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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

VICTÓRIA KUWAMOTO NAKAMA

A PROTEÇÃO DAS ESTAMPAS DE TECIDOS E OS SEUS LIMITES NO DIREITO


BRASILEIRO A PARTIR DO MODELO FAST FASHION

SÃO PAULO
2022
VICTÓRIA KUWAMOTO NAKAMA

Trabalho de Graduação Interdisciplinar apresentado


como requisito para obtenção de título de Bacharel no
Curso de Direito pela Universidade Presbiteriana
Mackenzie

ORIENTADORA: PROFª. DRA. RENATA DOMINGUES BALBINO MUNHOZ SOARES

SÃO PAULO
2022
VICTÓRIA KUWAMOTO NAKAMA

A PROTEÇÃO DAS ESTAMPAS DE TECIDOS E OS SEUS LIMITES NO DIREITO


BRASILEIRO A PARTIR DO MODELO FAST FASHION

Trabalho de Graduação Interdisciplinar apresentado como


requisito para obtenção de título de Bacharel no Curso de
Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie

Aprovada em:

BANCA EXAMINADORA

Examinador (a):

Examinador (a):

Examinador (a):
AGRADECIMENTOS

Primeiramente, agradeço à Deus por sempre se mostrar presente na minha vida e me


guiar em todas as minhas escolhas.
Aos meus pais maravilhosos, Mauro e Simone por nunca medirem esforços para me
ver feliz. Sem eles nada disso seria possível.
À minha orientadora, Dra. Renata Domingues Balbino Munhoz Soares por toda
atenção e paciência comigo, além das palavras de conforto em momentos delicados.
Aos meus queridos amigos da graduação por tornarem minhas manhãs mais leves,
principalmente por terem me acolhido em uma cidade que até então era nova para mim.
Enfim, agradeço a todos aqueles que de alguma forma participaram da minha trajetória
e contribuíram para que eu chegasse até aqui. Minha eterna gratidão!
RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo demonstrar a importância do registro das estampas, bem
como quais as possibilidades de proteção no âmbito do direito, tendo em vista o surgimento do
modelo de produção fast fashion e a consequente queda da originalidade das peças de vestuário.
Dessa forma, surge a necessidade de diferenciar os produtos inspired das cópias para evitar
possíveis ilícitos no mundo da moda. Por essa razão, pretende-se analisar qual o entendimento
do Tribunal de Justiça de São Paulo para a aferição do requisito da originalidade, caso contrário,
da mesma forma que surgem as tendências, podem surgir também as cópias e a pirataria.

PALAVRAS CHAVES: moda; originalidade; direito; propriedade intelectual.


ABSTRACT

The aim of this work is to demonstrate the importance of registering prints as well as what are
the possibilities of protection under the law in the view of the fast fashion production model
and the consequent loss of originality. In this way arises the need to differentiate inspired
products from copies to avoid possible illicit in the fashion world. For this reason, this work
pretends to analyze the understanding of the Court of Justice of São Paulo for the assessment
of the originality requirement, otherwise, in the same way that trends arise, copy and piracy can
also rise.

KEY WORDS: fashion; originality; law; intellectual property;


LISTA DE ABREVIAÇÕES

ABIT Associação Brasileira da Indústria Têxtil e de Confecção


FIESP Federação das Indústrias do Estado de São Paulo
FNCP Fórum Nacional Contra a Pirataria e Ilegalidade
INPI Instituto Nacional de Propriedade Industrial
LPI Lei de Propriedade Industrial
PI Propriedade Industrial
QR CODE Quick Response
LISTA DE ILUSTRAÇÕES

Figura 1 – Exemplo de marca nominativa .............................................................................. 24


Figura 2 – Exemplo de marca figurativa .................................................................................25
Figura 3 – Exemplo de marca mista ....................................................................................... 25
Figura 4 – Exemplo de marca tridimensional.......................................................................... 26
Figura 5 – Desenho do artista Paulo Roberto Pivato X Lojas Renner. ...................................... 32
Figura 6 – Caso Hope X Wacoal ........................................................................................... 34
Figura 7 – Caso Indústria e Comércio de Bordados Batistela Ltda X Grão de Gente................ 37
Figura 8 – Marca Zoomp x Estampa Levi’s ............................................................................38
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 10
1. A INDÚSTRIA DA MODA APÓS O SURGIMENTO DO FAST FASHION ............. 11

1.1 A Linha Tênue entre a Cópia e a Inspiração....................................................... 13


1.2 A Pirataria na Indústria Têxtil ............................................................................ 16

2. A ESTAMPA E OS SEUS REFLEXOS NO MUNDO JURÍDICO ............................. 19

2.1 Do Desenho Industrial .............................................................................................. 20

2.1.1 Formas de Desenho Industrial.......................................................................... 21

2.2 Da Marca .................................................................................................................. 22

2.2.1 As Diferentes Classificações de Marcas ............................................................ 23

2.3 Direito Autoral.......................................................................................................... 26


2.4 Do Registro ........................................................................................................... 28

3. O CONTRIBUTO MÍNIMO E A AFERIÇÃO DE ORIGINALIDADE NO ÂMBITO


DOS TRIBUNAIS .............................................................................................................. 30

3.1 Análise de Julgados Acerca do Tema .................................................................. 31

CONCLUSÃO .................................................................................................................... 40
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 41
10

INTRODUÇÃO

A indústria da moda não para, principalmente após o surgimento do modelo fast


fashion em que o ritmo de produção intenso e acelerado forma um ciclo vicioso, pois quanto
mais o mercado de luxo se desenvolve e cria novas tendências, logo vemos essas criações nas
prateleiras de lojas brasileiras por preços mais acessíveis e, consequentemente, surge a
necessidade de novas criações.
O primeiro capítulo, portanto, busca esclarecer de que forma o fast fashion influenciou
o aumento do consumo e a consequente desvalorização do processo criativo, de forma que a
cópia, a tendência e a inspiração não se confundem. Isto porque é comum a similaridade entre
as peças de vestuário de um mesmo segmento de mercado, pois decorre das próprias tendências,
todavia, o surgimento das tendências não exclui a possibilidade de inovação, razão pela qual se
faz necessário analisar se uma estampa é considerada inspiração, passível de proteção por meio
dos direitos de propriedade intelectual ou mera cópia.
Por essa razão, como o Fashion Law, mais conhecido como Direito da Moda, ainda
não possui uma legislação específica, o segundo capítulo tem como objetivo esclarecer quais
as formas de proteção das estampas, seja através da Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98)
ou pela Lei de Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/96), como marca ou desenho industrial, bem
como qual seria a forma de proteção mais utilizada para as estampas, posto que a estampa têxtil
pode ser utilizada como forma de identificação da própria marca e a demora na análise dos
requisitos para a concessão do registro pode se tornar um obstáculo aos titulares do direito, já
que as estampas das peças de vestuário podem ter ciclos temporários, em razão do rápido
declínio de popularidade.
Todavia, para que uma estampa seja criada e registrada é necessário cautela para não
infringir os direitos de propriedade intelectual, tendo em vista que o plágio e a pirataria são
práticas comuns no cotidiano da indústria têxtil.
Por fim, o último capítulo tem como objetivo verificar de que forma uma estampa pode
ser considerada original, através da análise de julgados do E. Tribunal de Justiça de São Paulo,
uma vez que para que uma estampa tenha amparo legal, deve haver elementos mínimos que o
diferenciem de qualquer outro produto já posto no mercado, caso contrário, não haveria motivos
para conceder o direito de uso exclusivo ao autor.
11

1. A INDÚSTRIA DA MODA APÓS O SURGIMENTO DO FAST FASHION

A indústria da moda pode ser representada por uma “pirâmide fashion” em que no topo
da pirâmide, conforme Renata Soares, “estão as marcas de alta costura e os conglomerados de
luxo que servem de laboratório criativo para inspirar o desenvolvimento e a comunicação de
produtos por marcas que estão em outros segmentos”.1 Sendo assim, na base da pirâmide estão
as peças comercializadas por preços mais acessíveis e em maiores quantidades, através de
grandes lojas de departamento e fast fashion2.
O fast fashion, traduzido como moda rápida é o termo utilizado por marcas que se
atentam às mudanças e as reproduzem em tempo recorde, por meio de coleções semanais ou
até mesmo coleções diárias, levando os consumidores às últimas tendências de moda de forma
célere.3
Todavia, como é difícil fazer uma distinção entre aquilo que é ou não moda rápida,
parte da literatura, considera todas as empresas que superam a lógica das duas coleções de
estação4, como a Shein5, varejista chinesa que produz cerca de 30.000 novos designs por
semana, levando em média de 5 a 7 dias para confeccionar uma peça. 6
Por essa razão, o sistema fast fashion somado à evolução do consumo nos dias atuais
nos leva a crer que o consumidor teve um papel fundamental para o sucesso desse modelo de
negócio7. Tudo isso porque, nas palavras de Mike Featherstone:

1
SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. Entrevistas: palavra dos especialistas jurídicos. In: ROVAI,
Armando Luiz (org.). Atualidades na proteção das marcas e propriedade intelectual. Ed. São Paulo: D’Plácido,
2021, p.448.
2
ALENCAR, Amanda Iglesias Melo de. Proteção intelectual e indústria da moda: o paradoxo entre a proteção dos
Direitos do Autor e o lançamento de tendências. Monografia apresentada ao Curso de Direito da
Faculdade Damas da Instrução Cristã. Recife, 2018. Disponível em:
https://revistas.faculdadedamas.edu.br/index.php/academico/article/view/913/735. Último acesso em: 15 de fev.
de 2022, p.17.
3
REVIDE REVISTA. O conceito de fast-fashion. 2010. Disponível em:
https://www.revide.com.br/editorias/moda/o-conceito-de-fast-fashion/. Último acesso em: 10 de jan. de 2022.
4
CIETTA, Enrico. A revolução do fast-fashion: estratégias e modelos organizativos para competir nas
indústrias híbridas. 2ed. São Paulo: Estação das Letras e Cores, 2016, p.222
5
Atualmente, a Shein passou a ser considerada uma “ultrafast-fashion” em virtude da fabricação diária de
inúmeros modelos se comparado com as outras redes de fast fashion. CONCEIÇÃO, Ana Rita. Shein: expansão
de um dos maiores rostos da “fast fashion”. Disponível em: https://jornaldesacordo.com/2022/04/20/shein-
expansao-de-um-dos-maiores-rostos-da-fast-fashion/. Último acesso em: 29 de abr. 2022.
6
BORGES, Victor. Cercada por polêmicas, varejista chinesa Shein é avaliada em US$15 bi. Poder 360, 2021.
Disponível em: https://www.poder360.com.br/internacional/cercada-por-polemicas-varejista-
chinesa-shein-e-avaliada-em-us-15-bi/. Último acesso em: 10 de jan. de 2022.
7
SAPPER, S. L. Consumo: a engrenagem do fast fashion. DAPesquisa, Florianópolis, v. 6, n. 8, p. 687-703,
2018. DOI: 10.5965/1808312906082011687. Disponível em:
https://revistas.udesc.br/index.php/dapesquisa/article/view/14043. Último acesso em: 23 jan. 2022, p. 2.
12

A oferta constante de novas mercadorias, objetos de desejo e da moda, ou a usurpação


dos bens marcadores pelos grupos de baixo, produz um efeito de perseguição infinita,
segundo o qual os de cima serão obrigados a investir em novos bens (de informação)
a fim de restabelecer a distância social original8.

De acordo com o autor, portanto, como os indivíduos utilizam as mercadorias como


forma de manter as distinções sociais, forma-se um ciclo vicioso, posto que as classes mais
baixas acabam consumindo cada vez mais a fim de pertencer a estes grupos 9 e assim como os
consumidores foram importantes para esse crescimento das redes fast fashion, os líderes de
opinião também tiveram forte influência no aumento do consumo, pois como são os primeiros
a comprar e experimentar novos produtos, eles assumem o risco caso o produto desenvolvido
não atenda às expectativas.10
Essa experiência é muito importante, pois os consumidores do século XXI utilizam
como parâmetro o que acontece nas redes sociais, através de influenciadores digitais, na história
e propósito da marca,11 de forma que se determinado produto não apresenta avaliações
positivas, não há interesse por parte dos consumidores em adquiri-lo e, consequentemente, o
produto não atinge seu pico de popularidade.
Todavia, o aumento do consumo e a produção acelerada torna o fast fashion como a
negação da criatividade que a moda é capaz de exprimir.12 Isso porque a velocidade de produção
faz com que haja uma desvalorização do processo criativo, tendo em vista que muitas etapas
são puladas. Ademais, como os consumidores passaram a ditar o sucesso ou fracasso de uma
produção através da oferta e da demanda, consequentemente nota-se a diminuição do grau de
originalidade dos bens intelectuais. 13

8
FEATHERSTONE, Mike. Cultura de consumo e pós-modernismo; Tradução Julio Assis Simões. São Paulo:
Studio Novel, 1995. p.38 apud SAPPER, S. L. Consumo: a engrenagem do fast fashion. DAPesquisa,
Florianópolis, v. 6, n. 8, p. 687-703, 2018. DOI: 10.5965/1808312906082011687. Disponível em:
https://revistas.udesc.br/index.php/dapesquisa/article/view/14043. Último acesso em: 23 jan. 2022, p. 4
9
SAPPER, S. L. Consumo: a engrenagem do fast fashion. DAPesquisa, Florianópolis, v. 6, n. 8, p. 687-703,
2018. DOI: 10.5965/1808312906082011687. Disponível em:
https://revistas.udesc.br/index.php/dapesquisa/article/view/14043. Último acesso em: 23 jan. 2022, p. 3
10
SOLOMON, Michael R. O Comportamento do Consumidor. Grupo A, 2016. Disponível em:
https://app.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788582603680/. Último acesso em: 17 mar. 2022, p. 508
11
SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. Entrevistas: palavra dos especialistas jurídicos. In: ROVAI,
Armando Luiz (org.). Atualidades na proteção das marcas e propriedade intelectual. Ed. São
Paulo: D’Plácido, 2021, p.448.
12
CIETTA, Enrico. A revolução do fast-fashion: estratégias e modelos organizativos para competir nas
indústrias híbridas. 2ed. São Paulo: Estação das Letras e Cores, 2016. p. 24
13
BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. Originalidade em crise. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCilvil,
Belo Horizonte, v. 15, p. 33-48, jan./mar. 2018. Disponível em:
https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/view/204. Último acesso em: 10 de abr. 2022, p. 40.
13

O processo criativo, por sua vez, é composto pelas seguintes fases, conforme relata
Enrico Cietta14:
- Procura das tendências e trend hunting;
- Verificação das informações comerciais sobre coleções anteriores e as que
estão sendo vendidas e entregues;
- Criação dos modelos;
- Definições dos tecidos e dos acessórios;
- Definições dos primeiros protótipos e desafios;
- Seleção de produtos e disposição em colocar no mercado cada coleção.
Nota-se que o processo é complexo, tornando-se quase impossível desenvolver várias
coleções ao ano em um curto espaço de tempo sem uma referência prévia. No entanto, mesmo
que haja direcionamentos, através do estudo de tendências e daquilo que se espera do
comportamento de compra, por exemplo, não devemos deixar de inovar.

1.1 A Linha Tênue entre a Cópia e a Inspiração

Como a indústria da moda é cíclica por se tratar de um setor que tende a se adequar à
nova realidade, em virtude do surgimento de novas tendências, é comum que as peças de
vestuário levem em consideração criações anteriores, pois a originalidade não consiste em uma
ruptura com o que já existe no mundo. A inspiração é oriunda das próprias experiências
anteriores, o que dificulta a identificação da reprodução/plágio pelo operador do direito que
deverá levar em consideração todos os elementos já existentes e o salto significativo do
contributo mínimo da obra.15
Guillaume Erner afirma que a tendência é um “comportamento adotado de maneira
temporária por uma parte substancial de um grupo social quando esse comportamento é
percebido socialmente adequado para a época e situação”16, sendo assim, a tendência traduz-se

14
CIETTA, Enrico. A revolução do fast-fashion: estratégias e modelos organizativos para competir nas
indústrias híbridas. 2ed. São Paulo: Estação das Letras e Cores, 2016. p. 146.
15
BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. Originalidade em crise. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCilvil,
Belo Horizonte, v. 15, p. 33-48, jan./mar. 2018. Disponível em:
https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/view/204. Último acesso em: 10 de abr. 2022, p. 45
16
ERNER, Guillaume. Sociologia das tendências. Tradução Julia da Rosa Simões. São Paulo: 1ª ed. Editora
Gustavo Gili, 2015 apud CARDOSO, Gisele Ghanem – Direito da moda: análise de produtos “inspireds” – 2ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 37
14

quando diferentes marcas utilizam elementos, cores, estampas e materiais em uma mesma
estação.17
As tendências, por sua vez, podem ser macro ou micro. As macrotendências, de acordo
com Kotler&Keller18 são “grandes mudanças sociais, econômicas, políticas e tecnológicas que
se formam lentamente e, uma vez estabelecidas, nos influenciam por algum tempo – de sete a
dez anos, no mínimo”. Dessa forma, as macrotendências resultam da análise de que forma os
acontecimentos do mundo podem influenciar no consumo e, partindo dessa premissa, novos
produtos são desenvolvidos e postos no mercado. 19
Um exemplo claro é a questão da sustentabilidade, posto que como o mercado da moda
é um dos mais poluentes do mundo, as marcas passaram a despertar o interesse dos
consumidores em fazer parte da mudança20. Outro exemplo que podemos citar é a astrologia,
pois de uns anos para cá é notório o fato de que a sociedade passou a buscar mais o significado
das coisas e isso reflete em estampas com símbolos do zodíaco. 21
As microtendências, todavia, possuem influências de movimentos mais pontuais e
como costumam ter um prazo de duração mais passageiro, atingem um menor número de
adeptos, como as mangas bufantes criadas pela macrotendência do Romantismo Rebelde, por
exemplo22. Mas, importante pontuar que, conforme Deborah Portilho:

A microtendência não se confunde com inspiração, pois a inspiração seria como uma
leitura da tendência, no sentido de como é escolhida a tendência “x” para incorporar
em produtos que serão vendidos ao consumidor. Ou seja, a tendência seria o que já
está circulando no segmento da moda e inspiração seria um comportamento. 23

17
ANDRADE, Camila Emerenciano Côrrea de Oliveira. Fashion Law: a tutela da propriedade intelectual e o
confronto entre inspiração e contrafação. Orientadora Profª Drª Renata Cristina Othon Lacerda Andrade, 2019.
72p. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação) – Curso de Direito, Faculdade Damas da Instrução
Cristã. Recife, 2019. Disponível em: http://54.94.8.198/index.php/academico/article/view/1084. Último acesso
em: 14 de abr. 2022, p. 58.
18
KOTLER, Philip; KELLER, Kevin Lane. Administração de Marketing. São Paulo: Pearson, 2006.apud
SILVA, Janiene dos Santos da. A transversalidade da comunicação no processo de formação, difusão e
investigação das tendências de comportamento e consumo. Dissertação apresentada como exigência parcial da
Comissão de Pós-Graduação da Escola de Comunicações e Artes da Universidade de São Paulo, 2011.
Disponível em: https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/27/27154/tde-03012012-
211850/publico/DISSERTACAO_JANIENE_SILVA.pdf. Último acesso em: 15 de abr. de 2022, p. 54
19
SENAC. De onde vêm as tendências? Disponível em:
http://www1.sp.senac.br/hotsites/gcr/materiais/tendencias_de_moda.pdf. Último acesso em: 19 de jan. de 2022.
20
Tendência de moda: 5 motivos para usar essa poderosa ferramenta na confecção. Disponível em:
https://audaces.com/conceito-tendencia-de-moda/. Último acesso em: 26 de mar. de 2022.
21
SENAC. De onde vêm as tendências? Disponível em:
http://www1.sp.senac.br/hotsites/gcr/materiais/tendencias_de_moda.pdf. Último acesso em: 19 de jan. de 2022.
22
Tendência de moda: 5 motivos para usar essa poderosa ferramenta na confecção. Disponível em:
https://audaces.com/conceito-tendencia-de-moda/. Último acesso em: 26 de mar. de 2022
23
PORTILHO, Deborah. Fashion Law: Registro e Proteção na moda. Curso de extensão. De 20 de fev a 19 de
mar de 2016. Notas de aula apud CARDOSO, Gisele Ghanem – Direito da moda: análise de produtos
“inspireds” – 2ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 37.
15

Nos tempos atuais, os adeptos à moda investem altos valores a fim de acompanhar as
tendências, afinal, a depender da estação do ano temos cores, estilos, combinações e acessórios
diferentes que despertam o desejo de consumo desse público-alvo. Contudo, não são todas as
pessoas que possuem condições para adquirir um item que em consequência da sua rápida
popularização, logo entra em declínio de venda e popularidade, seguida de uma rejeição. 24
Gini Stephens Frings assinala que o declínio de popularidade ocorre quando

A quantidade de cópias produzidas em massa é tanta que, em algum momento, as


pessoas mais ‘antenadas’ se cansam do estilo e começam a procurar algo novo. Os
consumidores ainda usam as roupas daquele estilo, mas não estão mais dispostos a
comprá-las em seus preços médios.25

O declínio de popularidade, portanto, ocorre em virtude da repercussão que as


tendências acabam ganhando, posto que o homem tende a imitar os seus semelhantes. 26
Todavia, a inspiração consiste em criar algo novo partindo de uma interpretação pessoal, através
da releitura de um objeto famoso ou até mesmo como uma forma de prestar homenagem ao
criador,27 sendo uma prática frequente no mundo da moda, enquanto a cópia é considerada ato
ilícito, tendo em vista que afeta a credibilidade e a reputação da marca autora.28
Em se tratando de bens imateriais protegidos pela Propriedade Intelectual, necessário
se faz ter um olhar casuístico, isto é, deve o operador do direito analisar com base no caso em

24
Gini Stephens Frings divide o ciclo da moda em 5 etapas: a) introdução de um estilo; b) aumento de
popularidade; c) pico de popularidade; d) declínio de popularidade; e) rejeição de um estilo ou obsolência.
FRINGS, Gini Stephens. Moda do conceito ao consumidor. 9. Ed. Porto Alegre: Bookman, 2012. p. 62-63 apud
CARDOSO, Gisele Ghanem – Direito da moda: análise de produtos “inspireds” – 2ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2018, p. 27
25
FRINGS, Gini Stephens. Moda do conceito ao consumidor. 9. Ed. Porto Alegre: Bookman, 2012. p. 63 apud
CARDOSO, Gisele Ghanem – Direito da moda: análise de produtos “inspireds” – 2ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2018, p. 29.
26
ERNER, Guillaume. Sociologia das tendências. Tradução Julia da Rosa Simões. São Paulo: 1ª ed. Editora
Gustavo Gili, 2015 apud CARDOSO, Gisele Ghanem – Direito da moda: análise de produtos “inspireds” –
2ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 37
27
MAIA, Lívia Barboza. A proteção da Moda pela Propriedade Intelectual. n. 141. Rio de Janeiro: ABPI,
2016, p. 8. apud LOURENÇO, Juliana Margarida. Fashion Law: a proteção dos produtos do segmento moda no
Brasil. Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito do
Centro Universitário Curitiba, 2021. Disponível em:
https://repositorio.animaeducacao.com.br/bitstream/ANIMA/13612/2/FASHION%20LAW%20A%20PROTEC
%cc%a7A%cc%83O%20DOS%20PRODUTOS%20DO%20SEGMENTO%20MODA%20NO%20BRASIL.pdf
. Último acesso em: 16 de mar. de 2022, p.24
28
ABREU, Lígia Carvalho. Reconhecimento e lei aplicável às criações da moda pelo Direito de Autor. Revista
da Faculdade de Direito e Ciência Política da Universidade Lusófona do Porto, [S.1], v.8, n.8, p. 159, dec. 2016.
ISSN 2184-1020. Disponível em: https://revistas.ulusofona.pt/index.php/rfdulp/article/view/5723, p. 167 apud
SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. A indústria da moda e os novos paradigmas contratuais:
princípios, espécies e características. In: SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz (coord.). Fashion Law:
Direito da moda. Ed. Almedina, 2019, p. 89.
16

concreto, sendo a “confusão” um elemento indicador se o produto é considerado “inspired” ou


cópia.29
Conforme bem assinala a autora Gisele Ghanem Cardoso, “a inspiração verdadeira não
é uma cópia, no entanto os produtos inspireds são aqueles que mesmo que se utilizem traços
diferentes do produto original permanece com a mesma estrutura”30, mas tem a influência
pessoal do artista e apesar de serem semelhantes, não causam confusão ao consumidor.

1.2 A Pirataria na Indústria Têxtil

Assim como a cópia constitui um ilícito, a pirataria, também conhecida como


contrafação, “ocorre quando um bem similar se apropria, indevidamente, de elementos
essenciais que constituem o objeto protegido por lei”, como bem aponta Carolina Boari
Caraciola.31
No crime de pirataria, portanto, o infrator não busca afastar o direito à paternidade,
mas obtém indevidamente as vantagens econômicas que caberiam ao autor32 e, infelizmente, é
um crime que já se encontra enraizado na sociedade, pois desde a “reserva de mercado” com a
proibição de importações até 1990, com a abertura das importações, os produtos se tornaram
objeto de desejo dos brasileiros, mas as altas taxas dificultaram o consumo e fomentaram a ação
das indústrias piratas.33
Importante ressaltar que pouco importa o grau de perfeição da reprodução, sendo
assim, o fato de um produto ser réplica de primeira ou segunda linha não ameniza ou exclui o

29
Gisele Ghanem Cardoso assinala que se o produto não gerar a confusão, será simplesmente uma inspiração que
pode ser considerada excludente de plágio. CARDOSO, Gisele Ghanem – Direito da moda: análise de produtos
“inspireds” – 2ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 116.
30
CARDOSO, Gisele Ghanem – Direito da moda: análise de produtos “inspireds” – 2ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2018, p. 36.
31
CARACIOLA, Carolina Boari. A evolução do mercado de luxo: de Luís XIV à Contemporaneidade. In:
SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz (coord.). Fashion Law: Direito da moda. Ed. Almedina, 2019, p.
73.
32
ALENCAR, Amanda Iglesias Melo de. Proteção intelectual e indústria da moda: o paradoxo entre a proteção
dos Direitos do Autor e o lançamento de tendências. Monografia apresentada ao Curso de Direito da
Faculdade Damas da Instrução Cristã. Recife, 2018. Disponível em:
https://revistas.faculdadedamas.edu.br/index.php/academico/article/view/913/735. Último acesso em: 15 de fev.
de 2022, p. 56
33
GONÇALVES, Marcio Costa de Menezes e. A pandemia da pirataria. 2020. Disponível em:
https://www.museudapirataria.com.br/wp-content/uploads/2021/05/A-Pandemia-da-Pirataria.pdf. Último acesso
em: 03 de mar. de 2022, p. 106.
17

crime. Porém, para constituir ato ilícito, conforme o Código Penal, o infrator deve ter intuito de
lucro, de forma a excluir o uso de forma privada. 34
Em 2020, segundo o levantamento do Fórum Nacional Contra a Pirataria e Ilegalidade
(FNCP), o Brasil perdeu cerca de R$ 287 bilhões para o mercado ilegal35 e somente o setor de
vestuário, no que tange à venda ilegal, representa de 35% a 40% do que é comercializado no
mercado brasileiro, nas palavras de Fernando Pimentel, presidente da ABIT – Associação
Brasileira da Indústria Têxtil e de Confecção. 36
E conforme bem assinala Frederico da Costa Carvalho Neto, em relação à prática da
pirataria:

Em princípio, é o Estado quem deve coibir. Entendemos, como exposto adiante, que
também a sociedade e os consumidores têm a obrigação de se abster de qualquer
forma de colaboração para a concorrência desleal e a pirataria, pois elas
desarmonizam as relações e quebram uma das vigas mestras do desenvolvimento
sustentável.37

Todavia, o Estado é inerte e diante do desejo de consumo gerado pelo marketing dos
influenciadores digitais sobre os consumidores, é comum que estes busquem produtos similares
a preços mais acessíveis, de forma que a pirataria permaneça cada vez mais presente. 38
No entanto, “não existe e nem pode existir costume contra a lei”, 39 caso contrário,
estaríamos diante de uma clara violação ao princípio da legalidade, posto que a lei deve ser
anterior, certa, estrita e escrita, sendo vedado o costume incriminador e abolicionista, logo, não

34
CARACIOLA, Carolina Boari. A evolução do mercado de luxo: de Luís XIV à Contemporaneidade. In:
SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz (coord.). Fashion Law: Direito da moda. Ed. Almedina, 2019, p.
73.
35
MENDES, Diego; CHAVES, Karla e SANTORO, Tiê. Pirataria: prejuízo do Brasil com comércio ilegal
ultrapassa R$280 bilhões. CNN Brasil, 2021. Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/business/pirataria-
prejuizo-do-brasil-com-comercio-ilegal-ultrapassa-r-280-bilhoes/. Último acesso em: 05 de jan. de 2022.
36
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA PROPRIEDADE INTELECTUAL – ABPI. Venda ilegal no vestuário
chega a 40% do mercado. Disponível em: https://abpi.org.br/noticias/pirataria-no-vestuario-chega-a-40-do-
mercado/. Último acesso em: 10 de jan. de 2022.
37
NETTO, Frederico da Costa Carvalho. Política Nacional das relações de consumo e sustentabilidade. In:
ROVAI, Armando Luiz (org). Atualidades na proteção das marcas e propriedade intelectual: Combate à pirataria.
São Paulo: D’Plácido, 2021, p. 71.
38
ALENCAR, Amanda Iglesias Melo de. Proteção intelectual e indústria da moda: o paradoxo entre a proteção
dos Direitos do Autor e o lançamento de tendências. Monografia apresentada ao Curso de Direito da
Faculdade Damas da Instrução Cristã. Recife, 2018. Disponível em:
https://revistas.faculdadedamas.edu.br/index.php/academico/article/view/913/735. Último acesso em: 15 de fev.
de 2022, p.57.
39
NETO, Frederico da Costa Carvalho. Política nacional das relações de consumo e sustentabilidade. In:
ROVAI, Armando Luiz (org.). Atualidades na proteção das marcas e propriedade intelectual: Combate à pirataria.
São Paulo: editora D’Plácido, 2021, p. 73.
18

há que se falar em princípio da adequação social já que é dever de todos os cidadãos combater
tais práticas.40
Como a indústria da moda é um sistema complexo de unidades de produção, por se
tratar de oficinas que envolvem uma ampla rede de fornecedores – principalmente após o
surgimento do fast fashion em que a velocidade de produção resulta na quarteirização ou até
mesmo quinterização dos serviços41 - a divisão das inúmeras fases de produção ocasiona na
falta de transparência ao longo de toda a cadeia de valor da referida indústria, dificultando a
análise acerca da origem e procedência do produto. 42
Por isso, Antônio Rebouças de França Filho, diretor do departamento de defesa e
segurança da FIESP, assinala a importância da adoção de tecnologias de rastreabilidade através
dos códigos bidimensionais, como o QR Code ou o formato datamatrix como forma de auxílio
aos órgãos competentes no combate à pirataria, posto que assim, os consumidores teriam
condições de analisar a procedência do produto e evitar que sejam levados à erro, através do
rastreamento do produto em toda a sua cadeia produtiva, já que o fato de um produto ter um
código de barras facilita apenas a comercialização. 43
Anteriormente à Revolução Francesa, como o regime de monopólio diminuía a
possibilidade de concorrência, surgiu a mesma necessidade de identificar a origem dos
produtos, a fim de evitar a apropriação de conceitos como se próprio fossem, razão pela qual a
necessidade de adoção de tecnologias de rastreamento não é recente. 44
Todavia, enquanto não há a adoção de tecnologias de rastreabilidade na cadeia de
suprimento da moda e com a queda da originalidade das peças de vestuário, surge a necessidade
de proteção às criações intelectuais.

40
JUNIOR, Arnaldo França Quaresma. Curso OAB 2ª Fase Penal XXXIII Exame. De 18 de out. a 12 de dez
de 2021. Notas de aula.
41
ZANFER, Gustavo. O modelo fast fashion de produção de vestuário causa danos ambientais e trabalho
escravo. Disponível em: https://jornal.usp.br/atualidades/o-modelo-fast-fashion-de-producao-de-vestuario-
causa-danos-ambientais-e-trabalho-escravo/. Último acesso em: 07 mar. de 2022.
42
LIMA, Amanda. Blockchain na indústria da moda pelo Instituto C&A, 2018. Disponível em:
https://www.ecommercebrasil.com.br/artigos/blockchain-industria-da-moda/. Último acesso em: 03 de fev. de
2022.
43
FILHO, Antonio Rebouças de França. A tecnologia no combate eficaz à pirataria: a rastreabilidade digital.
In: ROVAI, Armando Luiz (org.). Atualidades na proteção das marcas e propriedade intelectual: Combate à
pirataria. São Paulo: editora D’Plácido, 2021, p. 123/124/131
44
SILVEIRA, Newton. Propriedade intelectual: Propriedade industrial, direito de autor, software, cultivares,
nome empresarial, título de estabelecimento, abuso de patentes – 6ed. Editora Manole, 2018. Disponível em:
https://app.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788520457535/. Último acesso em: 17 mar. 2022. p. 13.
19

2. A ESTAMPA E OS SEUS REFLEXOS NO MUNDO JURÍDICO

Como visto anteriormente, a cópia é uma prática recorrente no Brasil, pois a indústria
da moda leva em consideração o que acontece no exterior, através das grandes redes de lojas
da Europa que ditam tendências que serão criadas no Brasil por confecções de menor porte. 45
Todavia, diferentemente dos Estados Unidos, por exemplo, em que a adoção do
sistema do copyright visa proteger apenas os direitos patrimoniais do autor, a legislação
brasileira confere proteção à figura do autor, através dos direitos morais (integridade de sua
criação) e patrimoniais (fruição dos proventos econômicos), nos termos dos arts. 24 e 28 da Lei
n. 9.610/98, respectivamente.46
Portanto, como as estampas acabam sendo muito semelhantes em virtude do
surgimento das tendências, necessário se faz protegê-las, pois os consumidores optam pelos
locais que oferecem o menor preço47, o que se torna ainda mais fácil devido ao acesso à internet.
Sendo assim, com a ampliação das divulgações, consequentemente os direitos precisaram ter o
seu âmbito de proteção ampliados.48
No entanto, como o Direito da Moda ainda não possui uma legislação específica,
necessário se faz recorrer à Legislação de Propriedade Intelectual que, por sua vez, engloba a
proteção aos direitos autorais, nos termos da Lei n. 9.610/98, a propriedade industrial,
consoante a Lei n. 9.279/96 e as proteções sui generis. As obras artísticas, científicas e literárias
são protegidas pelo direito autoral, enquanto a propriedade industrial protege a invenção, o
modelo de utilidade, a marca, o desenho industrial, as indicações geográficas, o segredo
industrial e a repressão à concorrência desleal. 49

45
SILVA, Marcelo Magalhães da. A criação de estampas no Brasil. 2017. Trabalho de Conclusão de Curso Pós-
Graduação em Direção de Criação Turma VI Esse artigo retrata o cenário atual dos profissionais que atuam
no mercado de criação de estampas. Disponível em:
https://issuu.com/marcelomagalhaesdasilva/docs/artigo_marcelo_web. Último acesso em: 11 de abr. de 2022, p.
29
46
SABER DIREITO. Direito autoral. Aula 1. Disponível em:
https://www.youtube.com/watch?v=MhNFYwKJlU0. Último acesso em: 17 de abr. de 2022. Notas de aula.
47
SILVA, Marcelo Magalhães da. A criação de estampas no Brasil. 2017. Trabalho de Conclusão de Curso Pós-
Graduação em Direção de Criação Turma VI Esse artigo retrata o cenário atual dos profissionais que atuam
no mercado de criação de estampas. Disponível em:
https://issuu.com/marcelomagalhaesdasilva/docs/artigo_marcelo_web. Último acesso em: 11 de abr. de 2022, p.
25
48
SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. Entrevistas: palavra dos especialistas jurídicos. In: ROVAI,
Armando Luiz (org.). Atualidades na proteção das marcas e propriedade intelectual. Ed. São
Paulo: D’Plácido, 2021, p.450.
49
DUARTE, Melissa de Freitas; BRAGA, Cristiano Prestes. Propriedade intelectual. Grupo A. Porto Alegre:
Sagah 2018. Disponível em: https://app.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788595023239/. Último acesso em: 06
mai. 2022, p. 12/13.
20

Sendo assim, a estampa pode ser protegida tanto pelo direito de Propriedade Industrial,
como desenho industrial ou marca, bem como pelo Direito Autoral.

2.1 Do Desenho Industrial

A estampa possui proteção pelo desenho industrial, cujo conceito está definido no art.
95 da LPI. Vejamos:

Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou


o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto,
proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que
possa servir de tipo de fabricação industrial.

Sendo assim, como a proteção por desenho industrial está ligada ao aspecto visual
externo do produto, isto é, sua aparência, cabível a proteção das estampas, desde que desprovida
de qualquer função técnica, caso contrário, será considerado modelo de utilidade que não é
passível de proteção.50
Além disso, o desenho industrial precisa ser novo e a novidade pode ser conceituada
como aquilo que ainda não foi apresentado à comunidade artística, literária ou científica 51 e a
própria Lei de Propriedade Industrial, inclusive, faz essa conceituação, nos termos do art. 96 e
§ 1º da lei supracitada, caso contrário, se não há novidade, não há proteção. Vejamos:

Art. 96. O desenho industrial é considerado novo quando não compreendido no estado
da técnica.
§ 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público
antes da data de depósito do pedido, no Brasil ou no exterior, por uso ou qualquer
outro meio, ressalvado o disposto no § 3º deste artigo e no art. 99.

Porém, nos casos em que preenchidas as hipóteses dos incisos I a III do art. 12 da
referida lei, a legislação brasileira prevê um “período de graça” em que a divulgação ocorrida

50
SILVEIRA, Newton. Direito de autor no design. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2013 apud DUARTE, Melissa de
Freitas; BRAGA, Cristiano Prestes. Propriedade intelectual. Grupo A. Porto Alegre: Sagah 2018. Disponível
em: https://app.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788595023239/. Último acesso em: 06 mai. 2022, p. 83/84.
51
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Vol 4. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 306 apud RAMOS,
Carolina Tinoco. Contributo mínimo em direito de autor: o mínimo grau criativo necessário para que uma obra
seja protegida; contornos e tratamento jurídico no direito internacional e no direito brasileiro. Dissertação
(Mestrado em Direito Internacional e Integração Econômica). Programa de Pós-Graduação em Direito, da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2010, p. 159
21

nos 180 dias anteriores ao pedido de depósito não é incluída no estado da técnica, nos termos
do art. 96, §3º da Lei de Propriedade Industrial. 52
Ademais, caso a estampa seja conceituada como um mero desenho, deverá ainda
preencher o requisito da originalidade e da fabricação em escala industrial53 e conforme assinala
Silveira:54

[...] nas obras de arte a originalidade se refere à forma considerada em si mesma,


enquanto para os desenhos industriais a forma em si pode não ser original, desde que
o seja a sua aplicação, isto é, a originalidade nesse caso consistiria na associação
original de uma determinada forma a um determinado produto industrial.

Desse modo, ainda que o titular utilize cores ou formas comuns, poderá obter o registro
desde que haja uma criação estética singular, que o diferenciem dos demais produtos que sejam
do mesmo ramo mercadológico e desde que seja possível reproduzi-las em grandes
quantidades.55

2.1.1 Formas de Desenho Industrial

Importante ressaltar que há duas formas de desenho industrial que podem obter
proteção perante o INPI: a forma tridimensional e a forma bidimensional. 56

52
INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL – INPI. Manual de Desenhos Industriais.
Disponível em: http://manualdedi.inpi.gov.br/projects/manual-
dedesenhoindustrial/wiki/02_O_que_%C3%A9_considerado_desenho_industrial#Padr%C3%B5es-Ornamentais
Último acesso em: 03 de fev. de 2022.
53
DUARTE, Melissa de Freitas; BRAGA, Cristiano Prestes. Propriedade intelectual. Grupo A. Porto Alegre:
Sagah 2018. Disponível em: https://app.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788595023239/. Último acesso em: 06
mai. 2022. p. 90
54
CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. Vol. I. Da Propriedade Industrial e do
Objeto dos Direitos. Atualizado por Newton Silveira e Denis Borges Barbosa. 3. ed. 2ª tiragem. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2012, p. 286 apud OLIVEIRA, Cíntia Bell de. Fashion Law e propriedade intelectual: uma análise
dos métodos de proteção de ativos oriundos da indústria da moda. Monografia apresentada ao Departamento
de Direito Econômico e do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do
Sul, 2017. Disponível em: https://lume.ufrgs.br/handle/10183/174630. Último acesso em: 19 de mar. de 2022,
p.40.
55
OLIVEIRA, Thainá de. Análise da possibilidade de proteção legal da criação de moda a partir do registro de
desenho industrial. Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina,
2020. Disponível em:
https://repositorio.animaeducacao.com.br/bitstream/ANIMA/15454/5/Monografia%20com%20folha%20de%20a
presenta%C3%A7%C3%A3o.pdf. Último acesso em: 11 de abr. de 2022, p. 49
56
LOURENÇO, Juliana Margarida. Fashion Law: a proteção dos produtos do segmento moda no Brasil.
Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito do Centro Universitário
Curitiba, 2021. Disponível em:
https://repositorio.animaeducacao.com.br/bitstream/ANIMA/13612/2/FASHION%20LAW%20A%20PROTEC
%cc%a7A%cc%83O%20DOS%20PRODUTOS%20DO%20SEGMENTO%20MODA%20NO%20BRASIL.pdf
. Último acesso em: 02 de abr. de 2022, p. 37
22

A forma tridimensional está conceituada na primeira parte do art. 95 da LPI como


sendo a “forma plástica ornamental de um objeto”, representada pelas três dimensões, quais
sejam: altura, largura e comprimento.57
No entanto, para o tema, nos interessa o desenho industrial em sua forma
bidimensional, que diferentemente da forma tridimensional, é formado por duas dimensões:
altura e largura. Isto porque, a segunda parte do art. 95 da LPI define a forma bidimensional
como um “conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado à um produto”, isto é,
que possa ser aplicado à superfície de um produto tridimensional, seja como estampa, padrão
de superfície ou representação gráfica em geral. 58
Ou seja, para que o proprietário possa registrar sua estampa e garantir o direito de uso
exclusivo de sua criação, através do desenho industrial, necessário que o pedido seja feito em
sua forma bidimensional, tendo em vista que a estampa se refere à aparência do objeto.

2.2 Da Marca

Conforme Newton Silveira, marca é “todo nome ou sinal hábil para ser aposto a uma
mercadoria ou um produto, ou para indicar determinada prestação de serviço e estabelecer a
identificação entre o consumidor ou usuário e a mercadoria, produto ou serviço”.59
Sendo assim, para que a estampa possa ser registrada como marca, a própria estampa
deve passar a ocupar um status de identificação perante o consumidor, como ocorre com o
xadrez da marca Burberry60 em que a própria estampa já remete o consumidor à marca.
Todavia, para ser identificada como marca, a estampa precisa preencher alguns
requisitos diversos, quais sejam: distintividade, disponibilidade, novidade, originalidade e

57
DUARTE, Melissa de Freitas; BRAGA, Cristiano Prestes. Propriedade intelectual. Grupo A. Porto Alegre:
Sagah 2018. Disponível em: https://app.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788595023239/. Último acesso em: 06
mai. 2022, p. 86
58
INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL – INPI. Manual de Desenhos Industriais.
Disponível em: http://manualdedi.inpi.gov.br/projects/manual-
dedesenhoindustrial/wiki/02_O_que_%C3%A9_considerado_desenho_industrial#Padr%C3%B5es-Ornamentais
Último acesso em: 18 de jan. de 2022.
59
SILVEIRA, Newton. Propriedade intelectual: Propriedade industrial, direito de autor, software,
cultivares, nome empresarial, título de estabelecimento, abuso de patentes – 6ed. Editora Manole, 2018.
Disponível em: https://app.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788520457535/. Último acesso em: 14 abr.2022, p.
14.
60
JOSÉ, Thaielly. FERNANDES, Clarice. O direito da moda aplicado à estamparia. Moda com Direito.
Disponível em: https://modacomdireito.com.br/o-direito-da-moda-aplicado-a-estamparia/. Último acesso em: 8 de
abr. de 2022
23

licitude61, além da veracidade. Em relação à distintividade, significa dizer que a estampa não
poderá ser constituída por sinais comuns ou genéricos, devendo possuir um grau de
identificação perante o consumidor, de forma a se diferenciar dos demais produtos. 62
No que tange à disponibilidade, por sua vez, deverá o titular verificar se o sinal está
livre para ser registrado, isto é, deverá ser feita uma análise para averiguar se já houve registro
anterior da marca no mesmo ramo de atividade, posto que o direito marcário é regido pelo
princípio da especialidade em que duas marcas idênticas podem coexistir desde que em
mercados distintos63. Consequentemente, o requisito da novidade (ainda que relativa) deve ser
preenchido, não sendo necessário criar um novo sinal, bastando tão somente a utilização da
marca nos produtos ou serviços com um novo significado,64 tornando-o original, de forma que
não contrarie a moral e os bons costumes.
Por fim, a marca deverá preencher o requisito da veracidade a fim de evitar que sejam
registrados sinais enganosos quanto à origem, procedência ou qualidade dos produtos e
serviços, por exemplo, nos termos do art. 124, X da Lei n. 9.279/96. 65

2.2.1 As Diferentes Classificações de Marcas

As marcas podem ser classificadas em três grupos, nos termos do art. 123 da LPI:

Art. 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se:


I - marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro
idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;
II - marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou
serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à
qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e
III - marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de
membros de uma determinada entidade.

61
DUARTE, Melissa de Freitas.; BRAGA, Cristiano Prestes. Propriedade intelectual. Grupo A. Porto Alegre:
Sagah 2018. Disponível em: Disponível em: https://app.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788595023239/.
Último acesso em: 06 mai. 2022, p. 50
62
INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL. INPI. Manual de marcas. Disponível em:
http://manualdemarcas.inpi.gov.br/projects/manual/wiki/02_O_que_%C3%A9_marca#23-Formas-de-
apresenta%C3%A7%C3%A3o Último acesso em: 12 de mar. de 2022.
63
INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL. INPI. Manual de marcas. Disponível em:
http://manualdemarcas.inpi.gov.br/projects/manual/wiki/02_O_que_%C3%A9_marca#23-Formas-de-
apresenta%C3%A7%C3%A3o Último acesso em: 12 de mar. de 2022.
64
SILVEIRA, Newton. Propriedade intelectual: Propriedade industrial, direito de autor, software, cultivares,
nome empresarial, título de estabelecimento, abuso de patentes – 6ed. Editora Manole, 2018.p. 13.
65
INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL. INPI. Manual de marcas. Disponível em:
http://manualdemarcas.inpi.gov.br/projects/manual/wiki/02_O_que_%C3%A9_marca#23-Formas-de-
apresenta%C3%A7%C3%A3o Último acesso em: 12 de mar. de 2022.
24

E quanto à sua forma, classificam-se em: nominativa, figurativa, mista ou


tridimensional.66
A marca nominativa, nas palavras dos autores Melissa Duarte e Cristiano Braga
Prestes “é composta por uma palavra ou expressão, podendo ser derivada também de
combinações de letras ou números, do alfabeto romano e/ou ainda do alfabeto arábico, todavia,
a grafia não pode se apresentar de forma figurativa”. Ex.: Avon, Sony. 67

Figura 1 – Exemplo de marca nominativa

Fonte: logomarcas.net/sony-logo

Em relação à marca figurativa, por sua vez, esta é “formada apenas por um símbolo,
imagem ou figura, desacompanhada de qualquer texto”68 e, ainda, conforme o Instituto
Nacional de Propriedade Industrial, podem ser consideradas marcas figurativas:

Qualquer forma fantasiosa ou figurativa de letra ou algarismo isoladamente, ou


acompanhado por desenho, imagem, figura ou símbolo; palavras compostas por letras
de alfabetos distintos da língua vernácula, tais como hebraico, cirílico, árabe; bem
como ideogramas, tais como o japonês e o chinês.69

A marca Apple, assim como a Lacoste são exemplos de marcas figurativas, tendo em
vista que o sinal da marca se diferencia dos demais produtos postos no mercado. 70

66
LOURENÇO, Juliana Margarida. Fashion Law: a proteção dos produtos do segmento moda no Brasil.
Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito do Centro
Universitário Curitiba, 2021. Disponível em:
https://repositorio.animaeducacao.com.br/bitstream/ANIMA/13612/2/FASHION%20LAW%20A%20PROTEC
%cc%a7A%cc%83O%20DOS%20PRODUTOS%20DO%20SEGMENTO%20MODA%20NO%20BRASIL.pdf
. Último acesso em: 02 de abr. de 2022, p. 43.
67
DUARTE, Melissa de F.; BRAGA, Prestes C. Propriedade intelectual. Grupo A. Porto Alegre: Sagah 2018.
Disponível em: https://app.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788595023239/. Último acesso em: 06 mai. 2022, p.
57
68
DUARTE, Melissa de F.; BRAGA, Prestes C. Propriedade intelectual. Grupo A. Porto Alegre: Sagah 2018.
Disponível em: https://app.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788595023239/. Último acesso em: 06 mai. 2022, p.
57.
69
INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL. INPI. Manual de marcas. Disponível em:
http://manualdemarcas.inpi.gov.br/projects/manual/wiki/02_O_que_%C3%A9_marca#23-Formas-de-
apresenta%C3%A7%C3%A3o Último acesso em: 12 de mar. de 2022.
70
LOURENÇO, Juliana Margarida. Fashion Law: a proteção dos produtos do segmento moda no Brasil.
Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito do Centro
Universitário Curitiba, 2021. Disponível em:
https://repositorio.animaeducacao.com.br/bitstream/ANIMA/13612/2/FASHION%20LAW%20A%20PROTEC
%cc%a7A%cc%83O%20DOS%20PRODUTOS%20DO%20SEGMENTO%20MODA%20NO%20BRASIL.pdf
. Último acesso em: 16 de mar. de 2022.p.44
25

Figura 2 – Exemplo de marca figurativa

Fonte: dicionariodesimbolo.com.br/logo-apple

A marca mista, por sua vez, “é constituída pela união entre os elementos nominativos
e figurativos”, sendo benéfico nos casos em que se quer ter uma proteção única71, como ocorre
com a Adidas e a Burberry, por exemplo.

Figura 3 – Exemplo de marca mista

Fonte: símbolos.com.br/adidas

Por fim, temos a marca tridimensional “apresentada nas várias dimensões visuais, com
desenhos em vista frontal, lateral, superior, inferior, ou em algumas delas e em perspectiva” 72
e conforme bem pontuado pelos autores Melissa de Freitas e Cristiano Braga Peres, para ser
classificada como tridimensional, “a marca necessita ter efeito dimensional, isto é, com

71
DUARTE, Melissa de Freitas.; BRAGA, Cristiano Prestes. Propriedade intelectual. Grupo A. Porto Alegre:
Sagah 2018, Disponível em: https://app.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788595023239/. Último acesso em: 06
mai. 2022, p. 58
72
NEGRÃO, Ricardo. Curso de Direito Comercial e de Empresa, 15. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019,
p.145 apud LOURENÇO, Juliana Margarida. Fashion Law: a proteção dos produtos do segmento moda no
Brasil. Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito do
Centro Universitário Curitiba, 2021. Disponível em:
https://repositorio.animaeducacao.com.br/bitstream/ANIMA/13612/2/FASHION%20LAW%20A%20PROTEC
%cc%a7A%cc%83O%20DOS%20PRODUTOS%20DO%20SEGMENTO%20MODA%20NO%20BRASIL.pdf
. Último acesso em: 16 de mar. de 2022, p.45.
26

profundidade, que torne a apresentação do produto única”73, como por exemplo, as garrafas
características da Coca-Cola.

Figura 4 – Exemplo de marca tridimensional

Fonte: BARROSO, LEME 2016

Dessa forma, ante todo o exposto, conclui-se que as estampas podem ser registradas
tanto como marca mista, como ocorre com a luxuosa marca Burberry ou como marcas
figurativas.

2.3 Direito Autoral

Por fim, como são criações oriundas do intelecto humano externalizadas, a estampa
poderá ser protegida pelos Direitos do Autor, desde que atenda ao requisito da originalidade74.
Conforme o entendimento do autor João da Gama Cerqueira, a originalidade pode ser
definida como “aquilo que não é reproduzido, copiado ou imitado, aquilo que é fruto da
concepção do autor e de sua própria inspiração”75.
Todavia, em que pese haja divergências acerca da aplicação do instituto do direito
autoral ao Fashion Law, posto que para alguns doutrinadores a originalidade vai de encontro

73
DUARTE, Melissa de Freitas.; BRAGA, Cristiano Prestes. Propriedade intelectual. Grupo A. Porto Alegre:
Sagah 2018, Disponível em: https://app.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788595023239/. Último acesso em: 06
mai. 2022, p. 59
74
ALENCAR, Amanda Iglesias Melo de. Proteção intelectual e indústria da moda: o paradoxo entre a proteção
dos Direitos do Autor e o lançamento de tendências. Monografia apresentada ao Curso de Direito da
Faculdade Damas da Instrução Cristã. Recife, 2018. Disponível em:
https://revistas.faculdadedamas.edu.br/index.php/academico/article/view/913/735 Último acesso em: 15 de fev.
de 2022, p. 47
75
CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. Vol 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.
217 apud OLIVEIRA, Marco Antonio. Aplicação da Teoria do Contributo Mínimo no desenho industrial,
2019. Disponível em: http://www.matos.com.br/wp-content/uploads/2019/03/Aplica%C3%A7%C3%A3o-da-
Teoria-do-Contributo-M%C3%ADnimo-no-Desenho-Industrial.pdf., p. 1
27

com o caráter cíclico da moda, em que as tendências e os consumidores ditam o que será
vendido, além de que os direitos autorais não protegem o caráter utilitário da moda, a doutrina
majoritária, entende que as estampas podem ser protegidas76, pois nas palavras da autora
Mônica Rosina:

Exclui-se do escopo de proteção desse direito tudo aquilo que é utilitário e protege-se
a arte, ou as criações do espírito, nas palavras da lei brasileira. Concretamente, isso
significa que uma camisa, por ser um objeto funcional, não pode ser protegida por
direito autoral, mas a estampa do tecido utilizado para fazer a camisa sim. Importa,
aqui, o conceito de separabilidade: se a obra de arte sobrevive ainda que separada da
funcionalidade do objeto, ela é passível de proteção; caso contrário, não” 77.

Neste sentido, vejamos entendimento recente do Supremo Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INTELECTUAL E CONCORRÊNCIA


DESLEAL. AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO E INDENIZATÓRIA. PEÇAS DE
VESTUÁRIO ÍNTIMO FEMININO. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE
INCIDÊNCIA DA LEI 9.610/98. DIREITO AUTORAL. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO. ORIGINALIDADE NÃO CONSTATADA. CONCORRÊNCIA
DESLEAL. VIOLAÇÃO DE TRADE DRESS. DISTINTIVIDADE. AUSÊNCIA.
CONFUSÃO NO PÚBLICO CONSUMIDOR NÃO VERIFICADA. SÚMULA
211/STJ. SÚMULA 284/STF. SÚMULA 7/STJ
[...]
3. São passíveis de proteção pela Lei 9.610/98 as criações que configurem
exteriorização de determinada expressão intelectual, com ideia e forma concretizadas
pelo autor de modo original. 4. O rol de obras intelectuais apresentado no art. 7º da
Lei de Direitos Autorais é meramente exemplificativo. 5. O direito de autor não toma
em consideração a destinação da obra para a outorga de tutela. Obras utilitárias são
igualmente protegidas, desde que nelas se possa encontrar a exteriorização de
uma “criação de espírito”. Doutrina. (grifo nosso).78

Sendo assim, a análise do requisito da originalidade recairá não sobre a parte funcional
da peça de vestuário, qual seja, “vestir”, mas sim sobre todo o resto, como o formato, as cores

76
OLIVEIRA, Cíntia Bell de. Fashion Law e propriedade intelectual: uma análise dos métodos de proteção de
ativos oriundos da indústria da moda. Monografia apresentada ao Departamento de Direito Econômico e do
Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2017. Disponível em:
https://lume.ufrgs.br/handle/10183/174630. Último acesso em: 22 de abr. de 2022, p. 34/35.
77
ROSINA, Mônica Steffen Guise. Fashion Law é a nova moda do direito. In: Revista Observatório Itaú Central,
no 16, p. 108. São Paulo: Itaú Cultural. Disponível em https://www.itaucultural.org.br/revista-observatorio-ic-n-
16. P. 108 apud OLIVEIRA, Thainá de. Análise da possibilidade de proteção legal da criação de moda a partir
do registro de desenho industrial. Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa
Catarina, 2020. Disponível em:
https://repositorio.animaeducacao.com.br/bitstream/ANIMA/15454/5/Monografia%20com%20folha%20de%20a
presenta%C3%A7%C3%A3o.pdf. Último acesso em: 11 de abr. de 2022, p. 11.
78
STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 1.943.690 - SP (2021/0177329-5). Terceira Turma STJ. Rel. Min Nancy
Andrighi Julgamento em: 12/10/2021. Disponível em:
https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=2108748&tipo=0&nreg=202101773295&SeqCgr
maSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20211022&formato=PDF&salvar=false Último acesso em: 11 de mar. de 2022.
28

da estampa, o material e etc., razão pela qual a proteção pelo direito autoral é sobre a estética,
tendo em vista que as criações da moda desempenham funções ornamentais e não sobre a peça
em si.79

2.4 Do Registro

Apesar da legislação e do registro trazerem maior segurança jurídica, já que servem


de auxílio na proteção do criador contra cópias e falsificação, além de prevenir litígios80 poderá
ser prescindível a depender se a estampa possui proteção em relação ao direito autoral ou à
propriedade industrial.
Isto porque a Lei de Direitos Autorais prevê que a proteção ao direito autoral
independe de registro, nos termos do art. 18 da Lei n. 9.610/98, sendo considerado autor aquela
pessoa humana responsável pelo resultado final da obra dotada de originalidade.81 Sendo assim,
o direito autoral surge através de qualquer meio de exteriorização de ideias, sendo o registro
mera faculdade do autor, posto que conforme esclarece a autora Elisângela Dias Menezes:
“Ainda que o objeto autoral ganhe expressão no mundo por meio de uma simples execução,
recitação ou rascunho, será considerado autor aquele que deu ensejo a essa exteriorização,
recaindo sobre sua obra toda a proteção da lei”.82
Em relação à propriedade industrial, por sua vez, o registro perante o Instituto Nacional
de Propriedade Industrial – INPI é de suma importância, tendo em vista que a proteção somente
ocorrerá a partir do registro83. Todavia, de acordo com o autor Newton Silveira, “nem sempre,

79
RAMOS, Carolina Tinoco. Contributo mínimo em direito de autor: o mínimo grau criativo necessário para que
uma obra seja protegida; contornos e tratamento jurídico no direito internacional e no direito brasileiro.
Dissertação (Mestrado em Direito Internacional e Integração Econômica). Programa de Pós-Graduação em
Direito, da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2010, p. 168.
80
SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. O que é Direito da moda. Disponível em:
http://www.lulitex.com.br/post/25/o-que-e-o-direito-da-moda. Último acesso em: 17 de abr. de 2022.
81
RAMOS, Carolina Tinoco. Contributo mínimo em direito de autor: o mínimo grau criativo necessário para que
uma obra seja protegida; contornos e tratamento jurídico no direito internacional e no direito brasileiro.
Dissertação (Mestrado em Direito Internacional e Integração Econômica). Programa de Pós-Graduação em
Direito, da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2010, p. 144/147/148
82
MENEZES, Elisângela Dias. Curso de direito autoral, p. 46 apud CASTRO, Manuella Santos de. Marcas
famosas e uso de trabalho em condição análoga à de escravo. In: SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz
(coord.). Fashion Law: Direito da moda. Ed. Almedina, 2019, p. 200
83
CHAGAS, Edilson Enedino das. Propriedade Intelectual. Disponível em:
https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/artigos-discursos-e-
entrevistas/artigos/2021/propriedade-intelectual, Último acesso em: 14 de abr. de 2022.
29

a falta do título significa total ausência do direito”, tendo em vista que “no caso de marcas sem
registro, poderá o titular socorrer-se nas normas de repressão à concorrência desleal”. 84
Dessa forma, percebe-se que os efeitos do registro de propriedade industrial se
diferenciam do registro do direito autoral na medida em que, em relação à propriedade
industrial, o registro terá natureza constitutiva, por outro lado, em relação ao direito autoral, a
natureza é meramente declaratória. 85
Todavia, como um produto pode levar 1 (um) ano ou mais para ser registrado como
marca e o consumo se tornou cada vez mais rápido, a formalização perante o INPI se torna cada
vez mais difícil86. Dessa forma, como a demora na análise dos requisitos para obtenção de
marca pode se tornar um obstáculo para os titulares do direito e como a aplicação do instituto
do direito autoral às criações da moda não é pacífico entre os doutrinadores, o registro como
desenho industrial se torna o meio de proteção mais utilizado no âmbito do direito da moda.
Isto porque a Lei de Propriedade Industrial não dispõe sobre a obrigatoriedade na
realização do exame de mérito, mas somente de um exame preliminar formal87 o que facilita a
obtenção do registro, em razão da diminuta burocracia, tendo em vista que se o pedido estiver
devidamente instruído já será devidamente protocolizado. 88 Em contrapartida, a ausência do
exame de mérito enfraquece o instituto, posto que nem sempre o INPI irá analisar se o desenho
industrial preenche os requisitos da originalidade e novidade. 89
Sendo assim, a fim de facilitar o entendimento dos titulares de direito, mister se faz
analisar qual o entendimento dos Tribunais acerca do requisito da originalidade, isto é, quais
elementos mínimos devem ser considerados, caso contrário, da mesma forma que surgem as
tendências da moda, podem surgir também as cópias.

84
SILVEIRA, Newton. Propriedade intelectual: Propriedade industrial, direito de autor, software, cultivares,
nome empresarial, título de estabelecimento, abuso de patentes – 6ed. Editora Manole, 2018. Disponível em:
https://app.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788520457535/. Último acesso em: 17 mar. 2022, p. 15
85
SABER DIREITO. Direito autoral. Aula 1. Disponível em:
https://www.youtube.com/watch?v=MhNFYwKJlU0. Último acesso em: 17 de abr. de 2022. Notas de aula.
86
CARDOSO, Gisele Ghanem – Direito da moda: análise de produtos “inspireds” – 2ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2018. P.106.
87
DUARTE, Melissa de F.; BRAGA, Cristiano Prestes. Propriedade intelectual. Grupo A. Porto Alegre: Sagah
2018. Disponível em: https://app.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788595023239/. Último acesso em: 06 mai.
2022, p.91
88
Art. 102. Apresentado o pedido, será ele submetido a exame formal preliminar e, se devidamente instruído, será
protocolizado, considerada a data do depósito a da sua apresentação.
89
OLIVEIRA, Cíntia Bell de. Fashion Law e propriedade intelectual: uma análise dos métodos de proteção de
ativos oriundos da indústria da moda. Monografia apresentada ao Departamento de Direito Econômico e do
Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2017. Disponível em:
https://lume.ufrgs.br/handle/10183/174630. Último acesso: 19 de mar. de 2022, p. 42.
30

3. O CONTRIBUTO MÍNIMO E A AFERIÇÃO DE ORIGINALIDADE NO ÂMBITO


DOS TRIBUNAIS

A estampa, como visto anteriormente, possui proteção pelo direito de propriedade


intelectual, desde que preenchidos os requisitos expostos no capítulo anterior. No entanto, o
presente capítulo tem como foco o requisito da originalidade.
Isto porque para que uma criação possa ter a proteção é necessário um mínimo grau
de criatividade, conhecido por parte da doutrina como “contributo mínimo”, de forma que o
requisito da originalidade deverá ser significante, pois “a irrisória mudança da forma estética
do objeto não pode gerar o ônus da restrição à liberdade de uso por todos”. 90
Denis Borges Barbosa afirma que

Não basta a simples autenticidade – originalidade subjetiva – (...) é necessário que a


criação ornamental, objetivamente, seja uma contribuição positiva ao que já se
conhece, ou seja, deve ter determinado grau de inventividade estética capaz de resultar
na efetiva distinguibilidade da nova configuração se comparada a produtos
similares.91

A proteção à obra, portanto, somente se justifica em casos em que haja um “algo a


mais” na criação, caso contrário, teríamos apenas uma justaposição de ideias e dessa forma, não
haveria porque conceder o direito de uso exclusivo ao autor, já que estaríamos retirando da
sociedade o uso livre de um bem sem que haja benefício à mesma. 92
No entanto, nas palavras de Dannemann,

O grau de originalidade exigido deverá ser diferente de um setor para outro,


dependendo da capacidade que cada produto tem para comportar mudanças maiores
ou menores sem descaracterizar sua natureza. Existem produtos que não comportam
grandes mudanças ou se descaracterizariam, por essa razão, com mudanças mínimas
em suas formas já se nota grandes diferenças entre os produtos similares. Em outros

90
OLIVEIRA, Marco Antonio. Aplicação da Teoria do Contributo Mínimo no desenho industrial, 2019.
Disponível em: http://www.matos.com.br/wp-content/uploads/2019/03/Aplica%C3%A7%C3%A3o-da-Teoria-
do-Contributo-M%C3%ADnimo-no-Desenho-Industrial.pdf. Último acesso em: 12 de abr. 2022, p. 4.
91
BARBOSA, Denis Borges. O Contributo Mínimo na Propriedade Intelectual. Atividade Inventiva,
Originalidade, Distingiuibilidade e margem mínima. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris, 2010, p. 547/548 apud
OLIVEIRA, Marco Antonio. Aplicação da Teoria do Contributo Mínimo no desenho industrial, 2019.
Disponível em: http://www.matos.com.br/wp-content/uploads/2019/03/Aplica%C3%A7%C3%A3o-da-Teoria-
do-Contributo-M%C3%ADnimo-no-Desenho-Industrial.pdf. Último acesso em: 12 de abr. 2022, p. 4/5.
92
RAMOS, Carolina Tinoco. Contributo mínimo em direito de autor: o mínimo grau criativo necessário para que
uma obra seja protegida; contornos e tratamento jurídico no direito internacional e no direito brasileiro.
Dissertação (Mestrado em Direito Internacional e Integração Econômica). Programa de Pós-Graduação em
Direito, da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2010, p. 38/39.
31

casos, pequenas mudanças não são suficientes para individualizar o produto e evitar
a confusão dos consumidores.93

Posto isso, como o grau de originalidade varia a depender do produto, o objeto de


proteção deverá proporcionar um acréscimo ao estágio atual do conhecimento para ser
considerado original,94 na qual o ponto de vista do consumidor auxilia os magistrados a resolver
conflitos envolvendo os direitos de propriedade intelectual.

3.1 Análise de Julgados Acerca do Tema

A partir da análise de julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e das


análises periciais, entende-se que, a originalidade/criatividade está no traço do desenho e não
em sua ideia ou fonte inspiradora, já que uma única ideia pode originar diversas obras. 95
Na ocasião, nos autos do processo n. 1010277-93.2016.8.26.0100 envolvendo as Lojas
Renner e o autor do desenho “Santinhas”, verificou-se que a loja online estava vendendo
produtos com desenhos de sua autoria sem autorização, além de ter sido surpreendido com a
alegação de quebra de exclusividade contratual. Todavia, em que pese tenha sido concedida
medida cautelar para a busca e apreensão dos produtos, a tentativa restou infrutífera, uma vez
que os produtos foram retirados das lojas.
A partir da análise pericial, concluiu-se que “o conjunto dos traços idênticos dos
desenhos analisados fogem ao comum de modo que o desenho paragonado não pode ser
considerado novo”96, sendo a composição geral da imagem o objetivo principal da análise
pericial.

93
DANNEMANN. Comentários ao Código de Propriedade Industrial. São Paulo: Renovar, 2005, p. 176 e 177
apud BARBOSA, Denis Borges. A extensão da originalidade como alcance de proteção em desenhos
industriais. 2014. Disponível em: https://www.dbba.com.br/wp-content/uploads/a-extenso-da-originalidade-
como-alcance-de-proteo-em-desenhos-industriais-julho-de-2014.pdf. Último acesso em: 19 de fev. de 2022.p.8.
94
OLIVEIRA, Marco Antonio. Aplicação da Teoria do Contributo Mínimo no desenho industrial, 2019.
Disponível em: http://www.matos.com.br/wp-content/uploads/2019/03/Aplica%C3%A7%C3%A3o-da-Teoria-
do-Contributo-M%C3%ADnimo-no-Desenho-Industrial.pdf, p. 4
95
TJSP. Processo n. 1010277-93.2016.8.26.0100. Disponível em:
https://esaj.tjsp.jus.br/cposg/search.do?conversationId=&paginaConsulta=0&cbPesquisa=NUMPROC&numero
DigitoAnoUnificado=101027793.2016&foroNumeroUnificado=0100&dePesquisaNuUnificado=101027793.201
6.8.26.0100&dePesquisaNuUnificado=UNIFICADO&dePesquisa=&tipoNuProcesso=UNIFICADO Último
acesso 16 de mar. de 2022, fls. 811.
96
TJSP. Sentença Processo n. 1010277-93.2016.8.26.0100. Juíza Dra Daniela Pazzeto Meneghine Conceição.
Julgamento em: 25 de ago. de 2020. Disponível em:
https://esaj.tjsp.jus.br/cposg/search.do?conversationId=&paginaConsulta=0&cbPesquisa=NUMPROC&numero
DigitoAnoUnificado=101027793.2016&foroNumeroUnificado=0100&dePesquisaNuUnificado=101027793.201
6.8.26.0100&dePesquisaNuUnificado=UNIFICADO&dePesquisa=&tipoNuProcesso=UNIFICADO Último
acesso 16 de mar. de 2022.
32

Figura 5 – Desenho do artista Paulo Roberto Pivato X Lojas Renner

Fonte: processo n. 1010277-93.2016.8.26.0100

Conforme se extrai dos autos, apesar da sutil distinção nas cores e mantas
ornamentadas, ambas as estampas adotam traços idênticos e disposições na execução:

“a) das mãos e do vestido, que inclui as mangas, o colarinho, as flores e os bordados
que foram diminuídos nas obras paragonadas;
(b) da auréola, dividida por uma linha contínua que foi pontilhada/seccionada nas
obras paragonadas;
(c) das flores da auréola, que em uma das obras paragonadas foi substituída por
estrelas;
(d) do rosto, que nas obras paragonadas foram aumentados na fronte, com
encurtamento da testa e consequente divisória do cabelo, e acréscimo de cílios”. 97

97
TJSP. Sentença processo n. 1010277-93.2016.8.26.0100. Juíza Dra Daniela Pazzeto Meneghine Conceição.
Julgamento em: 25 de agosto de 2020. Disponível em:
https://esaj.tjsp.jus.br/cposg/search.do?conversationId=&paginaConsulta=0&cbPesquisa=NUMPROC&numero
DigitoAnoUnificado=101027793.2016&foroNumeroUnificado=0100&dePesquisaNuUnificado=101027793.201
6.8.26.0100&dePesquisaNuUnificado=UNIFICADO&dePesquisa=&tipoNuProcesso=UNIFICADO. Último
acesso em: 16 de mar. de 2022.
33

Por essa razão, em virtude das inúmeras semelhanças entre o desenho e a estampa, o
acórdão restou assim ementado:

DIREITO DE AUTOR. Ilustrações criadas pelo autor para estampar vestuário infantil.
Imagens estilizadas de santa católica, denominadas “santinhas”. Contrafação
realizada pela ré, varejista de grande porte, que passou a utilizar motivo quase idêntico
em produtos disponibilizados na internet. Identidade das estampas aferida em
perícia. Violação de direito de autor configurada. Indenização de danos morais.
Admissibilidade. Dano in re ipsa, decorrente da só violação do direito de autor.
Manutenção do valor fixado pela r. Sentença, adequado às circunstâncias do caso
concreto. Dano material. Condenação ao equivalente a 3.000 peças de vestuário com
reprodução indevida da imagem. Admissibilidade. Indenização que deve
corresponder à quantidade de peças comercializadas pela ré ou, se desconhecida, ao
equivalente a 3.000 peças. Tarifação de danos prevista de modo expresso no art. 103,
parágrafo único, da Lei n. 9.619/98. Hipótese em que a ré não declinou o número total
de peças vendidas. Comprovação da comercialização de dezenas de itens distintos
com a mesma estampa, com omissão deliberada da requerida acerca da quantidade
vendida por item. Ilícito lucrativo que merece reprimenda, mediante fixação de
indenização que segue critério legal de tarifação. Sentença mantida. Recurso
improvido (grifo nosso).98

Isto porque, conforme preceitua o relator Francisco Loureiro:

A requerida poderia se valer livremente da ideia representada pela santa de olhos


cerrados e com as mãos unidas em posição de oração, desde que não reproduzisse os
traços característicos de outra obra representativa da mesma ideia. 99

Nesse contexto, apesar da teoria do contributo mínimo afirmar que deve haver
elementos mínimos que diferenciem uma obra de outra, nos casos em que há modificação de
cores e algumas outras modificações sutis, não há que se falar em obra original, mas sim
modificação indevida de obra para a obtenção de lucro.
No que tange ao conflito envolvendo as empresas de vestuário íntimo feminino
WACOAL E LOUNGERIE contra a HOPE, a parte autora ingressou com ação requerendo
proteção de suas lingeries pelo instituto do direito autoral, tendo em vista que não possuía

98
APELAÇÃO CÍVEL N. 1010277-93.2016.8.26.0100, 1ª Câmara de Direito Privado do TJSP, Rel. Francisco
Loureiro, j. 23.02.2021. Disponível em:
https://esaj.tjsp.jus.br/cposg/search.do?conversationId=&paginaConsulta=0&cbPesquisa=NUMPROC&numero
DigitoAnoUnificado=101027793.2016&foroNumeroUnificado=0100&dePesquisaNuUnificado=101027793.201
6.8.26.0100&dePesquisaNuUnificado=UNIFICADO&dePesquisa=&tipoNuProcesso=UNIFICADO. Último
acesso em: 22 de mar. de 2022.
99
APELAÇÃO CÍVEL N. 1010277-93.2016.8.26.0100, 1ª Câmara de Direito Privado do TJSP, Rel. Francisco
Loureiro, j. 23.02.2021. Disponível em:
https://esaj.tjsp.jus.br/cposg/search.do?conversationId=&paginaConsulta=0&cbPesquisa=NUMPROC&numero
DigitoAnoUnificado=101027793.2016&foroNumeroUnificado=0100&dePesquisaNuUnificado=101027793.201
6.8.26.0100&dePesquisaNuUnificado=UNIFICADO&dePesquisa=&tipoNuProcesso=UNIFICADO. Último
acesso em: 22 de mar. de 2022.
34

registro como desenho industrial, todavia, a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do E.


Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que a Lei de Direitos Autorais não é aplicável à
indústria da moda, bem como não há imitação entre as lingeries das marcas, posto que as
semelhanças são decorrentes da própria tendência do mercado. Neste sentido:

Direito autoral. Alegação de reprodução indevida de linha de lingerie.


Inaplicabilidade da Lei de Direitos Autorais à indústria da moda.
Propriedade industrial. Desenho industrial não registrado e que se encontra no
estado da técnica. Semelhança nos produtos que retrata tendência do segmento
mercadológico.
Trade-dress. Alegação de violação do conjunto-imagem do design das autoras.
Descabimento. Ausência de demonstração de que a Linha Embrace seria a vestimenta
das marcas das acionantes e que, em tese, teria sido reproduzida pela ré.
Improcedência decretada. Recurso da ré provido, prejudicado o das autoras. (grifo
nosso)100

Figura 6 – Caso Hope X Wacoal

Fonte: processo n. 1043901-02.2017.8.26.0100

O caso foi remetido ao Supremo Tribunal de Justiça que, apesar de reconhecer a


aplicação da Lei de Direitos Autorais às criações de vestuário, manteve o entendimento do
Tribunal de origem quanto a inexistência de imitação e concorrência desleal. Vejamos:

100
APELAÇÃO CÍVEL N. 1043901-02.2017.8.26.0100, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP,
Rel. José Araldo da Costa Telles, j. 15.12.2020. Disponível em:
https://esaj.tjsp.jus.br/cposg/search.do?conversationId=&paginaConsulta=0&cbPesquisa=NUMPROC&numero
DigitoAnoUnificado=104390102.2017&foroNumeroUnificado=0100&dePesquisaNuUnificado=104390102.201
7.8.26.0100&dePesquisaNuUnificado=UNIFICADO&dePesquisa=&tipoNuProcesso=UNIFICADO Último
acesso em: 22 de abr. de 2022.
35

RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INTELECTUAL E CONCORRÊNCIA


DESLEAL. AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO E INDENIZATÓRIA. PEÇAS DE
VESTUÁRIO ÍNTIMO FEMININO. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE
INCIDÊNCIA DA LEI 9.610/98. DIREITO AUTORAL. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO. ORIGINALIDADE NÃO CONSTATADA. CONCORRÊNCIA
DESLEAL. VIOLAÇÃO DE TRADE DRESS. DISTINTIVIDADE. AUSÊNCIA.
CONFUSÃO NO PÚBLICO CONSUMIDOR NÃO VERIFICADA. SÚMULA
211/STJ. SÚMULA 284/STF. SÚMULA 7/STJ.
[...]
7. A despeito da ausência de expressa previsão no ordenamento jurídico pátrio acerca
da proteção ao trade dress, é inegável que o arcabouço legal brasileiro confere amparo
ao conjunto-imagem, sobretudo porque sua imitação encontra óbice na repressão à
concorrência desleal. Precedentes. 8. Para configuração da prática de atos de
concorrência desleal derivados de imitação de trade dress, não basta que o titular,
simplesmente, comprove que utiliza determinado conjunto-imagem, sendo necessária
a observância de alguns pressupostos para garantia da proteção jurídica (ausência de
caráter meramente funcional; distintividade; confusão ou associação indevida,
anterioridade de uso). 9. Hipótese concreta em que o Tribunal de origem, soberano
no exame do conteúdo probatório, concluiu que (i) há diferenças significativas
entre as peças de vestuário comparadas; (ii) o uso de elementos que constam da
linha estilística das recorrentes revela tão somente uma tendência do segmento
da moda íntima feminina; e (iii) não foi comprovada a prática de atos
anticoncorrenciais que pudessem ensejar confusão no público consumidor.
10. Não sendo cabível o revolvimento do acervo fático e das provas produzidas nos
autos em sede de recurso especial, a teor do entendimento consagrado na Súmula
7/STJ, é de rigor o desacolhimento da pretensão recursal.
RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (grifo
nosso)101

Dessa forma, como há discussão acerca da proteção por direito autoral, o presente
julgado demonstra a importância em registrar as criações para obter amparo legal, caso
contrário, necessário se faz provar a anterioridade de uso e a distintividade do conjunto-
imagem, nos termos do voto da ministra Nancy Andrighi:

Vale lembrar que, inexistindo registro de obra intelectual ou de desenho industrial,


cabia às recorrentes o ônus de comprovar, sobretudo, (i) que o design de seus produtos
é dotado de originalidade/distintividade – isto é, que sua criação não está inserta em
padrões ornamentais já consagrados no respectivo segmento; (ii) que a
comercialização de artefatos semelhantes pela recorrida iniciou-se após a presença no
mercado da linha estilística Embrace Lace; e (iii) que a convivência entre os produtos
é causa geradora de confusão ou associação indevida no público consumidor. 102

101
STJ. Resp n. 1.943.690/SP. Terceira Turma STJ. Rel. Min NANCY ANDRIGHI. Julgamento em 12/10/2021.
Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/11022022-Loungerie-versus-
Hope-STJ-nao-ve-violacao-a-direitos-autorais-nem-reproducao-indevida-de-linha-de-lingerie.aspx. Último
acesso em: 25 abr. 2022.
102
STJ. Resp n. 1.943.690/SP. Terceira Turma STJ. Rel. Min NANCY ANDRIGHI. Julgamento em 12/10/2021.
Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/11022022-Loungerie-versus-
Hope-STJ-nao-ve-violacao-a-direitos-autorais-nem-reproducao-indevida-de-linha-de-lingerie.aspx. Último
acesso em: 25 abr. 2022.
36

Dessa forma, conclui-se que o registro de todas as etapas de criação se torna de suma
importância para que o titular possa demonstrar a anterioridade e requerer a proteção, todavia,
no caso em apreço, as autoras não conseguiram impedir a comercialização das peças pela ré,
visto que o Tribunal de origem, bem como o Tribunal Superior entendem que os elementos
comuns apontam apenas a uma tendência do mercado, não havendo prejuízo concorrencial.
Em caso análogo em que se discutia o conjunto-imagem e layout de enxovais de bebês,
a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP entendeu que se as cores, tecidos,
rendas e padrões forem comuns entre as empresas em razão do nicho do mercado, já que
pertencentes ao próprio universo infantil, poderá ser considerado original, ainda que não haja
distintividade, posto que a análise da originalidade deverá recair sobre a identidade visual do
produto. Vejamos:

PROPRIEDADE INDUSTRIAL Obrigação de não fazer que pretendeu eliminar (a) a


indevida utilização do vocábulo “batistela” como palavra-chave inserida no
mecanismo de busca provido pelo Google; e (b) a reprodução significativa dos
conjuntos-imagens agregados aos layouts expostos à venda na página virtual da autora
- Sentença de procedência parcial - Razões de apelação defendendo (i) ausência de
originalidade nos produtos e conjunto-imagem analisados; (ii) elementos figurativos
em domínio público; (iii) mera reprodução de padrão de mercado; (iv) inexistente
qualquer violação marcária; (v) não configuração de concorrência desleal -
Impertinência - Elementos reunidos nos autos que conferem verossimilhança à
argumentação da autora - Utilização de palavras-chaves vinculando irregularmente as
litigantes que deve ser coibida - Hipótese de reprodução de conjunto-imagem que
extrapola a mera padronização mercadológica - Reprodução quase integral dos
layouts de exposição dos produtos à venda que confere verossimilhança à
concorrência desleal e desvio de clientela suscitados pela autora - Obrigação de
não fazer e dever de indenizar caracterizados - R. sentença mantida - Recurso de
apelação não provido.
DISPOSITIVO: Negaram provimento ao apelo. (grifo nosso)103

103
APELAÇÃO CÍVEL n. 1000057-79.2017.8.26.0236, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP.
Rel. Des. Ricardo Negrao. Julgamento em 11/02/2020. Disponível em:
https://esaj.tjsp.jus.br/cposg/search.do?conversationId=&paginaConsulta=0&cbPesquisa=NUMPROC&numero
DigitoAnoUnificado=100005779.2017&foroNumeroUnificado=0236&dePesquisaNuUnificado=100005779.201
7.8.26.0236&dePesquisaNuUnificado=UNIFICADO&dePesquisa=&tipoNuProcesso=UNIFICADO. Último
acesso em: 20 de mar. de 2022.
37

Figura 7 – Caso Indústria e Comércio de Bordados Batistela Ltda X Grão de Gente

Fonte: processo n. 1000057-79.2017.8.26.0236

Dessa forma, entende-se que mesmo que a obra autora não possua distintividade
suficiente para caracterizar o trade dress,104 temos a proteção por conta da identidade visual
entre as criações, já que são muito semelhantes e ultrapassam a mera padronização do mercado,
visto que existem outras formas e disposições de apresentar elementos comuns.
Conforme bem preceitua a autora Carolina Tinoco105:

Para que haja contributo mínimo não é necessário algo absolutamente inovador e
diferente de tudo o que já se viu. É necessário apenas que haja uma junção de
elementos que acabem por caracterizar uma criatividade na forma de expressão de
determinada criação.

Nota-se, no entanto, que diferentemente do caso envolvendo as empresas de vestuário


íntimo, a desnecessidade de distintividade para a proteção ao trade dress se deu em virtude do
fato de que não há que se falar em tendência do mercado neste caso, mas sim utilização de

104
Conjunto de elementos distintivos de produtos, serviços ou estabelecimentos comerciais, que fazem com que o
público os identifique no mercado consumidor. FILHO, Rubens Carmo Elias; CARVALHO, Ana Carolina Paes
de. Direito imobiliário: contratos de Shopping Center e suas peculiaridades. In: SOARES, Renata Domingues
Balbino Munhoz (coord.). Fashion Law: Direito da moda. Ed. Almedina, 2019. P. 103
105
RAMOS, Carolina Tinoco. Contributo mínimo em direito de autor: o mínimo grau criativo necessário para que
uma obra seja protegida; contornos e tratamento jurídico no direito internacional e no direito brasileiro.
Dissertação (Mestrado em Direito Internacional e Integração Econômica). Programa de Pós-Graduação em
Direito, da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2010, p. 58.
38

elementos comuns ao segmento de enxovais que podem ser dispostos de maneira distinta, razão
pela qual não deve ser considerada obra original, de acordo com o Tribunal.
Por fim, no conflito envolvendo a marca figurativa Zoomp, caracterizada por um raio
e a estampa da camiseta da marca Levi’s, o entendimento da 1ª Câmara Reservada de Direito
Empresarial do E. Tribunal de Justiça é no sentido de que o elemento da confusão é um
importante critério para atestar a imitação, todavia, diante o caso, concluíram pela ausência de
confundibilidade. Neste sentido:

Direito marcário. Ação cominatória, cumulada com pedidos indenizatórios.


promovida pela titular da marca “Zoomp”, cujo elemento figurativo é um raio
estilizado. Pedido principal consistente na abstenção de uso da estampa de raio em
camisetas produzidas e comercializadas pelas rés com a marca “Levi's”. Sentença de
improcedência. Apelação da autora. Alegação de incapacidade técnica da perita feita
fora do prazo legal, que se conta da nomeação. Matéria preclusa. Comprovação, de
todo o modo, de que a perita detém conhecimento técnico que a qualifica para o
encargo. Ademais, quiçá fosse até mesmo desnecessária a perícia, na medida em que
“o juiz não é só juiz; é consumidor também”, certo que “[n]ão é o perito que atesta a
imitação: é o consumidor.” (WALDEMAR FERREIRA). Confundibilidade.
Importante critério em questões envolvendo disputas acerca do uso de marca. O
elemento figurativo adotado pela autora em sua marca, e pelas rés como estampa
de camisetas, apesar de remeterem ao mesmo símbolo, divergem quanto ao
formato das linhas, afastando a confusão no público consumidor. Ademais, o raio
é um elemento comum da natureza, não tendo a autora monopólio sobre o seu
uso, quando estiver desacompanhado do logotipo da empresa e dos estilos e
elementos característicos. Ausência, ademais, de parasitismo ou degradação da
marca da autora. Manutenção da sentença recorrida, nos termos do 252 do RITJSP.
Apelação desprovida (grifo nosso).106

Figura 8 – Marca Zoomp x Estampa Levi’s

Fonte: processo n. 1120218-41.2017.8.26.0100

106
APELAÇÃO CÍVEL n. 1120218-41.2017.8.26.0100, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP.
Rel. Des. Cesar Ciampolini. Julgamento em 29/07/2020. Disponível em:
https://esaj.tjsp.jus.br/cposg/search.do?conversationId=&paginaConsulta=0&cbPesquisa=NUMPROC&numero
DigitoAnoUnificado=112021841.2017&foroNumeroUnificado=0100&dePesquisaNuUnificado=112021841.201
7.8.26.0100&dePesquisaNuUnificado=UNIFICADO&dePesquisa=&tipoNuProcesso=UNIFICADO. Último
acesso em: 17 de abr. de 2022.
39

Nota-se que ambas as marcas utilizam o elemento “raio”, todavia, conforme o laudo
pericial e a sentença apelada, foram pontuadas algumas diferenças, vejamos:

A figura da ré em debate é representada por 'um raio com três linhas verticais, duas
extremidades pontiagudas e de tamanhos semelhantes, duas linhas horizontais
inclinadas, com aplicação de cor caracterizada pela técnica de degradê' e da autora,
por sua vez, 'um raio com três linhas verticais, extremidade inferior pontiaguda,
extremidade superior reta de tamanho e largura diferentes da extremidade inferior,
duas linhas horizontais retas, com predomínio de cor chapada.107

Ademais, como aponta o juízo a quo:

A figura de raio “é um elemento comum da natureza, não havendo força na marca da


Zoomp quando esse elemento figurativo está desacompanhado do logotipo da
empresa e das cores, estilos e elementos característicos” e que “é possível verificar
que é mais fácil associar a estampa de raio da ré ao do super herói 'Flash', que ao raio
da marca da autora, bem como existem diversas outras marcas que se utilizam da
imagem de um 'raio' como estampa”108

Dessa forma, de acordo com o Tribunal, a originalidade do raio utilizado na camiseta


Levi’s reside no fato de que apesar de ser um elemento comum, poderá ser apresentado de
outras formas e assim o fez a marca Levi’s em sua camiseta, diferentemente do que ocorreria
caso a Levi’s utilizasse o “raio” da marca Zoomp junto com o seu logotipo.

107
TJSP. Processo n. 1120218-41.2017.8.26.0100. Disponível em:
https://esaj.tjsp.jus.br/cposg/search.do?conversationId=&paginaConsulta=0&cbPesquisa=NUMPROC&numero
DigitoAnoUnificado=112021841.2017&foroNumeroUnificado=0100&dePesquisaNuUnificado=112021841.201
7.8.26.0100&dePesquisaNuUnificado=UNIFICADO&dePesquisa=&tipoNuProcesso=UNIFICADO Último
acesso em: 17 de mar. de 2022.fl. 879/880
108
APELAÇÃO CÍVEL n. 1120218-41.2017.8.26.0100, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP.
Rel. Des. Cesar Ciampolini. Julgamento em 29/07/2020. Disponível em:
https://esaj.tjsp.jus.br/cposg/search.do?conversationId=&paginaConsulta=0&cbPesquisa=NUMPROC&numero
DigitoAnoUnificado=112021841.2017&foroNumeroUnificado=0100&dePesquisaNuUnificado=112021841.201
7.8.26.0100&dePesquisaNuUnificado=UNIFICADO&dePesquisa=&tipoNuProcesso=UNIFICADO. Último
acesso em: 17 de mar. de 2022.
40

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conclui-se que apesar do modelo de produção fast fashion ter sido
determinante para o aumento do consumo, por outro lado, contribuiu para o surgimento de
inúmeras cópias, em razão da desvalorização do processo criativo. Dessa forma, o presente
trabalho apresentou quais as formas possíveis de se registrar uma estampa, bem como quais
seriam os requisitos necessários para tanto, através do direito de Propriedade Intelectual.
Todavia, como não há legislação específica sobre o assunto relacionado à moda, a análise de
julgados se torna de extrema importância, já que a Lei de Propriedade Industrial, bem como a
Lei de Direitos Autorais não esgotam a matéria, principalmente porque a indústria da moda é
baseada em tendências e se torna cada vez mais comum o surgimento de peças de vestuário
semelhantes.
Sendo assim, com base no exposto, conclui-se que o registro das estampas é importante
para evitar infrações aos direitos de propriedade intelectual, pois ainda que o titular não obtenha
o registro e requeira a proteção à sua criação por direito autoral, ainda assim será necessário
demonstrar a originalidade/distintividade, de forma que a criação não esteja compreendida no
estado da técnica.
Ademais, vimos que o desenho industrial acaba sendo a forma de proteção mais
utilizada, posto que basta possuir uma estética aplicada distinta em relação a objetos anteriores,
além da menor burocracia envolvida para o registro perante o INPI.
Outrossim, como as tendências influenciam o mercado da moda, as criações devem
possuir elementos mínimos que os diferenciem dos demais para serem considerados originais,
na qual a partir da análise de alguns julgados do E. Tribunal de Justiça de São Paulo conclui-se
que para a aferição da originalidade deverá ser feita uma análise a partir da criação como um
todo, não bastando a mera alteração de alguns detalhes relativos à cores, por exemplo, devendo
o operador do direito analisar todo o conjunto-imagem, isto é, a análise deverá recair sobre o
aspecto geral do produto, sendo o ponto de vista do consumidor um importante critério de
auxílio aos magistrados que se deparam com tais situações, em razão da linha tênue existente
entre a cópia e a inspiração.
41

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