modalidades sobrevieram, sendo o pregão, trazido à tona pela Lei nº
10.520/2002 e o Regime Diferenciado de Contratação (RDC), modalidade de licitação
instituída pela Lei nº 12.462/2011.
Há que se mencionar, no entanto, que além das modalidades previstas, existem
também tipos de licitação, os quais estão dispostos no artigo 45, §1º da Lei Geral de
Licitações, e não devem ser confundidos com as modalidades. Tipos são critérios de
julgamento na escolha das propostas, enquanto que as modalidades são diferentes ritos
utilizados pelo administrador a fim de realizar a licitação.
Podemos dividir os tipos de licitação em: menor preço; melhor técnica e técnica e
preço. O primeiro (menor preço) aponta como critério de seleção da proposta mais vantajosa
o oferecimento do menor preço pelos participantes do certame. Assim, além de oferecer o
menor preço, o licitante vencedor deverá observar os requisitos exigidos pelo instrumento
convocatório.
O segundo tipo de licitação, melhor técnica, atribuirá a qualidade de vencedor ao
participante que apresentar a melhor técnica para elaboração ou fornecimento do objeto
licitado. Referido tipo de licitação é utilizado exclusivamente para serviços de natureza
predominantemente intelectual, conforme estabelece o artigo 46 da Lei 8.666 de 1993.
Já o terceiro tipo de licitação está condicionado à técnica e preço, sendo assim uma
mescla do primeiro e do segundo tipo licitatório. Na valoração da nota será considerada a
maior pontuação conferida aos licitantes.
Passaremos a analisar nos tópicos seguintes, de forma objetiva, cada uma das
modalidades licitatórias.
3.4.1. Concorrência
objetos de grande vulto econômico. Grande vulto econômico é uma expressão utilizada pela
Lei 8.666 ao se referir a objetos de grande valor. O artigo 22, §1 da Lei de Licitações,
conceitua a modalidade entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação
preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para
execução de seu objeto.
Tudo que em termos de obras e serviços de engenharia superar R$ 3.300.000,00, tem
de ser contratado por meio de concorrência, e em se tratando de compras e serviços distintos,
a concorrência será obrigatória sempre que tal objeto ultrapassar R$ 1.430.000,00, de acordo
com o previsto no artigo 23, I e II, da referida Lei.
Porém, não é somente o valor que define a utilização dessa modalidade de licitação. A
concorrência, além das hipóteses mencionadas, também é obrigatória nos seguintes casos:
compra de bens imóveis, alienação de bens imóveis para as quais não tenha sido adotada a
modalidade leilão, concessão de direito real de uso, serviço ou obra pública, e licitações
internacionais.
3.4.3. Concurso
O concurso, modalidade de licitação, não deve ser confundido com o concurso para
28
provimento de cargo público, apesar de ser um erro muito comum. É, por assim dizer, a
mesma palavra utilizada em um contexto similar.
O concurso que se refere à Lei 8.666/93 é utilizado quando da escolha de trabalho
técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos
vencedores, conforme se depreende do artigo 22, § 3º da referida norma.
Para que se proceda na escolha do melhor trabalho, será designada uma comissão
especial, a qual não necessariamente será composta por membros do poder público.
3.4.4. Leilão
4. MODALIDADE CONVITE
Como vimos no item anterior, o convite é cabível para contratações de valor reduzido,
bem como o instrumento convocatório utilizado é a carta-convite. Naturalmente, este ato para
a convocação tem menor alcance de divulgação, tendo em vista que a administração
encaminha a carta-convite à pelo menos três possíveis interessados na participação da
licitação. A Lei exige que uma cópia da carta-convite seja afixada em um mural, de fácil
acesso público, da repartição contratante.
O prazo para abertura dos envelopes com as propostas deverá será de no mínimo 5
dias úteis após o envio da carta-convite e da afixação da cópia no mural da repartição.
Diferentemente do que ocorre com a tomada de preço, mesmo que o interessado na licitação
não seja convidado pela Administração, poderá este, desde que cadastrado no órgão,
manifestar interesse em participar do certame ao menos 24 horas antes da sessão pública.
Embora não seja a expressa disposição da Lei, Sundfeld (1994) sustenta que, mesmo
que o licitante cadastrado não tenha manifestado intenção de participar da licitação com a
antecedência mínima requerida, este pode elaborar proposta e apresentá-la antes da abertura
dos envelopes. Revela-se, portanto, que a doutrina é sempre favorável à ampliação da
competição.
Marcada a data da abertura dos envelopes e com oferecimento de no mínimo três
propostas – caso não seja possível essa quantidade deverá ser devidamente justificada, como
vimos anteriormente – proceder-se-á à fase de habilitação. Nesse momento, as licitantes
interessadas deverão dispor de dois envelopes em que um conterá os documentos de
31
O convite tende, por sua natureza, trazer diversos benefícios para a administração
pública. Todavia, sua escolha exige ponderação, considerando a essência procedimental da
modalidade. Na obra ‘Comentários a Lei de licitações e contratos administrativos’, Marçal
Justen Filho, ao iniciar comentários sobre o tema convite, rechaça atenção e cautela na
escolha da modalidade:
Este aspecto benéfico da modalidade é mais bem apreciado quando somado com os
demais aspectos elencados nesta seção, considerando as facilidades procedimentais para
pequenas contratações.
A Lei não exige a publicação pela imprensa dos avisos relacionados com convites.
Tem-se questionado acerca da obrigatoriedade da publicação do aviso de convite
pela imprensa. Rigorosamente, a resposta é negativa. É claro que isso não significa
validar licitação sigilosa, o que retrataria verdadeira contradição em termos. É
obrigatório tornar pública a instauração da licitação, mas não é imperioso que o
convite seja objeto de divulgação pela imprensa. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 188-
189).
O legislador ainda reconhece a simplicidade da modalidade no art. 32, § 2º, que versa
em documentação de habilitação jurídica e fiscal, a qual poderá ser dispensada, no todo ou em
34
6
§ 1º: No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e
em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela
autoridade competente.
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Este tópico diz respeito ao cadastro que o órgão mantém ativo de seus parceiros
privados interessados. Ele se dá pelo interesse no fornecimento ou contratações futuras com a
Administração.
O convite de participação a empresas em cadastro prévio gera insegurança jurídica aos
participantes convidados da licitação, àqueles cadastrados previamente. O estado de
inseguridade se estende à administração pública.
Marçal internaliza a questão:
[..] Assim, uma pessoa física pode caracterizar-se como incapaz de fato porque
interditada, encontrando-se impedida de realizar qualquer negócio da vida civil.
Esse problema seria diagnosticado por ocasião do cadastramento aliás, é muito
possível que o sujeito não tenha pretendido cadastrar-se por saber, de antemão, que
não preenchia os requisitos pertinentes para tanto. (JUSTEN FILHO, 2014. p. 353)
Por certo, este tipo de situação prejudica o pretendido pela administração pública, não
somente em se tratar da celeridade do procedimento, mas também, de se achegar a proposta
mais vantajosa pelo fato de se convidar terceiro não cadastrado.
Súmula 248 do TCU: Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas
à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a
convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no
parágrafo 7º do art. 22. da Lei 8.666/1993.
Citado em súmula, o art. 22, § 7º7 da Lei nº 8.666/1993 nos diz que, quando, por
limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção
do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o do artigo 22, essas circunstâncias deverão
ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
Sendo instaurado o procedimento licitatório, a comissão de licitação (ou o servidor, se
for o caso) promoverá o convite aos particulares, sendo instruída a data que deva ser realizado
o certame. No dia e hora designados, mesmo que compareçam, minimamente, três
interessados, todos deverão estar com suas propostas válidas, ou seja, hão de passar pela
habilitação e posterior verificação de propostas.
Mais uma vez, Justen Filho, admoesta:
Não é compatível com a Lei o entendimento de que o número mínimo de três deverá
ser apurado em relação às propostas válidas. Alguns têm afirmado que, inexistindo
número igual ou superior a três propostas válidas, a licitação deverá ser repetida. Ou
seja, o problema não seria de dirigir o convite para três licitantes, mas de ser por eles
atendido (JUSTEN FILHO, 2014. p. 355).
No mesmo entendimento, Carvalho Filho (2018) alude que, mesmo atendido o convite
por três interessados, e uma das propostas deles estiver eivada de vicio, o ato tende a ser
repetido, considerando que, em primeiro lugar, a lei exige apenas que a convocação se dirija a
três ou mais fornecedores, nenhuma referência fazendo quanto ao comparecimento (art. 22, §
3º). Em segundo lugar, esse dispositivo não tem relação com o art. 22, § 7º, que admite (mas
nem sempre) a repetição do convite. Por último, os interessados que se apresentaram
legitimamente em virtude da convocação têm direito subjetivo à participação e à consequente
apreciação de suas propostas, não se podendo atribuir-lhes culpa pelo desinteresse de outros
convidados.
Carvalho Filho (2018, p. 345) ainda afirma que, “se não for por esta via, poderia
ocorrer desvio de finalidade, permitindo-se à Administração desfazer a licitação somente pelo
7
§ 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção
do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente
justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
38
Ainda combatendo o tema, o jurista (2014) ainda sustenta que “seria mais eficiente
39
que todas as propostas fossem deficientes do que existir duas propostas válidas. Em suma, a
expressa referência à figura do convite, contida no art. 48, § 3.", impõe o raciocínio de que a
licitação deverá continuar normalmente quando existir pelo menos uma proposta válida e
formalmente aceitável.
Como demonstrado em todos os aspectos fundados pela doutrina, a jurisprudência
caminha diversamente. O entendimento ainda é o mesmo, quando da edição da súmula 248 do
Tribunal de Contas da União:
“É exigível a apresentação de, pelo menos, três propostas válidas, para a modalidade
convite, a menos que exista justificativa para possível limitação do mercado ou
manifesto desinteresse dos convidados” (Acórdão 473/2009, Plenário, rel. Min.
Raimundo Carreiro).
Esse item ora estudado, será divido em subtítulos, pois trataremos da questão subjetiva
da escolha da modalidade. Os princípios estudados anteriormente têm enfoque neste terceiro
aspecto ora apresentado. Analisaremos quais os princípios que causam ambigüidade com
relação ao procedimento da carta-convite, especificando-se cada um.
[…] a administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas
determinadas, portanto a Administração, ao escolher discricionariamente os
candidatos aos quais enviará o convite do certame licitatório, estaria ferindo tal
princípio, pois nada impediria que tais propostas sejam direcionadas à determinadas
empresas de interesse pessoal dos administrados, obtendo com isto certa vantagem
sobre possíveis concorrentes, apesar de se exigir que o convite estenda-se em forma
de edital a outros interessados, porém estes teriam que estar em vigília diária perante
os locais de fixação, enquanto que aos outros seria dado o privilégio de
permanecerem tranquilos até o recebimento do certame, perfeitamente acomodados
em seus respectivos endereços (DI PIETRO, 2019, p. 171).
41
Isso fere a impessoalidade, pois, por vezes, o gestor tende a se desdobrar para moldar
o objeto da licitação à determinada empresa.
Tal entendimento corrobora com o tópico anterior, considerando que, deverá o gestor
público selecionar no mínimo 03 (três) participantes para o certame, e o critério utilizado para
proceder essa escolha não será questionada, sendo assim, tal escolha poderá estar calcada em
critérios subjetivos.
Conforme esse entendimento haverá margem de discricionariedade quanto à escolha
42
Conforme exposto, a doutrina exorta os riscos que a escolha do convite tende a trazer
a administração pública, apontando os princípios da moralidade e isonomia.
Segundo lições de Araújo (2010), a moralidade não se trata especificamente de um
princípio, mas sim da ética e moral do agente perante as instituições públicas, sendo que as
atitudes dos servidores frente à administração deverão se pautar na honestidade de propósitos,
como também na impessoalidade e eficiência.
A Lei de Licitações possui na Seção I do Capítulo I, um rol de princípios, os quais, de
certo modo, tratam de resguardar a certeza que o administrado depositou na administração
pública quanto à boa-fé e moralidade, almejando um procedimento licitatório realizado dentro
de um padrão de qualidade eficiente e ético.
Conforme extração do entendimento de Fantin (2015), na escolha da proposta mais
vantajosa para a administração pública, é fato que para alguém adquirir o direito de contratar,
é preciso que haja decisão, exteriorização da vontade concreta da administração pública.
Trago à baila o voto do Ministro relator do Acórdão nº 77/07, 2ª Câmara, do TCU, no
que diz respeito ao princípio da moralidade:
servidor que o conduz, e a sociedade pode e deve ser vigilante quanto a possíveis condutas
imorais praticadas no âmbito das licitações.
Por conseguinte, o legislador reconhece a fragilidade do convite e prevê no art. 23,
§ 4o, que nos casos em que couber convite, a administração poderá utilizar a tomada de preços
e, em qualquer caso, a concorrência.
[...] 12. Assim, ficou comprovado nos autos que durante os exercícios de 1999,
2000, 2001, e 2002 (parcial), período no qual os citados responsáveis tinham por
competência solicitar, aprovar e homologar as contratações efetivadas, cada um
conforme as competências específicas do cargo, as empresas de propriedade do Sr.
Heron Mendonça Krolow eram sistematicamente convidadas a participar das
licitações na modalidade convite promovidas, vencendo o certame em 95% dos
casos.
13. Em acréscimo a tal constatação, foi verificada a ocorrência de fracionamento de
despesa, com contratações sucessivas das mesmas empresas por meio de dispensa de
licitação por valor exíguo, conforme informação à fl.1087, fugindo ao
enquadramento na modalidade licitatória adequada quando da aquisição de materiais
laboratoriais, com inobservância do disposto no artigo 23 da Lei nº 8.666, de 1993, e
também no §6º do artigo 22 da Lei nº 8.666, de 1993, no que tange à imposição de
que a cada novo convite realizado, para objeto idêntico ou assemelhado, deve ser
convidado no mínimo mais um licitante (Acórdão nº 159/12, Plenário, Voto do
Ministro Relator – TCU).
O convite requer muita atenção por parte do gestor público, considerando que deve
haver também a rotatividade de licitantes para o convite.
Não se podem convidar as mesmas empresas constantemente. Fere o disposto no § 6º
do art. 22 da Lei de Licitações. A cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou
assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem
cadastrados não convidados nas últimas licitações, como explorado em momento oportuno
desta monografia.
Por fim, reproduzo outro voto de Ministro relator em acórdão. Neste, houve
diligências no que tange a fraudes, em face de não rotatividade de convite de licitantes:
Para Justen Filho (2009), pregão é uma modalidade de licitação de tipo menor preço,
destinada à seleção da proposta mais vantajosa de contratação de bem ou serviço comum,
caracterizada pela existência de fase competitiva inicial, em que os licitantes dispõem do ônus
de formular propostas sucessivas, e de uma fase posterior de verificação dos requisitos de
habilitação e de satisfação das ofertas.
O § 1º do artigo 2º da Lei nº 10.520/02 permite que o pregão seja realizado por meio
da utilização de recursos de tecnologia de informação, nos termos de regulamentação
específica. Essa regulamentação consta do Decreto nº 5.450 de 31 de maio de 2005.
O conceito de bens e serviços comuns provém da própria lei, no art. 1º, parágrafo
único, em que, são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possa ser objetivamente
definida pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
A doutrina e jurisprudência dão margem à discussão de bem ou serviço comum, em
que estudaremos em momento oportuno neste capítulo.
Para o desdobramento do pregão, surge a figura do pregoeiro. O pregoeiro, conforme
citado anteriormente, detém sua definição na lei que instituiu o pregão, lei nº 10.520/2002 e,
suas atribuições estão implícitas, também, no Decreto nº 3.555/2000, que aprova o
regulamento do pregão e, também no decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão
eletrônico.
O pregoeiro é responsável por conduzir a fase externa do pregão, que vai desde a
publicação do edital até a adjudicação do objeto à empresa vencedora. É o pregoeiro quem,
auxiliado pela equipe de apoio, recebe as propostas e lances e analisa questões de
aceitabilidade, classificação e habilitação, assim como a adjudicação do contrato.
O pregão versa em duas formas de realização que veremos adiante. Todavia, conforme
Justen Filho (2009, p. 275), “não se trata de modalidades distintas, sendo absolutamente
inviável compreender o pregão eletrônico sem dominar e conhecer o pregão comum”.
obtido o melhor preço (art. 4º, XVII). Abre-se então a possibilidade de negociação direta entra
a Administração e os possíveis interessados, para obtenção de condições mais vantajosas de
contratação. Não havendo concordância, serão chamados os licitantes subsequentes, pela
ordem de classificação, até a apuração de um que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante
declarado vencedor (inciso XVI).
A terceira fase é a referente à habilitação do vencedor, que ocorrerá após a
classificação das propostas. Ela processa-se mediante a abertura do envelope contendo apenas
a documentação do licitante vencedor. Essa documentação compreenderá o que for exigido no
edital; a documentação que pode ser exigida é a concernente aos itens indicados em seu artigo
27 e especificados nos dispositivos subsequentes, ressalva feita quanto à exigência de garantia
de proposta, expressamente vedada pelo artigo 5º, I, da Lei nº 10.520.
Apenas se o primeiro colocado for inabilitado é que o pregoeiro examinará a
documentação do segundo e assim sucessivamente até que um licitante atenda às condições
fixadas no instrumento convocatório.
Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar, imediata e
motivadamente, a intenção de recorrer, sob pena de preclusão desse direito; as razões de
recurso devem ser apresentadas no prazo de três dias, findos os quais os demais licitantes
terão igual prazo para apresentar contrarrazões (art. 4º, XVIII).
A quarta fase é a de adjudicação ao vencedor, que é feita imediatamente após a
decisão dos recursos.
Finalmente, a quinta e última fase é a homologação do procedimento pela autoridade
competente para posterior assinatura de contrato.
parâmetros.
Dentre as vantagens já citadas, e as quais hão de ser a mais atrativa e com veemência,
é a inversão das fases do procedimento no certame.
No certame de pregão, após as empresas se credenciarem na sessão junto ao pregoeiro,
parte-se a abertura dos envelopes de proposta.
Furtado (2015) aduz o ato de inversão como o mais importante aspecto do pregão, pois
enquanto nas demais modalidades devem a comissão promover a habilitação ou inabilitação
de todos os licitantes, no pregão, em função de ter ocorrido à inversão de fases, o pregoeiro
somente irá promover a habilitação do licitante melhor classificado.
A inversão de fases, de longe, é bem vista aos doutrinadores e juristas. Considerando
ser certo de afastar a burocracia dos antigos procedimentos, quanto à inabilitação de licitantes
e a repetição de licitações, ou a ocorrência de licitações fracassadas.
Com esta somatória de vantagens que o pregão nos traz, cumpre expor o princípio da
oralidade, outro acerto do legislador em atribuir este princípio para as sessões públicas.
Gonçalves (2019), em obra do âmbito de processo civil, define que o “princípio da
oralidade determina que certos atos devam ser praticados oralmente, ou seja, recomenda a
prevalência da palavra falada sobre a escrita nos processos. Um exemplo disso é o agravo,
que é aconselhado a ser promovido oralmente”.
53
O princípio da oralidade tem sua vez devido à previsão da etapa de lances verbais.
Assim, após a abertura dos envelopes de propostas, o pregoeiro dá início às ofertas de redução
de preços, por meio de lances.
Essas particularidades do pregão fazem com que ele seja a modalidade de licitação
mais célere, além de ser a que mais favorece a redução de preços. Estas são, então,
as duas principais características do pregão: 1 Celeridade em seu processamento; e 2
Redução de preço nas propostas dos licitantes. (FURTADO, 2015, p. 437)
Por óbvio que com o diálogo entre as partes na sessão, é possível se achegar a redução
de preços atrativa a administração pública, considerando a atribuição do poder de negociação
dado ao pregoeiro (art. 4º, XVII) e a aceitabilidade das propostas apresentadas.
Ressalta-se que a negociação é a vantagem da vantagem, uma vez que se trata
diretamente de redução de valores, aspecto vantajoso à administração pública.
Tal vantagem é aduzida por Justen Filho (2009), indicando que contratação por via do
pregão traz a ideia de suprir necessidade simples órgão, considerando a facilidade de se achar
em mercado o objeto comum, assim, dispensam-se maiores complexidades de requisitos para
os licitantes. Em síntese, é a dispensa desobrigação de apresentação de garantias,
qualificações econômicas e ademais.
8
Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses:
I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II - quando
for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços
remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; III - quando for conveniente a aquisição de bens ou
55
Como visto em todas as vantagens apresentadas pelo pregão, este nos dá margem à
fuga da morosidade dos procedimentos da lei n° 8.666/93. No entanto, é necessário
reconhecer que o pregão apresenta vulnerabilidades, que propiciam desvantagens relevantes.
Entre elas, apresentamos: (I) qualidade da prestação do objeto, (II) tolerância e a idoneidade
do licitante, (III) preponderância de empresas de maior poder econômico, (IV) a prática da
escadinha e do mergulho.
Vimos que o pregão privilegia o menor preço e conduz a administração pública a obter
o preço mais reduzido possível. Por outro lado, o pregão versa sobre “objeto comum”, o que
conduz que todos os produtos disponíveis no mercado sejam ofertados à administração. Tem-
se então o enorme risco que Justen Filho (2009) aponta, de o pregão conduzir à seleção de
uma proposta de valor reduzido para contratação de um objeto de qualidade imprestável.
Com o valor abaixo de custo, os fornecedores costumam entregar produtos ou realizar
serviços de baixíssima qualidade.
Ainda no entendimento de Justen Filho (2016, p. 559) “Um dos problemas mais sérios
propiciados pelo pregão é a redução da qualidade dos produtos, o que acarretou a
generalização da exigência de amostras”.
Justen Filho (2009) ainda nos traz um ponto de equilíbrio para não eivar em
desvantagem a seleção da proposta mais vantajosa, aduzindo que, acarreta a necessidade de
Por ordem geral, compreende-se que as grandes empresas estão sempre em condições
de ofertar os menores preços, em virtude de uma lei econômica inafastável.
Essa condição inviabiliza a disputa de pequenas e médias empresas, considerando a
larga escala de atuação da grande empresa em praticar preços reduzidos.
Torna-se condição desvantajosa o uso do pregão, consoante a um aspecto
socioeconômico, pois afasta os pequenos empresários de sagrarem-se vencedores de licitações
57
públicas.
Para tanto, Justen Filho (2009) aponta que a edição da Lei complementar nº 123 de 14
de dezembro de 2006, veio com a finalidade de neutralizar os efeitos produzidos pelo pregão,
em especial, o eletrônico, considerando que a legislação aborda tratamento diferenciado em
favor de micro e pequenas empresas em licitações públicas.
Trata-se de práticas totalmente reprováveis, trazidas por Justen Filho (2009), de sorte
que aborda o conluio entre licitantes partícipes.
Em síntese, “escadinha” é a conjugação de empresas diversas para formulação de
propostas de modo articulado e preordenado. Todas formulam propostas de valor próximo,
com a perspectiva de monopolização da etapa de lances. Desse modo, excluirão a participação
de outros licitantes na disputa efetiva, impondo à administração pública a frustração da
competição.
Em muitos casos, a “escadinha” é acompanhada do chamado “mergulho”, em que um
dos licitantes formula lance absolutamente inexeqüível – destinada apenas para produzir a
ausência de uma pluralidade de sujeitos classificados para a fase subsequente. Daí, a
“disputa” se faria entre o autor da proposta inexeqüível e outros licitantes a ele vinculados.
aqueles que possuem uma predeterminação uniforme de padronização, de modo objetivo que
versem na qualidade e atributos essenciais do bem ou serviço; o terceiro envolve a aptidão do
bem padronizado, destituído de peculiaridades complexas, é apto para satisfazer a necessidade
da administração.
Destarte, Justen Filho (2009, p. 37) adota a definição de que “bem ou serviço comum
é aquele que se encontra disponível a qualquer tempo num mercado próprio e cujas
características padronizadas são aptas a satisfazer as necessidades da Administração Pública”.
O ponto de partida reside em reconhecer que a Lei nº 10.520 não instituiu competência
discricionária para a determinação das hipóteses de cabimento do pregão. O arcabouço
jurídico atribui margem de autonomia para o agente administrativo optar entre pregão ou
outra modalidade da Lei nº 8.666, o que não deixa de caracterizar discricionariedade.
Todavia, Justen Filho (2009) deixa claro que deve ser observada a formula do bem ou
serviço comum, para, assim, submeter a controle e limite de cabimento. Logo, não é passível
de salutar que a administração pública se afirme titular do poder de adotar o pregão para
hipóteses em que não se configurar um bem ou serviço comum.
Por conseguinte, somente depois de comprovada a existência de um bem ou serviço
comum é se que poderá cogitar discricionariedade.
Segundo Justen Filho (2009, p. 33) é “imperioso assinalar que o Poder Público deve
analisar as questões que permeiam o caso concreto, considerando o demandado de valores ou
as dificuldades do mercado ou outras características que aconselham solução mais
conservadora”.
Desta forma, analisado todo pano de fundo do caso concreto do dia a dia da
administração pública, deve o gestor ter controle e limite do cabimento de determinada
modalidade.
Destarte, é trazido à baila um caso concreto julgado pela 1º Câmara do TCU, tendo o
Ministro Relator fundado suas teses na estrita escolha da modalidade em questão.
de utilizá-la. Sua preterição deve ser fundamentada, porque, via de regra, o pregão
tem se mostrado a opção mais econômica na aquisição/contratação de bens ou
serviços (Acórdão nº 1.547/04, 1ª Câmara, TCU).
5. Em relação ao mérito, recordo que este tribunal de fato decidiu que a modalidade
de licitação Pregão não deveria ser utilizada para contratação de serviços de
engenharia, mesmo quando se tratar de serviços de manutenção (item 8.2. da
Decisão nº 557/2002-TCU - Plenário). 6. Todavia, o posicionamento mudou
prevalecendo o entendimento no sentido de que o foco deve estar em se identificar o
bem ou o serviço como aquele cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
7. O Tribunal, em decisões mais recentes, vem-se manifestando no sentido de que a
Administração deve dar preferência a essa modalidade (pregão), não obstante o
caráter facultativo que lhe confere a Lei nº 10.520/2002, e que a adoção de outra
opção deve ser devidamente justificada. Isso, em função das vantagens que esse
sistema vem trazendo para o Setor Público com a redução dos preços praticados, a
simplificação dos procedimentos e maior celeridade dos certames, até mesmo em
uma área mais sensível como pode ser considerada a de bens e serviços de
informática (Acórdão nº 2.272/2006, Plenário, TCU).
de engenharia. Assim se passa porque existem alguns serviços que são destituídos de
características diferenciadas.
No que tange a área de informática, é muito provável que Joel de Menezes Niebuhr
(2006, p. 92) tivesse razão quando afirmou que o disposto no art. 45, § 5º, da Lei n 8.666,
“explica-se em razão do fato da referida Lei provém do início da década de noventa, época
em que bens e serviços de informática ainda guardavam mística aos olhos do público em
geral”. Mas tal como por ele apontado, a evolução tecnológica conduziu a generalização dos
bens e serviços de informática.
Por conseguinte, Justen Filho (2009) ratifica o entendimento, indicando que é
perfeitamente possível que algumas contratações nessa área sejam qualificáveis como
comuns, para efeito de aquisição por meio de licitação do tipo menor preço, regida pelo
pregão.
6. CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
***.617.483-**); Dijane Maria Freitas dos Santos (CPF ***.499.541-**); Luiz Carlos
Machado Fernandes (CPF ***.149.777-**); DNA Propaganda Ltda. (CNPJ 17.397.076/0001-
03). Relator: Raimundo Carreiro. Data da sessão: 18/03/2009. Disponível em:
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Campos (secretária da comissão de licitação, CPF ***.266.936-**) e José Luiz da Silveira
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Thorow (CPF ***.937.500-**); Jose Carlos Poppl Filho (CPF ***.327.920-**); José Carlos
Pinheiro da Silva (CPF ***.565.645-**); Leandro Lemos de Lima (CPF ***.776.898-**);
Marcos Alexandre de Avila Leivas (CPF ***.112.540-**); Rodrigo Elpidio da Silva (CPF
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***.777.198-**); H.M. Krolow & Cia Ltda. (CNPJ 03.165.306/0001-96); e Coffer Comércio
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Dilson da Silveira Dutra (CPF ***.461.538-**), Frederico Figueiredo de Assis Ferraz (CPF
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Gonçalves (CPF ***.821.537-**), Mauro Sérgio Ribeiro de Oliveira (CPF ***.994.906-**),
Oswaldo Luiz Loureiro Fernandes (CPF ***.442.796-**), Roger Willian Mazarakis Rubim
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Diretor-Geral; Sebastião Fajardo Barbosa, Coordenador-Geral do ESDF; César Ramos Filho,
Chefe de Gabinete do Diretor-Geral; John Milne Albuquerque Forman, Diretor; Osvair
Trevisan, Superintendente de Exploração; Eloi Fernández y Fernández, Diretor; Antônio
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