EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EXCELSO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Os Juzes Federais Drs. LUIS

EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA, CARLOS ALBERTO ANTONIO
JUNIOR, HAMILTON DE S DANTAS, CLADIO ROBERTO
CANATA, EDUARDO LUIZ ROCHA CUBAS, HAROLDO NADER,
MARILAINE

ALMEIDA

SANTOS,

ROBERTO

WANDERLEY

NOGUEIRA, SELMAR SARANA DA SILVA FILHO e ALI

MAZLOUM, e o advogado Dr. AMRICO LOURENO MASSET
LACOMBE, qualificados nos anexos instrumentos de mandato1,
vm, por seus advogados infra-assinados2, com o respeito
devido, a Vossa Excelncia para, com fundamento no artigo 5o,
inciso LXVIII, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
1
2

Docs. inclusos.
Idem.

2.
nos artigos 647 e seguintes do Cdigo de Processo Penal, nos
cnones de incidncia do Regimento Interno dessa Excelsa
Corte de Justia e nos demais dispositivos que regulamentam a
matria, impetrar, em favor do Dr. SALEM JORGE CURY,
brasileiro, casado, juiz federal vinculado ao TRF3, portador da
cdula de identidade RG/SSP/SP n 15.869.710-8,
devidamente inscrito no CPF/MF sob n 091.850.288-86, a
presente ORDEM DE HABEAS CORPUS, COM PLEITO DE
MEDIDA LIMINAR, em razo dos motivos fticos e jurdicos
fundamentos articulados s folhas 3 e seguintes desta
impetrao.
Apontando como autoridade
coatora o Egrgio Superior Tribunal de Justia (Recurso
Especial n 1.177.612-SP), requerem digne-se Vossa Excelncia
receber

presente

mandamus

ordenar

seu

processamento, nas formas da lei.

Nestes termos,
P.P.Deferimento.
SP/Braslia, 2 de abril, 2014.

Jos Roberto Batochio, advogado.

OAB/SP n 20.685

Guilherme Octvio Batochio, advogado.

OAB/SP n 123.000

3.
1.

BREVE HISTRICO DOS

FATOS .

O Paciente se viu denunciado

perante o Egrgio Tribunal Federal da 3 Regio por suposta
realizao da conduta abstrata versada no preceito primrio
dos artigos 297, 1, c.c. art. 71 e 29, e 344, em referncia ao
art. 61, inciso II, letra "g" (por quatro vezes), c.c. os artigos 69 e
70, todos do Cdigo Penal.
Ao final, saiu-se condenado s
penas de 5 anos e 3 meses de recluso e ao pagamento de 210
dias-multa, pela primeira imputao, e mais 4 anos e 1 ms de
recluso e ao pagamento de 204 dias-multa, por suposta
incurso ao artigo 344, cc. art. 61, inciso II, alnea "g", 70 e 71,
todos do Estatuto Repressivo (cf. doc. anexa).
Vislumbrando omisses no v.
acrdo,

ops

Embargos

Declaratrios,

que

restaram

desacolhidos.
Inconformado,

interps

Recurso Especial, no qual deduziu os seguintes argumentos: i)

violao regra do art. 252, inciso III, do Cdigo de Processo
Penal, uma vez que os Desembargadores Federais que
julgaram a causa penal tambm haviam exercido jurisdio no
Procedimento Administrativo correlato, em que previamente

4.
ii) no

se pronunciaram sobre o meritum causae;

caracterizao (atipicidade) dos delitos previstos no art. 297,

1, e 344 do Cdigo Penal.
O Apelo Especial veio de ser
conhecido e provido pela Egrgia 6 Turma do Colendo
Superior Tribunal de Justia, em deciso ementada como
segue:

RECURSO ESPECIAL. CAUSAS DE

IMPEDIMENTO

SUSPEIO.

HIPTESES TAXATIVAS PREVISTAS.

ART.

252,

III,

INTERPRETAO

DO

CPP.

AMPLIATIVA.

IMPOSSIBILIDADE. VIOLAO DE
DISPOSITIVOS

DE

INTERNO.

NO

SMULA

399

REGIMENTO
CABIMENTO.
DO

STF.

FALSIFICAO DE DOCUMENTOS
PBLICOS.

DESPACHOS

DECISES JUDICIAIS. ASSINATURA

DO

JUIZ

DIRETOR

FALSIFICADA
DA

VARA

PELO

FEDERAL.

CONHECIMENTO DO TITULAR DA
ASSINATURA.
MATERIAL
RESULTADO

TIPICIDADE

DESVALOR

DO

INEXISTENTE.

5.
ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO
NO CONFIGURAO NO CASO
CONCRETO. COAO NO CURSO
DO PROCESSO. GRAVE AMEAA
PARA IMPEDIR A INCRIMINAO
DOS ACUSADOS. CONDENAO
MANTIDA QUANTO AO PRIMEIRO
FATO NARRADO NA DENNCIA.
TRANCAMENTO DA AO POR
ATIPICIDADE
SEGUNDA

QUANTO
COAO.

ESPECIAL

RECURSO

PARCIALMENTE

PROVIDO. DOSIMETRIA DA PENA.

CONCESSO DE HABEAS CORPUS
DE

OFCIO.

SANO

REDIMENSIONADA.
1. As causas de impedimento e
suspeio de magistrado esto
dispostas

taxativamente

no

Cdigo de Processo Penal, no

comportando

interpretao

ampliativa.
2. O disposto no art. 252, III, do
CPP aplica-se somente aos casos
em que o juiz atuou no feito em
outro grau de jurisdio como
forma

de

evitar

ofensa

ao

princpio do duplo grau. No h

6.
impedimento

quando

magistrado exerce, na mesma

instncia, jurisdio criminal aps
ter

atuado

em

processo

administrativo disciplinar.
3. Quanto alegada afronta a
artigos do Regimento Interno do
Tribunal

de

origem,

cumpre

asseverar que essas normas no

se enquadram no conceito de lei
federal, no sendo capazes de
ensejar a abertura da via especial,
conforme

cristalizado

na

Smula n 399 do Supremo

Tribunal Federal.
4. Apesar de os crimes de perigo
abstrato

serem

independentemente

punidos
de

leso

efetiva ou potencial ao bem

jurdico

tutelado,

posicionamentos

existem

doutrinrio

jurisprudencial de que no se
poder

criminalizar

conduta

desprovida de ofensividade.
5. Sob esse prisma, apesar de o
tipo previsto no art. 297 do Cdigo
Penal ser de perigo abstrato,
impe-se verificar, no caso sub

7.
judice, no s o desvalor da ao,
sendo imprescindvel, tambm,
que fique demonstrado que as
condutas dos recorrentes eram,
desde

primeiro

momento,

capazes de gerar perigo ao bem

jurdico-penal tutelado.
6. Dessa forma, ainda que se
afirme ter havido a perfeita
subsuno do fato ao tipo previsto
abstratamente no art. 297 do
Cdigo Penal (tipicidade formal),
no se vislumbra, no caso em
comento, a tipicidade material
(desvalor do resultado), mesmo
que em potencial.
7.

uma,

porque

meramente

os

atos

ordinatrios,

normalmente praticados por meio

de despachos, no possuem a
potencialidade de causar prejuzo
a qualquer das partes envolvidas
nos processos, tanto que podem
ser delegados, nos termos do art.
93, XIV, da Constituio Federal.
8.

duas,

dos

documentos

discriminados

na

apenas

teriam

dois

denncia,
cunho

8.
verdadeiramente decisrio, tendo
os demais carter eminentemente
cartorrio. O primeiro exame a ser
feito a respeito da existncia
desses atos decisrios.
9. Com efeito, sob o aspecto
material, eles existem, visto que
as declaraes de vontade nele
produzidas so verdadeiras, pois o
seu

contedo

conhecimento
expressando,

era

de

do
assim,

Juiz,
o

seu

pensamento acerca da matria

nele versada.
10.

Quanto

ao

vcio

formal,

cumpre ressaltar, primeiramente,

que o exame pericial no trouxe
elementos seguros a respeito da
falsidade das assinaturas. Embora
o Tribunal de origem no tenha se
restringido s concluses do laudo
pericial, o defeito de formao
apontado no pode sobrepor
vontade real manifestada pelo
julgador

nas

suas

decises

judiciais, a ponto dele merecer a

represso do Direito Penal.

9.
11. De mais a mais, a prtica de
novo ato em substituio do
anterior, com o objetivo

de

regularizar a assinatura do Juiz,

geraria para com os terceiros de
boa-f (sujeito passivo mediato do
delito em questo) as mesmas
consequncias jurdicas advindas
do primeiro, j que as declaraes
constantes nesses documentos,
como

dito

antes,

so

ideologicamente verdadeiras.
12.

Por

essa

razo,

fato

praticado pelos acusados deve ser

coibido por outros meios de
atuao

do

rgo

mormente

na

administrativa,

visto

estatal,
esfera
que

tipicidade penal exige uma ofensa

relevante

aos

bens

jurdicos

penalmente protegidos para que

possa caracterizar suficientemente
o injusto penal, o que no se
vislumbra na espcie.
13. Outrossim, as provas colhidas
nos autos no comprovaram, de
forma inequvoca, a presena do
elemento subjetivo do tipo, ou

10.
seja, o dolo para a configurao
do crime em tela. Pela leituras da
denncia e do acrdo hostilizado,
sem que haja a necessidade de se
incursionar

no

conjunto

probatrio dos autos, no

possvel aferir que os rus agiram
de m-f, ou seja, com o esprito
de criar

situao diversa da

realidade factual.
14. Por no encontrar conduta
penalmente relevante, em razo
da existncia de outros meios
eficazes de punir os acusados,
imprescindvel

se

torna

afastamento da condenao do
crime do art. 297, 1, do CP, com
a consequente absolvio dos
mesmos, ficando prejudicada as
demais alegaes quanto a esse
delito.
15. Quanto ao crime de coao no
curso do processo, ao contrrio do
alegado pelo primeiro recorrente,
a possibilidade concreta de as
vtimas

serem

colocadas

disposio da Diretoria do Foro e

mal recomendadas pelo acusado

11.
a

qualquer

magistrado

onde

fossem lotadas constitui ameaa

grave o bastante para intimidar
qualquer servidor do judicirio.
16. Entretanto, em relao
segunda coao, ocorrida no incio
do ano de 2004, possvel a
constatao,

de

plano,

da

atipicidade da conduta. No caso, o

mal injusto foi deduzido pelas
vtimas, sendo certo que a suposta
ameaa lanada no se mostrou
grave o suficiente a ponto de
incutir justificvel receio a um
homo medius, ou seja, factvel e
considervel.
17.

dinmica

dos

acontecimentos bem delineada

pelo

acrdo

recorrido,

possibilitando valorao de fatos

incontroversos

para

reconhecimento da atipicidade da
conduta atribuda ao aludido,
concluso que se faz, portanto,
sem esbarrar no bice da Smula
7/STJ. Sendo assim, deve ser
mantida apenas a condenao do

12.
recorrente S. J. C. quanto a coao
praticada em abril de 2003.
18.

Recursos

especiais

parcialmente providos para, de

um lado, absolver os rus do
crime descrito no art. 297, 1, do
CP, e, de outro, reconhecer a
atipicidade

da

conduta

do

primeiro recorrente em relao a

um dos crimes de coao no curso
do processo.
19. Habeas corpus concedido, de
ofcio, para reduzir a pena do
primeiro recorrente, quanto ao
delito previsto no art. 344 do CP
praticado em abril de 2003 , a 1
(um) ano e 9 (nove) meses de
recluso e 23 (vinte e trs) diasmulta. Suspenso condicional da
pena deferida pelo prazo de dois
anos. Perda do cargo pblico
mantida.

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos os

autos em que so partes as acima
indicadas,

prosseguindo

no

13.
julgamento, aps o voto-vista do
Sr. Ministro Vasco Della Giustina,
acordam os Ministros da Sexta
Turma do Superior Tribunal de
Justia, por maioria, dar parcial
provimento ao recurso especial,
expedindo, ainda, ordem de ofcio
em

relao

recorrente,

ao

vencidos

primeiro
os

Srs.

Ministros Celso Limongi e Haroldo

Rodrigues,

e,

por

maioria,

deliberou, ainda, no aplicar a

pena de perda de cargo, vencidos,
no ponto, o Sr. Ministro Og
Fernandes e a Sra. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura. No
participou do julgamento o Sr.
Ministro Sebastio Reis Jnior.
Presidiu o julgamento a Sra.
Ministra Maria Thereza de Assis
Moura.
Braslia, 1 de setembro de 2011
(data do julgamento).
MINISTRO OG FERNANDES
Relator
(cf. doc. incluso)

14.
Restou o Paciente, como se
percebe, absolvido da imputao do delito descrito no art.
297, 1, do Cdigo Penal; teve reconhecida a atipicidade de
sua conduta em relao a um dos crimes de coao no curso
do

processo,

remanescendo

mantida,

contudo,

sua

condenao pela prtica do outro delito do art. 344,

supostamente ocorrido em abril de 2003. Ex officio, concedeuse, ainda, ordem de habeas corpus em seu favor para reduzir a
nica reprimenda privativa de liberdade sobeja (relativa
condenao por este ltimo delito) para o montante final de 1
ano e 9 meses de recluso, infligidos 23 dias-multa e deferida a
suspenso condicional da pena pelo prazo de 2 anos.
Com

vistas

ao

prequestionamento explcito da matria constitucional que

pretendia discutir perante esse Excelso Pretrio, ops,
tempestivamente, Embargos Declaratrios, os quais se acham
pendentes de julgamento at esta data.
Sucede,

todavia,

que,

decorreram mais de quatro (4) anos desde a ltima causa

interruptiva do lapso prescricional, qual seja a publicao do
acrdo do TRF3 (datada de maro de 2009) at esta parte, e,
observada a pena finalmente encontrada de 1 ano e 9 meses
de recluso, resta clara e inequivocamente extinta sua
punibilidade, pela ocorrncia da prescrio da pretenso

15.
punitiva, como adiante se demonstrar. Nada obstante,
recalcitra a autoridade coatora em reconhec-lo, como devera.

2. DO CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.

Acha-se
indisfarvel

constrangimento

ilegal,

Paciente

materializado

sob
na

subsistncia e no prosseguimento da indicada ao penal

contra sua pessoa, ora em fase recursal, quando j operada a
extino de sua punibilidade pela prescrio da pretenso
punitiva estatal.
A

matria

aqui

versada

configura arquetpica coao ilegal, a teor do que dispe o

artigo 648, inciso VII, do Cdigo de Processo Penal:

Art. 648: A coao considerar-se-

ilegal:
...
VII

quando

punibilidade.

extinta

16.
Passemos a demonstrar a
ilegalidade.

3. DO FUNDAMENTO DA
IMPETRAO:

INEQUVOCA

OCORRNCIA

DA

PRESCRIO DA PRETENSO
PUNITIVA E CONSEQUENTE
EXTINO DA PUNIBILIDADE
DO PACIENTE.

Determina o artigo 61 do
Cdigo de Processo Penal que o juiz criminal tem o dever de
decretar mesmo ex officio a extino da punibilidade (no
caso pela prescrio da pretenso punitiva), uma vez verificada
ela, qualquer que seja o momento processual:

Art. 61 Em qualquer fase do

processo, o juiz, se reconhecer
extinta a punibilidade, dever
declar-lo de ofcio.

17.
DAMSIO EVANGELISTA DE
JESUS, in Prescrio Penal, Ed. Saraiva, 1987, pg. 30, em
minucioso trabalho sobre o tema, doutrina que:

prescrio

punitiva,

da

matria

pretenso
de

ordem

pblica, deve ser reconhecida em

qualquer fase da ao penal, de
ofcio, nos termos do art. 61,
caput, do CPP, pelo Juiz ou pelo
Tribunal.

EDUARDO ESPNOLA FILHO

no discrepa desse sentir:

No sendo, por qualquer dos

modos examinados, interrompido
o curso do prazo prescricional,
nem se verificando a sua definitiva
cessao, pelo cumprimento da
pena, a circunstncia de alcanar
ele o seu termo final, ad quem, a
causa determinante da extino
da punibilidade, o que cumpre ao
juiz declarar, de ofcio, como lhe

18.
impe o art. 61 do Cdigo de
Processo Penal.
(Cdigo

de

Processo

Penal

Brasileiro Anotado, Editor Borsoi,

1960, pg. 512)

Nossa

melhor

fonte

pretoriana, em casos que tais, tem deixado patente que:

O juiz, em qualquer fase do

processo, deve reconhecer de
ofcio a prescrio. H que se
considerar que esta de ordem
pblica e no pode ser sequer
renunciada pelo acusado. Por isso
o seu reconhecimento independe
da sua vontade.
(RT 510/303)

Impecvel,

nesse

sentido,

lio do eminente Magistrado paulista Des. GONZAGA

FRANCESCHINI:

19.

H que se dizer, preliminarmente,

que a prescrio retroativa da
pretenso

punitiva

pode

ser

reconhecida ainda que nenhuma

das partes tenha recorrido. Tratase de matria de ordem pblica,
e, como tal, declarvel de ofcio
por qualquer Juiz ou Tribunal,
bastando

para

isso

que

sentena no mais possa ser

modificada para a Acusao. o
que se extrai do referido artigo 61
do Cdigo de Processo Penal.
Se o

Ministrio Pblico

no

recorre da sentena condenatria

ou se seu recurso improvido
pelo Tribunal, verificando-se, pela
pena concretizada, a ocorrncia
da prescrio entre a data do
crime e a do recebimento da
denncia, ou entre este ato e a
publicao da deciso, opera-se a
extino da punibilidade, o que
ser objeto de mera declarao
pelo Magistrado, resultando disso
a resciso do prprio julgado.

20.
Para arrematar:

Por consequncia, tornando-se

irrecorrvel a sentena para a
Acusao, a prescrio retroativa
da pretenso punitiva pode ser
declarada em qualquer momento,
por qualquer Juiz e em qualquer
grau de jurisdio.
Nada impede, pois, possa o
Magistrado prolator da deciso
pronunciar-se, atravs de mera
declarao, sobre a causa extintiva
da punibilidade, soluo, ademais,
mais

simples,

rpida

que

nenhum prejuzo traz s partes.

(RT 633/313 e 314)

Consistindo

matria

de

ordem pblica, a extino da punibilidade punitiva deve ser

decretada por qualquer Juzo ou Tribunal, em qualquer grau de
jurisdio, mesmo ex officio, enquanto no passar em julgado
a deciso condenatria (cf. Lei de Execuo Penal), ainda que
seja nos estreitos limites do habeas corpus, segundo a
reiterada orientao desse Excelso Pretrio:

21.

Habeas

Corpus.

Prescrio.

Extino da punibilidade dos

Pacientes decretada de ofcio.
1. A nica causa interruptiva do
lapso prescricional, na hiptese,
foi

sentena

condenatria,

proferida em outubro de 2002.

2. Os pacientes foram condenados
ao cumprimento de pena de dois
anos

de

recluso,

por

fatos

praticados quando ambos eram

menores de vinte e um anos de
idade.

prazo

prescricional

aplicvel, na hiptese, de dois

anos.
4. Transcorridos mais de cinco
anos

desde

ltima

causa

interruptiva, sem que a execuo

da pena tenha sido iniciada,
verifica-se a prescrio.
5. Ordem concedida de ofcio,
para

decretar

extinta

punibilidade dos pacientes.

(STF HC n 93.271-1/RS, Min.
Rel.

JOAQUIM

09/09/2008, grifamos)

BARBOSA,

22.
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL.
PRESCRIO

DA

PRETENSO

PUNITIVA. OCORRNCIA. WRIT

CONCEDIDO.
1. A matria versada no presente
habeas corpus diz respeito
ocorrncia ou no da prescrio
da pretenso punitiva do Estado,
com a consequente extino da
punibilidade da paciente.
2. O lapso temporal entre a
sentena

condenatria

trnsito

em

julgado

o
da

condenao foi superior a seis

anos e meio.
3. Restabelecida a pena inicial de
dois

anos

de

recluso,

sua

prescrio, com base no art. 109,

inciso V, do Cdigo Penal, verificase em quatro anos.
4.

Foroso

se

faz

reconhecimento da prescrio da
pretenso punitiva, consistente
na prescrio superveniente
sentena condenatria.
5. Ordem concedida para declarar
a extino da punibilidade da

23.
paciente, em razo da prescrio
da pretenso punitiva estatal.
(STF HC n 102.072/PE, Rel. Min.
ELLEN GRACIE, j. 28/09/2010,
grifamos)

Habeas Corpus. cabvel, fazendo

as vezes de reviso criminal, ainda
quando

condenao

haja

transitado em julgado, e, inclusive,

para a obteno, se cabvel, da
declarao

de

prescrio

ou

nulidade processual.
(STF RTJ 106/94 Rel. Min.
MOREIRA ALVES)

HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO.

ATIPICIDADE

DA

CONDUTA.

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.
EXISTNCIA DE ELEMENTOS QUE
INDICAM

PRETENSO

PRESCRIO

DA

PUNITIVA:

OCORRNCIA. PREJUDICIALIDADE
DO PEDIDO. HABEAS CORPUS
CONCEDIDO DE OFCIO PARA

24.
RECONHECER A EXTINO DA
PUNIBILIDADE.
(STF HC n 93.337-8/RS, Rel.
Min.

CARMEN

LCIA,

j.

19/02/2008, grifamos)

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME

DE

FURTO

SIMPLES.

TRANCAMENTO DA AO PENAL.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.
INAPLICABILIDADE.

RAZOVEL

GRAU DE REPROVABILIDADE DA
CONDUTA.

FURTO

INSIGNIFICANTE.

FURTO

PRIVILEGIADO.

DISTINO.

PRESCRIO.

MATRIA

EXAMINADA

NO

NO

ACRDO

QUESTIONADO. SUPRESSO DE
INSTNCIA. WRIT PARCIALMENTE
CONHECIDO

DENEGADO.

ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO

PARA DECLARAR A PRESCRIO.
(STF HC n 104.117/MG, Rel.
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j.
26/10/2010, grifamos)

25.
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL
MILITAR.

CRIME

DE

LESO

CORPORAL CULPOSA (ART. 210 DO

C.P.M.).

SENTENA

CONDENATRIA.

APELAO

EXCLUSIVA DA DEFESA. RECURSO

DESPROVIDO

PELO

SUPERIOR

TRIBUNAL MILITAR. NECESSIDADE

DO

TRNSITO

ALEGADA

EM

JULGADO.

EXTINO

DA

PUNIBILIDADE: PRESCRIO DA
PRETENSO

PUNITIVA

DO

ESTADO.

CONFIGURAO.

ORDEM CONCEDIDA.
(STF HC n 92.574-0/CE, Rel.
Min.

CARLOS

BRITTO,

j.

18/03/2008, grifamos)

1. No se conhece do recurso
extraordinrio
violao

que
de

suscita

dispositivos

constitucionais

no

prequestionados. Incidncia das

Smulas ns. 282 e 356/STF.
2. A prescrio de direito penal
matria de ordem pblica e pode
ser arguida e reconhecida a

26.
qualquer

tempo,

independentemente

de

prequestionamento.
3. Recurso extraordinrio no
conhecido.

Extino

da

punibilidade

declarada,

no

entanto, no habeas corpus, de

ofcio concedido, com base na
prescrio da pretenso punitiva
do Estado.
(STF RE n 505.369-5/BA, Rel.
Min.

MENEZES

DIREITO,

j.

02/09/2008, grifamos)

Bem fixadas essas premissas,

cabe agora chamar colao os preceitos normativos dos
artigos 109, inciso V, e 110, 1o, do Cdigo Penal, que
dispem:

Art. 109. A prescrio, antes de

transitar em julgado a sentena
final, salvo o disposto nos 1o e
2o do art. 110 deste Cdigo,
regula-se pelo mximo da pena

27.
privativa de liberdade cominada
ao crime, verificando-se:
...
V - em quatro anos, se o mximo
da pena igual a um ano ou,
sendo superior, no excede a dois;

Art. 110...
1o A prescrio, depois da
sentena
trnsito

condenatria
em

julgado

com

para

acusao, ou depois de improvido

seu recurso, regula-se pela pena
aplicada.

Na espcie, consoante se
demonstrou, o Paciente foi (indevidamente, data maxima
venia) condenado pelo rgo Especial do Egrgio Tribunal
Regional Federal da 3 Regio, por deciso prolatada em
10/12/2008 e publicada em 17/3/2009, elevada pena de 5
anos e 3 meses de recluso e ao pagamento de 210 dias-multa
pela alegada falsificao de documento pblico (art. 297, 1
do Cdigo Penal), em continuidade delitiva (art. 71, Cdigo
Penal) e em concurso de agentes com outro denunciado (art.
29, Cdigo Penal), e mais igualmente excrescente pena de 4

28.
anos e 1 ms de recluso e pagamento de 204 dias-multa pela
alegada violao ao art. 344 do Cdigo Penal, combinado com
a agravante de abuso de poder ou violao de dever inerente a
cargo, ofcio, ministrio ou profisso (art. 61, inciso III, alnea
g do Cdigo Penal).
Dessa

draconiana

deciso,

interps Recurso Especial, que foi parcialmente provido pela

Colenda Sexta Turma do Egrgio Superior Tribunal de Justia,
para o fim de absolv-lo da prtica do crime previsto no art.
297, 1, do Cdigo Penal e de um dos dois delitos de coao
no curso do processo (reconhecida nesse passo a atipicidade
de sua conduta), e para reduzir a pena que lhe foi imposta na
condenao remanescente para 1 ano e 9 meses de recluso,
e 23 dias-multa, deferida sua suspenso condicional pelo
prazo de 2 anos. Referido Acrdo do STJ foi publicado em
17/10/2011.
Impende sublinhar que esse
decisrio, embora dotado de relevncia jurdica e efeitos
outros, no se mostra apto a interromper o fluxo do lapso
prescricional.
que esse segundo decisum
(do gnero sentena, espcie acrdo) da C. Sexta Turma
do E. STJ se reveste de natureza meramente declaratria no
que toca ao apenamento remanescente contido no Aresto de
origem, do TRF3.

29.
como doutrinam ALBERTO
SILVA FRANCO e RUI STOCO:

acrdo

que

confirma

sentena condenatria no tem [o

efeito

de

interromper

prescrio], nem mesmo quando

altera para mais ou para menos a
reprimenda imposta na deciso
anterior, ou ainda que promova
desclassificao. E no tem o
efeito porque no possui carga
condenatria, mas simplesmente
declaratria.

Manter

condenao

constante

da

modificao

na

sentena.

dosimetria no implica em nova

condenao,

mas

apenas

em

corrigir a resposta penal.

(Cdigo Penal e sua Interpretao,
8 edio So Paulo Ed. Revista
dos Tribunais, 2007, p. 612)

No mesmo e preciso sentido,

alis, est a decidir, recorrentemente, esse Excelso Pretrio,

30.
consoante se dessume do v. acrdo proferido no Recurso
Extraordinrio n 751.394/MG, julgado por sua Colenda
Primeira Turma:

Recurso Extraordinrio. Matria

criminal.
Ofensa

Prequestionamento.
indireta

ou

Inadmissibilidade.

reflexa.

Precedentes.

Pedido de reconhecimento da
prescrio da pretenso punitiva
estatal na modalidade retroativa.
Matria de ordem pblica que
pode ser arguida e reconhecida a
qualquer tempo. Artigo 61 do
Cdigo

de

Processo

Penal.

Ocorrncia. Acrdo que reduz a

pena fixada em primeiro grau. No
interrupo

da

prescrio.

Natureza

declaratria.

Precedentes. Ordem concedida de

ofcio.
No

se

admite

extraordinrio

quando

recurso
os

dispositivos constitucionais que

nele se alega violados no esto
devidamente

prequestionados.

31.
Incidncia das Smulas ns 282 e
356/STF.
O Tribunal de origem, ao decidir a
questo, se ateve ao exame da
legislao

infraconstitucional.

Portanto, a violao, se ocorresse,

seria indireta ou reflexa, o que
no enseja recurso extraordinrio.
O reconhecimento da prescrio
da pretenso punitiva em direito
penal matria de ordem pblica
e, por isso, pode ser arguida e
reconhecida a qualquer tempo
(art. 61 do Cdigo de Processo
Penal),

independentemente,

inclusive, de prequestionamento.
Segundo

entendimento

doutrinrio e jurisprudencial da
Corte, o acrdo que confirma
condenao

ou

diminui

reprimenda imposta na sentena

no interrompe a contagem da
prescrio, pois sua natureza
declaratria.
Recurso extraordinrio do qual
no se conhece.
Ordem

de

habeas

corpus

concedida de ofcio para declarar

32.
extinta

recorrente,

punibilidade

do

em

da

razo

consumao da prescrio da
pretenso punitiva estatal.
(STF RE n 751.394/MG, Rel.
Min. Dias Toffoli, STF, Primeira
Turma, 28.5.2013)

Resta claro que, conforme os

entendimentos

doutrinrio

jurisprudencial

antes

mencionados, deciso de natureza declaratria no tem o

condo de se constituir em marco interruptivo do prazo
prescricional.
H muito mais, porm.
No fora isso bastante, e
ponha-se em destaque que sendo a causa extintiva da
punibilidade, modalidade prescrio da pretenso punitiva,
instituto de direito material, como ressabido, sequer se
poderia cogitar, na espcie, da incidncia do inciso IV do
artigo 117 da Lei Penal, com a redao introduzida no
ordenamento jurdico pela promulgao da Lei n 11.596, de
29 de novembro de 2007.
que os fatos imputados ao
Paciente datam do perodo compreendido entre maio e

33.
outubro do ano de 2002, abril de 2003 e incio de 20043,
tempo em que vigorava a antiga dico do citado artigo 117
do Cdigo Penal vedada a interrupo do fluxo prescricional
por deciso confirmatria de segundo grau exibindo-se
impensvel a retroatividade da lex gravior (cf. artigo 5,
inciso XL, da Constituio Federal).
Eis o ensinamento da nossa
melhor doutrina:

A lei da poca do crime a que

rege a prescrio, e lhe regula o
prazo.
(NELSON HUNGRIA Comentrios
Vol. IV, pg 242, Edio Forense,
1955)

E mais:

prescrio

tem

natureza

material. No s por ter sido

disciplinada no C.P., mas porque
a

Cf. fls. 15 e 18/22 da denncia anexa doc. 13.

contagem

do

prazo

34.
prescricional se faz segundo a
regra do art. 10 (se a prescrio
tivesse natureza processual, farse-ia a contagem de acordo com o
art. 798, 1, do CPP, sem incluir
o dia do comeo).
(PAULO JOS DA COSTA JNIOR,
Direto Penal, pg. 228, 5 Edio.)

A prescrio penal pertence ao

direito material, ou substantivo, e
no

ao

direito

formal,

ou

adjetivo, embora algumas de suas

consequncias imediatas (sobre a
ao penal e a condenao)
pertenam ao direito processual.
(Rodrigues Porto, Da Prescrio
Penal, RT 5 Edio, pgina 22).

Entendemos que a prescrio

constitui matria de direito penal,
no de direito processual penal.
Esse o sistema de nossa
legislao, que a inclui entre as
causas extintivas da punibilidade,

35.
disciplinando-a

em

vrias

disposies do CP (arts. 107, IV, 1

figura, e 108 a 118). Os efeitos
processuais

que

gera,

como

explica Oscar Vera Barros, no

so mais que uma consequncia
da extino do poder punitivo do
Estado no caso concreto. E se a
pretenso punitiva, entendida em
sentido amplo, constitui matria
de direito penal, arremata o
autor, o cancelamento dessa
pretenso deve participar da
mesma natureza.
Em suma, a prescrio constitui
causa extintiva da punibilidade, de
natureza penal e no processual
penal.
(DAMSIO DE JESUS, Prescrio
Penal, Ed. Saraiva, 1987, pg. 21)

Na espcie, pois, os marcos

interruptivos do lapso prescricional so aqueles elencados,
numerus clausus, no artigo 117 da Lei Penal, com a redao
que lhe foi dada pela Lei n 7.209, de 11 de julho de 1984,
vigorante poca dos fatos, verbis:

36.
Art. 117 - O curso da prescrio
interrompe-se:
I pelo recebimento da denncia
ou da queixa;
II pela pronncia;
III pela deciso confirmatria da
pronncia;
IV pela sentena condenatria
recorrvel;
V pelo incio ou continuao do
cumprimento da pena;
VI pela reincidncia.

Aqui,

portanto,

ltimo

marco interruptivo do lapso prescricional foi a publicao da

deciso de natureza condenatria proferida pelo rgo
Especial do Tribunal Regional Federal da 3 Regio (e no
qualquer outra), que data de 17.3.2009.
No tendo ocorrido qualquer
outra

causa interruptiva desde ento4, tem-se, pela

aritmtica, que mais de quatro (4) anos transcorreram desde

a data daquela deciso at esta parte. Consequentemente, a
inexorvel concluso a de que extinta se acha a punibilidade
do Paciente.
4

Cf. enumerao TAXATIVA do artigo 117 do Cdigo Penal com a dico aplicvel
espcie.

37.
O

mesmo

se

diga

com

referncia sano pecuniria que lhe foi imposta. Nesse

contexto, de ser observado previsto no art. 114, inciso II, do
Cdigo Penal, que preceitua que a prescrio da pena de multa
ocorrer no mesmo prazo estabelecido para a pena privativa
de liberdade, quando for cumulativamente aplicada.
Por tudo isso, manifesto o
constrangimento ilegal imposto ao Paciente, eis que contra sua
pessoa prossegue dita ao penal, agora em fase recursal,
quando j extinta sua punibilidade, em face da prescrio da
pretenso punitiva. A matria, como antes assoalhado, de
ordem pblica e deve ser enfrentada e decidida em qualquer
instncia ou Tribunal, mesmo ex officio. Da a adequada
eleio desta via sumria para a conjurao da violncia, desde
que no declarada a causa extintiva da punibilidade pleiteada
junto autoridade apontada como coatora.
A

concesso

da

presente

ordem de habeas corpus, pois, para que seja declarada extinta

a punibilidade do Paciente pela ocorrncia da prescrio da
pretenso punitiva estatal o que se deixa requerido.

4. DA MEDIDA LIMINAR.

38.
Acha-se

Paciente

provisoriamente condenado em ao penal j alcanada por

causa extintiva de punibilidade e ainda no declarada.
Sem a concesso do presente
mandamus, nada obstante a pendncia dos inconformismos
ainda no julgados que tramitam perante Corte Superior, certo
que os efeitos provisrios da deciso gravosa esto a
projetar reflexos danosos e injustos constrangimentos ao
Paciente, juiz federal que , e que se acha afastado de suas
funes, causando-lhe srios danos na esfera pessoal,
profissional, social e familiar.
Sem dvida que tal cenrio
traduz evidente e concreta ameaa ao seu status libertatis, e
clara vulnerao do seu status dignitatis, absoluta falta de
justa causa.
Presentes se fazem, ento, o
periculum in mora e o fumus boni juris (a ao penal est
prescrita, circunstncia que aufervel ictu oculi), requisitos
autorizadores da concesso de proviso jurisdicional de
urgncia.
Eis porque se postula aqui a
concesso de MEDIDA LIMINAR para o efeito de se determinar
o imediato sobrestamento da tramitao dos Embargos de
Declarao opostos nos autos do Recurso Especial n
1.177.612-SP, do Egrgio Superior Tribunal de Justia, e a

39.
consequente e imediata reintegrao do Paciente, como Juiz
Federal, aos quadros da Magistratura Federal da 3 Regio,
at o julgamento final desta ordem de habeas corpus, tudo
para que, nesse interregno, no perdure situao de ilegal
constrangimento que, a final, ser afastada com a concesso
definitiva do presente writ, ISTO NO SEJA O CASO DE SE
DISPENSAREM

AS

INFORMAES

DO

ESTILO,

POR

COMPROVADA DOCUMENTALMENTE A COAO ILEGAL, E

DIRETAMENTE CONCEDIDO O MANDAMUS.

5.

DA CONCLUSO E DO

PEDIDO .

Ex positis, versando questo

de ordem pblica, aps concedida a medida liminar e
regularmente processado o writ, requer-se seja declarada, nos
exatos termos do artigo 61 do Cdigo de Processo Penal, a
prescrio da pretenso punitiva estatal na espcie com
fundamento nos artigos 107, inciso IV (com a redao antiga),
e 109, inciso V, 110, 1o, ambos do Cdigo Penal , com a
consequente decretao da extino da punibilidade do
Paciente e a sua imediata reintegrao, como Juiz Federal,
aos quadros da Magistratura Federal da 3 Regio, ou, se no,

40.
ao menos a declarao formal de que da ao penal ora
hostilizada nenhum bice existe no sentido de se determinar
seu retorno s atividades jurisdicionais, eis prescrita a
pretenso punitiva estatal nesta ao penal, causa de seu
afastamento funcional.
o que, ao cabo, fica
postulado.
Nestes termos,
P.P.Deferimento.
SP/Braslia, 2 de abril, 2014.

Jos Roberto Batochio, advogado.

OAB/SP n 20.685

Guilherme Octvio Batochio, advogado.

OAB/SP n 123.000