Joint Venturi

AGOSTINHO TOFFOLI TAVOLARO
JOINT
VENTURE
I N D I C E
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A GLOBALIZAO DA ECONOMIA PAPEL DAS JOINT VENTURES EM UMA ECONOMIA GLOBALIZADA JOINT VENTURE CONCEITO JOINT VENTURE DENOMINAO JOINT VENTURE - HISTRICO TIPOS DE JOINT VENTURES 6.1 Quanto nacionalidade : nacionais e internacionais 6.2 - Quanto ao risco : Equity e non equity joint ventures 6.3 - Quanto forma jurdica adotada : corporate e non-corporate joint ventures 6.4 - Quanto durao : transitrias e permanentes 6.5 - Quanto s partes : estatais, privadas ou mistas
7AS EMPRESAS BINACIONAIS BRASIL ARGENTINA : JOINT VENTURES COM TRATAMENTO DIFERENCIADO 8 MERCOSUL E JOINT VENTURE
Av. Jesuino Marcondes Machado, n 1077 Campinas SP Brasil CEP 13092-321 Fone: (55-19) 3252.2222 - Fax: (55-19) 3255.6652 E-mail: atavolaro@lexxa.com.br / tavolaroadvogados@tavolaroadvogados.com
A JOINT VENTURE E A TRIBUTAO INTERNACIONAL
10 11 -
A OPO PELA JOINT VENTURE PRS E CONTRAS O CONTRATO DE JOINT VENTURE NA PRTICA 11.1 Acordo de base 11.2 Acordo satlites
12 JOINT VENTURE GUIA DE NEGOCIAO E INSTRUMENTALIZAO 13 14 AS JOINT VENTURES E O NOVO CDIGO CIVIL CONCLUSO
JOINT VENTURE
AGOSTINHO TOFFOLI TAVOLARO *
1 A GLOBALIZAO DA ECONOMIA A partir da dcada de 90 a economia mundial apresentou uma notvel acelerao que se caracterizou pelo extraordinrio incremento que tiveram as transaes entre empresas situadas entre diversos pases, diversificando-se com incrvel velocidade fontes de produo, formas de investimento e financiamento, alm das inovaes tecnolgicas que resultaram no comercio eletrnico, permitindo operaes em tempo real entre partes situadas em distantes partes do mundo.
2 PAPEL DAS JOINT VENTURES EM UMA ECONOMIA GLOBALIZADA Nesse contexto, proliferaram as mais variadas formas de associao entre as empresas, ditadas pelas mltiplas necessidades, objetivos e meios que se pretendem atingir. Dentre essas vrias formas, o nmero de joint ventures revela que elas tiveram utilizao frequente e variada, em uma multiformidade que as torna aptas a atender dinmica dos negcios.
- Advogado Scio Diretor de TAVOLARO E TAVOLARO - ADVOGADOS Campinas - So Paulo. - Ex-Membro do Comit Permanente Cientfico da IFA - INTERNATIONAL FISCAL ASSOCIATION Amsterdam Holanda. - Ex-Presidente da ABDF - ASSOCIAO BRASILEIRA DE DIREITO FINANCEIRO Atual Vice-Presidente Rio de Janeiro Brasil. - Acadmico da Cadeira n 14 da ABDT - ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO TRIBUTRIO Vice-Presidente So Paulo Brasil. - Professor de Direito Comercial na Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Campinas - So Paulo Brasil. - Membro do C.E.S.T.E.C. Centre for European Studies on Taxation and ElectronicCommerce Rimini Itlia.
No to nova essa utilizao, pois j em 1981 ANDREA ASTOLFI escreveu ser suficiente percorrer a imprensa econmica , no obstante a impreciso no emprego do termo joint venture, e a mais recente literatura (de ento) juscomercialista para verificar a freqncia com que a locuo aparece como frmula usal de ilustrao de cooperao industrial no melhor precisada de outra forma1 .
3 JOINT VENTURE CONCEITO
QUADRO I
Basicamente, uma joint venture representa a associao de duas ou mais empresas a fim de criar ou desenvolver uma atividade econmica. Embora essas empresas busquem com essa associao um ganho, esse ganho nem sempre se apresenta como o mesmo para cada uma delas, pois enquanto uma visa o lucro, outra pode estar busca de novas tecnologias e outra visa apenas e to somente assegurar sua presena em um determinado mercado, inmeras outras motivaes podendo existir ainda para cada partcipe do empreendimento conjunto. De se assinalar, desde logo, que essa associao no necessita, como adiante se ver, assumir forma jurdica societria com personalidade jurdica autnoma e distinta das empresas que unem seus esforos e conhecimentos em um empreendimento comum. Assim que no Blacks Law Dictionary encontrvamos os verbetes joint adventure e joint venture, dando-se ao primeiro o sentido de associao de pessoas que conjugam bens, dinheiro, direitos , percia e conhecimento para obteno de lucro, sem constituir sociedade ou companhia 2 , e ao segundo o sentido de pessoa jurdica com a natureza de sociedade3 .
ASTOLFI, Andrea. II CONTRATO DI JOINT VENTURE. Milo : Giuffr, 1981, p. 1. Blacks Law Dictionary St. Paul. Minn : West Publishing Co., 6 Ed. 1990 : Joint Adventure Any association of persons to carry out a single business enterprise for profit, for which purpose they combine their property, money, effects, skill, and knowledge. A joint venture exists where there is a special combination of two or more persons jointly seeking to profit in some specific venture without actual partnership or corporate designation; it is na association of persons to carry out a single business enterprise for profit, for which purpose they combine their property, money, effects, skill, and knowledge. Fulton v. Fulton, Mo.App., 528 S.W.2d 146, 155. See also Community of interest; Joint enterprise; Joint venture. 3 Blacks Law Dictionary, id. : A legal entity in the nature of a partnership engaged in the joint undertaking of a particular transaction for mutual profit. Tex-Co Grain Co. v. Happy
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Nota-se, no entanto que tais definies, existentes na edio de 1990, na edio de 1999 foram alteradas, remetendo-se joint adventure para o verbete joint venture e a este se dando sentido de empreendimento comercial de duas ou mais pessoas orientado para um nico e definido projeto, tendo como elementos necessrios o acordo expresso ou tcito, uma finalidade comum, diviso de lucros e perdas e igual poder das partes na direo do projeto4. Definio singela d o Barrons , destacando que se trata de um empreendimento de escopo e durao mais restritos que uma sociedade, embora os termos usualmente sejam usados como sinnimos5. De maior amplitude a conceituao do International Bureau of Fiscal Documentation, que em seu International Tax Glossary , adverte que , embora o termo joint venture seja bastante vago e pode significar quase todas as formas de cooperao em empresas, o conceito usualmente referido como investimento em uma empresa existente ou recentemente formada, com ou sem personalidade jurdica, em cujo capital duas ou mais empresas legalmente e economicamente independentes ou grupos econmicos tem uma participao controladora determinada por um acordo de muita cooperao, que disciplina obrigaes de contribuies especficas, direo conjunta em vrios nveis e os graus de atribuio de responsabilidade, lucros e riscos na forma acordada 6.
Wheat Growers, Inc., Tex.Civ.App., 542 S.W.2d 934, 936. An association of persons or companies jointly undertaking some commercial enterprise; generally all contribute assets and share risks. It requires a community of interest in the performance of the subject matter, a right to direct and govern the policy in connection therewith, and duty, which may be altered by agreement, to share both in profit and losses. Russell v. Klein, 33 III.App.3d 1005, 339 N.E.2d 510, 512. A one-time grouping of two or more persons in a business undertaking. Unlike a partnership, a joint venture does not entail a continuing relationship among the parties. A joint venture is treated like a partnership for Federal income tax purposes. I.R.C. 7701 (a). 4 Blacks Law Dictionary, St. Paul, Minn. : West Group, 7 Ed., 1999 : A business undertaking by two or more persons engaged in a single defined project. The necessary elements are: (1) an express or implied agreement; (2) a common purpose that the group intends to carry out; (3) shared profits and losses; and (4) each members equal voice in controlling the project Also termed joint adventure; joint enterprise. 5 Barrons Law Dictionary, N. York : Barrons, 1984. A business undertaking by two or more parties in which profits, losses, and control are shared. See 447 P. 2d 609. Usually connots an enterprise of a more limited scope and duration than a partnership, although the terms are often considered synonymous and both indicate similar types of joint liability for debts and torts. See 27 N.Y.S. 785. 6 International Tax Glossary, Amsterdam : International Bureau of Fiscal Documentation, 1988. Although the term joint venture as such is rather vague and can imply almost every form of cooperation between business enterprises, the concept is usually referred to as investment in an existing or newly established enterprise, whether or not incorporated, in the capital of which two or more legally and economically independent enterprises or other economic subjects from one or more countries have a controlling participation according to a mutual cooperation agreement which provides for an obligation to make specific
No se esquea, no entanto, da advertncia de RICARDO LORENZETTI, de que no hay autor que no seale la ambiguedad del termino joint venture en la ciencia juridica. Ya sea sealando su extraneidad linguistica,su origen metajuridico, su flexibilidad o su renuencia a ajustarse a los moldes normativos clasicos: lo cierto es que h sido y continua siendo fertil para la indagacin juridica. 7.
4 - JOINT VENTURE DENOMINAO A expresso joint venture, de origem na lngua inglesa j encontrou foros de cidadania em nosso vernculo, constando de nossos dicionrios mais modernos, como se pode ver do Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa (Editora Objetiva : Rio de Janeiro, 2001), razo porque nos dispensamos de coloc-la entre aspas, salvo quando a ela nos referimos, como acima, para dar-lhe as acepes ali mencionadas.
5 - JOINT VENTURE - HISTRICO LUIZ OLAVO BAPTISTA nos d primoroso descortino da origem da joint venture, situando-a no direito anglo-saxo, lecionando que em seus primrdios na common law a expresso no existiu em uma primeira fase, encontrando-se primeiro adventure, depois joint adventure, para chegar forma atual joint venture8.
contributions, a joint conduct of management responsibilities at some level and a certain degree of liability and profit and risk sharing according to a commonly agreed formula. Although the joint venture phenomenon as such is universal and the importance thereof is steadily increasing, this form is particularly used by developing countries and Eastern European countries as a tool to attract foreign investment and to acquire technology and know-how. In many of these countries, specific tax incentives are provided in order to encourage the setting up and conduct of joint ventures. 7 LORENZETTI, Ricardo. Contratos Asociativos Y Joint venture, in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, Abril-Junho/1981, 42/39. 8 BAPTISTA, Luiz Olavo. A Joint Venture Uma perspectiva comparatista, in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, Abril-Junho/1981, 42/39.
ANDREA ASTOLFI frisando a origem jurisprudencial da joint venture, e mencionando os contornos da joint venture traados pelos tribunais norte-americanos da poca incisivo ao destacar que as atuais feies da joint venture foram modeladas pela praxe internacional9.
5.1. AS DIFERENTES MOTIVAES PARA FORMAR UMA JOINT VENTURE QUADRO II Cabe aqui apontar que a motivao para se constituir joint venture varia de caso a caso e de pas a pas , podendo se dizer de um modo geral que as entabuladas entre empresas dos pases desenvolvidos tem por fim a realizao de concentrao de empresas por coordenao, enquanto que as efetuadas entre empresas de pases desenvolvidos e entre empresas de pases em vias de desenvolvimento, ou ainda entre estas e aquelas e empresas de pases subdesenvolvidos tem for finalidade, de um lado, assegurar a abertura ou ampliao da presena em um determinado mercado e assegurar-se do fornecimento a matrias primas, e de outro , das empresas de pases em desenvolvimento ou subdesenvolvidos, a participao na explorao dos recursos naturais, assegurando-se tambm de fatia do mercado, ao mesmo tempo em que beneficiando-se de transferncia de conhecimentos tecnolgicos. No escapam ainda s finalidades das joint ventures o estabelecimento de centrais de compras e de servios, como aponta MARISTELLA BASSO 10 , o contorno s restries ao capital estrangeiro em um determinado pas ou a facilidade de obteno de financiamentos por organizaes de fomento. No se olvide ainda a motivao financeira, que U.W.RASMUSSEN em 1988 apontava, escrevendo: Enquanto nos anos 60 a incorporao, a aquisio, o take over ou o investimento em capital de risco em subsidirias ou filiais eram as ferramentas e estratgias expansionistas, hoje, com o altssimo custo do dinheiro , o joint venture o mtodo preferido dos administradores para executar seus planos expansionistas, tanto no mbito nacional quanto no mbito transnacional , acrescentando a seguir : Executivos que h duas dcadas atrs nem queriam escutar falar em joint ventures, hoje esto procurando informaes sobre estas tcnicas microeconmicas 11. ASTOLFI, Andrea. II CONTRATO DI JOINT VENTURE. Milo : 1981, p. 4, que, na nota de rodap (5) detalha : La dotrina concorde nel ritenere di origine giurisprudenziale la nozione di joint venture, judicial legislation by classification, in accordo al pensiero di Miller, The Joint Venture : Problem Child of Partnership, in 38 Cal. L. Ver., 860 (1950), seguito, tra gli altri, da BLAKE WEST, The Business Joint Venture in Luisiana, in 25 Tul. L. Ver., 382 (1951) e W. Jaeger, Joint Ventures: Origin, Nature and Development, in 9 Amer. Un. L. Ver., 2 (1960). vero per che le prime formulazioni della nozione di joint venture o, meglio, le prime descrizioni come joint ventures di contratti di collaborazione tra diversi soggetti, si rinvengono nella giurisprudenza inglese della fine del settecento. 10 BASSO, Maristela. JOINT VENTURE. P. Alegre : Livraria do Advogado, 3 Ed., 2002, p. 43. 11 RASMUSSEN, U.W. HOLDINGS E JOINT VENTURES. S.Paulo : Aduaneiras, 1988.
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6 TIPOS DE JOINT VENTURES
QUADRO III
As joint ventures podem ser classificadas em vrios tipos, conforme a nacionalidade de seus integrantes, o maior ou menor risco ( responsabilidade patrimonial ) dos seus partcipes, quanto aquisio de personalidade jurdica autnoma e a forma societria adotada , atividades que desenvolvero. quanto sua durao e quanto s
6.1 - Quanto nacionalidade : nacionais e internacionais Podem as joint ventures constituir-se de partcipes sediados em um s pas ou em vrios pases. No primeiro caso, nacional se lhe chama, enquanto que no segundo caso so elas denominadas internacionais. Exemplo da primeira tivemos , no Brasil, com a AUTOLATINA, que uniu duas empresas nacionais, ainda que subsidirias de empresas estrangeiras, a FORD e a VOLKSWAGEN. Na atualidade , em uma s edio da revista ISTO DINHEIRO (21/08/2002) em referncia apenas a joint ventures nacionais ou internacionais relativas ao Brasil encontramos noticias sobre a licitao para compra de caas supersnicos de combate a que concorre a joint venture EMBRAER/ DASSAULT (pgs. 7 e 56); sobre a formao de uma confederao dos distribuidores das marcas BRAHMA, SKOL e ANTARCTICA, hoje da joint venture AMBEV (pg. 14); sobre a fuso das empresas do GRUPO GERDAU nos Estados Unidos com a americana COSTEEL e as negociaes para a formao de uma USIBRAS, que reuniria USIMINAS, COSIPA E COMPANHIA SIDERURGICA NACIONAL e que levaria no concretizao da associao CSN e o grupo anglo-holandes CORUS objeto de noticia no O Estado de So Paulo, de 14 de agosto de 2002, p. B7), j anunciada, (pg. 40) ; sobre a COVISINT, portal de compras automotivas (ecommerce) cujos 81% das aes pertencem s montadoras GENERAL MOTORS, FORD e DAIMLER CHRISLER (pg. 46) , e finalmente sobre as agruras da TRITEC MOTORS, fabricante de motores automotivos de Campo Largo, Paran, joint venture da BMW e da CHRYSLER para produo do motor para o carro Mini, lanado na Inglaterra pela BMW (pg. 75).
6.2 - Quanto ao risco : Equity e non equity joint ventures Em economia , lembra com propriedade LUIZ OLAVO BAPTISTA (op. cit. 54), j se fez clssica a distino entre o equity capital , ou seja, o capital de risco, investimento direto e o non equity investment, investimento indireto ou emprstimo, sem participao nos resultados do empreendimento, assegurado o direito de credito do investidor. Destarte, uma equity joint venture aquela em que existe investimento direto de capital, que se sujeita assim aos azares do negcio, colocado assim em risco de perder , caso os negcios tenham insucesso, ou auferir lucros, na eventualidade de sucesso do empreendimento. J na non equity joint venture a posio do investidor a de credor num emprstimo, normalmente com remunerao pr-fixada, podendo conter ainda clusula de risco. Constituiu-se essa modalidade na nica possvel, nos pases socialistas, nos tempos anterior glasnot., cabendo ainda indagar, com BUCHEIT, se essa operao realmente corresponde a uma joint venture 12.
6.3 - Quanto forma jurdica adotada : corporate e non corporate joint ventures Distingue a doutrina dois tipos de joint venture, dependendo da forma jurdica que venham a adotar: a) Corporate joint ventures quando os partcipes da joint venture resolvem formar uma pessoa jurdica diversa da suas prprias personalidades jurdicas, constituindo uma sociedade dentro do quadro legal do pas onde pretendem estabelecer sua sede ou onde exercero suas atividades;
BUCHHEIT, L.C. IS SYNDICATED LENDING A JOINT-VENTURE? Financial Law Reviwe, n 8/12.
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In International
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b) Non corporate joint ventures quando o desenvolvimento das atividades no d ensejo constituio de uma pessoa jurdica.
No Brasil vimos assistindo, como prtica usual, a opo pela corporate joint venture, adotando-se uma das formas societrias que a lei brasileira faculta, principalmente a sociedade por aes e a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, sendo ainda conhecida a utilizao dos consrcios qual disciplinada pela lei das sociedades por aes em seu artigo 278.
Em recente trabalho, CARMINE CARLO e FERDINANDO MARIA SPINA 13 apontam para distino diversa, onde , ao lado das corporate joint ventures so colocadas as contractual joint ventures e as partnership joint ventures.
Contractual joint ventures so aquelas decorrentes de acordo de tipo negocial, estipulado entre as partes e que prevem uma unio temporria de empresas, qual previu a lei italiana 1584 de 08 de agosto de 1977, e a lei argentina sobre union transitria de empresas, segundo MARILDA ROSADO DE S RIBEIRO, de tipo contratual e no societrio, 14 apontando a autora conter a lei normas sobre os sujeitos contratantes (art. 118); quanto ao objeto , a saber el desarollo o ejecucion de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la Republica (art. 377); proporo e mtodo para determinao da participao (art. 378) ; regras de votao por unanimidade (art. 382); condies de admisso e excluso de membros (art. 377, incs. 9 e 10). Partnership joint ventures so aquelas com as caractersticas da partnership do direito anglo-saxo, sociedade de pessoas e no de capitais, onde se no considera a pessoa jurdica da sociedade e sim a pessoa de cada um dos scios.
CARLO, C. e SPINA, F.M. Le partnership joint ventures e le convenzioni contro le doppie impozioni secondo IOCSE. In Diritto e Pratica Tributaria Interenazionale, Padova : Cedam, 2001, vol. 1, n 1/88. 14 RIBEIRO, Marilda Rosado de S. As Joint Ventures na Indstria do Petrleo. Rio de Janeiro : Renovar, 1997, p. 96.
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Importante notar que, no Brasil, quando ocorrer uma contractual partnership ela ser considerada como sociedade irregular, ou seja, aquela que , na lio de RUBENS REQUIO, no est inscrita no registro do comercio, sendo assim todos os seus scios solidariamente responsveis por todas as obrigaes assumidas pela sociedade, sem qualquer limitao. Last but no least necessrio apontar que a nacionalidade da sociedade ser a brasileira se organizada de acordo com as leis brasileiras e no Brasil tiver a sede de sua administrao, na forma do art. 60 da antiga lei das sociedades annimas (Dec. Lei 2627/40) superada a questo de sua revogao pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil, - dec. Lei 4567/42 art. 11, que determinava a nacionalidade das pessoas jurdicas pela lei do Estado em que se constiturem, pelo revigoramento expresso que lhe deu o artigo 300 da atual lei das sociedades por aes ( Lei 6404/76), conforme ensina FABIO KONDER COMPARATO 15.
6.4 - Quanto durao : transitrias e permanentes Podem as joint ventures estabelecer sua durao limitada no tempo, seja por prazo determinado , seja por prazo determinvel, qual, por exemplo, a execuo de um projeto de construo de uma barragem ou de uma fbrica, ou ao contrrio serem estipuladas por prazo indeterminado.
6.5. Quanto s partes : estatais, privadas ou mistas No que se refere aos co-venturers que as compem, podem as joint ventures ser classificadas em estatais, quando o empreendimento conjunto tenha como partcipes somente pessoas jurdicas de direito pblico, privadas, quando somente particulares delas faam parte, ou mistas quando Estado ou Estados se juntem a empresas privadas em um empreendimento comum.
COMPARATO, Fbio Konder. Nacionalidade de sociedades privadas e aquisio de imveis rurais no pas. In Direito Empresarial, S. Paulo : Saraiva, 1990, p. 60.
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7 - AS EMPRESAS BINACIONAIS BRASIL-ARGENTINA : JOINT VENTURES COM TRATAMENTO DIFERENCIADO QUADRO IV Mais importante parceira do Brasil dentro do contexto sul-americano, Argentina e Brasil em 1985 iniciaram negociaes para regulamentao de empresas binacionais, s quais se daria um tratamento jurdico especial, o que resultou no TRATADO DAS EMPRESAS BINACIONAIS BRASILEIROARGENTINAS, de 06/07/1990, aprovado pelo Brasil pelo Decreto Legislativo 26, de 26/05/1992 e ratificado pelo decreto 619 de 29/07/1992, e pela Argentina atravs da Ley 23935 de 27/06/92. Destaque-se que as binacionais no se constituem em pessoas jurdicas de direito internacional, como enfatiza MARISTELA BASSO em sua obra citada, a qual nos remetemos , tampouco sendo um novo tipo societrio, agregando-se apenas exigncias aos tipos societrios j existentes, a fim de que lhes seja concedido tratamento favorvel. Brevitatis causam e em razo de sua excelncia, permitimo-nos aqui reproduzir o quadro sinptico elaborado por MARISTELA BASSO (op. cit. n 6.13, p. 175):
Lugar de Constituio Sede Social Forma Jurdica
Brasil ou Argentina Brasil ou Argentina Qualquer tipo de sociedade comercial de acordo com a lei da sede. No caso de Sociedade Annima, aes nominativas no transferveis por endosso.
Registro e Formalidade de Lei da sede. Constituio Razo Social Objeto Durao Qualquer atividade econmica admitida pela lei da sede, excetuando-se limitaes constitucionais. Lei da sede ou Denominao Lei da sede, e observncia das siglas EBAB ou EBBA.
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Investidor Nacional
Pessoas fsicas : Domiciliadas no Brasil ou Argentina. Pessoas jurdicas : de direito pblico brasileiro/argentino, ou de direito privado do Brasil / Argentina.
Capital Mnimo Capital Integrao
Lei da sede. Investidores argentinos ou brasileiros: Sozinhos : entre 30% a 70%; Somados : mnimo de 80%; Investidores de pases terceiros : mximo de 20%.
Aportes de Capital
1) Em moeda: local do pas do investimento; de livre convertibilidade. quando so: argentinos ou brasileiros, em alguns casos; de terceiros pases.
2) Bens de capital e equipamentos. Tratamento diferenciado
3) Qualquer outro aporte que a lei permita. Controle Real e Efetivo por Devem eles deter mnimo de 80% do capital e dos votos, ter parte dos investidores ao menos um membro de cada um dos dois pases na capital. Recebem o mesmo tratamento de Empresa Binacional, sendo regidas pela lei da sede. Tratamento Diferencial Recebem o mesmo tratamento das empresas nacionais, no lugar de atuao, podem transferir utilidades e repatriar o capital livremente. nacionais da Argentina ou administrao e na fiscalizao, seja qual for a parte do do Brasil. Filiais
8 MERCOSUL E JOINT VENTURE Embora firmado o Tratado de Assuno em 26/03/1991, marco inicial do MERCOSUL, no existe em seu mbito, at nossos dias, uma regulao especial das joint ventures nem das sociedades binacionais, sendo de se esperar que, dadas as finalidades semelhantes, se adote preceitos semelhantes aos hoje existentes para as binacionais brasileiroargentinas.
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9 A JOINT VENTURE E A TRIBUTAO INTERNACIONAL
QUADRO V
Constituindo-se as joint ventures em importantes operaes internacionais, a sua caracterizao jurdica e econmica preocupao atinge todos os cultores do direito tributrio internacional, face ao dicotmico posicionamento : tributar a renda da empresa ou de seus scios? Tendo em vista a diversidade existente entre o direito dos pases que tem como fonte de seu direito o direito romano e aqueles que tem como a common law, e o fato de a tributao variar de um a outro pas, quando em um se aplica lei decorrente do direito romano, tributando-se a pessoa jurdica, enquanto que no outro se aplica a common law , tributando-se a pessoa dos scios, v-se que a dupla tributao internacional pode ocorrer com freqncia. Estudos tem sido dedicados aos assunto, sendo de se apontar o realizado pela IFA INTERNATIONAL FISCAL ASSOCIATION, em seu congresso de Cannes, 1995, que teve como tema International income tax problems of partnerships, sendo relator geral o Prof. JEAN-PIERRE LE GALL , da Frana e relatrios nacionais de 28 pases, dentre os quais o Brasil, cujo relatrio foi subscrito por DEJALMA DE CAMPOS e EDYLCEA TAVARES NOGUEIRA DE PAULA 16, bem como o efetuado pela OECD17, objeto este mesmo de anlise crtica conjunta de John F. Avery Jones * (United Kingdom), Luc De Broe (Belgium), Maarten J. Ellis and Kees van Raad (Netherlands), Jean-Pierre Le Gall (France), Henri Torrione (Switzerland), Toshio Miyatake (Japan), Sidney I. Roberts and Sanford H. Goldberg (United States), Jrgen Killius (Germany), Guglielmo Maisto e Federico Giuliani (Italy), Richard J. Vann (Australia), David A. Ward (Canad) e Bertil Wiman (Sweden)18 .
Cahiers de Droit Fiscal International Vol. LXXXa The Hague : Kluwer. OECD The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in International Taxation n 6 (Paris: OECD, 1999), as incorporated into the April 2000 update of the OECD Model Tax Convention and Commentary. 18 JONES, John F. Avery. Characterization of Other States Partnerships for Income Tax. Bulletin for International Fiscal Documentation Vol. 56 n 7 p. 288.
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Dessa anlise crtica , focalizada na categorizao das partnerships dentro do conceito utilizado pela common law, resultaram trs sugestes para a categorizao das entidades estrangeiras dentro de um pas que dever tributar sua renda, quais sejam : a) aplicar uma regra diferente para caracterizar as entidades estrangeiras quando tributar um scio residente baseada no tratamento tributrio do pas de domiclio da entidade, se este existir ou na lei do pas de fonte do rendimento, se no pas de domiclio no houver tributao; b) utilizar o tratados sobre dupla tributao de rendimentos para determinar a caracterizao da entidade; c) aceitar a caracterizao do pas da fonte dos rendimentos , mas interpretar o tratado ou nele introduzir clusula especfica de que estipule que o pas de fonte siga as regras de categorizao do estado de residncia do scio.
Como se v, trata-se, no caso, principalmente de tributao pelo pas de residncia, sistema geral de tributao utilizado pela maioria dos pases desenvolvidos, exportadores de capital e que se constituem na maioria dos pases membros da OECD 19.
10 A OPO PELA JOINT VENTURE PRS E CONTRAS
QUADRO VI
Ao proceder ao estudo das joint ventures, devemos nos lembrar que a mesma tem sido assemelhada, com justia, a um casamento.
So membros da OECD Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico 29 (vinte e nove) pases, a saber: Austria, Blgica, Canad, Dinamarca, Frana, Alemanha, Grcia, Irlanda, Itlia, Luxemburgo, Holanda,,Noruega, Portugal, Espanha, Sucia, Sua, Turquia, Inglaterra, Estados Unidos, Japo, Finlndia, Austrlia, Nova Zelndia, Mxico, Repblica Tcheca, Hungria, Coria.
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Nesse caso, desde logo se torna oportuno lembrar o artigo de SCOTT T. FENSTERMARKER20 WHY DO FOOLS FALL IN LOVE? (Dealing with instability in Joint Venture Marriages? , em que examina com humor, mas tambm com grande dose de experincia, os problemas que surgem nas joint ventures. J referidas no item 5.1 acima as diferentes razes que podem levar a uma joint venture, cumpre-nos apontar as vantagens e desvantagens que pode oferecer uma joint venture, no quadro comparativo a seguir:
VANTAGENS
1. Voc ganha acesso aos conhecimentos recursos e tecnologia das outras partes da Joint Venture 2. Joint Venture resulta em economia de escala e eficincia.
DESVANTAGENS
1. As outras partes da Joint Venture ganham acesso aos seus conhecimentos recursos e tecnologia. 2. Joint Venture apresenta ineficincias operacionais: a) Necessidade de mais tempo e recursos para iniciar; b) Mais tempo e recursos para administrar; c) Provveis conflitos interesse em contratos de vendas, compras, distribuio, servios, licenas, etc. d) Necessidade de ajustamento de cultura nacionais e de negcios das partes. 3. Joint Venture reduz as perdas em 3. Maior risco de fracasso da operao. caso de fracasso, operao, pela repartio do risco entre as partes. 4. Dono da empresa deseja a Joint 4. Se a exigncia do vendedor a nica razo Venture como condio de venda de para fazer a Joint Venture isto pode indicar suas quotas ou aes. que o mesmo no vai trazer recursos para a Joint Venture. 5. Pas hospedeiro exige que o 5. Exigncia de Joint Venture pelo pas investimento seja feito atravs de Joint hospedeiro pode significar um mau ambiente Venture de negcios e polticas xenfobas. 6. Decises de negcios tomadas em 6. Reduo de flexibilidade das decises. alto nvel. 7. Aberturas de mercados no exterior. 7. Dificuldade de abertura de mercados por compromissos dos co-venturesrs.
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FENSTERMAKER, Scott T. Why do fools fall in love? www.demarest.com.br em 27.08.2002.
Artigo no site
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11 O CONTRATO DE JOINT VENTURE NA PRTICA Ao contratar uma joint venture normalmente as partes estipulam, conforme escrevem LAMY e BULHES PEDREIRA21 : (A) o modelo legal de sociedade que ser adotado, as contribuies a que se obrigam os scios e os direitos de participao que cabero a cada um; (B) preferncia para adquirir a participao do scio que pretender transferi-la a terceiros; (C) direito de voto nas deliberaes sociais se o contrato no entre dois empresrios com igual participao proteo dos scios minoritrios contra modificaes na sociedade por deliberao da maioria; (D) composio e atribuies dos rgos da administrao e mecanismos que assegurem a cada scio representao nesses rgos e poder de escolher um ou alguns dos administradores; e (E) poltica de distribuio de lucros.
Quando se tem j definida a opo por uma equity coporation , o instrumental jurdico ser utilizado constitui-se geralmente de um acordo de base e de acordos paralelos ou satlites, muitas vezes figurando estes como anexos ao acordo de base.
11.1 Acordo de base -
QUADRO VII
O acordo de base , tambm denominado acordo bsico, contrato-me, contrato quadro, contrato de investimento o instrumento matriz que regula as condies bsicas e os demais instrumentos do negcio. De um modo geral, o acordo de base contm: a) Prembulo ou consideranda - em que se determinam em linhas gerais os objetivos da JV, principalmente a sua estabilidade, sem se dar vantagem injusta (unfair advantage) a qualquer das partes;
LAMY FILHO , Alfredo e PEDREIRA, Jos Bulhes. A lei das S/A. Rio de Janeiro : Renovar, 1992, p. 34.
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b) Normas sobre a administrao da JV , seus rgos e atuao; c) Clusulas de durao e adaptao a situaes ; retirada, recesso, dissoluo, liquidao , hardship; d) Direitos e obrigaes das partes : aportes de capital e de tecnologia, destinao e distribuio dos lucros e resultados; dever de cooperao , cesso e transferncia das participaes na JV; e) Soluo dos conflitos : umpire, swing man, mediao, conciliao, arbitragem;
11.2 - Acordos satlites (ancillary agreements)
QUADRO VIII
Os acordos satlites visam a disciplinao de aspectos particulares decorrentes do acordo de base, tais como: a) Os estatutos ou o contrato social da pessoa jurdica , indicando-se a forma societria eleita, sua sede, lei aplicvel e foro, determinando-se a sua nacionalidade; b) Transferncia de tecnologia e licena de marcas e patentes; c) Financiamentos, mtuos, avais e garantias; d) Inter-company price - preos de transferncia e fontes de matriasprimas, partes, peas e componentes; e) Agncias regulatrias CADE Meio Ambiente.
12 JOINT VENTURE - GUIA DE NEGOCIAO E INSTRUMENTALIZAO No seu esplndido trabalho, MARISTELA BASSO oferece um valioso e prtico roteiro de estudo e planejamento de um joint venture, acompanhada de minutas de contratos extremamente teis que recomendamos aos iniciantes no estudo e aplicao prtica das joint ventures22 .
22
) BASSO, Maristela. Op. cit. p. 195

19
13 AS JOINT VENTURES E O NOVO CDIGO CIVIL
QUADRO IX
O advento do novo cdigo civil, com sua entrada em vigor prevista para o dia 10 de janeiro de 2002 , traz em seu bojo preocupaes que nos incumbe apontar, como, por exemplo, a da aplicao subsidiria s sociedades por quotas das normas das sociedades simples, prevista no art.1053, o que conduz a que, nos empates, se aplique a regra do art. 1010, 2o, no sentido da prevalncia da deciso sufragada pelo maior nmero de scios.
Tambm a adoo da teoria da impreviso , no art.317, facultando ao juiz a reduo das prestaes no caso de desproporo manifesta das prestaes, causa preocupao quando se cogita de contratos internacionais onde a variao cambial pode se fazer presente, o mesmo se podendo dizer da resoluo de contratos por onerosidade excessiva ( clusula rebus sic stantitbus ) prevista no art. 478.
Chama a ateno, ainda, a possibilidade , nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, de livre cesso das quotas a outro scio, se de outro modo no dispuser o contrato social ( art. 1057), e a necessidade de oposio de mais de um quarto dos scios , no caso de cesso de quotas a estranhos.
Releva ainda apontar que o artigo 1055 veda, nas sociedades limitadas, a contribuio que consista em prestao de servios, cabendo aqui trazer baila a questo de transferncia da tecnologia que no se consubstancie em patente.
14 CONCLUSO A globalizao da economia, como dito na abertura deste estudo, demanda a polarizao e juno de foras, de modo a propiciar um terreno frtil s joint ventures; , no entanto, um desafio que se pe aos profissionais do direito, no Brasil, tornar-se parte atuantes no processo, seja na parte receptiva dos investimentos, quanto na parte deles expedidoras de capitais, necessria preservao e mais que isso ao incremento da participao inexorvel do Brasil no comercio mundial.
20
Preparar-se para isto, , pois, condicionante de um futuro melhor para cada um de ns e em especial dos que se preparam para ingressar no mercado de trabalho como profissionais do direito, com o fito de tornar maior e mais pujante a presena do Brasil no contexto internacional.
Palestra proferida em Franca, em 29 de agosto de 2001, na XIII Semana Jurdica da UNESP.
Agostinho Toffoli Tavolaro
cs372

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FENSTERMAKER, Scott T. Why do fools fall in love? www.demarest.com.br em 27.08.2002.

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11.1 Acordo de base -

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11.2 - Acordos satlites (ancillary agreements)

) BASSO, Maristela. Op. cit. p. 195

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Palestra proferida em Franca, em 29 de agosto de 2001, na XIII Semana Jurdica da UNESP.

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