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fazem tal exigência, como Delegado PC-DF, MG, PB, PF e outros que estão por sair. Nos meus
cursos, tal como neste material, coloco algumas diretrizes para potencializar o estudo de vocês:

1. Cada questão deste material é acompanhada de um material de leitura/julgados e da


nossa sugestão de resposta. Nunca leia a sugestão de resposta sem tentar responder a
questão. A fim de que a sua resposta não seja um completo chute, excepcionalmente,
estude o material de leitura/julgados para depois responder. Quando isso acontecer, a
sugestão é que o estudo ocorra em um dia e, a elaboração da sua resposta, no dia
seguinte. Isso serve, inclusive, como diretriz de estudo para discursivas em geral.

2. Ao fazer um simulado, NÃO o corrija no mesmo dia. Corrija 1 a 3 dias depois. No


simulado, a sua memória é ativada, ajudando na retenção do conteúdo; ao corrigir em
dia distinto, existe nova ativação dessa memória de modo a potencializar a retenção do
conteúdo.

3. Cerca de 1 a 2 meses após o simulado, refaça ele novamente. Isso vai trazer uma
avaliação muito boa sobre a sua capacidade de retenção de conteúdo no médio/longo
prazo. Mas faça isso de forma diferente: em um simulado DE QUESTÕES OBJETIVAS de
múltipla escolha, identifique porque cada assertiva está correta ou errada. No caso de
um simulado DE QUESTÕES DISCURSIVAS, refaça as questões e compare sua evolução.

4. Vamos continuar o nosso treinamento?

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DIREITO CONSTITUCIONAL

*Questões desse e-book gratuito foram


retiradas de nosso 3º EBOOK DE
QUESTÕES DISCURSIVAS AUTORAIS

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QUESTÃO DISSERTATIVA
“Apesar de ter sido extinto pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o direito a prisão
especial continua valendo para, ao menos, 2.425.890 brasileiros. Na lista, encontram-
se, por exemplo parlamentares. O levantamento foi feito pelo portal R7 com base em
números informados por órgãos e entidades representativas.” Fonte: portal R7

Sobre o cenário delineado, a notícia informa o fim da prisão especial pelo STF. Discorra
sobre o tema, conceituando “prisão especial” (2,0 pontos). Ademais, ela era capaz de
incidir em prisões cautelares e definitivas? (3,0 pontos) A prisão especial é
constitucional ou inconstitucional? (10,0 pontos) Por fim, como está a situação,
atualmente, em relação aos policiais civis? (5,0 pontos) Todas as respostas devem ser
fundamentadas.

Versão Definitiva da Questão Dissertativa

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DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:

Conceito de prisão especial (2,0 pontos)


Incide em prisões cautelares (não incide em definitivas) (3,0 pontos)
Prisão especial pode ser inconstitucional (art. 295, VII) e
constitucional nas demais (5,0 pontos)
• Indicar o fundamento de inconstitucionalidade (5,0 pontos)
Prisão especial para os policiais civis – constitucionalidade pelo fato
de discrimine (5,0 pontos)
Português
NOTA FINAL

MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA:

No Brasil, várias categorias profissionais são contempladas com “prisão especial”, tema que
sempre é objeto de questionamentos quanto a sua constitucionalidade. Entenda que
a prisão especial não é uma nova modalidade de prisão cautelar, mas apenas uma forma
diferenciada de recolhimento da pessoa presa provisoriamente, segregada do convívio com
os demais presos provisórios, até a condenação penal definitiva. O art. 295 do CPP traz um rol
exemplificativo dessas categorias, contemplando as forças policiais, tema que é complementado
pelas Leis nº 4.878/65 e 5350/67.

Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade


competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

I - os ministros de Estado;

II – os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o prefeito do Distrito


Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia;

II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito


Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de
Polícia; (Redação dada pela Lei nº 3.181, de 11.6.1957)

III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das


Assembléias Legislativas dos Estados;

IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";

V - os oficiais das Forças Armadas e do Corpo de Bombeiros;

V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territórios; (Redação dada pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)

VI - os magistrados;

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VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; (Vide ADPF nº
334)

VIII - os ministros de confissão religiosa;

IX - os ministros do Tribunal de Contas;

X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando


excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;

XI - os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos ou inativos. (Incluído pela Lei


nº 4.760, de 1965)

XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e


inativos. (Redação dada pela Lei nº 5.126, de 20.9.1966)

§ 1o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no


recolhimento em local distinto da prisão comum. (Incluído pela Lei nº 10.258, de
11.7.2001)

§ 2o Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em
cela distinta do mesmo estabelecimento. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)

§ 3o A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de


salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e
condicionamento térmico adequados à existência humana. (Incluído pela Lei nº
10.258, de 11.7.2001)

§ 4o O preso especial não será transportado juntamente com o preso


comum. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)

§ 5o Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso


comum. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)

Contudo, em março de 2023, o STF analisou uma dessas prisões especiais na ADPF 334, que teve
como objeto o art. 295, inciso VII (“diplomados por qualquer das faculdades superiores da
República”), do CPP.
No caso, para o Tribunal, existe nítida violação do princípio da igualdade, sendo
tal prisão “verdadeiro privilégio que, em última análise, materializa a desigualdade social e o
viés seletivo do direito penal e malfere preceito fundamental da Constituição que assegura a
igualdade entre todos na lei e perante a lei". Ainda, de acordo com o STF, “trata-se, na
realidade, de uma medida discriminatória, que promove a categorização de presos e que, com
isso, ainda fortalece desigualdades, especialmente em uma nação em que apenas 11,30% da
população geral tem ensino superior completo e em que somente 5,65% dos pretos ou pardos
conseguiram graduar-se em uma universidade”. Em outras palavras, “a legislação beneficia
justamente aqueles que já são mais favorecidos socialmente, os quais já obtiveram um
privilégio inequívoco de acesso a uma universidade”.
Contudo, como colocado, o objeto da ADPF foi somente o art. 295, inciso VII (“diplomados por
qualquer das faculdades superiores da República”), do CPP. Assim continuam plenamente
válidas as outras prisões especiais, pois, como indicou o próprio STF, a prisão especial de
certas categorias (e aqui se inserem policiais, magistrados, promotores, chefes dos poderes,
entre outros) é um fator de discrimine justificado em razão das atividades promovidas e do
risco que pode representar para tais pessoas o contato com o preso comum.

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SUGESTÃO DE RESPOSTA:

No Brasil, várias categorias profissionais são contempladas com a prisão especial, tema que foi
objeto de ação no Supremo Tribunal Federal A prisão especial não é uma nova modalidade
de prisão cautelar, mas apenas uma forma diferenciada de recolhimento da pessoa presa
provisoriamente (prisões cautelares), segregada do convívio com os demais presos
provisórios, até a condenação penal definitiva.

O julgar uma ação, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a prisão especial
daqueles diplomados por qualquer das faculdades superiores da República. Para o Tribunal,
trata-se de uma medida discriminatória, que promove a categorização de presos e que, com
isso, ainda fortalece desigualdades. Em outras palavras, existe verdadeiro privilégio que, em
última análise, materializa a desigualdade social e o viés seletivo do direito penal e malfere
preceito fundamental da Constituição que assegura a igualdade entre todos na lei e perante a
lei.

Contudo, as demais espécies de prisão especial continuam válidas, tal como a prisão
especial dos policiais civis, prevista no art. 295 do CPP e em legislações extravagantes. Isso
ocorre porque a prisão especial de certas categorias é um fator de discrimine justificado em
razão das atividades promovidas e do risco que pode representar para tais pessoas o contato
com o preso comum.

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QUESTÃO DISSERTATIVA
Imagine que, semana passada, a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, por iniciativa do
Governador do Estado, aprovou um Projeto de Emenda à Constituição do Estado de São Paulo
com a finalidade de reestruturar a Polícia Civil. A emenda veiculou o seguinte conteúdo:
Art. 140 À Polícia Civil, função essencial à Justiça, dirigida por delegados de polícia de
carreira, bacharéis em Direito, incumbe, ressalvada a competência da União, as funções de
polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

§ 1º O Delegado- Geral da Polícia Civil será nomeado pelo Governador do Estado e escolhido
entre os integrantes da última classe da carreira de delegado de polícia.

§ 2º O Delegado de Polícia é legítima autoridade policial, a quem é assegurada


independência funcional pela livre convicção nos atos de polícia judiciária.

§ 3º Os Delegados de Polícia integram as carreiras jurídicas do Estado, dispensando -lhes o


mesmo tratamento protocolar.

À luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, analise cada um dos dispositivos acima
citados. (20,0 pontos).

Versão Definitiva da Questão Dissertativa

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DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:

Função essencial à justiça – inconstitucional por violar parâmetro


federal (5,0 pontos)
STF declarou constitucional o §1º, desde que respeite iniciativa do
Governador OU redação originária (5,0 pontos)
Independência funcional: inconstitucional, mas possui independência
técnica (5,0 pontos)
Não é carreira jurídica - inconstitucional (5,0 pontos)
Português
NOTA FINAL

MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA:

DELEGADO NA ESTRUTURA DA POLÍCIA

A Polícia Judiciária encontra-se localizada dentro do Título V da Constituição Federal


denominado “Da defesa do Estado e das Instituições Democráticas”, de modo a possuir papel
ativo na segurança pública, preponderantemente, em seu viés investigativo. Trata-se de uma
normativa da Constituição Federal que se apresenta como norma constitucional de reprodução
obrigatória, ou seja, que não pode ser alterada pelas Constituições Estaduais. Com base nesse
argumento, o STF1 declarou inconstitucional norma de Constituição estadual que estabeleceu
a natureza jurídica da Polícia Civil como função essencial à atividade jurisdicional do Estado e
à defesa da ordem jurídica por estar em desacordo com o parâmetro federal.
Superado esse ponto, o Delegado de Polícia representa a classe mais elevada da Polícia Civil,
responsável pela organização administrativa do órgão e pela chefia da investigação criminal.
Apesar de ser a classe mais elevada, o Delegado de Polícia também está submetido a regras
de hierarquia em relação a outros Delegados de Polícia. Por exemplo, o Delegado de Polícia que
atua em uma Delegacia regional está submetido ao Superintendente e, amb os, estão submetidos
ao Delegado-Geral da Polícia Civil.
Faz-se necessário ressaltar que essa relação hierárquica entre os delegados diz respeito
somente aos aspectos administrativos, uma vez que o Delegado de Polícia é dotado de
independência técnica (para o STF) para o exercício fim de sua profissão (a investigação criminal
e a presidência do inquérito policial). A única exceção a essa independência, prevista na Lei n°
12.830/13, consiste na possibilidade de um delegado de polícia hierarquicamente superior avocar
a presidência de um inquérito policial de um Delegado de Polícia a ele subordinado, em despacho
fundamentado (forma escrita), desde que seja comprovado o interesse público ou inobservância
dos procedimentos previstos em regulamentos internos da Polícia:
Art. 2º, 4º O inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente
poderá ser avocado ou redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho

1
. ADI 5522, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2022.

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fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos


procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudiquem a eficácia da
investigação.

É também no mesmo sentido o teor da Súmula nº 11, aprovada no I Seminário Integrado da


Polícia Judiciária da União e do Estado de São Paulo: Repercussões da Lei 12.830/13 na
Investigação Criminal, realizado na Academia de Polícia Coriolano Nogueira Cobra, em 26 de
setembro de 2013, com a participação de Delegados da Polícia Civil do Estado de São Paulo e da
Polícia Federal:
Súmula nº 11: O ato administrativo que determina a avocação de inquérito policial, ou de
outro procedimento análogo previsto em lei, reclama, como pressuposto de validade dos
atos investigatórios subsequentes, circunstanciada motivação que, necessariamente, deverá
estar relacionada à indevida condução da investigação, suficientemente demonstrada.

Além da chefia da investigação criminal, que é largamente estudada neste livro, ao Delegado
de Polícia também incumbe a organização administrativa da Polícia. Essa questão fica bem nítida,
por exemplo, nas chefias da Polícia Civil e dos Departamentos de Polícia Judiciária. A Autoridade
Policial, portanto, deve gerir a Delegacia na qual trabalha, verificar constantemente a estrutura
física e de pessoal, administrar o depósito de objetos apreendidos e o almoxarifado, entre outras
atribuições.
Como estrutura administrativa mais elevada da Polícia Civil, tem-se o Delegado-Geral da
Polícia Civil. Em relação a essa função comissionada, de acordo com o STF, 2 é constitucional
norma da Constituição do Estado que restringe a escolha do Delegado-Geral da Polícia Civil
aos integrantes da última classe da carreira, desde que previsto pela redação originária da
Constituição Estadual ou eventual Emenda à Constituição Estadual respeite norma de
iniciativa privativa do Governador do Estado.
Ainda sobre o Delegado-Geral da Polícia Civil, é inconstitucional a existência de mandato
para o cargo de Delegado-Geral da Polícia Civil por se tratar de cargo em comissão, violando o
modelo presente na Constituição Federal. 3
Também é inconstitucional norma da Constituição Estadual, de iniciativa parlamentar,
que disponha sobre nomeação, pelo Governador, de ocupante de cargo de Diretor-Geral da
Polícia Civil, a partir de listra tríplice elaborada pelo Conselho Superior de Polícia. A
jurisprudência do STF pacificou-se no sentido de prestigiar a redação do art. 144, § 6º, da
Constituição da República, segundo a qual as forças policiais subordinam-se aos Governadores
dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, sendo inconstitucional o esvaziamento desta
norma pela criação de requisitos como a formação de lista tríplice. 4

2
. ADI 3922, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2021.

3
. ADI 4515, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2021.

4
. ADI 6923, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2022.

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CARREIRA JURÍDICA

O cargo de Delegado de Polícia é uma das poucas carreiras que consegue aglutinar a
necessidade de o seu titular ser, ao mesmo tempo, administrador, policial e operador do Direito.
Com a Constituição Federal de 1988, essa carreira passou por uma grande alteração
paradigmática, uma vez que deixou de ser atrelada a um regime totalitário, tendo como
consequências a necessidade de proteção aos direitos e garantias fundamentais de todas a s pessoas
e o notório processo de qualificação de seus respectivos profissionais.
A função da Autoridade Policial não se restringe a coletar as informações para que o
Ministério Público analise e, se cabível, apresente a denúncia. O inquérito policial é o primeiro
instrumento de justiça social e é essencial para a ação penal, tanto que a quase totalidade das ações
penais são precedidas do inquérito.
A qualidade das investigações criminais está diretamente ligada à atuação do Delegado de
Polícia no curso do inquérito policial. Uma investigação mal-feita, além de poder acarretar
diversas nulidades, contribui diretamente para a falta de elementos de informação para a denúncia
e a consequente irresponsabilidade penal do autor do fato.
É nesse contexto que se insere a necessidade de reconhecer o cargo de Delegado de Polícia
como integrante de uma carreira jurídica. Com efeito, a definição de atividade jurídica é
estabelecida pelo artigo 59, da Resolução nº 75, do Conselho Nacional de Jus tiça:
Art. 59. Considera-se atividade jurídica, para os efeitos do art. 58, § 1º, alínea “i”:
I – aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito;
II – o efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, mediante a participação anual
mínima em 5 (cinco) atos privativos de advogado (Lei nº 8.906, 4 de julho de 1994, art. 1º)
em causas ou questões distintas;
III – o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a
utilização preponderante de conhecimento jurídico;
IV – o exercício da função de conciliador junto a tribunais judiciais, juizados especiais, varas
especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, no mínimo por 16 (dezesseis)
horas mensais e durante 1 (um) ano;
V – o exercício da atividade de mediação ou de arbitragem na composição de litígios.

O cargo de Delegado de Polícia se insere em dois incisos do art. 59 da citada Resolução, o


que serve como importante vetor interpretativo do que pode ser qualificado como “carreira
jurídica”. Os Delegados de Polícia, todos bacharéis em Direito, no exercício de suas atribuições
constitucionais, auxiliam o Poder Judiciário, formalizando o fato criminoso e interpretando o
Direito no caso concreto.
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a natureza jurídica da atividade
exercida pelo Delegado de Polícia. No julgamento da ADI 3460, 5 o Ministro Carlos Ayres Brito
assim se manifestou:
Há exceções, reconheço, nesse plano do preparo técnico para a solução de controvérsias. E
elas estão, assim penso, justamente nas atividades policiais e nas de natureza cartorária. É
que a Constituição mesma já distingue as coisas. Quero dizer: se a atividade policial diz
respeito ao cargo de Delegado, ela se define como de caráter jurídico. (...) Isto porque: a)
desde o primitivo § 4º, do artigo 144, da Constituição, que o cargo de Delegado de Polícia é

5
. ADI 3460, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2006.

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tido como equiparável àqueles integrantes das chamadas carreiras jurídicas (...).

Em face do que foi apresentado, o trabalho desenvolvido pelos Delegados de Polícia é


considerado como atividade pertencente à área do Direito, não por uma construção
doutrinária ou ficção legislativa, mas, sim, com fundamento na natureza e essência de sua
atividade.
Retomando a análise do tema propriamente dito, não só a nível constitucional, mas também
na Lei nº 12.830/13, que dispõe sobre a investigação policial conduzida pelo Delegado de Polícia,
existe o reconhecimento do cargo como carreira jurídica:
Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo
delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.
Art. 3º O cargo de delegado de polícia é privativo de bacharel em Direito, devendo-lhe ser
dispensado o mesmo tratamento protocolar dos magistrados, membros da Defensoria
Pública, do Ministério Público e advogados.

Na mesma linha, foi publicada a Lei n° 13.047/14, que alterou a Lei n° 9.266/96 e acrescentou
os seguintes dispositivos legais:
Art. 2º-A, parágrafo único. Os ocupantes do cargo de Delegado de Polícia Federal,
autoridades policiais no âmbito da polícia judiciária da União, são responsáveis pela direção
das atividades do órgão e exercem função de natureza jurídica e policial, essencial e
exclusiva de Estado.
Art. 2º-B. O ingresso no cargo de Delegado de Polícia Federal, realizado mediante concurso
público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil, é
privativo de bacharel em Direito e exige 3 (três) anos de atividade jurídica ou policial,
comprovados no ato de posse.

Contudo, o STF julgou a ADI 5517 6 em novembro de 2022 e declarou inconstitucional


dispositivo da Constituição do Estado do Espírito Santo 7 que qualificavam os Delegados de
Polícia como carreira jurídica. O argumento central se extrai do inteiro teor do acórdão:
Por outro lado, ao cuidar do tema segurança pública, não garantiu autonomia de qualquer
espécie, quer às polícias e aos corpos de bombeiros militares, quer às polícias civis. Antes,
explicitou a subordinação e a vinculação hierárquico-administrativa ao Chefe do Executivo.
Assim, o estabelecimento das funções do delegado de polícia como essenciais do Estado e
dotadas de natureza jurídica discrepa, a mais não poder, do modelo concebido pelo
constituinte originário.
Do mesmo modo, aos delegados de polícia não foi conferida a garantia da independência
funcional como ocorreu com os integrantes do Judiciário (CF, art. 95), do Parquet (CF, art.
127, § 1º) e da Defensoria Pública (CF, art. 134, § 4º).
A autonomia administrativa e financeira e a independência funcional não se compatibilizam
com a submissão hierárquica da polícia judiciária ao Chefe do Poder Executivo.
A falta de previsão constitucional não deve ser entendida como omissão a ser suprida ou
lacuna a ser integrada. Trata-se, antes, de legítima opção político-normativa de não estender
determinada disciplina jurídica a outras situações, revelando-se incabível a aplicação por
analogia. Não há espaço, portanto, para inovação pelo constituinte derivado decorrente, o
qual deve observar o tratamento federal, forte no princípio da simetria.

6
. ADI 5517, Relator(a): NUNES MARQUES, Tribunal Pleno, julgado em 22/11/2022.

7
. Segue a normativa declarada inconstitucional: “§ 3º No desempenho da atividade de polícia judiciária, instrumental
à propositura das ações penais, a Polícia Civil exerce atribuição essencial à função jurisdicional do Estado e à
defesa da ordem jurídica. § 4º Os Delegados de Polícia integram as carreiras jurídicas do Estado, dispensando-lhes
o mesmo tratamento legal e protocolar, motivo pelo qual se exige para o ingresso na carreira o bacharelado em
Direito e assegura-se a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases do concurso público.”

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Essa decisão tomada pelo STF em face da Constituição do Estado do Espírito Santo é um
reflexo de uma jurisprudência, atualmente já pacífica, que tem incidido sob inúmeras outras
Constituições Estaduais, como de Tocantins e Minas Gerais. De todo modo, ainda se encontram
plenamente vigentes as legislações federais regentes da matéria, quais sejam, a Lei nº 12.830/13 e a
Lei n° 13.047/14.

INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL

O STF, na ADI 5579, 8 decidiu pela inconstitucionalidade da autonomia funcional do


Delegado de Polícia, peritos, médicos-legistas e outros cargos correlatos, bem como de toda a
Polícia Judiciária, ao argumento de violar certos pressupostos constitucionais, como o poder de
requisição do Ministério Público e a subordinação administrativa, funcional e financeira em
relação ao Governador, que possui a direção superior da Administração Pública estadual (art. 144,
§6º, da Constituição Federal).
Contudo, no mesmo julgado, o Tribunal consignou que tal conclusão “não afasta o dever
desses servidores públicos em atuarem com o rigor da independência técnica, em especial,
das funções como de peritos criminais, médicos-legistas e datiloscopistas policiais, cabendo a
esses profissionais analisar vestígios e elementos de convicção e interpretá-los, sem
interferências ilegítimas, à luz de seus conhecimentos técnicos e de sua experiência” .
O Tribunal afasta a “autonomia funcional” para afirmar que tais cargos possuem
“independência técnica”, não admitindo interferências ilegítimas em suas atuações. Trata -se de
uma mera questão de nomenclatura jurídica (nomen iuris), mas com a mesma repercussão
defendida ao longo deste tópico. Do exposto, a independência funcional (ou independência
técnica, nas palavras do STF), constitui pressuposto de atuação dos Delegados de Polícia e decorre
implicitamente do sistema constitucional vigente.
Cita-se, contudo, uma exceção à independência técnica do Delegado de Polícia: a utilização
do argumento “legítima defesa da honra”. Por mais que o Delegado de Polícia seja dotado de
independência técnica ao decidir, ele não poderá fazer uso durante a investigação ou mesmo
sugerir o arquivamento do procedimento com base no argumento da legítima defesa da honra.
Existe decisão vinculante e com efeito erga omnes do Supremo Tribunal Federal9 sobre o tema, sob
pena de nulidade do ato praticado pela Autoridade Policial. Igual raciocínio aplica-se para o juiz e
para o Tribunal do Júri. A legítima defesa da honra não é espécie de legítima defesa, pois aquele
que pratica feminicídio em cenário de adultério não está a se defender, mas a atacar uma mulher de
forma desproporcional, covarde e criminosa. Nas palavras do Tribunal, “a legítima defesa da honra

8
. ADI 5579, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 21/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-128 DIVULG 29-06-2021.

9
. ADPF 779 MC-Ref, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/3/2021.

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é recurso argumentativo/retórico odioso, desumano e cruel utilizado pelas defesas de acusados


de feminicídio ou agressões contra a mulher para imputar às vítimas a causa de suas próprias
mortes ou lesões”.

Por fim, deve-se colocar que a Lei Orgânica Nacional das PCs, publicada em dezembro de
2023, trouxe em seu corpo a previsão legislativa da autonomia funcional:

Art. 26. O delegado de polícia, além do que dispõem as normas constitucionais e


legais, detém a prerrogativa de direção das atividades da polícia civil, bem como a
presidência, a determinação legal, o comando e o controle de apurações, de
procedimentos e de atividades de investigação.

Parágraf o único. Cabe ao delegado de polícia presidir o inquérito policial, no qual


deve atuar com isenção, com autonomia funcional e no interesse da ef etividade
da tutela penal, respeitados os direitos e as garantias f undamentais e assegurada a
análise técnico-jurídica do f ato.

SUGESTÃO DE RESPOSTA:

No caso narrado, a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, por iniciativa do


Governador do Estado, aprovou um Projeto de Emenda à Constituição do Estado de São Paulo
com a finalidade de reestruturar a Polícia Civil. Deve-se, ato seguinte, analisar cada um dos seus
dispositivos.
Em relação ao caput, é inconstitucional a qualificação da Polícia Civil como função essencial
à Justiça. Existe violação do parâmetro estabelecido na Constituição Federal, que estabelece, de
um lado, a Polícia Civil dentro do título relativo à defesa do Estado e das Instituições
Democráticas e, por outro lado, elenca taxativamente os órgãos que são qualificados como
funções essenciais à justiça.
Em relação ao parágrafo primeiro, a normativa é constitucional e a Constituição Estadual
pode restringir a escolha do Delegado-Geral da Polícia Civil aos integrantes da última classe da
carreira, desde que previsto pela redação originária da Constituição Estadual ou eventual
Emenda à Constituição Estadual respeite norma de iniciativa privativa do Governador do Estado.
Em relação ao parágrafo segundo, o STF entendeu ser inconstitucional atribuir a
independência funcional ao Delegado de Polícia por violar o poder de requisição do Ministério
Público e a subordinação administrativa, funcional e financeira em relação ao Governador.
Contudo, o Tribunal afirmou que tal cargo possui independência técnica, não admitindo
interferências ilegítimas em sua atuação. Em evolução legislativa, a Lei Orgânica Nacional das
Polícias Civis trouxe em seu corpo a independência funcional para os Delegados de Polícia.

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Por fim, em relação ao parágrafo terceiro, é inconstitucional afirmar que o Delegado de


Polícia se apresenta como carreira jurídica por violar o princípio da simetria e inovar em tema
não tratado pela Constituição Federal.

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

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QUESTÃO DISSERTATIVA
A regulamentação no Código de Processo Penal da cadeia de custódia inaugurou um novo marco
legal, em muito direcionado às provas físicas. A cadeia de custódia das provas digitais, por
ausência de regulamentação legal, foi alvo de intensa jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Sobre o tema, conceitue a cadeia de custódia [valor: 4,0 pontos]. Após, identifique os cuidados
que a polícia deve ter com a prova digital armazenada em um celular, bem como aborde a
nulidade caso o procedimento não seja observado [valor: 10,0 pontos]. Por fim, como se dá a
cadeia de custódia do "print screen” de conversas em aplicativos como Whatsapp [valor: 6,0
pontos].

Versão Definitiva da Questão Dissertativa

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DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:

Conceito de cadeia de custódia (4,0 pontos)


Cuidados que a polícia de ter (6,0 pontos)
Nulidade (4,0 pontos)
Cadeia de custódia do “print screen” (6,0 pontos)
Português (0,25 por erro até o limite de 5,0 pontos)
NOTA FINAL

OBS para TODOS: A questão não envolve o ACESSO ao celular pela polícia, mas os CUIDADOS
que a polícia deve ter com A PROVA DIGITAL ARMAZENADA NO CELULAR. São temas com
tratamentos diferenciados no STJ. Cuidado!

MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA:

CADEIA DE CUSTÓDIA

1. Conceito
Nos termos previstos no art. 6º do CPP, logo que tiver conhecimento da prática da infração
penal, a autoridade policial deverá (inciso VII) determinar, se for caso, que se proceda a exame
de corpo de delito e a quaisquer outras perícias.
O exame de corpo de delito é considerado um dos principais instrumentos para a
comprovação da materialidade do delito ou de alguma das qualificadoras do crime, sendo
obrigatório quando a infração deixar vestígios, não podendo supri-lo a confissão do acusado
(art. 158 do CPP). Nesse contexto se apresenta a cadeia de custódia, a qual tem por finalidade
garantir a legitimidade do vestígio e a legalidade da prova pericial.
Nos termos do art. 158-A do Código de Processual Penal, considera-se cadeia de custódia o
conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica
do vestígio co5etado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a
partir de seu reconhecimento até o descarte.

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Nessa linha, como bem coloca Geraldo Prado, 10 a cadeia de custódia se apresenta como
relevante instrumento para “assegurar a integridade dos elementos probatórios”, de modo a
garantir a “rastreabilidade probatória” 11 do vestígio.
Observe que, até 2019, o tema possuía uma lacuna no direito brasileiro, sem tratamento legal
específico, cenário que foi alterado em razão da inserção do art. 158-A e seguintes ao Código de
Processo Penal pela Lei nº 13.964/19. Esse marco legislativo possui relevância, pois, de acordo
com o STJ, 12 “não é possível se falar em quebra da cadeia de custódia, por inobservância de
dispositivos legais que não existiam à época”.

2. Procedimento da cadeia de custódia


Nos termos do art. 158-A, § 1º, do CPP, o início da cadeia de custódia dá-se com a
preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja
detectada a existência de vestígio. E o primeiro agente público que reconhecer um elemento
como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua
preservação, devendo assegurar a integridade do local em que ele for localizado e informar o
respectivo órgão para dar continuidade ao procedimento da cadeia de custódia.
Uma vez identificado o vestígio de interesse criminal, fica proibida a entrada em locais
isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por
parte do perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua realização.
O art. 158-B do CPP regulamentou em detalhes a cadeia de rastreabilidade do vestígio, a qual
é composta pelas seguintes etapas:
I – reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a
produção da prova pericial;
II – isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o
ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;
III – fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no
corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias,
filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo
perito responsável pelo atendimento;
IV – coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas
características e natureza;
V – acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado
de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas,
para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o
acondicionamento;
VI – transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições
adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a
manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;
VII – recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser
documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e
unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o

10
. PRADO, Geraldo. Prova Penal e Sistema de Controles Epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas
obtidas por meios ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 80.

11
. EDINGER, Carlos. Cadeia De Custódia, Rastreabilidade Probatória. Revista Brasileira de Ciências Criminais , v.
120, p. 237-257, mai.-jun./2016.

12
. RHC 141.981/RR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
23/03/2021.

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vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura


e identificação de quem o recebeu;
VIII – processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a
metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter
o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;
IX – armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do
material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou
transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;
X – descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação
vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.

A inobservância deste caminho acarreta quebra da cadeia de custódia e a potencial ilicitude


da prova. Mas o não cumprimento dos dispositivos legais é capaz de acarretar automaticamente
a inadmissibilidade da respectiva prova?
De acordo com o STJ, 13 “a violação da cadeia de custódia traçada pelo Código de Processo
Penal deve ser sopesada pelo magistrado sentenciante com os demais elementos produzidos
na investigação para aferir se, ao fim e ao cabo, a prova deve ser considerada confiável”. Trata-
se, portanto, de uma nulidade relativa. No julgado, o ministro Rogerio Schietti afastou a tese de
que a quebra da cadeia de custódia da prova gere, de forma automática e irremediável, a
inadmissibilidade ou nulidade da prova, tal como defende parte da doutrina. Essa interpretação
precisou ser feita pelo STJ porque o CPP, apesar de ser exaustivo na forma como as provas devem
ser custodiadas e periciadas (artigos 158-A a 158-F), não dispôs sobre as consequências jurídicas
da quebra dessa cadeia ou do descumprimento de um desses dispositivos legais.

3. Perícia e cadeia de custódia


De acordo com o art. 158-C do CPP, a coleta dos vestígios deverá ser realizada
preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de
custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames complementares.
No que diz respeito à atividade do perito, tal como previsto no art. 158-D do CPP, o recipiente
para acondicionamento do vestígio será determinado pela natureza do material, além da
necessidade de seguir as diretrizes abaixo:
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada,
de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir
contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de
informações sobre seu conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e,
motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de
vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as
informações referentes ao novo lacre utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente.

4. Cadeia de Custódia e a Prova Digital


O STJ reconhece a volatilidade intrínseca dos dados armazenados digitalmente, mas
reconhece, igualmente, a existência de técnicas e procedimentos a serem adotados para

13
. HC 653.515, Rel. Ministro Rogerio Schietti, julgado em 26/11/2021.

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verificar se alguma informação foi alterada, suprimida ou adicionada após a coleta inicial das
fontes de prova pela polícia.
De acordo com o STJ, 14 o policial responsável deverá utilizar técnicas específicas para
manuseio desses dados e exemplifica com o seguinte procedimento:
• copiar integralmente (bit a bit) o conteúdo do dispositivo, gerando uma imagem dos
dados: um arquivo que espelha e representa fielmente o conteúdo original;
• aplicar uma técnica de algoritmo hash, em que é possível obter uma assinatura
única para cada arquivo – uma espécie de impressão digital ou DNA, por assim
dizer, do arquivo. Esse código hash gerado da imagem teria um valor diferente caso
um único bit de informação fosse alterado em alguma etapa da investigação.

Mesmo alterações pontuais e mínimas no arquivo resultariam numa hash totalmente


diferente, pelo que se denomina em tecnologia da informação de efeito avalanche. Desse modo,
comparando as hashes calculadas nos momentos da coleta e da perícia (ou de sua repetição
em juízo), é possível detectar se o conteúdo extraído do dispositivo foi alterado, minimamente
que seja. Não havendo alteração (isto é, permanecendo íntegro o corpo de delito), as hashes serão
idênticas, o que permite atestar com elevadíssimo grau de confiabilidade que a fonte de prova
permaneceu intacta.
Inexistindo algum procedimento de registro e segurança da informação digital (teste de
confiabilidade), fica caracterizada a quebra da cadeia de custódia da prova digital. O STJ ficou
a seguinte tese para esse cenário: “São inadmissíveis as provas digitais sem registro documental
acerca dos procedimentos adotados pela polícia para a preservação da integridade,
autenticidade e confiabilidade dos elementos informáticos.”

5 Cadeia de custódia e o "print screen” de conversas em aplicativos (Whatsapp, Telegram e


outros)
Em evolução jurisprudencial, o STJ passou a admitir a utilização do print screen de conversas de
aplicativos sem que tal cenário acarrete a quebra da cadeia de custódia., desde que não haja
qualquer indício de adulteração da prova ou da ordem cronológica da conversa :

2. No presente caso, não foi verificada a ocorrência de quebra da cadeia de custódia, pois
em nenhum momento foi demonstrado qualquer indício de adulteração da prova, ou de
alteração da ordem cronológica da conversa de WhatsApp obtida através dos prints da tela
do aparelho celular da vítima.

3. In casu, o magistrado singular afastou a ocorrência de quaisquer elementos que


comprovassem a alteração dos prints, entendendo que mantiveram "uma sequência lógica
temporal", com continuidade da conversa, uma vez que "uma mensagem que aparece na
parte de baixo de uma tela, aparece também na parte superior da tela seguinte, indicando
que, portanto, não são trechos desconexos".

4. O acusado, embora tenha alegado possuir contraprova, quando instado a apresentá-la,


furtou-se de entregar o seu aparelho celular ou de exibir os prints que alegava terem sido

14
. Inf. 763 STJ, segredo de justiça, 07/02/2023.

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adulterados, o que só reforça a legitimidade da prova.

5. "Não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio
aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica
dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a
prova".15
Na mesma linha, o STF16 pontuou que “as declarações ofensivas à honra podem ser provadas por
qualquer meio, como o whatsapp, sendo desnecessária a vinda aos autos de gravação original ou
de ata notarial".

SUGESTÃO DE RESPOSTA:

Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter


e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para
rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte. Busca-se, com isso,
assegurar a integridade dos elementos probatórios, de modo a garantir a rastreabilidade
probatória do vestígio.
Em relação à prova digital, a finalidade da cadeia de custódia é a mesma, mas alguns
procedimentos específicos são necessários de acordo com o STJ. Por um lado, a polícia deve
copiar integralmente (bit a bit) o conteúdo do dispositivo, gerando uma imagem dos dados, ou
seja, um arquivo que espelha e representa fielmente o conteúdo original. Por outro lado, deve o
policial aplicar uma técnica de algoritmo hash, em que é possível obter uma assinatura única para
cada arquivo.
Inexistindo algum procedimento de registro e segurança da informação digital (teste de
confiabilidade), ou mesmo se houver arquivo com hash distinta do original, fica caracterizada
a quebra da cadeia de custódia da prova digital. De modo mais específico, são inadmissíveis as
provas digitais sem registro documental acerca dos procedimentos adotados pela polícia para a
preservação da integridade, autenticidade e confiabilidade dos elementos informáticos.
Por fim, o STJ passou a admitir a utilização do print screen de conversas de aplicativos sem
que tal cenário acarrete a quebra da cadeia de custódia., desde que não haja qualquer indício de
adulteração da prova ou da ordem cronológica da conversa. Trata-se de entendimento já seguido
pelo STF, sendo desnecessária a vinda aos autos de gravação original ou de ata notarial.

15 AgRg no HC n. 752.444/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe
de 10/10/2022.
16 AO 2002, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 02/02/2016.

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QUESTÃO DISSERTATIVA
Após meses de investigação, o inquérito policial é encaminhado ao Delegado de Polícia
supostamente pronto para ser relatado. Neste momento, o advogado do investigado protocola
uma petição com as seguintes solicitações: (a) a tese central que se coloca em relação ao caso
investigado encontra-se pendente de julgamento no STF com determinação específica de
suspensão dos procedimentos pelo Tribunal, de modo que o advogado solicita o cumprimento
da decisão e a suspensão do inquérito policial; (b) solicita a quebra do sigilo dos dados da
comunicação do Whtasapp de um número de celular de um cidadão foragido a fim de provar a
inocência do seu cliente, em conjunto com pedido de multa diária para o cumprimento pela
mencionada empresa; e (c) alega a inconstitucionalidade da condução coercitiva oposta ao seu
cliente, na linha do que decidido pelo STF, mesmo que o objetivo tenha sido para proceder o
seu reconhecimento pessoal, de modo a solicitar que tal prova seja desconsiderada.

Na qualidade do Delegado de Polícia, analise a possibilidade de cumprimento de cada um dos


pedidos feitos pelo advogado (20,0 pontos)

Versão Definitiva da Questão Dissertativa

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DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:

Solicitação 1: suspensão da repercussão geral não incide nas


investigações criminais (6,0 pontos)
Solicitação 2:
• Impossível a quebra em razão da criptografia ponta a
pontoa (3,5 pontos)
• Impossível também a multa diária pelo mesmo motivo (3,5
pontos)
Solicitação 3: condução coercitiva para fins de reconhecimento
pessoal é plenamente possível (7,0 pontos)
Português (0,25 por erro até o limite de 5,0)
NOTA FINAL

MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA:

RECONHECIDA A REPERCUSSÃO GERAL DE UMA QUESTÃO PELO STF, É POSSÍVEL A


SUSPENSÃO DO TRÂMITE DO INQUÉRITO POLICIAL?

O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, por diversas vezes, a repercussão do novo CPC
no âmbito do processo penal. A questão levantada nesse tópico diz respeito a possibilidade (ou
não) de suspensão dos procedimentos investigativos quando a questão central tiver repercussão
geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 1035, § 5ª, do CPC.
O tema foi objeto do RE 966177,17 julgado pelo Pleno do STF em meados de 2017, e
consignou-se que em nenhuma hipótese o sobrestamento dos procedimentos com fundamento no
mencionado artigo abrangeria inquéritos policiais ou procedimentos investigatórios conduzidos
pelo Ministério Público. Em outras palavras, o reconhecimento da repercussão geral de uma
questão pelo STF não possui qualquer repercussão no trâmite do inquérito policial.

Nos casos em que o acesso direto pelo Delegado de Polícia se mostrar ilegal e demandar uma
autorização judicial, deve-se considerar que muitas dessas redes sociais (v.g. WhatsApp) são
protegidas por criptografia ponta a ponta. Nas palavras do Ministro Ribeiro Dantas, Relator do
RMS 60531 18 :

17
. RE 966177, rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 7/6/2017.

18
. RMS 60.531/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 09/12/2020.

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Criptografia de ponta a ponta é a proteção dos dados nas duas extremidades do processo,
tanto no polo do remetente quanto no outro polo do destinatário. Nela, “dois tipos de
chaves são usados para cada ponta da comunicação, uma chave pública e uma chave
privada. As chaves públicas estão disponíveis para as ambas as partes e para qualquer
outra pessoa, na verdade, porque todos compartilham suas chaves públicas antes da
comunicação. Cada pessoa possui um par de chaves, que são complementares. [...] O
conteúdo só poderá ser descriptografado usando essa chave pública (...) junto à chave
privada (...). Essa chave privada é o único elemento que torna impossível para qualquer
outro agente descriptografar a mensagem, já que ela não precisa ser compartilhada.

Como essa chave privada se apresenta inacessível, inclusive para a própria rede social, o
STJ compreende ser impossível aplicar multa contra os aplicativos pelo fato de a empresa não
19

conseguir interceptar as mensagens trocadas pelos usuários. Nesses cenários, o único modo de
a polícia conseguir acesso a tais mensagens se dá pela apreensão física d o aparelho celular,
seguida da respectiva perícia no seu conteúdo (em regra, mediante prévia autorização judicial).

O tema da condução coercitiva teve importante capítulo no ano de 2018 em razão do


julgamento conjunto das ADPFs 395 e 444. O STF declarou “a incompatibilidade com a
Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório,
tendo em vista que o imputado não é legalmente obrigado a participar do ato, e pronunciar a
não recepção da expressão ‘para o interrogatório’, constante do art. 260 do CPP”. 20 Observe
que, de todas as hipóteses do art. 260 do CPP, a não recepção se restringe à finalidade do
interrogatório, de modo que é possível a condução coercitiva do investigado para o seu
“reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado”, por exemplo,
eventual condução coercitiva do investigado para proceder a sua qualificação (até porque o
investigado não possui direito ao silêncio em relação a sua qualificação) ou para fins de
reconhecimento de pessoas. Ademais, ainda se mostra possível a condução coercitiva em relação
a outros atores da investigação criminal, como a vítima ou testemunhas.

SUGESTÃO DE RESPOSTA:

A questão narra um cenário em que, após meses de investigação, o inquérito policial é


encaminhado ao Delegado de Polícia supostamente pronto para ser relatado, momento em que
o advogado do investigado faz algumas solicitações.

19
. RMS 60.531/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 09/12/2020.

20
. ADPF 444, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2018.

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Em relação à primeira solicitação, eventual suspensão decorrente de decisão do STF em sede de


repercussão geral não alcança as investigações em andamento. O argumento do advogado,
portanto, não está correto.

Em relação à segunda solicitação, o argumento do advogado também não está correto. Em razão
da criptografia ponta-a-ponta, não é possível a quebra do sigilo das comunicações do Whatsapp,
de modo que também não é possível a imposição de multas diárias à empresa, pois ela também
não possui acesso às chaves de criptografia.

Em relação à terceira solicitação, inexiste inconstitucionalidade da condução coercitiva


oposta ao investigado, pois o STF declarou a não recepção da condução coercitiva
exclusivamente para fins do seu interrogatório.

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DIREITO PENAL

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QUESTÃO DISSERTATIVA
No início deste ano, uma jovem se dirigiu a uma farmácia de seu bairro para aplicação
de medicamento intravenoso, na região do glúteo, em procedimento padrão para esse
tipo de medicamento. Em local resguardado do público na farmácia, o farmacêutico
solicitou que a jovem abaixasse a calça para aplicação do medicamento, que foi
prontamente atendido, mas durante o procedimento o farmacêutico “deu uma
lambida” na região.

Sobre o fato narrado, identifique o crime, bem como indique se é necessária a


representação da vítima e se, em tese, a tentativa é admissível em tal crime. Reanalise
o caso se o relatado fosse em face de uma vítima menor de 14 anos. [valor: 20,0 pontos].

Versão Definitiva da Questão Dissertativa

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DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:

Cenário 1: vítima maior de 18 anos (10,0 pontos)


• Identificação do crime
• Tentativa
• Ação penal pública incondicionada
Cenário 2: vítima menor de 14 anos (10,0 pontos)
• Identificação do crime
• Tentativa
Ação penal pública incondicionada
Português (0,25 por erro até o limite de 5,0 pontos)
NOTA FINAL

MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA:

ATENÇÃO: SIM, esse fato é real! A questão foi inspirada na seguinte notícia:

https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2023/03/10/mulher-tem-nadega-
lambida-por-farmaceutico-no-df.htm

Afinal, qual o crime? Trata-se de um ato libidinoso?

A lambida, do modo como executada, sem dúvida, trata-se de um ato libidinoso capaz de
caracterizar a incidência de crime contra a liberdade sexual, já que o farmacêutico buscava
satisfazer desejo de natureza sexual (art. 213 a 216-A do CP). Sendo a vítima maior de idade,
afasta-se eventual crime sexual contra vulnerável (art. 217-A e seguintes do CP).

Crime de estupro (art. 213 CP)?


Afasta-se o tipo penal em razão de inexistir violência ou grave ameaça no caso.

Crime de violência sexual mediante fraude (art. 215 CP)?


Afasta-se o tipo penal, uma vez que não houve qualquer consentimento da vítima e nem existe
qualquer elemento de fraude ou meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade
da vítima. A ideia da fraude está em obter o consentimento (por meio do ardil), consentimento
esse que inexistiu (o ato foi contra a vontade da vítima).

Crime de assédio sexual (art. 216-A do CP)?


Afasta-se o tipo penal em razão de inexistir entre agressor e vítima relação de superior
hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

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Crime de Importunação sexual (art. 215-A do CP)?


Exato!!! O caso se amolda ao tipo penal:

Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o
objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais
grave.

Algumas informações sobre o crime de Importunação sexual (art. 215-A do CP):

• Crime comum (qq pessoa pode ser autor ou vítima);


• Elemento subjetivo é o dolo consciente da prática da conduta (não se admite a
culpa);
• Em tese admite-se a tentativa, apesar de ser difícil de visualização na prática
(Rogério Sanches); e
• Ação Penal Pública Incondicionada.

CRIATIVO 7:

Sobre o caso, alguns me perguntaram: E se a vítima fosse menor de 14 anos, qual seria o
crime?
Seria um caso típico de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), já que a lambida constitui
ato libidinoso. Lembre-se que, em face de menores de 14 anos, não se necessita da violência
ou grave ameaça por ser a violência presumida para o tipo penal.

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de
14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

SUGESTÃO DE RESPOSTA:

A questão narra um cenário em que uma jovem tem a sua nádega lambida por um farmacêutico
durante um procedimento padrão para aplicação de medicamento. A conduta se qualifica como
um ato libidinoso, uma vez que o autor do fato buscava satisfazer desejo de natureza sexual.

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Trata-se de crime de importunação sexual, que se procede de ofício, sem necessidade de


representação por ser crime de ação penal pública incondicionada. Ademais, o crime admite a
forma tentada.

Por fim, caso a vítima fosse menor de 18 anos, seria o crime de estupro de vulnerável, uma vez
que a lambida constitui ato libidinoso, não se exigindo a violência ou grave ameaça por ser a
violência presumida para o tipo penal. Trata-se de ação penal pública incondicionada e o crime
é admitido na forma tentada.

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QUESTÃO DISSERTATIVA
Policial civil estava chegando em casa com seu filho de meses em seu colo, abrindo o portão
para adentrar ao local. Neste momento, ao olhar para o lado, o policial observa o cachorro do
vizinho correndo em sua direção, animal com quem o policial não tem qualquer contato. Diante
de tal cenário, o policial efetua dois disparos contra o animal, que vem imediatamente a óbito.
Verificou-se, depois, que o cachorro fugiu e que ele era manso, não representando qualquer
risco para o policial civil.

Diante do exposto, analise a conduta do policial. (10,0 pontos) Reanalise o caso, levando em
consideração que o cachorro fosse, realmente, atacar o policial por ordem do vizinho em razão
de desavenças pessoais. (10,0 pontos)

Versão Definitiva da Questão Dissertativa

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DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:

CENÁRIO 1: (10,0 pontos)


• estado de necessidade + explicação
• é putativo (descriminante) + explicação
• isento de pena ou ausência de crime
CENÁRIO 2: (10,0 pontos)
• Legítima defesa
• Ausência de crime
Português (0,25 por erro até o limite de 5,0)
NOTA FINAL

MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA:

Erro sobre elementos do tipo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite
a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Descriminantes putativas (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justif icado pelas circunstâncias, supõe
situação de f ato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o
erro deriva de culpa e o f ato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)

Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre a pessoa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se
consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem
o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o f ato para salvar de perigo
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou
alheio, cujo sacrif ício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enf rentar o
perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrif ício do direito ameaçado, a pena poderá ser
reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima def esa quem, usando moderadamente dos meios necessários,
repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (Vide ADPF 779)

Parágraf o único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se


também em legítima def esa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de
agressão a vítima mantida ref ém durante a prática de crimes. (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019) (Vide ADPF 779)

Estado de Necessidade: é o conflito entre vários bens jurídicos diante de uma situação de perigo.

- Requisitos objetivos do Estado de Necessidade:

• Perigo deve ser atual (perigo presente)


o ≠ de perigo iminente: é o perigo de um perigo, ou seja, um perigo bem distante
para permitir o sacrifício de direito alheio. OBS: se o perigo advém de injusta
agressão humana, estaremos diante da legitima defesa.
o Esse perigo pode ser causado por conduta humana, por comportamento animal
ou por fato da natureza.
o Não tem destinatário certo este perigo.

• Salvar direito próprio (estado de necessidade próprio) ou alheio (estado de necessidade


de terceiro).

• A situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente

• Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo (≠ de ser herói)


Ex: bombeiro – não pode alegar EN enquanto é possível enfrentar o perigo. Não é um
dever absoluto, só há o dever enquanto houver a possibilidade de enfrentar o perigo.

• Inevitabilidade do comportamento lesivo: é o único meio para proteger o direito era


sacrificando um bem jurídico alheio o seu ou de outrem.
o Se houver alternativa entre sacrificar o bem jurídico e não sacrificar, e o agente
escolhe o mais fácil que é sacrificando, responde por crime.

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- Requisito subjetivo do EN:

• O agente deve ter conhecimento que está diante de um Estado de Necessidade . Esse
requisito decorre da teoria finalista. Ex. médico que convence a amante fazer aborto.
No momento da curetagem, descobre que o aborto era realmente necessário, pois se
tratava de gravidez de alto risco. Responde pelo crime, pois sua intenção não era salvar
a amante (pois que não sabia do risco antes de iniciar o procedimento), mas sim o
aborto.

OBS: é possível estado de necessidade X estado de necessidade? Sim, por ex: naufrágio, onde
ficam 2 pessoas a deriva em um pedaço de madeira.

- Classificação:

• Quanto ao titular do bem jurídico ameaçado:


o EN próprio → protege-se bem jurídico próprio
o EN de terceiro → protege-se bem jurídico alheio

• Quanto ao elemento subjetivo do agente:


o EN real → existe situação de perigo
o EN putativo → o perigo é imaginário (não existe)
▪ Evitável (inescusável): responde pelo crime culposo (§1º, art. 20, CP);
▪ Inevitável (escusável): isenção de pena.

Legítima Defesa:

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios


necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Estado de necessidade Legitima defesa

- perigo atual (ou iminente implícito para alguns); - perigo atual ou iminente;

- agressão justa; - Agressão injusta;

- é o conflito entre vários bens jurídicos diante de - é o conflito entre vários bens jurídicos diante de
uma situação de perigo; ameaça ou ataque a um bem jurídico;

- o perigo decorre de fato humano ou natural; - agressão humana dirigida;

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- os interesses em conflito são legítimos. - os interesses do agressor são ilegítimos.

Bem jurídico tutelado: a legítima defesa tem aplicação na proteção de qualquer bem jurídico
tutelado pela lei, desde que presentes seus requisitos. Ressalta-se que o bem somente será
passível de defesa se não for possível socorrer-se do Estado para a sua proteção. Rogério Greco
defende que não cabe legítima defesa da vítima ameaçada de um mal, futuro, injusto e grave
(ex. ameaça de morte). Há quem abrande tal requisito, afirmando que determinadas ameaças,
por serem de tal grave que legitimariam a ação, tornando-se exclusão da culpabilidade, por
inexigibilidade de conduta diversa. Ex. pessoa ameaçada de morte pelo “Fernandinho Beira-
mar” – controverso.

- Espécies:

• Legítima defesa autêntica ou real: quando a agressão injusta está efetivamente


ocorrendo. É a forma comum, tradicional em que se fazem presentes todos os requisitos;
• Legítima defesa putativa ou imaginária: quando a injusta agressão é imaginária, que
ocorre somente na mente do agente. Trata-se de clássico exemplo de descriminante
putativa (art. 20, 10, CP). Na hipótese, pode não haver a exclusão da antijuridicidade, se
o erro for inescusável e o fato for previsto como crime culposo, vez que faltará um dos
elementos indispensáveis à sua configuração;

OBS: ataque animal espontâneo é Estado de necessidade, mas se o animal atacar por ordem do
dono é legítima defesa.

SUGESTÃO DE RESPOSTA:

Policial civil chegou em casa com seu filho de meses em seu colo, quando visualizou
um cachorro do vizinho correndo em sua direção e, por segurança, o policial efetuou
dois disparos contra o animal, que veio imediatamente a óbito. Contudo, verificou-se,
depois, que o cachorro fugiu e que era manso, não representando qualquer risco para
o policial civil.
Tem-se clara hipótese de estado de necessidade putativo. O estado de necessidade
está caracterizado em razão da necessidade de o policial se salvar e salvar o seu filho
do perigo atual advindo do suposto ataque do cachorro, que não provocou por sua
vontade, nem podia de outro modo evitar. Ademais, a descriminante putativa está
presente, sendo isento de pena o policial por erro justificado pelas circunstâncias
narradas.

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Cenário diferente, contudo, ocorreria se o cachorro fosse, realmente, atacar o policial


por ordem do vizinho em razão de desavenças pessoais. Nesse caso, tem-se hipótese
de legitimidade defesa, pois usou do único meio que tinha em mãos, a arma de fogo, de
modo a repelir injusta agressão em face de sua pessoa e de seu filho. Não existe,
portanto, crime no caso narrado.

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LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE
QUESTÃO DISSERTATIVA
Uma mulher grávida e maior de idade efetivou manobras abortivas por meio de uso de
medicamentos. Contudo, ela passou mal e foi levada ao serviço de emergência do hospital por
vizinhos. O médico tratou a mulher, mas identificou a ocorrência do aborto com a consequente
comunicação do fato à polícia. No curso do inquérito policial, ele foi ouvido como testemunha.

Analise a conduta do médico à luz da jurisprudência do STJ. [valor: 6,0 pontos]. Na sequência,
indique pelo menos 2 hipóteses legais de comunicação obrigatória de crime por médico. [valor:
7,0 pontos]. Por fim, o Delegado de Polícia agiu corretamente ao instaurar o inquérito?
Fundamente a sua resposta [valor: 7,0 pontos].

Versão Definitiva da Questão Dissertativa

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DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS:

Análise da conduta do médico (6,0 pontos)


2 hipóteses legais de comunicação do médico (7,0 pontos)
Delegado NÃO agiu corretamente + possível crime de abuso de
autoridade (7,0 pontos)
Português (0,25 por erro até o limite de 5,0 pontos)
NOTA FINAL

MATERIAL DE LEITURA E/OU JULGADOS SOBRE O TEMA:

A oitiva do médico no curso da investigação criminal, quando decorrência direta da sua atuação
profissional, reclama especial atenção pelo Delegado de Polícia em razão do sigilo legal que ele
possui e das inúmeras limitações daí decorrentes.

Essas limitações decorrem da aplicação do art. 73 do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº
2.217/2018), segundo o qual é vedado ao médico “revelar fato de que tenha conhecimento em
virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento,
por escrito, do paciente”.

Como colocado e à luz do Código de Ética, no âmbito criminal, existem algumas exceções.
Primeira exceção. O sigilo médico pertence única e exclusivamente ao paciente, e não
ao médico. De modo que, se o paciente abrir mão dele (consentimento por escrito), as
documentações relativas poderão ser utilizadas, bem como o médico poderá prestar
depoimento.21
Segunda exceção. Sempre que existir dever legal, caberá ao médico depor sobre o tema,
inclusive, de sua iniciativa, notificar a polícia ou outro órgão indicado por lei sobre o ocorrido.
Tal cenário ocorre nos seguintes casos:

• Quando houver indícios ou confirmação de violência contra a mulher atendida em


serviços de saúde públicos e privados, entendendo-se por violência contra a mulher
qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, inclusive decorrente de discriminação
ou desigualdade étnica, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou
psicológico à mulher, tanto no âmbito público quanto no privado (art. 1º da Lei nº
10778/03).
• Quando houver suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou
degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente, nos termos do art. 13 do
Estatuto da Criança e do Adolescente.
• Quando houver suspeita ou confirmação de violência praticada contra pessoas idosas
serão objeto de notificação compulsória pelos serviços de saúde públicos e privados à
autoridade sanitária (art. 19 do Estatuto do Idoso).

21 RHC n. 141.737/PR, julgado em 27/4/2021

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• Quando houver suspeita ou de confirmação de violência praticada contra a pessoa


com deficiência serão objeto de notificação compulsória pelos serviços de saúde
públicos e privados (Art. 26 do Estatuto da Pessoa com Deficiência).
Terceira exceção. A quebra do sigilo pode se dar por “motivo justo” (justa causa) e desde que
não exponha o paciente a processo penal. E aqui reside um dos pontos mais complexos da
temática a fim identificar o que é “motivo justo”, conceito largamente interpretativo.

Imagine um caso concreto em que uma mulher maior de idade estava grávida e efetiva
manobras abortivas (uso de medicamento), mas passa mal e é atendida pelo serviço de
emergência do hospital. O médico que a atendeu identifica a ocorrência do aborto e comunica
o fato à polícia, que é ouvido na qualidade de testemunha.

Um caso similar ao narrado chegou ao STJ. As duas Turmas do Tribunal22 possuem precedentes
o art. 207 do CPP, aliado ao Código de Ética Médico, impede que o médico deponha em tal
procedimento. Para o STJ, médico não pode acionar a polícia para investigar paciente que
procurou atendimento médico-hospitalar por ter praticado manobras abortivas, uma vez que se
mostra como confidente necessário, estando proibido de revelar segredo do qual tem
conhecimento, bem como de depor a respeito do fato como testemunha.

Contudo, como o Delegado de Polícia deve agir ao receber esse tipo de comunicação do médico?

Ao receber a ocorrência, o Delegado de Polícia deverá fundamentar a sua decisão de não


instauração de inquérito policial em razão da inidoneidade da testemunha que comunicou o
fato. Trata-se de provas ilegais, consoante decido pelo STJ, uma vez que decorre de quebra de
sigilo profissional entre médico e paciente. Se o Delegado de Polícia instaurar o procedimento e
houver comprovação do dolo específico, será hipótese de crime de abuso de autoridade:
Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou
f iscalização, por meio manif estamente ilícito:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágraf o único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor
do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude.

Em tal cenário, para que o Delegado possa instaurar procedimento investigativo, outra pessoa
da família da autora ou mesmo o suposto pai deverá, por iniciativa de um destes (e não do
Delegado), comunicar a ocorrência do fato criminoso. No caso de existência de uma denúncia
anônima sobre o fato, o Delegado de Polícia deverá instaurar uma Verificação Preliminar de
Informações (VPI) para ter informações mínimas para deflagrar um inquérito policial.

SUGESTÃO DE RESPOSTA:

22HC 783.927/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/3/2023. HC n.
516.437/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/11/2019.

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O caso narra uma hipótese em que um médico atendeu uma mulher grávida que efetivou
manobras abortivas por meio de uso de medicamentos. Em razão de sua iniciativa, foi
instaurado inquérito policial e ele foi ouvido como testemunha.

De acordo com o CPP, são proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério,
ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada,
quiserem dar o seu testemunho. Nesse contexto, para o STJ, o ordenamento jurídico impede
que o médico comunique o fato à polícia e deponha em eventual procedimento criminal.

Ao receber a ocorrência, o Delegado de Polícia deverá fundamentar a sua decisão de não


instauração de inquérito policial em razão da inidoneidade da testemunha que comunicou o
fato. Trata-se de provas ilegais, consoante decido pelo STJ, uma vez que decorre de quebra de
sigilo profissional entre médico e paciente. Se o Delegado de Polícia instaurar o procedimento e
houver comprovação do dolo específico, será hipótese de crime de abuso de autoridade.

Por fim, existem cenários em que a legislação vigente determina a comunicação de um fato pelo
médico. Quando houver suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou
degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente, nos termos do art. 13 do Estatuto
da Criança e do Adolescente. Quando houver suspeita ou confirmação de violência praticada
contra pessoas idosas serão objeto de notificação compulsória pelos serviços de saúde públicos
e privados à autoridade sanitária, nos termos do art. 19 do Estatuto do Idoso.

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