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RECIFE
2017
MARIANO MOREIRA DA SILVA JÚNIOR
RECIFE
2017
MARIANO MOREIRA DA SILVA JÚNIOR
Resultado:____________________
BANCA EXAMINADORA
______________________________________________
Orientadora: Profª Larissa Medeiros Santos
______________________________________________
2º examinador: Prof.
______________________________________________
3º examinador Profª
RECIFE
2017
Dedico este trabalho aos meus pais in
memoriam e ao meu companheiro, meus
grandes incentivadores e exemplos nesta
jornada.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus e meus santos Orixás pela energia para concluir este
trabalho.
Agradeço a meus pais in memoriam que sempre acreditaram em mim e que foram
responsáveis por mais esta conquista.
Aos meus colegas de classe e amigos, Juliana Teixeira e Raphael Auger, pelo
companheirismo durante todo o curso e apoio na elaboração deste trabalho.
A minha irmã pela contribuição, mesmo que indireta, para conclusão deste trabalho.
Ao meu companheiro, Severino Alexandre, que sempre esteve ao meu lado, prestando
todo suporte durante as pesquisas.
A minha orientadora, Larissa Medeiros, pelas correções e orientações.
Ao Departamento Estadual de Trânsito de Pernambuco que, além de ser meu local de
trabalho, foi o corpus deste trabalho.
Aos meus colegas de trabalho, agradeço pelo incentivo a minha pesquisa.
Enfim, agradeço a todos que fizeram parte desta etapa importante em minha vida.
RESUMO
Em busca de um Estado cada vez menor, no tocante à prestação direta de serviços pelos seus
próprios órgãos e entes, o credenciamento surge como uma importante ferramenta de
delegação de serviços públicos a particulares pelo Estado. Assim, o presente trabalho tem
como objetivo realizar uma análise do instituto do credenciamento a partir da análise do caso
do credenciamento de clínicas responsáveis pelos exames físico-mental e psicológico para
obtenção e alteração de categoria da Carteira Nacional de Habilitação, junto ao Departamento
Estadual de Trânsito do Estado de Pernambuco. Os conceitos utilizados se embasaram em
diversos doutrinadores, posicionamentos das Cortes de Contas e a partir da análise de
legislação específica de diversos Estados sobre o tema. Como resultado, observou-se a
necessidade de ampliação e dinamização dos institutos que regem os contratos
administrativos, de acordo com a Lei 8.666/93, bem como uma revisão do papel do
fiscal/gestor de contrato, de forma a acomodar o instituto do credenciamento.
DO – Diretoria de Operações
1. INTRODUÇÃO
É notório que cada vez mais a Administração Pública tem se socorrido das diversas
ferramentas de delegação de serviço público a terceiros, com a finalidade de atender aos fins
sociais impostos constitucionalmente ao Estado. Acontece que as demandas sociais exigem
cada vez mais dos gestores públicos métodos e procedimentos que busquem cumprir o
comando constitucional de forma eficaz e condizente com a realidade da Administração
Pública. Não é novidade falar-se que os diversos diplomas legais não sofrem atualizações que
acompanhem a evolução das demandas sociais. É neste contexto, portanto, que surge o
instituto do Credenciamento para contratação de serviços no âmbito da Administração
Pública.
O credenciamento, contudo, não é previsto expressamente na Lei 8.666/93. Esse
fenômeno foi sendo criado a partir da interpretação doutrinária na esfera Federal e de alguns
Estados. São tímidos ainda os diplomas legais que visam a regulamentar, no âmbito estadual,
o instituto em comento.
Dallari (2006) foi um dos primeiros estudiosos a se debruçar sobre o fenômeno
credenciamento. Ele fez em seu trabalho um grande apanhado das jurisprudências e doutrinas
existentes à época, inclusive alertando para a escassez de estudos que buscassem maximizar e
orientar a aplicação do credenciamento. O referido autor já alertava para a falta de
regulamentação específica ao usar da seguinte expressão, de grande força retórica, ao iniciar
seu trabalho: "credenciamento é como bruxaria: ninguém acredita nele, mas que existe,
existe!". Ora, decerto não é mais uma novidade o termo apontado, mas, como será percebido
ao longo deste trabalho, o credenciamento ainda não dispõe de uma normatização única. O
seu conceito apresenta diferenças de acordo com os diversos estudiosos que se aventuraram
neste tema.
Os Estados da Bahia, Paraná e Goiás já editaram leis em que firmam critérios para este
modo de contratação. Pernambuco, embora reconheça a existência do instituto em alguns
posicionamentos jurisprudenciais e normativos, não editou lei específica que contemplasse e
regulasse de modo direto e específico o credenciamento.
Entretanto, a Procuradoria do Estado de Pernambuco, através da procuradoria
consultiva, responsável por prestar assessoria ao Estado e as suas autarquias, especialmente
no tocante às contratações, publicou boletins informativos, roteiro de contratações, bem como
alguns dispositivos legais que tratam de aspectos do credenciamento. Este Órgão já vem
considerando, como se verá ao longo deste estudo, o credenciamento como uma forma de
contratação de terceiros, editando alguns pontos regulatórios.
8
O crescimento das demandas sociais e a busca por um Estado cada vez menor no que
tange a suas obrigações têm propiciado busca por parcerias entre o poder público e a iniciativa
privada na persecução das funções sociais do Estado. Torna-se corrente a transferência, por
meio de delegações aos particulares, de competências públicas, ou seja, dos serviços afetos ao
Estado. Sendo assim, o conceito de serviço público aqui adotado é o apresentado por Celso
Bandeira de Mello, o qual define como:
[...] toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material
destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente
pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e
presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de
Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de
restrições especiais-, instituído em favor dos interesses definidos como
públicos no sistema normativo. (Bandeira de Mello, 2011, p.679).
Acontece que há serviços que são indelegáveis por representarem o próprio exercício
de poder de polícia, entendido aqui conforme preceitua Hely Lopes Meirelles (2007), ao
afirma que poder de polícia é a
faculdade de que dispõe a administração pública para condicionar e
restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em
benefício da coletividade ou do próprio Estado.
Como se depreende do excerto acima, a concessão ou não da permissão para dirigir é
flagrante expressão do exercício do referido poder, exclusivo do Estado. No caso dos
credenciamentos aqui tratados, figura-se como um caso singular, que tangencia a regra das
indelegabilidade do poder de polícia. Marçal Justen Filho (2014) deixa claro que não se pode
delegar a terceiros o exercício estatal do poder de polícia, especialmente porque a violência
estatal é monopólio do Estado. Não se admite mesmo que temporariamente se delegue à
iniciativa privada o poder de coerção jurídica.
Ora, um serviço público é aquele que pode ser prestado tanto pelo Estado quanto pelo
particular. Um clássico exemplo é a educação. O Estado não possui monopólio em relação ao
serviço, este pode ser prestado pelo particular, atendidas as disposições legais. Por outro lado,
no caso dos serviços médicos e psicológicos prestados pelas clínicas credenciadas às
Autarquias Estaduais de Trânsito, estes possuem uma singularidade. Não são prestados por
qualquer cidadão. Há exclusividade na prestação destes serviços. O resultado destes serviços
10
1
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3.697/DF – Distrito Federal. Relator: Walton
Alencar Rodrigues. Pesquisa de Jurisprudência, Acórdãos, 18 dezembro de 2013. Disponível em: <
https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/%252a/NUMACORDAO%253A3
697%2520ANOACORDAO%253A2013/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORD
AOINT%2520desc/false/1>. Acesso em: 10 jun. 2017.
13
2
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 642/DF – Distrito Federal. Relator: Walton
Alencar Rodrigues. Pesquisa de Jurisprudência. Processos, 26 maio de 2004. Disponível em:
https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/1748120022.PROC/PROC%253A
01748120022%2520ANOPROCESSO%253A2002/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NU
MACORDAOINT%2520desc/false/1/false>. Acesso em: 10 jun. 2017.
20
Assim, tomando por base o voto acima e a inteligência contida nas definições até
então discutidas, percebe-se que os doutrinadores têm se debruçado sobre o tema do
credenciamento caracterizando-o como feixe de procedimentos por meio dos quais a
Administração credencia, mediante chamamento público, a título oneroso, todos os
prestadores de serviços aptos, conforme dispositivos legais, e interessados em realizar
determinados serviços, sem interferir na demanda pelos serviços, estando a Administração
Pública impedida de direcionar, portanto, os usuários dos serviços a determinados
credenciados, mediante remuneração com valor compatível com o preço praticado pelo
mercado geral.
21
3
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº3567/DF – Distrito Federal. Relator: José Múcio Monteiro.
12 dez. 2014. Disponível em <
https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=41434f5244414f2d434f4d504c45544f2d31333238343738&sor
t=RELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-
COMPLETO;&highlight=&posicaoDocumento=0&numDocumento=1&totalDocumentos=1 >. Acesso em: 10
jun. 2017.
4
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº1150/DF – Distrito Federal. Relator: Aroldo Cedraz. 15
mai. 2013. Disponível em <
https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/%252a/NUMACORDAO%253A1150%252
0ANOACORDAO%253A2013/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/f
alse/1/false>. Acesso em: 10 jun. 2017.
22
5
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº768/DF – Distrito Federal. Relator: Marcos Bemquerer. 03
abr. 2013. Disponível em <
https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/%252a/NUMACORDAO%253A1150%252
0ANOACORDAO%253A2013/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/f
alse/1/false>. Acesso em: 10 jun. 2017.
6
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº5178/DF – Distrito Federal. Relator: Augusto Sherman. 30
jul. 2013. Disponível em <
https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/%252a/NUMACORDAO%253A1150%252
0ANOACORDAO%253A2013/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/f
alse/1/false>. Acesso em: 10 jun. 2017.
7
BRASIL. Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco. Acórdão nº10901048/PE – Pernambuco. Relator: Luiz
Arcoverde Filho. 08 mar. 2012. Disponível em <
http://www2.tce.pe.gov.br/scriptcase/aplicacoes/nas/excerto/form_dbo_juris_vwexcerto_Servidor/form_dbo
_juris_vwexcerto_Servidor.php >. Acesso em: 10 jun. 2017.
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Talvez, por isso o Decreto Estadual 42.048/15, que estabelece regras atinentes à
centralização das licitações na Secretaria de Administração, menciona em alguns artigos
29
Assim, com base na análise das legislações dos Estados e a partir das decisões dos
Tribunais de Contas, infere-se a seguinte definição de credenciamento, que subsidia a análise
do credenciamento das clínicas junto ao DETRAN/PE.
Os itens acima não excluem as demais regras que regem os contratos administrativos,
estabelecidos na Lei 8.666/93. Contudo, para caracterizar o credenciamento nos posicionamos
no sentido de que é preciso a presença de todos os seis pontos acimas, caso contrário não
haverá de se falar em credenciamento.
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Art. 22. Compete aos órgãos ou entidades executivos de trânsito dos Estados e
do Distrito Federal, no âmbito de sua circunscrição:
[...]
II - realizar, fiscalizar e controlar o processo de formação,
aperfeiçoamento, reciclagem e suspensão de condutores, expedir e cassar
Licença de Aprendizagem, Permissão para Dirigir e Carteira Nacional de
Habilitação, mediante delegação do órgão federal competente; (grifo do
autor).
Acontece que, ano após ano, a quantidade de usuários atendidos pela Autarquia de
trânsito de Pernambuco aumenta, conforme se vê na tabela a seguir. O quadro abaixo mostra a
evolução no número de CNHs emitidas no período de 1999 até junho de 2017.
Tabela -1
Pode-se concluir que centralizar todo o serviço apenas aos servidores do DETRAN-PE
tornaria onerosa a máquina pública, em face do aumento exponencial no número de
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servidores que seria necessário, fugindo da capacidade real da Autarquia e do Estado. Por
isso, é lançada mão da delegação dos serviços de avaliação médica e psicológica.
Até o ano de 2010, as delegações dos serviços eram formalizadas através de contratos
sem um instrumento convocatório público embora passasem por um processo de
inexigibilidade, nos moldes propostos pela Lei nº 8.666/93. A cada contrato era arbitrado um
valor para execução nos 12 meses de contrato. Contudo, não se respeitava a imposição legal
prevista no §1º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93 para supressão ou aditamento contratuais,
limitados a 25% sobre os valores de cada contrato.
Ocorreu que, a partir de janeiro de 2010, passou a ser exigido que todos os serviços
prestados ao Estado fizessem parte de um Banco de Preços, por força da implantação do
sistema E-Fisco. Então, a partir da implantação deste sistema de gerenciamento de recursos
do Estado de Pernambuco, passou-se a seguir a risca os ditames da Lei de Licitações e
Contratos Administrativos. No entanto, como os contratos estavam em plena execução à
época, visto que os serviços objetos da contratação aqui estudados são indispensáveis e de
natureza contínua, acabou por provocar um grande choque, visto que a própria figura do
credenciamento, na prática, apresenta características próprias, que conflitam com a referida
Lei, especialmente no tocante à natureza dos serviços prestados e o limite legal para
aditamento de valores contratuais.
Uma das peculiaridades do credenciamento e de extrema importância para a
caracterização do assunto aqui tratado é a forma de remuneração dos serviços. O sistema
adotado é basicamente um repasse financeiro, uma vez que o usuário é quem recolhe à Conta
Única do Estado os valores, as taxas pagas pelo serviço, e estes são repassados aos
credenciados pelo Estado. Interessante apontar que, apesar de custeado pelo usuário, os
valores recolhidos quando repassados classificam-se como despesa para a Autarquia
contratante, apesar de na prática não caracterizar um custo direto para administração pública.
Ao contrário, considerando que sobre o valor pago pelo usuário incide um desconto à conta de
custo administrativo, representa entrada de recursos para o Tesouro Estadual. O valor pago
pelos usuários é único e previsto em Lei Estadual nº 15.602/2015. A diferença nos valores
ocorre apenas de acordo com a especialidade, seja serviço médico ou psicológico.
Importante relembrar que, apesar de estar em pleno uso, o credenciamento ressente-se
de um diploma que o regule e estabeleça suas características de forma geral. Por exemplo, a
Resolução nº 425 de 27 de novembro de 2012, do Conselho Nacional de Trânsito
(CONTRAN), Órgão deliberativo cuja função é regulamentar as normas do Código de
33
8
BRASIL. Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão. Instrução Normativa nº 2/2008. 30 abr. 2008.
Disponível em < https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/legislacao/instrucoes-
normativas/417-instrucao-normativa-n-02-de-30-de-abril-de-2008>. Acesso em jun. 10 de 2017.
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No cenário acima, um problema acaba por ficar evidente: uma vez que o particular
autorizado a atender os usuários dos serviços de habilitação pode ser equiparado a um agente
público, enquanto no exercício da função delegada. Por isso, os casos de improbidade, ou
mesmo corrupção, na prestação do serviço, ganham terreno fértil.
No caso específico do credenciamento, uma vez que se deve credenciar todos quantos
atenderem aos requisitos técnicos e legais, isso pode levar a uma grande distorção entre
onúmero de entidades credenciadas e a capacidade da Autarquia de Trânsito em fiscalizar
todos os contratos.
As avaliações médicas e psicológicas têm uma grande importância para a promoção de
um trânsito seguro, por isso não é difícil imaginar os efeitos da prática de atos ímprobos, nos
casos em que algum profissional receba favores, suborno de modo a alterar os resultados de
aptidão dos usuários para o trânsito. Hoje, tais desvios de conduta ficam mais evidentes nas
grandes contratações, envolvendo grandes vultos de dinheiro, tão alardeados nas mídias.
Acontece que a corrupção é muito mais complexa e atua em diversos locais. Nestas situações,
além de possível recebimento de vantagens indevidas, causando grandes prejuízos a toda
sociedade, no caso dos serviços objeto do credenciamento em estudo, uma das consequências
mais gravosa é a possibilidade de inserir no trânsito pessoas inaptas ou despreparadas.
Hoje, foca-se bastante nas formas de contratações em grandes obras de engenharia,
mas é preciso também estar atento à execução contratual quando o objeto envolver a
delegação da prestação de serviços públicos, Furtado (2015). Sendo assim, como desenvolver
mecanismos que possam coibir e punir os atos de desvirtuamento do papel destes delegatários
de serviço público? Especialmente quando tais serviços se prestam a instrumentalizar o
exercício de poder de polícia da Administração Pública.
Moreira e Bagatin (2014) apontam a deficiência da Lei 8.666/93 por esta não possuir
uma tipificação perfeita quanto aos atos lesivos à administração, que pudessem coibir a
corrupção praticada por pessoas jurídicas, corroborando com a problemática apontada por
Furtado. Criticam também a Lei 8.429/92, por impor a necessidade de comprovação de culpa
ou dolo, mesmo nos atos ímprobos imputados à Pessoa Jurídica.
A resposta, portanto, deve ser a responsabilização civil, de forma efetiva, das pessoas,
jurídicas ou físicas, que praticam a corrupção. Temos, neste quesito, alguns avanços recentes,
como a Edição da Lei. 12.846/13, conhecida como Lei Anticorrupção, criada com o objetivo
responsabilizar civil e administrativamente a pessoa jurídica pela prática de atos atentatórios
contra a Administração Pública, elencando no artigo 5º, in verbis:
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qual ela pertença. Por isso, é necessário que haja previsão legal que vise a coibir estas práticas
nos credenciamentos.
Por fim, retomando a discussão sobre o credenciamento em discussão, cabe lembrar
que há cerca de 220 contratos de clínicas credenciadas em Pernambuco cujo gestor é um
único servidor, embora com o suporte de equipe de fiscais. A impossibilidade de existir um
limite no número de credenciados exige da Administração Pública um aparato específico para
a gestão destes contratos.
O Estado não é onipresente e não tem, conforme o cenário constatado, como efetuar
uma fiscalização eficaz. O credenciamento acaba por produzir um ambiente propício ao
cometimento de atos atentatórios à Administração Pública. Assim, apesar de delegar ao
particular a prestação do serviço público por conta e risco deste, não é demais reforçar que o
Estado deve atuar de forma a coibir desvios de legalidade na prestação dos serviços. Como
bem salienta Justen Filho (2016), o serviço é delegado e por isso não implica na desafetação
do serviço pelo Estado, continuando a ser titular do dever-poder de fiscalização. Cumpre
salientar que havia em cada contrato cláusula que designa um único servidor como gestor e
fiscal, apesar da existência da previsão de uma equipe de fiscalização. Recentemente, em
2017, é que foi criada, por força de portaria, uma equipe de fiscalização que passou a auxiliar,
por meio de aditivo contratual, o fiscal do contrato, separando as funções, sendo este um
diferencial positivo no tocante ao credenciamento em estudo.
Contudo, mesmo com esta recente alteração, o DETRAN-PE não fica imune à
problemática da corrupção, o credenciamento acaba por demandar desta autarquia estratégias
de fiscalização em face dessa inovação. Considerando o número de clínicas credenciadas,
seria preciso fiscalizações diárias. Contudo, a equipe de fiscalização, que auxilia o gestor de
contratos, não trabalha exclusivamente com fiscalizações. Há demandas outras que são
internas, administrativas. Isso revela certa problemática na fiscalização e acompanhamento
dos serviços. Inclusive o fator geográfico influencia na problemática do combate à prática de
atos ímprobos pelos credenciados. O credenciamento não impõe limite a regiões onde possa
haver credenciamento. Há clínicas espalhadas em todo o Estado de Pernambuco. Vê-se,
assim, que o credenciamento também importa na revisão dos instrumentos de fiscalização e
gestão contratual.
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8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho objetivou fazer uma análise da execução contratual das clínicas
credenciadas ao DETRAN-PE para a prestação de avaliação médica e psicológica, na busca
pela análise do fenômeno do credenciamento. Este é um instituto importante e inevitável, mas
há de se estabelecer critérios específicos de modo a permitir que os serviços sejam prestados
de forma eficiente e eficaz, em total sintonia com os princípios que regem a Administração
Pública.
A partir da análise e do levantamento das jurisprudências, pode-se concluir que
credenciamento não pode ser reduzido a um mero exemplo de inexigibilidade de licitação, a
partir do rol exemplificativo existente no artigo 25, da Lei nº 8.666/93. Há características
próprias. Podemos, tendo por base o conceito trazido por Justen Filho (2014) e ampliado
conforme a análise aqui realizada, chega-se à seguinte caracterização do credenciamento:
a) Modalidade de contratação por inexigibilidade de licitação. A desnecessidade
de competição é o cerne do credenciamento;
b) Exclusivo para prestação de serviços. Não se visualiza a possibilidade de
empregar o credenciamento para realização de obras ou fornecimento de matérias,
visto que nestas duas situações implicam sempre a existência de competição, a
não ser nos casos em que possa ser dispensável a licitação, ou seja, quando a
logicamente possível, mas a lei determina que seja dispensada;
c) Inexistência de disputa, ensejando a contratação de tantos quantos forem os
interessados, aptos conforme as exigências legais previstas nos certames
convocatórios;
d) O interessado tem direito a se credenciar, uma vez atendidos os requisitos do
certame;
e) Não interferência pela Administração Pública no tocante a demanda pelos
serviços;
f) Estabelecimento de preço pré-definido;
f) Possibilidade de credenciar-se a qualquer tempo e
g) O valor do contrato deve ser estimado, visto não haver interferência na
administração publica quanto à demanda pelos serviços, conforme característica
expressa no item e, tendo como limite a capacidade máxima instalada revista no
certame.
44
9. REFERÊNCIAS
ALVES, Léo da Silva. Gestão e Fiscalização de Contratos Públicos. In. Revista do TCU, ano
35. n° 102 – outubro 2004. Acesso em 20/11/2015. disponível em <
http://revista.tcu.gov.br/ojsp/index.php/RTCU/issue/download/31/37>
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Dispõe sobre diretrizes para contratação de
serviços, continuados ou não. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>, acesso em 10
mar. 2014.
________. Instrução Normativa n. 02, de 30 de abril de 2008. Regulamenta o art. 37, inc.
XXI da Constituição Federal institui normas para licitações e contratos da Administração
Pública e dá outras providências. Disponível em: <
https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/legislacao/instrucoes-normativas/417-
instrucao-normativa-n-02-de-30-de-abril-de-2008>, acesso em 10 jun. 2017.
FERRAZ, Luciano. Licitações, estudos e práticas 2. 2ª ed., Rio de Janeiro: Esplanada, 2002.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34.ed., São Paulo: Malheiros,
2007, p. 232 - 233.
SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
1995.
TROSA, S. Gestão pública por resultados: quando o Estado se compromete. Rio de Janeiro:
Revan, 2001.