Curso Complementar de Direito

da Sade: responsabilidade civil,

penal e profissional
Ttulo: Curso Complementar de Direito da Sade:
responsabilidade civil, penal e profissional
Ano de Publicao: 2013
ISBN: 978-972-9122-34-7
Srie: Formao Contnua
Edio: Centro de Estudos Judicirios
Largo do Limoeiro
1149-048 Lisboa
cej@mail.cej.mj.pt
I ndice

ndice .............................................................................................................. 3
Ficha Tcnica ................................................................................................... 6
Introduo e Objetivos ..................................................................................... 8
A Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual do Profissional de Sade ......... 9
Responsabilidade Civil Mdica Jorge Sinde Monteiro .......................................... 10
Sumrio ............................................................................................................. 11
Videogravao da comunicao ....................................................................... 13
Responsabilidade do Profissional de Sade esfera de ao,
enquadramento(s) e contexto(s) Luclia Nunes ............................................. 14
Sumrio ............................................................................................................. 15
Texto da Comunicao...................................................................................... 16
Videogravao da comunicao ....................................................................... 40
A Responsabilidade Civil e Penal: anlise de casos prticos ........................................ 41
Da alegada negligncia mdica avaliao pericial de violao das leges artis
Jorge Costa Santos ................................................................................................... 42
Sumrio .................................................................................................... 43
Apresentao em powerpoint .................................................................. 44
Videogravao da comunicao ................................................................ 67
A Responsabilidade Civil Mdica Rui Torres Vouga .............................................. 68
Sumrio .......................................................................................................... 69
Videogravao da comunicao .................................................................... 70
NOTA: possvel clicar nos itens do ndice de modo a ser redirecionado automaticamente
para o captulo ou subcaptulo em questo.
Direito da Sade Responsabilidade Penal Casustica Nuno Coelho ............... 71
Texto da comunicao ................................................................................... 72
Videogravao da comunicao .................................................................... 86
O ato mdico: o erro mdico e a negligncia mdica .......................................... 87
O ato mdico: o erro mdico e a negligncia mdica. O erro de diagnstico. A
interveno mdica curativa; a cirurgia plstica e reconstrutiva Germano de
Sousa ........................................................................................................................ 88
Sumrio .......................................................................................................... 89
Apresentao em powerpoint ........................................................................ 90
Videogravao da comunicao ................................................................... 119
O Erro Clnico e a Negligncia Miguel Oliveira da Silva ...................................... 120
Texto da comunicao .................................................................................. 121
Videogravao da comunicao ................................................................... 123
O ato mdico; o erro de diagnstico; a interveno mdica curativa; a cirurgia
plstica e reconstrutiva Andr Dias Pereira ........................................................ 124
Sumrio ........................................................................................................ 125
Bibliografia .................................................................................................... 127
Videogravao da comunicao ................................................................... 129
O Consentimento Esclarecido: uma fonte de responsabilidade dos agentes
mdicos ...................................................................................................................... 130
A recusa do paciente: reflexes sobre o dissentimento nas relaes com os
agentes mdicos Joo Vaz Rodrigues ................................................................. 131
Texto da comunicao ............................................................................... 132
Videogravao da comunicao ................................................................ 158
O seguro de responsabilidade civil por danos causados no exerccio da medicina .. 159
O seguro de responsabilidade civil mdica Maria Manuel Veloso ..................... 160
Sumrio ...................................................................................................... 161
A prova nas aes de responsabilidade mdica. O valor extraprocessual das provas ....
.................................................................................................................................... 162
O valor extraprocessual das provas Aes de responsabilidade civil por atos
mdicos Manuel Antnio do Rosrio Nunes ...................................................... 163
Sumrio .................................................................................................... 164
Bibliografia ............................................................................................... 165
Texto da comunicao ............................................................................. 166
Videogravao da comunicao .............................................................. 175
O valor extraprocessual da prova penal na demanda cvel. Algumas linhas gerais
de soluo Rui Gonalves Pinto .......................................................................... 176
Sumrio e bibliografia .............................................................................. 177
Texto da comunicao ............................................................................. 178
Videogravao da comunicao .............................................................. 207
Anexos ........................................................................................................................ 209
Lei n 67/2007, de 31 de dezembro ................................................................. 210
Conveno de Oviedo ....................................................................................... 214
Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa - 20/03/2012 (Manuel Marques) .. 228
Acrdos do STJ e das Relaes proferidos de 2002 a 2012 sobre temas de
responsabilidade civil mdica ........................................................................... 237
Atividade Mdica ..................................................................................... 238
Consentimento Informado ..................................................................... 248
Direito a No Nascer ............................................................................... 252
Natureza Contratual ................................................................................ 261
nus da Prova .......................................................................................... 325
Violao Leges Artis ................................................................................. 441
Acrdo do STJ 25/07/1985 ........................................................................... 448
Anotao do Dr. Joaquim Alcoforado Saldanha ............................................... 448
O nus da prova na responsabilidade civil mdica. Questes processuais
atinentes tramitao deste tipo de aes (competncia, instruo do
processo e prova pericial) Lus Filipe Pires de Sousa ..................................... 450
Ficha Tcnica
Nome do curso: Curso Complementar de Direito da Sade
Categoria: Aes de Formao Contnua
Data de realizao: Lisboa, 19 e 20 de abril de 2012
Coordenao da Ao de Formao: Carla Cmara
Intervenientes:
Jorge Sinde Monteiro (Professor Catedrtico, FDUC);
Luclia Nunes (Enfermeira, Professora da ESE e da ESS/IPS, CNECV)
Gabriel Catarino (Juiz Conselheiro - STJ)
Jorge Costa Santos (Professor da FMUL)
Rui Torres Vouga (Juiz Desembargador, TRL)
Nuno Coelho (Juiz de Direito, Varas Criminais de Lisboa)
Hlder Roque (Juiz Conselheiro - STJ)
Germano de Sousa (Professor Catedrtico, antigo Bastonrio da Ordem dos
Mdicos)
Miguel Oliveira da Silva (Professor Catedrtico, CNECV-FMUL)
Andr Dias Pereira (Docente universitrio, FDUC)
Carla Cmara (Juza de Direito, Docente no CEJ)
Joo Vaz Rodrigues (Universidade de vora, Vogal do CSM, Advogado)
Maria Manuel Veloso (Docente universitria, FDUC)
Rui Gonalves Pinto (Professor da FDUL)
Edgar Taborda Lopes (Coordenador do Departamento da Formao do CEJ, Juiz
de Direito)
6
Reviso final:
Edgar Taborda Lopes (Coordenador do Departamento da Formao do CEJ, Juiz
de Direito)
Luclia do Carmo Perdigo (Tcnica Superior do Departamento da Formao do
CEJ)
Nota: Foram respeitadas as opes de todos os intervenientes na utilizao ou
no do novo Acordo Ortogrfico.
7
II Introduo e Objetivos
O "Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil, penal e
profissional" dirigido a juzes e magistrados do Ministrio Pblico e a outros
profissionais forenses com o objetivo de proporcionar uma anlise sobre a temtica do
erro mdico e suas consequncias, o nus de prova nas aes de responsabilidade, a
apreciao de questes de exerccio da medicina em prtica isolada e em equipa e os
seguros de responsabilidade e consequncias processuais da interveno de
seguradoras.
8
9
Responsabilidade Civil Mdica
Jorge Sinde Monteiro
10
Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil,
penal e profissional
Jorge Ferreira Sinde Monteiro
RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA
I
Medicina Privada
1. Responsabilidade contratual e extracontratual.
Breve referncia diferena de regimes.
A questo do nus da prova: aplicao do art. 799/1 no domnio da prestao de
servios mdicos?
Nexo de causalidade presunes judiciais.
Concurso de responsabilidades?
Dever de documentao e acesso aos registos no domnio privado (arts. 573. s.).
2. Responsabilidade dos Estabelecimentos Particulares pelo seu pessoal.
O profissional integrado em equipa.
Clusulas de excluso da responsabilidade.
Incremento da culpa de organizao; a proposta da sua consagrao no art. 1353 do
Projeto francs de reforma do Direito das Obrigaes (Projet Catala).
3. Aplicao do art. 493../2?
Na nossa opinio s excecionalmente, quando forem utilizadas coisas ou instrumentos
particularmente perigosos (seria v.g. o caso dos raios X, se entretanto no tivesse sido
criada uma responsabilidade objetiva).
11
II
Servio Nacional de Sade

4. Extenso do campo de aplicao do RRCEE (Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, art.
1.), incluindo pessoas coletivas d e direito privado (n. 5).
5. Responsabilidade exclusiva do Estado (culpa leve).
6. Responsabilidade solidria.
7. A consagrao aberta da culpa do servio (ilicitude sem culpa, com responsabilidade
exclusiva do Estado).
8. Presunes de culpa: art. 10., n.s 2 e 3. Aplicabilidade do art. 493./1 do CC, mas j
no do art. 493./2 nem dos arts. 491. e 492.?
9. Responsabilidade pelo risco (art. 11.).

III
DE LEGE FERENDA

10. Tem sido discutido se possvel qualificar a relao de internamento em Hospital
Pblico como um contrato.
11. Mesmo que difcil de sustentar de lege lata, parece ser a melhor soluo de lege
ferenda, a exemplo do direito holands.
12. Existncia de uma proposta muito recente de introduzir a regulao do contrato de
prestao de servios mdicos no BGB.
13. Uma reforma menor poderia consistir na introduo de uma disposio como a que
vemos proposta no art. 56d, al. 2., do anteprojeto suo de reforma da responsabilidade
civil:
Se a prova no pode ser estabelecida com certeza ou se no pode ser razoavelmente
exigida a realizao dessa prova pessoa a quem ela incumbe, o tribunal pode contentar-se com
uma verosimilhana convincente; ficar por outro lado habilitado a fixar a extenso da
reparao de acordo com o grau de verosimilhana.
Bibliografia: La responsabilit civile europenne de demain, Projets de rvision nationaux et
principes europens / Europisches Haftungsrecht morgen, Nationale Revisionsentwrfe
und europishe Haftungsprinzipien, Edit par Bndict WINIGER, Bruylant / Schultess,
Zrich, 2008.
12
Videogravao da comunicao
13
Responsabilidade do Profissional de Sade
esfera de aco, enquadramento(s) e
contexto(s)
Luclia Nunes
14
Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil, penal e profissional
19 Abril 2012
A Responsabilidade civil contratual e extracontratual do profissional de sade; a Responsabilidade do Estado e de outros Ent es
Pblicos; a Responsabilidade dos Estabelecimentos Particulares de Assistncia pelo Pessoal ao seu Servio. O profissional de
sade integrado em equipa.
Jorge Sinde Monteiro (Professor Catedrtico da FDUC);
Luclia Nunes (Professora, CNECV ESS);
Moderador: lvaro Rodrigues (Juiz Conselheiro - STJ)
Responsabilidade do profissional de sade
esfera de aco, enquadramento[s] e contexto[s].
Luclia Nunes
Sumrio
Notas prvias e de estrutura [opo por enunciados].
1. Do[s] territrio[s] da Sade.
1.1. Sade como uma condio decisiva para o desenvolvimento do plano de vida de cada pessoa.
1.2. Sade como rea de interveno multiprofissional.
1.3. Direitos das pessoas a aceder a cuidados de sade e a tomar deciso sobre o que lhes
proposto.
2. Das profisses da Sade.
2.1. Escopo de autoregulao - deontolgico e profissional. Papel das Ordens.
2.2. Tomada de deciso clnica e tica em ambientes de complexidade e incerteza.
2.3. Responsabilidade profissional disciplinar Deveres, Leges artis e best practices.
3. Da aco em contexto
3.1. Juzo sobre o realizado - enquadramento deontolgico e profissonal, apreciao do contexto e
fundamentao do agir.
3.2. Trabalho dos profissionais de sade requer cooperao - colaborao, equipa e rede.
3.3. Formao de equipas de elevado desempenho.
3.4. Distino de cada um num contexto de atuao de equipa.
15



Notas prvias:

i. Agradecimento ao CEJ, na pessoa do seu presidente, pela proposta ao Conselho Nacional de tica
para as Cincias da Vida

ii. Reconhecimento dos contributos de outras reas, em particular para um olhar tico e biotico, uma
pluralidade de olhares que necessria e vital, para um campo to humano como o da sade;

iii. A estrutura que escolhemos parte do suposto que existe uma estrutura proposicional do nosso
conhecimento pois que, de acordo com Habermas, as opinies podem ser representadas na forma
de enunciados
1
e o conceito de racionalidade pode ser entendido como uma disposio dos sujeitos
capazes de linguagem e de aco que se expressa ou se manifesta em formas de comportamento para
os quais existem boas razes ou fundamentos
2
. Assim, apresentamos trs partes:
Do[s] territrio[s] da Sade, numa perspetiva macro,
Das profisses da Sade, em torno das questes mais especficas do enquadramento da
deontologia e da disciplina e
Da aco em contexto, eventualmente a abordagem mais concreta.

iv. Nestas partes, apresentam-se enunciados, sendo expectvel que sejam examinados quer na
perspetiva do discurso terico, do discurso prtico de expresso tico-moral e da crtica; procuraremos
caminhar do territrio mais amplo para o mais concreto, pelo que os enunciados partem da rea da
sade, para as profisses da sade, a esfera de aco e responsabilidade do profissional de sade
bem como o contexto multiprofissional e trabalho em equipa. Cada enunciado tem desenvolvimento e
fundamentao associada, sendo que uns sero mais pacficos e outros mais inquietadores ou de
eventual divergncia inteletual. A distribuio de 3 enunciados no primeiro tpico, trs no segundo e
quatro no terceiro.





1
HABERMAS, Jurgen - Theory of Communicative Action: Reason and the Rationalization of Society v.1: Reason and the
Rationalization of Society. Cambrigde: Polity Press, 1997. p.01.
2
Idem, p. 22
16

1.1. Cada projeto, individual ou
colectivo, supe um estado e um
processo em que cada pessoa
procura o equilbrio e o bem estar,
atendendo s vertentes fsica,
emocional, sociocultural e espiritual. A sade tem, para cada um de ns, um significado prprio e cada um
tem uma representao mental do seu estado de sade. Existe uma relao prxima com a concepo de
qualidade de vida e entende-se como um bem humano, em sentido amplo. Por isso, poder pensar-se que
os cuidados de sade so especiais. Uns concordaro com esta afirmao pela sacralidade, outros pelo
usufruto e fruio da vida, outros pela utilidade ou funcionalidade social, ou, ainda, numa ptica
economicista porque envolvem grandes quantias de dinheiro (tanto na prestao direta como na
segurada).
1.2. Mesmo partindo da consagrada definio da OMS, Sade um estado de completo bem-estar fsico,
mental e social, e no, simplesmente, a ausncia de doenas, percebemos que a sua formulao
concreta relativa e que diz respeito a uma capacidade individual de satisfazer as exigncias do
seu/nosso particular tipo de vida. Hoje vai-se configurando a sade em sentido alargado, das dimenses
pessoais de estado e percepo de sade, preocupao com a sade em sentido coletivo, que
atravessa as polticas do urbanismo ou do ambiente. Procuramos que os nossos atos sejam
salutognicos, promotores do bem estar fsico, emocional, espiritual, cultural, mental e tambm do
ambiente que nos envolve, em sentido prximo ou global. De qualquer forma, ao olhar a realidade de
organizao dos servios de sade, tem sido gritante tanto o modelo hospitalocntrico como a
centralidade na doena. preciso centrar na sade, mais do que sucumbir exclusivamente tentao da
doena e das situaes-limite, e ter em conta os diversos entrelaamentos com a educao, com os
hbitos de vida, com as condies do trabalho, com a cidadania, com o ambiente. Este sentido afetar a
ao das equipas de sade, que intervm no sentido de promover e proteger a sade (preveno
primria), prevenir e tratar a doena (preveno secundria) e promover a reabilitao e a reinsero
social (preveno terciria) ou acompanhar os processos de morrer (cuidados paliativos).
1.3. O conceito de sade, como outros, reflete a cultura da sociedade, partilhada pelos seus membros,
espelhando a variedade de contextos da experincia humana. A sade e a doena so consideradas
processos mais do que estados, fazendo parte integrante da vida, do espao que medeia entre o
nascimento e a morte. Assiste-se, como afirmava Ricoeur, ao redesenhar da sade, cada vez menos
associada normalidade do corpo e cada vez mais ligada normatividade da pessoa, capacidade de
cada um para levar a cabo um projeto de sade, um compromisso com a existncia. Nesta concepo,
1. A sade uma das condies mais decisivas
para o desenvolvimento do plano de vida de
cada pessoa.

17
coloca-se uma determinada perspectiva do humano, da sade e da vida assim como do normal e do
patolgico, expresso de vulnerabilidade em si mesmo, e igualmente digno de estima e de respeito
3
.


2.1. Os cuidados de sade so, atualmente, a
expresso de cuidado profissional e
institucionalizado, garantido a todos, em Portugal,
por via da Constituio da Repblica Portuguesa,
que no Artigo 64 prescreve o direito proteco da
sade. Porm, essa garantia confronta-se com a complexidade das dimenses poltica, econmica e
jurdica deste direito
4
- melhor dizendo tem sido predominante a leitura econmica, em dois eixos principais: o
controle das despesas e o aumento do financiamento. Face complexidade da questo da sade percebe-se
que () as questes que se levantam no podem deixar de ter a sua raiz na tica tal como a sua plena
adequao prtica a tem na esfera do entendimento que a sociedade tem de si prpria e do ordenamento
poltico e jurdico com que se dota. Desde o nvel das decises pessoais quanto prpria sade ou aos
cuidados de sade a prestar a outros at s decises relativas sociedade e s suas estruturas, encontram-
se zonas problemticas onde se inscrevem interrogaes do domnio dos fundamentos ticos.
5

2.2. particularmente para a dimenso tica deste direito - que se pode traduzir no direito ao acesso e ao
melhor cuidado que olhamos. Eventualmente, estaremos todos de acordo que a sade se atravessa na
nossa ateno, da proteo reabilitao e reinsero, sendo que as aes dos sistemas de sade tm os
objectivos primrios de promover ou proteger a sade. Como se afirma na Conveno Universal sobre Biotica
e Direitos Humanos (UNESCO, 2005), h uma relao entre responsabilidade social e sade
1. A promoo da sade e do desenvolvimento social em benefcio dos respectivos povos um
objectivo fundamental dos governos que envolve todos os sectores da sociedade.
2. Atendendo a que gozar da melhor sade que se possa alcanar constitui um dos direitos
fundamentais de qualquer ser humano, sem distino de raa, religio, opes polticas e
condio econmica ou social, o progresso da cincia e da tecnologia deve fomentar: (a) o
acesso a cuidados de sade de qualidade e aos medicamentos essenciais, nomeadamente no
interesse da sade das mulheres e das crianas, porque a sade essencial prpria vida
e deve ser considerada um bem social e humano; (b) o acesso a alimentao e gua
adequadas; (c) a melhoria das condies de vida e do meio ambiente; (d) a eliminao da
marginalizao e da excluso, seja qual for o motivo em que se baseiam; (e) a reduo da
pobreza e do analfabetismo. (o negrito nosso) [Art 14]


3
RICUR, Paul - Le Juste 2, p.218.

4
CNECV - Parecer 14/CNECV/95, Questes ticas na Distribuio e Utilizao dos Recursos para a Sade, 19.
5
Idem, 3.

2. Entende-se a Sade como rea de
interveno multidisciplinar que visa
assegurar as respostas s
necessidades das pessoas.

18
2.3. Um dos elementos centrais associados ao campo da Sade o da confiana
6
e se a confiana alicera as
relaes sociais, no geral, no caso da sade em particular associam-se a vulnerabilidade das pessoas, o seu
estado de necessidade e as assimetrias de informao, bem como os elementos de incerteza e risco. A
confiana importante na relao das pessoas com os profissionais, entre os profissionais e ao nvel
institucional. Nota-se, todavia, uma mudana nas relaes estabelecidas que, tendendo a alterar o modelo de
confiana, a mantem como elemento-chave. A mudana de uma confiana pessoal para uma confiana
institucional; do declnio da autoridade unipessoal para a participao dos cidados e mais informao (que
pode requerer descodificao da informao a que os cidados acedem); da deciso do profissional para o
consentimento livre e esclarecido do cliente. Novas condies ou diferenas nos cenrios decisrios, que se
constituem como desafios da capacitao das pessoas e da literacia em sade. Novas tecnologias ao servio
da sade e padres de cuidados estabelecidos pelos reguladores, so outras cambiantes a adicionar. Tenha-se
em conta que o cidado europeu (e portugus), coloca as profisses da sade entre as cinco
7
de maior
confiana.
2.4. Outro aspeto relevante tem relao com os modos como se organizam os recursos existentes numa
organizao. J no a um nvel macro, das polticas e estratgias, mas numa espcie de nvel meso (se o micro
for cada unidade ou servio) em que no seio de uma instituio prestadora de cuidados de sade se planeia a
quantidade e a natureza profissional dos recursos e se estabelecem as diretrizes para a sua distribuio
elementos que se materializam, por exemplo, nos horrios do pessoal, nos horrios de atendimento dos
servios. Portanto, indo alm da dotao de pessoal, a forma como os recursos humanos so distribudos e
alocados, tendo em vista cumprir a misso da instituio. Na realidade, a materializao da acessibilidade das
pessoas aos cuidados de sade passa necessariamente pela existncia de recursos humanos que os possam
prover.
2.5. A Sade uma rea de interveno multidisciplinar nenhum grupo profissional d resposta cabal
szinho. E tanto podemos estar a pensar numa doena ou na vigilncia de sade. Eventualmente, o
paradigma de pensamento sobre o ser humano e a sua sade mudou, pelo que se est em fase de ruptura
paradigmtica, longe do tempo em que a centralidade estava no profissional mdico. Alis, esta amplitude
afeta as prprias organizaes, podendo ns equacionar se a elevada variabilidade de contextos de
prestao de cuidados que hoje existe (como se evidencia nas unidades da RNCCI
8
, por exemplo, ou nas

6
ROWE, Rosemary; CALNAN, Michael Trust relations in health carethe new agenda. Eur J Public Health (February 2006) 16
(1): 4-6. http://eurpub.oxfordjournals.org/content/16/1/4.full

7
A sequncia : pilotos de aviao (96%), bombeiros (95%), enfermeiros (91%), farmacuticos (88%), mdicos (87%).
8
Rede Nacional de Cuidados Continuados Integrados - modelo organizacional criado pelos Ministrios do trabalho e da
Solidariedade Social e da Sade, formada por um conjunto de instituies pblicas e privadas, que prestam cuidados
continuados de sade e de apoio social. Estas novas respostas promovem a continuidade de cuidados de forma integrada a
pessoas em situao de dependncia e com perda de autonomia. Tem unidades de internamento (com a tipologia de Unidades
de Convalescena, Unidades de Mdia Durao e Reabilitao, Unidades de Longa Durao e Manuteno, Unidades de
Cuidados Paliativos), ambulatrio (Unidades de Dia e Promoo da Autonomia) e respostas domicilirias (Equipas de Cuidados
Continuados Integrados e Equipas Comunitrias de Suporte em Cuidados Paliativos). Site da Unidade de Misso:
http://www.rncci.min-saude.pt/rncci/Paginas/ARede.aspx
19
unidades funcionais dos ACES
9
) no espelha este reconhecimento que as necessidades das pessoas so
diversas, aos vrios nveis de preveno e requerendo profissionais qualificados de diferente formao,
quer na coordenao quer na composio das unidades. Poder-se-ia ir mais longe, e considerar que o tipo
de trabalho das equipas multiprofissionais afecta a qualidade e a continuidade dos cuidados de sade
prestados.

3.1. Notemos que o cuidado essencial vida.
Tem um trao de universalidade, aparecendo
sempre, no tempo e no espao, na organizao
das comunidades e sociedades humanas, com a
finalidade de melhorar ou manter uma condio
ou estilo de vida, de assegurar a continuidade da vida. Tanto preciso cuidar da vida ao longo da vida,
em situao de sade como em situao de doena, de deficincia ou fragilidade. Entendemos cuidado
enquanto acto que prestamos a ns mesmos em sentido genrico; enquanto acto de reciprocidade, que
prestamos aos outros que, de forma temporria ou definitiva, em determinado momento ou contexto, tm
necessidade de ajuda (e aqui se filiam o cuidado profissional na sade, o cuidado na relao pedaggica
ou na gesto de uma empresa) e o cuidado pelo mundo, no sentido do agir, tornar em aco, a
responsabilidade pelo mundo.
3.2. Na Biotica, claro o princpio do respeito pela autonomia da pessoa. Usamos a expresso deciso face
ao que lhe proposto na conjuno de que as pessoas tm direito a ser informadas (ou a no querer
ser) e a decidirem consentir, dissentir ou querer segunda opinio. Tal encontrou expresso inaugural na
Conveno dos Direitos do Homem e da Biomedicina
10
-
- Qualquer interveno no domnio da sade s pode ser efectuada aps ter sido prestado pela
pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido.
- Esta pessoa deve receber previamente a informao adequada quanto ao objectivo e natureza
da interveno, bem como s suas consequncias e riscos.
- A pessoa em questo pode, em qualquer momento, revogar livremente o seu consentimento.
3.3. Num parecer de 2010, o CNECV
11
considera que as declaraes antecipadas de vontade e o
consentimento informado se fundam no princpio do respeito pela autonomia da pessoa que autoriza ou
recusa uma interveno na rea da sua sade; outros princpios, nomeadamente os da beneficncia e da

9
ACES so agrupamentos dos Centros de sade - Decreto-Lei n. 28/2008 de 22 de Fevereiro. Artigo 7. - Unidades funcionais 1
Os ACES podem compreender as seguintes unidades funcionais: a) Unidade de sade familiar (USF); b) Unidade de cuidados
de sade personalizados (UCSP); c) Unidade de cuidados na comunidade (UCC); d) Unidade de sade pblica (USP); e) Unidade
de recursos assistenciais partilhados (URAP); f) Outras unidades ou servios, propostos pela respectiva ARS, I. P., e aprovados
por despacho do Ministro da Sade, e que venham a ser considerados como necessrios.
10
Conveno dos Direitos do Homem e da Biomedicina, Captulo II (consentimento), artigo 5 (regra geral).
11
Parecer sobre os projectos de lei relativos s declaraes antecipadas de vontade. 59/CNECV/2010.
3. As pessoas tm direito de aceder a
cuidados de sade e a tomar deciso
sobre o que lhes proposto.
20
no-maleficncia, no deixam tambm de estar presentes aquando da tomada de decises sobre
pessoas incapazes de se exprimirem.
3.4. Assim, atravessamos a esfera da informao (que um meio para o exerccio de uma autodeterminao
esclarecida) e do consentimento, sendo este uma condio essencial em situaes planeadas, excluindo-
se por via de regra, a situao de emergncia, no mesmo princpio que supe o consentimento
presumido. Os profissionais teem dever de informar porque os clientes teem direito a decidir sobre si.
Anotemos, por devido rigor, a situao especial do privilgio teraputico que dever ser excepcional. E
quando referimos consentimento no estamos a mencionar uma assinatura num papel isso seria a
burocratizao de um direito que as pessoas tm e que os profissionais devem proteger. O papel pode
estar assinado e isso no quer dizer que a pessoa tenha sido informada, esclarecida nas dvidas e
validada a sua compreenso sobre o que ia ser realizado a seguir. Esta pode ser uma rea delicada,
pois requer que se v alm do papel e de uma cultura de burocratizao dos processos, pretendendo
uma verificao do cumprimento dos deveres dos profissionais, que se ancoram na proteo dos direitos
das pessoas.
3.5. Note-se ainda uma certa diferena entre a ideia de consentimento informado e consentimento livre e
esclarecido, pois o que importa, mais do que ter recebido informao, que esta seja compreendida,
haja espao ao esclarecimento de dvidas e seja validada a compreenso da informao facultada.
Acresce ainda que quando dizemos consentimento parece existir uma certa representao de um
dizer sim, quando o que se coloca que a pessoa possa consentir, dissentir, querer outra opinio, no
querer ser informado ou pretender que seja outra pessoa a ter a informao.
3.6. Do fundo tico da dignidade da pessoa decorre a afirmao
12
da sua autonomia para escolher os seus
projetos de vida, no seu contexto situado e associando responsabilidade e respeito pelo Outro, sem
considerar dispicienda a vulnerabilidade de cada um - por isso, tanto hoje se refere a adeso ao regime
teraputico e parceria de cuidados.

4.1. O termo profisso aplica-se quando
envolve compromisso e declarao pblica de
prestao de um servio; regulada quando,
directa ou indirecta, em virtude de decises
legislativas, regulatrias ou administrativas,
controlado o acesso e o exerccio da profisso;
quando auto-regulada, a prpria profisso

12
Declarao universal sobre biotica e direitos humanos, art. 5. - A autonomia das pessoas no que respeita tomada de
decises, desde que assumam a respectiva responsabilidade e respeitem a autonomia dos outros, deve ser respeitada. No caso
das pessoas incapazes de exercer a sua autonomia, devem ser tomadas medidas especiais para proteger os seus direitos e
interesses.

4. Importa considerar o escopo das
profisses autoreguladas e, em
particular, o enquadramento
deontolgico e da disciplina.
21
que se regula. Portanto, o rgo regulador que estabelece o acesso profisso, o controlo do
exerccio (designadamente, pelas regras ticas e deontolgicas bem como pela formulao de padres
de qualidade para o exerccio), assume o poder jurisdicional e a sano disciplinar, sendo a finalidade
colocada ao servio do pblico.
4.2. Uma profisso liberal caracteriza-se
13
pela prtica com base em qualificaes profissionais relevantes,
na capacidade pessoal, responsvel e profissionalmente independente, daqueles que prestam servios
intelectuais e conceptuais, no interesse do cliente e do pblico. Assim, os elementos chave so as
qualificaes (profisses intelectuais e cientficas), a responsabilidade pessoal pelos actos profissionais
e a independncia. Na transposio para o Direito portugus da Directiva n. 2005/36/CE - Lei 9/2009 de
4 de Maro - Profisso regulamentada definida como a actividade ou o conjunto de actividades
profissionais em que o acesso, o exerccio ou uma das modalidades de exerccio dependem directa ou
indirectamente da titularidade de determinadas qualificaes profissionais, constituindo, nomeadamente,
uma modalidade de exerccio o uso de um ttulo profissional limitado aos detentores de uma determinada
qualificao profissional; Evocando a ideia-fim de que a regulao protege os cidados e que a
competitividade da Europa exige mais e melhor regulao
14
, notemos que a regulao corresponde ao
conjunto de regras, normas, hbitos e regulamentaes que se impem sobre determinadas actividades
e abarca o prprio processo de elaborao e implementao dessas regras.
4.3. Profisses autoreguladas tm Ordens Profissionais Segundo Adriano Moreira, a instituio marca a
identidade dos seus membros, tem uma autoridade que ela prpria legitima, uma disciplina que vigia, e
sobretudo regras da arte que requerem fidelidade dos praticantes e vigilncia da instituio
15
. Mais se
espera que: A crise econmica e financeira que atinge to severamente o Estado e a sociedade civil,
que sofre as consequncias da m governana nacional e internacional, tem nas Ordens uma defesa,
em liberdade, de segurana dos direitos humanos ameaados. natural que a sade e a justia sejam
mais frequentemente chamadas interveno das Ordens, mas a questo das regras da arte, da
independncia de juzo, da responsabilidade profissional, so inviolveis pelos interesses da hierarquia
que se manifestem em conflito com tais regras da arte.
16

4.4. Em Portugal, a entidade que agrega as Ordens, Conselho Nacional das Ordens Profissionais, tem
atualmente 14 membros. De entre estes, as Ordens da Sade poderiam ser consideradas como sendo
as dos Enfermeiros, Farmacuticos, Mdicos, Mdicos Dentistas e Mdicos Veterinrios; ao abrigo da

13
Liberal professions, [] are, according to this Directive, those practised on the basis of relevant professional qualifications in a
personal, responsible and professionally independent capacity by those providing intellectual and conceptual services in the
interest of the client and the public. in Directive 2005/36/EC of the European Parliament and of the Council of 7 September 2005
on the Recognition of Professional Qualifications.
14
VASCONCELOS, Jorge - A regulao em portugal: arte nova, arte degenerada ou arte pobre? Lio inaugural do 4 Curso de
ps-graduao em Direito Pblico e Regulao. Disponvel em http://www.fd.uc.pt/cedipre/licoes_inaugurais/licao_inaugural.pdf

15
MOREIRA, Adriano - A funo das Ordens. Colquio As ordens profissionais e autorregulao na sociedade portuguesa.
Organizao CNOP. Maro 2012. Disponvel em http://doc.cnop.pt/2012/03/20120322-cnop-adriano-moreira.pdf
16
Idem, p. 8
22
nova lei quadro, foram criadas a Ordem dos Psiclogos e dos Nutricionistas (em comisso instaladora,
ainda no surge como membro do CNOP). No obstante a partilha do campo de aco, distinguiria (e
esta distino pode no ser pacfica) na Sade, as Ordens dos profissionais clnicos - ou seja, dos que
diagnosticam e prescrevem, junto da pessoa, com autonomia para tal, na sua esfera de aco,
nomeadamente, Enfermeiros
17
e Mdicos
18
; Farmacuticos
19
e Psiclogos
20
, ainda que haja diferenas
relevantes nos dois primeiros, quer quanto permanncia junto da pessoa e ao seu acompanhamento
quer quanto amplitude e natureza do foco de ateno profissional.
4.5. De entre as caractersticas comuns decorrentes da regulao, releve-se a deontologia e a aco
disciplinar. Sabemos hoje que os percursos deontolgicos foram consagrando uma codificao
convencional, com feio imperativa, na lgica de que um dos traos da autonomia profissional advm
exactamente de se estabelecer a prpria disciplina. Existe a consciencializao da utilidade social da
profisso e dos inerentes deveres profissionais - a expresso dos deveres faz-se acompanhar da
componente disciplinar e o nvel de gravidade de uma eventual infraco avaliada inter-pares.
4.6. A deontologia, como o direito, modifica-se, conforme as sociedades se desenvolvem e necessita de ser
balizada por paradigmas atualizados
21
. Todavia, a dimenso disciplinar de uma profisso, pela sua
especificidade, no pode ser simplesmente entregue esfera do jurdico, ao tribunal ou ao mercado. Por
um lado, a existncia e o nvel de gravidade de uma eventual falta deontolgica avaliada entre
conhecedores que realizam o papel de terceiro a uma justa distncia, sendo a pena decretada inter-
pares; por outro lado, os deveres enunciados so confrontados com situaes concretas e casos
particulares.

17
Ordem dos Enfermeiros, criada pelo Decreto-Lei n 104/98 de 21 de Abril. Reconhecidos os enfermeiros como corpo institucional
idneo para assumir a devoluo dos poderes que ao Estado competem no que concerne regulamentao e controlo do
exerccio profissional, designadamente nos seus aspectos deontolgicos e disciplinares, foi o Estatuto da Ordem tido como um
imperativo da sociedade portuguesa. No desgnio fundamental da Ordem est promover a defesa da qualidade dos cuidados de
enfermagem prestados populao assim como do desenvolvimento, a regulamentao e o controlo do exerccio da profisso
de enfermeiro, assegurando a observncia das regras de tica e deontologia profissional
18
Ordem dos Mdicos, criada pelo Decreto-Lei n. 29 171 de 24 de Novembro de 1938, sucedendo-se Associao dos Mdicos
Portugueses. Na ltima verso dos estatutos, DL n. 217/94, de 20 de Agosto, l-se que A Ordem dos Mdicos reconhece que a
defesa dos legtimos interesses dos mdicos pressupe o exerccio de uma medicina humanizada que respeite o direito sade
de todos os cidados, exerce a sua aco com total independncia em relao ao Estado, formaes polticas, religiosas ou
outras organizaes. Entre as finalidades essenciais (artigo 6), releva-se: a) Defender a tica, a deontologia e a qualificao
profissional mdicas, a fim de assegurar e fazer respeitar o direito dos utentes a uma medicina qualificada;
19
Ordem dos Farmacuticos, criada pelo Decreto-Lei n. 334/72 de 23 de Agosto. De acordo com o Decreto-Lei n. 288/2001, de 10
de Novembro, mantm a designao tradicional de Sociedade Farmacutica Lusitana, de que legtima continuadora. a
associao pblica que abrange e representa os licenciados em Farmcia ou em Cincias Farmacuticas que exercem a
profisso farmacutica ou praticam actos prprios desta profisso em territrio nacional.
20
Ordem dos Psiclogos Portugueses, criada pela Lei n. 57/2008 de 4 de Setembro. Abrange os profissionais de psicologia que
exercem a profisso de psiclogo.

21
Cf. NUNES, Luclia; RENAUD, Michel; SILVA, Miguel Oliveira da; ALMEIDA, Rosalvo (relats.) Memorando sobre os projectos
de lei relativos s declaraes antecipadas de vontade [site CNECV] p. 8 [Na redaco de diplomas legais que regulam o
equilbrio entre o respeito pela autonomia da pessoa doente e o respeito pela independncia e pelas boas prticas da prestao
de cuidados de sade (sabendo-se que aquela autonomia no deve resvalar para cuidados de sade a la carte e
reconhecendo-se que a deontologia dos profissionais de sade necessita ser balizada por paradigmas actualizados), importa, a
exemplo do que se faz e fez noutras sociedades civilizadas, ter presente que o consentimento/recusa em matria de cuidados de
sade deve deixar uma margem de manobra bastante para abarcar a responsabilidade e a liberdade dos prestadores de cuidados
de sade.].
23
4.7. Finalmente, a questo de como a deontologia se materializa na disciplina. Uma actuao disciplinar que
balance aos extremos, inflexvel ou omissa, condescendente ou tendenciosa, desacreditaria o apelo ao
julgamento da Ordem por parte dos que se sentem ofendidos por prestaes eventualmente
condenveis dos profissionais e comprometeria a utilidade social que dela se espera. Sabendo que no
basta as regras estarem definidas, torna-se muito importante a sua interpretao e cumprimento, tanto
em termos deontolgicos como no que respeita aplicao disciplinar. Finalmente, considerar que
estamos perante o imperativo de proteco do pblico e da segurana dos clientes, razes em que se
fundam quer a deontologia, quer a formulao das boas prticas e normas de orientao clnica.

5.1. Tomar uma deciso proceder a uma escolha que
orienta os actos que realizamos. E agimos sempre,
ainda que decidamos no agir. Evocando Paul Ricoeur,
na sua trplice frmula relativa tica, todos
procuramos o sentido de uma vida boa, com e para os
outros, em instituies justas
22
. Na suposio da existncia de uma vontade livre, os actos voluntrios
so aqueles acerca dos quais sei que podia tambm t-los deixado por fazer. Hannah Arendt afirma que
a pedra de toque de um acto livre desde a deciso de saltar da cama todas as manhs at s mais
altas resolues pelas quais nos comprometemos para o futuro sempre que sabemos que podamos
ter deixado por fazer o que efectivamente fizemos
23
.
5.2. por escolher entre duas ou mais possibilidades que se realizam os actos, habitualmente por
preferncia e medindo to longe quanto consigo as consequncias possveis. Se aco de cada um, a
essa possibilidade de fazer ou no fazer, de dizer sim ou no a certos actos que dependem de cada um,
o que se costuma chamar liberdade. E assumir a nossa liberdade implica aceitar a responsabilidade
pelo que fazemos ou tentmos fazer e mesmo pelas consequncias indesejveis dos nossos actos.
5.3. Tomar deciso consiste em escolher a melhor alternativa de acordo com critrios estabelecidos, a partir
de uma certa quantidade de informaes, com o propsito de atingir um objectivo. Por isso, pode dizer-
se que dirigida para (uma certa finalidade), seja a resoluo de um determinado problema ou a opo
por determinada situao. A deciso tomada a partir de probabilidades, possibilidades e ou
alternativas, decorre de escolha e exige deliberao
24
. Os antigos diriam: delibero, decido e ajo.

22
Idem, p. 203.
23
ARENDT, Hannah - A Vida do Esprito. Vol. II Querer. p. 33.
24
A deliberao coloca duas questes primordiais: O que fazer para obter um determinado resultado? como fazer?. O conceito de
deliberao inscreve-se numa cadeia conceptual que parte do desejo e da vontade, e se conclui com a escolha e a deciso (o
objecto da escolha o voluntrio, pr-deliberado), que so prvias ao levar a cabo a aco. Para haver deliberao necessrio
que o desejo seja realizvel, se enquadre dentro dos nossos possveis (mesmo que possa haver erro na avaliao do que
julgamos possvel). Sobre o assunto, veja-se F. Wiggins, D. - Deliberation and Practical Reason (1976), in A. O. Rorty, Essays
on Aristotles Ethics, University of California Press, Berkeley, (1980), pp.221-240; Deliberao, Paulo Tunhas. Disponvel em
www.ifl.pt/main/Portals/0/dic/deliberacao.pdf.
5. A tomada de deciso (clnica e
tica) ocorre em ambientes de
complexidade e incerteza.
24
5.4. As decises tm de ser fundamentadas, sejam de natureza cientfica, tcnica, jurdica ou moral,
assumindo-se que as escolhas individuais, de uma pessoa competente e capaz para decidir, tm
ancoragem em princpios e valores. Quanto menos familiares (logo, mais instveis e ambguos) forem os
problemas, mais morosa e analtica tende a ser a estratgia da deciso. sobretudo face a uma
situao nova ou inesperada, em que se exige uma deciso, que somos desafiados (ou forados) a
reflectir no que estamos a fazer e temos de explicar os motivos que nos levam a agir (ou no) de
determinada forma. Acresce que a tomada de deciso envolve fenmenos, factos e valores, e pode ser
compreendida a partir de vrios factores e influncias lgicos, emocionais, comportamentais - que
permeiam todo o processo.
5.5. Ainda assim, e se fcil compreender que as decises cientficas se baseiam na evidncia e em dados
de investigao, as decises tico-morais tm de ser fundamentadas numa cuidadosa deliberao
racional sobre os factos existentes, no exame dos princpios morais relevantes, na apreciao das
opes e possibilidades, na monitorizao dos efeitos e consequncias das aces de que decorrer,
depois, aprendizagem e lies para o futuro. Por aqui se v que, por um lado, a deciso pode ser
orientada segundo uma ideologia, uma concepo pessoal do mundo e da vida, expressa em crenas e
valores. Por outro lado, resolver o problema (que o pretendido nas tomadas de deciso)
condicionado pela escolha (supr-se-ia da melhor aco) e pela existncia (ou no) de competncias ou
capacidade para a levar a cabo. Falar de deciso tica no o mesmo ou da mesma natureza que de
uma deciso cientfica, jurdica ou religiosa, no seguir a lei ou as normas culturalmente aceites, agir
de acordo com os valores religiosos e nem to pouco pode ser tomado como uma cincia. O que
distingue a deciso tica ser terreno dos valores e dos princpios do[s] interveniente[s].
5.6. No geral, e por mais fundamentada que seja a deciso, o ambiente complexo e a gesto da
probabilidades interferem - nunca se tem a certeza sobre o que vai acontecer. Pode ser uma elevada
probabilidade de, mas as premissas em que se baseiam as inferncias so de probablidade assim,
estamos a afirmar um certo carcter precrio da maior parte das permissas em que baseamos as
inferncias conclusivas do processo de pensamento clnico. Por isso, no se podem assegurar
resultados, seja qual fr a interveno ou o projeto de sade proposto e aceite pelo cliente. Dito de outra
forma, nenhum profissional pode, em rigor, assumir que atingir um determinado resultado mas pode, e
deve, quanto ao melhor cuidado que vai realizar, portanto, pelos meios e recursos que utilizar. Ora a
promessa do melhor cuidado, coloca-nos de novo nas questes da tica da promessa e da
responsabilidade.




25

6.1.Procurando situar as diversas
perspectivas do sentido da
responsabilidade, recorremos primeiro
arqueologia da palavra, que nos aponta a
juno entre a capacidade e obrigao de
responder
25
; no sentido etimolgico de re-
spondere
26
, encontramos o reforo a uma
promessa, um compromisso solene em que quem promete se (com)promete. Assim, responsabilidade
como a capacidade-e-obrigao de responder ou prestar contas pelos prprios actos e seus efeitos,
aceitando as consequncias, inclui, simultaneamente, as ideias de uma capacidade - a responsabilidade
funo do nvel de discernimento de que se pode fazer prova e de uma obrigao - a de responder
pelos actos praticados e pelos compromissos assumidos. Encontramos a noo de ser-capaz muito
prxima de estar preparado para responder, para prestar contas e para ser julgado (por isso a ligao
accountability
27
em termos macro), mormente luz das promessas que fez ou dos compromissos que
assumiu. Ricoeur considera ainda que se possa qualificar a aco de um agente pela aplicao de
aferidores de excelncia
28
, de preceitos que definem o nvel de sucesso e, simultaneamente, avaliam e
normativizam um nvel de qualidade.
6.2. A figura e a noo de responsabilidade assumiu contornos reguladores, assentes no princpio de reparar
o prejuzo causado, pois quando se fere um interesse protegido torna-se imperioso o seu ressarcimento
por parte de quem o lesou. Se a natureza do ressarcimento patrimonial, configura-se a responsabilidade
civil, duplamente baseada em no lesar o prximo e em reparar o dano causado
29
. No confundvel com
a sano criminal pela tutela de bens jurdicos diferentes. A responsabilidade civil supe necessariamente
este dever de reparao, por razes de pleno interesse individual e social. Se um determinado
comportamento de uma pessoa (agente) contribui para o prejuzo sofrido por outra (vtima), no qualquer
acto humano (como, por exemplo, pedir desculpa) que considerado apto a gerar o efeito ressarciatrio.

25
Cf. CABRAL, Roque Responsabilidade, in Logos, vol. 4, p. 724 (a capacidade e obrigao de responder ou prestar contas
pelos prprios actos e seus efeitos, aceitando as consequncias).

26
A origem o Latim responsus, participio passado de respondere, "responder". Mas re-spondere, para alm de "responder", no
sentido original - "comprometer-se", "garantir", "assegurar" - formado de re, partcula reforadora, e spondere, "prometer com
solenidade". Por isso conota uma resposta comprometida com a verdade, solenizada como na raiz de esposo e esposa, os
que se prometeram nos esponsais - entre si. (Cf. http://www.locutio.com/etymologie/cadre_etymologie.htm)
27
O sentido de accountability, account of responsibility quase intraduzvel para portugus numa palavra. Tem-se utilizado uma
conjugao de ideias no sentido de um estado de receptividade e preparao para dar explicaes ou justificaes a outros
relevantes pelo seu prprio juzo, intenes, aces e omisses quando chamado a tal. a obrigao de dar conta e um estar-
preparado para ser julgado, aceitar a atribuio dos erros, maus julgamentos ou negligncias assim como o reconhecimento da
competncia, da excelncia e sabedoria. estar-preparado para mudar luz da avaliao e do ganho para os outros e para si.
considerada dimenso essencial do profissionalismo.

28
Ibid., p. 175.

29
Cf. RANGEL, Rui Manuel de Freitas - A reparao judicial dos danos na responsabilidade civil : um olhar sobre a jurisprudncia.
Coimbra: Almedina, 2002.
6. O profissional de sade age de acordo
com a sua esfera de responsabilidade e as
melhores prticas (best practices ou
leges artis) do ponto de vista cientfico,
tcnico e humano.
26
6.3. Os requisitos da responsabilidade so que: a) exista uma conduta contrria ordem (civil, criminal ou
deontolgica) constituda em facto; b) uma violao da obrigao, algo que no foi o que deveria ter sido;
c) a imputao do acto ao agente, considerado seu verdadeiro e voluntrio autor; d) o dano ou prejuzo
causado; e) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Assim, a configurao da responsabilidade
(contratual ou extracontratual) exige trs elementos objectivos, a saber, um fato ilcito, um prejuzo
causado e um nexo causal entre os dois.
6.3.1. A questo do nexo causal importante, estabelecendo a relao entre o resultado e a aco e
permitindo afirmar que esta aco produziu aquele resultado. O dano, que engloba o mal ou ofensa
que uma pessoa cause a outra, aparece como resultado de uma causa ou cadeia causal, tendo de
existir um vnculo (o nexo causal) entre ambas. Assim, para que seja exigvel a responsabilidade civil
no basta que algum tenha agido com culpa, nem que outro algum tenha sofrido um prejuzo; deve
reunir-se a existncia de um vnculo de causa-efeito entre a culpa e o dano, isto , considera-se
necessrio que o dano sofrido seja a consequncia da culpa cometida
30
.
6.3.2. Consideremos que importa prestar ateno a montante da ao aos requeridos de precauo e
de prudncia susceptveis de prevenir o dano
31
. H uma obrigao de nos prevenirmos contra os
riscos e a ligao com a moral decorre sob o signo da prudncia preventiva. A emergncia do
princpio da precauo recente e est ligado importncia crescente do debate sobre o
desenvolvimento sustentvel, a gesto do risco e a avaliao das escolhas tecnolgicas. Note-se que o
dever de precauo se distingue da prudncia ou da preveno, pelo que julgamos poder ser definido
como a natureza do tipo de risco que est em anlise ou conhecemos o risco, e trata-se de
preveno; ou os riscos so incertos, e damos espao precauo. Assim sendo, a preveno
relativa gesto do risco tal como a precauo relativa gesto de informao sobre a
potencialidade de risco. A precauo responde ao hipottico, ao impondervel num contexto de (maior
ou menor) incerteza.
6.4. Distingamos o plano jurdico e moral da responsabilidade - no plano jurdico, o autor responsvel pelos
efeitos da sua aco, com relevncia para os danos causados; no plano moral, pelo outro homem, o
outro, que se considerado responsvel
32
e se esta relao est presente no direito civil e penal, tem
nestes uma ligao ao dano objectivo. Na senda do maior rigor, distingamos a responsabilidade disciplinar
dos profissionais de sade, maxime mdicos e enfermeiros, nas diversas esferas a que se encontram
sujeitos uma atuao pode, inclusivamente, cair sob as vrias esferas, civil, criminal e disciplinar da
instituio e da respetiva Ordem e, afetar o profissional bem como a instituio. Assim, e se a
responsabilidade disciplinar que decorre da violao (por aco ou omisso, dir-se-ia) de certos deveres

30
MAZEAUD; TUNC - Tratado Teorico y Prctico de Ia Responsabilidade Civil, Delictual y Contractual. Buenos Aires, EJEA, 1977,
t. ll, v. 2, p.1.
31
RICUR, Paul - O Justo, p.53.
32
RICUR, Paul - O Justo, p.54.
27
impostos por lei queles que, por se encontrarem inseridos numa determinada organizao, ficam sujeitos
a regras de conduta especficas
33
, pode um mdico ou um enfermeiro responder disciplinarmente em
sedes diferentes, a saber, a da organizao (a instituio prestadora de cuidados de sade) e a da
entidade reguladora. Por isso, a responsabilidade disciplinar administrativa e a profissional
34
.
6.4.1. O fundamento do poder disciplinar similar em ambas no que respeita, por um lado, auto-
organizao e auto-disciplina e, por outro lado, proteco dos direitos das pessoas e assegurar o
bom exerccio
35
da profisso. So deveres gerais
36
dos trabalhadores que exercem funes pblicas:
prossecuo do interesse pblico, iseno, imparcialidade, informao, zelo, obedincia, lealdade,
correco, assiduidade e pontualidade. Uma anlise superficial dir que existe redundncia entre
iseno e imparcialidade, por exemplo, pelo que um deles seria desnecessrio. O dever de
obedincia em relao a uma ordem do legtimo superior hierrquico, em matria de servio, pode
ser reclamada e excluir-se a responsabilidade disciplinar, podendo incumprir-se ordens que impliquem
conflito com a legalidade ou com a autonomia da actividade de prestao de cuidados de sade por um
profissional.
6.4.2. Duas notas simples: o dever de sigilo advem atualmente dos Cdigos Deontolgicos prprios e o
exerccio do direito objeco de conscincia acresce-se necessariamente a estes cenrios.
6.4.3. J a responsabilidade disciplinar profissional
37
independente do contexto onde a profisso
exercida (pblivo, privado, social), coexiste com as outras esferas (civil, disciplinar e criminal), sendo
delas independente. O regime disciplinar dos enfermeiros
38
consagra a considerao sobre as
circunstncias modificativas da responsabilidade, sejam elas atenuantes
39
, agravantes
40
ou

33
CALVO, Filipa Urbano - A responsabilidade disciplinar dos profissionais de sae. http://www.icjp.pt/sites/default/files/papers/614-
921.pdf
34
A qualificao dos dois tipos de responsabilidade disciplinar consagrada por J. A. ESPERANA PINA, A responsabilidade dos
mdicos, Lisboa, 1998, 2. ed., pp. 175 e 183.
35
Cfr. VITAL MOREIRA, Auto-regulao profissional e Administrao Pblica, Coimbra, 1997, pp. 71 e 260 e s.
36
Lei n. 58/2008 de 9 de Setembro - Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funes Pblicas
37
As sanes aplicveis, conforme o Estatuto da Ordem dos Enfermeiros [EOE] e o Estatuto Disciplinar dos Mdicos [EDM] so: a)
advertncia, por infraces leves [EOE refere advertncia escrita]; b) censura, por infraces graves, que no justifiquem pena
superior [EOE refere censura escrita]; c) suspenso at cinco anos, conforme art. 17. do EDM e n. 3 do art. 62. do EOE,
nomeadamente, em caso de violao de deveres consagrados em lei ou no Cdigo Deontolgico e que visem a proteco da
vida, sade, bem-estar ou dignidade das pessoas, quando no lhe deva corresponder sano superior; d) expulso, nos casos
previstos no art. 18. do EDM e no n. 5 do art. 62. do EOE, designadamente, para os mdicos, a) Quando tenha sido cometida
infraco disciplinar que tambm constitua crime punvel com pena de priso superior a trs anos; b) Quando se verifique
incompetncia profissional notria, com perigo para a sade dos pacientes ou da comunidade; c) Quando ocorra encobrimento ou
participao na violao de direitos da personalidade dos doentes.; para os enfermeiros, em situao de infraco disciplinar
muito grave quando o comportamento violador dos deveres, cometido com acentuado grau de culpa ou dolo e que,
nomeadamente, tambm constitua crime punvel com priso superior a trs anos, demonstre incompetncia profissional notria,
com perigo para a sade dos indivduos ou da comunidade, ou implique o encobrimento ou participao na violao de direitos de
personalidade dos clientes. Existe ainda a possibilidade de aplicao de penas acessrias, como sejam a perda de honorrios
(arts. 20. e 21. do EDM) e a publicidade das penas principais (arts. 20. e 21. do EDM e n.s 2 a 4 do art. 60. do EOE).
38
http://www.ordemenfermeiros.pt/ordem/Documents/CJ_REGIMENTO%20DISCIPLINAR.pdf
39
De acordo com o artigo 7, so circunstncias modificativas atenuantes da responsabilidade disciplinar: a) exerccio da profisso
com exemplar comportamento e zelo reconhecido, durante mais de dez anos; b) mrito reconhecido pela atribuio de meno
elogiosa, louvor ou louvor com distino; c) a confisso espontnea da infraco; d) comportamento posterior ao acto com
inteno de reparao; e) a provocao; f) o acatamento bem intencionado de ordem de superior hierrquico, nos casos em que
28
dirimentes
41
; o regime disciplinar dos mdicos consagra a existncia de circunstncias agravantes
especiais
42
.

7.1. Quando se evoca a responsabilidade, a
ideia que surge a de que se pretende
reconhecer como responsvel aquele que o
autor dos seus actos ou seja, um acto pode
ser atribudo a algum. Mas a responsabilidade
tambm a que se exerce no compromisso
assumido ou perante uma misso que nos atribuda; quando a obrigao de cumprir certos deveres
ou de assumir certos encargos ou compromissos; portanto, quando se trata de responder por algo que
nos foi confiada ou por algum que temos ao nosso cuidado
43
. Ser responsvel ultrapassa, desta forma,
a capacidade de designar a si mesmo como o verdadeiro autor de uma aco cometida ou de assumir
a aco realizada delineia-se como ter a cargo uma certa zona de eficcia, onde a fidelidade palavra
dada posta prova.
7.2. O sentido mais dbil da responsabilidade o da imputao e o sentido mais forte, de acordo com
Ricoeur, a verdadeira responsabilidade no seno a que se exerce a respeito de algum ou alguma
coisa frgil, que nos ser confiada
44
. Neste sentido, preciso que alguma coisa ou algum me seja
confiado, para que eu possa ser tido por responsvel.
7.3. Ser responsvel significa responder pelos actos - pelas decises, que os antecedem, e pelas
consequncias, que se sucedem. Todavia, a partir do momento em que a responsabilidade assumida
como funo, tambm necessrio responder pelos actos de outros, pelos quais se responsvel, em

no fosse devida obedincia, no susceptvel de ser considerado conluio; g) a existncia de condies precrias de trabalho, no
momento em que praticada a infraco, que declaradamente prejudiquem a qualidade dos cuidados.
40
Idem, So circunstncias modificativas agravantes da responsabilidade disciplinar: a) a vontade determinada de, pela conduta
seguida, produzir resultados prejudiciais nos clientes, colegas ou outros profissionais, ou profisso em geral,
independentemente de estes se verificarem; b) a produo efectiva de resultados prejudiciais, nos casos em que o enfermeiro
pudesse prever essa consequncia como efeito necessrio da sua conduta; c) a premeditao (desgnio formado 24 horas antes,
no mnimo, da prtica da infraco); d) conluio com outros indivduos para a prtica da infraco; e) facto de ser cometida durante
o cumprimento de pena disciplinar; f) a reincidncia (se a infraco cometida antes de decorrido 1 ano sobre o dia em que tiver
findado o cumprimento da pena imposta por virtude de infraco anterior).
41
De acordo com o artigo 8 do Regimento Disciplinar, so circunstncias dirimentes da responsabilidade disciplinar: a) a coao
fsica; b) a privao acidental e involuntria das faculdades intelectuais no momento da prtica do acto ilcito; c) a legtima defesa,
prpria ou alheia; d) a no exigibilidade de conduta diversa; e) exerccio de um direito ou o cumprimento de um dever; f)
consentimento do titular do interesse jurdico lesado, quando este interesse for livremente disponvel e quem o prestar possuir o
discernimento necessrio para o avaliar.
42
Artigo 19, do EDM: a) A prtica de quaisquer actos que visem a obteno de lucros indevidos ou desproporcionados custa dos
doentes; b) A prtica de quaisquer actos que importem prejuzo considervel para terceiros; c) A reincidncia.2. D-se a
reincidncia quando a nova infraco disciplinar cometida antes de decorrido um ano sobre a data em que tiver findado o
cumprimento da pena imposta por virtude de infraco anterior.3. Ocorrendo qualquer circunstncia agravante especial, as
infraces a que correspondam as penas de advertncia ou de censura so punidas com a pena de suspenso e naquelas a que
corresponda pena de suspenso o seu limite mnimo fixado em dois anos.
43
RICUR, Paul - O Justo, p.36 (na medida em que so cometidos por vosso encargo ou ao vosso cuidado).
44
Lauteur (Hans Jonas) y montre que la vritable responsabilit nest autre que celle quon exerce lendroit de quelquun ou
quelque chose de fragile, qui nous serait confi. AESCHLIMANN, J-C Entretien. In thique et responsabilit. Paul Ricur, p.25.
7. O juzo sobre o realizado carece, alm
do enquadramento deontolgico e
profissional, da apreciao do contexto
e da fundamentao do agir.

29
virtude de pertencerem a um territrio sobre o qual exercemos poder - o caso do responsvel
hierrquico. Por isso, sempre til (para no dizer indispensvel) fixar as responsabilidade -priori,
esclarec-las o melhor possvel para que cada um possa formular as suas obrigaes num quadro
definido. por isto, tambm, que importante a descrio de funes atribudas, do que cabe a cada um.
O encadeamento da responsabilidade a base de toda a hierarquia, muito mais que o ajustamento dos
poderes.
7.4. O cuidado profissional no pode ter outros limites seno os decorrentes dos princpios ticos, das normas
deontolgicas e legais enquadrados nas situaes concretas, balizadas por dados da evidncia e suporte
cientfico. As regras so referncias que no podem substituir a tomada de deciso, em contexto, face a
uma pessoa. Alis, face quela pessoa concreta. A diversidade de situaes e a alteridade das pessoas
fundamentam a necessidade de adequar o cuidado (aqui, poderamos entroncar agora as decises ligadas
ao final da vida, manuteno de meios, ponderao de razes para suspender ou no iniciar medidas
teraputicas inteis, da futilidade e da distansia). Admite-se que em algumas reas ou procedimentos
no haja consensos ou guidelines seguros (por exemplo, em Normas de Orientao Clnica) e que possa
realizar-se uma proposta teraputica, fundamentada, aceite pela pessoa e que no seja considerada como
violando as leges artis. Admita-se, igualmente, que as NOC e os consensos devem ser respeitados como
boas prticas, no sentido das leges artis.
7.5. Falar de boas prticas no ilude a necessidade de pararmos um pouco na questo dos erros e dos
eventos adversos. No obstante os cuidados de sade serem dirigidos ao benefcio do pblico, devido a
uma combinao complexa de processos, tecnologias e interaces humanas, existe um risco inevitvel
que ocorram eventos adversos. Numa posio conjunta do International Council of Nurses (ICN),
International Pharmaceutical Federation (FIP) e World Medical Association (WMA) sobre a segurana dos
clientes, define-se evento adverso como um dano ou prejuzo causado pela gesto da doena ou
condio de um cliente por profissionais de sade
45
e erro em cuidados de sade, como engano no
processo de cuidados e que resulta ou pode resultar em dano potencial para o doente
46
. Podem ser erros
de comisso (fazer uma coisa errada), de omisso (no fazer uma coisa certa) ou de execuo (fazer uma
coisa certa incorrectamente). Alguns autores agrupam os erros em 4 categorias gerais: de erros de
diagnstico, erros de tratamento, erros de cuidados preventivos e erros envolvendo falhas (sistema de
comunicao, equipamentos, sistema de cuidados de sade).
7.5.1. Por um lado, e embora os erros humanos possam precipitar algumas vezes falhas graves,
geralmente existem fatores sistmicos, mais profundos, que se devidamente atendidos previamente,
poderiam ter evitado erros. Por outro lado h incidentes (eventos ou circunstncias que podem ter ou

45
An adverse event can be defined as harm or injury caused by the management of a patients disease or condition by health care
professionals rather than by the underlying disease or condition itself. http://www.whpa.org/factptsafety.htm
46
Idem, healthcare errors as mistakes made in the process of care that result in or have a potential to result in harm to the patient

30
conduzir a indesejado dano, queixa, perda ou prejuzo) que no causam dano, designados por near
misses, um erro evitado. De acordo com os estudos, as situaes de near misses ocorrem, com e
sem registo, e com muito maior frequncia do que os eventos adversos.
7.5.2. O que ressalta da maior parte dos estudos das ltimas dcadas que existe uma percentagem
47

relevante de eventos adversos que poderiam ser evitveis, prevenveis e a maior parte dos estudos
internacionais sobre segurana dos doentes, revela que a maior parte do dano causado aos doentes
pode ser atribudo ao sistema de cuidados de sade - factores como a interrupo na prestao de
cuidados, perda de informao, equipamento fora de prazo, escassa identificao de frmacos, avisos
inadequados sobre as incompatibilidades, escassez de recursos na dotao de pessoal, incidentes
ambientais que conduzem a erros.
7.5.3. A acreditao, os standards de qualidade, o relato e discusso dos erros, so processos de
segurana e de combate ao risco. Tambm reconhecido que a sub-informao e o no-relato so
muito dificultadores dificultam grandemente uma cultura de culpa no reconhece que o erro individual
e o erro do sistema de sade esto, na maior parte das vezes, relacionados. importante modificar a
cultura de name, blame and shame para outra que procure prevenir erros futuros modificando
estruturas e processos que contribuem para eventos adversos e erros evitados. Somewhere in our
history of seeking to ensure safe practice and a safe environment, making mistakes became
unacceptable, and we introduced blame and punishment. The goal was appropriate, but some-how the
outcome is a culture that seeks a person to blame. (Thompson, 2000). Mesmo que a falta seja punvel
e o autor castigvel, agir gerindo recursos humanos obriga a transformar em situao de
aprendizagem. Inquietante a possibilidade de algum realizar um erro sem o identificar ou identific-lo
sem o assumir.
7.6. A responsabilidade associa a viso retrospectiva, da capacidade de imputao pelo acto realizado e suas
consequncias, e o sentido projectivo, por antecipao, acautelando no sentido de prevenir prejuzos
futuros, num duplo imperativo de proteger a pessoa e garantir a excelncia do exerccio. Controlar os
riscos e os perigos que ameaam a qualidade dos cuidados, corresponde a realizar plenamente a
obrigao profissional. para proteger a pessoa dos riscos (actuais ou potenciais) e minimizar as
sequelas que muitos actos profissionais so realizados. E este aspeto de minimizao dos riscos ou de
preveno das complicaes muitissimo relevante na tomada de deciso dos profissionais de sade
bem como no juzo sobre os realizados.

47
Estudos nos EUA, UK e Austrlia demonstram que os eventos adversos ocorrem entre 3.7 a 16.6% das admisses ao hospital,
sendo que uma poro significativa poderia ser prevenvel, isto , evitvel (Brennan et al.,1991; Kohn, Corrigan, & Donaldson,
1999; National Health Service, 2000; Wilson et al., 1995). The Canadian Adverse Events Study: the incidence of adverse events
among hospital patients in Canada revelou que 7,5% dos doentes admitidos nos hospitais agudos do Canad, em 2000,
experienciaram um ou mais eventos adversos; 36,9% destes casos eram altamente evitveis. A maior parte dos doentes que
experienciou um evento adverso recuperou sem dfice permanente mas os EA contriburam para uma estadia mais demorada.

31
7.7. A deciso moral singular coloca-se com particular acuidade pois a norma no prev, nem poderia, o
justo por excelncia, que se desvela na tenso estabelecida com o concreto da aco, pela infinita
diversidade das aces e circunstncias, que nenhuma regra pode prever. O juzo, visando ser justo,
tender a reconhecer nos sujeitos envolvidos simultaneamente o enquadramento dos factos e dos
contextos, atentando a que a sabedoria prtica consiste em inventar as condutas que melhor satisfazem a
excepo que exige a solicitude, traindo o menos possvel a regra
48
. E quando no se segue a regra, ser
sempre necessrio estar-se em condies objectivas de demonstrar as razes ou fundamentos do
caminho divergente escolhido.
7.8. Na prtica de atos de sade, haja natureza contratual ou extracontratual, parece claro que a exigncia
de uma atuao que observe os deveres de cuidado. Um juzo de censura ou de reprovao baseia-se no
reconhecimento, perante as circunstncias concretas do caso, de que o profissional no s devia como
podia ter agido de outro modo
49
.Existe incumprimento se cometida uma falta tcnica, por aco ou
omisso dos deveres de cuidado, conformes aos dados adquiridos da cincia, implicando o uso de meios
humanos ou tcnicos necessrios obteno do melhor tratamento. Esta a plataforma em que se
reunem os deveres profissionais, as leges artis e as boas prticas...

8.1. Uma das expresses mais usadas e
nem sempre bem, a de trabalho em
equipa. Entendamos Equipa como um
sistema social em miniatura ou um grupo
que, reunindo determinadas caractersticas, realiza actividades conjuntas e conjugadas para atingir o ou
os objectivos em vista. De um modo mais detalhado
50
, definem-se equipas como um nmero limitado de
membros com uma diversidade de competncias apropriada para desempenhar uma tarefa especfica,
os quais esto comprometidos face a um propsito significativo para o qual definem objectivos
alcanveis de desempenho, de que se assumem como colectivamente responsveis. De onde decorre:
(a) um nmero (limitado, maior ou menor) de membros, (b) diversidade de competncias dos membros,
(c) compromisso com a misso da equipa, (d) propsito relevante estabelecido, (e) formulao de
objectivos de desempenho, claros para todos, diramos, e (f) sentido de responsabilidade do e pelo
colectivo. Assim, o trabalho em Equipa materializa-se pela colaborao e co-operao (ou seja, agir
junto) necessria de vrias pessoas com perfis diferentes tendo por finalidade a realizao de uma tarefa
determinada. O trabalho em equipa, enquanto prtica de comunicao entre os profissionais, faz parte
do exerccio do quotidiano e nele se opera a articulao das intervenes tcnicas. A centralidade do

48
RICUR, Paul - Soi-mme comme un autre, p. 312.

49
Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra. Processo 1594/04.7TBLRA.C1. N Convencional:JTRC. Relator: Jaime Ferreira.
Actos mdico-hospitalares responsabilidade civil por danos danos no patrimoniais. Data do Acordo: 05/06/2008.
50
Mickan SM, Rodger SA Effective health care teams: a model of six characteristics developed from shared perceptions. J
Interprof Care. 2005 Aug;19(4): 358-70
.
8. O trabalho dos profissionais de sade
requer cooperao colectiva
colaborao, equipa e rede.

32
trabalho em equipa est na obteno de resultados que expressem a finalidade do trabalho, ou seja, a
ateno integral s necessidades de sade da pessoa, ou ainda, noutra perspectiva, a eficcia do
trabalho conjunto.
8.2. Se pensarmos a formulao do trabalho de equipa como o processo pelo qual um grupo de pessoas
com um objectivo comum trabalham em conjunto, geralmente, mas no necessariamente, por forma a
potenciar a eficincia das tarefas que tem em mo
51
, compreende-se que os elementos da equipa vo
alm da sua esfera profissional criando e desenvolvendo uma concepo comum, desenhando juntos o
modo como vo trabalhar os problemas de todos ou as reas de complementariedade e articulao. o
grupo que nos coloca frente a frente conosco mesmo e no lugar do Outro, fazendo cada um interiorizar o
Outro com os seus valores em particular ou no seu geral. Uma equipa de profissionais, em consonncia
com as suas necessidades e as das respectivas profisses, define objectivos a alcanar e planeia
actividades conjuntas que concretizadas, daro consecuo s metas previamente definidas e aceites.
8.3. No basta colocar as pessoas juntas para se dizer que trabalham em equipa. Alguns estudos dos
ultimos anos
52
demonstram que o mesmo acontece com as organizaes e a colaborao inter-
institucional. O exerccio das profisses na sade carece do inter-profissional
53
em contexto
instititucionalizado, de forma mais evidente; em hospital ou nos cuidados de sade primrios, na RNCCI
em qualquer contexto da organizao dos servios de sade, pblico, privado ou social. Mesmo em
contexto privado, de consulta, por exemplo, haver potencialmente recurso, encaminhamento ou
referenciao a outros profissionais. Todavia, dever-se- distinguir o sentido de trabalho em equipa de
pares, do trabalho em equipa multiprofissional e interdisciplinar e de um trabalho em rede, que no so
exatamente a mesma coisa, pese embora estes modelos digam respeito ao exerccio dos profissionais
de sade: trabalham autonomamente e em colaborao, equipa e rede. Clarificando, quando se
consultam colegas em ordem a recolher outro parecer, estamos na dimenso da colaborao, inter-
pares ou inter-profissionais; quando se encaminha ou referencia, transfere-se para outro profisisonal a
anlise, diagnstico, planeamento e interveno; quando se orquestram atividades em ordem a um fim
conjunto e contemporneo, temos trabalho de equipa; quando partilhamos e disseminamos resultados
ou casos, promovendo o benchmarking, estaremos provavelmente em network.
8.4. Um outro conceito que convem distinguir o de delegao, que no se pode confundir com trabalho
de equipa - na explicitao da Tomada de Posio sobre a delegao em Enfermagem
54
, junta-se o

51
Kvarnstrm S Difficulties in collaboration: a critical incident study of interprofessional healthcare teamwork. J Interprof Care.
2008 Mar;22(2):191-203
.
52
RYAN, David Patrick et alt - Thinking Through Issues in Inter-Organizational Collaboration in Health Care. Integrated health
services networks are an emerging best practice for health service delivery. But, just as putting health professionals together to
work in teams does not ineffably lead to effective teamwork, so just putting organizations together to work does not guarantee
effective collaboration. Research demonstrates that integration has both benefits and liabilities. http://rgps.on.ca/giic/GiiC/pdfs/
53
LEATHARD, Audrey - Going Inter-Professional: Working Together for Health and Welfare. (1 ed. Routledge, 1994). Taylor &
Francis, 2001.
54
http://www.ordemenfermeiros.pt/tomadasposicao/Documents/EnunciadoPosicao_23Abr2007.pdf
33
prescrito no REPE
55
e no Cdigo Deontolgico do Enfermeiro, afirmando-se que o enfermeiro tem a
responsabilidade e a obrigao de prestar contas pela prestao e gesto de cuidados que realiza; seu
dever responsabilizar-se pelas decises que toma e pelos actos que pratica ou delega, bem como
assegurar a qualidade e a continuidade das actividades que delegar. De acordo com o REPE, os
enfermeiros s podem delegar tarefas em pessoal deles funcionalmente dependente quando este tenha
a preparao necessria para as executar, conjugando-se sempre a natureza das tarefas com o grau de
dependncia do utente em cuidados de Enfermagem.(art. 10). Como delegante, o enfermeiro assume a
responsabilidade pelo desempenho da tarefa por Outro.
8.5. O trabalho dos profissionais de sade requer cooperao colectiva fundamental a organizao
dos cuidados de sade em equipas interdisciplinares de forma a providenciar cuidados com maior
qualidade e eficincia.
9.1. A prestao de cuidados em equipa,
no tempo, tem, pelo menos, trs eixos de
leitura: (a) factores e processos relacionados
com a comunicao; (b) atitudes e condutas
dos membros da equipa, incluindo os
contornos das relaes interpessoais; (c)
liderana da equipa. Se em equipa
interagimos e nos influenciamos
reciprocamente, igualmente claro que somos responsveis por atingir objectivos comuns e
percebermo-nos como entidade social na organizao. E se qualquer relao profissional carece de
um certo grau de confiana, as equipas precisam vitalmente da confiana
56
, que decorre de uma
expectativa positiva acerca dos actos dos outros em situaes de risco. O que, queiremos ou no, faz
com que a confiana se desenvolva a partir da conscincia da competncia dos outros e da equipa, da
abertura, da reciprocidade e da integridade na e da equipa. Mais do que sentir-se includo, importa
crer na predictibilidade do comportamento do grupo e na liderana. Alm da confiana, releve-se o
sentido de compromisso com a equipa, que se desenvolve com a fundao de uma viso, motivaes
claras, acordo expresso quanto aos princpios que guiam as decises.
9.2. H dificuldades
57
quando alguns membros no respeitam os outros, se consideram chefias tcnicas
como lideranas, quando se oculta informao, quando a liderana autocrtica, entre outros
55
Regulamento de Exerccio Profissional dos Enfermeiros. Decreto-Lei161/96 de 4 de Setembro.
56
Cf. DUNCAN, Bev; JARRETT, Linda; SCRIMBITT, Bonnie; VOGT, Michele; CARLSON, Stephanie; DANYLCZUK, Renee
TEAMWORK: Moving from Personal Effort To Collaborative Action. Saskatchewan Institute of Health Leadership Project (SIHL).
November, 2009. http://prod.www.uregina.ca/cce/business/SIHL/projects/2009%20SIHL%20Brochure.pdf
57
Sobre o assunto, vide DOYLE, J. Barriers and facilitators of multidisciplinary team working: a review. Paediatr Nurs. 2008 Mar;
20(2):26-9.
9. A formao de equipas de elevado
desempenho longitudinal, carece de
investimento dos profissionais e requer
confiana, compromisso, articulao,
co-operao e co-laborao.
34
exemplos. A ateno aos resultados evidencia a articulao e co-operao dos membros da equipa.
Bem como o co-laborar, trabalhar junto, escolhendo os mais bem colocados para responder aos
problemas, ao invs de optar por modelo hierarquizado e burocrtico. Notemos que a prpria equipa
passa por estadios
58
de desenvolvimento, enquanto grupo, existindo diferentes factores que
influenciam, aspectos internos e externos, a ter em conta.
9.3. Para uma equipa ser eficiente, as estruturas externas de que depende e os seus membros individuais
necessitam de se conjugar com as suas prprias estruturas e processos internos da equipa e, de
entre estes, tanto podemos alocar os objectivos comuns, as responsabilidades partilhadas, os papeis
e intervenes definidos, os processos de monitorizao e avaliao, a partilha e aprendizagem
colectivas bem como a disponibilidade de recursos. Portanto, dimenses to diferentes como as
estruturas, os contextos, os processos e os resultados. Associe-se, se ainda no fosse complexo
quanto baste, as dimenses intra-disciplinares, inter e trans-disciplinares. Poderia ser, ainda, aqui, o
espao para introduzir as questes do conflito e dos modos como as equipas desenvolvem formas de
gesto de conflito. De certa forma, muitas designadas equipas so grupos em construo para serem
equipa....Em sntese, a equipa um grupo organizado ligado por uma tarefa comum definida pela
instituio. Trata-se, assim, de um conjunto intersubjetivo em estado de tenso entre trs plos: o
grupo, a instituio e a organizao.
59


10.1. Afirmmos que a tica das profisses
de sade
60
tem contornos prprios e, para alm das
diferenas que se assinalam entre os mandatos
das profisses, partilham a finalidade (prestao de
cuidados de sade) e a orientao da actuao dos
profissionais de sade a partir de dois grandes princpios: a proteco da vida e o alvio do sofrimento.
1.1. suposto (e desejvel) que cada membro da equipa confie na atuao adequada dos outros, nos
recprocos espaos da competncia de cada um. Ou seja, cruza-se a responsabilidade prpria de cada um
no cumprimento do dever de cuidado. O que no impede o juzo discricionrio de cada um at porque
em algumas situae sse tem (ou se julga ter) razes fundamentadas para no confiar no comportamento

58
MUCCHIELLI, Roger O Trabalho Em Equipe. S. Paulo: Martins Fontes, 1980. 7.7. Para este autor, os pequenos grupos
desenvolvem-se em quatro nveis: comea-se por se constituir como grupo nominal, quando as pessoas se reunem por deciso
exterior e nunca trabalharam juntas; depois, o grupo ftico, tendo-se j estabelecido relaes e confiana mtua, havendo a
preocupao do consenso e da integrao no grupo; o nvel seguinte o do grupo conflitual, em que cada elemento se envolve
individualmente e defende as suas ideias, havendo competio entre os membros de onde surge, nuitas vezes, o lder do grupo;
e, finalmente, o grupo unitrio que se caracteriza pela maturidade do grupo, em que cada um j aceitou os outros com a sua
personalidade e capacidade.
59
Cf. PINEL, Jean-Pierre Ensinar e educar em instituies especializadas: abordagem clnica dos vnculos de equipe.
http://pepsic.bvs-psi.org.br/pdf/epc/v23n4/v23n4a08.pdf
60
NUNES, Luclia tica das profisses de sade. In SILVEIRA DE BRITO, Jos Henrique (Coord.) - tica das profisses. Braga:
Publicaes da Faculdade de Filosofia, Universidade Catlica. 2007. P.99-116.
10. Distinga-se a responsabilidade e
aco de cada um, num contexto de
atuao de equipa.
35
de terceiro. H uma ponderao associada, uma espcie de princpio de vigilncia, que ligue confiana e
responsabilidade no respeito pelo cuidados e boas prticas.
1.2. A competncia, enquanto poder-capacidade para agir, enraza-se e suportada por um saber-fazer,
sendo por ela que se estabelecem os laos de confiana, nas relaes interpessoais e se enforma o
poder-de-agir, no plano institucional. Entendemos que face a uma competncia reconhecida, a hierarquia
perde significado e importa menos a linha hierrquica do que a resposta efectiva aos probemas. Face a
uma situao concreta, a competncia que torna os profissionais capacitados e acreditados para agir, no
interesse das pessoas, e se identificam os mais bem colocados para resolver o problema.
1.3. Um caso paradigmtico das questes do trabalho em equipa e da responsabilidade profissional e que
consta nas temticas deste curso - o do contexto de Bloco Operatrio. Como algum j definiu, o Bloco
Operatrio o local funcional onde um nmero grande de indivduos, representando trs grupos
diferentes enfermagem, anestesia e cirurgia presta cuidados a um todo, holstico e central: o doente.
Essas trs disciplinas tem diferentes formaes, objectivos, incentivos e culturas. O ambiente ideal do
Bloco Operatrio realaria as interaces colegiais e recompensaria eficincia.
61
. No mbito das
intervenes cirrgicas desenvolveu-se tradicionalmente a designada captain of ship doctrine
62
que hoje,
em Portugal, no faz sentido. No mesmo setting, ou seja, na mesma sala, vrios profissionais atuam com
autonomia; no Bloco Operatrio, as diferentes actividades so reagrupadas segundo um plano concebido
expressamente para responder ao fim ou misso do prprio Bloco. Por exemplo, as relaes entre as
pessoas, numa sala, organizam-se em torno de um plano, tendo cada interveniente a sua esfera de aco.
E se bem que, em termos operativos, a aco seja decidida e construda nesse especial teatro de
operaes contando com os factores de incerteza e de complexidade, parece certo que cada um age de
acordo do seu papel e da sua rea de competncia, articulando-se com os outros. De onde, a importncia
do trabalho em equipa multiprofissional. O cirurgio tem a seu cargo a interveno tcnica, a cirurgia e
responsvel pela segurana do ato cirurgico; o anestesista
63
responsvel pela avaliao pr-anestsica,
realizao e acompanhamento da anestesia e preveno do risco anestsico; os enfermeiros esto
distribudos nas funes de circulante, anestesia e instrumentao, sendo que cada um deles tem a sua

61
The operating room is the functional location where a large group of individuals representing three diverse groupsnursing,
anesthesia, and surgerydeliver care to the common, unifying, and key individual: the patient. These three disciplines have
disparate training, goals, incentives, and cultures. The ideal operating room environment would enhance collegial interactions and
reward efficiency. Unfortunately, this is rarely obtained or appreciated. Robert Udelsman, The Operating Room: War Results in
Casualties. http://www.anesthesia-analgesia.org/cgi/content/full/97/4/936?ck=nck
62
Segundo a qual o chefe da equipa mdico-cirrgica podia ser comparado ao capito de um navio que dava as ordens sua
tripulao (borrowed servants). Consequentemente, defendia-se que o chefe de equipa devia ser responsabilizado por qualquer
tipo de erro que ocorresse na sala de operaes, independentemente da pessoa que o cometesse, e isto, enquanto consequncia
direta de no se reconhecer autonomia a ningum, independentemente do nvel de qualificao ou de especializao.
Tradicionalmente, um chefe de equipa assumia globalmente a realizao do processo teraputico, pelo que cada acto dos
subordinados no seria seno uma parcela delegada da actividade ; sobre o chefe de equipa recaam um conjunto de atribuies
desde a seleco dos colaboradores, verificao da sua qualificao tcnica, orientao, superviso e avaliao dos
colaboradores.
63
Cf. Nunes, J. Martins, Da responsabilidade dos mdicos anestesiologistas. Dos diversos tipos de responsabilidade, formas de
apuramento e instncias decisrias. Consentimento informado. Rev Sociedade Portuguesa de Anestesiologia, 15 (2006), p. 30.

36
rea de trabalho definida e no podendo o enfermeiro circulante, por exemplo, ser substitudo por outro
que no enfermeiro. No faz sentido que no sejam responsveis pelas atividades que so da sua rea de
competncia realizar. Dito de outra forma, quando em presena de diversos profissionais cientfica e
profissionalmente autnomos, no podem uns ser responsabilizados pelos actos que outros pratiquem e
cada um deve responder pela sua rea de atuao e competncia, no obstante trabalharem em
articulao, complementaridade e como unidade funcional. Cada profissional responsvel pelo
exerccio do seu trabalho, co-responsabilizando-se pelo que comum, no cumprimento dos deveres de
articulao. Eventualmente, valer a pena atender ideia de que o hospital de hoje conserva certos
traos do sistema tradicional e do sistema profissional liberal.
64
.


Em sntese:
A sade uma das condies mais decisivas para o desenvolvimento do plano de vida de cada
pessoa - bem humano e social, que rea de interveno multidisciplinar, visando assegurar as
respostas s necessidades das pessoas. E as pessoas tm direito de aceder a cuidados de sade e
a tomar deciso sobre o que lhes proposto.
Considerem-se: o escopo das profisses autoreguladas e, em particular, o enquadramento
deontolgico e da disciplina; o facto da tomada de deciso (clnica e tica) ocorrer em ambientes de
complexidade e incerteza bem como o pressuposto imperativo que o profissional de sade age de
acordo com a sua esfera de responsabilidade e as melhores prticas (best practices ou leges artis)
do ponto de vista cientfico, tcnico e humano.
Ajuizar sobre as intervenes e atuaes dos profissionais carece, alm do enquadramento
deontolgico e profissional, da apreciao do contexto e da fundamentao do agir. Reconhece-se
que o trabalho dos profissionais de sade requer cooperao colectiva e que a formao de equipas
de elevado desempenho longitudinal e requer confiana, compromisso, articulao, co-operao e
co-laborao. No obstante, distinga-se a responsabilidade e aco de cada um, num contexto de
atuao da equipa.

Uma nota de reforo capacitao do cliente no sentido de reforar a sua escoha livre e esclarecida,
bem como ao respeito pela autonomia do Outro, no balano (dificil) com a sua vulnerabilidade.





64
GRAA, Luis. http://www.ensp.unl.pt/lgraca/textos92.html
37



Referncias
65


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adriano-moreira.pdf

65
Constam no texto, em notas de rodap, referncias
eletrnicas de textos especficos do contexto em que foram
referidos e que, em benefcio da economia, aqui no se
repetem.
MOREIRA, Vital - Auto-regulao profissional e
Administrao Pblica. Coimbra: Livraria Almedina,
1997.

NUNES, Luclia Justia, Poder e Responsabilidade:
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MUCCHIELLI, Roger O Trabalho Em Equipe. S. Paulo:
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Pareceres
CNECV - Parecer 14/CNECV/95, Questes ticas na
Distribuio e Utilizao dos Recursos para a Sade.
CNECV - Parecer 59/CNECV/2010 - sobre os projectos
de lei relativos s declaraes antecipadas de
vontade.

Memorandos
NUNES, Luclia; RENAUD, Michel; SILVA, Miguel Oliveira
da; ALMEIDA, Rosalvo (relats.) Memorando sobre
os projectos de lei relativos s declaraes
antecipadas de vontade [site CNECV] 2010.

Tomadas de Posio
ORDEM DOS ENFERMEIROS. Delegao. 2007.
http://www.ordemenfermeiros.pt/tomadasposicao/Doc
uments/EnunciadoPosicao_23Abr2007.pdf

Declaraes
UNESCO, Declarao universal sobre biotica e direitos
humanos. 2005.

Legislao
Resoluo da Assembleia da Repblica n.o 1/2001 -
aprova, para ratificao, a conveno para a
protecodos direitos do homem e da dignidade do
ser humano face s aplicaes da biologia e da
medicina: Conveno sobre os direitos do homem e a
biomedicina, aberta assinatura dos estados
membros do conselho da europa em oviedo, em 4 de
abril de 1997, e o protocolo adicional que probe a
clonagem de seres humanos, aberto assinatura dos
estados membros em paris, em 12 de janeiro de 1998.
Decreto-Lei161/96 de 4 de Setembro. Regulamento de
Exerccio Profissional dos Enfermeiros.
Lei n. 111/2009 de 16 de Setembro. Procede primeira
alterao ao Estatuto da Ordem dos Enfermeiros,
aprovado pelo Decreto -Lei n. 104/98, de 21 de Abril.
Decreto-Lei n.217/94, de 20 de Agosto. Aprova o
Estatuto Disciplinar dos Mdicos.
Decreto-Lei n. 282/77, de 5 de Julho. Aprova o Estatuto
da Ordem dos Mdicos.
Decreto-Lei n. 288/2001, de 10 de Novembro. Aprova o
novo Estatuto da Ordem dos Farmacuticos.
Lei n. 57/2008 de 4 de Setembro. Cria a Ordem dos
Psiclogos Portugueses e aprova o seu Estatuto.
Lei n. 58/2008 de 9 de Setembro - Estatuto Disciplinar
dos Trabalhadores Que Exercem Funes Pblicas.
Decreto-Lei n. 101/2006 de 6 de Junho. Cria a Rede
Nacional de Cuidados Continuados Integrados.
Decreto-Lei n. 28/2008 de 22 de Fevereiro. Criao dos
ACES (Agrupamentos de Centros de Sade).
Decreto-Lei n. 8/2010 de 28 de Janeiro. Cria unidades e
equipas de cuidados continuados integrados de sade
mental.
39
Videogravao da comunicao
40
41
Da alegada negligncia mdica avaliao
pericial de violao das leges artis
Jorge Costa Santos
42
Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil,
penal e profissional
"Da alegada negligncia mdica avaliao pericial de violao das leges artis"
Sumrio
Algumas notas sobre o impacte social e econmico do erro mdico
Principais condutas geradoras de erro mdico
A avaliao pericial (mdico-legal e outra) de casos envolvendo alegada violao
das leges artis
Apresentao e discusso de alguns casos clnicos
43


Da alegada
negligncia mdica
avaliao pericial
de violao das
leges artis
Jorge Costa Santos
Professor da Faculdade de Medicina da Universidade de Lisboa
Director da Delegao do Sul do INMLCF, IP
Curso Complementar de Direito da Sade, CEJ, 19.04.2012
44
Sumrio
Impacte econmico e social do erro em
medicina
Medicina: da ideia romntica realidade
Definies
Condutas geradoras de erros
Tipos de erro mdico
Avaliao pericial de casos de alegada
violao das leges artis
Casos clnicos
Preveno dos erros
45
Impacte econmico e social
do erro mdico
No mundo ocidental (ltima dcada):
- 5 milhes de mortes
- 15 milhes de invlidos ou incapacitados

Nos Estados Unidos da Amrica:
- 225.000 mortes/ano devido a negligncia mdica
- Custos anuais: 7 bilies de dlares (indemnizaes
pagas) a 28 bilies (valor estimado para as vtimas)

Na Austrlia:
- 11% das mortes ocorridas nos hospitais resultam de
erro mdico
46
Evoluo da Medicina
Evoluo de uma medicina
Baseada na tradicional relao hipocrtica
mdico-doente:
- para a prestao de cuidados de sade exercida
por seres humanos, naturalmente falveis
- operando hoje no seio de organizaes complexas
- com recurso a tecnologias cada vez mais
sofisticadas

A Medicina Clnica hoje, mais do que
nunca, a cincia do incerto e a arte da
probabilidade (W. Osler)
47
48
Definies
Erro:
Acto de errar; engano; equvoco; resultado
falso; incorreco; desvio do caminho; mau
comportamento; desregramento; delito; culpa
(Dicionrio Multimdia Universal de Lngua Portuguesa)


Erro mdico:
Mau resultado ou resultado adverso
provocado por ao ou omisso do mdico,
envolvendo violao das leges artis
49
Condutas geradoras de erro
Impercia:
Inobservncia das regras tcnicas; insuficincia de
conhecimentos; deficiente preparao ou
inexperincia

Imprudncia:
Assuno, por aco ou omisso, de riscos
desnecessrios para o doente, sem suporte tcnico-
cientfico bastante

Negligncia:
Inobservncia, por aco ou omisso, da conduta
legalmente exigvel na situao concreta
50
Erro mdico
O erro mdico culposo

diferente do

Acidente imprevisvel

Resultado incontrolvel

Resultado adverso


51
Tipos de erro mdico
Erros de diagnstico:
- Inevitveis
- Evitveis

Erros de tratamento

Erros de carcter preventivo

Outros tipos

52
Erros de diagnstico
Inevitveis:
- Alheios competncia do mdico
- Resultam de diversos fatores (p. ex.
limitaes do conhecimento mdico,
carncia de recursos, condies tcnicas)

Evitveis (da responsabilidade do mdico):
- Erro de raciocnio
- Deficincia na utilizao ou interpretao dos
resultados dos exames complementares
de diagnstico tidos por adequados
- Uso de exames ou tcnicas inadequadas 53
Erros de tratamento
Teraputica inadequada

Erro na realizao de uma
interveno ou procedimento
teraputico

Erro na posologia ou via de
administrao de frmacos
54
Erros na preveno
Adoo de medidas profilticas
inadequadas ou insuficientes

Falha no aconselhamento
preventivo

Monitorizao ou follow-up
inadequados
55
Outros erros
Erros de prognstico

Falhas na comunicao

Falhas do equipamento


56
Queixas mais frequentes
Prescrio incorreta de teraputicas
(frmacos e outras)

Erro de avaliao ou diagnstico

Ausncia de diagnstico de uma doena
ou perturbao

Erro grosseiro no decurso uma cirurgia
(p. ex. interveno contralateral, objetos
estranhos deixados no interior do corpo
do doente)
57
Casos especialmente problemticos
Patologia nosocomial (infees
hospitalares)
Grave problema de sade pblica
No , por regra, imputvel a um mdico
Revela um erro na organizao ou
funcionamento servio/hospital
As medidas preventivas envolvem enormes
encargos financeiros

Quebra de acompanhamento ou vigilncia
mdica

58
Casos de alegada negligncia mdica:
Da queixa valorao pericial
Queixa por alegada
negligncia mdica
Exame ou
percia mdica
Consulta tcnico-
-cientfica
Entidade requisitante
59
Casos de alegada negligncia mdica:
Da queixa valorao pericial
Queixa por alegada
negligncia mdica
M.P. requisita avaliao
pericial ao INML
A matria dos autos inscreve-se
na esfera de competncias do INML
Sim No
Elaborado parecer e
remetido ao M.P.
Remetido ao presidente do
INML para eventual consulta
tcnico-cientfica, c/c ao M.P.
Consulta
tcnico-cientfica
(CML)
Parecer colegial
remetido ao M.P.
60
Consultas tcnico-cientficas
Decreto-Lei n 131/2007, de 27 de Abril (reorganizao do
Instituto Nacional de Medicina Legal, I.P.)
Artigo 6 - Conselho Mdico-Legal
1 (Composio)
2 Compete ao conselho mdico-legal exercer funes de
consultadoria tcnico-cientfica, designadamente:
a) Emitir pareceres sobre questes tcnicas e cientficas de natureza
pericial;
()
3 A consulta tcnico-cientfica e tica pode ser solicitada pelo
membro do Governo responsvel pela rea da justia, pelo
Conselho Superior da Magistratura, pela Procuradoria-Geral da
Repblica ou pelo presidente do conselho directivo do INML,
I.P.;
4 Os pareceres tcnico-cientficos emitidos pelo conselho
mdico-legal so insusceptveis de reviso e constituem o
entendimento definitivo do conselho sobre a questo
concretamente colocada, salvo a apresentao de novos
elementos que fundamentem a sua alterao.
61
Consultas tcnico-cientficas, por
especialidades mdicas (2001-2008)
0
50
100
150
200
250
300
Processos: 899
Pareceres: 931
Fonte: Conselho Mdico-Legal, 2009
62
Consultas tcnico-cientficas, por
especialidades mdicas (2001-2008)
0
50
100
150
200
250
240
114
111
63
54
44
33
29
16 16
179
63
Consultas tcnico-cientficas, por
especialidades mdicas (2001-2008)
Med. Interna
Obstetrcia
Cir. Geral
Neuroc/Neurol
Ortopedia
Pediatria
Ginecologia
Med. Legal
Psiquiatria
Oftalmologia
Outras

Medicina Interna
240 (27%)
Obstetrcia
114 (13%)
Cirurgia Geral
111 ( 12%)
Neuroc./Neurol.
63 (7%)
Ortopedia
54 (6%)
Pediatria
44 (5%)
Ginecologia
33 (4%)
Outras
179 (20%))
Fonte: Conselho Mdico-Legal, 2009
64
Avaliao pericial
Registos mdicos e outros (dirio clnico,
dirio de enfermagem, relatrios, etc.)

Registos psiquitricos

Exames complementares de diagnstico
(imagiolgicos, anlises clnicas, etc.)

Prescries teraputicas (receiturio,
folhas de teraputica, etc.)

Outras informaes disponveis
65
Bibliografia
Andrade. M. Costa: Direito Penal Mdico. Coimbra, Almedina, 2004.
Bastos, J. Rodrigues: Cdigo Civil (Anotado e Actualizado).
Coimbra, Almedina, 2008.
Gonalves, M. L. Maia: Cdigo Penal Portugus Anotado e
Comentado Legislao Complementar. Coimbra, Almedina, 2007.
Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos.
Diaz-Regan, C.: Responsabilidad Civil Mdica: Jurisdiccin
competente. Consentimiento informado. Cuadernos de Jurisprudencia
Civil, 2000, n 53.
Dyer, C. (Ed.): Doctors, Patients and the Law. Oxford, Blackwell
Scientific Publications, 1992.
Fragata, J. e Martins, L.: O Erro em Medicina: Perspectivas do
Indivduo, da Organizao e da Sociedade. Coimbra, Almedina, 2004.
Oliveira, G.: Temas de Direito da Medicina. Coimbra Editora, 1999.
Orbn, C.B.: Responsabilidad Profesional del Mdico: Enfoque para
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Pereira, A.G.D.: O Consentimento Informado na Relao Mdico-
Paciente: Estudo de Direito Civil. Coimbra Editora, 2004.
66
Videogravao da comunicao
67
A Responsabilidade Civil Mdica
Rui Torres Vouga
68
Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil,
penal e profissional
A RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA
I Tipos de responsabilidade
a) contratual;
b) extracontratual;
c) coexistncia ou regime unitrio transtpico ?
II nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica
a) Obrigao de meios ou de resultado ?
b) A presuno de culpa estabelecida no art. 799-1 do CC tambm vigora
nesta sede ?
c) A actividade mdica (nomeadamente quando implica uma interveno
cirrgica) pode ser considerada uma actividade perigosa, nos termos e para os efeitos
do art. 493-2 do CC ?
d) A quem cabe o nus da prova do requisito constitudo pelo nexo de
causalidade entre o acto do mdico e os danos sofridos pelo doente na sua sade ?
III Aces de responsabilidade civil relacionadas com danos ocorridos
em caso de concepo ou de nascimento indesejados duma criana.
a) Concepo indesejada (wrongful conception) ou Gravidez indesejeda
(Wrongful pregnancy);
b) Nascimento indesejado (wrongful birth);
c) Vivncia indesejada (wrongful life).
69
Videogravao da comunicao
70
Direito da Sade - Responsabilidade Penal -
Casustica
Nuno Coelho
71
Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil,
penal e profissional
Direito da Sade Responsabilidade Penal - Casustica
1. A jurisdio e as disciplinas que incidem sobre a sade e a biologia humana (sade, medicina e
cincias da vida).
2. A actividade jurisdicional e a realizao do direito face s questes da sade, da medicina e das
cincias da vida.
3. Responsabilidade penal do profissional de sade. Casustica.
4. O modelo jurisdicional em questo face aos problemas da sade, da medicina e das cincias da
vida
1. A jurisdio e as disciplinas que incidem sobre a sade e a
biologia humana (sade, medicina e cincias da vida)
estamos num curso complementar de Direito da Sade, em que se
perspectiva a anlise de casos prticos atinentes responsabilidade civil e
penal do profissional de sade
a preocupao dirige-se, pois, para a necessidade de reflectir sobre
temas e problemas luz da actividade dos tribunais (actividade prtica do
direito), colocando-nos na perspectiva jurisdicional
definir um horizonte terico e problemtico (que se pretende) apto a lidar
com as actuais necessidades do sistema judicial e dos tribunais no tratamento
dos casos e das matrias que tm a ver com o universo da sade e das
cincias da vida
72
a jurisdio enquanto realizao do direito pelo juiz (pelos rgos
judiciais) tem como centro (rectius inteno final) a deciso judicial
esta (a deciso judicial) vem a acontecer, neste domnio social -
neste universo de actividade humana e social ligada com a sade (e tambm
com a biologia humana) , num contexto vasto de grande complexidade tico-
social e tcnico-cientfica (num cruzamento de disciplinas do saber e muitas
vezes em zonas de revoluo epistemolgica)
a sade, a medicina e as cincias da vida tm a ver com reas do
conhecimento e tambm da actividade humana e social (do saber e do fazer)
estas reas desenvolvem-se na a actividade social (em domnios
sociais vastos e tambm de grande implicao na governao pblica [as
polticas pblicas da sade so particularmente difceis nos seus vrios
domnios]) e marcam bem o desenho que se pode obter dos ciclos da vida
humana e dos seus vrios eventos ou estados (tanto circunstncias como
constncias) que so tambm declaradamente e recorrentemente eventos e
estados jurdicos: procriao, concepo, nascimento, paternidade,
personalidade, capacidade, imputabilidade, maioridade, doena, acidente,
leses (ofensas), velhice e morte; etc. etc..
numa altura em que, de forma crescente, se questionam os limites
tico-jurdicos da cincia e da tcnica e se levantam dilemas preocupantes a
propsito dos fenmenos epidmicos escala global
os questionamentos so variados e demonstram a indispensabilidade
desta iniciativa de formao, a qual pretende alargar o debate que tem surgido,
a propsito destas temticas, ao universo prtico do direito:
. que soluo pode o direito encontrar, no dilogo com as cincias e os outros
saberes, para os problemas suscitados pela nossa actualidade poltica, social mas tambm
ecolgica, natural e sanitria?
. como definir o ramo do direito que se entende como receptor dos
questionamentos e da necessria actividade normativa em torno da cincia e das tcnicas
biomdicas?
73
. qual o papel concedido ao jurista, ao aplicador do direito e aos tribunais na
resoluo dos conflitos e dos dilemas que, pela sua densidade ou heterogeneidade, colocam
prova os tradicionais mecanismos jurdicos?
. quais as repercusses do acto mdico ou do profissional de sade, da
prestao de cuidados de sade e do conflito de valores e de direitos naquelas situaes de
fronteira que surgem dos inevitveis mistrios da vida, da doena e do sofrimento?
. que solues jurdicas podem ser encontradas para esses casos e quais as
disciplinas jurdicas e os institutos mais apetrechados a resolver esses dilemas?
. atravs de que vias normativas e regulativas se tm tentado solucionar esses
casos?
. qual o nvel de argumentao utilizada, quase sempre perpassada por valores
ticos e de sedimentao cultural e poltica, e que solues nos pode dar a experincia
comparada?
estas reas so naturalmente objecto de regulamentao legal e
de regulao normativa e jurdica, de definio jurdica e objecto de tratamento
pelos rgos de administrao da justia e de aplicao do direito, sendo que
os assuntos chegam aos tribunais de vrios modos, nas vrias especializaes
do direito e no domnio das vrias matrias processuais, e contendem com o
exerccio da organizao judiciria no seu todo
as decises jurisdicionais encontram-se, aqui, com uma teia de
outras decises humanas e sociais, que tm a ver com a prossecuo de
actividades conexionadas com a sade, a medicina e as cincias da vida:
a deciso mdica (nsita ao acto mdico),
a deciso pericial (v.g. percia mdico-legal),
a deciso cientfica (ligada a testes de manipulao de organismo ou de
material humano),
a deciso poltico-legislativa (no domnio da legislao que abrange
estas reas),
a deciso administrativa (aparelho poltico-burocrtico da administrao
de sade), e
a deciso consultiva e deontolgica (conselhos mdicos e comisses de
tica)
74
a complexidade primacialmente tcnico-cientfica ou do domnio
da prtica mdica e gera questionamentos e problemas no tecido social, no seu
repositrio de valores e tambm na sua organizao poltica e jurdica;
problemas e questionamentos esses de difcil elucidao, resoluo e
regulao tico-normativa
a complexidade tico-social e tcnico-cientfica de que se falava
tem incidncia na actividade judicial segundo dois primas:
- substancial, no aspecto das matrias e dos assuntos a
tratar (regulao normativo-jurdica das vrias reas envolvidas e apuramento
dos factos ou da verdade judiciria [a prova, as percias, a causalidade]); e
- institucional, na vertente das condies, da organizao e
dos procedimentos (formas e processos)
obviamente que esta complexidade contende com a capacidade e
a qualificao dos tribunais e dos seus actores fundamentais em lidar com
estes assuntos e em tratar dos problemas suscitados, tanto ao nvel da deciso
jurisdicional final como no decurso dos vrios procedimentos e actividades at
a ela se chegar
tratamos de assuntos ligados com o direito da sade, com o biodireito e
com a biotica
estas disciplinas jurdicas conexionadas com a actividade da
sade, com a medicina e as cincias da vida, apontam para os novos - e
tambm fascinantes - territrios do jurdico, espaos onde os institutos jurdicos
tradicionais e as clssicas distines disciplinares so definitivamente
colocados prova
chegam aos tribunais casos cuja apreciao determina a
indispensabilidade de um inevitvel cruzamento disciplinar e de saberes entre,
por um lado, as cincias, as prticas mdicas, as biotecnologias ou as cincias
da sade em geral, e, pelo outro, o saber prtico e prudencial do direito
75
tendo por base, esse mesmo cruzamento, discusses centradas
na argumentao jurdica decisria e nas prprias fontes do direito de onde
aquela emerge.
aqui o jurista privatista, o jurista publicista, o jurista criminalista ou
o jurista civilista; o jurista cultor do direito administrativo ou do direito
constitucional, ou o jurista que cuida mais das matrias especializadas do
sector da sade, tem de colocar prova a sua capacidade de estabelecer
conexes conceptuais, estabelecer pontes sistmicas, apelar a princpios
fundamentais e aos direitos fundamentais, integrar preocupaes ticas e
deontolgicas, tornar-se permevel traduo dos dados empricos e
cientficos, apelar compreenso da realidade social, cultural, cientfica,
econmica e humana
uma magnitude temtica onde confluem as anlises do jurdico, do
poltico, do social e do econmico
este ponto de partida multidisciplinar favorece, desta forma, uma
abordagem mais consistente das situaes concretas apresentadas ao
tratamento jurdico

a percepo da actividade jurisdicional salienta, deste modo, a
necessidade de convocao de uma diversidade de saberes e capacidades
orientadas para o reconhecimento do direito nas sociedades democrticas
actuais. O tribunal tem que desenvolver um complexo trabalho de observao
e reflexo para identificar o direito, ou seja, para identificar e validar as normas
capazes de garantir a estabilizao social. Para tal, eles vo ter que dispor de
uma observao exaustiva, pluridisciplinar e complexa das questes a regular
na sociedade, bem como dos resultados dessa regulao; e, com base nisso,
vo ter que estar habilitados a levar a cabo um diagnstico prospectivo das
solues que respondam s expectativas de todos os interessados e,
consequentemente, produzam arranjos consensuais e estabilizadores.
Antnio Manuel Hespanha, (2009), pp. 21-22, com referncia aos novos saberes
para o desempenho de novas funes, numa crtica ao formalismo, burocratizao e
tecnocratizao dos saberes jurdicos acadmicos dos nossos dias.
76
na contraposio entre um direito de cariz normativo e um direito
praticado, a designao realizao do direito d preferncia a este ltimo
chegados aqui, no nos podemos esquecer que estes vrios
nveis de abordagem tm como pressuposto ou conduzem ao mago do
trabalho jurisdicional, isto , tm sempre em conta (enquanto preocupao
teleolgica) o momento do proferimento de uma deciso jurisdicional
a deciso aqui encarada na sua integrao sistemtica e
organizativa e tambm no seu relacionamento com um decisor (o juiz) que
colocado nesse sistema e dependente das suas condies organizativas se
depara com as exigncias prprias dos valores da qualidade, da eficincia e da
democracia
para ser proferida a deciso precisa de ser pedida, argumentada
em tese contrrias, fundada em debate, confrontada com trmites, prazos,
formas e rituais, e formulada numa estrutura argumentativa devidamente
fundamentada e justificada, tanto em termos factuais como jurdicos
o juiz decisor actua e profere as suas decises neste contexto
organizativo e procedimental, e legitimado por um estatuto constitucional e
legal do qual se pode retirar a sua qualificao e a sua capacidade tcnica e
humana para a funo de julgar
a actividade do aplicador jurisdicional do direito insere-se num
contexto institucional, isto , num processo institucional e organizacional que
lhe confere sentido, legitimidade, validade e efectividade
mas, nesta sociedade tcnica e do conhecimento em que nos
encontramos, no se pode razoavelmente pensar que o juiz pode continuar a
enfrentar a pluridisciplinaridade sem instrumentos adequados, como
assessorias e percias
exguo o terreno deixado ao critrio prudencial e equidade e o
juiz perito dos peritos () vai-se (.) gradualmente transformando em
falcia perante o volume e a complexidade dos saberes tcnicos e dos meios
que as partes () colocam () ao servio dos seus interesses (Cunha
Rodrigues, Recado a Penlope, 2009, pp. 22.
77
v.g. recordo caso Merck (vinda de prmios nbeis da
qumica a testemunhar em caso de defesa de patente mdica

complexidade dos casos litigncia complexa particular
incidncia na preparao da prova (v.g. meios de prova pericial)
acompanhamento de consultor tcnico
pareceres deontolgicos e mdicos (Conselho Mdico-Legal) v.g.
recordar um parecer sobre negligncia mdica dos responsveis de uma
clnica privada de testes de paternidade (em que se colocou em causa a
metodologia e as tcnicas a utilizadas)


3. Responsabilidade penal do profissional de sade. Casustica.

ao falarmos de responsabilidade penal dos mdicos ou dos profissionais
de sade estamos a tratar de crimes que assentam em actos praticados por
mdicos ou outros profissionais de sade e que se encontram conexionados
com a sua prtica profissional, isto devido s situaes em que se enquadram
estamos a referir-nos, obviamente, a condutas que contendem com a
vida, a integridade fsica ou a sade psquica das pessoas humanas,
genericamente da sade fsica e mental (em termos latos, de acordo com o
enunciado deste curso), enquanto bens jurdicos garantidos pela lei criminal de
forma tpica e especial, com reporte a valores fundamentais da comunidade
social e defendidos pela ordem jurdica atravs da sano penal e tambm civil
(no iremos tratar aqui de situaes penais que tero a ver com o
exerccio da actividade mdica mas que no contendem directamente com
estes bens jurdicos, mesmo que usualmente ligados com a prtica de casos
em que podem intervir os mdicos v.g. atestados falsos ou violao de sigilo
mdico / crimes de falsificao e crimes contra a reserva da vida privada)
78
e desde logo a distino entre os parmetros das responsabilidades em
causa, tanto civis como penais, se reveste por vezes de grande complexidade
ao nvel prtico, dependendo muitas vezes da prpria estratgia do acusador
ou do prprio titular do bem ofendido e do seu patrocnio jurdico
temos assim que ao nvel de proteco penal que necessariamente
mais exigente ao nvel dos pressupostos e assentar sempre em ofensas
consideradas suficientemente graves e assumidas como tal tipificadamente e
segundo um princpio de legalidade estrita (segundo os princpios de aplicao
da lei penal) pela comunidade poltica e social
claro que a responsabilidade penal, nestas situaes, ter quase sempre
como decorrncia a existncia de danos ou prejuzos, nas suas diversas
formas, que podem e devero ser indemnizados segundos os princpios da
responsabilidade civil, mesmo em adeso ao processo de cariz penal

a casustica da responsabilidade penal dos mdicos ou dos demais
profissionais de sade acompanha e convoca as caractersticas genricas que
desenvolvemos nos pontos anteriores:
. complexidade tcnica e cientfica das matrias e que reflectida
ao nvel de condutas humanas que so um exerccio prtico a medicina
uma praxis e assente em componentes de um saber prtico, desenvolvido e
com um adequado rigor tcnico, metodolgico e deontolgico;
. (exige) sensibilidade e ateno aos desenvolvimentos cientficos
e tcnicos, o que exige plasticidade, mas em que no deve ser descurado o
contexto de risco ou de perigo para a vida humana em todos os seus
componentes (vida, integridade fsica e sade mental); e
. (alm de uma) forte presena da tica, da deontologia e da
delimitao das regras profissionais e tcnicas.

no tratamento da casustica desta responsabilidade penal permitir-
me-ia fazer dois tipos de abordagem;

79
A - abordagem normativa, que assenta no enunciado tpico
dos diversos tipos de crime e das clusulas legais mais convocveis
(nesta rea; normas que so convocadas uns mais do que outras) quando
tratamos da responsabilidade penal dos mdicos ou dos demais profissionais
de sade (no exerccio da sua actividade profissional) (Parte Especial do
Cdigo Penal, sem descuidar a reflexo que tem de estar sempre presente da
teoria geral do direito penal e da Parte Geral do mesmo Cdigo)

. auxlio ao suicdio (eutansia e suas diversas tipologias e
distines)
homicdio a pedido da vtima Art. 134. CPenal
incitamento ou ajuda ao suicdio Art. 135. CPenal

. aborto ou interrupo voluntria da gravidez (incio e
termo da vida; vida intra-uterina; discusso tica e clusulas de justificao)
aborto e interrupo da gravidez no punvel Art.s 140. a
142. CPenal

. ofensa integridade fsica por negligncia derivada de
acto mdico com dispensa facultativa de pena (se no resultar doena ou
incapacidade para o trabalho por mais de 8 dias)
Art. 148., n. 2, alnea a), CPenal

. consentimento na interveno mdica com ou sem fins
teraputicos (integrao sistemtica de vrias situaes distintas e normativos)
Art.s 149., 150., 156. e 157. (caso particular do Art. 168.),
CPenal
com consentimento e com violao das legis artis (h que distinguir Art. 150.,
n. 1, CPenal - interveno mdica com finalidades teraputicas
- interveno mdica sem finalidades teraputicas (Art.
149. CPenal; abordagem das situaes enquadradas como experimentao pura (diferente da
experimentao teraputica?), tratamentos e mtodos no cientificamente convalidados (mais
80
ou menos excntricos), doao de tecidos e rgos para transplantes, operaes cosmticas,
esterilizao, transexualismo e castrao)
crime de perigo de interveno mdico-cirrgica violadora das legis artis Art.
150., n. 2, CPenal
sem consentimento; intervenes e tratamentos mdico cirrgicos arbitrrios
Art. 156. CPenal, necessitando de ser ponderada a possibilidade, a extenso e a qualidade
da informao mdica prestada, com o dever de esclarecimento no Art. 157. CPenal
destaca-se aqui tambm o crime de procriao artificial no consentida Art.
168. CPenal, que especializa ou desdobra esta matria especfica no seio dos crimes contra a
liberdade e autodeterminao sexual
. crimes de perigo comum
(necessidade de articular as diversas classificaes e tipologias de
crime de perigo)
- corrupo de substncia medicinal Art. 282. CPenal
- propagao de doena, alterao de anlise ou de receiturio (meios
complementares de diagnstico ou de tratamento) Art. 283. CPenal (referncia
sentena do 2. Juzo Criminal de Coimbra de 6/10/2005, publicada na Sub Judice, 2007, n.
38, pp. 165-211)
- recusa de mdico (acto mdico) Art. 284. CPenal (especialidade da omisso de
auxlio em vista do particular dever deontolgico nsito a este desempenho profissional,
necessitando de uma maior ponderao dos casos de urgncia mdica e do dever de
tratamento)
B - abordagem tpica, que assenta nos principais temas ou
institutos de cariz criminal que so tratados, analisados ou reflectidos pela
prtica a propsito desta responsabilidade penal dos profissionais da sade
. nvel de intensidade da ilicitude - criminal e civil
(deslindar dos dois nveis de responsabilidade, servindo-nos do diapaso das
tipologias criminais e do nvel de leso dos bens jurdicos em causa);
. incisivas dificuldades na prova (nem sempre existem
evidncia cientficas e elas so tambm resultado de interpretaes periciais) e
81
na abordagem do nexo de causalidade entre a conduta (ou a omisso) e o
resultado;
. particular funcionamento ou interveno das causas de
justificao, sobretudo ao nvel do consentimento (clusulas especiais
justificativas, desculpativas ou at, num outro nvel, de iseno de pena);
. problemas de apuramento dos fenmenos de
comparticipao face aos crimes especficos (que dependem de uma qualidade
especial ou especfica, designadamente profissional do agente; crimes
especficos prprios e imprprios);
. especial delineamento do perigo, tanto ao nvel do dolo do
perigo como do perigo comum e dos comportamentos negligentes perigosos;
. distino mais dificultada entre a . negligncia e o . dolo,
designadamente nas zonas de fronteira entre o dolo eventual e a negligncia
consciente;
. apuramento da negligncia, com especial recurso
chamada culpa normativizada (leges artis / clinical practice guidelines / normas
de orientao clnica / cdigo deontolgico / comisses de tica / literatura
cientfica) e com ateno a um ponderado princpio da confiana em matria de
diviso de tarefas no seio de uma equipa mdica, cirrgica ou de sade, e
tambm na articulao com as situaes de urgncia mdica e o dever de
tratamento;
- o tipo negligente consubstancia um dever de cuidado, com um apelo de princpio s
capacidades da sua observncia por um homem mdio, mas com um apelo ao contexto e s
capacidades pessoais do agente concreto; mas em que as capacidades pessoais inferiores
mdia no podem relevar logo ao nvel do tipo de ilcito negligente, mas devem ser
consideradas ao nvel do tipo de culpa negligente; e em que as capacidades pessoais
superiores mdia devem ser tomadas em conta no sentido de poderem fundar o tipo de ilcito
de negligncia; aqui estaremos sempre a falar no padro mdio do mdico ou profissional de
sade, zeloso, diligente e cuidadoso;
numa particular ateno s fontes normativas (legais ou profissionais)
concretizadoras desse dever de cuidado
- leges artis um complexo de regras e princpios profissionais, acatados
genericamente pela cincia mdica, num determinado momento histrico, para casos
82
semelhantes, ajustveis, todavia, s concretas situaes individuais, A C Gomes Rodrigues,
Responsabilidade Mdica em Direito Penal, 2007
- normas de orientao clnica (protocoladas pela Ordem dos Mdicos e pela Direco-
Geral de Sade), numa formulao de 1990 e de divulgao internacional, conjunto de
recomendaes, desenvolvidas de maneira sistematizada, que se destinam a apoiar o mdico
e o doente na tomada de decises acerca dos cuidados de sade, em situaes clnicas
especficas, Clinical Practice Guidelines: Directions for a New Program, 1990, The National
Academy of Sciences, pp. 38.
- Art. 9. do Cdigo Deontolgico dos Mdicos o mdico deve cuidar da permanente
actualizao da sua cultura cientfica e da sua preparao tcnica, sendo dever tico
fundamental o exerccio profissional diligente e tecnicamente adequado s regras de arte
mdicas
- o erro mdico (como em qualquer outra actividade de cariz humano e social)
tambm uma evidncia, at estatstica, havendo que funcionar aqui um adequado e ponderado
mecanismo de percepo, anlise e reflexo sobre os elementos obtidos na investigao e
depois tratados, at do ponto de vista pericial e deontolgico, no decurso do processo (fases
de inqurito, de instruo ou de julgamento)
- casos
. situaes mais recorrentes dos esquecimentos de cirurgio de material
operatrio no corpo do paciente (v.g. o cirurgio esquece-se inavertidamente de uma gaze /
uma compressa / um fio metlico / etc. e a situao vem a degenerar num processo
inflamatrio mais ou menos grave Acs. da RL de 15/5/2008, processo 1931/08, 9. seco, de
18/1/2007, processo n. 6002/06, 9. seco, disponveis em http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/jurel/;
. Ac. da RP de 12/11/2008, proc. N. 0813421, disponvel em
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/59f785b131bb849880257506
004c8345?OpenDocument, na qual se verificou que a fractura do corpo vertebral da D12 de
uma vtima de atropelamento indicava a violncia do traumatismo e justificava, por si s, o
estudo radiolgico da restante coluna; esta vtima teve alta no mesmo dia do acidente e veio a
falecer no domiclio no dia seguinte; o tribunal considerou que o resultado (morte) deve ser
imputado objectivamente conduta omissiva do mdico que no prestou lesada os cuidados
mdicos necessrios e adequados a evitar o resultado que a situao exigia, segundo as legis
artis e os conhecimentos da medicina;
. Sentena do 2. Juzo Criminal de Coimbra, de 6/10/2005, publicada na Sub
Judice, 2007, n. 38, pp. 165-211, em que trata de um caso de deficiente diagnstico de
carcinoma mamrio e intervenes cirrgicas, umas desnecessrias e outras insuficientes, em
que se conjuga o problema da negligncia em equipa mdica e cirrgica e dos meios
complementares de diagnstico; o tribunal considerou que no caso concreto existiu uma
83
violao do dever de cuidado e dos deveres de diligncia e informao consentneos com a
habilitao tcnica e as funes concretamente desempenhadas;
. Ac. da RL de 15/12/2008, processo n. 9173/08-9, 9. seco, disponveis em
http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/jurel/; em que se tratou de um caso de um acidentado que aps
sutura apresenta pulso tedioso negativo e p plido e frio, e s veio a ser enviado ao servio
vascular do hospital seis dias depois da interveno; o tribunal considerou que existia grave
negligncia;
. situao duvidosa relativa ao apuramento do princpio da confiana na diviso
do trabalho da equipa mdica, cirrgica ou hospitalar mdico que administra uma injeco
intravenosa sem confirmar previamente o contedo da seringa atravs da leitura do rtulo da
ampola, reflectindo-se aqui sobre a abrangncia do dever autnomo de fiscalizao mesmo
que essa injeco lhe tenha sido apresentada e preparada por um enfermeiro;
. outras situaes citadas na literatura jurdica: - se o anestesita no controla
devidamente a actividade cardaca do paciente antes da administrao da anestesia e o
paciente vem a sofrer um ataque cardaco durante a interveno; - se o radiologista no
obedece a determinadas cautelas na execuo de intervenes radiolgicas profundas, dando
assim origem a fortes leses da sade do paciente; - se o mdico assistente no analisa
devidamente os elementos constantes da ficha clnica do seu doente e lhe administra um
medicamento errado; - mdico que sendo colaborador directo de um determinado especialista,
tendo visitado vrias vezes a doente, conversado com os seus familiares e consultado vrias
vezes a sua ficha clnica onde se indicava predisposio para determinado problema, teve
oportunidade de duvidar do diagnstico feito pelo seu colega (pancreatite) e deixou correr as
coisas, vindo a complicar-se seriamente o quadro clnico da cliente com uma ocluso
intestinal;


4. O modelo jurisdicional em questo face aos problemas da sade,
da medicina e das cincias da vida
(preocupao) a justia continua a privilegiar a lgica dedutiva
quando o conhecimento se abre cada vez mais a uma estrutura probabilstica
mais apta a lidar com a complexidade

a evoluo para um posicionamento de cariz pragmtico na
realizao do direito, o direito criado pelo prprio julgador (juiz criador do
direito) fundado no direito e na lei, segundo as gradaes do domnio jurdico
84
em causa -, suscita a existncia de uma racionalidade jurdica no dedutiva,
caracterizada pela aplicao de princpios e de regras de experincia e atenta
s expectativas suscitadas pelas normas legais
numa concepo dinmica, probabilstica e interactiva do julgador,
sabendo dar importncia devida aos factos ao contexto factual e retirando
do cruzamento com as regras legais, a norma jurdica mais conforme ao direito
e, da, a soluo jurdica mais adequada, razovel e conforme aos valores
privilegiados pela ordem jurdica
a percepo da actividade jurisdicional salienta, deste modo, a
necessidade de convocao de uma diversidade de saberes e capacidades
orientadas para o reconhecimento do direito nas sociedades democrticas
actuais.
O tribunal tem que desenvolver um complexo trabalho de observao e
reflexo para identificar o direito, ou seja, para identificar e validar as normas
capazes de garantir a estabilizao social. Para tal, eles vo ter que dispor de
uma observao exaustiva, pluridisciplinar e complexa das questes a regular
na sociedade, bem como dos resultados dessa regulao (Antnio Manuel
Hespanha, in Tero os juzes voltado ao centro do direito, in Julgar, O poder
judicial numa democracia descontente Impasses, desafios e modernizao
da justia, Nmero Especial, 2009, pp. 13-30).
juzes, enquanto intrpretes no s da norma como tambm da vida, to
eficazes pela tcnica jurdica como pela intuio e pela equidade (bom senso e
compreenso do mundo e da vida social)
Paul Ricoeur num clebre texto sobre o acto mdico e as suas
repercusses fez a analogia sempre feliz e perptua entre o mdico e o juiz,
ambos assentes numa deciso com pressupostos muito tcnicos e muito
humanos; o direito e a medicina enquanto artes humanas, sociais e tcnicas,
que tero sempre de se adaptar complexidade, contingncia e
plasticidade da realidade humana e social: no final quem decide sempre uma
pessoa humana (mdico ou juiz)

85
Videogravao da comunicao
86
87
O ato mdico: o erro mdico e a negligncia
mdica. O erro de diagnstico. A interveno
mdica curativa; a cirurgia plstica e reconstrutiva
Germano Sousa
88
Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil, penal e
profissional
O ato mdico: o erro mdico e a negligncia mdica. O erro de diagnstico. A interveno
mdica curativa; a cirurgia plstica e reconstrutiva
SUMRIO
1 - Prncipios Norteadores da tica e Deontologia profissionais
2 - Comportamentos anti-ticos - o erro mdico culposo
2.1 - Impercia
2.2 - Imprudncia
2.3 Negligncia
3 - O erro mdico "legtimo"x erro mdico culposo
3.1 - Compromisso de meios e compromisso de resultados
3.1.1 - A cirurgia plstica
3.1.2 - A Medicina dentria
3.1.3 - As especialidades laboratoriais
3.2 - O acidente imprevisvel
3.3 - O resultado incontrolvel
3.4 - O resultado adverso
4 - Erro de diagnstico x erro de conduta
5 - A responsabilidade individual e responsabilidade colectiva
6 - O segredo profissional
7 - Distanasia
89
GERMANO DE SOUSA
MDI CO
PROFESSOR UNI VERSI TRI O
CONSELHEI RO DO C N E C V
EX- BASTONRI O DA ORDEM DOS MDI COS
ERRO MDICO
90
tica Mdica (I)
A tica mdica uma tica normativa que respeita um dos
preceitos fundamentais da tica Kantiana segundo o qual
nenhum ser humano ser visto como meio para a obteno de
qualquer finalidade, porque a dignidade humana impe que o
homem seja considerado somente como fim.
Ocupa-se de questes que tm a ver com a preveno e
manuteno da sade e consequentemente com a manuteno
da vida.
Sendo a vida humana o primeiro de todos os direitos, as
normas reguladoras da tica mdica integram-se totalmente
no conjunto dos direitos humanos
No seu conjunto vamos encontrar alguns dos grandes
princpios que integram a tica filosfica.
91
tica Mdica (II)
Beauchamp e James Childress, em 1979, na sua obra
Principles of Biomedical Ethics aprofundam a tica
hipocrtica e propem um modelo de tica principalista
baseada no que se designa por princpios morais
intermdios, princpios de "prima-facie" ou de obrigao
So princpios de igual valor, que se mostram evidentes
por si mesmos, que no obedecem a qualquer disposio
hierrquica, que tm sempre de ser cumpridos e que em
caso de conflito entre si, ser a situao em causa e os
seus condicionalismos que justificaro a precedncia.
92
tica Mdica (III): Princpios de Prima-facie
princpio da beneficncia Resultante da tradio mdica grega,
centra sua ateno na ideia que o primeiro dever do mdico tudo
fazer pelo seu doente. Nele se insere por exemplo a regra da
confidencialidade e consequentemente a obrigao do segredo
profissional.
O princpio da no maleficncia originrio da tradio mdica
grega e romana: primum non nocere. Formula a exigncia de o
mdico no prejudicar o doente ou no lhe causar, moral ou
fisicamente danos.
O princpio da autonomia fruto do pensamento kantiano e dos
seus conceitos de verdade e liberdade. Dele decorre a liberdade do
doente e o seu direito ao consentimento informado e integra a
exigncia de uma informao total sobre a razo de ser dos
tratamentos e exames a que vai ser sujeito, at recusa do prprio
tratamento.
O princpio da justia, No particular da Medicina o sentido
distributivo de justia o que se procura aplicar aos sistemas de
sade e justifica o direito acessibilidade e equidade dos cuidados de
sade.
93
tica Mdica (IV)
A tica mdica tenta preservar os ideais ticos propostos
historicamente pelas filosofias e implica a realizao histrica
de valores que encarnam os direitos de que todos os seres
humanos deveriam primordialmente usufruir.
Nesse sentido a atitude justificacionista, isto , a tentativa de
simplesmente pretender relacionar ou justificar o
comportamento do mdico e consequentemente os seus erros,
designadamente a negligncia, em funo das dificuldade dos
sistemas de sade em que se movem profundamente anti-
tica.
preciso conhecer a realidade e as situaes sobre as quais se
vai exercer o juzo tico, mas fazer com que este juzo traduza
uma mera justificao do que existe propriamente renunciar
tica.
94
Erro mdico culposo
Conduta profissional inadequada resultante da
utilizao de tcnica mdica ou teraputica
incorrectas que se revelam lesivas para a sade ou
vida de um doente.
Pode ser cometido por:
Impercia: Impreparao. Fazer mal o que devia ser feito de
acordo com as leges artis
Imprudncia: Fazer o que no consta das leges artis
Negligncia: Deixar de fazer o que as leges artis impunham
que fosse feito
95
Caso n 1
Grvida faz ecografia morfolgica s onze semanas. O obstetra
que realizou o exame no refere nenhuma anomalia no
relatrio.
O mesmo acontece s 24 semanas. Nada de especial foi relatado
pelo obstetra
Beb nasce sem a mo direita
Levantado processo disciplinar ao mdico este argumenta que a
posio do feto no lhe permitiu visualizar convenientemente o
membro pelo que no suspeitou de nenhuma anomalia
O obstetra suspenso 8 meses pelo CDRS. Recorre para o CDN
que mantm a pena. No recurso que fez para o Tribunal
Administrativo -lhe confirmada a sentena do CDN da OM
96
Caso n 1 (cont.)
Porque foi punido o obstetra?
Porque comete dois tipos de erro:
1- Erro mdico culposo por impercia. No estava certificado
pela OM nem pela FMF para fazer ecografias morfolgicas
(Revelou preparao inadequada e fez mal o que deveria ter
feito bem)
2 Erro mdico culposo por negligncia. O ecgrafo utilizado
no tinha as caractersticas de sensibilidade requeridas para a
ecografia morfolgica
97
Erro culposo x Dolo
Os danos provocados pelo mdico no doente, por
aco ou por inaco, para se integrarem no conceito
de erro mdico culposo devero ser feitos
involuntariamente.
Se esses erros forem deliberados e ficar provado que
da parte do mdico existiu a inteno voluntria de o
produzir, deixa de existir erro para passar a haver
dolo ou inteno dolosa e consequentemente crime.
98
Caso n2
Ao iniciar a anestesia geral, uma doente que ia ser
submetida a uma interveno do campo da cirurgia
plstica (lipoescultura por aspirao da gordura
subcutnea da face interna) faz uma paragem
respiratria e o anestesista no consegue reanim-la,
acabando por morrer.
O cirurgio que ia intervir recusa qualquer
responsabilidade
Aps inqurito e processo so punidos, ambos com
penas idnticas de 1 ano cada
Porqu?
99
Caso n 2(Cont)
Negligncia do anestesista : Bloco operatrio no
tinha as condies mnimas para uma interveno
deste tipo (era uma extenso do consultrio do
cirurgio num 5 andar)
Negligncia do cirurgio pelas mesmas razes.
Embora no tivesse iniciado a cirurgia era o
responsvel pela situao criada
100
Erro mdico legtimo
A Medicina presume geralmente um compromisso de
meios e s nalguns casos um compromisso de
resultados.
Cabe pois diferenciar o erro mdico culposo do erro
legtimo por:
Acidente imprevisvel: caso fortuito incapaz de ser previsto ou
evitado
Resultado incontrolvel: decorre de situao incontornvel de curso
inexorvel quando at ao momento da ocorrncia a cincia mdica e
a competncia profissionais no dispem de solues.
Resultado adverso: quando o mdico emprega todos os meios
disponveis sem obter o sucesso pretendido.
101
Caso n 3
Cirurgio plstico deu vrias entrevistas a diversos
meios de comunicao (Tv e revistas do Jet Set e de
Sade e Bem estar sobre os seus sucessos e nelas
garantiu a excelncia dos seus resultados
Meses depois uma sua doente fica com defeito na
face aps lifting facial.
Doente faz queixa OM. Cirurgio argumenta que
agiu de acordo com as leges artis. Colgio de
Cirurgia plstica da OM confirma boas prticas
Qual foi o desfecho
102
Caso n 3 (cont.)
O CDRS considerou que, o cirurgio agiu segundo as leges
artis e que se estava perante um caso de resultado adverso
(o mdico empregou todos os meios disponveis sem obter
o sucesso pretendido). Porm, puniu-o com dois meses de
suspenso. Porqu ?
Porque, embora a Cirurgia plstica como as restantes
especialidades presuma um compromisso de meios e no
de resultados, neste caso houve da parte do cirurgio uma
garantia pblica de resultados nos media. Acresce que foi
tambm punido por ter publicitado a sua prtica de forma
proibida pelo Cdigo Deontolgico
103
Deveres de Conduta
Os deveres de conduta do mdico constituem
predicados essenciais na construo das virtudes
inerentes qualidade do acto mdico.
Se observados a contento e desenvolvidos,
contribuem de forma perfeita para amenizar ou
reduzir ao mnimo a possibilidade do erro mdico.
Qualquer que seja a forma de avaliar a
responsabilidade de um profissional em
determinado acto mdico, no mbito tico ou legal,
imprescindvel que se levem em conta os seus
deveres de conduta.
104
Responsabilidade
Entende-se por responsabilidade a obrigao de reparar
prejuzo decorrente de uma aco onde se culpado.
Por dever de conduta, no exerccio da medicina, um
elenco de obrigaes a que est sujeito o mdico, e cujo
no cumprimento pode lev-lo a sofrer as consequncias
previstas normativamente quer disciplinares quer penais.
Deste modo a responsabilidade o conhecimento do que
justo e necessrio por imposio de um sistema de
obrigaes e deveres em virtude de dano causado a
outrem.
105
Erro de diagnstico x Erro de conduta
A maioria dos autores e legisladores de opinio que o
erro de diagnstico no culpvel desde que no tenha
sido provocado por manifesta negligncia, isto , desde
que o mdico:
tenha examinado o seu doente convenientemente
tenha utilizado as regras e tcnicas actuais recomendveis e
disponveis,
tenha levado em conta os resultados dos exames complementares de
diagnstico,
no se tenha valido apenas do chamado olho clnico
no tenha optado por uma hiptese diagnstica remota ou absurda
ou
no tenha adoptado uma teraputica errada ou desajustada.
106
Erros de conduta
J os erros de conduta so culpveis e basta que
esta:
seja contrria s regras vigentes e adoptadas pela prudncia e
pelos cuidados habituais,
que exista o nexo de causalidade e que o dano seja bem
evidente
Para que o mdico possa ser considerado infractor e
consequentemente responsvel por esse dano.
107
Responsabilidade mdica e o Sistema de Sade
(I)
Maus resultados na prtica mdica podem ser originados
pelas deficincias do sistema e por ms ou precrias
condies de trabalho a que esto sujeitos os mdicos.
Os erros mdicos e em especial a negligncia podero ser
desculpveis porque o mdico no dispe de todo a
panplia de tcnicas e medicamentos que a modernidade
pe ao dispor da medicina?
Podero imposies e condies scio polticas justificar
condutas errneas ou at anti-ticas?
Pode o mdico ser desresponsabilizado pelas
ineficincias do sistema onde se integra e trabalha, que
lhe so alheias e sobre as quais no tem interveno?
108
Responsabilidade Mdica e o Sistema de Sade
(II)
Nenhuma destas circunstncias iliba o mdico de
culpas se, independentemente dessas deficientes
condies, o mdico cometer erros de conduta que
possam ser caracterizados como negligncia ou
impercia.
Podem do ponto de vista penal serem argumentadas
aceites atenuantes ou at desculpabilizaes para os
erros cometidos nessas condies.
Porm, do ponto de vista tico e disciplinar, elas no
colhem. E no colhem porque configuram sempre
erros de conduta.
109
Responsabilidade Mdica e o Sistema de Sade
(III)
A falta de meios pode justificar a incapacidade de o mdico ir mais
alm na busca do diagnostico ou na aplicao da teraputica mais
adequada porm:
No tem desculpa o mdico que exercer a sua profisso aceitando
situaes de interferncia externa que lhe cerceiem a liberdade de
fazer juzos clnicos ou ticos
A liberdade de escolha pelo Mdico dos meios de diagnstico e
tratamento, no pode ser limitada por disposio estatutria,
contratual ou regulamentar, ou por imposio da entidade de
prestao de cuidados mdicos. .C.D. O.M.
Se existirem condies scio econmicas adequadas para o
cumprimento correcto e atempado das leges artis o mdico no
pode pactuar ou aceitar qualquer limitao sua conduta resultante
de imposies economicistas da instituio onde trabalha
110
Responsabilidade Mdica e o Sistema de Sade
(IV)
o mdico informar a sua Ordem sobre as condies
precrias de trabalho, recusando-se inclusiv a
exercer sempre que em conscincia considere que
imposies estranhas contrrias s Leges Artis o
impedem de diagnosticar e tratar os doentes a seu
cargo de acordo com as boas prticas mdicas. S
assim poder eximir-se a uma acusao de conduta
negligente
111
Caso n5
Grvida de oito semanas realiza uma pesquisa de anticorpos anti-HIV num
laboratrio mdico
Resultado positivo do teste, por mtodo de qumioluminescncia,
confirmado aps repetio com nova colheita e repetio pelo mesmo teste.
No entanto o Director do laboratrio no faz o teste Western-Blott para
confirmar definitivamente o teste de quimioluminescncia. Alegou que a
ARS no paga esse teste e que o mesmo muito caro
Doente quer abortar mas antes repete o teste noutro laboratrio que
embora tenha obtido resultado reactivo com um ndice semelhante ao do
laboratrio inicial.
No entanto e de acordo com a norma ordenada pelo mdico patologista
clnico director de, apesar de no ser comparticipado o laboratrio realiza o
teste confirmatrio por Western-Blott, que negativo e conclui-se que a
positividade era apenas um falso positivo que surge por vezes na grvida.
Aps queixa e respectivo processo o mdico director punido com um ms
de suspenso por ver cerceada a sua liberdade clnica por razes
economicistas do SNS e no ter denunciado a situao OM para que esta
tomasse a posio adequada
112
Responsabilidade Individual e Responsabilidade
Colectiva
Um erro culposo que compromete o trabalho de uma
equipe s raras vezes pressupe a existncia de
responsabilidade colectiva
No trabalho em equipa a responsabilidade individual.
Um mdico especialista o nico responsvel pela sua
prpria prtica.
O chefe de equipa, no deve dar ordens de cariz tcnico-
mdico intrnseco a um outro especialista. Se as der o
colega especialista, mesmo subordinado, no obrigado a
cumpri-las e por maioria de razo se forem incorrectas.
Um chefe de equipa no pode ser responsabilizado por
um erro culposo cometido por um seu colaborador de
outra profisso
113
Responsabilidade Individual e Responsabilidade
Colectiva
O Tutor de um Interno ou o Chefe de equipa de um
interno ou estagirio responsvel pelos erros
mdicos culposos cometidos por este, quando est
sob a sua chefia.
tambm responsvel, no caso das equipas
cirrgicas pelos erros cometidos pelos/as
enfermeiros/as do bloco caso aps ter conhecimento
os no corrija de imediato
No responsvel se o erro for escondido por quem
os comete
114
Caso n4
Doente F do sexo feminino foi submetido a uma cirurgia
extensa da cavidade abdominal
Aps a alta comeou a queixar-se desconforto abdominal,
febrcula constante e dor na fossa ilaca direita
Ecografia revelou uma formao que podia corresponder
a uma compressa esquecida.
Feita laparotomia exploradora o diagnstico confirmou-
se e foi retirada a compressa.
Responsabilidade da enfermeira que fez a contagem de
compressas e enganou-se no nmero e informou
erradamente o cirurgio
115
Segredo profissional e responsabilidade
O segredo profissional impe-se a todos os mdicos e
constitui matria de interesse moral e social CDOM
o dever de resguardar as informaes de que teve conhecimento e
de preservar a prpria pessoa do doente e engloba no apenas o que
o doente relata ao seu mdico, mas tudo o que este observa,
incluindo o que lhe transmitido por outras pessoas ligadas ao
doente e at o que toma conhecimento por observao do doente e
da sua entourage ou habitat
O mdico no pode quebrar o segredo mesmo em sua defesa.
No entanto o Segredo profissional era e um campo minado para os
mdicos do ponto de vista do tico e do ponto de vista legal.
116
Caso n 5
Os membros de um casal so doentes do mesmo mdico
de famlia
O marido tem SIDA mas apesar da insistncia reiterada
do mdico recusa-se a diz-lo mulher e probe o mdico
de o fazer
O mdico de famlia resolve avisar a mulher da doena
do marido, sem pedir escusa do Segredo profissional ao
bastonrio
A Senhora em questo separa-se do marido (felizmente
sem ter sido contagiada)
O doente queixa-se do mdico por quebra de sigilo.
117
A Distansia
O mdico por vezes no consegue evitar intervenes teraputicas
inteis no discernindo ser chegada a altura de deixar o doente morrer
em paz e dignidade, abraando a morte como o desfecho natural da
vida e tenta prolongar inutilmente o sofrimento de um doente terminal
A esta obstinao, este orgulho desmedido, este encarniamento ou
futilidade teraputica, gerador de sofrimento e indignidade, tem um
nome Distansia e embora esteja nos antpodas da Eutansia do
mesmo modo tica e deontologicamente censurvel.
Tal como a eutansia a distansia,, falta grave que merece ser
penalizada embora com pena de menor amplitude
um erro mdico culposo por Imprudncia pois o mdico faz o que no
deveria ser feito.
Acresce que o CDOM consagra o Dever de absteno da teraputica
sem esperana
118
Videogravao da comunicao
119
O Erro Clnico e a Negligncia
Miguel Oliveira da Silva
120
O ERRO CLNICO E A NEGLIGNCIA
(subsdios para uma breve reflexo no CEJ em 20.4.2012)

O erro mdico inerente a qualquer actividade clnica, isto , a qualquer profissional
de sade que trabalhe com doentes.
Semanticamente, deve neste esquisso entender-se erro mdico como sinnimo de
erro involuntrio, distingundo-se da negligncia, na qual, porque h conscincia de no se
proceder de acordo com as legis arti, h um volunatriedade que agrava a responsabilidade.
O conceito de legis artis, de que decorrem as chamadas boas prticas clnicas, devendo
te alguma uniformidade e consistncia, pode, porm, variar consoante a experincia de cada
centro e de cada profissional o que num profissional excepcionalmente hbil e competente
pode ser aceitvel, num outro medianamente diferenciado e menos experiente
perfeitamente inaceitvel. E tambm pode variar consoante a diferenciao e capacidade
tcnica, recursos humanos e materiais de cada centro.
O descuido e incria na actualizao profissional, cientfica e tcnica um acto de
negligncia, mesmo quando parcialmente imputvel instituio onde o profissional trabalha.
Todo o profissional de sade em exerccio tem a obrigao de sempre procurar a excelncia na
sua actividade clnica.
Um erro mdico (involuntrio) pode ser devido a mltiplas causas: m ou ausncia de
comunicao entre os profissionais de sade e/ou com o doente (ou sua famlia), cansao,
distraco, excesso de trabalho, sobreposio de tarefas, conflito de deveres, excesso de
prudncia ou de ligeireza na relao clnica .
Actualmente, os erros de prescrio, com a obrigatoriedade da prescrio informtica,
so muito mais raros e mais controlveis.
O erro mdico muito mas frequente do que se pensa, responsvel por muito
desperdcio e gastos inteis em, por exemplo, meios auxiliares de diagnstico e prescrio de
medicamentos; a maioria dos erros praticados no sequer detectada e no tem, felizmente,
consequncias apreciveis so erros menores.
Exemplos: exames auxiliares de diagnstico sem a periodicidade recomendada pelas
linhas de orientao oficiais, posologia nos medicamentos prescritos ligeiramente diferente da
121
oficialmente indicada, efeitos secundrios minor no reportados autoridade de sade, m
comunicao com doentes e colegas.
Que fazer perante um erro reconhecido como tal ?
Informar sempre o doente ou a respectiva famlia e os colegas ?
Faz-lo apenas quando se temem as consequncias ?
Discuti-lo em equipa e assumi-lo perante os demais profissionais de sade?
A literatura (anglo-saxnica) mostra, de uma forma geral, que os doentes e as suas
famlias aceitam bem que os tcnicos de sade com eles partilhem e reconheam os seus
erros, independentemente das consequncias.
Nos casos mais graves mais frequentes em Portugal do que aqueles que so alvo de
queixa judicial a questo da prova assuma importncia decisiva.
Na altura em que os processos clnicos eram exclusivamente feitos sem registo
informtico, no era raro o desaparecimento de elementos essenciais para a prova
(cardiotocogramas no trabalho de parto, ECG, EEG, Rx, ecografias, anlises, etc).
Actualmente a controvrsia gira por vezes de posies por vezes contraditrias e at
antagnicas entre diferentes peritos da mesma especialidade, aparentemente igualmente
qualificados, havendo ainda um esprito corporativista de proteco da classe, a que no
por vezes alheia a prpria Ordem dos Mdicos, nalgumas das suas estruturas e posies.
122
Videogravao da comunicao
123
O ato mdico; o erro de diagnstico; a
interveno mdica curativa; a cirurgia
plstica e reconstrutiva
Andr Dias Pereira
124
Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil,
penal e profissional
1. Ato Mdico
O papel do Direito face atividade da Medicina
Referentes fundamentais do Direito da Medicina:
1) Criar confiana (Guilherme de Oliveira);
2) Reforar a hospitalidade da medicina (Faria Costa);
3) Promover a solidariedade existencial na relao de cuidado-perigo a que os
profissionais de sade esto vinculados face s pessoas doentes.
O erro mdico e a negligncia mdica
O erro mdico (evitvel) como importante causa de morte
O falhano da responsabilidade civil (funo compensatria e funo preventiva)?
Negligncia mdica em Portugal
Inspeo-Geral de Atividades em Sade: Relatrio (Processo N. 44/2010-INS) sobre Inspeo
sobre Monitorizao do Erro Mdico e Aes Judiciais com Pedido de Indemnizao por
deficiente Assistncia Mdica (FollowUp)
Sistema de notificao de eventos adversos: confidencialidade e a proteo da informao
Salvaguarda de um bem jurdico-constitucional: o acesso a cuidados de sade de qualidade e a
proteo da integridade fsica e moral da pessoa humana e o direito vida.
Proibies de prova e as proibies de valorao da prova?
2. O erro de diagnstico.
Ac. STJ de 24 de Maio de 2011 (HLDER ROQUE) (Proc. 1347/04.2TBPNF.P1.S1)
Ac.STJ de 4 de Maro de 2008 (FONSECA RAMOS) (Proc. 08A183) (CJ-STJ, I, 135-143)
Comentrios:
Justia distributiva na responsabilidade civil?
Obrigaes de meios vs. obrigaes de resultado
o Anlise casustica das obrigaes de resultado (independentemente da
especialidade mdica em causa)
o Sugesto: centralizar a informao dos tribunais superiores sobre o dano
corporal e promover uma harmonizao a nvel jurisprudencial
Ac. Relao de Lisboa de 19 de Abril de 2005 (PIMENTEL MARCOS)(Proc. 10341/2004-7)
3. A interveno mdica curativa; a cirurgia plstica e reconstrutiva
Intervenes curativas vs. Operaes dagrment; intervenes no teraputicas
Art. 150. do Cdigo Penal:
Relevncia prtica desta distino:
125
1) O dever de esclarecimento, no mbito da responsabilidade civil por violao do
consentimento informado.
2) A distino entre obrigaes de meios e obrigaes de resultado?
a especial e rigorosa obrigao de informar o cliente, a que faz que considere como
acentuada a sua genrica obrigao de meios.
Ac. do STJ de 17 de Dezembro de 2009 (Proc. 544/09.9YFLSB ) (PIRES DA ROSA)
A cirurgia esttica como obrigao de quase resultado?
Tese defendida: O reforo do dever de esclarecimento.
Ac. do STJ de 7 de Outubro de 2010 (FERREIRA DE ALMEIDA) (Proc. 1364/05.5TBBCL.G1)
A obstetrcia como obrigao de resultado?
Revoluo Coperniciana na responsabilidade mdica?
A distino entre mdico especialista e no especialista se afigura desajustada da atual legislao sobre
carreiras mdicas
Tese defendida: desenvolver a tese da facilitao da prova e a inverso do nus da prova.
126

Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil,
penal e profissional

Auditrio do Centro de Estudos Judicirios, Largo do Limoeiro, Lisboa

Bibliografia do Autor relevante em matria de responsabilidade mdica:
Pereira, Andr Gonalo Dias, O Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente. Estudo
de Direito Civil, Publicaes do Centro de Direito Biomdico, 9, Coimbra, Coimbra Editora, 2004.
Pereira, Andr Gonalo Dias, O dever de esclarecimento e a responsabilidade mdica,
Responsabilidade Civil dos Mdicos, Coimbra, Coimbra Editora, Publicaes do Centro de
Direito Biomdico, 11, 2005, pp. 435-497.
Pereira, Andr Gonalo Dias, Responsabilidade Mdica e Medicina Defensiva, in Ascenso,
Jos de Oliveira (Coord.), Estudos de Direito da Biotica, Vol. III, Coimbra, Almedina, 2009, 171-
191.
Pereira, Andr Gonalo Dias, Declaraes Antecipadas de Vontade: vinculativas ou apenas
indicativas?, in ANDRADE, Manuel da Costa / ANTUNES, Maria Joo / SOUSA, Susana Aires de
(Org.), Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume IV, Coimbra,
Coimbra Editora, 2010, 823-831.
Pereira, Andr Gonalo Dias, Formulrios para prestao do Consentimento: uma proposta
para o seu controlo jurdico, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
2000, pp. 433-472;
Pereira, Andr Gonalo Dias, Dever de Documentao, Acesso ao Processo Clnico e sua
Propriedade. Uma perspectiva europeia, Revista Portuguesa do Dano Corporal (2006), Ano XV,
N. 16, pp. 9-24.
Pereira, Andr Gonalo Dias, Responsabilidade Civil Mdica na Europa: Objectivao da
Responsabilidade e Consentimento Informado, in Nigre, Andr Luis/ Almeida, lvaro Henrique
Teixeira de, (Coord.), Direito e Medicina um estudo interdisciplinar, Rio de Janeiro, Lumen
Iuris, 2007, pp. 99-143.
Pereira, Andr Gonalo Dias, Breves notas sobre a responsabilidade mdica em Portugal,
Revista Portuguesa do Dano Corporal (2007), Ano XVI, N. 17, pp. 11-22.
Pereira, Andr Gonalo Dias, Responsabilidade civil dos mdicos: danos hospitalares alguns
casos da jurisprudncia, Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, N. 7, 2007,
53-67.
Pereira, Andr Gonalo Dias, Cirurgio Seropositivo: do Pnico ao Direito, Lex Medicinae
Revista Portuguesa de Direito da Sade, Ano 4, n.8, 2007, 97-114.
127
Pereira, Andr Gonalo Dias, A transposio da Directiva sobre Ensaios Clnicos de
Medicamentos para uso humano no direito portugus. Lex Medicinae Revista Portuguesa de
Direito da Sade, Ano 6, N. 11, Janeiro/ Junho 2009, pp. 5-28.
Pereira, Andr Gonalo Dias, O Dever de sigilo do mdico: um roteiro da lei portuguesa,
Revista Portuguesa do Dano Corporal (19), 2009, p. 9-50.

Alguns textos encontram-se acessveis no Estudo Geral da Universidade de Coimbra:
Pereira, Andr Gonalo Dias, Dever de Documentao, Acesso ao Processo Clnico
e sua Propriedade. Uma perspectiva europeia, Revista Portuguesa do Dano
Corporal (2006), Ano XV, N. 16, pp. 9-24.
a. https://estudogeral.sib.uc.pt/handle/10316/2795

Pereira, Andr Gonalo Dias, Novos Desafios da Responsabilidade Mdica: Uma
proposta para o Ministrio Pblico
a. https://estudogeral.sib.uc.pt/handle/10316/2525

Pereira, Andr Gonalo Dias, Responsabilidade mdica e consentimento
informado. nus da prova e nexo de causalidade.
a. https://estudogeral.sib.uc.pt/handle/10316/10577

Pereira, Andr Gonalo Dias, O consentimento informado na experincia europeia
a. https://estudogeral.sib.uc.pt/handle/10316/14549


128
Videogravao da comunicao
129
130
A recusa do paciente: reflexes sobre o
dissentimento nas relaes com os agentes
mdicos
Joo Vaz Rodrigues
131
1
A RECUSA DO PACIENTE:
REFLEXES SOBRE O DISSENTIMENTO
1
NAS RELAES COM OS AGENTES MDICOS
Joo Vaz Rodrigues
*

O presente texto corresponde ao artigo publicado sobre a mesma temtica na Revista
E c o n o mi a e S o c i o l o g i a , n 8 3 , v o r a , p p . 8 5 1 1 2
E sejam quantas forem as doenas que o homem arranja maneira
de curar, a mortal condio no se dobra sua sagacidade..
HANS JONAS
2

Resumo: Estas reflexes visam abordar algumas questes em torno da eventual autonomia jurdica do dissenti-
mento do paciente na relao entre este e o agente mdico, como alternativa s abordagens clssicas em matrias
do consentimento informado.
Abstract: These propositions are aimed to raze some issues about the approach of the patient right to dissent in is
medical relation, as an alternative to the classical point of view given by the informed consent perspective.
Palavras-chave: A relao entre o paciente e o agente mdico. Consentimento informado. Dissentimento infor-
mado.
Key-words: Medical relation with the patient. Informed consent; informed dissent.
A actuao mdica propende para um desiderato positivo. A bondade das motiva-
es tcnico-profissionais, por um lado, e a necessidade de quem se encontra fora das condi-
es fsico-psquicas prvias (dando por adquirido que me refiro s condies possveis ide-
*
Assistente na Universidade de vora. Associado do Centro de Direito Biomdico da Faculdade de
Direito da Universidade Coimbra. Advogado.
1
A expresso dissentimento que emprego aqui como o negativo do consentimento, sentido em
que vi j o termo utilizado por JORGE FIGUEIREDO DIAS, cf. O Problema...., p. 428, nota 28, bem como por
EDUARDO CORREIA, Direito Criminal..., II, pp.: 19 e 25 foi introduzida por JOS DE FARIA COSTA para ape-
lidar um modelo cuja aplicao foi traada para a matria das transplantaes (cf. O valor do silncio...,
pp. 125 e ss.). Tomem-se ainda em considerao, entre outros, NUNO MANUEL PINTO DE OLIVEIRA, cf: O
Direito Geral de Personalidade, e ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O Consentimento, pp. 501 e ss..
Esta noo, segundo creio, pode ser ampliada para abarcar toda a declarao informada e esclarecida
mediante a qual se recusa a prestao de um tratamento mdico proposto, ou j iniciado (revogao). Em
sentido mais amplo, at por ser problematizante, cf. LUSA NETO, O Direito Fundamental, de onde se
destaca, brevitatis causa, A terminar pp. 867 a 883.
2
Cf. tica, p. 31.
132

2

ais de um determinado indivduo), por outro lado, pressionam o paciente (ou um terceiro, no
caso da aco mdica visar o benefcio alheio) para a aceitao da interveno
3
. Como dizem
alguns AA.: A prpria expresso consentimento informado sugere muito mais a expectativa
de os pacientes aceitarem ser tratados do que a de declinarem o tratamento
4
. Mas esta as-
sero decorre de uma premissa anterior: a de que a prestao mdica se oferece como uma
prestao adequada ao seu desiderato, que proposta pelo agente mdico, atendendo ao es-
tatuto do proponente (contedo funcional profissional) e ao quadro de interveno.
Devo deixar explanado este excurso: a interveno mdica no se demonstra equiva-
lente quando exista indcio ou indicao tcnicas prvias da sua carncia para debelar um
desequilbrio da sade ou nos demais casos em que corresponda a uma interveno mera-
mente voluntria ou suprflua ou de mera vaidade
5
. Se os primeiros enquadramentos acar-

3
Por todos, cf. GUILHERME DE OLIVEIRA, Temas, pp. 59 e ss., e 91 e ss.
4
Cf. APPELBAUM et al, p. 190.
5
Penso na esterilizao pura ou na cirurgia esttica destinada a inverter o decurso do tempo ou a
preencher as aspiraes individuais de satisfao narcsica.
Com a entrada em vigor da Lei n. 16/2007, de 17 de Abril, e a subsequente regulamentao neces-
sria, ser possvel adicionar a estes exemplos um novo: a cessao voluntria da gravidez, por opo da
mulher, se realizada nas primeiras 10 semanas da concepo (cf. a al. e) aditada ao n. 1 do art. 142. do
CP). Isto com as demais condicionantes previstas no Diploma (interveno realizada por mdico; em es-
tabelecimento tipificvel; sempre antecedido de um perodo mnimo de 3 dias aps a (pelo menos uma)
consulta; fornecimento da informao relevante para a formao da vontade, mediante deciso livre,
consciente e responsvel; e com o consentimento prestado por escrito ou a rogo da interessada, com a
certificao mdica comprovada de que a gravidez no ultrapassou o prazo mximo previsto. Atendendo
nova redaco introduzida no n. 6 (antigo n. 4) do preceito em referncia suscita-se uma dvida (se
no for possvel obter o consentimento nos termos dos nmeros anteriores e a efectivao da interveno
se revestir de urgncia, o mdico decide em conscincia face situao), a saber: verifica-se uma
circunstncia de urgncia quando a gravidez seja comprovada em momento, dentro das 10 semanas, em
que o perodo de reflexo, j informado e outras eventuais condicionantes , j no permita a cessa-
o da gravidez? Propendo para responder negativamente. Estando fora do campo da indicao mdica
prvia e explicitando a letra da lei que nada mais deve ser atendido alm da pura deciso da mulher gr-
vida, ento avulta a necessidade da reflexo, como requisito sem o qual a punibilidade regressa esfera
de proteco da vida intra uterina. Tanto se me oferece evidente perante a divergncia das redaces das
alneas a) e b) do n. 4 do art. 142.: para as situaes previstas nas als. a) a d) do n. 1 deste preceito, o
perodo mnimo de reflexo ser cumprido sempre que possvel; ora, foi exactamente esta frase que o
legislador expressamente retirou do campo da cessao da gravidez fundada exclusivamente na deciso
da mulher, cf. citada al. b) do n. 4, ao prescrever: e sempre aps o perodo de reflexo, contado
da data da consulta destinada a facultar a informao relevante. Assim, acresce mais um caso em
que a ausncia ou a deficincia dos requisitos prvios (comprovativo mdico da gestao; falta de infor-
maes relevantes; ausncia da documentao do consentimento) pode despoletar o crime que lhe sub-
jaz no caso concreto (?). No que concerne ao registo escrito do consentimento, cf. FIGUEIREDO DIAS e DA-
MIO DA CUNHA, Comentrio Conimbricense anotaes ao art. 142., 49 e 57 para o primeiro A. e
34 e 35 para o segundo. Posteriormente, FIGUEIREDO DIAS propendeu para considerar (em termos ge-
rais) que no se torna necessrio (nem conveniente) que a () eficcia do consentimento seja
posta na dependncia da observncia de quaisquer formalismos, alertando, todavia, para o facto de
existirem casos em que a lei condiciona a eficcia do consentimento sua formalizao por escrito (cf. ID,
Direito Penal, pp. 452 e s.). Concordo com esta posio. Sobre a mesma, luz da redaco anterior do
preceito, pronunciei-me j: cf. O Consentimento, pp. 102 e ss. (cf. especialmente a nota n. 136 das pp.
109 e ss.) e pp. 428 e ss. Devo agora acrescentar o seguinte: a tese, que defendi, relativamente even-
tual irrelevncia da deficincia no cumprimento das formalidades para a prestao do consentimento,
convive com muitas dificuldades: quer por poder despoletar o preenchimento de outros tipos de crimes,
quer nos casos em que o legislador impe expressamente a dependncia da eficcia da manifestao da
vontade na correspondente documentao. E estes ltimos casos verificam-se normalmente densificados
133

3

retam maiores dificuldades por via dos deveres de disponibilidade subsequentes, os segun-
dos densificam os requisitos da manifestao da vontade do candidato e os parmetros da
actividade do profissional requisitado.
Tudo aponta para o consentimento do paciente
6
, isto , para o comportamento que
revele uma aquiescncia relevante na intromisso na esfera fulcral de cada pessoa, ltimo
reduto da dignidade e da liberdade e da autonomia de cada um de ns (cf. arts. 1., 25., 26.
e 41. da CRP
7
). Estes valores constituem o ncleo fundamental e fundamentante (por opo-
sio s reservas decorrentes da insero social) de um ser humano, j que so o verdadeiro
terreiro para o exerccio da autodeterminao, onde se exige, em regra, o pleno respeito da
vontade individual, embora reconhecida pela medida do discernimento do sujeito em ques-
to
8
. Pisamos terrenos sagrados: a faculdade de optar pelas decises (boas ou ms) que

nas intervenes puras (vg. esterilizao, etc.). Pois parece estarmos perante uma replicao das aludi-
das dificuldades perante a cessao da gravidez, praticada por vontade da mulher at s primeiras 10
semanas da sua gravidez, exactamente pela natureza no teraputica da interveno. Mas necessrio
separar as guas: se esta interrogao poder atormentar a jurisprudncia caso se verifique a ausncia
do documento, o mesmo no suceder quando (existindo ou no prova escrita da manifestao da vonta-
de) esta padea do inadimplemento integral do perodo de reflexo, porquanto, por aqui, ser impossvel
determinar se a ponderao da informao acarretaria uma outra deciso (e este um dado objectivo que
vicia fatalmente o consentimento). S a ratificao ulterior da visada poder ter o condo de levantar d-
vidas que determinem ao juiz a aplicao casustica do princpio in dubio pro reo, apreciao que ficar
sempre nublada pelo desvio ao comportamento insubstituvel. Acrescento ainda que a expresso urgn-
cia, empregue na lei, levanta a questo sobre se, em sede hermenutica, abarca o seu sentido mais geral
ou se (como o elemento histrico pode indicar na ratio da redaco anterior do preceito) est misturado
com a existncia da indicao mdica prvia e necessria para as demais intervenes previstas e ape-
nas nesta ptica se delimita o seu significado de algo que no pode adiar-se (iminente). A terminar, no
posso deixar de apontar uma sria censura (independentemente de outras que a soluo legislativa sobre
a cessao voluntria da gravidez me suscitam, mas no cabem aqui desenvolver) ao desprezo com que
o legislador ignorou os sucessivos protestos sobre a matria da menoridade e deciso em representao,
enunciadas no art. 142., n. 5 (anterior al. b) do n. 3). Sobre este aspecto, to-pouco devo apenas reite-
rar o que j expus e a doutrina que citei (cf. O Consentimento, pp. 105 e ss.). As solues abertas pela
conjugao deste n. 5 com a viabilidade prevista no n. 1, al. e), a que me venho referindo, adensam
todas as crticas e permitem conjecturar sobre se os princpios constitucionais da dignidade, integridade
fsico-psquica e outros direitos pessoais no impunham, luz da princpio da igualdade e da no discri-
minao, outro desenlace. Ter este direito ficado a tinir, seriamente magoado, seno ferido, merc exac-
tamente da desproporo e da desigualdade face violao equivalente de outros (ou anlogos) bens
jurdicos que ficam a coberto da autodeterminao reconhecida por via da constatao do discernimento
de um menor com 14 anos? (cf. art. 38., n. 3, do CP). Com a sensao de uma resposta positiva, no
respondo por ora a esta inquietao, reconhecendo a necessidade de um prvio aprofundamento que no
convive com as restries das presentes reflexes.
6
E perante o que antecede se explica a preferncia pela designao do sujeito da relao jurdica
de paciente. Com efeito: utente, aponta para os deveres do Estado no mbito da sade; enfermo, sugere
o timo redutor; doente, revela-se restritivo
7
Sem esquecer o que ilumina ainda a esfera de proteco individual em sede dos demais direitos
pessoais: identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, etc., cf. art. 26. da CRP. Neste
aspecto, cf. por todos, PAULO MOTA PINTO, O Direito ao Livre Desenvolvimento, pp. 149-246. Querendo,
cf. ainda, ANDR PEREIRA, op cit, e JOO LOUREIRO, Metfora do Vegetal, pp. 57-39.
8
Para alguns desenvolvimentos sobre a matria nsita aos citados preceitos constitucionais, cf. JOR-
GE MIRANDA e RUI MEDEIROS, CRP Anotada, pp. 52 e ss., 268 e ss., 282 e ss., 446 e ss.
134

4

nos sirvam a racionalidade, a emoo ou, at, o mero capricho, como magistralmente sinte-
tiza RONALD DWORKIN: trata-se do direito de tomar ms decises
9
.
Mas o que me proponho discorrer nestas reflexes tpicas , outrossim, sobre alguns
aspectos suscitados pelo eventual repdio entre os sujeitos da relao, mormente do pacien-
te, agora sob a lupa de uma abordagem autnoma. E, neste recanto, to-somente descrever
e levantar algumas dvidas que, a seu tempo, justifiquem outras incurses adentro do tema
que me seduziu, pese embora a incompletude com que fica relanceado.
O dissentimento pode surgir, ao invs do consentimento, perante as propostas de in-
formao, de interveno para diagnstico, ou para prognstico, ou para terapia
10
; e, aps o
consentimento, como revogao dessa vontade manifestada. Nesta sede, como liberdade es-
sencial, ter o condo de, independentemente da forma que revista
11
, destruir o consenti-
mento prestado.
Logo desta ltima afirmao parece resultar uma fronteira entre as duas realida-
des. Se a revogao destri o consentimento prestado, ento isso significa, pelo menos, que
as duas decises possuem idntica intensidade e que podem ser opostas. Esta primeira
premissa convenceu-me a afastar da tentativa da construo de um conceito, o labu de me
confrontar com uma singela miragem, obra de uma qualquer iluso analtica, e de prosse-
guir os raciocnios sobre a temtica
12
. Adiante retomarei este fio condutor.
Por ora, serve o exposto apenas para justificar no ter sido de nimo leve que enca-
rei esta tarefa. fulcral alertar desde j para a constelao de bens jurdicos protegidos pe-
lo Direito Penal e pelo Direito Civil. Neste ltimo, pontificam o direito geral de personali-

9
Cf. El dominio de la vida..., p. 290.
10
Cf. APPELBAUM et al, pp. 191. Afirmam estes AA. que os casos de recusa informada sob apre-
ciao judicial se prendem sobretudo: com a alegao de deficincias de informao no processo de for-
mao da vontade; e com o direito de os doentes recusarem tratamento: no caso de serem doentes ter-
minais, praticamente no existem excepes na jurisprudncia americana (desde o caso Quinlan cuja
sentena foi tomada pelo Tribunal Supremo de New Jersey em 1976) no sentido de se aceitar a autode-
terminao. Usualmente a fundamentao assenta na doutrina do consentimento informado. Porm, os
casos em que a recusa apresentada por pacientes no terminais deram azo a decises de tratamento
compulsivo, seja por razes religiosas (v.g.: recusa dos pais quanto a transfuses de sangue nos filhos),
seja por motivos familiares (a morte previsvel, por fora de uma recusa de tratamento, de uma pessoa
que tenha um filho dependente). Chegaram j os tribunais americanos a fundamentar o tratamento com-
pulsivo, decidido sobre a recusa do paciente, por considerarem que este desejava intimamente o contrrio
do que afirmou. Estes ltimos casos levam os AA. citados a afirmar que os Tribunais divergem, em mat-
ria dos tratamentos compulsivos, da qualificao supra aludida do direito a dissentir como corolrio do
direito a ser informado. Adiante referem que alguns tribunais levaram s ltimas consequncias as impli-
caes da doutrina do consentimento informado, aceitando as consequncias da recusa, mesmo em rela-
o perda da vida dos pacientes (ibid. pp. 192 in fine a 194).
11
curioso constatar que o legislador, exactamente nas matrias onde convocou a formalizao
dos procedimentos para a prestao do consentimento (em benefcio da garantia de uma superior certifi-
cao da integridade fsico-psquica dos envolvidos), consignou igualmente a manuteno da regra da
consensualidade do dissentimento posterior.
135

5

dade: a autodeterminao nos cuidados de sade e a integridade fsica e moral das pessoas
(cf. art. 70. e 483. do CC). Nos terrenos do Direito Penal, os crimes contra a vida aqui
em sentido amplo, a incluir a vida intra-uterina (cf. arts. 133. e ss.), contra a integridade
fsica (cf. arts. 143. e ss., onde avulta com autonomia a responsabilidade decorrente da vio-
lao das leges artis, cf. art. 150., n. 2) e, muito especialmente, em torno da liberdade indi-
vidual, designadamente os que se suscitam sobre as intervenes mdico cirrgicas arbitr-
rias, a saber: o discurso em torno do tipo de crime previsto no nosso CP (cf. arts. 156. e s.)
que permite punir (pena de priso at trs anos ou multa) o agente mdico que despreze a
necessidade de colher o prvio consentimento esclarecido do paciente em relao interven-
o que tecnicamente se mostre adequada para o intuito da medicina. E isto (recordo) inde-
pendentemente de a actuao se revelar eficaz ou no; independentemente de o agente m-
dico poder at salvar o paciente.
Os tempos em que o cirurgio JEAN LOUIS FAURE escreveu: Eu penso que h at o
direito de se operar sempre, at contra a vontade do doente. Penso e tenho-o feito (...). Ope-
rei-os e salvei-os. Foram mais tarde os prprios os primeiros a agradecer a minha violn-
cia...
13
, parecem estar mais longe do que a mera consulta do calendrio indica (1929).
Mas ser mesmo assim? Estamos perante uma aparente esquizofrenia: agradecido
por lhe ter sido devolvida a sade, o paciente pode accionar o mdico pelas responsabilida-
des decorrentes da leso sua liberdade, onde se sinta inconformado com a leso efectivada
a este bem jurdico.
A questo no ainda hoje pacfica em todas as ordens jurdicas. Sirvam de exem-
plo algumas notcias oriundas da jurisprudncia americana que considerou legtimo actuar
compulsivamente perante a recusa do paciente, exactamente por se ter entendido que este
desejava intimamente o contrrio do que afirmou; e na mesma fonte apurei a existncia de
decises judiciais em que a doutrina do consentimento informado foi respeitada at morte
(em princpio desnecessria na sua dimenso temporal) do doente
14
.
Ocorrer ainda especular sobre se o paciente, avanando com a pretenso judicial,
no estar a incorrer processualmente numa contradio? Se for conjecturvel que a liber-
dade individual possui como substracto a sua integridade fsico-psquica, ento um benefcio
nesta esfera no ter repercusso naquela, isto , no se verificar uma compensao do
dano (liberdade) com o lucro (integridade fsica)?

12
Cf. JOO VAZ RODRIGUES, Consentimento, pp. 353 e ss..
13
Apud JOS CALVET DE MAGALHES, A Responsabilidade, p. 65.
14
Cf. APPELBAUM et al, pp. 192 e ss. Sobre a questo ver ainda, por todos, ANDR PEREIRA, O Con-
sentimento, pp. 501 e ss.
136

6

Ou ser, por outro lado, que muito do que est em causa no o simples resultado
de incompreenses? Neste caso, a resposta estar na informao e no esclarecimento do pa-
ciente? provvel que sim... mas muitos mdicos portugueses afirmaram-me j, de viva voz
(aqui e ali misturada com alguma indignao), que, mesmo para alm dos casos de privil-
gio mdico, no s a condio absurda (refiro-me ao consentimento), como absurda a
premissa (falo do esclarecimento informado). Adiante ter o leitor de pesar este argumento.
Por enquanto, deposito apenas a interrogao j reiteradamente ouvida: para que se h-de
complicar o que simples? Est em causa um bem cuja prossecuo um imperativo in-
questionvel: a vida ou a sade; do outro lado, existem pessoas que esto profundamente
habilitadas a proteg-la. Nada mais natural do que entregar essa tarefa nas mos que esto
preparadas para o fazer. O demais pode e deve ser afastado!? Ser nefasto acalentar outros
desgnios Ser?
Mais: o agente mdico tem o dever de actuar e beneficientemente (cf. o dever de ga-
rante: art. 10., n. 2; em termos gerais: a omisso de auxlio: o art. 200., mas especialmente
o art. 284.: recusa de mdico, todos do CP; cf. ainda os arts. 8. a 10. do CDOM); condicio-
nado sobretudo pela contingncia das reaces imprevistas, indesejadas, do prprio orga-
nismo onde intervm. J basta isto como empecilho
15
. E contudo... a vontade do beneficiado
um imperativo maior, categrico. Assim deve ser? A discusso de cariz filosfico, tico,
moral e deontolgico, interessantssima, mas no cabe na economia desta exposio.
O direito a expressar o consentimento habilitante para o acto mdico convive foro-
samente com a faculdade de o visado expressar relevantemente a sua recusa: o seu dissen-
timento. Tudo indica estar perante uma mesma face da mesma moeda... Ou estarei antes
perante duas faces da mesma moeda? (e se assim for, a diferena das faces ser significati-
va?); ou porque no perante duas moedas?
Eis algumas questes que me atormentaram o raciocnio e que agora partilho. As-
sim justifico esta ronda sobre a resposta inesperada do paciente: o repdio.
Se me bastar pelo raciocnio de que o consentimento ou o dissentimento constituem
um dos resultados do mesmssimo processo de propor uma interveno mdica, ento ser
eventualmente indiferente que o paciente, a final, a recuse ou a aceite. A coincidncia pare-
ce ser integral e, consequentemente, permitiria evitar ulteriores comentrios. Mas se adici-
onar outra hiptese nesta assero os planos deixam de coincidir: se aps ter sido dado o
consentimento se verificar uma alterao da vontade do paciente e este repudiar a inter-
veno?

15
De acordo com outras anlises, oriundas das estruturas e balanos substantivos prestao con-
creta que est em apreciao, devem igualmente ser levadas em conta divergentes necessidades e re-
137

7

A resposta a esta inquirio necessita de ser antecedida por um curto esclarecimen-
to: a aproximao qualificao contratual da relao entre o mdico e o paciente (indepen-
dentemente de aquele estar ou no inserido numa estrutura maior, por ex.: um Hospital),
no mais do isso mesmo: uma aproximao. O sinalagma aqui no presta homenagem
vetusta regra res inter alios acta, exactamente por no ser possvel reificar a projeco dos
direitos de personalidade nem esvaziar, por princpio, o bem jurdico que se extrai da liber-
dade individual atendvel. O regime geral do contrato pode regular alguns aspectos da rela-
o entre o mdico e o paciente, mas esta vai muito mais alm
16
.
Retomo a primeira premissa colocada: se puder revogar livremente o consentimento
anterior, ento as duas manifestaes de vontade opem-se e posso at extrair que o dissen-
timento possui densidade mais intensa, pelo menos enquanto persistir, j que reduz ou ani-
quila arbitrariamente a deciso anterior. Depois disto, o melhor ser rever a primeira im-
presso sobre a coincidncia entre o consentimento e o dissentimento... Assim farei.
Antes ainda de me debruar sobre as consequncias que esta realidade transmitir
ao processo dialgico de formao da vontade e conformao das prestaes entre o agente
mdico e o paciente, devo acrescentar, pelo menos, um dos reflexos das inmeras conse-
quentes.
E se consentir apenas parcialmente, recusando esta ou aquela interveno, aceitan-
do contudo outras alternativas? Por ex.: face a uma neoplasia recuso a interveno cirrgi-
ca, mas aceito uma terapia invasiva com radiaes. Ou em outro ex.: repudio apenas de-
terminada actuao mdico medicamentosa em fase de recobro ps-operatrio? O que expus
permite-me defender que a autonomia do paciente merece aqui ser igualmente protegida: se
posso recusar o bolo inteiro, posso recusar recusar uma ou vrias das suas fatias.
A culminar o que assumo como uma apresentao inquisitiva do tema, constato no
ser despiciendo delimitar o cerne de todas as interrogaes, de sorte a assumi-lo j como
fonte essencial da maioria das controvrsias: como aponta COSTA ANDRADE: na sua ex-
presso cannica e paradigmtica, as intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos abrem
um conflito que tende a esgotar-se na ponderao entre: por um lado, a vida e a sade: e,
por outro lado, a liberdade ou a autonomia do paciente. Trata-se, noutros termos, da anti-
nomia entre o velho mandamento hipocrtico salus aegroti suprema lex esto e o mais recen-
te voluntas aegroti suprema lex esto, de timo liberal-humanista.
17
.


quisitos. Penso em questes de natureza organizacional e de recursos escassos. Sobre o assunto, entre
outros, cf. MANUEL J. ANTUNES, A Doena da Sade
16
Sobre os aspectos da renncia em Direito Civil, cf. FRANCISCO MANUEL PEREIRA COELHO, A renn-
cia abdicatica, pp. 7 a 13.
17
Cf. Direito Penal Mdico, p. 20.
138

8

*

Da leitura da lei extrai-se abundantemente
18
o reconhecimento da legitimidade das
projeces individuais a que me refiro. Desde o longnquo ano de 1968 que o nosso ordena-
mento jurdico admitiu e regulamentou aspectos do dissentimento. Com efeito, o Estatuto
Hospitalar, vertido no DL n. 48 357, publicado no dia de 27 de Abril daquele ano, estabele-
cia, como novidade que punha fim discusso sobre a admisso do consentimento do paci-
ente previamente a exames ou tratamentos, a faculdade de os doentes poderem recusar a
assistncia mdica (cf. art. 80., n. 2 do EH) e impedia que pudessem ... ser retidos nos
servios hospitalares, contra sua vontade, por perodo superior ao estritamente necessrio
para diagnstico e tratamento de que precisem, salvo nos casos expressamente previstos na
lei. (cf. art. 80., n. 3 do EH).
Esta independncia normativa do instituto do dissentimento, literal e expressamen-
te preconizada, encontra-se hoje assumida na CDHB; assim, confronte-se o 1. e o 3. do
artigo 5. da CDHB:
Qualquer interveno no domnio da sade apenas pode ser efectuada depois da
pessoa em causa dar o seu consentimento, de forma livre e esclarecida.
A esta pessoa deve ser dada previamente uma informao adequada quanto ao ob-
jectivo e natureza da interveno, bem como quanto sua natureza e aos seus riscos.
A pessoa em causa poder a qualquer momento, revogar livremente o seu consenti-
mento.

O ditame contido no 1. do descrito art. 5. da CDHB inclui, a contrario sensu, a
noo do que denomino como DISSENTIMENTO PRVIO: se o paciente no der o seu consenti-
mento a interveno no domnio da sade no pode (em princpio) ser efectuada. Mas devo
ainda aqui incluir o dissentimento que resulte de uma pr-configurao de eventos futuros,
em relao aos quais o paciente tenha j determinado a sua vontade (negativa, no que me
importa agora sublinhar), mas que entenda prevenir num testamento vital para o caso de
no estar em condies de a poder exprimir no momento da interveno (cf. art. 9. da
CDHB, sob a epgrafe: desejos previamente expressos)
19
. O mesmo acontece com a recusa,
formulada em vida para a colheita de rgos e tecidos no prprio corpo, aps o decesso, me-

18
E de tal modo assim que me vejo obrigado a remeter para a bibliografia existente sobre a mat-
ria o elenco das normas jurdicas correspondentes.
19
Sobre esta questo, por todos, cf. ANDR PEREIRA, Consentimento, pp. 238, 240 e s., 250 e ss.
139

9

diante a comunicao a ulterior registo no RENNDA: o sistema de oposio, acolhido pela
nossa legislao, cf. art. 10., n. 1, e art. 11., n. 1, da Lei n. 12/93, de 22/04
20
.
A faculdade referida no enunciado do 3. daquele art. 5. merece-me a denomina-
o distintiva de DISSENTIMENTO POSTERIOR. E veremos que, seja o repdio, seja a revogao
podem verificar-se total ou parcialmente em relao ao consentimento a prestar ou ao pres-
tado, quer se verifique em momento que antecede a interveno proposta, quer se verifique
j no seu decurso ou mesmo em face das suas sequelas, quanto aos procedimentos seguin-
tes.
Isto significa discernir no procedimento mdico, no que toca ao seu decurso, uma
pluralidade de componentes (actividade e seus actos mdicos parcelares integrantes) que
adquirem independncia relevante para requerem uma manifestao da vontade direccio-
nada.
*
Por outro lado, a lei consagra igualmente a figura do dissentimento no plano prvio
da prpria informao, cf. art. 10., n. 2, da CDHB:
2. Qualquer pessoa tem direito de conhecer toda a informao recolhida sobre a sua sade.
Contudo, a vontade da pessoa em no ser informada dever ser respeitada..

Trata-se de uma dimenso especfica do dissentimento: o direito a no saber. O pa-
ciente, independentemente do seu consentimento (posso conjecturar uma interveno reali-
zada em estado de inconscincia de onde resultem dados importantes para o visado), mani-
festa uma recusa sobre as informaes prvias e ou consequentes da prestao mdica, v.g.
o paciente predispe-se a qualquer actuao ou extenso da mesma que o agente mdico
prope ou no quer saber os resultados das intervenes, sejam para diagnstico, etc.
O repdio sobre o esclarecimento pode ser qualificado como um direito potestativo?
Propendo para uma resposta negativa. Em primeiro lugar, porque a formao da vontade
requer um resduo de informaes: pelo menos as minimamente suficientes para que o visa-
do adopte essa sua posio. Em segundo lugar, o direito a no saber pode ainda ser compri-
mido ou afastado, quer pela esfera de proteco do prprio paciente (vg. uma doena em re-
lao qual o paciente deva tomar precaues ou alterar comportamentos, tomar medica-
o, etc., cf. art. 10., n. 3 da CDHB), quer por motivos de segurana pblica, preveno de
infraces penais, proteco da sade pblica ou de direitos e liberdades de terceiros (cf. art.

20
O REENDA foi regulamentado pelo DL n. 244/94, de 26/09. A formulao do preceituado no art.
10., n. 1, da Lei n. 12/93 permite que a pessoa autorize uma disponibilidade total ou parcial dos seus
rgos ou tecidos, tal como, implicitamente, a indicao condicionada dos beneficirios, cf. JOO VAZ RO-
DRIGUES, O Consentimento, p. 393. Sobre esta questo remeto os desenvolvimentos para as pginas
seguintes desse livro.
140

10

26. da CDHB). E tanto justificar a correspondente interveno legislativa (mesmo precei-
to)
21
.
*
Em suma: destas inmeras perspectivas, enunciadas sobre a matria do dissenti-
mento, retiro a fundamentao que me justifica uma anlise autnoma sobre esta manifes-
tao da vontade. No ser possvel, seguramente nestas pginas, esgotar a enunciao de
todos os quesitos que a temtica coloca em discusso; procurarei apenas abordar alguns,
ordenando-os em funo de umas tantas consideraes:

I. Quanto ao agente mdico;
II. Quanto ao paciente;
III. Quanto aos tratamentos compulsivos e demais intervenes em que se justi-
fica restries liberdade e autodeterminao.

I. Quanto ao agente mdico:

A confrontao com o repdio do paciente aguar os deveres de qualquer agente
mdico habilitado para a prestao de sade de se certificar do esclarecimento do paciente.
Impem-se-lhe novas e sucessivas abordagens, colhendo e prestando com apurado detalhe
as informaes adequadas. Com efeito, o dissentimento do paciente constitui, seno uma
presuno, uma suspeio sobre a existncia de lacunas na compreenso da interveno
proposta
22
.

21
O direito a no saber envolve inmeras dissenses na doutrina e na jurisprudncia em variads-
simos aspectos da sua configurao. A ttulo de exemplos temticos, desde logo, como contradio em
relao prpria autonomia; depois, por razes de carcter econmico e de organizao dos recursos
disponveis; por fim, quanto sua extenso e limites. Para alguns desenvolvimentos sobre estas ques-
tes, cf. ANDR PEREIRA, O Consentimento, pp. 467 e ss.; no que toca a testes arbitrrios (SIDA), COSTA
ANDRADE, Direito Penal Mdico, pp. 45 e ss.; e em termos mais gerais: JOCHEN TAUPITZ, El Derecho a no
saber, 8, pp. 105-125 e 9, pp. 163-178.
22
Cf. NANCY DUBLER & DAVID NIMMONS, pp. 92 e ss. Para ilustrar a necessidade do aumento de cuidado
com os deveres de certificao do esclarecimento, estas AA. relatam um caso em que uma equipa mdi-
ca estava desesperada: o Sr. Hart, que possua uma longa histria de insuficincia cardaca, necessitava
de uma relativamente simples interveno cirrgica a bypass surgery mediante a qual poderia ultra-
passar a sua grave doena cardaca; o paciente, contudo, inexplicavelmente, recusava a interveno. Du-
rante seis meses a sua deciso permaneceu inabalvel, muito embora as sucessivas razes apresenta-
das, resultado da persistncia dos agentes mdicos, no fossem consistentes... At que se apurou o ver-
dadeiro motivo da recusa: o Sr. Hart vivia com um neto de sete anos de idade, no tendo ningum a
quem o confiar pelo perodo em que estivesse internado em convalescena. A sua timidez impedia-o de
explicar esse problema que, pensava, as pessoas ligadas ao hospital nunca poderiam resolver.
141

11

certo que deve esperar-se (melhor: exigvel) uma colaborao do paciente (cf.
Bases I, n. 1, V, n. 1, e XIV, n. 2, al. c) da LBS)
23
, e nada se pode fazer contra o compor-
tamento (expresso ou concludente) pelo qual o paciente rompa a relao. Todavia, enquanto
tal no suceda, o dever do agente mdico o de persistir, at que dvidas no subsistam
sobre a opo consciente. Para tanto, justificar-se- alargar o horizonte das informaes a
dar e a pedir ao paciente. Onde uma lacuna das informaes adequadas possa inquinar o
consentimento pretendido, deixa o dissentimento de estar fora da suspeio de ser prestado
sem esclarecimento do paciente.
A doena, por si s, pode acarretar sequelas ao nvel psquico do paciente, dimi-
nuindo as suas condies para uma ponderao adequada. Como ensina PAULINE LESAGE-
JARJOURA
24
: ... sobre o efeito da ansiedade e do medo, o paciente ouve sem compreender.
Estes receios podem agravar-se perante um quadro desejvel dos procedimentos prvios ou
da actuao que o visado no domina. Os temores e a depresso convidam o mdico a afas-
tar qualquer urgncia ou precipitao. As presses no so aqui bem vindas. Dar tempo e
procurar esmiuar as razes que subjazem recusa transforma-se no novo objectivo do m-
dico...
E este dever parece decorrer do sentido e alcance do preceituado no artigo 157. do
Cdigo Penal sobre esclarecimento, bem como das normas deontolgicas que tutelam a acti-
vidade mdica. Sem prejuzo do que foi vertido na legislao deontolgica dos enfermeiros
(CDE), de onde retiro constelaes anlogas
25
, importa pesar os seguintes textos do CDOM:
Art. 26.: O mdico que aceite o encargo ou tenha o dever de atender um doente
obriga-se por esse facto prestao dos melhores cuidados ao seu alcance, agindo com correc-
o e delicadeza, no exclusivo intuito de promover ou restituir a sade, suavizar os sofrimen-
tos e prolongar a vida, no pleno respeito pela dignidade do ser humano.
Art. 38.: n. 1: O mdico deve procurar esclarecer o doente, a famlia ou quem le-
galmente o represente, acerca dos mtodos de diagnstico ou de teraputica que pretende
aplicar;
(...)
n. 3: Se o doente ou a famlia, depois de devidamente informados, recusarem os
exames ou tratamentos indicados pelo mdico, pode este recusar-se a assisti-la, nos termos do
artigo antecedente;

23
Sobre este aspecto dos deveres do paciente, cf. JOO VAZ RODRIGUES, Consentimento, 224 e
ss., e 236 e ss., e ANDR PEREIRA, Consentimento, pp. 33 e 52.
24
Cf, La Cessation de traitement..., pp. 144 e ss.
25
Cf. o DL n. 104/98, 21/08, designadamente os arts. 78., 84. e 87.. Quanto a esta matria do
dissentimento do paciente, na rbita da actuao dos enfermeiros, cf. MARIA DO CU PATRO NE-
VES/SUSANA PACHECO, Para Uma tica, pp. 246 e s., que encontram no teor do art. 84., al. a) e al. b) o
fundamento para o repdio do paciente. Concordo integralmente.
142

12

n. 4: Em caso de perigo de vida, a recusa de tratamento imediato que a situao
imponha, quando seja possvel, s pode ser feita pelo prprio, expressa e livremente.

No me parece necessrio enfatizar aqui as mltiplas deficincias constatadas na
redaco do CDOM, neste caso perfeitamente ilustradas com a interpretao que se colhe do
texto sobre um eventual direito de deciso informada por parte dos familiares do paciente.
A autonomia pessoal e intransmissvel.
O direito a saber e a decidir parece agora caber ao paciente e s a este, decorrendo o
demais de regimes excepcionais, como seja o do privilgio mdico em matria de informao
e de actuao, verificados os correspondentes requisitos: grave perigo para a vida ou perigos
susceptveis de causarem dano sade, fsica ou psquica. Tanto poder requerer um pa-
dro de avaliao em sede de deciso substituda (cf. art. 340., n. 3 do C.Civ. e 39., n. 2,
do CP); ou de deciso segundo os melhores interesses do paciente (cf. art. 340., n. 3, 1.
parte, do C.Civ.); ou de deciso partilhada com o prprio paciente; tudo isto no campo da
verificao dos pressupostos para o consentimento presumido.
Uma correcta e cabal informao engloba os meios alternativos de diagnstico e de
tratamento, tal como a respectiva ndole, alcance, envergadura e possveis consequncias...
Tanto retiro do teor do citado artigo 157. do CP e, em sentido mais genrico, do art. 573. do
C.Civ
26
.
Aqui entronca um primeiro problema: a escassez de tempo que os agentes mdicos
alegam existir para o exerccio da sua actividade. Algumas organizaes representativas
dos mdicos reivindicaram j a institucionalizao de limites mximos para o atendimento
de cada um dos pacientes em Hospitais e avanam nmeros assustadores: 10m/15m. Est
bem de ver as consequncias destas restries, que dispensam comentrios, to evidente-
mente se desnudam.
Um segundo problema resultar da verificao (em maior ou menor grau) de uma
obstinao mdica: as decises do paciente que contrariem ou diminuam as expectativas de
que os meios de interveno propostos atinjam os escopos que as leges artis apontam, podem
despoletar contrariedades ou, no mnimo, dvidas ao nvel tico e deontolgico
27
.
Um terceiro problema. Tanto quanto vejo, tambm ao agente mdico lcito, em de-
terminados casos, restringir a sua actuao profissional. Assim, para alm dos casos gerais

26
Sobre os aspectos da responsabilidade decorrentes deste dever de informao no campo do Di-
reito Civil, por todos, cf. JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO, Aspectos Particulares, pp. 133-152; e Res-
ponsabilidade por Conselhos
27
Sobre este aspecto, JOSEFINA CERZO GRANADEIRO VICENTE, constatando uma baixa taxa de recu-
sas dos doentes, afirma o seguinte: O medo de no ser devidamente atendido se algum se negar a
uma interveno e ser recriminado e catalogado de no cooperante, limita a autonomia do paciente. A
143

13

de justificao da ilicitude, previstos na lei penal e civil, vg: legtima defesa; estado de ne-
cessidade; conflito de deveres, acrescem, sempre sem a preocupao de exaurir: a objeco
de conscincia (cf. art. 30. do CDOM); o direito de escusa, quando no exista perigo de vida
ou se existir mdico com qualificao equivalente a quem o paciente possa recorrer (cf. art.
35. do CDOM); a recusa de acto especializado cuja indicao clnica lhe parea mal funda-
mentada (cf. art. 36. do CDOM) ou a recusa de continuidade de assistncia (cf. art. 37. do
CDOM). E o que se afirma aqui para os mdicos parece resultar na sua maioria igualmente
para os enfermeiros de acordo com o aludido regime deontolgico (CDE, cf. arts. 75., n. 2,
al. j), 91. e 92.).
Acresce naturalmente o que de discricionrio impe a autonomia tcnica. O agente
mdico, respeitando as regras da arte e os procedimentos ditados pela evoluo da cincia,
no se encontra merc dos meros apetites do paciente
28
.
Tanto basta para atentar com mais cuidado na matria enunciada sobre a disseno
posterior. Nesta sede, como afirmei, a autonomia manifesta-se na liberdade de, em qual-
quer momento, revogar uma deciso j tomada. Esta disseno posterior pode ser mera-
mente suspensiva, significando uma simples interrupo do tratamento, ou ser tendencial-
mente definitiva, ou seja, proferida para a cessao daquele
29
. Dizemos tendencialmente,
por fora da sua, tambm possvel, revogabilidade, que, alis, o agente mdico, muito natu-
ralmente, procurar activamente obter, caso o considere necessrio ou conveniente.
O dissentimento, to informado e esclarecido quanto possvel, dever ser registado
no processo clnico do paciente, atenta a delicada posio do agente mdico
30
, uma vez que,

estrutura hierrquica do meio hospitalar supe uma diminuio da liberdade, difcil de evitar na totalida-
de., cf. Consentimento, p. 52.
28
Sobre autonomia tcnica e a respeito de algumas decises judiciais portuguesas, cf. JOO VAZ
RODRIGUES, O Consentimento, pp. 407 e ss.
29
Queremos sublinhar, como reflexo da autodeterminao, o respeito que pensamos merecer a de-
ciso sobre a intensidade com que um enfermo decida viver. No sc. XX tem-se verificado um certo triun-
fo da medicalizao, a significar, em sntese, que: o tempo da morte alongou-se vontade do mdico:
este no pode suprimir a morte, mas pode alongar a sua durao (...) (cf. PHILIPPE ARIS, II vol., pp. 337
e ss., maxime 339). Ora, no cumprir a deciso do paciente que requeira o fim da terapia de vida artifici-
almente sustentada pode implicar a violao do mesmo princpio da autonomia que fundamenta a doutri-
na do consentimento informado. Porm, a proximidade com a questo da eutansia, numa matria em
que a necessidade do dissentimento possa eventualmente ser ultrapassada, por exemplo, merc de uma
deciso substituda por recurso opinio de quem conviva na esfera intima do paciente, obriga a tomar
as maiores cautelas. Sobre este assunto, cf. JOO LOUREIRO, Metfora..., pp. 43 e ss.; AD NIEUW, p. 128;
R. DWORKIN, pp. 299 e ss. e nota 20; e, ainda, JOEL LEVI, pp. 191 e s.. Este A. cita algumas sentenas
americanas em que foi admitido o direito de recusar tratamento mdico, como corolrio da doutrina do
consentimento informado e do direito auto-determinao, sentido em que afirma: segue da necessida-
de de obteno de consentimento informado previamente interveno teraputica, que o paciente deve-
r igualmente conferir uma recusa informada dessa mesma interveno teraputica (ibid., p. 192).
30
Ser possvel assacar responsabilidade a um mdico pela incapacidade de convencer o seu
paciente a aceitar um tratamento que, manifestamente, lhe ir minorar o sofrimento ou, at, salvar a vida?
A resposta ter de ser negativa; trata-se exactamente de uma das manifestaes da autonomia do paci-
ente de que vimos tratando.
144

14

suspeito, no acontecer tanto como resultado de um processo de sucessivas trocas de infor-
maes e conselhos entre o paciente e o agente mdico, por forma a que se atinja a de-
clarao formal do paciente, mas antes pelo seu comportamento concludente. Com efeito,
invade-me a intuio de que o mdico s deixar de insistir quando o visado deixar de o pro-
curar. Todavia, ser compreensvel que o agente mdico possa reclamar que o repdio seja
reduzido a escrito e verificando-se tambm dissentimento sobre este aspecto seja tes-
temunhada a sua opinio tcnica em sentido divergente tomada pelo paciente
31
.
Na maioria dos hospitais existem termos de iseno de responsabilidade, em suma:
minutas pr-elaboradas em que o paciente assume a responsabilidade pela cessao do in-
ternamento e do tratamento hospitalar, outorgando o documento. Parece-me um procedi-
mento desnecessrio, mais a mais se como existe notcia de se verificar muitas vezes com
os modelos de consentimento forem remetidos para um mero regime administrativo, em
violao da verificao de uma relao interpessoal e directa que acredito estar aqui em
causa como necessria.
Mas as interrogaes destes tpicos problematizantes apenas me sugerem que os
beneficirios da informao e do esclarecimento sobre os direitos e os deveres decorrentes
da relao mdica no so apenas os pacientes, mas igualmente os agentes mdicos. Afinal,
tambm estes parecem querer emprestar relao que estabelecem com os pacientes um
incompreensvel pacto de silncio, luz de um pragmatismo eivado por vezes de premissas
favorveis e atendveis, mas em relao ao qual esta vertente to importante das relaes
sociais oferece o flanco, ressuscitando os fundamentos do que HANNAH ARENDT (a outros pro-
psitos) j identificou como susceptveis de edificar o exerccio da banalidade do mal
32
.
As informaes adequadas a prestar e a obter sero, deste modo, todas aquelas que
se afigurem como previsveis e necessrias para determinarem ou influenciarem a proposta
e a respectiva deciso. Insisto: perante uma resposta desadequada, ou a dvida sobre a
existncia de uma omisso, quanto ao normal processamento da deciso do paciente, foroso
se torna indagar nessa parte at ao esclarecimento
33
.

II. Quanto ao paciente

31
Neste sentido, cf. DANIEL SERRO, Riscos..., pp. 81 e s..
32
Sobre este conceito afigura-se importante analisar o conjunto de textos reunidos e prefaciados
por JEROME KOHN, in HANNAH ARENDT, Responsabilidade de onde destaco: Algumas questes de filoso-
fia moral, pp. 43-131.
33
Lembro aqui a deciso proferida pela Corte de Cassazione italiana em 8 de Julho de 1994 (in
RIML, ano XVII, 4, pp. 1282 e ss.), sobre a necessidade de o mdico informar a paciente, antes de esta
(voluntariamente) ter tido alta aps uma interveno para cessao voluntria da gravidez, de que a cer-
teza do xito da interveno dependia do resultado dos exames histolgicos a que deveria submeter-se.
Mais deveria t-la informado da necessidade de comparecer em consulta de controlo, em tempo til para
uma nova interveno.
145

15


Para o paciente o dissentimento resulta como um direito de manifestar livremente a
sua autodeterminao, livre de peias formais e, em princpio, at ao limite da sua radicali-
dade absoluta: sejam as aludidas ms decises, seja o exerccio do seu direito a nada querer
saber. Numa segunda perspectiva mais benvola, revela a faculdade de opo: a escolha de
solues que se adaptem menos prossecuo da sade mas privilegiem as aspiraes indi-
viduais a uma conformao da prpria vida, de acordo com as alternativas que se ofeream
menos eficazes mas desejveis. o que chamo de DISSENTIMENTO PARCIAL, por oposio ao
DISSENTIMENTO TOTAL.
Tanto extraio da lei em matria de informaes a prestar, e repito: garantindo-se a
compreenso do essencial para que tome uma deciso livre e consciente, o paciente deve ser
devidamente esclarecido sobre o diagnstico e a ndole, alcance, envergadura e possveis con-
sequncias da interveno ou do tratamento. O facto de existirem outras normas relativas a
procedimentos gerais ou concretos, para um catlogo de intervenes tipificadas, a especifi-
carem os mesmos cuidados, ou procedimentos especficos, no mesmo caminho, no retira,
alis reitera, a extenso do referente que ilumina as necessidades aqui abordadas.
E isto mesmo se oferece com muita evidncia, enquanto argumento apaggico, por
exemplo, na necessidade imposta pelo legislador penal em sede do consentimento presumi-
do (cf. art. 39., n. 2, in fine, e 156., n. 2, al. b), in fine, ambos do CP), isto , quando, pe-
rante a impossibilidade de se obter um consentimento expresso vivel ou constatando-se um
perigo srio no decurso do tempo para a sua obteno, se conceber a necessidade, ainda, de
formular como ensina CLAUS ROXIN um juzo da probabilidade de que o interessado, se
tivesse conhecimento da situao de facto, teria, do seu ponto de vista pessoal, consentido
na aco
34
. Daqui se compreende o exemplo que a este respeito d COSTA ANDRADE: por isso
que, em princpio, o mdico que trata um paciente, inconsciente por anestesia, no pode
acolher-se ao consentimento presumido para levar a cabo outro tratamento, quando, sem
dano para a sade, se pode esperar que o paciente recupere a conscincia e possa expressar
a sua vontade.
35
. Esta garantia para o paciente de que o agente mdico produzir uma de-
ciso substituda em que podendo conjecturar com os elementos que possua ou
possa adquirir a deciso daquele, revela bem quo necessria e ingente se torna o dilogo
entre os sujeitos da relao mdica.
O dissentimento revela-se ainda como um mecanismo que permite diminuir a igno-
rncia do paciente (melhor seria optar pelo oposto: pelo aumento dos seus conhecimentos

34
Apud COSTA ANDRADE, Direito Penal, p. 58. Sobre esta matria cf, ainda FIGUEIREDO DIAS, Direito
Penal, pp. 453 e ss.
35
ID, ibid, p. 59.
146

16

sobre a proposta de actuao ou sobre a nosologia que o afecta), como reflexo da intensifica-
o dos deveres de informao que se condensam na esfera do agente mdico.
*
Uma questo de particular delicadeza prende-se com o peso do dissentimento dos
menores
36
. Em primeiro lugar, dever o agente mdico certificar-se se o menor tem o dis-
cernimento necessrio para avaliar o sentido e alcance da sua deciso. Para a verificao
deste requisito ser de atender aqui doutrina contida no art. 38., n. 3, CP. A averiguao
de maturidade confere legitimidade e eficcia quela manifestao de vontade para justifi-
car uma interveno mdica. Posta assim a questo subsistem dvidas em atender sua
vontade? bvio que sim.
Interrogo-me sobre se o agente mdico adoptar uma postura anloga que assume
perante o dissentimento de um adulto. que a deciso sobre a existncia de maturidade po-
de pertencer-lhe. Ser madura uma deciso que troca um benefcio para sade pela
usando aqui um velho exemplo participao num torneio de xadrez?
37

Tudo me leva a crer que a anlise do problema passa pela distino entre as duas
realidades: as medidas que envolvem o consentimento e o dissentimento so diferentes. A
interveno constitui um meio para tentar averiguar e/ou obter (na expresso de Orlando
de Carvalho) as condies prvias do estado fsico-psquico do paciente. Vou agora pressu-
por a necessidade da interveno para a melhoria do estado de sade do paciente. No caso
do consentimento, as informaes visam dissipar dvidas e confirmar a actuao proposta.
No dissentimento, estando em causa a mesmssima interveno, acentuam-se os cuidados a
ter com a manifestao de vontade e a deciso do mdico poder at ser diferente da tomada
pelo paciente, se concorrerem para a relao outros valores despertados pela recusa.
E isto acaba inevitavelmente por influir na relevncia a atribuir pelo agente mdico
deciso do paciente, pelo menos no plano pragmtico da sua actuao. A tentao do m-
dico ser a de acatar a deciso do menor, mas apenas se esta coincidir com a sua. As dvi-
das agravam-se pelo facto de a relevncia a atribuir deciso dos representantes legais dos
menores no se afigurar definitiva nesta matria. E explico: cristalina a perplexidade do
agente mdico, a quem se afirma o dever de agir contra o dissentimento paternal em caso

36
Para os demais incapazes existem igualmente especialidades e dvidas. Para os respectivos de-
senvolvimentos, cf., por todos, ANDR PEREIRA, O Consentimento, pp. 214 a 289. Em relao aos meno-
res, ID. Ibid, pp. 289 e ss.; e GUILHERME DE OLIVEIRA, O acesso, e JOO VAZ RODRIGUES, Consentimen-
to pp. 209 e ss.
37
Ser falacioso querer responder com o respeito pela vontade de um adulto nas mesmas circuns-
tncias. A reaco excepcional em termos de autonomia de aceitar como tributo da autodeterminao.
Mas no poder ser exigido ao mdico que se reporte a uma bitola de normalidade, sensatez do ho-
mem comum?
147

17

de prossecuo da sade dos menores que no tenham autonomia relevante da vontade,
como pode acontecer em situaes j clssicas das convices religiosas; e, simul-
taneamente, se possa configurar uma censura por no ter ultrapassado a autonomia do me-
nor quando, nas mesmas condies de convenincia para a sade, a actuao recusada tiver
o beneplcito dos representantes legais
38
.
O que quero aqui sublinhar no tanto aquilatar se basta o consentimento dos re-
presentantes para determinar a legitimidade da interveno do agente mdico ou se a au-
tonomia do menor pode ser eficaz para consentir numa leso da sua esfera jurdica, quando
esta leso se referir a interesses de que possa dispor. Isso constitui uma matria melindro-
sa, mas em relao qual a deciso mdica pode perfeitamente coincidir com o respeito pela
vontade esclarecida do menor. Da mesma sorte, pressinto quanto o mdico sofrer inevita-
velmente perante as dvidas sobre a existncia da maturidade do seu jovem paciente.
O problema que, neste caso, perante a negativa, o agente mdico no recebe, como
acontece com o consentimento, uma colaborao do visado ou do seu representante, e o Di-
reito no fornece um quadro rgido de actuaes. Em suma: o mdico ser provavelmente
investido na responsabilidade da deciso. E esta ser tomada levando em considerao a
prossecuo dos melhores interesses do paciente. Uma opo solitria e sempre casustica.
Mas ento, parece confirmar-se existir, ainda que tnue, uma diferena nas mani-
festaes de vontade positiva e negativa. E no se prende apenas com a averiguao da ca-
pacidade do declarante, manifesta-se antes nas maiores cautelas que rodeiam a deciso ne-
gativa que ao mdico se afigure como contrria aos interesses do paciente menor. Na verda-
de, dificilmente se censurar o mdico que decida no atender ao dissentimento de um me-
nor, quando entenda a actuao mdica como decisiva e fundamental. Recordo que o agente
mdico deve proceder a uma aferio da maturidade do menor, para a qual no deixar de
ponderar a justificao que este apresente para o dissentimento. Como atribuir discerni-
mento ao declarante de uma justificao desequilibrada ou desajustada face aos efeitos em
causa? Tenho conscincia de que a resposta no ser idntica perante uma justificao simi-

38
A questo colocou-se j perante a jurisprudncia inglesa, aceitando-se que a deciso capaz de
um menor devendo ser respeitada se for afirmativa e se confrontar com o dissentimento paternal
poder ser ultrapassada pelo consentimento paternal para uma interveno mdica, que aquele repudiou.
Face aos valores em conflito e, sobretudo, enorme responsabilidade depositada no agente mdico, al-
guma doutrina recomenda para tais casos o suprimento judicial. A deciso a tomar dever acatar os de-
sejos do menor, tendo por pressuposto os seus melhores interesses. Cf. JOHN EEKELAAR, White Coats or
Flak Jackets?... pp. 182-187. Idnticas dificuldades colho em DANIEL SERRO, cuja aceitao parece ficar
restringida s decises tomadas por menores com 14 anos ou mais, verificando-se discernimento e as
matrias em causa no impliquem perigo de vida, exemplificando com uma deciso aceitvel de um me-
nor sobre a no utilizao de um aparelho de correco dentria (cf.: Riscos...cit., p. 82). Sobre esta ma-
tria, por todos, remeto para GUILHERME DE OLIVEIRA, O acesso...cit., pp. 16 e ss..
148

18

lar proferida por um paciente maior e capaz... O que este raciocnio pode , eventualmente,
dissipar dvidas perante a confirmao da similitude das premissas.
Num caso, porm, o dissentimento tomado em conta independentemente da inca-
pacidade do paciente que o manifeste, como vimos j: se houver oposio experimentao
que se pretenda prosseguir no incapaz (cf. art. 17., n. 1, al. e) da CDHB). Mas este regime
no revela igualmente a existncia de um campo relativamente alargado, em que a eficcia
a atribuir ao dissentimento convoca a proteco de bens jurdicos, como a sade, que pode-
ro colidir com a proteco da autonomia? Reclamando-se aquela proteco, acredito ser
possvel e desejvel a compresso desta outra, salvaguardando os bens jurdicos fundamen-
tais. E no se diga que ressuscito o paternalismo perante as dificuldades e o enterro logo
que estas se esvanecem. A opinio dos intervenientes contingente, mas dever ser tomada
em considerao pelo agente mdico (cf. art. 6., n. 2 e n. 3, da CDHB). Neste mesmo pre-
ceito parece residir uma vlvula de segurana que consiste em prever a possibilidade de a
autorizao dada pelos representantes dos pacientes incapazes, ou pelas autoridades em
sua substituio, ser revogada quando se prossiga o ... interesse da pessoa em causa (cf. o
citado art. 6., n. 5 da CDHB). Ento porque no dar ao mdico a possibilidade de recorrer
igualmente mesma autoridade em caso de dvida sobre a maturidade da deciso do menor
em dissentir?
Eis uma soluo que no me desagrada integralmente. Bem sei que as opinies m-
dicas subjacentes podem ser rotuladas como de quase peritagem, e esta qualidade arrisca-se
a influenciar a magistratura. Todavia, no menos verdade que a perspectiva jurdica
(acompanhada de uma fonte alargada de opinies oriundas de outros quadrantes envolvi-
dos) pode funcionar bem como um fiel equitativo que dite a superao das divergncias en-
tre a funo beneficente da sade (com riscos de paternalismo) e o precioso reduto da auto-
nomia, pesadas, que sejam, as matizes do caso concreto.

III. Quanto aos tratamentos compulsivos e demais intervenes em que se justificam restri-
es liberdade e autodeterminao.

Como aflorei j no tocante matria do direito a no saber, existem terrenos em que
se constata uma (por vezes sria) belicosidade entre a vontade e a sade. E para alm desta
fragmentao, outras circunstncias se envolvem na briga: penso nas limitaes individuais
exigveis aos prprios pacientes (na raia da conteno da sua prpria esfera de personalida-
de); considero os direitos e os interesses de terceiros envolvidos (entre os quais os prprios
agentes mdicos), os interesses sociais que justifiquem a interveno da Administrao P-
blica no mbito da prossecuo da garantia constitucional da proteco da sade (cf. art.
149

19

64. da CRP) ou mesmo em outros mbitos (no campo da Justia, por exemplo: descoberta
da verdade material).
As limitaes imanentes ou as colises entre direitos fundamentais exigem: uma
avaliao permanente das fronteiras a traar entre as compresses que os bens jurdicos
subjacentes convoquem; e o apuramento da prevalncia abstracta ou concreta dos valores
individuais versus valores sociais
39
.
No cabe aqui pugnar por qualquer prvio posicionamento do intrprete (ou do le-
gislador) na defesa prevalente, em princpio, de um dos beligerantes em desfavor do outro,
isto : se do ponto de vista constitucional se dever qualificar como excepcional a intruso
na esfera individual, nos casos contados em que tal se oferea absolutamente necessrio e,
consequentemente admissvel; ou vice-versa. No a hierarquia que me interessa colocar
em discusso, se bem que se trate de um tema que no posso deixar de indicar dever mere-
cer uma cuidada ateno (e anlise e debate), progressivamente premente perante: a velo-
cidade do tempo; a crise que parece instalada no ps-modernismo; algumas teses comunita-
ristas emergentes, etc.
O que tenho por certo e estendo generalidade destes tipos de cruzamento de valo-
res e de bens constitucionalmente protegidos a constatao de COSTA ANDRADE: De uma
forma ou de outra, as decises da pessoa irritam o sistema social e projectam sobre ele uma
complexidade que este chamado a reduzir, segundo legitimao e critrios prprios. Brevi-
tatis causa, segundo uma lgica de autorreferncia.
40
.
Tanto me conduz a uma preciso de conceitos que ressalta exactamente da configu-
rao autnoma do dissentimento: que face aos tratamentos compulsivos, ou em termos
mais gerais a intervenes arbitrrias, no tanto a manifestao da vontade positiva (o
consentimento) que fica colocada em crise, mas exactamente a desvalorizao do dissenti-
mento, da faculdade de repdio ou de no adeso a uma interveno ou constrio na esfera
da liberdade ou da autonomia. Com efeito, o consentimento significa aqui apenas uma ade-
so voluntria (at ao limite do grau da autodeterminao existente) compresso da von-
tade ditada, isto , imposta em termos juridicamente certificveis como vlida. S o dissen-
timento revela a crise aberta pelo embate dos valores constitucionais em causa, at caso a

39
Sobre esta matria no ser de somenos indicar a consulta: da obra de VIEIRA DE ANDRADE, Os Di-
reitos Fundamentais, 213 e ss.; das citadas anotaes CRP Anotada de JORGE MIRANDA e RUI MEDEI-
ROS (a que adicionamos agora as relativas aos arts. 24., pp. 222 e ss.; e 64., pp. 652 e ss.); de CARLA
AMADO GOMES, Defesa da Sade, entre outros, cuja indicao bibliogrfica decorre das supra citadas.
40
Cf. Direito Penal Mdico, p. 44.
150

20

caso. Aquela manifestao de vontade torna-se, em regra
41
, irrelevante; pelo contrrio, o
dissentimento mais no sirva inquire a norma que o constrange.
O elenco dos tratamentos compulsivos e das intervenes arbitrrias extenso e
apresenta inmeros aspectos controvertidos, pelo que previno sobre a incompletude do que
se segue, tal como o desequilbrio com que so cotejadas as respectivas matrias.
Por tratamento compulsivo ou interveno arbitrria da vontade do visado quero
denominar o exerccio potestativo da faculdade de actuao mdica susceptvel de ser inva-
siva da esfera fsico-psquica de uma pessoa, prosseguida por uma autoridade de sade, com
o objectivo da proteco social da sade, ou seja, de acautelar os interesses da colectividade,
garantindo o direito fundamental sade, a nvel colectivo e ou individual, em caso urgen-
te; ou protegendo outro direito ou bem jurdico fundamental, mas sempre em cumprimento
de uma norma jurdica ou de uma deciso judicial proferida a coberto de legislao especfi-
ca habilitante
42
.

41
Quero acautelar, mesmo em sede do consentimento, as eventuais sequelas da adeso a um di-
tame normativo que venha a ser reputado como ilegal ou a uma deciso que no encontre estribo na for-
mulao legal aparentemente habilitante, que suscitem ulteriormente ao visado que a acatou a possibili-
dade de, sentindo-se lesado, reagir.
42
Assim decanto a noo que avancei em o Consentimento, pp. 290 e ss., tendo em mente o
sentido e alcance da pertinente advertncia e recorrendo expresso utilizada de PAULO DA MOTA
PINTO na sua declarao de voto, proferida no Ac. do TC n. 228/2007, de 28/03 (Relatora: MARIA FER-
NANDA PALMA), cf. http://www.tribunalconstitucional.pt. E aproveito para rectificar o que deixei expla-
nado em sede de testes para aferio de perfis de ADN (cf. o Consentimento, pp. 326 e s.), aderindo
restrio todavia com a divergncia que antecede em que secundo Paulo da Mota Pinto que o Ac.
TC supra citado (na sequncia do fundamentante Ac. TC n. 155/2007, de 02/03 (Relator: GIL GALVO)
introduz na interpretao do preceituado no art. 172., n. 1, do CPP, de onde se retira que a sujeio
compulsiva a exame (colheita compulsiva de vestgios biolgicos) carece de autorizao do juiz compe-
tente; Ac. este ltimo de onde retiro apenas a seguinte passagem (da longa e profunda fundamentao
que merece toda a ateno), esclarecedora do que est em jogo: Assim, admite-se que, em si mesmo,
no existir desproporcionalidade na utilizao de tais meios invasivos colheita de saliva atravs de
zaragatoa bucal do corpo da pessoa (mas no lesivos da integridade fsica), da sua liberdade e priva-
cidade, como nico meio para obteno da prova em situaes (tal qual a do presente caso) de extrema
gravidade dos factos perpetrados, com base numa ponderao de todas as circunstncias a efectuar por
um juiz imparcial que no tem a seu cargo ou sob o seu domnio a investigao do processo, e sendo
assegurado o controlo de todo o aproveitamento possvel dos resultados de tal interveno.. O sublinha-
do pertence-me. Os Ac. do TC em referncia acabam por iniciar um processo de solvncia das dvidas
suscitadas pela Jurisprudncia do TRC (Acrdos ali citados), que culminou com o Ac. TRC de
13/09/2006 (Relator: LUS DE ALMEIDA GODINHO, cf. http://www.dgsi.pt), cuja transcrio parcial pode
igualmente ser encontrada em RMP, ano 27, n.108, pp. 239 e ss. e que resultou assim corrigido. Devo
sublinhar aqui o comentrio crtico de MRIO FERREIRA MONTE, cf. ibid, pp. 250-262, cuja argumentao
no deve de todo ser desconsiderada, especialmente quando concebe que o prprio exame por zaraga-
toa pode ocorrer mediante a utilizao de fora e que todas estas diferenas podem e devem ser rele-
vantes para a deciso a tomar, concluindo pela aludida necessidade prevenida tambm por PAULO DA
MOTA PINTO, como disse j da prvia regulamentao. Eis o plano distintivo (casustico, verdade),
que me levou a considerar (em sede de testes para a deteco de lcool no mbito das infraces rodo-
virias) que, no estado corrente da legislao em vigor, a existncia de solues alternativas (desobedi-
ncia, etc.) seriam suficientes para ultrapassar o que a lei parece no prever: o dissentimento efectivo,
radical, ainda que ilegtimo e, at ilcito (cf. O consentimento, pp. 328 e ss., neste aspecto parece
secundadas por JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, CRP Anotada, I, p. 277). Pesam aqui, sempre, os en-
sinamentos de GUILHERME DE OLIVEIRA, Implicaes p. 328. E sendo certo que a ponderao dos valores
e bens se altera muito significativamente perante os ilcitos em confronto, a verdade ser inegvel (para
l da justia do caso concreto) que a obrigatoriedade dos exames e a sua efectivao compulsiva custa
151

21

Aqui se incluem: os servios de polcia sanitria para as vacinaes e os rastreios; a
despistagem de doenas infecto-contagiosas; os servios que lutam contra epidemias, os ser-
vios para internamento e tratamento de doenas mentais (cf. Base XIX da LBS e art. 5. do
DL n. 336/93, de 29/09 e, ainda, LSM: Lei n. 36/98, de 24/07)
43
. E devem ainda ser consi-
deradas as medidas decorrentes da declarao do estado de calamidade pblica (cf. art. 19.,
n. 2, da CRP). E o mesmo se diga para os tratamentos em detidos, nos termos estritamente
necessrios a preservar os interesses do Estado quanto vida, manuteno da ordem e da
segurana nos estabelecimentos prisionais, v.g. casos de greve de fome, auto-mutilao e de
tentativa de suicdio
44
; e para os exames mdicos em medicina do trabalho (cf. art. 19. do
CT)
45
ou para a prtica de actividades desportivas (cf. arts. 5. e 7. do DL. n. 345/99, de
27/08).
Outros aspectos devem ainda ficar tambm meramente referenciados, se bem que
suscitem, de igual sorte, controvrsia em fraces particulares de problemas que levantam
os casos concretos em que so analisados: o tratamento coactivo para evitar a tentativa de
suicdio, pelo menos a partir da inconscincia
46
; os limites da eutansia
47
; as j afloradas
intervenes de percia no campo do direito processual, penal e no civil, determinadas por
deciso judicial legalmente habilitada
48
; a tambm j abordada soluo de oposio rela-
tiva colheita de rgos e de tecidos para fins de transplante (aqui a discusso exigiria um
tratamento autnomo que relego para outra oportunidade); e o mesmo digo para os testa-

da violao da integridade fsica constituem planos diferentes, a merecer este ltimo uma competncia
legislativa para ser dirimido, com respeito pela proporcionalidade entre o exerccio da fora e o que a justi-
fica. Bem compreendo a tentao da descoberta a verdade material, como entendo a tentao que sofre-
r o mdico ou o cientista no decurso de uma actuao ou de uma investigao importantssimas para o
combate de uma doena ou uma descoberta singular Mas a verdade que os princpios fundamentais,
quando fragmentados sob a premncia de uma topoi que os contradiga, no podem ser pulverizados,
sem mais, sem o avisado e prvio imprio da Lei, custa de inferncias particulares no tipificadas. Sub-
siste sempre o perigo de revelarem, mais tarde, consequncias chocantes, a jusante ou a montante, no
edifcio tico codificante do tecido social. Comeamos por afirmar que a colheita de saliva uma invaso
insignificante da esfera fsico-psquica de uma pessoa e podemos acabar embasbacados perante uma
queixada quebrada por um alicate cirrgico So as consequncias da aludida banalidade do mal que
impressionou tanto HANNAH ARENDT.
43
Sobre este aspecto e ressuscitando questes conexas com alguma da matria aflorada na nota
anterior, cf. o comentrio crtico de ANDR PEREIRA ao Ac. TRP, de 06/02/2002 (Internamento compulsivo
de doente tuberculoso), in LM, I, 1, 2004, onde se pode analisar igualmente os extractos relevantes do
Aresto. Cf. ainda MARIA JOO ANTUNES, O internamento
44
Cf.: COSTA ANDRADE, Consentimento e Acordo, p. 408; ANABELA MIRANDA RODRIGUES, Novo
Olhar, pp. 101-128; e JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento, pp. 304 e ss.
45
Cf. CARLOS LOPES DO REGO, Comentrio ao Ac. TC n. 368/02, 25/09, e este aresto, in RMP, Ano
23, n. 92, pp. 117 e ss.
46
Cf., por todos, ANDR PEREIRA, O Consentimento, pp. 508 e s.
47
ID, ibid, pp. 509 e ss. e LUSA NETO, op cit.
48
Para outros desenvolvimentos, cf. JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento, pp. 324 e ss.
152

22

mentos em vida que possuam indicaes negativas para prever a impossibilidade de mani-
festar a vontade face a quadros futuros previsveis.
*
Escreveu GUILHERME DE OLIVEIRA em Janeiro de 2001: Tenho para mim que o
consentimento informado vai ser uma dor de cabea para os profissionais da sade, nos
prximos anos. H muitas normas legais a falar dele e h pouca tradio de o praticar; os
mdicos sabem que tm de fazer alguma coisa, mas no sabem at que ponto as leis os obri-
gam; h doentes que querem exercer o direito de consentir e outros que o no querem. Os
juristas tambm no esto habituados ao conceito. certo que os instrumentos gerais lhes
permitem saber, com relativa preciso, do que se trata; mas no fcil ter uma noo preci-
sa do que se pode exigir dos mdicos na vida real da prtica clnica.
49
.
Registo a justssima e devida homenagem certeira futurologia do Professor da Fa-
culdade de Direito da Universidade de Coimbra, que se tem confirmado em sucessivos ares-
tos judiciais, ensino, intervenes, debates e estudos cientficos, que, desde essa data, se
tm avolumado nos variados temas envolvidos, mas que raramente deixam de levar em con-
ta a matria do consentimento esclarecido, que, afinal, representa o trao de unio dos su-
cessivos assuntos e disciplinas e a ponte segura que liga o Direito Medicina. O trabalho do
Centro de Direito Biomdico da FDUC disso mesmo bem representativo.
O dissentimento revela-se uma pedra de toque que suscitar, eventualmente, as
solues para o confronto que vou pressentindo crescer, por fora dos sucessivos pontos de
frico entre a clula individual do ser humano e a sua esfera de proteco com as esferas
de proteco da sociedade e a interveno, ao menos tutelar, do Estado. Ficam semeados
alguns tpicos para futuras discusses sobre a matria. o que pretendia.
vora, 30 de Abril de 2007.


49
Cf. op cit, supra, na nota anterior: Apresentao.
153

23


Abreviaturas Abreviaturas Abreviaturas Abreviaturas
AA. AA. AA. AA. Autores.
Ac Ac Ac Ac. Acrdo.
ADN ADN ADN ADN cido desoxirribonucleico.
BFDUC BFDUC BFDUC BFDUC Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
BMJ BMJ BMJ BMJ Boletim do Ministrio da Justia.
BOM BOM BOM BOM Boletim da Ordem dos Mdicos.
C.Civ C.Civ C.Civ C.Civ Cdigo Civil.
CDBM CDBM CDBM CDBM Centro de Direito Biomdico da FDUC.
CDHB CDHB CDHB CDHB Conveno sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina.
CDOM CDOM CDOM CDOM Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos.
CPC CPC CPC CPC Cdigo de Processo Civil.
CPP CPP CPP CPP Cdigo de Processo Penal.
CRP CRP CRP CRP Constituio da Repblica Portuguesa.
DL DL DL DL Decreto-Lei.
EH EH EH EH Estatuto Hospitalar.
EOE EOE EOE EOE Estatuto da Ordem dos Enfermeiros.
EOM EOM EOM EOM Estatuto da Ordem dos Mdicos.
FDUC FDUC FDUC FDUC Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
FDUL FDUL FDUL FDUL Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
FML FML FML FML Faculdade de Medicina de Lisboa.
LBS LBS LBS LBS Lei de Bases da Sade.
LM LM LM LM Lex Medicinae.
LSM LSM LSM LSM Lei de Sade Mental.
MP MP MP MP Ministrio Pblico.
p(p). p(p). p(p). p(p). pgina(s). .. .
TRC TRC TRC TRC Tribunal da Relao de Coimbra.
RENNDA RENNDA RENNDA RENNDA Registo nacional de no dadores.
RDGH Revista del Derecho y Genoma Humano.
RIML Rivista Italiana di Medicina Legale
RLJ RLJ RLJ RLJ Revista de Legislao e Jurisprudncia.
RMP RMP RMP RMP Revista do Ministrio Pblico.
ROM Revista da Ordem dos Mdicos.
s(s). s(s). s(s). s(s). seguinte(s)
154

24

SIDA SIDA SIDA SIDA Sndrome de imunodeficincia adquirida.
TC TC TC TC Tribunal Constitucional.

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157
Videogravao da comunicao
158
O seguro de responsabilidade civil por danos
causados no exerccio da medicina
159
O seguro de responsabilidade civil mdica
Maria Manuel Velozo
160
Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil, penal
e profissional
O SEGURO DE RESPONABILIDADE CIVIL MDICA
I O impacto da existncia de seguros de responsabilidade profissional nos sistemas
de responsabilidade mdica e no regime concreto da responsabilidade civil, luz
do Direito Portugus, por danos causados no exerccio da medicina, em
instituies e consultrios privados e em instituies pblicas.
1. Sentido do contrato de seguro de responsabilidade civil mdica.
2. Seguro-fautor de responsabilidade v. Trennungsprinzip entre seguro e
responsabilidade.
3. Funes do seguro.
i. Funes do seguro de responsabilidade civil.
ii. Caractersticas do seguro.
iii. Controlo ou garantia de controlo judicial (nvel processual e nvel
substancial).
II. Consequncias processuais da interveno das seguradoras.
1. Aco directa.
i. Gnese e finalidade.
ii. Pressupostos.
iii. Efeitos da sentena.
2. Natureza da interveno do segurador em aco apenas intentada contra o
lesante
i. A interveno principal provocada.
ii. A interveno acessria
3. Algumas questes de competncia e legitimidade relativas interveno do
segurador do mdico (no mbito) SNS.
i. Algumas questes gerais sobre a competncia dos pedidos dos pedidos de
indemnizao por actuaes do SNS.
ii. Jurisprudncia do Tribunas de Conflitos
iii. A (ir)responsabilizao do mdico negligente causador dos danos no
exerccio da medicina em Hospital Pblico.
III. Controlo judicial do contrato de seguro.
1. Importncia.
2. Controlo das Clusulas de excluso.
3. Controlo de Clusulas de delimitao temporal
FORMADORA:
Maria Manuel Veloso
(FDUC/Centro de Direito Biomdico)
161
A prova nas aes de responsabilidade
mdica. O valor extraprocessual das provas
162
O Valor Extraprocessual das Provas -
Aces de Responsabilidade Civil por Actos
Mdicos
Manuel Antnio do Rosrio Nunes
163
Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil,
penal e profissional
SUMRIO
No obstante a lei prever um conjunto de mecanismos que permitam facilitar o
encargo probatrio da parte lesada, salvaguardar a parte onerada com a prova dos factos
constitutivos da sua pretenso indemnizatria, nomeadamente, atravs do recurso
prova importada extraprocessualmente, s presunes judiciais, liberdade de
apreciao da prova com ponderao das dificuldades de prova, da possibilidade de o
Tribunal designar pessoa para assistir audincia de julgamento e de a prestar
esclarecimentos tcnicos, de requisio de documento necessrio ao esclarecimento da
verdade ou a notificao de pessoa que tem conhecimento de factos importantes para a
deciso da causa, salvas as excepes legais, no possvel de iureconstituto
inverter a repartio do nus da prova com fundamento na falta de preparao tcnica
da parte onerada ou na especial dificuldade dessa prova para essa parte.
Por outro lado, em matria de responsabilidade por actos mdicos, perante a
constatao de que grande parte das aces improcede por falta de prova dos
pressupostos da culpa e do nexo de causalidade e ainda de que o mdico e o paciente
(leigo) no se encontram em p de igualdade, sendo que, na generalidade dos casos, o
mdico quem tema informao, os conhecimentos tcnicos e que estar, portanto, mais
prximo da matria a provar, impe-se reflectir sobre formas de superao da
impossibilidade de prova, nomeadamente atravs de alterao legislativa que
consagrasse uma regra que permitisse ao juiz, no caso concreto, atravs de deciso
fundamentada passvel de recurso, distribuir ou atribuir o encargo probatrio em funo
da facilidade da prova, suportando as consequncias da falta dessa prova.
164
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O nus da prova nas aces de responsabilidade civil por actos mdicos,
Manuel Rosrio Nunes, 2007, Coimbra.
165
1
Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil,
penal e profissional
O Valor Extraprocessual das Provas
Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos
O valor extraprocessual das provas, i. , a possibilidade de utilizao das provas
em processo diferente daquele em que foram inseridas no encontra o seu mbito
limitado matria do processo civil, em concreto ao que dispe o art. 522. do CPC,
antes insere-se numa ideia (recorrente) da prtica judiciria de admissibilidade de
transmisso de prova entre processos, nomeadamente entre processos sancionatrios (v.
g. do processo criminal para o processo contra-ordenacional, ou do processo criminal
para o processo disciplinar), apresentando como sua razo de ser o mximo
aproveitamento da prova (economia processual).
Haver, portanto, um princpio da intercomunicabilidade geral da prova entre
processos (cfr. Carlos Adrito, Direito Sancionatrio das Autoridades Reguladoras,
2009, Coimbra).
Exemplo disso o que se alcana do Regime Geral das Contra-Ordenaes (DL
n.433/82) quando no art. 77 se prev que o tribunal poder apreciar como contra-
ordenao uma infraco que foi acusada como crime, passando como resulta do
seu n 2 o processo a regular-se pelo regime jurdico contra-ordenacional, no apenas
em matria de tramitao, mas tambm em matria de admissibilidade de prova, ou o
art. 76 do mesmo diploma legal quando se prev a faculdade de o tribunal,
oficiosamente ou a requerimento do Ministrio Pblico, converter o processo contra-
ordenacional em processo criminal, aproveitando-se, na medida do possvel, as provas
j produzidas.
Outro exemplo podemos encontra-lo no n. 11 do art. 86 do Cd. Proc. Penal
quando neste preceito legal se refere que A autoridade judiciria pode autorizar a
passagem de certido em que seja dado conhecimento do contedo de acto ou de
documento em segredo de justia, desde que necessria a processo de natureza
criminal ou instruo de processo disciplinar de natureza pblica, bem como
deduo do pedido de indemnizao civil, aludindo-se, assim, possibilidade da
transmisso da prova em processo penal para os processos criminal ou disciplinar ou
para efeito de deduo de pedido de indemnizao civil.
Perpassa, portanto, relativamente aos processos sancionatrios, uma ideia de
aproveitamento da prova no processo de destino, desde que a sua obteno seja possvel
166
2

de realizar tambm neste processo, ou seja, desde que os critrios de legitimao da
produo e aquisio da prova no processo de origem no sejam conflituantes com os
do processo de destino (atentas, portanto, as limitaes decorrentes das reservas da
lei, do processo e da reserva do Juiz sublinhadas pelo Dr. Carlos Adrito).
J em matria de processo civil, dispe o art. 522. do Cd. Proc. Civil, sob a
epgrafe, Valor extraprocessual das provas que (n. 1) Os depoimentos e
arbitramentos produzidos com audincia contraditria da parte podem ser invocados
noutro processo contra a mesma parte, sem prejuzo do disposto no n. 3 do artigo 355
do Cdigo Civil; se porm, o regime de produo de prova do primeiro processo
oferecer s partes garantias inferiores s do segundo, os depoimentos e arbitramentos
produzidos no primeiro s valem no segundo como princpio de prova., estabelecendo
o seu n. 2, que O disposto no seu nmero anterior no tem aplicao quando o
primeiro processo tiver sido anulado, na parte relativa produo de prova que se
pretende invocar..
Isto significa que, em regra, (cfr. Fernando Rodrigues A prova em direito civil;
Coimbra, 2011) para que a prova produzida num processo possa ser invocada noutro
processo necessria a verificao das seguintes condies cumulativas:
1. Que se trate de prova testemunhal, prova por depoimento de parte ou por percia,
produzida com audincia contraditria;
2. Que a invocao seja feita contra a mesma parte (a parte contra a qual a prova
invocada, i. , aquela que resulta desfavorecida com o resultado probatrio), ter
de ser a mesma contra a qual foi produzida no primeiro processo; e
3. Que o processo onde a prova foi produzida no oferea menos garantias do que
aquele onde vai ser invocada, pois de contrrio, valer como princpio de prova,
i. , como prova indiciria.
Fora da possibilidade de invocao noutro processo esto a prova documental e a
prova por inspeco.
A prova documental porque a parte interessada na juno pode utilizar os mesmos
processos de juno de documentos j utilizados na primeira aco e at se esta j
estiver finda pode obter o desentranhamento dos documentos e utiliz-los na nova
aco.
Quanto inspeco judicial justifica-se que a mesma no possa ser invocada
noutro processo porque a prova por inspeco tem por fim a percepo directa de factos
pelo juiz e s o juiz que presidiu inspeco estar em condies de valorar
devidamente este meio de prova.
A prova que possvel invocar noutro processo no se confunde com o acervo de
factos declarados assentes no primeiro processo, antes refere-se os meios de prova,
167
3

atravs de depoimentos e arbitramento, sujeitos livre apreciao do julgador Ac. do
STJ de 05.05.2005, in dgsi; Ac. do TRP de 09.10.2008, in dgsi.
Distingue-se (o valor/eficcia extraprocessual da prova produzida) do que dispe o
art. 674.-A do CPC que dispe que a condenao definitiva proferida em processo
penal constitui, em relao a terceiros, presuno ilidvel no que se refere existncia
dos factos que integram os pressupostos da punio e os elementos do tipo legal, bem
como os que respeitam s formas do crime, em quaisquer aces civis em que se
discutem relaes jurdicas dependentes da prtica da infraco.
No que respeita confisso judicial produzida no mbito de um processo, a
mesma poder ser invocada noutro processo contra o confitente (o que implica que a
pessoa a quem a declarao confessria aproveita tenha sido contraparte do confitente
no processo em que a confisso foi produzida), mas nesse caso no ter o valor de
confisso judicial mas antes de confisso extrajudicial, porquanto, nos termos do art.
355., n. 3 do Cd. Civil a confisso judicial feita num processo s vale como judicial
nesse processo.
Constitui limitao ao valor extraprocessual das provas o que resulta do n. 2 do
art. 522., n. 2 do CPC, no caso de ter sido anulado o primeiro processo na parte
relativa produo da prova que se pretende utilizar no segundo processo: no basta
que o ru tenha sido absolvido da instncia no primeiro processo, necessrio que a
causa de absolvio da instncia arraste consigo a nulidade ou anulao do processo,
como sucede nos casos de incompetncia absoluta do tribunal (art. 105., n. 2 do
CPC), da falta de personalidade judiciria ou de regular representao do incapaz
quando a prova tenha sido produzida contra o incapaz (cfr. Prof. Antunes Varela,
Manual de Processo Civil, 1985, Coimbra).
EXEMPLO PRTICO
Suponhamos que a paciente A celebra um contrato de prestao de servios
mdicos com o mdico B a fim de ser assistida num parto eutcito (normal) numa
clnica particular de que aquele dono.
No perodo imediatamente anterior ao parto e porque se mantinha a demora no
nascimento da criana, com o objectivo de facilitar a extraco do feto, realizada
paciente pelo referido mdico (paciente que no estava em situao de inconscincia)
uma episiotomia (procedimento cirrgico quase universal introduzido na prtica clnica
obsttrica, um dos nicos que realizado sem qualquer consentimento especfico da
doente e que consiste numa inciso cirrgica no perneo com o objectivo de facilitar o
parto sem, contudo, possuir evidncia cientfica que suporte este benefcio mas ao
qual esto associadas diversas complicaes reconhecidas pela cincia mdica,
nomeadamente hematoma e infeco (cfr. Brbara Bettencourt Borges, Ftima Serrano
e Fernanda Pereira intitulado Episiotomia Uso Generalizado versus selectivo, in
Acta Mdica Portuguesa, 2003).
168
4

A referida interveno cirrgica realizada sem que a paciente tivesse prestado ou
consentido na mesma.
Algumas horas depois, na sequncia da referida interveno e no mesmo local
onde foi intervencionada, a paciente sofre um hematoma intenso que drenado em
interveno cirrgica mais extensa desta vez com anestesia geral.
Poucos dias depois a esta segunda interveno, estando a paciente ali internada, os
exames feitos paciente vem revelar que a mesma padece de uma infeco generalizada
uma septicemia causada por uma determinada bactria muito conhecida em meio
hospitalar na sequncia da qual (infeco) veio a ser transferida para uma outra
unidade de sade onde foi tratada.
A paciente veio a sofrer sequelas fsicas e psicolgicas.
Suponhamos que a paciente apresenta queixa-crime contra o mdico B e
respectiva clnica por ter sofrido a referida episiotomia sem prestar o seu consentimento
correndo termos processo-crime (importa distinguir a interveno mdico-cirrgica em
que o bem jurdico protegido no integridade fsica, antes constitui, quando realizada
sem consentimento do paciente, um crime contra a liberdade da paciente, violando o seu
direito autodeterminao - art. 156 do CP intervenes e tratamentos mdico-
cirrgicos arbitrrios - independentemente do resultado final, mesmo que agrave o
estado de sade do paciente ou provoque a sua morte).
Assim, o mdico que praticou a referida episiotomia poder ser punido a dois
ttulos diferentes: ou por ofensa integridade fsica por negligncia (art. 148. do CP),
no caso de ter havido violao das leges artis, ou por ofensa liberdade (direito
autodeterminao nos cuidados de sade) no caso de, mesmo tendo agido de acordo
com as regras da profisso, no ter esclarecido devidamente o paciente dos riscos ou
consequncias secundrias da interveno (cfr. Andr Gonalo Dias Pereira Novos
desafios da Responsabilidade Mdica: Uma proposta para o Ministrio Pblico).
Suponhamos tambm que, em face da verificao de uma das situaes previstas
no art. 72. do CPP (deduo em separado do pedido cvel; vg. o processo penal no
tiver conduzido acusao dentro de oito meses a contar da notcia do crime) a paciente
decide instaurar aco cvel contra o referido mdico e respectiva clnica, no apenas
pela sujeio a interveno cirrgica (episiotomia) sem ter prestado o seu consentimento
que considerou violadora da lex artis ad hoc, mas tambm por ter contrado durante o
perodo de internamento na referida clnica uma infeco, na sequncia da segunda
interveno cirrgica, invocando, para tanto, e para alm do mais, a falta de condies
de assepsia no bloco operatrio.
Posteriormente veio a requerer, o que foi deferido, a extraco de certido dos
registos dos depoimentos gravados em audincia de discusso e julgamento no
processo-crime, nomeadamente o depoimento de uma testemunha, mdico, que, de
acordo com a leitura que faz dos registos clnicos, relaciona em termos causais a
169
5

interveno cirrgica (2.) da paciente em termos da falta de condies de assepsia com
o aparecimento da infeco, com origem provvel, segundo declara, em contaminao
externa durante o segundo acto operatrio.
Afigura-se-nos que a A. na aco cvel poder lanar mo do art. 522 do CPC
para efeito de aproveitamento da prova produzida no processo-crime, atenta a
verificao dos seus pressupostos, mormente em face das garantias deste processo e do
respeito pelo princpio do contraditrio e da identidade de partes.
Imagine-se agora que no temos processo-crime mas que existe um processo
disciplinar que correu termos no Conselho Disciplinar Regional da O. dos Mdicos, nos
termos do qual se produziu depoimento por uma testemunha tambm mdico (reduzido
a escrito) que relaciona em termos de causalidade a 2. interveno cirrgica com o
aparecimento da infeco sofrida pela A.
Parece que aqui j no haver lugar a faculdade prevista no art. 522 do CPC e,
portanto, de a A. poder fazer valer, aproveitando-se como prova na aco cvel, daquele
depoimento prestado no mbito do processo disciplinar.
Poder valer, quanto muito, como prova indiciria princpio de prova que
preciso conjugar com outros elementos de prova, podendo o juiz ter em conta na
apreciao da prova das presunes judiciais, simples ou de experincia (art.s 349 e
351 do CC) que so ilaes que o julgador tira de um facto conhecido para afirmar um
facto desconhecido, inspiradas nas mximas da experincia, nos juzos de
probabilidade, nos princpios da lgica ou nos prprios dados da intuio humana,
prova por presunes, prxima da prova prima facie germnica ou da doutrina anglo-
saxnica da res ipsa loquitur
Trata-se, no fundo, de aplicar aqui o critrio da probabilidade sria da existncia
do direito de que nos fala o Dr. Carlos Lobato Ferreira (cfr. Do segredo mdico aos
segredos do mdico, 2005).
Como salienta este Autor, no se exige um juzo de plena convico no esprito do
julgador, mas apenas um juzo de probabilidade bastante, assente na experincia do que
acontece normalmente, segundo o regime estabelecido para os procedimentos cautelares
(art. 387, n 1 do CPC), ou seja, usando em benefcio do paciente no mbito da
causalidade e da culpa, o princpio da experincia ou da probabilidade, significa que a
certas condies se segue um dado resultado e, inversamente, que um dado resultado
indicia um conjunto de condies ou que um certo efeito significa (por normalidade)
uma falta de cuidado vg. os casos em que so deixados objectos estranhos no corpo da
paciente na sequncia de interveno cirrgica (cfr. Ac. do STA de 04.07.1995, proc.
37308).
Porm, estamos perante mecanismos que visam uma facilitao da prova, em que
no h inverso do nus da prova, o que significa que o lesado que tem o encargo de
provar os factos alegados, designadamente a culpa do mdico (abstraindo da discusso
170
6

sobre se havendo responsabilidade (mdica) contratual haver lugar presuno de
culpa a que alude o disposto no art. 799 do CC) e o nexo de causalidade entre a
conduta e o dano.
Deste modo, de acordo com o direito constitudo, o princpio geral nas aces de
responsabilidade civil por actos mdicos a de que se aplicaro as regras gerais do nus
da prova, pelo que caber quele que invoca um direito fazer a prova dos factos
constitutivos desse direito (art. 342., n 1 do CC) e quele contra quem a invocao
feita a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado
(art. 342., n 2 do CC), sendo certo que, no tendo a A. carreado todos os elementos de
prova capazes de convencer o juiz da realidade dos factos por si alegados e no podendo
o juiz deixar de julgar com fundamento em dvida insanvel acerca dos factos em litgio
(art. 8, n 1 do CC), esta situao de dvida traduzir-se- numa deciso desfavorvel
contra a parte a quem incumba o nus da prova.
No fundo, em face do direito constitudo, no sendo possvel alterar ou inverter a
repartio legal dos nus de prova com fundamento na falta de preparao tcnica da
parte onerada ou na especial dificuldade dessa prova para essa parte excepto se essa
dificuldade tiver sido causada pela contraparte (art. 344, n 2 do CC, ou se considere,
em certos casos, a actividade mdica como actividade perigosa pela natureza dos meios
utilizados art. 493., n 2 do CC) apenas possvel compensar ou suavizar o
formalismo da repartio legal dos nus de prova imposta pelo art. 342 do CC atravs
da liberdade de apreciao da realizao da prova pela parte, atentas as dificuldades de
produo de prova pela parte onerada, pois que, como resulta do art. 655, n1, do CPC
a apreciao da prova depende da convico que o tribunal formar sobre a actividade
probatria desenvolvida pela parte, admitindo-se, no fundo, que se lance mo de
mecanismos que, atentas as dificuldades no domnio da prova salvaguardem a posio
dos lesados, permitindo-se uma apreciao da prova produzida pelo paciente com
ponderao dessas dificuldades.
Porm, constatando-se que, apesar dos mecanismos j existentes, boa parte das
aces emergentes de responsabilidade civil por actos mdicos improcede por falta de
prova pelo lesado, levar-nos- a reflectir sobre o sentido duma eventual alterao
legislativa de iure constituindo que permitisse ao julgador decidir, perante a
factualidade alegada, inverter o nus de prova, consagrando-se, assim, a chamada teoria
da distribuio dinmica do nus da prova.
Trata-se de uma teoria cuja manifestao mais antiga data de 1823, exposta pelo
ingls Jeremias Bentham (em Tratado das Provas Judiciais), estudada na jurisprudncia
e doutrina dos pases da Amrica Latina (por exemplo, a propsito do enriquecimento
ilcito dos funcionrios pblicos, no sentido de recair sobre o funcionrio o encargo de
provar a licitude do seu enriquecimento e no ao Estado, uma vez que aquele estar em
melhores condies para fornecer essa prova), teoria estudada mais recentemente pelo
Prof. LLamas Pombo da Universidade de Salamanca, com eco legislativo no art. 217. 7
da Lei do Enjuiciamento Civil em Espanha (217.7. Para la aplicacin de lo dispuesto
171
7

en los apartados anteriores de este artculo el tribunal deber tener presente la
disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del
litigio) que incorporou os princpios de normalidade, disponibilidade e facilidade
probatria, propiciando uma distribuio flexvel e dinmica dos nus de prova,
permitindo atribuir as consequncia da falta de demonstrao de um facto quela parte
que, com menor custo (processual e econmico) poderia produzir a prova no processo).
Teoria que, de resto, foi objecto de estudo em tese de mestrado defendida na
Universidade Catlica pela Dr. Micaela Lopes (A igualdade das partes nas regras da
distribuio do nus da prova; 2010, U. Catlica), orientada pela Prof. Maria dos
Prazeres Beleza, e que culminou numa proposta de alterao legislativa ao preceituado
no art. 344. do Cd. Civil:
()
1.
2.
3. Sem prejuzo do disposto no art. 342. e no presente artigo,
sempre que, da aplicao das regras precedentes, se verificar pelos elementos
constantes do processo que, por razes tcnicas, cientficas, tecnolgicas,
culturais ou outras, se verifique um resultado inaceitvel face aos princpios
constitucionais vigentes, pode o juiz por sua iniciativa ou a requerimento,
inverter o nus da prova.
A consagrao desta tese implicar que, atravs de uma regra, se atribusse
directamente o nus da prova de determinado facto, no aquela parte que o invoque,
mas, parte que est em melhores condies para o provar, encontrando-se a
contraparte numa situao de impossibilidade ou extrema dificuldade de aportar
material probatrio, para a demonstrao de factos por si afirmados.
No fundo, a consagrao de uma tal regra significaria conferir ao julgador a
faculdade de atribuir, por despacho fundamentado, o nus da prova parte que se
encontra em melhor posio (porque mais prxima) de, no processo, provar
determinados factos que muito dificilmente podero ser demonstrados por quem os
alegou.
Ora, tendo por base a constatao de que, em matria de responsabilidade civil por
actos mdicos, que grande parte das aces improcede por no se terem provado os
pressupostos da culpa e do nexo de causalidade, verifica-se, por outro lado, na
generalidade dos casos, que o mdico e o paciente (leigo) no se encontram em p de
igualdade em termos de fazer a prova da factualidade invocada, nomeadamente daquela
factualidade que tem um cunho marcadamente cientfico, parecendo, em princpio, ser
mais fcil para o mdico provar por ser mais provvel que o faa de maneira mais
eficiente, j que tem ao seu dispor a informao os conhecimentos tcnicos, por vezes
muito especficos, do que realmente aconteceu no bloco operatrio, sobre o que se fez
172
8

e como fez, quem teve interveno, que tratamentos e meios foram utilizados, at
porque, do ponto de vista dos custos econmicos, resultar mais barato para esta parte.
Assim, no nosso exemplo da infeco, a A. no estaria desonerada do esforo de
alegao dos factos constitutivos do seu direito.
O que aconteceria que o julgador, considerando a matria de facto alegada pelas
partes, considerando que o mdico, responsvel pela clnica que realizou as
intervenes cirrgicas paciente, por estar mais prximo dos elementos de prova, i.
, por ter os conhecimentos tcnico/cientficos, por saber o que realmente aconteceu
durante o acto cirrgico, o que fez, como fez, que tratamentos e meios foram usados,
caber-lhe-ia o encargo da prova, por estar mais apto a fazer a demonstrao
designadamente de que, atento o estado actual da cincia mdica, (1) todas as medidas
de assepsia foram observadas e ainda (2) que contraco da infeco pela paciente se
deu por circunstncia alheia actuao do pessoal mdico e de enfermagem empregues
pela clnica, sob pena de ver decidido contra si a alegao fctica que aproveita A.
Em termos de custos sociais permite atribuir o encargo da prova parte que, por
estar mais prximo dela, poder produzir essa prova com menores custos econmicos,
aumentando os incentivos adopo de medidas de precauo, reduzindo os custos
sociais em consequncia de uma provvel reduo dos acidentes ou, ou pelo menos, da
sua gravidade (cfr. lvaro Luna Yerga Regulacin de la carga de la prueba en la
LEC, Barcelona, 2003).
Trata-se de uma teoria que inverte a distribuio do nus da prova, prxima da
teoria das esferas de risco, de que nos fala o Dr. Carlos Lobato Ferreira, segundo a
qual o que est em causa na repartio do nus da prova segundo zonas de perigo
determinar qual das partes, em funo das circunstncias, est mais perto, mais prxima
da matria a provar, para por isso mesmo dever suportar as consequncias da falta de
prova.
Nesse sentido se defende que o autor do dano tem o domnio sobre os factos, tem
tambm o poder de actuar sobre eles, isto , de adoptar as medidas que condicionem os
seus efeitos, abdicando mesmo de os praticar. Assim, nestas aces, litigando um leigo
e um especialista, poder-se-ia defender que incumbiria ao mdico demandado a prova
do cumprimento dos seus deveres, de que observou as leges artis, pois que ningum
melhor que o especialista poder provar a adequao da sua conduta (cfr. Carlos Lobato
Ferreira, Do segredo mdico aos segredos do mdico, 2005).
Tese que tem, contudo, objeces de vulto, como desde logo resulta da posio de
Rosenberg (Leo Rosenberg; La carga de la prueba, edio em castelhano, ano 2002,
Editorial Bosch, p. 142 e 205) quando refere que No correcto, no meu parecer, o
ponto de vista muitas vezes sustentado segundo o qual, a carga da prova deve
distribuir-se conforme a situao concreta do processo, segundo o modo como so
feitas as afirmaes (fcticas) pelas partes. Trata-se de um princpio que transplanta,
por assim dizer, a controvrsia sobre a distribuio do nus da prova, do modo de ver
173
9

subjectivo que tem a em conta o processo singular para o domnio objectivo do direito
material, da arena tumultuosa do litgio para o ter puro do ordenamento jurdico ()
O processo concreto no exerce influncia sobre a distribuio do nus da afirmao e
da prova () as normas sobre o nus da prova no podero deduzir-se do resultado
do processo singular, mas antes devem estabelecer-se independentemente de todo o
processo, resultantes das normas abstractas do direito a aplicar-se.
Por outro lado (2. posio crtica), porque s depois de proferida deciso judicial
que ento estaramos perante todos os dados de facto e de direito para dizermos quem
teria maior facilidade, maior proximidade, na demonstrao da realidade dos factos, o
que significaria, no fundo, aplicando esta tese da distribuio dinmica dos nus de
prova, que se mudariam as regras do jogo depois de o jogo terminar (cfr. Alvarado
Velloso, El debido processo de la garantia constitucional).
Uma hiptese possvel de resposta a estas crticas traduz-se na afirmao de que,
se por um lado, pese embora seja notada a desconfiana face a um certo abandono da
segurana fundada no sistema de certeza legal que disciplina os nus de prova,
acreditamos, porm, numa certeza que no intuitiva, mas racional da deciso judicial
que confia na segurana proporcionada pelo controlo dos fundamentos das decises do
julgador no momento de apreciao e valorao da factualidade controvertida e da
prova que tome em considerao a igualdade substancial, efectiva e concreta entre as
partes e no meramente proclamada no art. 3.-A do Cd. Proc. Civil.
Por outro lado, porque possvel, em termos de oportunidade processual, fazer
deslocar o momento processual da deciso que procede distribuio do nus da prova,
para a audincia preliminar ou, no despacho de saneamento do processo o que
pressuporia produzir alterao legislativa ao Cd. Proc. Civil, passando o art. 508. a
ter a seguinte redaco (cfr. Micaela Lopes, op. cit):
Suprimento de excepes dilatrias, convite ao aperfeioamento dos
articulados e inverso do nus da prova.
1 . Findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho
destinado a:
a) ()
b) ()
c)Inverter o nus da prova nos termos e para os efeitos do disposto
no art. 344, n. 3 do Cdigo Civil..
****
Sintra, 02 Maio de 2012
Manuel Rosrio Nunes
174
Videogravao da comunicao
175
O Valor extraprocessual da prova penal na
demanda cvel.
Algumas linhas gerais de soluo
Rui Gonalves Pinto
176
Curso Complementar de Direito da Sade: Responsabilidade civil,
penal e profissional
Valor extraprocessual da prova penal na demanda cvel.
Algumas linhas gerais de soluo
SUMRIO: 1 Introduo. 1. O pedido de indemnizao cvel por erro mdico (breve
caracterizao). A. Tema. Objecto da prova. B. nus subjectivo da prova. 2. Deduo do
pedido indemnizatrio. 3. Utilidade da prova emprestada. Solues possveis. 2 Valor
extraprocessual da deciso probatria. 1. Regra da no eficcia extra-processual. 2. Primeira
excepo: o art. 289 n 4 CPC. 3. Segunda excepo: os arts RODRIGUES. 674-A e 674-B CPC.
A. Objecto. B. mbito objectivo. C. mbito subjectivo. 4. Concluses. 3 Valor
extraprocessual da prova. 1. Introduo. 2. Primeira regra: transportabilidade de depoimento ou
arbitramento. A. mbito positivo. B. mbito negativo. C. Pressupostos. 3. Segunda regra:
manuteno do valor probatrio. A. Enunciado. B. Excluso. 4 Procedimento de invocao
de prova emprestada. 5 Concluses finais.
NOTAS BIBLIOGRFICAS
ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Os Contratos Civis de Prestao de Servio Mdico, Direito da
Sade e Biotica, AAFDUL, 1996.
DIAS, Joo lvaro, Procriao Assistida e Responsabilidade Mdica, 1996.
FREITAS, Lebre de/MACHADO, Montalvo/PINTO, Rui, CPCanot II, 2001.
GASPAR, Henriques, A Responsabilidade Civil do Mdico, CJ 3/I (1978).
MONTEIRO, Pinto, Clusulas Limitativas e Excluso de Responsabilidade Civil.
NUNES, Miguel do Rosrio Nunes, O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por
Actos Mdicos, 2005.
REIS, Alberto dos, CPCanot III, 4 ed., s.d. (reimp. 1985).
RODRIGUES, lvaro da Cunha, Reflexes em Torno da Responsabilidade Civil dos Mdicos,
Direito e Justia. Revista da Faculdade de Direito de Universidade Catlica Portuguesa XIV/3,
2000.
SOUSA, Miguel Teixeira de, Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil
mdica, Direito da Sade e Biotica, AAFDUL, 1996.
1
Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
177
Valor extraprocessual da prova penal na demanda cvel.
Algumas linhas gerais de soluo
Rui Pinto
1

SUMRIO: 1 Introduo. 1. O pedido de indemnizao cvel por erro mdico (breve caracterizao). A.
Tema. Objecto da prova. B. nus subjectivo da prova. 2. Deduo do pedido indemnizatrio. 3. Utilidade
da prova emprestada. Solues possveis. 2 Valor extraprocessual da deciso probatria. 1. Regra da no
eficcia extra-processual. 2. Primeira excepo: o art. 289 n 4 CPC. 3. Segunda excepo: os arts. 674-A e
674-B CPC. A. Enunciados e contedo. B. mbito objectivo. C. mbito subjectivo. 4. Concluses.
3 Valor extraprocessual da prova. 1. Introduo. 2. Primeira regra: transportabilidade de depoimento ou
arbitramento. A. mbito positivo. B. mbito negativo. C. Pressupostos. 3. Segunda regra:
manuteno do valor probatrio. A. Enunciado. B. Excluso. 4 Procedimento de invocao de prova
emprestada. 5 Concluses finais.
1 Introduo. 1. O pedido de indemnizao cvel por erro mdico (breve caracterizao).
A. Tema. Objecto da prova. I. O tema que nos traz aqui o de se a prova utilizada para
suportar a responsabilidade criminal ou disciplinar do profissional mdico pode ser re-utilizada
para suportar uma eventual responsabilidade civil pelo mesmo facto. Em suma: se tem eficcia
extraprocessual, entendido aqui o processo como uma concreta instncia. Se pode haver uma
prova emprestada de um processo ao outro.
Dada a complexidade da questo iremos procurar fixar as grandes linhas de soluo que
resultam do direito positivo.
Para tal impe-se uma caracterizao preliminar sumria do objecto probatrio, da
distribuio subjectiva do nus da prova e da articulao procedimental entre tutela pblica
(penal) e tutela privada (civil). Desse modo, ficaremos a conhecer em que contexto substantivo,
probatrio e procedimental se coloca a questo da eficcia extraprocessual da prova em
processo penal.
II. A este respeito cabe dizer que o pedido de indemnizao cvel por erro mdico tem a
natureza de pedido condenatrio, i.e., o autor pretende que o tribunal imponha ao ru um
comando de actuao, in casu, o pagamento de indemnizao in natura ou no valor do dano.
1
Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. O presente texto serviu de base comunicao apresentada
no Curso de Direito da Sade. Responsabilidade Civil e Penal, organizado pelo Centro de Estudos Judicirios, em Abril de 2012.
178
Esse pedido deduzido pelo lesado, i.e., a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime
(art. 74 n 1 CPP).
A causa de pedir so os factos constitutivos da responsabilidade civil mdica.
A esses factos o ru contrapor factos impeditivos, modificativos ou extintivos
e, bem assim, a impugnao dos alegados pelo autor. Uns e constituiro o objecto da prova.
Apenas as normas aplicveis do responsabilidade civil ditaro que factos
podero cumprir um papel constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo. As normas
invocadas ditam os factos a alegar, portanto.
Qual por isso, o regime de responsabilidade civil aplicvel?
Com variaes e cruzamentos entre si pode afirmar-se a existncia de dois plos na
qualificao da responsabilidade civil mdica: o plo da responsabilidade aquiliana e o plo da
responsabilidade contratual. Pelo meio, parece haver uma posio mista.

III. Assim, h doutrina e jurisprudncia que propugna pelo regime da responsabilidade
civil extra-contratual do art. 483 CC
2
ou pelo menos de no aplicao da presuno de culpa
do art. 799 n 1, mesmo na presena de um contrato entre mdico e doente.
Modelarmente, o ac. RL 22-Mai-2007/4018/2006-1 (ISOLETA ALMEIDA E COSTA)
definiu que sendo a prestao de servios mdicos uma obrigao de meios no cabe ao
mdico ilidir qualquer presuno legal de incumprimento, da que o regime do nus da prova
nesta matria deva ser o da responsabilidade extracontratual isto ao autor (paciente) caber
provar todos os factos constitutivos da violao do dever do mdico definido nos termos
amplamente desenvolvidos, (mesmo que a responsabilidade resulte de contrato entre medico e
doente).
Tal no impediria, por exemplo, um hospital de responder como comitente nos termos
do art. 500 CC.

Exemplo: age com negligncia um hospital que, atravs do seu pessoal hospitalar, no
providncia que um doente seja vigiado durante a noite
3


2
Assim, TEIXEIRA DE SOUSA, Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica, Direito da Sade e Biotica,
AAFDUL, 1996, 136-137: o mdico responsvel perante o paciente pelos meios que usa (ou deve usar) no diagnstico ou no
tratamento, muito embora a presuno de culpa do devedor estabelecida no art. 799, n 1, do Cdigo Civil se justifique
plenamente na generalidade das obrigaes contratuais, pois que facilmente se aceita que, perante uma situao de incumprimento
ou de cumprimento defeituoso, se presuma que o devedor no usou a diligncia devida paran realizar a prestao a que estava
obrigado () todavia, essa mesma presuno de culpa no se justifica na rea da responsabilidade mdica. que a existncia de
uma relao contratual entre o mdico e o paciente no acrescenta, na rea da responsabilidade profissional, qualquer dever
especfico aos deveres gerais que incumbem a esse profissional, pois os deveres contratualmente assumidos pelo mdico
coincidem normalmente com os deveres gerais impostos no exerccio da medicina (ibidem, 127) pelo que parece no dever
atribuir-se qualquer relevncia, quanto ao nus da prova da culpa, eventual celebrao de um contrato entre esses sujeitos. E
conclui TEIXEIRA DE DE SOUSA: Dado que a posio do mdico no deve ser sobrecarregada, atravs da repartio do nus da
prova, com a demonstrao de resultados que no garantiu, nem podia garantir, o regime do nus da prova da culpa deve ser sempre
o da responsabilidade extracontratual. No mesmo sentido, MANUEL ROSRIO NUNES, O nus da Prova nas Aces de
Responsabilidade Civil por Actos Mdicos, 2005, pp. 48 a 56: no recai sobre o mdico, em regra, qualquer obrigao de resultado,
pelo que o nus da prova da culpa determinado exclusivamente pelo regime da responsabilidade extracontratual; as excepes
seriam certas obrigaes de resultado, com nas cirurgias estticas (ibidem, 55) Na jurisprudncia, RL 24-Abr-2007/10328/2006-1
(RUI VOUGA).
179

Porm, tem havido vria jurisprudncia que defende a natureza perigosa de certos actos
mdicos, sujeitando-os, a ttulo excepcional
4
, ao regime da responsabilidade objectiva atenuada
do art. 493 n 2 CC v.g., transfuses de sangue
5
, operaes cirrgicas que envolvam a
abertura do abdmen
6
. Para alguns, no entanto, a actividade mdico-cirrgica em geral
7
seria
sempre perigosa.
Assim, embora ainda em sede de responsabilidade extracontratual, j caberia ao ru
alegar e provar que o cumprimento defeituoso no resultou de culpa sua como decorre da
presuno estatuda nos arts. 493 n 2 CC
8
.

IV. Um segundo entendimento, que nos parece ser o jurisprudencialmente dominante
pugna eventualmente em cumulao com a responsabilidade extracontratual
9
, eventualmente
a do art. 493 n 2
10
pela qualificao, essencialmente, e em regra, como de
responsabilidade contratual nos termos do art. 798 CC
11
. Existir um contrato de prestao
de servios
12
nos termos do art. 1154 CC (contrato mdico
13
ou de prestao de servios
mdicos
14
ou prestao de servios mdico-cirrgicos
15
) sujeito s regras do mandato
16
,
entre o lesado e o mdico ou entre o lesado a entidade hospital.
Por isso, o mdico-chefe de equipa ou o hospital seriam responsveis pelos seus
auxiliares respectivamente, os membros da sua equipa (anestesistas e enfermeiros,
instrumentistas
17
), ou os mdicos e pessoal de enfermagem
18
nos termos do art. 800 CC
19
.

3
RP 2-Mar-2006/ 0630877 (OLIVEIRA VASCONCELOS
4
RL 24-Abr-2007/10328/2006-1 (RUI VOUGA).
5
H especial periculosidade pela possibilidade de contaminao viral (RC 11-Jul-2006/ 3529/05 (VIRGLIO MATEUS).
6
STJ 9-Dez-2008/ 08A3323 (MRIO CRUZ).
7
RC 6-Mai-2008/1594/04.7TBLRA.C1 (JAIME FERREIRA). J no reveste especial periculosidade a actividade de prestao de
cuidados fisitricos e servios relacionados (RP 24-Mai-2011/ 1224/09.0TJPRT.P1 (JOO PROENA)).
8
RC 6-Mai-2008/1594/04.7TBLRA.C1 (JAIME FERREIRA) e STJ 30-Jun-2011/3252/05TVLSB.L1.SI (SRGIO POAS).
9
STJ 27-Nov-2007/07A3426 (RUI MAURCIO) e RL 8-Jan-2008/ 7365/2007-7 (ANA RESENDE).
10
RC 6-Mai-2008/1594/04.7TBLRA.C1 (JAIME FERREIRA).
11
STJ 18-Set-2007/07A2334 (ALVES VELHO), STJ 27-Nov-2007/07A3426 (RUI MAURCIO), RL 8-Jan-2008/ 7365/2007-7
(ANA RESENDE), RL 28-Out-2008/7563/2008-1 (ROSRIO GONALVES) e STJ 7-Out-2010/1364/05.5TBBCL.G1
(FERREIRA DE ALMEIDA). Na doutrina, de modo eventual, TEIXEIRA DE SOUSA Sobre o nus cit., 127; de modo geral,
HENRIQUES GASPAR, A Responsabilidade Civil do Mdico, CJ 3/I, 341 e JOO LVARO DIAS, Procriao Assistida e
Responsabilidade Mdica, 1996, 221-222. Ver ainda, FERREIRA DE ALMEIDA, Os Contratos Civis de Prestao de Servio
Mdico, Direito da Sade e Biotica, AAFDUL, 1996, 80.
12
RP 20-Jul-2006/ 0633598 (GONALO SILVANO e RP 1-Mar-2012/ 674/ 9434/06.6TBMTS.P1 (FILIPE CAROO).
13
LVARO DA CUNHA RODRIGUES, Reflexes em Torno da Responsabilidade Civil dos Mdicos, Direito e Justia. Revista da
Faculdade de Direito de Universidade Catlica Portuguesa XIV/3, 2000, 180.
14
STJ 4-Mar-2008/ 08A183 (FONSECA RAMOS).
15
STJ 15-Dez-2011/209/06.3TVPRT.P1.S1 (GREGRIO DA SILVA JESUS).
16
RP 24-Fev-2011/ 674/2001.P1 (FILIPE CAROO).
17
RL 24-Abr-2007/10328/2006-1 (RUI VOUGA). Mas, como bem sumaria esse acrdo, a responsabilidade do chefe de equipa
somente quanto aos actos praticados no cumprimento da prestao devida no abrangendo os praticados por ocasio do
cumprimento mas que nada tenham a ver com este e desde que, por sua vez, o auxiliar responda (i.e., o acto lhe seja imputvel e
haja culpa), a no ser que [o chefe da equipa] tenha culpa directa, por ter sido negligente na escolha do auxiliar, nas deficientes
instrues que lhe deu ou na forma como acompanhou a sua actuao (arts. 798, 801, n 1, e 500, do Cdigo Civil) (JOO
LVARO DIAS, Procriao cit., 245). Isto sem prejuzo dos casos especiais do mdico anestesista ou outros especialistas que
intervenham em relao de paridade com o cirurgio: aqui j estariam fora do mbito do art. 800, sendo autnomos e respondendo
tambm por si s nos termos do art. 483, (cf. MANUEL CARNEIRO DA FRADA Direito Civil. Responsabilidade Civil. O mtodo
do Caso, 2006, 117) embora o mdico-cirurgio responda (eventualmente) enquanto responsvel pela escolha daquele colega.
18
STJ 18-Set-2007/07A2334, em regra.
19
RL 24-Abr-2007/10328/2006-1 (RUI VOUGA) e STJ 18-Set-2007/07A2334).
180


Mas mesmo nesta tese no se exclui que a actuao ilcita do mdico possa, em certas
situaes, configurar apenas e s uma situao de responsabilidade extracontratual.

Exemplo
20
: prestao de assistncia a uma pessoa inanimada ou a um incapaz cujo
representante legal no conhece ou, de todo, no pode contactar; mdico agente de um servio
pblico (caso no se aceite a natureza contratual da responsabilidade das instituies e servios
pblicos de sade
21
); a actuao mdica, por fora da ilicitude do acto e da culpa do agente, que
configure determinado tipo legal de crime (v.g., ofensas corporais, homicdio negligente, prtica
ilegal de aborto, revelao de sigilo profissional); inexistncia de contrato mdico, por nulidade
por ex.
22


Alm disso, quando estejam envolvidas entidades hospitalares pblicas o Estado
tambm responderia extracontratualmente, por estarem em causa actos de gesto pblica
23
.

V. Finalmente, h uma soluo mista no sentido do concurso entre regimes: na
actuao do mdico, o no cumprimento pelo mesmo dos deveres de cuidado e proteco a que
est obrigado, pode ser causa de responsabilidade contratual, na medida em que viola deveres
laterais a que contratualmente est obrigado, mas tambm de responsabilidade delitual, na
medida em que a referida violao represente igualmente um facto lcito extracontratual, por
violar direitos absolutos de personalidade (vida, sade), podendo o lesado optar pela tutela
contratual ou extracontratual, consoante a que julgue mais favorvel em concreto (STJ 19-Jun-
2001/ 01A1008 (PINTO MONTEIRO) = STJ 7-Out-2010/1364/05.5TBBCL.G1 (FERREIRA
DE ALMEIDA)).
Trata-se de um entendimento com apoio significativo na doutrina
24
.

VI. Ora, em qualquer caso, o objecto da prova do lado do lesado paradoxal.
Por um lado, so [sempre] os mesmos os elementos constitutivos da
responsabilidade civil, provenha ela de um facto ilcito ou de um contrato, a saber: o facto

20
So exemplos de JOO LVARO DIAS ob. cit., 226 ss
21
Efectivamente, quantos aos servios prestados por entidades que operem ao abrigo do Servio Nacional de Sade ou que com ele
tenham protocolo, ao lado de quem v nela uma natureza contratual, h quem entenda que a responsabilidade civil operar para com
o utente ao nvel da responsabilidade extra-contratual (assim, STJ 9-Dez-2008/ 08A3323 (MRIO CRUZ) e STJ 24-Mai-
2011/1347/04.2TBPNF.P1.S1 (HLDER ROQUE)). Pelo contrrio, nas instituies ou consultrios em que no haja protocolo com
o SNS, ou seja, em que o utente pague o custo ou preo efectivo, a responsabilidade civil operar ao nvel da responsabilidade civil
contratual (ver STJ 9-Dez-2008/ 08A3323 (MRIO CRUZ)).
22
STJ 27-Nov-2007/07A3426 (RUI MAURCIO).
23
Responsabilidade Civil dos Mdicos 11, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Centro de Direito Biomdico,
Coimbra Editora, vrios autores.
24
Assim, MOTA PINTO, Cesso da posio contratual, 2003 (reimp.), 411; RUI ALARCO, Direito das Obrigaes, 1994
(reimp.), 209; ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes", 4 ed., 356; PINTO MONTEIRO, Clusulas Limitativas e Excluso de
Responsabilidade Civil, 2011 (2 reimp.), 425/437; TEIXEIRA DE SOUSA, O Concurso dos Ttulos de Aquisio da Prestao,
1988, 136.
181
(controlvel pela vontade do homem); a ilicitude; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre
o facto e o dano (STJ 27-Nov-2007/07A3426 (RUI MAURCIO)).
Por outro lado, e todavia, esses factos assumem uma densidade tcnica muito grande
que assenta na aferio do padro da arte legis e do desvio concreto a esse padro.
Citando o ac. RE 19-Abr-2007/ 2403/06-2 (SRGIO ABRANTES MENDES) o ponto
de partida essencial para qualquer aco de responsabilidade mdica () a desconformidade
da concreta actuao do agente, no confronto com aquele padro de conduta profissional que
um mdico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus acadmicos e
profissionais, teria tido em circunstncias semelhantes na altura

Exemplo: se uma compressa deixada no interior do corpo de um paciente sujeito a uma
interveno cirrgica, verificar-se- sempre negligncia do mdico cirurgio, na medida em que
lhe compete cumprir e fazer cumprir os procedimentos impostos pelas regras da arte e
designadamente verificar se nenhuma anomalia ocorreu no decurso da operao, se por si ou por
outrem havia sido deixado qualquer objecto no corpo do paciente
25
.


(Continuao). B. nus subjectivo da prova. I. Finalmente, em termos de correlativa
distribuio subjectiva do nus da prova tudo dependente do regime da responsabilidade civil
aplicvel ao caso.
Sendo responsabilidade extra-contratual todos os factos constitutivos do direito
indemnizao devem ser provados pelo lesado: o facto voluntrio, a ilicitude; a culpa, o dano, e
o nexo causal entre o facto e o dano. Nenhuma presuno de culpa, maxime, do art. 799 CC,
recairia sobre o profissional mdico, como se defende no ac. RL 24-Abr-2007/10328/2006-1
(RUI VOUGA). O funcionamento do art. 493 n 3, embora alterando o nus da prova, ser
excepcional
26
.
Todavia, quando se trate de um erro grosseiro isto , uma violao indiscutvel
segundo o estado de conhecimento da cincia mdica no momento do diagnstico ou do
tratamento suficiente o lesado indiciar, atravs de uma presuno judicial ou prova prima
facie, a negligncia do mdico (RL 24-Abr-2007/10328/2006-1 (RUI VOUGA))
27
.

II. Sendo responsabilidade contratual, os factos constitutivos do direito indemnizao
so os mesmos que o devedor da prestao (in casu, o mdico) tenha agido
voluntariamente, com culpa, tenha havido dano e exista nexo de causalidade entre o facto

25
RE 19-Abr-2007/ 2403/06-2 (SRGIO ABRANTES MENDES)
26
RL 24-Abr-2007/10328/2006-1 (RUI VOUGA).
27
O qual acrescenta: se o dano sofrido for imputvel, segundo a normalidade das coisas, a uma actuao negligente do mdico, a
este que incumbe a prova de que, no caso concreto, no h qualquer nexo de causalidade entre esse dano e qualquer erro de
diagnstico ou de tratamento.
182
culposo e este (STJ 1-Jul-2010/ 398/1999.E1.S1 (SERRA BAPTISTA) porm, por fora
da presuno legal de culpa do devedor do art. 799 n 1 CC fica o lesado dispensado de provar
a culpa no primeiro caso, havendo inverso do nus da prova, conforme o art. 344 n 1
28
.
Ser o mdico ou profissional mdico que ter o nus de demonstrar que actuou sem
culpa, por ter empregue todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de evitar
danos a outrem
29
. Se no o fizer impende sobre si a obrigao de indemnizar (STJ 27-Nov-
2007/07A3426 (RUI MAURCIO))
30
.

III. No entanto, h jurisprudncia mais restritiva que faz depender a dispensa de culpa
da prova pelo lesado o credor
31
da falta de cumprimento ou do cumprimento defeituoso,
justamente a condio daquela luz do art. 799 n 1 CC.
Essa falta de cumprimento ou cumprimento defeituoso consiste numa desconformidade
objectiva entre o acto praticado e as leges artes ou regras da arte
32
padro de conduta
profissional que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos
graus acadmicos e profissionais, teria tido em circunstncias semelhantes na altura (RE 19-
Abr-2007/ 2403/06-2 (SRGIO ABRANTES MENDES) = RP 1-Mar-2012/ 674/
9434/06.6TBMTS.P1 (FILIPE CAROO)
33
i.e., que o mdico no cumpriu a sua obrigao
de meios
34
no de resultado, salvo certos casos
35
. S depois, funcionando a presuno de
culpa, o mdico ou profissional mdico ter o nus de demonstrar que empregou todas as
providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de evitar danos a outrem
36
.
Em suma, como bem cristaliza o ac. RP 17-Nov-2005/0534727 (MRIO
FIGUEIREDO): por princpio, caber ao doente demonstrar que existiu actuao deficiente na
interveno cirrgica () enquanto ao mdico, ainda que de obrigao de meios se trate,
sempre caber demonstrar que utilizou as tcnicas adequadas, com recurso s regras da arte
mdica e meios tcnicos de que razoavelmente dispunha, ou seja, cumprir-lhe- demonstrar que

28
Defendendo a aplicao dessa presuno, por ex., STJ 17-Dez-2002 (AFONSO DE MELO), RL 11-Set-2007/1360/2007-7
(ROSA RIBEIRO COELHO) e RL 15-Dez-2011/5485/09.7TVLSB.L1-2 (PEDRO MARTINS).
29
Na doutrina, no sentido da aplicao da presuno de culpa sediada no art. 799 n 1 CC, LVARO DA CUNHA RODRIGUE,
Reflexes cit., 180.
30
Portanto, a tutela contratual , em regra, a que mais favorece o lesado na sua pretenso indemnizatria, face s regras legais em
matria de nus da prova da culpa (art.s 344., 487., n. 1 e 799., n. 1, todos do CC) (STJ 7-Out-2010/1364/05.5TBBCL.G1
(FERREIRA DE ALMEIDA)).
31
Nas aces de responsabilidade civil contratual, por cumprimento defeituoso de obrigao mdica, recai sobre o credor o nus da
prova de que o devedor no cumpriu as legis artis da sua profisso (RP 7-Abr-2011/5239/07.5TVLSB.L1-2 (JORGE LEAL)).
32
RL 24-ABr- 2006/ 2491/2006-6 (OLINDO GERALDES).
33
RP 17-Nov-1998/ 0065395 (GASPAR DE ALMEIDA): no ter sido usado o instrumental de conhecimentos e o esforo tcnico
que se pode esperar de qualquer mdico numa certa poca e lugar.
34
STJ 17-Dez-2002 (AFONSO DE MELO), RP 20-Jul-2006/ 0633598 (GONALO SILVANO), RL 24-Abr-2007/10328/2006-1
(RUI VOUGA), RL 23-Out-2007/6068/2007-7 ISABEL SALGADO) e RL 26-Jun-2008/4450/2008-2 (EZAGUY MARTINS).
35
Por ex., as cirurgias estticas (MANUEL ROSRIO NUNES, O nus da Prova cit., 55), a realizao de um exame ou de uma
anlise para apurar se existe ou no certa doena ou o real estado de sade (RL 11-Set-2007/1360/2007-7 (ROSA RIBEIRO
COELHO) e STJ 4-Mar-2008/08A183 (FONSECA RAMOS)). J para o ac. STJ 17-Dez-2009/ 544/09.9YFLSB (PIRES DA
ROSA) a cirurgia esttica uma obrigao de quase resultado: A ausncia de resultado ou um resultado inteiramente desajustado
so a evidncia de um incumprimento ou de um cumprimento defeituoso da prestao por parte do mdico devedor.
Ao mdico compete, por isso, em termos de responsabilidade contratual, o nus da prova de que o resultado no cumprido ou
cumprido defeituosamente no procede de culpa sua, tal como o impe o n1 do art.799 do CCivil..
36
STJ 18-Set-2007/07A2334 = STJ 15-Out-2009/08B1800 (RODRIGUES DOS SANTOS))
183
no teve actuao culposa (art. 799, n. 1 do CC)
37
. Ou, ainda, ao lesado compete fazer a
prova da violao das leges artis, por parte do mdico, ou seja, da ilicitude da sua conduta,
enquanto a este cabe demonstrar que no teve actuao culposa (RP 1-Mar-2012/ 674/
9434/06.6TBMTS.P1 (FILIPE CAROO))
38



(Continuao). 2. Deduo do pedido indemnizatrio. I. O pedido de indemnizao cvel
pode ser deduzido em aco autnoma ou cumulado ao pedido crime no processo penal.
Como se sabe, a regra a da adeso: havendo causa penal pendente o pedido de
indemnizao civil fundado na prtica do crime dever ser deduzido no processo penal
respectivo, de acordo com o art. 71 CPP. E irrelevante, para a deduo e mesmo procedncia
do pedido civil, a sorte do pedido criminal: a sentena, ainda que absolutria, condena [rectius,
pode condenar] o arguido em indemnizao civil l-se no ac. RL 18-Mar-1998/0069863
(ADELINO SALVADO)
39
.

II. Porm, o pedido civil poder ser deduzido em separado nos casos do art. 72 CPP.

III. Deste modo, temos de considerar dois procedimentos diferentes, consoante tenha
havido pedido cvel cumulado ou separado: o procedimento declarativo especial que est nos
arts. 77 ss. CPP, sem prejuzo da subsidiariedade do processo civil, ex vi art. 4 CPP, e o
processo comum civil do Cdigo de Processo Civil.

IV. Por outro, independentemente de ter havido ou no responsabilidade penal, pode ter
havido responsabilidade disciplinar, nos termos, no caso dos mdicos, do Decreto-Lei n
217/94, de 20 de Agosto.
Os respectivos rgos disciplinares da Ordem dos Mdicos, no tm, por no serem
tribunais, competncias em matria de indemnizao.

V. Daqui resulta o seguinte: se houve responsabilidade disciplinar (somente) o pedido
indemnizatrio corre nos tribunais cveis; se houve responsabilidade criminal o pedido
indemnizatrio corre nos tribunais criminais, em regra.



37
Identicamente, RP 17-Nov-2005/0534727 (MRIO FERNANDES).
38
Tambm: provado o cumprimento defeituoso, cabe ao mdico o nus da prova de que o defeito no procede de culpa sua, por
fora da presuno do art. 799/1 do CPC (RL 15/Dez/2011/5485/09.7TVLSB.L1-2 (PEDRO MARTINS)).
39
O qual acrescenta: Para esse efeito, no basta que se provem factos que consubstanciem uma obrigao de natureza civil, sendo
necessrio que se esteja perante um ilcito civil que produza o dever de indemnizar.
184
(Continuao). 3. Utilidade da prova emprestada. Solues possveis. I. Vimos como, seja
qual for o regime de responsabilidade aplicvel, o nus probatrio do lesado tende a ser, como
escrevemos, de grande densidade tcnica.
Isso sucede porque girando a prova, essencialmente volta do erro mdico a
conduta profissional inadequada resultante da utilizao de uma tcnica mdica ou teraputica
incorrectas que se revelam lesivas para a sade ou vida de um doente, por impercia,
inconsiderao ou negligncia
40
o lesado quer provar a sua ocorrncia; o ru quer negar
essa mesma ocorrncia.
Ora, quanto mais exigente for o nus seja do lado do lesado, mas tambm do lado
mdico, maior interesse haver em fazer uso cvel dos resultados probatrios produzidos no
processo penal.

Exemplo: fazer uso de "declaraes confessrias" da arguida que a criana (vtima) ao ser
observada pela mdica apresentava febre
41
.

O uso de prova emprestada pelo processo penal seria uma real economia
processual para o lesado, em especial para a prova da ilicitude e da culpa.
Alm disso, potenciar-se-ia uma uniformidade decisria entre ambos os julgados, penal
e cvel.

II. Em abstracto o transporte de resultados probatrios entre causas poderia apoiar-se
numa de duas solues.
A primeira consistiria em ser a deciso probatria que teria eficcia extraprocessual
os factos provados. Por ex., a (re) utilizao das prvias respostas a quesitos ou dos
fundamentos de facto da sentena final.
A segunda consistiria em ser o teor da prova produzida que teria eficcia
extraprocessual, dispensando-se alguma ou toda a instruo a prova dos factos. Por ex., no
ser necessrio ter ouvir novamente as mesmas testemunhas ou de ignorar uma confisso que
uma parte j fizera noutro processo.

III. Na ausncia de previso no Cdigo de Processo Penal, h que buscar a eventual
positivao dessas solues no Cdigo de Processo Civil.
Para tal devemos considerar os arts. 289 n4, 522, 674-A e 674-B.



40
Identicamente, RL 19-Abr-2005/10341/2004-7 (PIMENTEL MARCOS).
41
Cf. RL 14-10-1998/ 0013853 (SANTOS CARVALHO).
185
2 Valor extraprocessual da deciso probatria. 1. Regra da no eficcia extra-processual.
I. O regime de limites objectivos do caso julgado exclui a importao sem mais e de modo
vinculado de uma deciso probatria.
Efectivamente, qualquer deciso sobre matria de facto, i.e., sobre se a realidade de um
facto est ou no demonstrada (cf. art. 341 CC), no vale autonomamente mas sim como
condio necessria de construo da fundamentao de facto, nos termos do art. 659 n 3
CPC.
Nesse sentido, ANTUNES VARELA/MIGUEL BEZERRA/SAMPAIO E NORA
escrevem que a fora do caso julgado no se estende () aos fundamentos da sentena pelo
que os factos considerados como provados nos fundamentos da sentena no podem
considerar-se isoladamente cobertos pela eficcia do caso julgado, para o efeito de extrair
deles outras consequncias, alm dos contidos na deciso final
42
. Por isso, a deciso sobre a
matria de facto comea por apenas valer para o concreto processo em que foi produzida e perde
depois autonomia sendo adquirida pela sentena final.
Por outras palavras, a deciso de dar certo facto como assente (cf. art. 511 CPC) ou a
deciso sobre a matria de facto (cf. art. 653 n 2) no tm eficcia jurdica seno no concreto
processo para o que foram produzidas.

II. Tal o sentido unnime da jurisprudncia: o da eficcia extraprocessual da prova,
no o da eficcia extraprocessual dos factos tidos como provados
43
.
Justamente, o ac. RP 4-Out-2010/2906/08.0TJVNF.P1 (ANTNIO EULEUTRIO)
decidiu que a matria de facto provada nessa [primeira] aco no tem fora de caso julgado
nesta e o ac. RP 4-Jan-2011/3492/09.9TBVNG-C. (GUERRA BANHA) veio dizer que O
caso julgado resultante do trnsito em julgado de sentena proferida em anterior aco no se
estende aos factos a declarados provados para efeitos desses.
Por outras palavras: no se importam factos provados
44
.

Exemplos: no pode numa aco ser reconhecida ao autor/trabalhador determinada categoria
profissional, com base em factos que nela no se encontram provados, mas numa outra aco, de
que o tribunal teve conhecimento por virtude do exerccio das suas funes
45
; nada impede que

42
Manual de Processo Civil, 1985, 711. Na jurisprudncia, STJ 3-Nov-2009/3931/03.2TVPRT.S1 (MOREIRA ALVES).
43
RE 29-Set-1994 (CORTEZ NEVES), BMJ 439, 667, STJ 20-Abr-2004/3513/04 (ARAJO BARROS), STJ 5-Mai-2005/
05B691ARAJO BARROS), RP 9-Out-2008/0834784 (TELES DE MENEZES) e RL 24-03-2009/ 9251/2008-7 (CONCEIO
SAAVEDRA).
e RL 26-05-2011/ 1193/05.6TCSNT.L1-2 (MARIA JOS MOURO).
44
No so os factos (provados ou no) numa aco que podem ser invocados noutra, antes e apenas pode o tribunal, nesta segunda
aco, servir-se dos meios de prova (depoimentos e arbitramentos) que foram utilizados na anterior (RE 26-Abr-2007/2750/06-3
(ASSUNO RAIMUNDO)).
45
STJ 19-12-2007/ 07S1614 (DINIS VASQUES).
186
no processo penal o facto X se tenha decidido como provado e no processo civil o mesmo facto
X, ainda que com o mesmo meio probatrio, seja tido como no provado
46
.


III. Qual o valor, ento, das decises sobre a matria de facto em outro processo?
O juiz conhecer o juzo probatrio de provado/no provado: nesse caso escreve
LEBRE DE FREITAS a sujeita livre apreciao da prova () no novo processo, a resposta
deve ser valorada em conjunto com os meios de prova com que ele directamente confrontado
valer como princpio de prova como quando o primeiro processo tem menores garantias.
Isto porque no podendo o juiz apreciar o contedo do depoimento, livre formao
da sua convico substituir-se-ia o exerccio dum poder vinculado (se se entendesse que teria de
concluir como no processo anterior) ou discricionrio (se se entendesse que apenas podia faz-
lo), que, em qualquer dos casos, a lei no lhe atribui e que teria como base a formao da
convico de outrem, se lhe fosse consentido assentar uma deciso de facto na mera resposta de
outro tribunal a um quesito e isto mesmo pressupondo a total identidade da configurao do
facto em causa e a no produo sobre ele de outras provas no segundo processo
47
.
Neste sentido, em sede de art. 712 CPC foi declarado pelo STJ 3-Nov-
2009/3931/03.2TVPRT.S1 (MOREIRA ALVES) que se o autor/recorrente se limitou a oferecer
como meio de prova as certides das decises proferidas numa primeira aco, as ditas
decises judiciais, apenas constituem documentos cuja fora provatria se limita a um princpio
de prova, a valorar livremente pelo julgador, em conjugao com a demais prova directamente
produzida perante ele.


(Continuao). 2. Primeira excepo: o art. 289 n 4 CPC. No entanto, o sistema processual
parece contemplar desvios regra anterior.
Antes de mais, o art. 289 n 4 relativo ao Alcance e efeitos da absolvio da instncia
autoriza a que se o ru tiver sido absolvido [da instncia] por qualquer dos fundamentos
compreendidos na alnea e) do n 1 do artigo 288, ou seja por excepo dilatria menos grave
do que as das als. a) a e d) do mesmo nmero, na nova aco que corra entre as mesmas partes
podem ser aproveitadas as provas produzidas no primeiro processo e tm valor as decises a
proferidas.
um caso restrito que no parece ter aplicao no processo penal, mas ao qual
voltaremos mais adiante.

46
Da a ilegalidade da deciso em sede de segunda causa que deu como matria de facto assente a sonegao de bens de herana
para efeitos do art. 2096 CC, aps importao de factos dados como provados no primeiro processo (RP 19-Out-2010/
RP20101019154/03.4TBVLC.C.P1 (MARIA GRAA MIRA))
47
CPCanot II, 2001, 418.
187


(Continuao). 3. Segunda excepo: os arts. 674-A e 674-B CPC. A. Enunciados e
contedo. I. J o mesmo no se pode dizer quanto aos arts. 674-A e 674-B CPC.
O primeiro trata da Oponibilidade a terceiros da deciso penal condenatria e dita que

A condenao definitiva proferida no processo penal constitui, em relao a terceiros,
presuno ilidvel no que se refere existncia dos factos que integram os pressupostos da
punio e os elementos do tipo legal, bem como dos que respeitam s formas do crime, em
quaisquer aces civis em que se discutam relaes jurdicas dependentes da prtica da
infraco.

O segundo trata da Eficcia da deciso penal absolutria, nos seguintes termos:

A deciso penal, transitada em julgado, que haja absolvido o arguido com fundamento em no
ter praticado os factos que lhe eram imputados, constitui, em quaisquer aces de natureza civil,
simples presuno legal da inexistncia desses factos, ilidvel mediante prova em contrrio. A
presuno prevalece sobre quaisquer presunes de culpa estabelecidas na lei civil

Trata-se, pois, de procurar alguma coerncia decisria entre julgado penal e julgado
civil
48
, como no passado constitua objecto dos arts. 153 e 154 CPP/1929
49
.

II. Repare-se que conclumos j que as decises sobre a matria de facto em outro
processo esto sujeitas livre apreciao da prova no novo processo e valem neste como
princpio de prova. No tm fora de caso julgado
Ora, justamente os preceitos dos arts. 674-A e B fogem a essa soluo. Ambos
estatuem que a sentena penal, seja condenatria, seja absolutria, tem fora probatria plena
quanto a certos factos, em resultado de atribuio de valor de presuno legal ildivel ao que
nela foi decidido a esse respeito.
Recorde-se que o art. 350 CC dita que Quem tem a seu favor a presuno legal escusa
de provar o facto a que ela conduz, mas que as presunes legais podem, todavia, ser ilididas

48
Como consta do relatrio do Decreto-Lei n. 329-A/95, "no que se refere disciplina dos efeitos da sentena, assume-se a
regulamentao dos efeitos do caso julgado penal, quer condenatrio, quer absolutrio, por aces civis conexas com as penais,
retomando um regime que, constando originariamente do Cdigo de Processo Penal de 1929 no figura no actualmente em vigor;
adequa-se, todavia, o mbito da eficcia erga omnes da deciso penal condenatria s exigncias decorrentes do princpio do
contraditrio, transformando a absoluta e total indiscutibilidade da deciso penal em mera presuno, ilidvel por terceiros, da
existncia do facto e respectiva autoria".
49
A condenao definitiva proferida na aco penal constituir caso julgado, quanto existncia e qualificao facto punvel e
quanto determinao dos seus agentes, mesmo nas aces no penais em que se discutem direitos que dependam da existncia da
infraco e A sentena absolutria, proferida em matria penal e com trnsito em julgado, constituir nas aces no penais
simples presuno legal da inexistncia dos factos que constituem a infraco, ou de que os arguidos a no praticaram, conforme o
que se tenha julgado, presuno que pode ser ilidida por prova em contrrio.
188
mediante prova em contrrio.Trata-se, agora, de fazer uso dos factos assim presumidos em
aces civis.

III. Deste modo, seja o paciente (no caso de sentena condenatria), seja o profissional
mdico (no caso de sentena absolutria) ficam dispensados de provar o facto abrangido pelas
presunes
50
.
Caber parte contrria profissional mdico e paciente, respectivamente de fazer
a prova do facto contrrio
51
.

Exemplo: declarada provada a ilicitude do acto mdico o paciente pode usar a sentena penal
para ficar dispensado da prova da mesma ilicitude, agora em sede civil.

E, naturalmente, que se trata de prova cujo grau de prova stricto sensu e no de mero
princpio de prova: o facto considera-se provado, no sendo necessria mais prova que confirme
o sentido probatrio.


(Continuao). B. mbito objectivo. I. Quanto ao mbito dos arts. 674-A e 674-B
importa ainda fazer algumas precises.
Em primeiro lugar, no caso da sentena penal condenatria os factos presumidos na
letra da lei os factos que integram os pressupostos da punio e os elementos do tipo legal,
bem como dos que respeitam s formas do crime
52
so os factos constitutivos em que se
tenha baseado a condenao, como escrevem LEBRE DE FREITAS et alia
53
.
Esses factos quando transplantados para uma aco/pedido cvel no vo cobrir a
totalidade dos pressupostos da responsabilidade civil, mas sim cobrir a ilicitude e a culpa e,
mais duvidosamente, o nexo causal.
Esse o entendimento, em parte, de LEBRE DE FREITAS: provada, no processo
penal, a prtica dum acto criminoso que constitua ilcito civil, o titular do interesse ofendido no
tem o nus de provar na aco civil subsequente o acto ilcito praticado nem a culpa de quem o
praticou, sem prejuzo de continuar onerado com a prova do dano sofrido e do nexo de
causalidade
54
.


50
STJ 30-Abr-2003/03B931 (SOUSA INS): O que est em causa a admissibilidade da deciso condenatria definitiva,
proferida em processo penal, como meio de prova da existncia dos factos que integram os pressupostos da punio e os elementos
do tipo legal, bem como dos que respeitam s formas do crime.
51
Assim, para os factos presumidos a partir da sentena absolutria (art. 674-B), RE 28-Set-2006/ 1207/06-2 (GAITO DAS
NEVES).
52
Afirmando este objecto de prova, STJ 23-Mai-2000/00A397 (TOM DE CARVALHO) e STJ 30-Abr-2003/03B931 (SOUSA
INS).
53
CPCanot II cit., 691.
54
CPCanot II cit., 691
189
II. Em segundo lugar, pode fazer-se uma restrio: deve ser excludo do mbito de
funcionamento do art. 674-A a sentena penal que considera verificada a ocorrncia do ilcito
criminal, mas que no aplica qualquer pena, por considerar ter caducado o respectivo direito de
queixa, pois o arguido no pode levar a respectiva discusso at ao fim (RG 30-Jun-2011/420-
B/2000.G1 (MANUEL BARGADO)).
J se o arguido foi efectivamente condenado mas beneficiou, depois, de uma amnistia
no deixa de funcionar o regime do art. 674-A.

Exemplo: a matria factual dada como provada num processo de natureza penal, que originou a
condenao dum arguido, que, posteriormente, beneficiou de uma amnistia, h que ser tida como
assente e integrada na Especificao numa aco cvel, onde aquele arguido agora Ru e que
surge por fora daquela amnistia
55
.

III. Em terceiro lugar, no caso da sentena penal absolutria importa distinguir se a
absolvio foi fundada em prova positiva ou em prova negativa: o preceito apenas se aplica
absolvio fundada na prova positiva.
Se a absolvio penal tiver por fundamento a falta de prova dos factos imputados ao
arguido a chamada absolvio pela prova negativa (com base no princpio in dubio pro reo)
o arguido no foi absolvido () com fundamento em no ter praticado os factos que lhe
eram imputados, como exige o art. 674-B.
Pelo contrrio, nesta situao a absolvio se baseia na falta de prova dos factos
imputados ao arguido, no dispensando, por isso, aquele que invoca os factos em que se
alicerou a acusao no processo-crime do nus de os demonstrar na aco civil se deles quiser
tirar proveito (RL 1-Jul-2010/4817/04.9YXLSB.L1-6 (FERNANDA ISABEL PEREIRA)
56
.
Como escreve LEBRE DE FREITAS, no provado o facto em processo penal, no se
constitui a presuno do art. 674-A e o autor da aco civil continua onerado [nos termos
gerais] com a prova dos factos constitutivos do seu direito
57
.
Diversamente, se a absolvio teve lugar com fundamento em prova de que o arguido
no praticou os factos de que estava acusado a chamada absolvio pela prova positiva
tem-se por adquirido (rectius, presumido) que ele actuou correctamente, de modo diligente,
nos termos do art. 674-B.
o que sucede quando feita

55
RE 3-Abr-2003/2092/02-3 (GAITO DAS NEVES).
56
No mesmo sentido, RL 12-Dez-2006 /9192/2006-7 (GRAA AMARAL).
57
CPCanot II cit., 692. J o ac. RL 29-Jun-2010/10435/03.1TBOER.L1-7 (ROQUE NOGUEIRA), parece enunciar a doutrina
contrria: Vigorando no processo penal o princpio in dubio pro reo, a absolvio penal no poder precludir a reapreciao, em
aces de natureza civil, dos factos integradores da infraco imputada ao arguido absolvido, constituindo tal absolvio simples
presuno, ilidivel mediante prova em contrrio pelo interessado. Se a deciso penal absolutria assentou na verificao de que o
arguido praticou certos factos, no se verifica a presuno estabelecida no art.674-B, do C.P.C.,, devendo valer inteiramente as
regras gerais sobre o nus da prova na aco em causa.
190

a. prova de que (..) factos [imputados ao arguido] no foram praticados (RL 12-
Dez-2006 /9192/2006-7 (GRAA AMARAL)) pelo arguido
58
ou de que nem
sequer ocorreram (v.g., a ofensa corporal)
b. prova de um facto impeditivo
59
ou facto excludente da culpa ou de que o facto
danoso (morte, ofensa) nem sequer ocorreu

Exemplo: facto de que a manobra de recurso que originou o despiste do veculo foi provocada
pela conduo negligente de um outro condutor (STJ 21-Out-2010/95/04.8TBCDR.P1.S1
(ALBERTO SOBRINHO).

Por isso, ir recair, nas aces de natureza civil, sobre a parte que no tem a seu favor a
presuno i.e., o paciente o nus da prova do contrrio.
(RL 1-Jul-2010/4817/04.9YXLSB.L1-6 (FERNANDA ISABEL PEREIRA).

Exemplo: caber ao autor da aco civil o nus de provar o facto contrrio ao
presumido facto impeditivo ou desculpante (in casu, a manobra de recurso)

IV. Finalmente, o que a lei quer dizer ao estatuir no art. 674-B que a previso
referida () prevalece sobre quaisquer presunes de culpa estabelecidas na lei civil?
Quer dizer que o respectivo sentido probatrio prevalece sobre sentido probatrio
contrrio fundado em outra presuno.
Suponha-se que se alinha pela tese da natureza, por regra, contratual da relao
paciente/mdico. J sabemos que o paciente tem provar a desconformidade com a legis artis
para beneficiar da presuno de que o mdico actuou com culpa, nos termos do art. 799 n 1
CC.
Todavia h que distinguir:

a. Se o mdico fora j condenado criminalmente, h uma dupla presuno de culpa:
a decorrente do art. 674-A e a decorrente do art. 799 n 1 CC;
b. Se o mdico fora absolvido criminalmente por prova positiva de que actuou com
a diligncia devida, tal constitui presuno de no culpa nos termos do art. 674-
B que se sobrepe presuno de culpa do art. 799 n 1; fica o paciente onerado
com a prova de que assim no foi e a actuao foi culposa
60


58
Nada mais pode significar que uma mera presuno da inexistncia dos factos que constituam a infraco penal, ou de que o
arguido a no praticou" (STJ 3-Jun-1997/ 816/96 (LOPES PINTO).
59
LEBRE DE FREITAS et alia, CPCanot II cit., 692.
60
LEBRE DE FREITAS et alia, CPCanot II cit., 693.
191


(Continuao). C. mbito subjectivo. I. J quanto ao mbito subjectivo das presunes
levantam-se algumas dvidas.
No caso da sentena penal absolutria a eficcia probatria extra-processual somente
entre as partes.
No caso da sentena penal condenatria a eficcia probatria extraprocessual da
deciso penal em face de terceiros, antes de mais.

Exemplo: a condenao criminal da segurada constitui em relao
seguradora, demandada em aco cvel ou em aco executiva (e terceira no processo
crime), uma presuno ilidvel, sem eficcia erga omnes
61
ou de caso julgado
62
,
podendo a seguradora afastar o resultado probatrio presumido por prova do facto
contrrio
63
, alegado em contestao ou em oposio execuo, respectivamente.

Mas note-se que o que oponvel erga omnes o valor probatrio da sentena
condenatria e no o caso julgado, i.e., o sentido decisrio.

II. Porm, tem-se discutido se tambm entre as partes o que ficou provado penalmente
vale como mera presuno ilidvel no campo cvel ou se, mais do que isso, as vincula, com
valor de caso julgado.
Ora, justamente, h jurisprudncia que defende que a sentena penal condenatria no
respeitante ao autor e r, que intervieram na aco penal, na qualidade, respectivamente, de
arguido e de assistente, tem eficcia absoluta no tocante aos factos constitutivos da infraco,
que no podero, assim, voltar a ser discutidos dentro ou fora do processo penal, sendo o
julgamento desses factos definitivos quanto ao arguido (STJ 13-Jan-2010/1164/07.8TTPRT.S1
(PINTO HESPANHOL)). Isto : haveria entre arguido e assistente um caso julgado quanto aos
factos provados; no apenas uma presuno. A presuno legal, essa, valeria, sim, em face dos
terceiros, ausentes do contraditrio.
Por isso, prossegue o mesmo acrdo a possibilidade de ilidir a
presuno juris tantum estabelecida no artigo 674.-A do Cdigo de Processo Civil, conferida a
terceiros, nunca concedida ao arguido condenado, mas apenas aos sujeitos processuais no
intervenientes no processo criminal, em homenagem ao princpio do contraditrio.
Trata-se, afinal, da doutrina do art. 153 CPP/1929, salvo quanto ao terceiro.

61
STJ 23-Mai-2000/00A397 (TOM DE CARVALHO)
62
STJ 27-Jan-1993/082472 (ZEFERINO FARIA) e RP 4-Mar-1997/ 9620791 (PELAYO GONALVES).
63
STJ 23-Mai-2000/00A397 (TOM DE CARVALHO)
192
J para LEBRE DE FREITAS et alia no parece ser assim
64
e o mesmo (talvez) se diga,
por exemplo do ac. RL 17-Mai-2007/ 2600/2007-2 (LCIA SOUSA), que declarou que Aps
a incluso do artigo 674-A no Cdigo de Processo Civil, a deciso penal condenatria deixou de
ter eficcia erga omnes, passando a uma mera presuno iuris tantum, portanto ilidvel mediante
prova em contrrio.

III. Sejamos claros: o art. 674-A expressamente apenas regula o valor probatrio cvel
da sentena penal condenatria em face de terceiros. Nada diz quanto eficcia perante as
partes civis. No pretrito art. 153 CPP/29 que se enunciava um valor de caso julgado, quanto
existncia e qualificao facto punvel e quanto determinao dos seus agentes, mesmo nas
aces no penais sem restries subjectivas.
No entanto, a clara omisso do legislador hodierno pode pretender significar que a
sentena penal foi tida como vinculando as partes tambm quanto aos fundamentos decisrios,
ou seja, os factos constitutivos da infraco.



(Continuao). 4. Concluses. I. Do que se acabou de dizer resulta que pode haver transporte
probatrio

a. Fundado em sentena penal condenatria e relativamente aos factos da ilicitude
e da culpa (e talvez nexo causal) em favor do lesado, mesmo perante terceiros
b. Fundado em sentena penal absolutria relativamente a factos atinentes aos
mesmos pressupostos em favor do agente, apenas entre partes

Todavia este transporte ao pressupor uma condenao definitiva (art. 674-A) ou uma
deciso penal transitada em julgado (art. 674-B n 1) apenas se torna admissvel, parece-nos,
para uma aco cvel que, cumulativamente, corra em separado e que no termine antes do
trnsito em julgado da sentena em processo crime. que se o pedido cvel for apreciado em
adeso ao processo penal no h espao processual para se fazer a importao; de igual modo se
foi objecto de aco cvel separada e ainda no foi proferida a sentena penal tambm no se
pode importar a prova por esta via.
Por outro lado, tambm no cobre todas as questes da responsabilidade civil.

II. Em sntese, o mecanismo dos arts. 674-A e 674-B CPC est excludo


64
CPCanot II cit., 691.
193
a. se j houve sentena penal definitiva
i. Condenatria, quanto aos factos integrantes do dano (e talvez o nexo
causal);
ii. Absolutria,
1. por prova negativa, quanto a todos os factos da responsabilidade;
2. por prova positiva, quanto aos factos no provados favoravelmente
ao arguido e quanto a todos os factos se a aco for dirigida contra
terceiro;
b. se no houve ainda sentena definitiva (seja porque correu por adeso ao processo
crime, seja porque correu mais rapidamente em aco cvel separada) quanto a todo
e qualquer facto


3 Valor extraprocessual da prova. 1. Introduo. I. Pergunta-se agora, se pode haver
transporte probatrio mesmo naquele mbito objectivo no coberto pelos arts. 674-A e 674-B.
A resposta implica agora buscar em que medida pode ser importado para a apreciao
do pedido cvel j no o contedo probatrio da sentena penal mas o resultado instrutrio
desse processo prvio. Citando o ac. RP 9-Out-2008/0834784 (TELES DE MENEZES) no
so os factos [dados como] provados numa aco que, ao abrigo do valor extraprocessual das
provas, podem ser invocados noutra, antes e apenas pode, por norma, o tribunal, nesta segunda
aco, servir-se dos meios de prova (depoimentos e arbitramentos) que foram utilizados na
anterior.

II. Para tanto devemos considerar as regras que se acham no art. 522 CPC, com a
epgrafe Valor extraprocessual das provas, e, mais residualmente, a primeira parte do art. 289
n 4 CPC, ao estatuir o aproveitamento das provas produzidas no primeiro processo
Vamos dar de barato que estas normas do processo civil, feitas a pensar no transporte de
prova de uma causa cvel para outra causa cvel, cabem no mbito remissivo do art. 4 CPP. Isto
: so normas do processo civil que se harmonizam com o processo penal, pelo que permitem o
transporte de prova de uma causa crime para uma causa cvel.


(Continuao). 2. Primeira regra: transportabilidade de depoimento ou arbitramento.
A. mbito positivo. I. A regra central do art. 522 CPC a de que, segundo o seu n1, os
depoimentos e arbitramentos produzidos num processo com audincia contraditria da parte
194
podem ser invocados noutro processo contra a mesma parte. ALBERTO DOS REIS fala em
princpio da eficcia extraprocessual das provas
65
.
O preceito apenas se refere (alguma
66
da) prova constituenda
67


a. prestao de depoimentos, i.e., declaraes efectivas sobre factos prestadas em
tribunal, pelas partes ou por testemunhas; portanto, prova por confisso e prova
testemunhal;
b. verificao de certos factos por meio de arbitramento de perito em exame, vistoria
ou avaliao
68
.

Com isto o legislador consagrou uma faculdade, dentro de certos requisitos, em favor de
autor e ru, e que lhe permite, querendo, ficar dispensado de nova produo de depoimentos,
tanto de parte, como de testemunhas.

II. Mas no caso da prova por confisso, tem sido discutido se a norma abrange toda e
qualquer confisso, seja em articulado, seja em depoimento oral, seja na prestao de
informaes ou esclarecimentos ao tribunal (cf. art. 356 CC).
No Cdigo de Processo Civil de 1939 dizia-se expressamente no 1 do art. 526 que
as confisses feitas nos articulados podem ser opostas noutro processo. Na doutrina de ento
MANUEL DE ANDRADE e ALBERTO DOS REIS entendiam que essas confisses
articuladas valeriam sempre, pois que a exigncia de audincia preliminar ento, como agora
nada teria que ver com esta confisso e a restrio da no anulao da prova somente remetia
na altura para o corpo daquele art. 526. Se o segundo aspecto mudou, j o primeiro talvez ainda
faa sentido: o contraditrio, i.e., a participao da parte confitente ocorreu.
Actualmente, LEBRE DE FREITAS toma posio ampla no sentido da plena
abrangncia
69
. Por ns, vamos no mesmo sentido: o termo depoimento abrange, de modo
indistinto, tanto o oral, como o escrito.

III. Por outro lado, pacfico que a confisso ficta por revelia (cf. art. 484 n1) ou a
admisso de factos por acordo (cf. art. 490 n 2) no constituem depoimentos, estando
excludos do aproveitamento abrigado no art. 522 CPC
70
.

65
CPCanot III, 4 ed., s.d. (reimp. 1985), 344.
66
ALBERTO DOS REIS, CPCAnot III cit., 344.
67
Assim, LEBRE DE FREITAS et alia, CPCanot II cit., 417.
68
ALBERTO DOS REIS, CPCAnot III cit., 344.
69
Assim, A confisso no direito probatrio, 1991, 22.3.3., A aco declarativa comum. luz do Cdigo revisto, 2010 (reimp.), 7
(11) e CPCanot II cit., 417.
70
ALBERTO DOS REIS, CPCanot III cit., 348.
Formatada: Tipo de letra:
(predefinido) Times New
Roman, 8 pt
195
Tampouco nele cabe a confisso do pedido, pois este tem a natureza de negcio
processual de auto-composio da lide (cf. art. 293 n 1 segunda parte CPC), e no de
reconhecimento de factos desfavorveis ao depoente (cf. art. 352 CC)
71
.

(Continuao). B. mbito negativo. I. De fora do mbito da regra enunciada no n 1 do art.
522 CPC esto as provas cujo teor pode ser facilmente repetido, como a prova documental.
Efectivamente, o documento basta-se a si mesmo, nada dele se podendo retirar que seja nico e
especfico para um dado processo
72
.
Naturalmente que, no plano concreto, se a parte que precisa do documento for a mesma
do primeiro processo bastar apresent-lo de novo aps o uso da faculdade prevista no art. 542
n 3 CPC, sem prejuzo de poder tambm pedir nova certido de documento autntico.
Se for outra parte a pretender usar o documento ter de usar de outros instrumentos
processuais
73
.

II. Mas fora do mbito do n 1 do art. 522 CPC est ainda a prova por inspeco
judicial porquanto a qualidade e contedo da prova constituem um enunciado pessoal do
concreto juiz.
Por isto, ilegal qualquer deciso judicial suportada numa pretensa eficcia
extraprocessual, sem mais, destes dois tipos probatrios
74
.


(Continuao). C. Pressupostos. I. O art. 522 CPC faz depender o funcionamento da regra
da transportabilidade de depoimentos e arbitramentos de quatro pressupostos: (1) identidade da
parte contra quem a prova por segunda vez invocada; (2) ocorrncia de audincia
contraditria no primeiro processo; (3) vontade da parte beneficiada pela prova; (4) natureza
jurisdicional do primeiro procedimento.
Quanto ao primeiro pressuposto, fala-se em invocao contra a mesma parte, i.e.,
exige-se uma identidade de partes no no sentido de da sua qualidade jurdica (cf. art. 498 n
2), mas entre os sujeitos concretos dos diferentes processos.
Por outras palavras, o que se pede que o sujeito processual concreto contra quem a
prova apresentada tenha sido parte na primeira causa
75
.

71
ALBERTO DOS REIS, CPCanot III cit., 348. O mesmo AUTOR d como exemplo a confisso de servido por A titular do
prdio onerado em petio de aco de preferncia por ele colocada contar B, no pode ser invocada numa aco confessria de
servido posteriormente colocada pelo B contra A. Tratar-se-ia do reconhecimento de uma situao de direito e no de um facto. O
ponto permanece controverso, porventura.
72
Diversamente, LEBRE DE FREITAS et alia, CPCanot II cit., 417: a prova pr-constituda admitida em determinado processo,
pode, em princpio, ser, sem problema, tambm proposta em outro processo, sem prejuzo da reforma de documentos.
73
Neste caso ter de requerer parte do primeiro processo que consiga retirar o documento particular desse processo nos termos do
art. 542 n 3 ou pedir exame ao processo para ver o seu contedo ou requerer ao juiz que inste a parte desse processo a apresent-
los (cf. art. 535); sendo o caso, requerer certido de documento autntico (ALBERTO DOS REIS, CPCanot III cit., 345).
74
Veja-se o ac. RP 15-Jul-2009/3981/07.0TVPRT.P1 (ANABELA SILVA DIAS). 8AN8Aaa
196

Exemplos em sentido negativo por falta de identidade da parte: (1) no pode ser utilizado
como meio de prova depoimento de testemunha prestado num outro processo, em que no foi
parte a parte contra a qual se pretende usar esse depoimento, sendo irrelevante que essa parte
(uma sociedade comercial) pertena ao mesmo grupo econmico que uma das partes do primeiro
processo
76
; (2) no pode o direito de uma parte de aco de investigao da paternidade a
requerer o exame hematolgico ser coarctado ao ru, com o fundamento de idntico exame ter
tido lugar na aco de impugnao da paternidade, nomeadamente quando nesta no interveio,
como parte, o pretenso pai
77
.

Exemplos em sentido positivo: (1) o depoimento testemunhal feito em desfavor do arguido
pode ser novamente usado contra ele como ru no processo civil; no pode ser usado contra uma
seguradora sua; (2) na comarca de....., o M P requereu o julgamento de CARLOS.....,
identificado nos autos, pela prtica, em concurso real de um crime de homicdio por negligncia,
p. e p. pelo art 137, n 1 e 2, do C. Penal e dois crimes de ofensas integridade fsica por
negligncia, p. e p. pelo art 148, n 1, do mesmo diploma e, ainda, por contra-ordenaes ao C.
Estrada e seu Regulamento. ANA....., representante legal de seu filho menor scar....., assistente
nos autos, declarou aderir acusao do M P e deduziu pedido de indemnizao civil contra o
arguido e contra o Fundo de Garantia Automvel. O arguido contestou o pedido de
indemnizao, invocando a excepo da litispendncia com fundamento em aco cvel pendente
no - Juzo Cvel daquela comarca. Tambm o Fundo de Garantia Automvel contestou,
invocando, alm daquela excepo de litispendncia, tambm a da sua prpria ilegitimidade e a
ilegitimidade do demandante (). E, notificado das contestaes do arguido e do Fundo de
Garantia, apresentou resposta - que foi admitida ao abrigo do princpio do contraditrio - na qual,
alm do mais que ora no importa, requereu o chamamento de Elisa....., esposa do arguido
Carlos....., pois que, a proceder a invocada excepo de litispendncia, pretende que a prova
produzida no presente processo crime seja aproveitada, ao abrigo do disposto no art 522 do C.
P. Civil, na aco cvel supra referida, onde a esposa do arguido co-r, nos termos do art 28-A
do C. P. Civil
78


J o sujeito por quem a prova apresentada pode ser diverso.

Exemplo: o depoimento testemunhal apresentado a requerimento do Ministrio Pblico pode ser
novamente usado no processo civil a requerimento do lesado.


75
LEBRE DE FREITAS et alia, CPCanot II cit., 418.
76
RL 15-Dez-2011/3163/08.3TVLSB.L1-2 (JORGE LEAL).
77
RL 8-Mar-2007/1355/2007-6 (OLINDO GERALDES).
78
Caso tratado no ac. RP 7-Nov-2001/0010936 (MARQUES SALGUEIRO).
197
II. Mas tambm no constitui pressuposto da transportabilidade da prova a identidade
ou, pelo contrrio, a sua falta entre objectos processuais das causas em presena. Como
nota LEBRE DE FREITAS o processo em que a prova invocada pode ter o mesmo objecto
que aquele em que ela tenha sido produzida, maxime, por aquele ter terminado com absolvio
da instncia
79
.
O que h uma comunho, maior ou menor, entre a base factual que suporta duas ou
mais causas, prxima daquela prevista no art. 30 n 2 primeira parte CPC. Da ter sido decidido
(embora em sede de art. 712 CPC) que no constitui violao do caso julgado a consagrao
de factos com base em documentos oriundos de aces apensas, j decididas com trnsito em
julgado, entre as mesmas partes a que a causa respeita (STJ 21-Mai-2009/367/1999.C1.S1
(HLDER ROQUE)).
Veja-se o seguinte exemplo (situao eu tinha dois amores), retirado do RP 4-Out-
2010/2906/08.0TJVNF.P1 (ANTNIO ELEUTRIO):

Em aco declarativa ordinria, na qual A pede que seja reconhecido que titular das
prestaes por morte, no mbito dos regimes da Segurana Social, o tribunal (P2), ao abrigo do
art. 522 CPC, poderia em abstracto fundamentar as respostas dadas Base Instrutria
recorrendo a prova produzida num outro processo (P1) em que era autora L e ru o demandado
em P2 (aquela alegava, tambm, ter vivido em unio de facto com o falecido C e formulava
pedido semelhante ao do P2); todavia h um obstculo: a autora de P2, contra quem a prova foi
invocada no era parte no processo P1 cuja prova foi considerada relevante para responder
Base Instrutria de P2
80
.

III. Quanto ao segundo pressuposto, exige-se o respeito na primeira causa da regra da
audincia contraditria (cf. art. 517) isto , a parte tenha sido convocada para os actos de
preparao e produo da prova e admitida a neles intervir, independentemente de ter estado
efectivamente presente e ter tido interveno efectiva, no dizer de LEBRE DE FREITAS
81
. Ou
seja: o que importa essencialmente () que, pela notificao, tenha [a parte] sido colocada
em condies de poder intervir, como explicava ALBERTO DOS REIS
82
; em condies de se
poder defender
83
. Por isto, se o ru foi revel no pode ter lugar a invocabilidade pois no teve
lugar o acto processual da audincia contraditria.

79
CPCanot II cit., 418.
80
RP 4-Out-2010/2906/08.0TJVNF.P1 (ANTNIO EULEUTRIO)
81
CPCanot II cit., 418. No mesmo sentido, MONTALVO MACHADO/PAULO PIMENTA, O Novo Processo Civil, 6 ed., 2004,
227.
82
CPCanot III cit., 345.
83
ANTUNES VARELA et alia, Manual cit., 492, desde que na produo da prova se tenham concedido s partes as garantias
essenciais sua defesa, nada repugna, com efeito, aceitar que a prova possa ser utilizada contra a mesma pessoa num outro
processo
198
Ora, no processo penal so dadas ao arguido na produo da prova as garantias
essenciais sua defesa. Como tal cumpre-se o requisito da audincia contraditria sem qual a
prova assim produzida no poderia ser emprestada ao processo cvel.

IV. Em terceiro lugar, esta transportabilidade da prova no pode ter lugar por iniciativa
oficiosa do tribunal, mas sempre e somente por invocao das partes. Trata-se, pois, de uma
sua faculdade processual
84
.
Neste sentido, concluiu o ac. RL 16-Jun-2004/8740/2003-4 (DURO MATEUS
CARDOSO) que para que possa operar o disposto no art. 522-1 do CPC
(valor extraprocessual da prova), em que admissvel a interveno de juzes diversos, a parte
que dela queira aproveitar tem de invocar e alegar, no 2 processo, os meios de prova
produzidos no 1 processo.

V. No entanto, no se deve esquecer a eventual atendibilidade oficiosa de factos que o
juiz haja conhecido no primeiro processo por virtude do exerccio das suas funes, ao abrigo
do art. 514 n2 CPC.
Justamente, a este propsito LEBRE DE FREITAS et alia escrevem que se no mesmo
tribunal tiver sido proferida, em processo diverso, mas desfavoravelmente mesma parte,
deciso de facto baseada em depoimentos ou arbitramentos produzidos em audincia
contraditria e sem menores garantias processuais, pode o juiz servir-se dos factos que foram
objecto de tal deciso)
85
. Naturalmente que o juiz concreto ter de ser o mesmo nas duas
causas: os factos de que o tribunal se pode servir por deles ter conhecimento no exerccio das
suas funes, a que alude o n. 2 do art. 514. do CPC, so apenas os factos j julgados pelo
mesmo juiz noutro processo, ficando excludos os factos julgados [provados] por juiz diferente
em tribunal diferente (RP 4-Jan-2011/3492/09.9TBVNG-C. (GUERRA BANHA)).
Abre-se aqui uma porta para a importao oficiosa de prova mas que se deve usar com a
maior das cautelas.
Ter de ser sempre com respeito pelos limites ao objecto probatrio decorrentes do
princpio do dispositivo (cf. art. 264 CPC), pelo dever de fundamentao das decises (cf. art.
158 CPC) e, necessariamente, com respeito pelo princpio do contraditrio, do art. 3 n 3
CPC. Neste sentido, foi j decidido que ao juiz que quer trazer factos que conheceu em outro
processo no bastando a afirmao que tem/h esse conhecimento, necessrio e indispensvel
demonstr-lo (RL 2-Jul-2009/ 72/1999-8 (CARLA MENDES)).


84
RP 19-Out-2010/ RP20101019154/03.4TBVLC.C.P1 (MARIA GRAA MIRA))
85
CPCanot II cit., 399. Na jurisprudncia, RL 29-Mai-2008/ 1548/2008-2 (JORGE LEAL).
199
VI. Finalmente, em quarto lugar, h um pressuposto implcito, mas de grande
importncia: o processo de onde provm os depoimentos e percias h-de ser jurisdicional.
Naturalmente que a circunstncia do preceito do art. 522 ser, digamos, interno aos
procedimentos registos pelo Cdigo de Processo Civil faz esquecer que o preceito no admite,
por si, transporte de prova de um no processo jurisdicional para um processo jurisdicional.
O processo penal jurisdicional pelo que este requisito est satisfeito.
Mas, pelo contrrio, quer o art. 522, quer o art. 289 n 4, no so aplicveis qual tale
ao processo disciplinar mdico, j que este reveste natureza administrativa.
Por isso, e similarmente, o ac. RP 15-Mar-2012/6584/09.0TBVNG.P1 (DEOLINDA
VARO) concluiu que o processo de averiguao oficiosa de maternidade ou de paternidade
previsto nos arts 202 e seguintes da OTM no um processo judicial, mas sim um processo
administrativo que tem como nico objectivo habilitar a formao de um juzo de viabilidade da
aco a propor, pelo que as declaraes nele prestadas que, ademais, so secretas (art 203,
n 1 da OTM) no implicam presuno de paternidade, nem constituem princpio de prova,
no podendo ser atendidas nos presentes autos, em favor ou desfavor de qualquer uma das
partes.
No entanto nada impede, pensamos, que tanto o contedo da prova apresentada, como a
respectiva valorao probatria, produzidas administrativamente, possam ser livremente
apreciadas pelo juiz cvel e como mero princpio de prova.
Precisamente, podemos adoptar a regra decorrente da segunda parte do n 1 do art. 522
e tambm enunciada pelo STJ 3-Nov-2009/3931/03.2TVPRT.S1 (MOREIRA ALVES) de que
esses elementos probatrios sero livremente apreciados pelo juiz, como mero princpio de
prova. Se parte que a apresenta quiser mais e melhor prova, ento nessa eventualidade ter
repetir a prova.


(Continuao). 3. Segunda regra: manuteno do valor probatrio. A. Enunciado. I. A
prova assim transplantada -o com o seu inerente valor probatrio. Isto tanto quanto ao grau de
prova, como sua fora probatria.
Quanto ao grau de prova, uma prova stricto sensu numa causa -o ainda em outra.
No entanto, se o regime de produo da prova do primeiro processo oferecer s partes
garantias inferiores s do segundo, os depoimentos e arbitramentos produzidos no primeiro s
valem no segundo como princpio de prova.

Exemplo: os depoimentos produzidos em sede de providncia cautelar s podem valer como
princpio de prova na aco principal; se a prova pericial tiver sido realizada num processo
sumarssimo, no qual feito por um nico perito (art. 796., n. 5 in fine), ela vale apenas como
200
princpio de prova num processo ordinrio, dado que neste ltimo a percia pode ser realizada por
trs peritos (art. 569., n. 1)
86
; a produo de prova testemunhal em processo sumarssimo em que
no tenha sido constitudo mandatrio judicial (cf. art. 796 n 3) oferece menos garantias do que a
produzida em processo ordinrio (cf. art. 638 n 4)
87
; a sentena proferida em aco com
processo especial de consignao em depsito (cf. arts. 1024 CPC/1961, em especial o art. 1028,
n 1 CPC/1961 que mandava seguir o processo sumrio, sem possibilidades de interveno do
tribunal colectivo ou de recurso dado o valor da causa nos termos do art 678 CPC/1961) foi
proferida em processo que ofereceu menos garantias que as do segundo processo, aco
declarativa com processo comum na forma ordinria
88


Portanto, esse elemento de prova insuficiente, por si s, para provar o facto e s
susceptvel de o conseguir quando conjugado com outros meios
89
.; i.e., um contributo sem
fora autnoma, mas que vai completar para o resultado de outras provas que seriam
insuficientes s por si
90
.
Ter o processo penal garantias inferiores s do processo civil? No.

II. Quanto ao valor probatrio a prova emprestada ser tratada como a demais prova
do segundo processo, no sendo nem valorizada, nem desvalorizada
91
.
Assim, tanto a prova testemunhal como pericial esto sujeitas na causa cvel ao
princpio da apreciao da prova segundo a livre convico do juiz do art. 655 o que no muda
com o processo ser penal
92
.
J, por seu lado, a confisso judicial escrita (cf. arts. 358 n1 e 563) prova tarifada
(fora probatria plena) e valeria ainda como tal no segundo processo
93
. Todavia, no seu caso
h que lidar com os efeitos da primeira parte do art. 522 n 1 CPC a que aludiremos j de
seguida.

III. No entanto, haver uma perda de imediao de prova, em maior ou menor grau no
caso dos depoimentos, ainda que reduzidos a escrito.
Vale, afinal, o que LEBRE DE FREITAS explica, de modo diferenciado.
Assim, se os depoimentos tiverem sido gravados ou registados por escrito, o juiz da
segunda causa ir conhecer da reproduo do seu contedo que pode valorar de acordo com a
sua convico e tal como faz o tribunal da relao em instncia de recurso incluindo a

86
ALBERTO DOS REIS, CPCanot III cit., 346.
87
CPCanot II cit., 419.
88
STJ 18-Fev-1999/ 99B040 (SOUSA INS).
89
CPCanot II cit., 419.
90
CPCanot II cit., 419.
91
Diversamente, o ac. RP 19-Out-2010/ RP20101019154/03.4TBVLC.C.P1 (MARIA GRAA MIRA) entende que fica sujeita
livre apreciao pelo Julgador, nos termos do art. 655. do C.P.C.., por ser prova com eficcia extraprocessual. Identicamente, STJ
20-Mar-2003/02B4563 (ABLIO VASCONCELOS).
92
Neste sentido, ALBERTO DOS REIS, CPCanot III cit., 344-345.
93
LEBRE DE FREITAS et alia, CPCanot II cit., 419.
201
possibilidade, paralela do art. 712 n 3 CPC, de ouvir a parte ou a testemunha em renovao
de depoimento prestado; tambm se o relatrio pericial dos arts. 586 e 587 n 3 est escrito
94
.
J se os depoimentos no foram gravados o juiz s conhecer o juzo probatrio de
provado/no provado do quesito, valendo o que se disse preliminarmente sobre a eficcia
extraprocessual das decises probatrias: ficam sujeitos livre apreciao da prova do juiz no
novo processo como princpio de prova
95
.

IV. Ora, justamente, nesse caso a regra de conservao do valor probatrio conhece
uma expressa excepo legal quanto depoimento de confisso: o art. 522 n 1 primeira parte
CPC ressalva o disposto no art. 355 n 3 CC, ou seja, que a confisso feita num processo s
vale como judicial nesse processo; a realizada em qualquer procedimento preliminar ou
incidental s vale como confisso judicial na aco correspondente. Por isso, a confisso
judicial produzida numa causa vale como confisso extrajudicial em outro processo ou aco.
Esta despromoo significa que se originariamente a confisso teve fora probatria
plena contra o confitente (quando escrita, cf. art. 358 n 1 CC), no novo processo s a poder
manter se tiver sido feita feita parte contrria ou a quem a represente, nos termos do art.
358 n 2 CC. Ou seja, e citando LEBRE DE FREITAS, necessrio que a pessoa a quem a
declarao confessria aproveita tenha sido contraparte do confitente no processo em que a
confisso foi produzida
96
.
Se no foi assim, ao valer como mera confisso extrajudicial ter a fora do documento
particular ou autntico que lhe d corpo (cf. art. 358 n1 primeira parte), salvo se no for
confisso escrita caso em ser de livre apreciao e objecto de confirmao testemunhal se esta
no for vedada (cf. art. 358 ns 3 e 4)
97
.

V. Por isto, no acompanhamos o ac. RP 4-Out-2010/2906/08.0TJVNF.P1 (ANTNIO
EULEUTRIO) quando decidiu que os depoimentos em causa (produzidos no outro processo)
esto sempre sujeitos ao princpio da livre apreciao da prova, por a respectiva deciso no
ter fora de caso julgado noutro processo.
Se for um depoimento confessrio escrito (caso em que valeria o art. 358 n 4 CC) no
poder ser assim, como se acaba de observar.



94
CPCanot II cit., 418-419.
95
CPCanot II cit., 418.
96
A confisso cit., 322-323 e CPCanot II cit., 419.
97
STJ 15-Mar-2005/ 05A513 (LOPES PINTO).
202
(Continuao) B. Excluso. I. O regime descrito no tem aplicao quando o primeiro
processo tiver sido anulado, na parte relativa produo da prova que se pretende invocar, dita
o n 2 do art. 522.
indiferente se foi anulada s a respectiva instruo (anulao directa) ou todo o
processo (anulao indirecta) pois neste caso, como escrevia ALBERTO DOS REIS, anulado
o processo, devem considerar-se sem efeitos todos os actos abrangidos pela anulao
98
,
mormente os de prova.
Situaes de anulao directa da produo de prova em si mesma so, por exemplo, as
consideradas no art. 712 n 4 CPC e 410 n 2 e 426 n 1 CPP. Situaes de anulao indirecta
da produo de prova so, em especial, as decorrentes do efeito de domin imposto pelos
regimes de nulidades atpicas, maxime do art. 201 n 2 CPP
99
.

II. Mas e os casos em que o processo termina por absolvio da instncia? Podem ainda
as provas ser aproveitadas, ao abrigo do art. 522 CPC, mas desde que: a respectiva causa de
absolvio no haja sido a nulidade do processo e o pressuposto processual em falta no haja
tolhido a capacidade probatria da parte. Ademais temos de ter ainda, em linha de conta, o
disposto no art. 289 n 4 CPC.
Por isso, devem considerar-se as diferentes causas que levaram absolvio da
instncia:

a. se foi por falta de legitimidade
100
a prova pode ser aproveitada;
b. se foi por falta de personalidade ou capacidade houve de facto prova
produzida em face de uma parte sem condies de defesa; por isso, como j
defendia ALBERTO DOS REIS
101
, a prova no pode ser aproveitada;
c. se foi por ineptido da petio j no pode ser aproveitada, pois anulado todo
o processado (cf. art. 193 n 1 CPC);
d. se foi por incompetncia absoluta, a prova pode ser aproveitada, sem prejuzo
do art. 105 n 2 quanto ao aproveitamento dos articulados
102


Finalmente, se o ru tiver sido absolvido por qualquer dos fundamentos compreendidos
na alnea e) do n. 1 do art. 288. CPC, i.e., qualquer outra excepo dilatria nominada por

98
CPCanot III cit., 346.
99
CPCanot II cit., 417.
100
Mas ALBERTO DOS REIS, CPCanot III cit., 347, entende que se o ru no apresentou prova por cuidar que seria, precisamente,
absolvido da instncia por ilegitimidade, a prova foi produzida sem audincia contraditria. Ou seja: o ru no se defendeu
probatoriamente e deixou que o autor produzisse a prova.
101
CPCanot III cit., 347.
102
Se a incompetncia s for decretada depois de findos os articulados, podem estes aproveitar-se desde que, estando as partes de
acordo sobre o aproveitamento, o autor requeira a remessa do processo ao tribunal em que a aco deveria ter sido proposta. Esta
regra no lida com a questo da admisso e apreciao da prova que pudesse ter sido feita (neste sentido, ALBERTO DOS REIS,
CPCanot III cit., 347; contra, MANUEL DE ANDRADE, Do processo declarativo II, 21).
203
ex., falta de conexo para um dos pedidos cumulados em coligao, falta de constituio de
advogado por parte do autor nos processos a que se refere o n. 1 do art. 32. CPC,
litispendncia, caso julgado, preterio do tribunal arbitral necessrio, violao de conveno de
arbitragem ou inominada, determina-se no art. 289 n4 que na nova aco que corra entre
as mesmas partes podem ser aproveitadas as provas produzidas no primeiro processo e tm
valor as decises a proferidas. No pode deixar de se notar como aqui se permite uma ampla
eficcia extraprocessual porquanto atinente tanto produo de prova como valorao que o
juiz haja feito dessa mesma prova, como alis j perfunctoriamente assinalmos.
No entanto, este conjunto de solues respeitantes absolvio da instncia s muito
residualmente se podero configurar na aco penal para efeitos de aproveitamento probatrio
para o processo civil. Elas pressupem conceitos e regimes que podem no estar presentes em
processo penal.

III. Por outro lado, a possibilidade de prova emprestada tambm pode ser afastada por
regimes especiais.
o que sucede, at certo ponto, nas providncias cautelares, nos termos do art. 383 n
4: o julgamento da matria de facto no tem qualquer influncia no julgamento da aco
principal. O ponto duvidoso: para TEIXEIRA DE SOUSA h uma inaproveitabilidade
absoluta
103
, mas em nosso entendimento ela abrange o juzo probatrio, mas no contedo
probatrio obtido. Este, como j se disse vale como princpio de prova na aco principal, ao
abrigo do art. 522 n 1 segunda parte CC
104
.


4 Procedimento de invocao de prova emprestada. I. A possibilidade de prova emprestada
pressupe alguma actuao no primeiro processo.
Como bem nota LEBRE DE FREITAS et alia foi com consagrao legal da
possibilidade de gravao da audincia final e dos depoimentos, prevista nos arts. 522-A e
522-B, que o preceito passou a ter condies de aplicao que anteriormente no dispunha
105
.
No processo civil a parte deveria requerer essa gravao na audincia preliminar (cf. art.
508-A n 1 al. c), no prazo disposto no art. 512 n 1 ou no incio da audincia final, nos termos
do art. 651 n 2, sem prejuzo de a gravao poder, ainda, ser determinada oficiosamente pelo

103
Estudos sobre o novo processo civil, 1997.
104
Em todo o caso, transporte probatrio em sentido inverso tem sido admitido mesmo fora do art. 522, com fundamento na
instrumentalidade entre julgados cautelar e principal: num procedimento cautelar pode ter-se em conta elementos constantes da
aco definitiva ou de anterior procedimento cautelar, proposto no domnio da mesma aco principal e em que haja identidade de
partes (RL 23-Abr-2008/9242/2008-6 (MANUEL GONALVES))).
105
CPCanot II, 2001, 417.
204
tribunal e nos casos legalmente estatudos, como no de falta de advogado que no determine o
adiamento da audincia (cf. art. 651 n 5).
No caso, que nos interessa, do processo penal a gravao segue os termos do art. 364
CPP.

II. No segundo processo (processo cvel) a prova emprestada gravao ou registo
escrito ser apresentada no momento normal em que se faria ou requereria a respectiva
produo
106
.
Se for uma causa autnoma, a prova dever acompanhar o respectivo articulado (cf. art.
467 n 2), ou ser indicada na audincia preliminar (cf. art. 508-A n 2 al. a)) ou apresentadas
em 15 dias depois da notificao do saneador (cf. art. 512 n 1).

Exemplo: a parte requer a apreciao de prova testemunhal de causa prvia juntando certido da
prova produzida no primeiro processo. A no admisso, sem fundamento legal vlido, da
certido que contm esse elemento probatrio, pode determinar a anulao da audincia de
julgamento com repetio do julgamento, admitindo-se a prova corporizada nessa certido
107


Se for um pedido cvel por adeso, a prova emprestada deve acompanhar os articulados,
conforme o disposto no art. 79 n 1CPP.


5 Concluses finais. O sistema de aproveitamento da prova penal para o processo cvel
apresenta alguma complexidade.
Antes de mais supe a aplicabilidade das solues civis, feitas a pensar no processo
civil, para o campo penal. Depois, convocam-se trs grupos de normas, com as inerentes
dificuldades de articulao: os arts. 289 n 4, 522, 674-A e 674-B do Cdigo de Processo
Civil.
Os arts. 674-A e 674-B CPC permitem a eficcia extraprocessual penal das decises
probatrias proferidas na sentena penal condenatria e na sentena penal absolutria. No
entanto, no se podem descurar as condies e limites dessa eficcia.
Por seu turno, no campo no coberto por aqueles artigos, o art. 522 CPC vem permitir a
eficcia extraprocessual penal to somente da produo probatria de depoimentos e

106
Por isso, quando se faa uso do art. 674-A a certido da sentena crime releva apenas como meio de prova, no havendo lugar
apresentao de articulado superveniente, nem constituindo alterao da causa de pedir (RL 17-Mai-2007/ 2600/2007-2 (LCIA
SOUSA)).
107
RL 8-Jun-2000/0000796 (FERNANDA ISABEL PEREIRA).
205
arbitramentos. Mais longe o art. 289 n 4, permitir uma e outra eficcia no caso restrito de
absolvio de instncia em sede de art. 288 n 1 al. e)
O sistema absolutamente casustico no plano normativo mas poder, ainda assim,
auxiliar o exerccio do direito de aco ou do direito de defesa das partes nas aces de
responsabilidade civil mdica.
206
Videogravao da comunicao
207
ANEXOS
208
Anexos
Lei n. 67/2007, de 31 de dezembro.
Conveno de Oviedo.
Acrdo do Tribunal da Relao - 20/03/2012 (Manuel Marques).
Acrdos do STJ e das Relaes proferidos de 2002 a 2012 sobre temas de responsabilidade
civil mdica.
Acrdo do STJ - 25/07/1985
Anotao do Dr. Joaquim Alcoforado Saldanha.
O nus da prova na responsabilidade civil mdica. Questes processuais atinentes
tramitao deste tipo de aes (competncia, instruo do processo e prova pericial)
- Lus Filipe Pires de Sousa.
209
Dirio do Repblica, 1. "srie-N. "251-31 de Dezembro de 2007 9117
ASSEMBLEIA DA REPBLICA
Lei n. 67/2007
de 31 de Dezembro
Aprova o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual
do Estado e Demais Entidades Pblicas
A Assembleia da Repblica decreta, nos termos da
alnea c) do artigo 161.
0
da Constituio, o seguinte:
Artigo 1.
0
Aprovao
aprovado o Regime da Responsabilidade Civil Ex-
tracontratual do Estado e Demais Entidades Pblicas, que
se publica em anexo presente lei e que dela faz parte
integrante.
Artigo 2.
0
Regimes especiais
1 -O disposto na presente lei salvaguarda os regimes
especiais de responsabilidade civil por danos decorrentes
do exerccio da funo administrativa.
2-A presente lei prevalece sobre qualquer remisso
legal para o regime de responsabilidade civil extracontra-
tual de direito privado aplicvel a pessoas colectivas de
direito pblico.
Artigo 3.
0
Pagamento de indemnizaes
I -Quando haja lugar ao pagamento de indemnizaes
devidas por pessoas colectivas pertencentes administra-
o indirecta do Estado ou administrao autnoma e a
competente sentena judicial no seja espontaneamente
executada no prazo mximo de 30 dias, o crdito indemni-
zatrio s pode ser satisfeito por conta da dotao oramen-
tal inscrita ordem do Conselho Superior dos Tribunais
Administrativos e Fiscais (CSTAF) a ttulo subsidirio
quando, atravs da aplicao do regime da execuo para
pagamento de quantia certa regulado na lei processual civil,
no tenha sido possvel obter o respectivo pagamento junto
da entidade responsvel.
2- O disposto no nmero anterior no prejudica a
possibilidade de o interessado solicitar directamente a
compensao do seu crdito com eventuais dvidas que o
onerem para com a mesma pessoa colectiva, nos termos
do artigo 170.
0
do Cdigo de Processo nos Tribunais Ad-
ministrativos, sem necessidade de solicitar previamente a
satisfao do seu crdito indemnizatrio atravs da apli-
cao do regime da execuo para pagamento de quantia
certa previsto na lei processual civil.
3- Nas situaes previstas no n.
0
1, caso se mostrem
esgotadas as providncias de execuo para pagamento
de quantia certa previstas na lei processual civil sem que
tenha sido possvel obter o respectivo pagamento atravs
da entidade responsvel, a secretaria do tribunal notifica
imediatamente o CSTAF para que emita a ordem de paga-
mento da indemnizao, independentemente de despacho
judicial e de tal ter sido solicitado, a ttulo subsidirio, na
petio de execuo.
4- Quando ocorra a satisfao do crdito indemni-
zatrio por via do Oramento do Estado, nos termos do
n. o 1, o Estado goza de direito de regresso, incluindo juros
de mora, sobre a entidade responsvel, a exercer mediante
uma das seguintes formas:
a) Desconto nas transferncias a efectuar para a entidade
em causa no Oramento do Estado do ano seguinte;
b) Tratando-se de entidade pertencente Administra-
o indirecta do Estado, inscrio oficiosa no respectivo
oramento privativo pelo rgo tutelar ao qual caiba a
aprovao do oramento; ou
c) Aco de regresso a intentar no tribunal compe-
tente.
Artigo 4.
0
Sexta alterao ao Estatuto do Ministrio Pblico
O artigo 77 do Estatuto do Ministrio Pblico (Lei
n. o 4 7/86, de 15 de Outubro, rectificada no Dirio daRe-
pblica, 1.' srie, n.
0
263, de 14 de Novembro de 1986,
e alterada pelas Leis n." 2/90, de 20 de Janeiro, 23/92, de
20 de Agosto, 33-A/96, de 26 de Agosto, 60/98, de 27 de
Agosto, e 42/2005, de 29 de Agosto), passa a ter a seguinte
redaco:
<<Artigo 77.
0
[ ... ]
Fora dos casos em que a falta constitua crime, ares-
ponsabilidade civil apenas pode ser efectivada, mediante
aco de regresso do Estado, em caso de dolo ou culpa
grave.
Artigo 5.
0
Norma revogatria
So revogados o Decreto-Lei n.
0
48 051, de 21 de No-
vembro de 1967, e os artigos 96. o e 97.
0
da Lei n. o 169/99,
de 18 de Setembro, na redaco da Lei n.
0
5-A/2002, de
li de Janeiro.
Artigo 6.
0
Entrada em vigor
A presente lei entra em vigor no prazo de 30 dias aps
a data da sua publicao.
Aprovada em 18 de Outubro de 2007.
O Presidente daAssembleia da Repblica, Jaime Gama
Promulgada em I O de Dezembro de 2007.
Publique-se.
O Presidente da Repblica, ANBAL CAvAco SILVA.
Referendada em I O de Dezembro de 2007.
O Primeiro-11inistro, Jos Scrates Carvalho Pinto
de Sousa.
ANEXO
REGIME DA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL
DO ESTADO E DEMAIS ENTIDADES PBLICAS
CAPTIJLO I
Disposies gerais
Artigo 1.
0
mbito de aplicao
I -A responsabilidade civil extracontratual do Estado e
das demais pessoas colectivas de direito pblico por danos
210
9118 Dirio da Repblica, 1. "srie-N. "251-31 de Dezembro de 2007
resultantes do exerccio da funo legislativa, jurisdicional
e administrativa rege-se pelo disposto na presente lei, em
tudo o que no esteja previsto em lei especial.
2 -Para os efeitos do disposto no nmero anterior,
correspondem ao exerccio da funo administrativa as
aces e omisses adaptadas no exerccio de prerrogativas
de poder pblico ou reguladas por disposies ou princpios
de direito administrativo.
3 - Sem prejuzo do disposto em lei especial, a presente
lei regula tambm a responsabilidade civil dos titulares de
rgos, funcionrios e agentes pblicos por danos decor-
rentes de aces ou omisses adaptadas no exerccio das
funes administrativa e jurisdicional e por causa desse
exercciO.
4-As disposies da presente lei so ainda aplic-
veis responsabilidade civil dos demais trabalhadores ao
servio das entidades abrangidas, considerando-se exten-
sivas a estes as referncias feitas aos titulares de rgos,
funcionrios e agentes.
5 -As disposies que, na presente lei, regulam a
responsabilidade das pessoas colectivas de direito pblico,
bem como dos titulares dos seus rgos, funcionrios e
agentes, por danos decorrentes do exerccio da fimo
administrativa, so tambm aplicveis responsabilidade
civil de pessoas colectivas de direito privado e respectivos
trabalhadores, titulares de rgos sociais, representantes
legais ou auxiliares, por aces ou omisses que adaptem
no exerccio de prerrogativas de poder pblico ou que
sejam reguladas por disposies ou princpios de direito
administrativo.
Artigo 2.'
Danos ou encargos especiais e anormais
Para os efeitos do disposto na presente lei, consideram-
-se especiais os danos ou encargos que incidam sobre uma
pessoa ou um grupo, sem afectarem a generalidade das
pessoas, e anormais os que, ultrapassando os custos pr-
prios da vida em sociedade, meream, pela sua gravidade,
a tutela do direito.
Artigo 3.'
Obrigao de indemnizar
1 -Quem esteja obrigado a reparar um dano, segundo
o disposto na presente lei, deve reconstituir a situao que
existiria se no se tivesse verificado o evento que obriga
reparao.
2 - A indemnizao fixada em dinheiro quando a
reconstituio natural no seja possvel, no repare inte-
gralmente os danos ou seja excessivamente onerosa.
3 -A responsabilidade prevista na presente lei com-
preende os danos patrimoniais e no patrimoniais, bem
corno os danos j produzidos e os danos futuros, nos termos
gerais de direito.
Artigo 4.'
Culpa do lesado
Quando o comportamento culposo do lesado tenha
concorrido para a produo ou agravamento dos danos
causados, designadamente por no ter utilizado a via pro-
cessual adequada eliminao do acto jurdico lesivo,
cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das
culpas de ambas as partes e nas consequncias que delas
tenham resultado, se a indemnizao deve ser totalmente
concedida, reduzida ou mesmo excluda.
Artigo 5.'
Prescrio
O direito indenmizao por responsabilidade civil
extracontratual do Estado, das demais pessoas colectivas
de direito pblico e dos titulares dos respectivos rgos,
fimcionrios e agentes bem como o direito de regresso
prescrevem nos termos do artigo 498. o do Cdigo Civil,
sendo-lhes aplicvel o disposto no mesmo Cdigo em
matria de suspenso e interrupo da prescrio.
Artigo 6.'
Direito de regresso
1 - O exerccio do direito de regresso, nos casos em
que este se encontra previsto na presente lei, obrigatrio,
sem prejuzo do procedimento disciplinar a que haja lugar.
2 -Para os efeitos do disposto no nmero anterior, a
secretaria do tribunal que tenha condenado a pessoa co-
lectiva remete certido da sentena, logo aps o trnsito
em julgado, entidade ou s entidades competentes para
o exerccio do direito de regresso.
CAPTULO 11
Responsabilidade civil por danos decorrentes
do exerccio da funo administrativa
SECO I
Responsabilidade por facto ilicito
Artigo 7.'
Responsabilidade exclusiva do Estado e demais pessoas
colectivas de direito pblico
1 -O Estado e as demais pessoas colectivas de direito
pblico so exclusivamente responsveis pelos danos que
resultem de aces ou omisses ilcitas, cometidas com
culpa leve, pelos titulares dos seus rgos, funcionrios
ou agentes, no exerccio da funo administrativa e por
causa desse exerccio.
2 - concedida indemnizao s pessoas lesadas por
violao de norma ocorrida no mbito de procedimento
de formao dos contratos referidos no artigo 100. o do
Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, nos
termos da presente lei.
3- O Estado e as demais pessoas colectivas de direito
pblico so ainda responsveis quando os danos no te-
nham resultado do comportamento concreto de um titular
de rgo, funcionrio ou agente determinado, ou no seja
possvel provar a autoria pessoal da aco ou omisso,
mas devam ser atribudos a um funcionamento anormal
do servio.
4- Existe funcionamento anormal do servio quando,
atendendo s circunstncias e a padres mdios de resul-
tado, fosse razoavelmente exigvel ao servio urna actuao
susceptvel de evitar os danos produzidos.
Artigo 8.'
Responsabilidade solidria em caso de dolo ou culpa grave
1 -Os titulares de rgos, fimcionrios e agentes
so responsveis pelos danos que resultem de aces ou
omisses ilcitas, por eles cometidas com dolo ou com
211
Dirio do Repblica, 1. "srie-N. "251-31 de Dezembro de 2007 9119
diligncia e zelo manifestamente inferiores queles a que
se encontravam obrigados em razo do cargo.
2- O Estado e as demais pessoas colectivas de direito
pblico so responsveis de forma solidria com os res-
pectivos titulares de rgos, funcionrios e agentes, se as
aces ou omisses referidas no nmero anterior tiverem
sido cometidas por estes no exerccio das suas funes e
por causa desse exerccio.
3 - Sempre que satisfaam qualquer indemnizao nos
termos do nmero anterior, o Estado e as demais pessoas
colectivas de direito pblico gozam de direito de regresso
contra os titulares de rgos, funcionrios ou agentes res-
ponsveis, competindo aos titulares de poderes de direco,
de superviso, de superintendncia ou de tutela adaptar as
providncias necessrias efectivao daquele direito, sem
prejuzo do eventual procedimento disciplinar.
4- Sempre que, nos termos do n.
0
2 do artigo 10.
0
,
o Estado ou uma pessoa colectiva de direito pblico seja
condenado em responsabilidade civil fundada no comporta-
mento ilcito adaptado por um titular de rgo, funcionrio
ou agente, sem que tenha sido apurado o grau de culpa do
titular de rgo, funcionrio ou agente envolvido, a res-
pectiva aco judicial prossegue nos prprios autos, entre
a pessoa colectiva de direito pblico e o titular de rgo,
funcionrio ou agente, para apuramento do grau de culpa
deste e, em funo disso, do eventual exerccio do direito
de regresso por parte daquela.
Artigo 9.'
Ilicitude
1 - Consideram-se ilcitas as aces ou omisses dos
titulares de rgos, funcionrios e agentes que violem
disposies ou princpios constitucionais, legais ou regula-
mentares ou infrinjam regras de ordem tcnica ou deveres
objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos
ou interesses legalmente protegidos.
2- Tambm existe ilicitude quando a ofensa de direitos
ou interesses legalmente protegidos resulte do funciona-
mento anormal do servio, segundo o disposto no n. o 3
do artigo 7. o
Artigo 1 O.'
Culpa
1 -A culpa dos titulares de rgos, funcionrios e agentes
deve ser apreciada pela diligncia e aptido que seja razo-
vel exigir, em funo das circunstncias de cada caso, de um
titular de rgo, funcionrio ou agente zeloso e cumprido r.
2- Sem prejuzo da demonstrao de dolo ou culpa
grave, presume-se a existncia de culpa leve na prtica de
actos jurdicos ilcitos.
3 - Para alm dos demais casos previstos na lei, tam-
bm se presume a culpa leve, por aplicao dos princpios
gerais da responsabilidade civil, sempre que tenha havido
incumprimento de deveres de vigilncia.
4- Quando haja pluralidade de responsveis, apli-
cvel o disposto no artigo 497.' do Cdigo Civil.
SECO 11
Responsabilidade pelo risco
Artigo 11.'
Responsabilidade pelo risco
1 -O Estado e as demais pessoas colectivas de direito
pblico respondem pelos danos decorrentes de actividades,
coisas ou servios administrativos especialmente perigo-
sos, salvo quando, nos termos gerais, se prove que houve
fora maior ou concorrncia de culpa do lesado, podendo
o tribunal, neste ltimo caso, tendo em conta todas as
circunstncias, reduzir ou excluir a indemnizao.
2- Quando um facto culposo de terceiro tenha con-
corrido para a produo ou agravamento dos danos, o
Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico
respondem solidariamente com o terceiro, sem prejuzo
do direito de regresso.
CAPTULO III
Responsabilidade civil por danos decorrentes
do exerccio da funo jurisdicional
Artigo 12.'
Regime geral
Salvo o disposto nos artigos seguintes, aplicvel aos
danos ilicitamente causados pela administrao da justia,
designadamente por violao do direito a uma deciso
judicial em prazo razovel, o regime da responsabilidade
por factos ilcitos cometidos no exerccio da funo admi-
nistrativa.
Artigo 13.'
Responsabilidade por erro judicirio
1 - Sem prejuzo do regime especial aplicvel aos
casos de sentena penal condenatria injusta e de privao
injustificada da liberdade, o Estado civilmente respon-
svel pelos danos decorrentes de decises jurisdicionais
manifestamente inconstitucionais ou ilegais ou injustifi-
cadas por erro grosseiro na apreciao dos respectivos
pressupostos de facto.
2 - O pedido de indernnizao deve ser fundado na
prvia revogao da deciso danosa pela jurisdio com-
petente.
Artigo 14.'
Responsabilidade dos magistrados
1 - Sem prejuzo da responsabilidade criminal em que
possam incorrer, os magistrados judiciais e do Ministrio
Pblico no podem ser directamente responsabilizados pe-
los danos decorrentes dos actos que pratiquem no exerccio
das respectivas funes, mas, quando tenham agido com
dolo ou culpa grave, o Estado goza de direito de regresso
contra eles.
2 -A deciso de exercer o direito de regresso sobre
os magistrados cabe ao rgo competente para o exerccio
do poder disciplinar, a ttulo oficioso ou por iniciativa do
Ministro da Justia.
CAPTULO IV
Responsabilidade civil por danos decorrentes
do exerccio da funo poltico-legislativa
Artigo 15.'
Responsabilidade no exerccio da funo poltico-legislativa
1 - O Estado e as regies autnomas so civilmente
responsveis pelos danos anormais causados aos direitos
ou interesses legalmente protegidos dos cidados por ac-
tos que, no exerccio da funo poltico-legislativa, prati-
212
9120 Dirio do Repblica, 1. "srie-N. "251-31 de Dezembro de 2007
quem, em desconformidade com a Constituio, o direito
internacional, o direito comunitrio ou acto legislativo de
valor reforado.
2- A deciso do tribunal que se pronuncie sobre a
inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma jurdica ou
sobre a sua desconformidade com conveno internacional,
para efeitos do nmero anterior, equivale, para os devidos
efeitos legais, a deciso de recusa de aplicao ou a de-
ciso de aplicao de norma cuja inconstitucionalidade,
ilegalidade ou desconformidade com conveno interna-
cional haja sido suscitada durante o processo, consoante
o caso.
3 -O Estado e as regies autnomas so tambm ci-
vilmente responsveis pelos danos anormais que, para os
direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidados,
resultem da omisso de providncias legislativas necess-
rias para tornar exequveis normas constitucionais.
4 -A existncia e a extenso da responsabilidade pre-
vista nos nmeros anteriores so determinadas atendendo
s circunstncias concretas de cada caso e, designada-
mente, ao grau de clareza e preciso da norma violada,
ao tipo de inconstitucionalidade e ao facto de terem sido
adaptadas ou omitidas diligncias susceptveis de evitar
a situao de ilicitude.
5 -A constituio em responsabilidade fundada na
omisso de providncias legislativas necessrias para tor-
nar exequveis normas constitucionais depende da prvia
verificao de inconstitucionalidade por omisso pelo Tri-
bunal Constitucional.
6- Quando os lesados forem em tal nmero que, por
razes de interesse pblico de excepcional relevo, se jus-
tifique a limitao do mbito da obrigao de indemni-
zar, esta pode ser fixada equitativamente em montante
inferior ao que corresponderia reparao integral dos
danos causados.
CAPTULO V
Indemnizao pelo sacrifcio
Artigo 16.
0
lndemnizao pelo sacrifcio
O Estado e as demais pessoas colectivas de direito p-
blico indemnizam os particulares a quem, por razes de
interesse pblico, imponham encargos ou causem danos
especiais e anormais, devendo, para o clculo da indem-
nizao, atender -se, designadamente, ao grau de afectao
do contedo substancial do direito ou interesse violado ou
sacrificado.
PRESIDNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS
Resoluo do Conselho de Ministros n. 189/2007
A Iniciativa Operaes de Qualificao e Reinsero Ur-
bana de Bairros Crticos, designada por Iniciativa Bairros
Crticos, foi aprovada atravs da Resoluo do Conselho
de Ministros n.
0
143/2005, de 7 de Setembro, visando o
desenvolvimento de solues de requalificao urbana
atravs da promoo de programas de interveno num
nmero restrito de bairros das reas metropolitanas de
Lisboa e do Porto, em que se adaptam e testam solues
institucionais, procedimentais e tecnolgicas inovadoras
quanto concepo, implementao e avaliao da aco
pblica em reas urbanas crticas.
Foram assim definidos trs programas de interveno
da Iniciativa, incidindo nos bairros da Cova da Moura e
do Vale da Amoreira, na rea metropolitana de Lisboa, e
no bairro do Lagarteiro, na rea metropolitana do Porto,
a executar por via do estabelecimento de parcerias com
diversas entidades institucionalmente e socialmente en-
volvidas na respectiva execuo e criadas as unidades de
aco estratgica local.
Essas unidades de aco encontram-se a desenvolver as
atribuies que lhes foram cometidas na prossecuo dos
objectivos da Iniciativa, sob a coordenao do Instituto da
Habitao e da Reabilitao Urbana, I. P
A citada Resoluo do Conselho de Ministros
n.
0
143/2005, de 7 de Setembro, delimitou em 2005-2007
o horizonte temporal para a execuo dos programas de
interveno em causa, fixando, no seu n. o 20, 31 de Dezern-
bro de 2007 como data do termo da vigncia da Iniciativa.
Face ao trabalho que se encontra a ser executado nos
bairros objecto da Iniciativa e ao conhecimento agora exis-
tente da programao cronolgica das aces e projectos
a desenvolver, entende o Governo ser essencial criar um
horizonte temporal que permita assegurar a continuidade
desse trabalho e, como tal, o cumprimento dos objectivos
que nortearam a criao da Iniciativa de Qualificao e
Reinsero Urbana de Bairros Crticos.
Assim:
Nos termos da alnea g) do artigo 199. o da Constituio,
o Conselho de Ministros resolve:
I -Prorrogar at 31 de Dezembro de 2013 o perodo de
vigncia da Iniciativa de Qualificao e Reinsero Urbana
de Bairros Crticos, aprovada pela Resoluo do Conselho
de Ministros n.
0
143/2005, de 7 de Setembro.
2- Determinar que a presente resoluo produz efeitos
a partir de I de Janeiro de 2008.
Presidncia do Conselho de Ministros, 20 de Dezembro
de 2007. -O Primeiro-Ministro, Jos Scrates Carvalho
Pinto de Sousa
Centro Jurdico
Declarao de Rectificao n. 118/2007
Ao abrigo do disposto na alnea h) do n.
0
I do artigo 4.
0
do Decreto-Lei n. o 162/2007, de 3 de Maio, declara-se que
a Portaria n.
0
1430/2007, publicada no Dirio da Rep-
blica, l.' srie, n.
0
211, de 2 de Novembro de 2007, cujo
original se encontra arquivado neste Centro Jurdico, saiu
com a seguinte inexactido que assim se rectifica:
No n.
0
1 do artigo 38.
0
, onde se l permitida a transfe-
rncia de farmcias instaladas nos municpios que tenham
uma capitao superior prevista na alnea a) do n. o 1 do
artigo 2.
0
para os municpios limtrofes em que a capitao
seja inferior deve ler-se << permitida a transferncia
de farmcias instaladas nos municpios que tenham uma
capitao inferior prevista na alnea a) do n.
0
1 do artigo
2.
0
para os municpios limtrofes em que a capitao seja
supenor.
Centro Jurdico da Presidncia do Conselho de Minis-
tros, 20 de Dezembro de 2007. - A Directora, Susana
Brito.
213
Resoluo da Assembleia da Repblica n. 1/2001
Aprova, para ratificao, a Conveno para a Proteco dos
Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face s
Aplicaes da Biologia e da Medicina: Conveno sobre os
Direitos do Homem e a Biomedicina, aberta assinatura dos
Estados membros do Conselho da Europa em Oviedo, em 4 de
Abril de 1997, e o Protocolo Adicional Que Probe a Clonagem
de Seres Humanos, aberto assinatura dos Estados membros
em Paris, em 12 de Janeiro de 1998
A Assembleia da Repblica resolve, nos termos da alnea i) do artigo
161. e do n. 5 do artigo 166. da Constituio, aprovar, para
ratificao, a Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e da
Dignidade do Ser Humano face s Aplicaes da Biologia e da
Medicina: Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina,
aberta assinatura dos Estados membros do Conselho da Europa em
Oviedo, em 4 de Abril de 1997, e o Protocolo Adicional Que Probe a
Clonagem de Seres Humanos, aberto assinatura dos Estados
membros em Paris, em 12 de Janeiro de 1998, cujas verses
autnticas em lngua francesa e inglesa, e traduo em lngua
portuguesa, seguem em anexo.
Aprovada em 19 de Outubro de 2000.
O Presidente da Assembleia da Repblica, Antnio de Almeida Santos.
CONVENO PARA A PROTECO DOS DIREITOS DO HOMEM E DA
DIGNIDADE DO SER HUMANO FACE S APLICAES DA BIOLOGIA E
DA MEDICINA: CONVENO SOBRE OS DIREITOS DO HOMEM E A
BIOMEDICINA.
Prembulo
Os Estados membros do Conselho da Europa, os outros Estados e a
Comunidade Europeia, signatrios da presente Conveno:
Considerando a Declarao Universal dos Direitos do Homem,
proclamada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de
Dezembro de 1948;
Considerando a Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e
das Liberdades Fundamentais, de 4 de Novembro de 1950;
Considerando a Carta Social Europeia, de 18 de Outubro de 1961;
Considerando o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos e
o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, de 16 de Dezembro de 1966;
214
Considerando a Conveno para a Proteco das Pessoas
relativamente ao Tratamento Automatizado de Dados de Carcter
Pessoal, de 28 de Janeiro de 1981;
Considerando igualmente a Conveno sobre os Direitos da Criana,
de 20 de Novembro de 1989;
Considerando que o objectivo do Conselho da Europa o de realizar
uma unio mais estreita entre os seus membros e que um dos meios
para atingir esse objectivo a salvaguarda e o desenvolvimento dos
direitos do homem e das liberdades fundamentais;
Conscientes dos rpidos desenvolvimentos da biologia e da medicina;
Convencidos da necessidade de respeitar o ser humano
simultaneamente como indivduo e membro pertencente espcie
humana e reconhecendo a importncia de assegurar a sua dignidade;
Conscientes dos actos que possam pr em perigo a dignidade humana
pelo uso imprprio da biologia e da medicina;
Afirmando que os progressos da biologia e da medicina devem ser
utilizados em benefcio das geraes presentes e futuras;
Salientando a necessidade de uma cooperao internacional para que
a Humanidade inteira beneficie do contributo da biologia e da
medicina;
Reconhecendo a importncia de promover um debate pblico sobre as
questes suscitadas pela aplicao da biologia e da medicina e sobre
as respostas a fornecer a essas mesmas questes;
Desejosos de recordar a cada membro do corpo social os seus direitos
e as suas responsabilidades;
Tomando em considerao os trabalhos da Assembleia Parlamentar
neste domnio, incluindo a Recomendao n. 1160 (1991) sobre a
elaborao de uma conveno de biotica;
Resolvidos a tomar, no mbito das aplicaes da biologia e da
medicina, as medidas adequadas a garantir a dignidade do ser
humano e os direitos e liberdades fundamentais da pessoa;
acordaram no seguinte:
CAPTULO I
Disposies gerais
Artigo 1.
Objecto e finalidade
As Partes na presente Conveno protegem o ser humano na sua
dignidade e na sua identidade e garantem a toda a pessoa, sem
discriminao, o respeito pela sua integridade e pelos seus outros
direitos e liberdades fundamentais face s aplicaes da biologia e da
medicina.
215
Cada uma Partes deve adoptar, no seu direito interno, as medidas
necessrias para tornar efectiva a aplicao das disposies da
presente Conveno.
Artigo 2.
Primado do ser humano
O interesse e o bem-estar do ser humano devem prevalecer sobre o
interesse nico da sociedade ou da cincia.
Artigo 3.
Acesso equitativo aos cuidados de sade
As Partes tomam, tendo em conta as necessidades de sade e os
recursos disponveis, as medidas adequadas com vista a assegurar,
sob a sua jurisdio, um acesso equitativo aos cuidados de sade de
qualidade apropriada.
Artigo 4.
Obrigaes profissionais e regras de conduta
Qualquer interveno na rea da sade, incluindo a investigao, deve
ser efectuada na observncia das normas e obrigaes profissionais,
bem como das regras de conduta aplicveis ao caso concreto.
CAPTULO II
Consentimento
Artigo 5.
Regra geral
Qualquer interveno no domnio da sade s pode ser efectuada aps
ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e
esclarecido.
Esta pessoa deve receber previamente a informao adequada quanto
ao objectivo e natureza da interveno, bem como s suas
consequncias e riscos.
A pessoa em questo pode, em qualquer momento, revogar
livremente o seu consentimento.
Artigo 6.
Proteco das pessoas que caream de capacidade para prestar o seu
consentimento
1 - Sem prejuzo dos artigos 17. e 20., qualquer interveno sobre
uma pessoa que carea de capacidade para prestar o seu
consentimento apenas poder ser efectuada em seu benefcio directo.
2 - Sempre que, nos termos da lei, um menor carea de capacidade
para consentir numa interveno, esta no poder ser efectuada sem
216
a autorizao do seu representante, de uma autoridade ou de uma
pessoa ou instncia designada pela lei.
A opinio do menor tomada em considerao como um factor cada
vez mais determinante, em funo da sua idade e do seu grau de
maturidade.
3 - Sempre que, nos termos da lei, um maior carea, em virtude de
deficincia mental, de doena ou por motivo similar, de capacidade
para consentir numa interveno, esta no poder ser efectuada sem
a autorizao do seu representante, de uma autoridade ou de uma
pessoa ou instncia designada pela lei.
A pessoa em causa deve, na medida do possvel, participar no
processo de autorizao.
4 - O representante, a autoridade, a pessoa ou a instncia
mencionados nos n.os 2 e 3 recebem, nas mesmas condies, a
informao citada no artigo 5.
5 - A autorizao referida nos n.os 2 e 3 pode, em qualquer momento,
ser retirada no interesse da pessoa em questo.
Artigo 7.
Proteco das pessoas que sofram de perturbao mental
Sem prejuzo das condies de proteco previstas na lei, incluindo os
procedimentos de vigilncia e de controlo, bem como as vias de
recurso, toda a pessoa que sofra de perturbao mental grave no
poder ser submetida, sem o seu consentimento, a uma interveno
que tenha por objectivo o tratamento dessa mesma perturbao, salvo
se a ausncia de tal tratamento puser seriamente em risco a sua
sade.
Artigo 8.
Situaes de urgncia
Sempre que, em virtude de uma situao de urgncia, o
consentimento apropriado no puder ser obtido, poder-se- proceder
imediatamente interveno medicamente indispensvel em benefcio
da sade da pessoa em causa.
Artigo 9.
Vontade anteriormente manifestada
A vontade anteriormente manifestada no tocante a uma interveno
mdica por um paciente que, no momento da interveno, no se
encontre em condies de expressar a sua vontade, ser tomada em
conta.
217
CAPTULO III
Vida privada e direito informao
Artigo 10.
Vida privada e direito informao
1 - Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada no
que toca a informaes relacionadas com a sua sade.
2 - Qualquer pessoa tem o direito de conhecer toda a informao
recolhida sobre a sua sade. Todavia, a vontade expressa por uma
pessoa de no ser informada deve ser respeitada.
3 - A ttulo excepcional, a lei pode prever, no interesse do paciente,
restries ao exerccio dos direitos mencionados no n. 2.
CAPTULO IV
Genoma humano
Artigo 11.
No discriminao
proibida toda a forma de discriminao contra uma pessoa em
virtude do seu patrimnio gentico.
Artigo 12.
Testes genticos predictivos
No se poder proceder a testes predictivos de doenas genticas ou
que permitam quer a identificao do indivduo como portador de um
gene responsvel por uma doena quer a deteco de uma
predisposio ou de uma susceptibilidade gentica a uma doena,
salvo para fins mdicos ou de investigao mdica e sem prejuzo de
um aconselhamento gentico apropriado.
Artigo 13.
Intervenes sobre o genoma humano
Uma interveno que tenha por objecto modificar o genoma humano
no pode ser levada a efeito seno por razes preventivas, de
diagnstico ou teraputicas e somente se no tiver por finalidade
introduzir uma modificao no genoma da descendncia.
Artigo 14.
No seleco do sexo
No admitida a utilizao de tcnicas de procriao medicamente
assistida para escolher o sexo da criana a nascer, salvo para evitar
graves doenas hereditrias ligadas ao sexo.
218
CAPTULO V
Investigao cientfica
Artigo 15.
Regra geral
A investigao cientfica nos domnios da biologia e da medicina
livremente exercida sem prejuzo das disposies da presente
Conveno e das outras disposies jurdicas que asseguram a
proteco do ser humano.
Artigo 16.
Proteco das pessoas que se prestam a uma investigao
Nenhuma investigao sobre uma pessoa pode ser levada a efeito a
menos que estejam reunidas as seguintes condies:
i) Inexistncia de mtodo alternativo investigao sobre seres
humanos, de eficcia comparvel;
ii) Os riscos em que a pessoa pode incorrer no sejam
desproporcionados em relao aos potenciais benefcios da
investigao;
iii) O projecto de investigao tenha sido aprovado pela instncia
competente, aps ter sido objecto de uma anlise independente no
plano da sua pertinncia cientfica, incluindo uma avaliao da
relevncia do objectivo da investigao, bem como de uma anlise
pluridisciplinar da sua aceitabilidade no plano tico;
iv) A pessoa que se preste a uma investigao seja informada dos
seus direitos e garantias previstos na lei para a sua proteco;
v) O consentimento referido no artigo 5. tenha sido prestado de
forma expressa, especfica e esteja consignado por escrito. Este
consentimento pode, em qualquer momento, ser livremente revogado.
Artigo 17.
Proteco das pessoas que caream de capacidade para consentir
numa investigao
1 - Nenhuma investigao pode ser levada a efeito sobre uma pessoa
que carea, nos termos do artigo 5., de capacidade para nela
consentir seno quanto estiverem reunidas as seguintes condies:
i) As condies enunciadas no artigo 16., alneas i) a iv), estejam
preenchidas;
ii) Os resultados da investigao comportarem um benefcio real e
directo para a sua sade;
iii) A investigao no possa ser efectuada com uma eficcia
comparvel sobre sujeitos capazes de nela consentir;
iv) A autorizao prevista no artigo 6. tenha sido dada
especificamente e por escrito; e
219
v) A pessoa em causa no tenha manifestado a sua oposio.
2 - A ttulo excepcional e nas condies de proteco previstas na lei,
uma investigao cujos resultados no comportam um benefcio
directo para a sade da pessoa envolvida pode ser autorizada se
estiverem reunidas as condies enunciadas nas alneas i), iii), iv) e v)
do anterior n. 1, bem como as seguintes condies suplementares:
i) A investigao tenha como finalidade contribuir, atravs de uma
melhoria significativa do conhecimento cientfico do estado de sade
da pessoa, da sua doena ou perturbao, para obteno, a prazo, de
resultados que permitam um benefcio para a pessoa em causa ou
para outras pessoas do mesmo grupo etrio ou que sofram da mesma
doena ou perturbao ou apresentando as mesmas caractersticas;
ii) A investigao apenas apresente um risco minmo, bem como uma
coaco mnima para a pessoa em questo.
Artigo 18.
Pesquisa em embries in vitro
1 - Quando a pesquisa em embries in vitro admitida por lei, esta
garantir uma proteco adequada do embrio.
2 - A criao de embries humanos com fins de investigao
proibida.
CAPTULO VI
Colheita de rgos e tecidos em dadores vivos para fins de transplante
Artigo 19.
Regra geral
1 - A colheita de rgos ou de tecidos em dador vivo para transplante
s pode ser efectuada no interesse teraputico do receptor e sempre
que no se disponha de rgo ou tecido apropriados provindos do
corpo de pessoa falecida nem de mtodo teraputico alternativo de
eficcia comparvel.
2 - O consentimento previsto no artigo 5. dever ter sido prestado de
forma expressa e especfica, quer por escrito quer perante uma
instncia oficial.
Artigo 20.
Proteco das pessoas que caream de capacidade para consentir na
colheita de um rgo
1 - Nenhuma colheita de rgo ou de tecido poder ser efectuada em
pessoas que caream de capacidade para prestar o seu consentimento,
nos termos do artigo 5.
2 - A ttulo excepcional e nas condies de proteco previstas na lei,
a colheita de tecidos regenerveis numa pessoa que carea de
220
capacidade para prestar o seu consentimento poder ser autorizada se
estiverem reunidas as seguintes condies:
i) Quando no se disponha de dador compatvel gozando de
capacidade para prestar consentimento;
ii) O receptor for um irmo ou uma irm do dador;
iii) A ddiva seja de natureza a preservar a vida do receptor;
iv) A autorizao prevista nos n.os 2 e 3 do artigo 6. tenha sido dada
de forma especfica e por escrito, nos termos da lei e em conformidade
com a instncia competente;
v) O potencial dador no manifeste a sua oposio.
CAPTULO VII
Proibio de obteno de lucros e utilizao de partes do corpo
humano
Artigo 21.
Proibio de obteno de lucros
O corpo humano e as suas partes no devem ser, enquanto tal, fonte
de quaisquer lucros.
Artigo 22.
Utilizao de partes colhidas no corpo humano
Sempre que uma parte do corpo humano tenha sido colhida no
decurso de uma interveno, no poder ser conservada e utilizada
para outro fim que no aquele para que foi colhida e apenas em
conformidade com os procedimentos de informao e consentimento
adequados.
CAPTULO VIII
Violao das disposies da Conveno
Artigo 23.
Violao dos direitos ou princpios
As Partes asseguram uma proteco jurisdicional adequada a fim de
impedir ou pr termo, no mais curto prazo, a uma violao ilcita dos
direitos ou princpios reconhecidos na presente Conveno.
Artigo 24.
Reparao de dano injustificado
A pessoa que tenha sofrido um dano injustificado resultante de uma
interveno tem direito a uma reparao equitativa nas condies e de
acordo com as modalidades previstas na lei.
221
Artigo 25.
Sanes
As Partes prevem sanes adequadas nos casos de incumprimento
das disposies da presente Conveno.
CAPTULO IX
Relacionamento da presente Conveno com outras disposies
Artigo 26.
Restries ao exerccio dos direitos
1 - O exerccio dos direitos e as disposies de proteco contidos na
presente Conveno no podem ser objecto de outras restries seno
as que, previstas na lei, constituem providncias necessrias, numa
sociedade democrtica, para a segurana pblica, a preveno de
infraces penais, a proteco da sade pblica ou a salvaguarda dos
direitos e liberdades de terceiros.
2 - As restries que constam do nmero anterior no podem ser
aplicadas aos artigos 11., 13., 14., 16., 17., 19., 20. e 21.
Artigo 27.
Proteco mais ampla
Nenhuma das disposies da presente Conveno poder ser
interpretada no sentido de limitar ou prejudicar a faculdade de cada
Parte conceder uma proteco mais ampla do que a prevista na
presente Conveno, face s aplicaes da biologia e da medicina.
CAPTULO X
Debate pblico
Artigo 28.
Debate pblico
As Partes na presente Conveno zelam para que as questes
fundamentais suscitadas pelo desenvolvimento da biologia e da
medicina sejam objecto de um debate pblico adequado, luz,
particularmente, das implicaes mdicas, sociais, econmicas, ticas
e jurdicas pertinentes, e que as suas possveis aplicaes sejam
objecto de consultas apropriadas.
222
CAPTULO XI
Interpretao e acompanhamento da Conveno
Artigo 29.
Interpretao da Conveno
O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem pode emitir, para alm de
qualquer litgio concreto que esteja a decorrer perante uma jurisdio,
pareceres consultivos sobre questes jurdicas relativas interpretao
da presente Conveno, a pedido:
Do Governo de uma Parte, aps ter informado as outras Partes;
Do Comit institudo pelo artigo 32., na sua composio restrita aos
representantes das Partes na presente Conveno, por deciso tomada
pela maioria de dois teros dos votos expressos.
Artigo 30.
Relatrios sobre a aplicao da Conveno
Qualquer das Partes dever fornecer, a requerimento do Secretrio-
Geral do Conselho da Europa, os esclarecimentos pertinentes sobre a
forma como o seu direito interno assegura a aplicao efectiva de
quaisquer disposies desta Conveno.
CAPTULO XII
Protocolos
Artigo 31.
Protocolos
Os Protocolos podem ser elaborados nos termos do disposto no artigo
32., com vista a desenvolver, em reas especficas, os princpios
contidos na presente Conveno.
Os Protocolos ficam abertos assinatura dos signatrios da
Conveno. Sero submetidos a ratificao, aceitao ou aprovao.
Nenhum signatrio poder ratificar, aceitar ou aprovar os Protocolos
sem ter, anteriormente ou simultaneamente, ratificado, aceite ou
aprovado a Conveno.
CAPTULO XIII
Alteraes Conveno
Artigo 32.
Alteraes Conveno
1 - As tarefas confiadas ao Comit no presente artigo e no artigo 29.
so efectuadas pelo Comit Director para a Biotica (CDBI) ou por
223
qualquer outro comit designado para este efeito pelo Comit de
Ministros.
2 - Sem prejuzo das disposies especficas do artigo 29., qualquer
Estado membro do Conselho da Europa bem como qualquer Parte na
presente Conveno no membro do Conselho da Europa pode fazer-
se representar no seio do Comit, quando este desempenhe as tarefas
confiadas pela presente Conveno, nele dispondo cada um do direito
a um voto.
3 - Qualquer Estado referido no artigo 33. ou convidado a aderir
Conveno nos termos do disposto no artigo 34., que no seja Parte
na presente Conveno, pode designar um observador junto do
Comit. Se a Comunidade Europeia no for Parte, poder designar um
observador junto do Comit.
4 - A fim de acompanhar a evoluo cientfica, a presente Conveno
ser objecto de um exame no seio do Comit num prazo mximo de
cinco anos aps a sua entrada em vigor e, posteriormente, segundo
intervalos que o Comit determinar.
5 - Qualquer proposta de alterao presente Conveno bem como
qualquer proposta de Protocolo ou de alterao a um Protocolo,
apresentada por uma Parte, pelo Comit ou pelo Comit de Ministros,
ser comunicada ao Secretrio-Geral do Conselho da Europa, que
diligenciar pelo seu envio aos Estados membros do Conselho da
Europa, Comunidade Europeia, a qualquer signatrio, a qualquer
Parte, a qualquer Estado convidado a assinar a presente Conveno
nos termos do disposto no artigo 33. e a qualquer Estado convidado a
aderir mesma, nos termos do disposto no artigo 34.
6 - O Comit apreciar a proposta o mais tardar dois meses aps esta
ter sido comunicada pelo Secretrio-Geral de acordo com o n. 5. O
Comit submeter o texto adoptado pela maioria de dois teros dos
votos expressos aprovao do Comit de Ministros. Aps a sua
aprovao, o texto ser comunicado s Partes com vista sua
ratificao, aceitao ou aprovao.
7 - Qualquer alterao entrar em vigor, relativamente s Partes que a
aceitaram, no 1. dia do ms seguinte ao termo de um perodo de um
ms aps a data em que a referida Parte tenha informado o
Secretrio-Geral da sua aceitao.
224
CAPTULO XIV
Disposies finais
Artigo 33.
Assinatura, ratificao e entrada em vigor
1 - A presente Conveno fica aberta assinatura dos Estados
membros do Conselho da Europa, dos Estados no membros que
participaram na sua elaborao e da Comunidade Europeia.
2 - A presente Conveno ser sujeita a ratificao, aceitao ou
aprovao. Os instrumentos de ratificao, de aceitao ou de
aprovao sero depositados junto do Secretrio-Geral do Conselho da
Europa.
3 - A presente Conveno entrar em vigor no 1. dia do ms seguinte
ao termo de um perodo de trs meses aps a data em que cinco
Estados, incluindo pelo menos quatro Estados membros do Conselho
da Europa, tenham expressado o seu consentimento em ficar
vinculados pela Conveno, em conformidade com as disposies do
nmero anterior.
4 - Para todo o Signatrio que expresse ulteriormente o seu
consentimento em ficar vinculado pela Conveno, esta entrar em
vigor no 1. dia do ms seguinte ao termo de um perodo de trs
meses aps a data do depsito do seu instrumento de ratificao, de
aceitao ou de aprovao.
Artigo 34.
Estados no membros
1 - Aps a entrada em vigor da presente Conveno, o Comit de
Ministros do Conselho da Europa poder, aps consulta das Partes,
convidar qualquer Estado no membro do Conselho da Europa a aderir
presente Conveno, por deciso tomada pela maioria prevista na
alnea d) do artigo 20., do Estatuto do Conselho da Europa, e por
unanimidade dos representantes dos Estados contratantes com direito
de assento no Comit de Ministros.
2 - Para qualquer Estado aderente, a Conveno entrar em vigor no
primeiro dia do ms seguinte ao termo de um perodo de trs meses
aps a data do depsito do instrumento de adeso junto do
Secretrio-Geral do Conselho da Europa.
Artigo 35.
Aplicao territorial
1 - Qualquer signatrio poder, no momento da assinatura ou no
momento do depsito do seu instrumento de ratificao, de aceitao
ou de aprovao, designar o territrio ou os territrios aos quais se
225
aplicar a presente Conveno. Qualquer outro Estado poder formular
a mesma declarao no momento do depsito do seu instrumento de
adeso.
2 - Qualquer Parte poder, em qualquer momento ulterior, alargar a
aplicao da presente Conveno, mediante declarao dirigida ao
Secretrio-Geral do Conselho da Europa, a qualquer outro territrio a
designado e relativamente ao qual essa Parte assegure as relaes
internacionais ou pelo qual se encontra habilitada a estipular. A
Conveno entrar em vigor, no que respeita a este territrio, no 1.
dia do ms seguinte ao termo de um perodo de trs meses aps a
data de recepo da declarao pelo Secretrio-Geral.
3 - Qualquer declarao feita ao abrigo dos dois nmeros precedentes
poder ser retirada, no que se refere a qualquer territrio nela
designado, mediante notificao dirigida ao Secretrio-Geral. A
retirada produzir efeitos no 1. dia do ms seguinte ao termo de um
perodo de trs meses aps a data de recepo da notificao pelo
Secretrio-Geral.
Artigo 36.
Reservas
1 - Qualquer Estado e a Comunidade Europeia podero, no momento
da assinatura da presente Conveno ou do depsito do instrumento
de ratificao, de aceitao, de aprovao ou de adeso, formular uma
reserva a propsito de qualquer disposio da Conveno, na medida
em que uma lei ento em vigor no seu territrio estiver em
discordncia com aquela disposio. Este artigo no autoriza reservas
de carcter geral.
2 - Toda a reserva feita em conformidade com o presente artigo ser
acompanhada de uma breve descrio da lei pertinente.
3 - Qualquer Parte que torne extensiva a um territrio designado por
uma declarao prevista nos termos do n. 2 do artigo 35. a
aplicao da presente Conveno poder, para o territrio em causa,
formular uma reserva, em conformidade com o disposto nos nmeros
anteriores.
4 - Qualquer Parte que tenha formulado a reserva referida no presente
artigo poder retir-la mediante uma declarao dirigida ao
Secretrio-Geral do Conselho da Europa. A retirada entrar em vigor
no 1. dia do ms seguinte ao termo de um perodo de trs meses
aps a data de recepo da declarao pelo Secretrio-Geral.
226
Artigo 37.
Denncia
1 - Qualquer Parte poder, em qualquer momento, denunciar a
presente Conveno mediante notificao dirigida ao Secretrio-Geral
do Conselho da Europa.
2 - A denncia produzir efeitos no 1. dia do ms seguinte ao termo
de um perodo de trs meses aps a data de recepo da notificao
pelo Secretrio-Geral.
Artigo 38.
Notificaes
O Secretrio-Geral do Conselho da Europa notificar aos Estados
membros do Conselho, Comunidade Europeia, a qualquer signatrio,
a qualquer Parte e a qualquer outro Estado que tenha sido convidado a
aderir presente Conveno:
a) Qualquer assinatura;
b) O depsito de qualquer instrumento de ratificao, de aceitao, de
aprovao ou de adeso;
c) Qualquer data de entrada em vigor da presente Conveno, de
acordo com os seus artigos 33. ou 34.;
d) Qualquer alterao ou protocolo adoptado nos termos do artigo 32.
e a data em que essa alterao ou esse protocolo entrar em vigor;
e) Qualquer declarao formulada ao abrigo das disposies do artigo
35.;
f) Qualquer reserva e qualquer retirada da reserva formuladas nos
termos do disposto no artigo 36.;
g) Qualquer outro acto, notificao ou comunicao atinentes
presente Conveno.
Em f do que os abaixo assinados, devidamente autorizados para o
efeito, assinaram a presente Conveno.
Feito em Oviedo (Astrias), em 4 de Abril de 1997, em francs e
ingls, os dois textos fazendo igualmente f, num nico exemplar, que
ser depositado nos arquivos do Conselho da Europa. O Secretrio-
Geral do Conselho da Europa enviar cpias autenticadas a cada um
dos Estados membros do Conselho da Europa, Comunidade
Europeia, aos Estados no membros que tomaram parte na elaborao
da presente Conveno e a qualquer Estado convidado a aderir
presente Conveno.
227
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/b9e7b8d793f637ed802579
ce004a31ff?pen!"c#$ent
&c'rd("s )*+ &c'rd(" d" )rib#nal da *ela,(" de +isb"a
-r"cess": 1524/11.0).+/0.+111
*elat"r: 2&345+ 2&*645/
!escrit"res: 72-5)8379& 2&)5*9&+
)*9043&+ &!2939/)*&)9.
*5/-3/&09+9!&!5 79.9+ !5 53)5/ -:0+97/
2;!97
93)5*.53<= 2;!97&
3> d" !"c#$ent": *+
!ata d" &c"rd(": 2010312012
."ta,(": 43&3929!&!5
)e?t" 9ntegral: /
2ei" -r"cess#al: &-5+&<=
!ecis(": 92-*75!53)5
/#$@ri": 1. A#ndand"1se a ac,(" n" instit#t" da resp"nsabilidade ciBil e?trac"ntrat#al p"r
fact" ilCcit"D c"$ base n#$ alegad" err" $Edic" c"$etid" p"r #$a $Edica d#rante #$a
interBen,(" cirFrgica realiGada n#$ estabeleci$ent" pFblic" de saFdeD e tend" sid"
de$andad"s a$b"s Ha $Edica e " h"spital pFblic"ID s(" $aterial$ente c"$petentes para a
s#a aprecia,(" "s trib#nais ad$inistratiB"sD n"s ter$"s d" art. 4> nJ 1 alCneas gI e hI d" 5)&AK
2. & circ#nstLncia da rE $Edica ter transferid" para #$a c"$panhia de /eg#r"s a s#a
resp"nsabilidade ciBil dec"rrente da actiBidade pr"fissi"nal atraBEs de c"ntrat" de seg#r" e de
ter sid" reM#erida a interBen,(" acess'ria da seg#rad"raD n(" E "bst@c#l" N atrib#i,(" d"
c"nheci$ent" d" litCgi" a"s trib#nais da j#risdi,(" ad$inistratiBaD p"is "s partic#lares p"de$
ser de$andad"s n"s pr"cess"s d" c"ntenci"s" ad$inistratiB" n" L$bit" de rela,Oes j#rCdic"1
228
ad$inistratiBas M#e "s enB"lBa$ c"$ entidades pFblicas "# c"$ "#tr"s partic#lares Hart. 10.>D
n.> 7D d" 7.-)&I.
H !a resp"nsabilidade d" *elat"r I
!ecis(" )e?t" -arcial:
!ecis(" )e?t" 9ntegral: &c"rda$ na 1P /ec,(" 7CBel d" )rib#nal da *ela,(" de +isb"a:
9. & pr"pQs a presente ac,(" declaratiBaD s"b a f"r$a d" pr"cess" c"$#$ "rdin@ri"D c"ntra 0 H
R..2aternidade ... I e 7 D petici"nand" a c"ndena,(" s"lid@ria destas n" paga$ent" N a#t"ra:
aI #$a inde$niGa,(" p"r dan"s $"rais n#nca inferi"r a S50.000D00K
bI #$a inde$niGa,(" p"r dan"s patri$"niais de S58D79 e as despesas M#e ainda Benha$ a
Bencer1seK
cI e ainda #$a M#antia d" $"ntante de S485D00D a liM#idar $ensal$enteD desde a cita,("D
para a a#t"ra faGer face Ns s#as despesas $ensaisD e$ Birt#de de n(" p"der lab"rar.
&leg"#D e$ sCnteseD ter n" dia 4 de AeBereir" de 2011 realiGad" cesariana electiBa na 0D tend" a
anestesia sid" $inistrada pela rE 7 K M#e a epid"ral f"i ad$inistrada M#and" a a#t"ra se
enc"ntraBa deitada e n(" c"$ as c"stas arM#eadasD c"$" se i$p#nhaK M#e seis h"ras ap's "
nasci$ent" de s#a filha senti#1se t"nta e e$ deseM#ilCbri" e c"$ f"rtes d"res de cabe,aK M#e
apesar das s#as M#ei?asD as $es$as f"ra$ ign"radasK M#e n" dia 9/02/2011 f"i "bserBada p"r
diBers"s $Edic"s e f"i transferida para " T"spital /. U"sED "nde efect#"# #$ )&7 crane"1
encef@lic" e "nde lhe f"i e?plicad" M#e tinha sid" afectada a nCBel da c"l#na deBid" N
ad$inistra,(" da anestesia epid"ralK M#e ap's f"i de n"B" transferida para a 0 K M#e aC f"i
"bserBada pela !ra. R. M#e referi# N a#t"ra M#e VestaBa c"$ d"res de cabe,a f"rtesD p"rM#e
necessitaBa de #$a ganGaWK M#e tal a dei?"# pert#rbada a nCBel psic"l'gic"D tend"1lhe ca#sad"
nerB"sD pre"c#pa,(" e ch"r"K M#e teBe alta clCnica a 11/02/2011 $as n(" se c"nseg#ia
l"c"$"Ber adeM#ada$enteD n(" c"nseg#ind" pegar na s#a filha a" c"l"K M#e e$ c"nseM#Xncia
da $@ ad$inistra,(" da epid"ral c"ntin#a c"$ freM#entes d"res de cabe,a e dific#ldades de
$archaK e M#e te$ tid" despesas c"$ a respectiBa $edica,(" e enc"ntra1se i$p"ssibilitada de
lab"rar.
&s rEs c"ntestara$D tend"D alE$ d" $aisD arg#id" a e?cep,(" de inc"$petXncia $aterial d"
trib#nal para c"nhecer d" presente pleit"D s#stentand" enc"ntrar1se atrib#Cda essa
c"$petXncia a"s trib#nais ad$inistratiB"s.
*elatiBa$ente N $atEria da e?cep,("D alegara$D e$ s#$aD M#e a rE 0 E #$ h"spital integrad"
na rede de presta,(" de c#idad"s de saFdeD c"$ a nat#reGa de estabeleci$ent" pFblic"D
d"tad" de pers"nalidade j#rCdicaD a#t"n"$ia ad$inistratiBaD financeira e patri$"nialK M#e
pr"sseg#e a s#a actiBidade c"$ rec#rs" a f#nci"n@ri"s c"$ "s M#ais detE$ #$ BCnc#l"
j#rCdic"D " M#e se Berifica M#ant" N s#a rela,(" j#rCdica c"$ a rE $EdicaK M#e " 5)&A deter$ina
n" artig" 4.>D n. J 1D alCnea gI c"$petir a"s trib#nais da j#risdi,(" ad$inistratiBa e fiscal a
aprecia,(" de litCgi"s M#e tenha$ n"$eada$ente p"r "bject" M#estOes e$ M#eD n"s ter$"s
229
da leiD haja l#gar a resp"nsabilidade ciBil e?trac"ntrat#al das pess"as c"lectiBas de direit"
pFblic": e M#e " trib#nal E abs"l#ta$ente inc"$petente para c"nhecer d" pedid" de
inde$niGa,(" ciBil Hartig" 101J d" 7.-.7.I.
3a rEplica a a#t"ra s#stenta M#eD n" L$bit" d" regi$e da resp"nsabilidade ciBil
e?trac"ntrat#al d" 5stad" e respectiB"s agentesD fi?ad" pel" !ecret" +ei 48 051D de
21/11/1967D e p"nderand" " disp"st" n" artig" 4JD nJ 1D alCnea hID d" 5)&AD "s trib#nais
c"$#ns s(" $aterial$ente c"$petentes para pr"cessar e j#lgar ac,Oes M#e Bise$ a
c"ndena,(" de #$ $Edic" n" paga$ent" de inde$niGa,("D p"r prej#CG"s ca#sad"s p"r
act#a,(" ilCcita na presta,(" d"s c#idad"s de saFde a" lesad".
3esse artic#lad" a a#t"ra diG ainda M#eD cas" a resp"nsabilidade da $Edica esteja asseg#rada
p"r #$a ap'lice de seg#r"D deBer@ a respectiBa 7"$panhia de /eg#r"s ser cha$ada a interBirD
n"s ter$"s d" art. 330> d" 7-7D haBend" l#gar N interBen,(" acess'ria pr"B"cada da
seg#rad"ra M#e as rEs indicare$.
)er$ina pedind" a M#e se declare a i$pr"cedXncia da e?cep,(" da inc"$petXncia e seja
cha$ada a interBir na presente ac,(" a c"$panhia de seg#r"s M#e asseg#ra a
resp"nsabilidade d"s serBi,"s prestad"s pelas *EsD a" abrig" d" artig" 331> d" 7'dig" de
-r"cess" 7iBil.
&traBEs d" artic#lad" de fls. 156 e segs. as rEs inf"r$ara$ M#e a rE $Edica celebr"# c"$ a R..1
7"$panhia de /eg#r"sD /&D #$ c"ntrat" de seg#r" de resp"nsabilidade pr"fissi"nal.
-el" despach" de fls. 203/207 decidi#1se declarar a inc"$petXncia abs"l#ta d" trib#nalD e$
raG(" da $atEriaD abs"lBer as rEs da instLncia eD e$ f#n,(" dessa decis("D n(" c"nhecer d"
pedid" de interBen,(" acess'ria da c"$panhia de seg#r"s.
5ssa decis(" f#nd"#1seD essencial$enteD na seg#inte f#nda$enta,(":
V& M#est(" a apreciar E se " litCgi" s#pra descrit" se inscreBe na @rea de c"$petXncia d"s
trib#nais j#diciais "#D pel" c"ntr@ri"D d"s trib#nais ad$inistratiB"s.
HRI
3"s ter$"s d" artig" 13J d" 7'dig" de -r"cess" n"s )rib#nais &d$inistratiB"sD apr"Bad" pela
+ei n.> 1512002D de 19 de AeBereir"D alterada pela +ei nJ 41&/2003D de 19 de AeBereir"D Y"
L$bit" da j#risdi,(" ad$inistratiBa e a c"$petXncia d"s trib#nais ad$inistratiB"sD e$
M#alM#er das s#as espEciesD E de "rde$ pFblica e " se# c"nheci$ent" precede " de M#alM#er
"#tra $atEriaY.
-receit#a " artig" 4JD nJ 1D alCnea gID d" 5stat#t" d"s )rib#nais &d$inistratiB"s e AiscaisD
apr"Bad" pela +ei n> 13/2002D de 19 de AeBereir"D alterada pelas +eis n>s 41&/2003D de 19 de
AeBereir"D e 10710/2003D de 31 de !eGe$br"D M#e E da c"$petXncia da j#risdi,("
ad$inistratiBa a aprecia,(" de litCgi"s M#e tenha$ p"r "bject" Y6#estOes e$ M#eD n"s ter$"s
da leiD haja l#gar a resp"nsabilidade ciBil e?trac"ntrat#al das pess"as c"lectiBas de direit"
pFblic"D incl#ind" a res#ltante d" e?ercCci" da f#n,(" j#risdici"nal H ... IY.
230
*eBertend" a" cas" c"ncret"D a *E 0 E #$ h"spital integrad" na rede de presta,(" de
c#idad"s de saFdeD c"$ a nat#reGa de estabeleci$ent" pFblic"D d"tad" de pers"nalidade
j#rCdicaD a#t"n"$ia ad$inistratiBaD financeira e patri$"nialD e$ c"nf"r$idade c"$ " preBist"
na alCnea aI d" n.> 1 d" artig" 2J d" *egi$e U#rCdic" da Zest(" T"spitalar apr"Bad" pela +ei n.>
27/2002D de 8 de 3"Be$br" eD be$ assi$D n" artig" 2J d" !ecret"1+ei n.J 188/2003D de 20 de
&g"st"D M#e integra " Zr#p" T"spitalar d"s T"spitais 7iBis de +isb"aD n" M#al f"i inserida pela
-"rtaria n. J 147/2001D de 2 de 2ar,".
5sta$"s perante #$ estabeleci$ent" pFblic" de saFde integrad" n" /erBi," 3aci"nal de
/aFdeD M#e presta c#idad"s de saFde n" L$bit" da rede de prestad"res de c#idad"s de saFdeD
ist" ED #$ serBi," pFblic".
5nM#ant" serBi," pFblic"D a *E 2aternidade pr"sseg#e a s#a actiBidade c"$ rec#rs" a
f#nci"n@ri"s c"$ "s M#ais detE$ #$ BCnc#l" j#rCdic"D " M#e se Berifica M#ant" N s#a rela,("
j#rCdica c"$ a *E 2Edica.
& ca#sa de pedir c"nfig#ra #$a sit#a,(" de resp"nsabilidade ciBil e?trac"ntrat#alD a M#al se
rege pela +ei n.J 67/2007D de 31 de !eGe$br".
& "briga,(" de inde$niGa,(" dec"rrente d" act" $Edic" p"de ter p"r f"nte #$a rela,("
c"ntrat#alD #$a rela,(" e?trac"ntrat#al "# a "fensa de #$ direit" de pers"nalidade.
& Binc#la,(" d" h"spital pFblic"D perante #tentes "# terceir"sD ass#$eD necessaria$enteD
car@cter e?cepci"nal.
Y)rata1seD c"$ efeit"D de #$a resp"nsabilidade de nat#reGa e?trac"ntrat#alD e$ M#e a
"briga,(" de inde$niGar nasce da Bi"la,(" de #$a disp"si,(" legal "# de #$ direit" abs"l#t"D
send" estaD ta$bE$D a c"ncep,(" M#e $elh"r se adapta N essXncia d"s serBi,"s pFblic"s "# de
interesse pFblic"D p"rM#ant" M#alM#er pess"aD indistinta$enteD p"de #tiliG@1l"sD nas c"ndi,Oes
gerais e i$pess"ais d"s respectiB"s estat#t"s e reg#la$ent"sD se$ p"ssibilidade da s#a rec#sa
"# da neg"cia,(" de cl@#s#las partic#lares H.aG /erraD *esp"nsabilidade 7iBil d" 5stad" e d"s
se#s [rg("s "# &gentesD 02UD n.> 85D 476 a 497K U"aM#i$ /ilBa 7arneir"D *esp"nsabilidade da
&d$inistra,(" T"spitalarD *!5/D &n" \9\D 123 e ss.K /)UD de 7.5.74D 02U n.> 237D 196K *)D &n"
93JD 282I Y 1 ac'rd(" d" )rib#nal da *ela,(" de 7"i$braD pr"ferid" n" pr"cess" nJ
1422/04.3)07.+1 &.71D disp"nCBel in www.dgsi.pt.
5$ sentid" idXntic" j#lgara$ "s ac'rd("s d" /)& de 08.07.2004D pr"cess" nJ 01129/03ID de
20.04.2004D pr"cess" nJ 0982/03D e de 16.01.2003D pr"cess" nJ 045121D t"d"s in www.dMsi.pt.
& +ei nJ 13/2002D de 19 de AeBereir"D eli$in"# definitiBa$ente d" n"ss" "rdena$ent" j#rCdic"
a dic"t"$ia M#e d#rante an"s e?isti# entre act"s de gest(" pFblica e act"s de gest(" priBada
c"$" critEri" aferid"r d" trib#nal c"$petente para c"nhecer de litCgi"s M#and" f"sse parte
#$a pess"a c"lectiBa de direit" pFblic"D pel" M#e ne$ h@ M#e tecer c"nsidera,Oes acerca da
M#alifica,(" j#rCdica d"s act"s e$ apre,".
!" e?p"st"D res#ltaD c"$ $anifesta si$plicidadeD M#e a j#risdi,(" c"$#$ n(" te$
c"$petXncia para " j#lga$ent" d" litCgi" s#bjacente N presente ac,(".
231
3e$ se diga M#e s#scitar a interBen,(" de #$a c"$panhia de seg#r"s altera a ca#sa de pedirD
de $"lde a centrar a c"$petXncia n"s trib#nais c"$#ns.
cerne da M#est("D a ca#sa de pedirD c"ntin#ar@ a ser a resp"nsabilidade ciBil e?trac"ntrat#al
dec"rrente de #$ act" de serBi," pFblic"W.
9nc"nf"r$adaD Bei" a a#t"ra interp"r " presente rec#rs"D c#jas alega,Oes ter$in"# c"$ a
f"r$#la,(" das seg#intes c"ncl#sOes:
9. & &pelante intent"# ac,(" declaratiBa de c"ndena,(" s"b a f"r$a de pr"cess" "rdin@ri"
c"ntra as **.D c"$ Bista a" paga$ent" de #$a inde$niGa,(" p"r dan"s s"frid"sD dec"rrentes
da deficiente presta,(" de c#idad"s de saFde pelas *EsD n"$eada$ente atraBEs d" instit#t"
da resp"nsabilidade.
99. 7"nf"r$e se alega na peti,(" inicialD a *E 2Edica act#"# para c"$ a &.D n"$eada$enteD
c"$ falta de c#idad" e p"r f"r$a graBe$ente negligenteD na ad$inistra,(" defeit#"sa de
epid#ral d#rante " part" da &. M#e leB"# a efeit".
999. 2es$" send" $EdicaD pr"fissi"nal na 0D a s#a resp"nsabilidade n(" est@ e?cl#CdaD p"is
deBia interBir c"$ " c#idad" e a aten,(" e?igCBeis para " act"D " M#e n(" feG.
9.. 7"$" tal E resp"ns@Bel pel" act" ilCcit" M#e c"$ete#D be$ c"$" a seg#rad"ra na $edida
e$ M#e para ela se transferi#D pel" $en"s e$ parteD a resp"nsabilidade ciBil deriBada da
act#a,(" pr"fissi"nal da *E 2Edica.
.. -el" M#e E " trib#nal c"$#$ " c"$petenteD e$ raG(" da $atEriaD para diri$ir " presente
pleit".
.9. 3" L$bit" d" regi$e da resp"nsabilidade ciBil e?trac"ntrat#al d" 5stad" e respectiB"s
agentesD fi?ad" pel" !ecret" +ei 48 051D de 21/11/1967 Harts. 2JD nJ 1 e 3JI e p"nderand" "
disp"st" n" art. 4JD n.> lD alCnea hI d" 5)&AD "s trib#nais c"$#nsD c#ja c"$petXncia E resid#al
Hart. 66J d" 7.-.7.ID s(" $aterial$ente inc"$petentes para pr"cessar e j#lgar ac,Oes M#e
Bise$ a c"ndena,(" de #$ $Edic" n" paga$ent" de inde$niGa,("D p"r prej#CG"s ca#sad"s
p"r act#a,(" ilCcita na presta,(" d"s c#idad"s
de saFde a" lesad"D M#and" esse $Edic" agi# n" e?ercCci" das respectiBas f#n,OesD enM#ant"
pr"fissi"nal de h"spital inserid" n" /erBi," 3aci"nal de /aFde: a c"$petXncia para aprecia,("
desse pedid" pertence a"s )rib#nais &d$inistratiB"s.
.99. !ed#Gind"1se ainda pedid" de c"ndena,(" s"lid@ria 1 atE a" li$ite d" capital seg#r" 1
c"ntra #$a entidade partic#larD p"r f"r,a de neg'ci" Hc"ntrat" de seg#r"I celebrad" entre "
$Edic" e a s"ciedadeD " )rib#nal c"$#$ E $aterial$ente c"$petente para apreciar desse
pedid"D p"rM#ant" n(" te$ cabi$ent" interpretar e?tensiBa$ente a alCnea hI d" art. 4J d"
citad" dipl"$aD " cas" n(" se integra e$ nenh#$a das de$ais alCneas desse preceit"D e n("
p"de M#alificar1se a rela,(" estabelecida entre " $Edic" e a seg#rad"ra n" L$bit" de rela,("
j#rCdic" 1 ad$inistratiBa.
)er$ina pedind" M#e seja dad" pr"Bi$ent" a" rec#rs" eD c"nseM#ente$enteD reB"gada a
senten,a rec"rrida.
232
A"ra$ apresentadas c"ntra1alega,OesD nas M#ais as rEs f"r$#lara$ as seg#intes c"ncl#sOes:
1. & *ec"rrente deli$ita "bjectiBa$ente " presente rec#rs" N decis(" d" )rib#nal a M#"
M#ant" a" c"nheci$ent" da e?cep,(" de inc"$petXncia $aterial M#ant" N *E 2Edica pel"
M#e E apenas M#ant" a essa M#est(" M#e deBe este )rib#nal ad M#e$ decidir " presente
rec#rs"D send" M#eD relatiBa$ente a" de$ais f"r$"#1se cas" j#lgad"D e$ especial M#ant" N *E
2aternidade.
2. 3a interBen,(" acess'ria para efeit"s de e?ercCci" d" direit" de regress"D " terceir" est@
c"ndici"nad" a a#?iliar " rE# na defesa respeitante Ns M#estOes i$plicadas pela Berifica,(" d"
direit" d" a#t"r.
3. & eBent#al interBen,(" da /eg#rad"ra n"s presentes a#t"s estaria c"ndici"nada N disc#ss("
das M#estOes M#e i$p"rte$ para a c"nstit#i,(" d" direit" de regress" entre a *E 2Edica e a
respectiBa /eg#rad"ra.
4. )al i$pOe M#eD e$ $"$ent" precedente N referida disc#ss("D seja aferida a s#sceptibilidade
d" )rib#nal a M#" apreciar a ca#saD p"is desse press#p"st" depende " pr"sseg#i$ent" d"s
a#t"s e assi$ a referida disc#ss(".
5. &gi# be$ " )rib#nal a M#" e$ n(" c"nhecer d" pedid" de cha$a$ent" da c"$panhia de
seg#r"s p"is a c"$petXncia para aprecia,(" d" direit" da "ra *ec"rrente N inde$niGa,("D
f#ndada n" instit#t" da resp"nsabilidade ciBil e?trac"ntrat#alD pela pr@tica de act"s $Edic"s
n" L$bit" d" atendi$ent" c"$" #tente e$ estabeleci$ent" integrante d" /erBi," 3aci"nal
de /aFdeD e assi$ a disc#ss(" d" direit" de regress" da *E 2Edica s"bre a c"$panhia de
seg#r"sD dependente da Berifica,(" daM#ele direit" da &#t"raD aM#i *ec"rrenteD N
inde$niGa,("D estaBa prej#dicada e$ raG(" da $atEria.
6. s act"s $Edic"s praticad"s pela *E 2Edica na *E 2aternidadeD e e$ c#ja "c"rrXncia a "ra
*ec"rrente f#nd"# a ac,(" pr"p"staD "c"rrera$ e$ sede de #$a rela,(" j#rCdica
ad$inistratiBaD "# sejaD n" e?ercCci" de #$a actiBidade destinada a satisfaGer a necessidade
c"lectiBa de pr"tec,(" da saFde.
6. 3a $edida e$ M#e " M#id disp#tat#$ diG respeit" a #$a rela,(" j#rCdica ad$inistratiBaD E N
j#risdi,(" ad$inistratiBa e fiscal M#e c"$pete apreciar a ac,(" e$ ca#saD n"s ter$"s d" artig"
4.JD n.> 1D alCnea hID d" 5)&A.
5steBe be$ " )rib#nal a M#" e$ ter decidid" j#lgar a ac,(" i$pr"cedente c"$ f#nda$ent" na
inc"$petXncia abs"l#ta d" )rib#nal eD assi$D e$ ter abs"lBid" as *Es da instLncia.
)er$ina pedind" M#e " "bject" d" rec#rs" seja "bjectiBa e s#bjectiBa$ente deli$itad" N
M#est(" da abs"lBi,(" da instLncia das rEs e M#e " $es$" seja j#lgad" i$pr"cedente.
7"lhid"s "s Bist"s legaisD c#$pre decidir.
]
99. 3"s ter$"s d"s art.>s 684>D n.> 3D e 685>1&D n.> 1D d" 7. -. 7iBilD " "bject" d" rec#rs" acha1se
deli$itad" pelas c"ncl#sOes da rec"rrente.
233
&ssi$D a M#est(" a apreciar c"nsiste f#nda$ental$ente e$ saber se para c"nhecer da
presente ca#sa s(" $aterial$ente c"$petentes "s trib#nais j#diciais "# "s trib#nais
ad$inistratiB"s.
]
999. !a M#est(" de $Erit":
!ispOe$ "s arts. 66> d" 7-7 e 18>D n.> 1D da +)UD M#e s(" da c"$petXncia d"s trib#nais
j#diciais as ca#sas M#e n(" seja$ especial$ente atrib#Cdas a "#tra "rde$ j#risdici"nal.
5 prescreBe " art. 212>D n.> 3D da 7*- M#e Vc"$pete a"s trib#nais ad$inistratiB"s e fiscais "
j#lga$ent" das ac,Oes e rec#rs"s c"ntenci"s"s M#e tenha$ p"r "bject" diri$ir "s litCgi"s
e$ergentes das rela,Oes j#rCdicas ad$inistratiBas e fiscaisW.
5sta disp"si,(" c"nsagra #$a reserBa $aterial de j#risdi,(" atrib#Cda a"s trib#nais
ad$inistratiB"s.
)"daBiaD E d"$inante na d"#trina e na j#rispr#dXnciaD a interpreta,(" de M#e a al#dida
disp"si,(" c"nsagra #$a reserBa relatiBaD dei?and" N liberdade d" p"der legislatiB" a
intr"d#,(" de alg#ns desBi"sD aditiB"s "# s#btractiB"sD desde M#e preserBe " nFcle" essencial
d" $"del" de ac"rd" c"$ " M#al " L$bit" regra da j#risdi,(" ad$inistratiBa c"rresp"nde N
j#sti,a ad$inistratiBa e$ sentid" $aterial HBide " &c. ).7. n.> 211/2007 de 2110312007D in
www.trib#nal c"nstit#ci"nal.ptI.
raD estabelece " art. 4.>/lD alCneas fID gI e hI d" 5stat#t" d"s )rib#nais &d$inistratiB"s e Aiscais
HFnicas disp"si,Oes M#e p"der(" estar e$ ca#sa n"s a#t"sI M#e:
1 1 7"$pete a"s trib#nais de j#risdi,(" ad$inistratiBa e fiscal a aprecia,(" de litCgi"s M#e
tenha$ n"$eada$ente p"r "bject":
fI 6#estOes relatiBas N interpreta,("D Balidade e e?ec#,(" d"s c"ntrat"s de "bject" passCBel de
act" ad$inistratiB"D de c"ntrat"s especifica$ente a respeit" d"s M#ais e?ista$ n"r$as de
direit" pFblic" M#e reg#le$ aspect"s especCfic"s d" respectiB" regi$e s#bstantiB"D "# de
c"ntrat"s e$ M#e pel" $en"s #$a das partes seja #$a entidade pFblica "# #$ c"ncessi"n@ri"
M#e act#e n" L$bit" da c"ncess(" e M#e as partes tenha$ e?pressa$ente s#b$etid" a #$
regi$e s#bstantiB" de direit" pFblic"K
gI 6#estOes e$ M#eD n"s ter$"s da leiD haja l#gar a resp"nsabilidade e?trac"ntrat#al das
pess"as c"lectiBas de direit" pFblic" H...IK
hI *esp"nsabilidade ciBil e?trac"ntrat#al d"s tit#lares de 'rg("sD f#nci"n@ri"sD agentes e
de$ais serBid"res pFblic"sW.
7"$" c"nstit#i entendi$ent" pacCfic"D a c"$petXncia e$ raG(" da $atEria deBe
pri$acial$ente aferir1se pela nat#reGa da rela,(" j#rCdica tal c"$" " a#t"r a c"nfig#ra na
peti,(" inicialD ist" ED n" c"nfr"nt" entre " pedid" f"r$#lad" e a $aterialidade M#e integra a
ca#sa de pedir.
234
raD a a#t"ra f#nda a presente ac,(" n" instit#t" da resp"nsabilidade ciBil p"r fact" ilCcit"D
c"$ base n#$ alegad" err" $Edic" na ad$inistra,(" da anestesiaD p"r parte da rE $EdicaD
"c"rrid" n#$a interBen,(" cirFrgica realiGada n#$ estabeleci$ent" pFblic" de saFde Hna rE
0I.
5sta Flti$a integra "s T"spitais 7iBis de +isb"aD $ais especifica$enteD " Zr#p" T"spitalar d"
7entr" de +isb"aD send" #$ estabeleci$ent" pFblic"D d"tad" de pers"nalidade j#rCdicaD
a#t"n"$ia ad$inistratiBa e financeira HBide art. 1> da -"rtaria n.> 147/2001D de 2/3D arts. 1> e
2> d" regi$e j#rCdic" da gest(" h"spitalar apr"Bad" pela +ei n.> 27/2002D de 8/11 e arts. 1> e
2> da -"rtaria n.> 172/2011D de 27/04I.
& rE 0 ED p"isD #$ h"spital d" sect"r pFblic" ad$inistratiB"D send" #$a pess"a c"lectiBa
pFblica M#e integra "s estabeleci$ent"s d" /erBi," 3aci"nal de /aFde
raD M#e$ rec"rre a #$ estabeleci$ent" de saFde pFblic" f@1l" a" abrig" de #$a rela,("
j#rCdica ad$inistratiBa de ^#tente_D $"delada pela leiD s#b$etida a #$ regi$e j#rCdic" geral
estat#t@ri"D aplic@BelD e$ ig#aldadeD a t"d"s "s #tentes daM#ele serBi," pFblic"D M#e define "
c"nj#nt" d"s se#s direit"sD deBeres e "briga,Oes e n(" p"de ser derr"gad" p"r ac"rd"D c"$
intr"d#,(" de discri$ina,Oes p"sitiBas "# negatiBas. 3(" " faGD p"rtant"D na M#alidade de
parte c"ntratanteD ainda M#e n#$ hip"tEtic" c"ntrat" de ades(" "# a" abrig" de rela,Oes
c"ntrat#ais de fact" ` cfr &c. /)& de 9 de U#nh" de 2011D relatad" pel" 7"ns. &dErit" d"s
/ant"sD in www.dgsi.pt.
& resp"nsabilidade ciBil e?trac"ntrat#al e$ergente dessa presta,(" de c#idad"s de saFde est@
s#jeita a" regi$e estabelecid" na +ei n.> 67/2007D de 31/12 Hdipl"$a M#e reB"g"# " !.+. n.>
48051D de 21/11/67ID M#e reg#la a resp"nsabilidade ciBil e?trac"ntrat#al d" 5stad" e de$ais
entidades pFblicas p"r dan"s res#ltantesD alE$ d" $aisD d" e?ercCci" da f#n,(" ad$inistratiBaD
be$ c"$" a resp"nsabilidade ciBil d"s tit#lares d"s 'rg("sD f#nci"n@ri"sD agentes pFblic"s e
de$ais trabalhad"res a"s serBi," das al#didas entidades p"r dan"s dec"rrentes de ac,Oes e
"$issOes ad"ptadas n" e?ercCci" daM#ela f#n,(" HBide art. 1> d" regi$e de resp"nsabilidade
ciBil instit#Cd" pel" citad" dipl"$a legalI.
raD E ind#bit@Bel M#e " c"nteFd" da rela,(" estabelecida entre #tente e a instit#i,(" de
saFdeD n" L$bit" d" /erBi," 3aci"nal de /aFdeD E #$a rela,(" especial de direit"
ad$inistratiB" e M#e "s act"s praticad"s pela $Edica e$ ca#saD p"rM#e dirigid"s a"
c#$pri$ent" de #$a atrib#i,(" pFblicaD deBe$ ser M#alificad"s c"$" f#nci"nal$ente
pFblic"s ` Bide n#$a sit#a,(" si$ilar " decidid" n" &c. d" )rib#nal de 7"nflit"s de 30 de
#t#br" de 2008D relatad" pel" 7"ns 0ettenc"#rt de AariaD in www.dgsi.pt.
&ssi$ send"D tend" a presente ac,(" sid" intentada c"ntra #$a pess"a c"lectiBa de direit"
pFblic" Ha rE 0I e c"ntra #$a s#a agente/trabalhad"ra Ha rE 7 ID e estand" e$ ca#sa #$ act"
"# rela,(" j#rCdic"1ad$inistratiBaD E $anifest" M#e E da c"$petXncia da j#risdi,("
ad$inistratiBa c"nhecer da $atEria d"s presentes a#t"sD atent" " disp"st" n" artJ 4> nJ 1
alCneas gI e hI d" 5)&A
-"r Flti$" refira1seD p"r tal M#est(" ter sid" cha$ada N c"la,(" pela apelanteD M#e n(" releBa
nesta $atEria a circ#nstLncia da rE $Edica ter transferid" para #$a c"$panhia de /eg#r"s a
235
s#a resp"nsabilidade ciBil dec"rrente da actiBidade pr"fissi"nal atraBEs de c"ntrat" de seg#r"
e da a#t"ra ter reM#erid" a interBen,(" acess'ria da seg#rad"ra.
5fectiBa$enteD e independente$ente da a#t"ra n(" ter legiti$idade para cha$ar a interBir a
7"$panhia de /eg#r"sD face a" estat#Cd" n" art. 330>D n.> 1D d" 7-7D a eBent#al interBen,("
da $es$a n(" alteraria "s dad"s da M#est("D tant" $ais M#e a interBen,(" Hacess'riaI de
7"$panhia /eg#rad"ra n(" significa M#e seja de$andada e$ plan" de ig#aldade c"$ "s entes
pFblic"sD "# M#e "c"rra #$a sit#a,(" de litisc"ns'rci" necess@ri" passiB" 1 cfr. &c. /)& de
29/09/2005D e$ M#e f"i relat"r &nt'ni" Aernand" /a$agai"D in www.dgsi.pt
; M#e " cha$ad" n(" E deBed"r n" c"nfr"nt" c"$ a a#t"raD n#nca p"dend" ser c"ndenad"
$es$" M#e a ac,(" Biesse a pr"cederD send" apenas tit#lar passiB" de #$a rela,(" j#rCdica
c"ne?a Hac,(" de regress"I M#e te$ c"$" tit#lar actiB" a rE $Edica da ca#sa principal.
&de$aisD " fact" de ser de$andada #$a e$presa priBada ` M#e n" cas" seria a /eg#rad"ra R.
1 e$ c"nj#nt" c"$ #$a entidade pFblica n(" E "bst@c#l" N atrib#i,(" d" c"nheci$ent" d"
litCgi" a"s trib#nais da j#risdi,(" ad$inistratiBaD p"is "s partic#lares p"de$ ser de$andad"s
n"s pr"cess"s d" c"ntenci"s" ad$inistratiB" an" L$bit" de rela,Oes j#rCdic"1ad$inistratiBas
M#e "s enB"lBa$ c"$ entidades pFblicas "# c"$ "#tr"s partic#laresb Hart. 10.>D n.> 7D d"
7'dig" de -r"cess" n"s )rib#nais &d$inistratiB"sI.
5sta n"r$a per$ite M#eD M#and" a rela,(" j#rCdica c"ntr"Bertida respeitar a B@rias entidades e
tiBer nat#reGa ad$inistratiBaD a ac,(" p"ssa ser pr"p"sta c"ntra t"d"s "s interessad"sD $es$"
M#e seja$ pess"as de direit" priBad"D desde M#e esteja$ enB"lBid"s nessa rela,(" j#rCdica
ad$inistratiBaD M#e deter$ina a c"$petXncia c"ntenci"sa d"s trib#nais ad$inistratiB"s e #$a
entidade pFblica seja c"nc"$itante$ente de$andada.
7"nseM#ente$enteD E de c"ncl#ir M#e a c"$petXncia para c"nhecer da presente ac,(" cabe
a"s trib#nais ad$inistratiB"sD c"nf"r$e se decidi#D e be$D e$ 1P instLncia.
HRI
]]]
9.. !ecis(":
-el" aci$a e?p"st"D j#lga1se i$pr"cedente a apela,("D c"nfir$and"1se a decis(" rec"rrida.
7#stas pela apelante.
3"tifiM#e.
+isb"aD 20 de 2ar," de 2012
2an#el 2arM#es 1 *elat"r
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236
Acrdos do STJ e das Relaes proferidos de
2002 a 2012 sobre temas de responsabilidade
civil mdica
Recolha feita pelo Desembargador Rui Torres Vouga
Atividade Mdica
Consentimento
Informado Direito a No
Nascer Natureza
Contratual nus da Prova
Violao Leges Artis
237
Atividade Mdica
238
A ACTIVIDADE MDICA UMA ACTIVIDADE PERIGOSA NO SENTIDO
DO ART 493-2 DO CC?
Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 11/7/2006
Processo: 3529/05
Relator: VIRGLIO MATEUS
Sumrio:
IV. Em Portugal inexiste regime legal especfico sobre responsabilidade por actos
mdicos.
V. O juzo normativo de adequao, que h-de acrescer ao juzo naturalstico da
causalidade, deve ter um sentido que se coadune com a espcie de responsabilidade civil em causa, a
pr-determinar.
VI. Para que o tratamento consistente em transfuso constitua ofensa integridade
fsica necessrio que se verifique a falta de algum destes requisitos: qualificao do agente; inteno
teraputica; indicao mdica; realizao do acto segundo as leges artis.
VII. Impende sobre o paciente lesado o nus da prova da ilicitude da transfuso de
sangue, ilicitude que no se deve ter por verificada quando o mdico assumiu o tratamento com
transfuso que se mostrou necessria na sequncia de interveno cirrgica ao joelho, no se
mostrando verificado negativamente algum dos ditos requisitos.
VIII. Provindo o sangue humano a transfundir no de banco de sangue mas de
determinado dador, e porque este sangue est fora do comrcio, inexiste legislao que sancione os
danos resultantes em termos de pura responsabilidade objectiva.
IX. Havendo especial periculosidade pela possibilidade de contaminao viral, a
actividade de transfuso de sangue perigosa para os efeitos do art. 493 n2 do Cdigo Civil,
que consagra regime de responsabilidade subjectiva agravada ou objectiva atenuada, atenta a
especfica presuno de culpa.
X. Tendo o servio mdico empregado todas as providncias exigidas e em
discusso, face ao estado da cincia e da tcnica at data da transfuso, no se pode concluir
239
em termos de juzo de prognose pstuma que haja responsabilidade pelos danos resultantes da
transfuso.
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Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 6/5/2008
Processo: 1594/04.7TBLRA.C1
Relator: JAIME FERREIRA
Sumrio:
I Devendo qualquer contrato ser pontualmente cumprido e de acordo com as
regras de segurana e de conformidade prestao acordada, alm de no cumprimento dessa
obrigao dever-se proceder de boa f arts 406, n 1, e 762, n 2, ambos do C. Civ. -, sendo
certo que no exerccio de uma qualquer actividade perigosa (como sucede com a actividade
mdico-cirrgica em geral) cumpre a quem a exerce mostrar que empregou todas as
providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de evitar danos a outrem art 493, n 2, e
799, n 1, do C. Civ. -, quando assim no acontea fica o incumpridor obrigado a reparar os
danos causados ao terceiro, nos termos dos arts 493, n 2, 798 e 800, n 1, todos do C. Civ..
II Tendo ficado provado que a A. sofreu dores desde a interveno cirrgica a
que foi sujeita nos servios do Ru, que padeceu fisicamente durante cerca de 2 meses, tendo tido
necessidade de ser intervencionada na sequncia de uma crise de sade grave, provocada pela
existncia de um pano no interior do seu organismo, acto mdico no qual foi detectado esse pano
e foi o mesmo removido do seu corpo, alm de que esteve durante cerca de 2 meses
impossibilitada de exercer a sua vida diria de forma normal, tais danos, porque directamente
resultantes da m cirurgia praticada nos servios do Ru, carecem de ser reparados ou
indemnizados, tanto mais quando no possa deixar de se considerar que houve negligncia da
equipa cirrgica do Ru que intervencionou a A..
Resulta da sentena recorrida que a foi considerado que as leses de que a A. padeceu
provieram de um acto ilcito (violador do direito absoluto sade) e culposo (culpa grosseira) dos elementos da
equipa mdica que assistiram a autora..., tendo-se logrado provar que o pano encontrado no interior do corpo da
A. foi a deixado em resultado da operao a que foi submetida no Hospital Ru.
240
Assim, logrou a A. provar que a equipa mdica actuou com negligncia grosseira, descurando
todos os cuidados exigveis para a situao em concreto e que seriam de esperar de uma equipa especializada em
tais tipos de operaes.
O Ru revela-se contra tal entendimento, defendendo que dos factos dados como assentes no
resulta que as dores e a febre sofridos pela A. aps a realizao da interveno cirrgica no Hospital Ru tenham
resultado de uma interveno mdica menos cuidada..., tenham sido consequncia de qualquer negligncia
mdica...., (j que) da matria provada resulta uma actuao por parte do corpo mdico e do corpo de
enfermagem sem margem para censuras.
Que ... tendo-se dado como provado que todas as contagens de material foram bem realizadas
(durante o cirurgia efectuada pelos seus servios), no se pode concluir que o pano retirado do corpo da A. no
Hospital da Guarda foi a deixado pela equipa da cirurgia havida no Hospital Ru, j que a A. foi tambm
intervencionada em 1996 a uma histerectomia total.
Mais defende que o contrato celebrado entre a A. e o Hospital Ru um contrato de prestao
de servios, de modo a assegurar A. os melhores cuidados possveis, com o fim de lhe restituir a sade,
suavizar o sofrimento, salvar ou prolongar a vida e que, com esse objectivo, os mdicos devem actuar segundo as
exigncias das leges artis e com os conhecimentos cientficos existentes data, actuando de acordo com um
dever objectivo de cuidado, tendo os mdicos da unidade hospitalar, ora Apelante, actuado de acordo com o
supra exposto.
Pretende o Apelante, em resumo, defender que no ficou provado que o pano repleto de pus
retirado do interior do corpo da A., na cirurgia a que foi submetido no Hospital da Guarda, seja proveniente da
anterior cirurgia a que a A. foi submetida no Hospital Ru (em 21/06/2001), e que no houve qualquer conduta
negligente e censurvel por parte do seu corpo cirrgico que intervencionou a A., donde retira que no ficaram
provados os pressupostos de facto conducentes responsabilizao do Ru pelos danos decorrentes desse
(eventual) acto.
Porm, afigura-se-nos, com o devido respeito, que o Recorrente carece, em absoluto, de razo
ou de fundamentao para essa sua discordncia, tal a clareza dos factos apurados e dados como assentes.
Com efeito, desses factos resulta que tendo a A. sido operada em 21/06/2001, no Hospital Ru,
a uma anexectomia bilateral (facto supra n 2), na sequncia do mal estar que sentiu e que se seguiu a essa
interveno cirrgica (factos supra ns 4, 8, 10, 11, 14 e 23) a A. necessitou de ser submetida a uma nova
cirurgia, o que ocorreu no Hospital da Guarda, em 21/08/2001, acto esse em que lhe foi retirado um pano repleto
de pus que tinha ficado no interior do seu organismo aquando da anterior operao factos ns 16, 17 e 18 supra.
No se entende, pois, como que o Ru insiste em desmentir ou em negar o bvio, o que
manifesto, o que est cabalmente demonstrado nos autos.
Mas o Ru agarra-se questo da cor do pano que foi retirado do corpo da A. para pretender
afirmar que esse pano no lhe foi deixado no corpo na cirurgia a que a autora foi submetida nos servios da Ru,
241
defendendo que nessa cirurgia foram observados os cuidados ou regras de procedimento a ter ou a cumprir pela
equipa cirrgica e que os panos ento utilizados eram de cor azul, no verde.
Mas sem razo, pois que embora tenha sido provado que nos servios de cirurgia do Ru so
utilizados panos azuis (facto supra n 44), nada nos garante que no possam tambm ser usados panos verdes e
que assim tenha sucedido na cirurgia em causa.
Mas tambm no por isso que fica comprometido o facto supra n 18, j que apesar de no
relatrio do acto cirrgico ocorrido no Hospital da Guarda em 21/08/2001 constar que ...constatou-se pano
verde intra-abdominal facto supra n 42 -, tal constatao, por si s, no nos diz que esse pano no tivesse
sido antes azul e que tenha desbotado ou mudado de cor por efeito de ter estado no interior do corpo da autora
desde 21/06/2001 at 21/08/2001 (dois meses), sempre em ambiente hmido, com sangue, pus e certamente com
mais lquidos (como ter, presume-se) utilizados no decorrer da dita anterior cirurgia, o que decerto retiraria a
cor inicial desse pano.
No , pois, o teor do dito relatrio do acto cirrgico do dia 21/08/2001, quanto cor do pano,
que pe em causa o facto dado como assente no ponto 18 supra.
Sustenta ainda o Recorrente que a equipe de cirurgia que fez a interveno A. nos seus
servios cumpriu com as chamadas leges artis desse acto.
Mas, mais uma vez, sem razo, pois que o que apenas ficou provado foi em que que se
traduzem algumas dessas regras, como sejam a de antes de se iniciar qualquer acto cirrgico deverem ser
contadas todas as compressas (e panos, certamente) que vo para a mesa da operao facto supra n 32 -,
devendo tais peas de pano e compressas ser recontadas aps a operao, de modo a confirmar-se que no falta
nenhuma facto supra n 34 -, cabendo ao mdico cirurgio e chefe da equipa inteirar-se, no final do acto
cirrgico, se est tudo em ordem quanto ao material utilizado durante o acto facto supra 38 -, fechando a
cirurgia s depois de obter tal confirmao facto supra n 39.
Ora, no presente caso no ficou provado que assim se tenha procedido, como bem resulta das
respostas negativas dadas em 1 instncia aos quesitos 40 e 41 da base instrutria (onde se perguntava se, no
presente caso, foi isso que sucedeu e se o cirurgio-chefe se certificou de que nenhuma compressa faltava antes
de fechar o acto cirrgico), pelo que no tem razo o Hospital Ru na sua insistncia de que tal pano no foi
deixado no corpo da A. na cirurgia a que se procedeu nos seus servios.
E no pelo facto de tambm ter ficado provado que consta das fichas do bloco operatrio,
quer dos cirurgies, quer dos enfermeiros, intervenientes no acto cirrgico, que foi efectuada a contagem das
compressas e que no foi detectada qualquer falta facto supra 36 -, que tal contagem tenha efectivamente
sucedido, o que importaria demonstrar; alm de que nessas fichas apenas se faz aluso a compressas, no a
outros panos, como relevaria para a presente abordagem.
E muito menos se compreende ou pode aceitar a sua tese de que esse pano ter ficado no
interior do corpo da A. desde 5 anos antes (em 1996), aquando de uma primeira interveno a que foi sujeita em
outro hospital factos supra 40 e 41 -, o que no s decerto no poderia ter sucedido, pelo menos sem
242
manifestaes de dor, como se refere na fundamentao da deciso da matria de facto, como assim tendo sido
dito pelos mdicos ouvidos.
Alm de que mesmo admitindo, teoricamente, tal possibilidade, decerto que aquando da
interveno cirrgica nos servios do Ru no deixaria de ser visto tal pano deixado h 5 anos atrs, no se
podendo aceitar que assim no devesse ter sucedido, como tambm foi referido pelo cirurgio que operou a A.
no Hospital Ru, conforme fundamentao de fls. 213/214 (onde tambm se diz que por ele foi referido ser
altamente improvvel que o pano encontrado no interior da paciente no hospital da Guarda a tenha ficado
desde a interveno que esta fez em 1996).
Face ao que no podemos, de forma alguma, aceitar as questes colocadas pelo Ru/Agravante
sobre a realidade que emerge dos factos dados como assentes, isto , no faz qualquer sentido e at afronta o
normal entendimento das coisas, salvo o devido respeito, colocar sequer em dvida que o pano, tivesse ele
sido azul ou verde, ou de qualquer outra cor, encontrado no interior do corpo da A. na cirurgia de 21/08/2001, a
tivesse sido deixado ou tivesse a sido esquecido na cirurgia de 21/06/2001, esta efectuada nos servios do Ru.
Considera-se, pois, como um facto certo e sem margens para dvidas, que assim sucedeu.
E assim se concluindo, cumpre perguntar se no cumprimento da cirurgia a que o hospital Ru
se obrigou perante a A., traduzida esta numa prestao de meios ou de um servio mdico-cirrgico inerente a
esse tipo de interveno, os servios cirrgicos do Hospital Recorrente actuaram de forma censurvel,
merecedora de criticas, ou se agiram em conformidade com as chamadas leges artis.
Ora, perante as j referidas regras ou prticas inerentes a cirurgias, como as relativas
contagem dos instrumentos, dos panos, das compressas e de outros instrumentos utilizados em cirurgia, com a
posterior confirmao dessa contagem antes de ser fechado o acto cirrgico, o que cumpre que seja devidamente
certificado pelo cirurgio-chefe, o que podemos dar como assente que no ficou provado que, no caso presente,
assim tenha sucedido.
E foi precisamente por assim no ter sucedido que aquando do fecho da dita cirurgia no se deu
conta da falta de um pano cirrgico utilizado na operao, que, por isso, ficou fechado ou esquecido no interior
do corpo da paciente, com as eventuais consequncias que da resultaram e que poderiam ter resultado,
designadamente a sua morte, caso tal situao se prolongasse no tempo facto supra n 24.
E no pode, tambm, deixar de se censurar o Hospital Ru pela sua conduta para com a A. ao
longo dos dois meses que se seguiram interveno cirrgica nos seus servios, uma vez que, apesar de a A. se
ter sempre queixado de dores ps-operatrias, nunca nesses servios foram tomadas diligncias ou cuidados que
tivessem podido socorrer a A. de imediato, como se impunha, o que apenas noutro hospital foi efectuado.
Ora, devendo qualquer contrato ser pontualmente cumprido e de acordo com as regras
de segurana e de conformidade prestao acordada, alm de no cumprimento dessa obrigao dever-se
proceder de boa f arts 406, n 1, e 762, n 2, ambos do C. Civ. -, sendo certo que no exerccio de uma
qualquer actividade perigosa (como sucede com a actividade mdico-cirrgica em geral) cumpre a quem a
exerce mostrar que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de evitar
243
danos a outrem art 493, n 2, e 799, n 1, do C. Civ. -, e quando assim no acontea fica o incumpridor
obrigado a reparar os danos causados ao terceiro, nos termos dos arts 493, n 2, 798 e 800, n 1, todos
do C. Civ..
Isto porque, em Portugal, no existe um qualquer regime legal prprio ou especfico sobre a
responsabilidade civil ou penal por actos mdico-cirrgicos e hospitalares.
Conforme escreve o Prof. Antnio Pinto Monteiro, in Clusulas Limitativas e de Excluso de
Responsabilidade Civil, 1985, pgs.309/310, ... devem ser consideradas interditas quaisquer clusulas
destinadas a limitar ou a excluir uma eventual responsabilidade emergente da actividade mdica (lato sensu). So
deveres de ordem pblica aqueles a que, em regra, o mdico est adstrito tanto relativamente aos cuidados que
lhe so exigveis, como actualizao dos seus conhecimentos e aplicao dos meios tcnicos auxiliares de
acordo com a evoluo registada pela cincia mdica, maxime tratando-se de um especialista (o que significa
que ser culpado, incorrendo, pois, em responsabilidade, o mdico que causar danos por qualquer atitude
negligente - nota 704) -, no podendo antecipadamente isentar-se da responsabilidade em que incorrer,
emergente, v. g., de deficientes juzos de diagnstico, da prescrio de tratamento errado ou inadequado, ou de
qualquer descuido ou atitude negligente em intervenes cirrgicas.

certo no estar o mdico obrigado a mais do que a desenvolver, com o cuidado, a percia e os
conhecimentos que lhe so concretamente exigveis, e no respeito pelas leges artis, esforos no sentido da cura
do doente, estando arredado qualquer compromisso quanto ao resultado final. A obrigao do mdico constitui,
como sabido, uma tpica obrigao de meios, no de resultado.
O que o mdico no pode , por via de clusulas exoneratrias, excluir ou limitar a
responsabilidade em que, sem essas clusulas, incorreria, por se acharem reunidos os pressupostos que o
constituiriam na obrigao de indemnizar o doente, designadamente por qualquer culpa sua ou dos seus
auxiliares.
E a pgs. 312, ainda escreve este autor: ... se o doente se dirigir directamente clnica, sem
qualquer contacto autnomo com o cirurgio, este funcionar como auxiliar da clnica, nos termos do art 800,
n 1.
Hiptese esta sobretudo vulgar, tratando-se de um hospital ou de outros estabelecimentos de
prestao de cuidados de sade integrados no Servio Nacional de Sade.
Parecendo dever afirmar-se (para alm da responsabilidade extracontratual) tambm, em
princpio, a responsabilidade contratual da prpria organizao hospitalar no quadro da aceitao de um
contrato de adeso ou pelo recurso figura das relaes contratuais de facto -, esta ser responsvel pelos actos
de todo o seu staff: mdicos, paramdicos, enfermeiros, etc., sem pr de parte qualquer deficincia prpria
resultante de uma culpa de organizao.
244
No mesmo sentido pode ver-se Henriques Gaspar, in A Responsabilidade Civil do Mdico,
C. J. 1978, tomo I, pg. 341, onde escreve: ...dvidas no restam que juridicamente a relao mdico-doente
haver de enquadrar-se na figura conceitual de contrato....
Tambm o Prof. Miguel Teixeira de Sousa aponta no referido sentido, in O nus da Prova nas
Aces de Responsabilidade Civil Mdica Direito da Sade e Biotica, Associao Acadmica da Faculdade
de Direito de Lisboa, 1996, pg. 127, onde escreve: contratual quando existe um contrato, para cuja celebrao
no , alis, necessria qualquer forma especial, entre o paciente e o mdico ou uma instituio hospitalar e
quando, portanto, a violao dos deveres mdicos gerais representa simultaneamente um incumprimento dos
deveres contratuais.
Tambm sobre o tema da responsabilidade da administrao hospitalar pode ver-se Joaquim da
Silva Carneiro, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XIX 1972, pgs. 123 e segs.
Sobre este tema ainda se pode ver Responsabilidade Civil dos Mdicos 11, da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra Centro de Direito Biomdico, da Coimbra Editora, especialmente as
comunicaes de Margarida Cortez, de Rafael Vale e Reis, e de Ana Raquel Gonalves Moniz, respectivamente
a pgs. 257, 289 e 317, onde defendem, em resumo, que a actividade de prestao de cuidados mdicos ou de
sade em instituies pblicas de sade (sejam elas prprias, delegadas ou at concessionadas) se traduzem em
actos de gesto pblica, de que pode resultar responsabilidade civil extracontratual da administrao pblica (por
danos causados aos utentes com essa prestao), cujo conhecimento cabe aos Tribunais Administrativos
Ora, dvidas no restam de que a A. sofreu dores desde a interveno a que foi sujeita nos
servios do Ru e at interveno a que foi sujeita na Guarda, padeceu fisicamente durante esse tempo (cerca
de 2 meses) - e no dizemos que sofreu psicologicamente durante esse perodo de tempo porque nunca a A.
chegou a saber ou a ter noo da causa do seu sofrimento fsico e do real perigo que a afectava, antes de ser
(re)operada em 21/08/1001 -, tendo tido necessidade de ser intervencionada na sequncia de uma crise de sade
grave, provocada pela existncia de um pano no interior do seu organismo, acto mdico no qual foi detectado
esse pano e foi o mesmo removido do seu corpo, sendo certo que no pode ter deixado de sentir algum pnico
quando soube o que sucedera consigo e o risco por que passou, designadamente de perda de vida, alm de que
esteve durante cerca de 2 meses impossibilitada de exercer a sua vida diria de forma normal, face ao que tais
danos, porque directamente resultantes da m cirurgia praticada nos servios do Ru, carecem de ser reparados
ou indemnizados, tanto mais que no pode deixar de se considerar que houve negligncia da equipa cirrgica do
Ru que intervencionou a A., como supra se deixou referido.
Donde a obrigao de o Ru indemnizar a A. por esses danos, de natureza no patrimonial,
como foi decido em 1 instncia.
No apontado sentido, entre outros, podem ver-se, entre outros, os seguintes arestos: acrdo da
Rel. de Coimbra de 4/04/1995, C. J. ano XX, tomo II, pg. 31; do STJ: acrdo de 22/05/2003, proferido na
Revista n 03P912; acrdo de 18/09/2007, proferido na Revista n 07A2334, de onde se retiram as seguintes
passagens:da eventual violao das prestaes contratuais cumprimento defeituoso decorre responsabilidade
245
de natureza contratual, incidindo sobre o mdico a legal presuno de culpa; no estando em causa a prestao
de um resultado (a prestao do mdico consiste numa obrigao de meios), quando se invoque o cumprimento
defeituoso necessrio provar a desconformidade objectiva entre o acto praticado e as leges artes, s depois
funcionando a presuno de culpa...; a execuo defeituosa ou ilicitude, objectivamente considerada, consiste
numa omisso do comportamento devido, consubstanciado na prtica de actos diferentes daqueles a que se
estava obrigado; acrdo de 4/03/2008, proferido na Revista n 08A183 (disponvel na Net), do qual consta,
designadamente, o seguinte: Na actividade mdica, na prtica do acto mdico, tenha ele natureza contratual ou
extracontratual, um denominador comum insofismvel a exigncia (quer a prestao tenha natureza
contratual ou no) de actuao que observe os deveres gerais de cuidado.
Tais deveres so comuns, em ambos os tipos de responsabilidade.
Com efeito, o devedor deve actuar segundo as regras da boa prtica profissional, pelo que a
existncia de culpa deve ser afirmada se houver omisso da diligncia devida, que a natureza do acto postulava
em funo dos dados cientficos disponveis.
A violao do contrato acarreta responsabilidade civil obrigao de indemnizar desde que o
devedor da prestao tenha agido voluntariamente, com culpa (dolo ou negligncia), tenha havido dano e exista
nexo de causalidade entre o facto ilcito culposo e o dano art 483, n 1, do C. Civ.
O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao torna-se responsvel pelo
prejuzo que causa ao credor art 798 C. Civ..
Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do devedor ser pessoalmente
censurvel ou reprovvel. E o juzo de censura ou de reprovao baseia-se no reconhecimento, perante as
circunstncias concretas do caso, de que o obrigado no s devia como podia ter agido de outro modo.
Existe incumprimento se cometida uma falta tcnica, por aco ou omisso dos deveres de
cuidado, conformes aos dados adquiridos da cincia, implicando o uso de meios humanos ou tcnicos
necessrios obteno do melhor tratamento.
Donde a concluso de que o presente caso se enquadra nos referidos parmetros jurdicos,
estando provada a ilicitude do acto cirrgico levado a cabo no Hospital Ru na pessoa do A., presumindo-se a
culpa da equipa cirrgica que a intervencionou, porquanto no foram seguidas, como devia e podia ter
acontecido, as regras inerentes a esse acto, supra referidas, donde resulta a responsabilidade contratual do Ru,
face qual deve indemnizar a A. por danos que lhe tenha causado.

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 9/12/2008
Processo: 08A3323
246
Relator: MRIO CRUZ
Sumrio :
V. As operaes cirrgicas que envolvam a abertura do abdmen podem
enquadrar-se nas actividades perigosas.
De acordo com o disposto no art. 483.-1 do CC., Aquele que com dolo ou mera culpa,
violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios, fica
obrigada a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violao.
O n. 2 no entanto esclarece que S existe obrigao de indemnizar independentemente de
culpa nos casos especificados na lei.
Decorre daqui que, para haver lugar ao direito indemnizao necessrio provar:
1) Que houve a violao de um direito da vtima ou de uma disposio destinada a proteger
interesses alheios
2) Que essa violao foi ilcita;
3) Que essa violao ilcita imputada ao agente(nexo de imputao do acto ao agente);
4) Que houve um dano;
5) Que houve um nexo de causalidade entre a violao ilcita do direito e o dano;
6) Que houve culpa, a menos que a lei a exclua especificamente.
O nus da prova desses pressupostos competem ao A., uma vez que nos termos do art. 342.-1
do CC, so eles constitutivos do direito.
A lei no entanto dispensa o A. lesado de produzir a prova da culpa, se houver presuno legal
dela. art. 487.-1 do CC.
Ora um dos casos de presuno de culpa precisamente a da actividade mdico-cirrgica,
atenta a natureza de actividade perigosa quer pelo objectivo prosseguido quer pelos meios utilizados art. 493.-
2 do CC.
A partir do momento em que se assentou que o pano deixado no interior do abdmen da A.
ocorreu no acto da interveno cirrgica realizada no Hospital R., est encontrada, objectivamente, factualidade
que leva a concluir, no mnimo, que a equipa do Ru actuou com culpa presumida.
247



Consentimento Informado











248
CONSENTIMENTO INFORMADO

Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 26/6/2008
Processo: 4450/2008-2
Relator: EZAGUY MARTINS

no plano do dever de informao prvia do mdico ao paciente que a doutrina
tem sobretudo elaborado.
E, assim, consagrando inclusive o dever de resposta s questes colocadas pelo
paciente.
Partindo-se da considerao de que a medicina, como consabido, uma
actividade de risco.
E, por outro lado, de que, como refere Andr Gonalo Dias Pereira,[In O Dever
de Esclarecimento e a Responsabilidade Mdica, Centro de Direito Biomdico, 11,
Responsabilidade Civil dos Mdicos, Coimbra Editora, 2005, pgs. 436 (439-440) e seguintes]
afirmado que est o primado da dignidade humana, a impor um princpio de autodeterminao e
do respeito pela integridade fsica e moral do paciente, s o consentimento devidamente
esclarecido permite transferir para o paciente os riscos que de outro modo sero suportados pelo
mdico.
Sendo que, na insuficincia de tal informao (maxime sobre os riscos) o
consentimento invlido e a interveno mdica ferida de ilicitude.
Com a consequente responsabilidade do mdico pelos danos patrimoniais e no
patrimoniais resultantes da interveno arbitrria.
Sem que, no entanto, dito, se deva concluir automaticamente que, no caso de
informao insuficiente, o mdico deva responder por todas as consequncias negativas da
interveno. Isso seria transformar a responsabilidade por violao do consentimento informado
numa forma, algo camuflada, de criar responsabilidade objectiva pelo dano iatrognico. Ora tal
opo...quando assumida em alguns ordenamentos jurdicos passou pelo crivo do legislador e
importou uma deciso poltica estrutural....[Andr Gonalo Dias Pereira, Idem, pg. 458,
citando-se os casos da Nova Zelndia, Pases escandinavos e, em certa medida, em Frana]
E de acordo com a teoria dos riscos significativos, quanto mais necessria for a
interveno, mais flexvel pode ser a informao a propsito dos riscos.
249
Sem que, no entanto, encontremos na doutrina e jurisprudncia nacionais uma
resposta unvoca quanto compreensividade de tal dever de informao.
Como quer que seja, sempre se impor, que a sua omisso integre violao de
dois bens jurdicos, a saber, a liberdade e a integridade fsica e psquica, sendo que,
estabelecido o nexo de causalidade, apenas os danos ocasionados que caiam no mbito de
proteco do dever de esclarecer merecem ser indemnizados [Andr Gonalo Dias Pereira,
Idem, pg. 496].
E sem prejuzo de, sendo leve a violao de dever de informar, ser de admitir a
figura do consentimento hipottico, excluidor ou limitativo da indemnizao pelos danos
resultantes da violao da integridade fsica e psquica.[Andr Gonalo Dias Pereira, Idem, pg.
497].



Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 18/3/2010
Processo: 301/06.4TVPRT.P1.S1
Relator: PIRES DA ROSA

Sumrio :

II - O consentimento s valido se for livre e esclarecido, isto , se forem
fornecidos ao doente todos os elementos que determinaram a consentir na interveno mdica
que contratou.

III - Tendo a autora escolhido livremente a clnica r, estamos num domnio
inteiramente privado, sendo que esta livre escolha induz uma tcita aceitao da orientao
mdica que na clnica receba: isto , algum que escolhe previamente um determinado mdico
ou clnica privada porque confia nele, exigir dele uma informao menos informada,
predispondo-se a aceitar as indicaes mdicas que receba nos mesmos termos, com o mesmo
crdito de confiana com que firmou a sua escolha.

250
IV - Na distribuio das regras do nus da prova entre o doente e o mdico, no
que ao dever de informar diz respeito, o mdico veria naturalmente acrescido esse seu nus se
acaso a doente provasse por si prpria que outros caminhos havia, possveis ou mais
adequados, de tratamento/interveno, ou que com ou sem interveno/tratamento o resultado
sempre poderia ser o mesmo, ou que outros especiais riscos podia correr.
V - No tendo a autora feito prova de um concreto acrscimo de possibilidades
perante a sua leso que pudesse formar-lhe diferentemente o consentimento, que exprimiu, para
o tratamento interveno, no nasceu para os rus o dever acrescido de informao sobre todas
essas diferentes possibilidades.
251
Direito a No Nascer
252
DIREITO VIDA
DIREITO NO EXISTNCIA
DIREITO A NO NASCER

Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 19/6/2001
Processo: 01A1008
Relator: PINTO MONTEIRO

Sumrio :
VI - No h conformidade entre o pedido e a causa de pedir se o autor pede que os
rus - mdico e clnica privada - sejam condenados a pagar-lhe uma indemnizao pelos danos que lhe
advm do facto de ter nascido com malformaes nas duas pernas e na mo direita, com fundamento
na conduta negligente daqueles, por no terem detectado, durante a gravidez, tais anomalias, motivo
pelo qual os pais no puderam optar entre a interrupo da gravidez ou o prosseguimento da mesma -
o pedido de indemnizao deveria ter sido formulado pelos pais e no pelo filho, j que o direito ou
faculdade alegadamente violado se encontra na esfera jurdica dos primeiros.
VII - O direito vida, integrado no direito geral de personalidade, exige que o
prprio titular do direito o respeite, no lhe reconhecendo a ordem jurdica qualquer direito
dirigido eliminao da sua vida.
VIII - O direito no existncia no encontra consagrao na nossa lei e, mesmo
que tal direito existisse, no poderia ser exercido pelos pais em nome do filho menor.

Deve desde j dizer-se que, em bom rigor processual-formal, no h conformidade entre o
pedido e a causa de pedir. Efectivamente, o autor pede que os rus sejam condenados a pagar-lhe uma
indemnizao pelos danos que lhe advm do facto de ter nascido com malformaes nas duas pernas e ainda na
mo direita e fundamenta o pedido na conduta negligente dos rus que no detectaram, durante a gravidez da
me, as referidas anomalias fsicas. Por esse motivo, diz, os pais no puderam optar entre a interrupo da
gravidez ou o prosseguimento da mesma.
Isto , o autor invoca danos por si sofridos, mas assenta o seu eventual direito indemnizao
na supresso de uma faculdade que seria concedida me (ou aos pais).
253
Dentro da lgica da argumentao do autor, o pedido de indemnizao deveria ser formulado
pelos pais e no por ele, j que o direito ou a faculdade que poder ter sido violado no se encontra na rbita da
sua esfera jurdica, mas sim de seus pais.
Se os rus tivessem informado os pais do autor das deficincias fsicas existentes, uma de duas
solues se podiam configurar: ou a gravidez era mantida e o autor tinha nascido exactamente com as
malformaes de que portador, ou a gravidez era interrompida e o autor no tinha nascido.
Situada a factualidade constante dos articulados neste campo, o direito indemnizao, que se
poder discutir, situar-se- sempre na titularidade dos pais, que no do autor.

O autor imputa aos rus omisso de aco de cuidado, zelo e profissionalismo.
Sendo, na tese do autor, detectvel, desde cedo, a malformao, os rus no s no recorreram
aos exames e cuidados que se justificavam, como no informaram os pais do autor.
Ora, o dever de informao sobre o prognstico, diagnstico e riscos envolventes fez parte dos
chamados deveres laterais do contrato mdico, consagrados, alis, no Cdigo Deontolgico.
Os rus, ora recorridos, no tero assim respeitado a legis artis, a praxis clnica e, por isso, os
pais do menor s tero tido conhecimento da malformao aquando do nascimento do mesmo. Tendo a me
consultado o mdico desde o incio da gravidez e tendo feito os exames que lhe foram determinados, teria sido
possvel saber do estado do feto muito tempo antes.
Acresce, na tese do autor, que se trataria de uma gravidez de risco o que impunha especiais
cuidados.
Do que j est dito tem que se concluir que a culpa dos rus assentaria no em no terem
conseguido a cura, mas sim no facto de no terem usado todos os conhecimentos, diligncias e cuidados que a
profisso necessariamente impe e com os quais seria possvel dar a conhecer aos pais do autor as malformaes
do agora filho.
O nexo de causalidade estabelece-se assim entre o comportamento do mdico e a faculdade
que os pais teriam de interromper a gravidez.
Na rplica (artigo 1) escreve-se textualmente que o pedido se baseia no facto de "no ter
havido possibilidade de opo por parte dos pais em poderem optar ou pelo prosseguimento da gravidez ou na
sua interrupo". E no n 2 diz-se que "De facto o mdico assistente tem a responsabilidade de informar e
acompanhar a gravidez adequada, com diligncia, esclarecendo qual o concreto estado daquela".
Significa isto que relativamente aos pais ter sido violada a praxis clnica no que toca
informao, por no terem sido respeitados os cuidados que o acompanhamento mdico impunha.
Relativamente ao autor, que quem formula o pedido, tem que se concluir que aquilo que est
em causa o direito no existncia.
254
O nosso ordenamento jurdico reconhece e tutela o direito vida, bem como outros direitos de
personalidade (artigo 24 da Constituio da Repblica, artigo 70 e segs. do C. Civil).
O direito vida, integrado no direito geral de personalidade, exige que o prprio titular de
direito o respeite e dado o carcter supremo que a nossa ordem jurdica atribui ao bem da vida humana, no
reconhece ao prprio titular qualquer direito dirigido eliminao da sua vida, embora admita em certos termos
a possibilidade de a pr em risco. "Da que seja invlido o consentimento autorizante ou tolerante e mesmo o
pedido instante da vtima para outrem lhe causar a morte, bem como qualquer renncia prpria vida e que no
seja lcito o suicdio" - Prof. Capelo de Sousa - "O Direito Geral de Personalidade", pg. 205/206; Prof. Leite de
Campos -"Lies de Direito de Personalidade", pg. 59.
Mas mesmo que se admita o direito no vida, como ser o caso do suicdio ou da eutansia,
ainda assim sempre o caso concreto ultrapassar esses limites.
O que se questiona, repete-se, o direito no existncia, no que respeita ao autor.
Os pais teriam, eventualmente, o direito interrupo da gravidez, mas no esse direito ou
faculdade que aqui se discute, j que o autor o prprio filho. Este, nos termos em que a problemtica
colocada, pode dizer: no queria existir, logo tenho direito a uma indemnizao por isso acontecer.
Tal direito, que no encontra consagrao na nossa lei, mesmo que exista, no poder ser
exercido pelos pais em nome do filho.
S este, quando maior, poder, eventualmente, concluir se devia ou no existir e s ento
poder ser avaliado se tal merecedor de tutela jurdica e de possvel indemnizao.
Os poderes deveres que constituem o poder paternal, bem como a representao legal dos pais
para suprir a incapacidade de exerccio dos filhos, a incapacidade judiciria ou, at onde for possvel, a prpria
incapacidade de gozo, no so bastantes para os pais, em nome do filho, decidirem sobre o direito que este possa,
eventualmente, ter no existncia.
Refere o Prof. Guilherme de Oliveira - "Temas de Direito de Medicina" - 1, pg. 175, que
decidindo a me procriar, apesar de conhecer a certeza da deficincia durante a gravidez, os pedidos de
indemnizao formulados pelos filhos contra os pais no tm sido acolhidos pela jurisprudncia estrangeira.
Considera-se que existe um direito fundamental de procriar que no pode ser ameaado pela
coero indirecta interrupo da gravidez.
Acresce, escreve-se, que "o dano o prejuzo de viver com a deficincia, comparado com a
vantagem de no viver de todo", declarando-se os Tribunais incapazes de fazer tais clculos.
Embora a problemtica aqui colocada diga respeito ao direito que o filho possa ter contra o
mdico e clnica por errado diagnstico pr-natal, as consideraes continuam a ter valor.
O que pode, refere o mesmo autor - obra citada, pg. 217, colocar-se o problema de condutas
culposas do mdico levarem a grvida a acreditar erradamente que o feto est bem e, deste modo, a grvida ficar
255
impedida de exercer a pretenso da interrupo da gravidez. Mas no isso que aqui est em causa, como j
mencionado.
Diga-se, como nota final, que no so conhecidos casos semelhantes na doutrina ou na
jurisprudncia portuguesa, encontrando-se referncia na citada obra de Guilherme de Oliveira, pg. 215, a
decises de Tribunais dos EUA sobre aces intentadas pelos filhos pelo "dano de ter nascido".
Certo , porm, que tais aces, afigura-se-nos, s podero ser intentadas pelos filhos quando a
lei vigente lhe conceder o poder de pleitarem por si prprios, o que no o caso.
Conclui-se assim que a aco, tal como est delineada, no poderia de facto proceder.
256
O acto cirrgico s deveria ter sido encerrado depois de se ter verificado, com todo o cuidado,
que no interior do abdmen no havia sido deixado o pano que veio a causar os males que se lhe seguiram e que
se relataram.
O R. no conseguiu convencer as instncias que o referido pano ali no tivesse sido deixado
pela sua equipa cirrgica, ou, dito de outro modo, que o mesmo ali se encontrasse desde h cinco anos antes,
deixado numa outra cirurgia (histerectomia total), realizada num outro Hospital (Hospital Sousa Martins)
Esto assim provados todos os pressupostos para a responsabilizao civil do R.

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Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 24/5/2011
Processo: 1224/09.0TJPRT.P1
N Convencional: JTRP000
Relator: JOO PROENA
PRESTAO DE CUIDADOS FISITRICOS
PERIGO DE DESLIZAMENTO

Sumrio:
I - No se vislumbra onde possa residir a especial perigosidade da actividade de
prestao de cuidados fisitricos e servios relacionados.
II - No, certamente, na exposio dos utentes a perigo de deslizamento ao fazer
uso das instalaes.
III - Esse um risco que eles correm no interior das suas prprias habitaes
onde, por via de regra, existem banheiras e bases de chuveiro com superfcies perfeitamente lisas
e polidas, bem como divises com pavimentao de rocha polida ou cermica vidrada, onde tem
lugar boa parte da estatstica dos acidentes por deslizamento e queda (seno mesmo a sua
maioria).
IV - No existe qualquer especificidade de risco, que o evidencie como prprio
daquela espcie de actividade, destacando-se do comum das restantes.

257
Na tese da recorrente a da verificao dos requisitos da responsabilidade civil
extracontratual por parte das RR., designadamente culpa e nexo de causalidade.
A sentena recorrida considerou que impendia sobre a 2.a R presuno legal de culpa por
fora do disposto no n. 2 do art. 493. do Cdigo Civil, que aquela logrou ilidir, tendo demonstrado que
empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de prevenir os danos, entendimento de
que a recorrente diverge, sustentando que no foi ilidida tal presuno de culpa inerente perigosidade da
actividade prestada, no sendo a existncia de corrimo e de piso anti-derrapante, mais do que o cumprimento
de normas de segurana, insuficiente para ilidir tal presuno.
Vejamos.
A obrigao de indemnizao que impende sobre a seguradora mede-se pela responsabilidade
civil por factos ilcitos do segurado, que est definida no art. 483. do CC: aquele que com dolo ou mera culpa
violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios fica
obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violao.
usual dizer-se que so elementos constitutivos da mesma: o facto, a ilicitude, a imputao do
facto ao lesante, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano (Almeida e Costa, Obrigaes, 4., 364).
Desde logo a culpa. Esta traduz-se no juzo de responsabilidade, de censura da conduta do
agente que podia e devia agir doutro modo e que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade do agente.
Pode revestir duas formas: o dolo e a negligncia ou mera culpa.
No domnio da responsabilidade civil extracontratual a figura de culpa em abstracto que a
nossa lei substantiva consagra - art. 487., n. 2, do C.Civil (Antunes Varela in Das Obrigaes em Geral, 6
edio, v. 1, pg. 869). O elemento bsico da responsabilidade o facto do agente - um facto dominvel ou
controlvel pela vontade, um comportamento ou uma forma de conduta humana -, pois s quanto a factos desta
ndole tm cabimento a ideia de ilicitude, os requisitos da culpa e a obrigao de reparar o dano, nos termos em
que a lei impe" (Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, vol. 1., 471). Agir com culpa significa
actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovao ou censura do direito: o lesante, pela sua
capacidade e em face das circunstncias concretas da situao, podia e devia ter agido de outro modo (v.
Antunes Varela, R.L.J., Ano 102, 35 e segs.). A culpa exprime, como ensina este Professor (Das Obrigaes em
geral, vol. 1., 9. ed. 587), um juzo de reprovabilidade pessoal da conduta do agente. O lesante, em face das
circunstncias especficas do caso, devia e podia ter agido de outro modo. um juzo que assenta no nexo
existente entre o facto e a vontade do autor, e pode revestir duas formas distintas: o dolo (a que os autores e as
leis do algumas vezes o nome de m f) e a negligncia ou mera culpa (culpa em sentido estrito).
No caso vertente, est apenas em causa esta modalidade de culpa, ou seja, a negligncia.
No mbito da negligncia ou mera culpa cabem, em primeiro lugar, os casos em que o autor
prev a produo do facto ilcito como possvel, mas por leviandade, precipitao, desleixo ou incria cr na sua
no verificao, e s por isso no toma as providncias necessrias para o evitar (negligncia consciente). Ao
lado destes, h as numerosssimas situaes em que o agente no chega sequer, por imprevidncia, descuido,
258
impercia ou inaptido, a conceber a possibilidade de o facto se verificar, podendo e devendo prev-lo e evitar a
sua verificao, se usasse da diligncia devida (negligncia inconsciente).
O art. 487, n. 2, do C. Civil, define a bitola pela qual se mede o grau de culpa do lesante do
seguinte modo: "A culpa apreciada, na falta de outro critrio legal, pela diligncia de um bom pai de famlia,
em face das circunstncias de cada caso".
A referncia expressiva ao bom pai de famlia (adverte Antunes Varela, ob. cit., 596, nota 3)
acentua mais a nota tica ou deontolgica do bom cidado (do bonus civis) do que o critrio puramente
estatstico do homem mdio. Quer isto significar que o julgador no estar vinculado s prticas de desleixo, de
desmazelo ou de incria, que porventura se tenham generalizado no meio, se outra for a conduta exigvel dos
homens de boa formao e de so procedimento.
No domnio da responsabilidade civil extracontratual cabe ao lesado provar a culpa do autor da
leso, salvo havendo presuno legal de culpa (art. 487 do Cdigo Civil). Uma das presunes legais de culpa
na responsabilidade extra contratual a que decorre da aplicao do n. 2 do artigo 493. do Cdigo Civil, que se
reporta ao exerccio de uma actividade perigosa; quer por sua prpria natureza ou pela natureza dos meios
utilizados, enquanto o n. 1 do mesmo art. se refere omisso do dever de vigilncia. Como se disse, o n. 2 do
artigo 493. do Cdigo Civil contm uma presuno de culpa, s ilidvel pelo causador dos danos quando mostre
que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de as prevenir (cf., a propsito, e
entre muitos outros, os Acrdos do STJ de 28 de Maio de 1974, de 22 de Julho de 1975, de 3 de Fevereiro de
1976 este tirado em reunio de seces e de 4 de Maio de 1976 BMJ, 237-231, 249-480, 254-180 e 257-
121, respectivamente, e Assento de 21 de Novembro de 1979 06 8004).
A sentena recorrida qualificou como perigosa a actividade, prestada pela 2.a R, de
tratamentos de fisiatria, pela natureza dos meios nela utilizados, na medida em que quer a piscina quer o jacuzzi
so locais onde existe perigo de deslizamento. Salvo o devido respeito, tal no basta qualificao como
perigosa de qualquer actividade humana.
O que deve entender-se por actividade perigosa tem sido objecto de algum tratamento
jurisprudencial e doutrinrio, centrado mais no apreciar de aces concretas do que numa conceptualizao
geral. Na jurisprudncia do Supremo no foi assim havida a conduo-circulao automvel (cfr. Assento de 21
de Novembro de 1979); a actividade de construo civil (v.g., os Acrdos do STJ de 12 de Fevereiro de 2004
P. 3883/03; de 27 de Novembro de 2004 P. 25/04), embora se recorde dever atentar-se na fase de construo
e no tipo de acto a decorrer aquando do evento (Acrdo do STJ de 10 de Outubro de 2007 07S2089). Foram
qualificadas como actividades perigosas a manipulao de lquidos corrosivos e o fabrico de explosivos (Ribeiro
de Faria Direito das Obrigaes, I, 1990, 480); o funcionamento de um catterpillar (Acrdo do STJ de 12 de
Dezembro de 1995 CJ/STJ III-3-153); a conduo de energia elctrica em alta tenso por linhas areas
(Acrdo do STJ de 25 de Maro de 2004, Proc. 04 A521).
O critrio adoptado foi o de que a qualificao deve ser feita caso a caso e segundo critrio
naturalstico. Mas deve ser sempre classificada como perigosa quando, em si mesma, ou pelos meios empregues
259
para a levar a efeito, seja apta para produzir danos. Para alm da apreciao casustica, h actividades que
notoriamente so perigosas porque, na definio do Prof. Vaz Serra, criam para os terceiros um estado de
perigo, isto , a possibilidade de receber dano, uma probabilidade maior do que a normal noutras actividades
(BMJ 53-387), ou, como refere o Prof. Almeida Costa, por terem nsita, ou envolverem uma possibilidade
maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral. (in Direito das Obrigaes, 5.
ed., 473).
Feitas estas consideraes genricas, no se vislumbra onde possa residir a especial
perigosidade da actividade de prestao de cuidados fisitricos e servios relacionados. No, certamente, na
exposio dos utentes a perigo de deslizamento ao fazer uso das instalaes. Esse um risco que eles correm no
interior das suas prprias habitaes onde, por via de regra, existem banheiras e bases de chuveiro com
superfcies perfeitamente lisas e polidas, bem como divises com pavimentao de rocha polida ou cermica
vidrada, onde tem lugar boa parte da estatstica dos acidentes por deslizamento e queda (seno mesmo a sua
maioria). No existe qualquer especificidade de risco, que o evidencie como prprio daquela espcie de
actividade, destacando-se do comum das restantes.
Falha, pois, aqui a especial perigosidade pressuposta pela presuno de culpa estabelecida pelo
n. 2 do art. 493. do CC.
Acresce que as prprias condies em que exercida tal actividade impem a instalao de
degraus de acesso aos equipamentos hdricos com superfcie perfeitamente lisa e impermevel, por forma a
possibilitar a sua limpeza frequente e conservao da higiene, sendo certo que so pisados por ps descalos.
Altamente desaconselhvel seria o uso de superfcies irregulares e abrasivas, que raspassem a pele e
acumulassem mais gua, favorecendo a formao e acumulao de micro-organismos que iam depois contaminar
a gua do jacuzzi, obrigando ao emprego de doses ainda maiores de cloro, que uma substncia no
absolutamente inofensiva e isenta de irritabilidade. Existindo a um corrimo para garantir um apoio estvel do
corpo nas manobras de subida e descida, no se vislumbra possa importar a violao de um dever de cuidado a
instalao de degraus com superfcie deslizante, metlica ou vidrada.
A culminar, demonstrou-se mesmo que a 2. R fez em locais onde existe perigo de
deslizamento um tratamento atravs da aplicao de um produto qumico com propriedades anti-derrapantes.
Objecta a recorrente que a existncia de corrimo e piso antiderrapante mais no do que o cumprimento de
normas de segurana. Ser. Mas se a 2. R, segundo a prpria recorrente, deu cumprimento s normas de
segurana, com que fundamento ir agora ser responsabilizada pela reparao dos danos?
Existe, assim, na tese da recorrente, uma contradio nos seus prprios termos, improcedendo,
manifestamente, as concluses da apelao.
260
Natureza Contratual
261
1

NATUREZA CONTRATUAL OU EXTRA-CONTRATUAL

DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 19/6/2001
Processo: 01A1008
Relator: PINTO MONTEIRO

Sumrio :
I - A nossa lei no prev, no que toca responsabilidade mdica, casos de
responsabilidade objectiva, nem casos de responsabilidade civil por factos lcitos danosos - tal
responsabilidade assenta na culpa.
II - Na actuao do mdico, o no cumprimento pelo mesmo dos deveres de
cuidado e proteco a que est obrigado, pode ser causa de responsabilidade contratual, na
medida em que viola deveres laterais a que contratualmente est obrigado, mas tambm de
responsabilidade delitual, na medida em que a referida violao represente igualmente um facto
ilcito extracontratual.
III - Embora com limitaes (desde logo as que resultarem de eventuais acordos
das partes, dentro do princpio da liberdade contratual), tem-se entendido que o lesado poder
optar pela tutela contratual ou extracontratual, consoante a que julgue mais favorvel em
concreto.

Est em causa a responsabilidade mdica, abrangendo-se na expresso a responsabilidade de
todos os profissionais de sade (mdicos, paramdicos e restante pessoal hospitalar), uma vez que o evento
danoso , frequentemente, resultado de uma complexa actividade de uma equipa mdica - Dr. lvaro Rodrigues
- "Reflexes em Torno da Responsabilidade Civil dos Mdicos" - "Direito e J ustia", pg. 171.
Como sabido, tal responsabilidade pode ser civil, criminal ou disciplinar, podendo esta ltima
situar-se num plano de tutela de autoridade mdica pblica ou num plano disciplinar laboral privado.
No caso concreto discute-se a responsabilidade civil.
262
2

Tal responsabilidade consiste na necessidade imposta por lei a quem causa danos a outrem de
colocar o ofendido na situao em que estaria sem a leso. Actua pois atravs do surgimento da obrigao de
indemnizao, tendo esta por fim tornar sem dano o lesado.
No nosso ordenamento jurdico civil a responsabilidade assenta, em princpio, na culpa, s
existindo obrigao de indemnizar, independentemente de culpa, nos casos especificados na lei (artigo 483 n 1
e 2 do C. Civil).
No obstante se assistir hoje a um incremento dos casos d responsabilidade objectiva ou pelo
risco, em parte devido aos progressos tcnicos e riscos acrescentados, certo que no prev a nossa lei casos de
responsabilidade objectiva no que toca responsabilidade mdica.
Igualmente no esto previstos na lei casos de responsabilidade civil por factos lcitos danosos,
no que respeita responsabilidade mdica. No esto assim contempladas situaes em que, apesar do carcter
conforme ao direito da actuao do sujeito, parece injusto no dar pessoa sacrificada uma reparao.
A responsabilidade civil mdica admite a responsabilidade contratual, ou seja, a que deriva da
violao de uma obrigao em sentido tcnico e a extracontratual ou aquiliana que resulta da violao de um
dever geral de absteno contraposto a um direito absoluto (no caso direito de personalidade).
Na actuao do mdico, o no cumprimento pelo mesmo dos deveres de cuidado e proteco a
que est obrigado, podem ser causa de responsabilidade contratual, na medida em que viola deveres laterais a
que contratualmente est obrigado, mas tambm causa de responsabilidade delitual, na medida em que a referida
violao represente igualmente um facto ilcito extracontratual.
No pacfica a questo de saber qual das responsabilidades prevalece nem a de saber se
admitido o recurso a qualquer uma delas por parte do lesado.
No se justificando aqui grandes desenvolvimentos, dir-se- que, maioritariamente, a doutrina
e jurisprudncia tm entendido que gozando o lesado da tutela contratual e da tutela que deriva da
responsabilidade extracontratual, poder o mesmo optar pelo regime que lhe for mais favorvel.
O Prof. Vaz Serra nos trabalhos preparatrios colocou o problema em termos de ser admitido o
concurso de responsabilidades, podendo o credor optar por um ou outro regime e at de acumular regras de uma
e outra forma de responsabilidade - BMJ n 85, pg. 15 e segs.
A verdade que tal regime no foi consagrado, falando-se hoje, por esse motivo, de uma
lacuna voluntria a preencher dentro do quadro valorativo do sistema.
Embora com limitaes (desde logo as que resultarem de eventuais acordos das partes, dentro
do princpio da liberdade contratual, da autonomia privada), tem-se entendido que o lesado poder optar pela
tutela contratual ou extracontratual consoante a que julgue mais favorvel em concreto - sobre o tema o Prof. Rui
Alarco - "Direito das Obrigaes", pg. 209; Prof. Almeida Costa - "Direito das Obrigaes", 4a ed., pg. 356 e
segs; Prof. Mota Pinto - "Cesso da Posio Contratual", pg. 411; Prof. Antnio Pinto Monteiro - "Clusulas
263
3

Limitativas e Excluso de Responsabilidade Civil", pg. 425/437, Prof. Miguel Teixeira de Sousa - "O Concurso
dos Ttulos de Aquisio da Prestao", pg. 136, entre outros.

--------------------------------------------------------------------------------------------------

Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 24/4/2007
Processo: 10328/2006-1
Relator: RUI VOUGA

Sumrio:
I - Aceite que a regra a da natureza contratual da responsabilidade mdica,
fazendo recair sobre o mdico a prova da conformidade da sua actuao com as leges artis, casos
h em que a actuao ilcita do mdico, causadora de resultados danosos para o doente, pode
configurar uma situao de responsabilidade extracontratual.

Segundo J OO LVARO DIAS
1
, hoje praticamente indiscutvel que a
responsabilidade mdica tem, em princpio, natureza contratual
2
. Mdico e doente esto, no comum dos
casos, ligados por um contrato marcadamente pessoal, de execuo continuada e, por via de regra,
sinalagmtico e oneroso
3
.
Pelo simples facto de ter o seu consultrio aberto ao pblico e de ter colocado a sua
placa, o mdico encontra-se numa situao de proponente contratual
4
. Por seu turno, o doente que a se
dirige, necessitando de cuidados mdicos, est a manifestar a sua aceitao a tal proposta
5
. Tal
factualidade , por si s, bastante para que possa dizer-se, com toda a segurana, que estamos aqui em face

1
In Procriao Assistida e Responsabilidade Mdica, Coimbra, 1996, pp. 221-222.
2
Cfr., tambm no sentido de que as relaes mais comuns entre mdico e doente assumem
precisamente natureza contratual, ANTNIO HENRIQUES GASPAR (A responsabilidade civil do mdico, in
Colect. de J urisp, ano III, 1978, p. 341).
3
J OO LVARO DIAS, ibidem.
4
Ibidem.
5
Ibidem.
264
4

dum contrato consensual pois que, regra geral, no se exige qualquer forma mais ou menos solene para a
celebrao de tal acordo de vontades
6
.
Tambm para ANTNIO HENRIQUES GASPAR
7
, dvidas no restam que
juridicamente a relao mdico-doente haver de enquadrar-se na figura conceitual de contrato - negcio
jurdico constitudo por duas ou mais declaraes de vontade, de contedo oposto, mas convergente,
ajustando-se na comum pretenso de produzir resultado unitrio, embora com um significado para cada
parte. Com efeito, verificam-se aqui todos os seus elementos: de um lado a manifestao da vontade do
doente no sentido de ser observado e tratado pelo mdico, e de outro, a aceitao por este desse encargo,
comprometendo-se a desenvolver a actividade idnea para atingir essa mesma finalidade convergente
8
. O
mdico (ou o estabelecimento organizado sob forma comercial para a prestao de assistncia, a clnica)
aceita prestar ao doente a assistncia de que necessite, mediante acordo, pagando este, de seu lado, a
retribuio que for devida - muito embora este pagamento no seja elemento essencial
9

10
.
A relutncia em admitir a natureza contratual da responsabilidade civil dos mdicos
sustentava-se - segundo CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA
11
- nos seguintes preconceitos:
- os direitos e deveres dos mdicos resultam apenas da lei e de normas deontolgicas;
- a vida e sade humanas no podem ser objecto de negcios;
- as operae liberales no podem, segundo a tradio, ser objecto de relaes jurdicas, por
representarem a expresso mxima da liberdade dos que as exercem;
- o exerccio das profisses liberais gratuito por natureza; os honorrios no
significariam pagamento, mas um modo de honrar e agradecer.
Plausivelmente, a tradicional relutncia em admitir a natureza contratual da
responsabilidade civil mdica estava antes ligada a uma certa repugnncia em aceitar que o mdico
pudesse considerar-se presumidamente culpado sempre que o tratamento tivesse efeitos nefastos ou no

6
Ibidem.
7
In A Responsabilidade... cit., loc. cit.
8
ANTNIO HENRIQUES GASPAR, ibidem.
9
ANTNIO HENRIQUES GASPAR, ibidem.
10
O mdico desenvolver, assim, uma actividade positiva e o doente, por seu lado, compromete-se
a aceitar e a seguir o plano de tratamento e cuidados traado pelo mdico (ibidem). Concomitantemente o doente
pode assumir o encargo de pagar e o mdico adquirir o direito de receber determinada prestao pecuniria a ttulo de
honorrios, muito embora, como se disse, este elemento no seja essencial ao contedo do contrato (ibidem).
11
In Os Contratos Civis de Prestao de Servio Mdico, comunicao apresentada ao II Curso
de Direito da Sade e Biotica e publicada in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, edio da Associao
Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, p. 80.
265
5

alcanasse as metas que as expectativas do agente haviam subjectivamente fixado

12
. Com efeito,
dispondo os diversos sistemas jurdicos que incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o
cumprimento defeituoso da obrigao no procede de culpa sua
13
, facilmente se compreende a delicadeza
de posio - sob o ponto de vista processual - em que o mdico ficaria colocado, vendo-se sistematicamente
obrigado a elidir a presuno de culpa que sobre ele, na qualidade de devedor, passaria a recair
14
.
Todavia, esse problema viria a ser superado com a posterior adopo da distino entre
obrigaes de meios e obrigaes de resultados
15
. Segundo DEMOGUE
16
, a obrigao que pode recair
sobre um devedor no sempre da mesma natureza. Pode ser uma obrigao de resultado ou uma
obrigao de meios (...)
17
. Ao invs de prometer-se um resultado, pode ser-se obrigado legal ou
convencionalmente a tomar certas medidas que por via de regra so de molde a conduzir a um certo
resultado (...)
18

19
.
Um exemplo clssico das obrigaes do segundo tipo (obrigaes de meios) constitui
precisamente - segundo MANUEL DE ANDRADE
20
- a obrigao contratual do mdico. Embora o
doente busque naturalmente, ao recorrer ao mdico, a sua cura, a sua sade perdida - ou que ele lhe evite
um estado de doena -, o mdico no se obriga produo de tal resultado, mas apenas a empregar uma
certa diligncia para tentar curar o doente ou evitar-lhe o mal que ele receia; somente se vincula - por outras
palavras - a prestar-lhe assistncia, mediante uma srie de cuidados ou tratamentos aptos a curar
21
. S a

12
J OO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 223).
13
Regra que tambm vigora entre ns, estando consagrada no art. 799, n 1, do Cd. Civil.
14
Ibidem.
15
A. e ob. citt., p. 224.
16
Apud J OO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 224, nota 8). Contudo, segundo MANUEL DE
ANDRADE (in Teoria Geral das Obrigaes, 3 ed., Coimbra, 1966, p. 411, nota 4), a distino entre obrigaes de
resultado e obrigaes de meios, conquanto muitas vezes atribuda a DEMOGUE, em verdade, j antes dele tinha
sido formulada na doutrina alem (BERNHFT e FISCHER), embora sob diferente terminologia, e da passado para a
italiana, em nenhum destes pases tendo, conseguido, porm, acolhimento aprecivel, ao invs do que sucedeu em
Frana.
17
Ibidem.
18
Ibidem.
19
Porm - como adverte ANTUNES VARELA (in Das Obrigaes em geral, vol. I, 8 ed.,
Coimbra, 1994, p. 87, nota 2) -, a distino entre obrigaes de meios ou de pura diligncia e obrigaes de
resultado no pode ser levada demasiado longe. Se o doente morre, porque o mdico no foi assduo ou no
soube actualizar-se; se o advogado perdeu a aco, porque negligentemente perdeu um prazo ou deixou extraviar
documentos, evidente que h no cumprimento das obrigaes assumidas, porque estas se encontram sujeitas, como
todas as demais, ao dever geral da diligncia (art. 762, n 2 do Cdigo Civil ) (ibidem).
20
In Teoria Geral das Obrigaes, 3 ed., Coimbra, 1966, p. 414.
21
Ibidem.
266
6

isso se obriga, s por isso responde

22
. Por isso, se o mdico tratou como devia o enfermo, sem ter, no
entanto, conseguido evitar-lhe a morte, no responde pelo eventus mortalitatis, justamente porque cumpriu
a sua obrigao, podendo, assim, onde seja o caso de uma relao sinalagmtica, exigir ou reter a respectiva
contraprestao
23

24

25

26
.
Ora, bem se compreende que o nus da prova da culpa funcione em termos diversos num
e noutro tipo de situao, pois que enquanto no primeiro caso obrigaes de resultado a simples
constatao de que certa finalidade no foi alcanada (prova do incumprimento) faz presumir a
censurabilidade tico-jurdica da conduta do devedor (podendo este todavia provar o contrrio), no segundo
tipo de situaes caber ao credor fazer a demonstrao em juzo que a conduta do devedor no foi

22
Ibidem.
23
Ibidem.
24
Da mesma forma, por ex., quanto obrigao do mandatrio (designadamente do mandatrio
judicial, maxime do advogado) ou do depositrio (MANUEL DE ANDRADE, ibidem). Tambm aqui o devedor s
se obriga a empregar um certo grau de diligncia para gerir os negcios do mandante ou para custodiar a coisa do
depositante (ibidem).
25
Contra a qualificao como obrigao de meios ou de diligncia da obrigao de tratamento
que recai sobre o mdico pronuncia-se, porm, CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA (in Os Contratos Civis... cit.,
pp. 110-111). Segundo este autor, tal qualificao poderia, em 1 lugar, constituir elemento de perturbao, luz do
direito portugus, face presuno de culpa genericamente estabelecida pelo art. 799, n 1, do Cdigo Civil. Em 2
lugar, dificilmente se poderia conciliar a qualificao da obrigao de tratamento como obrigao de meios com a
qualificao do contrato em que se insere como contrato de prestao de servio, uma vez que este se tipifica pela
obrigao de proporcionar certo (...) resultado (art. 1154), sendo que a explicao de que, neste caso, por
resultado devem entender-se os prprios meios empregados envolve evidente paradoxo (ibidem). Por ltimo, no
deixa de ser estranho que, tendo o recurso ideia da obrigao de meios surgido como veculo para explicar que a
obrigao do mdico se dirige a tratar e no a curar, a expresso se mantenha mesmo depois de ser bem claro que o
contedo da obrigao se restringe aos tratamentos, aos cuidados de sade, e no cura (ibidem). Ningum duvida
que, na generalidade dos contratos, a prestao principal do mdico se dirige a tratar e no a curar, isto , que o
resultado do seu servio consiste no tratamento e no na cura (ibidem).
FERREIRA DE ALMEIDA considera, por isso, prefervel renunciar distino entre obrigao de
meios e obrigao de resultado, por isso que o conceito de obrigao de meios poder gerar afinal uma ideia
injustificada de responsabilidade diminuda.
26
Tambm para MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA (in Sobre o nus da prova nas aces de
responsabilidade civil mdica comunicao apresentada ao II Curso de Direito da Sade e Biotica e publicadain
Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, edio da Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, pp.
121-144), melhor do que qualificar a obrigao assumida ou devida pelo mdico como uma obrigao de meios
ser, segundo parece, qualificar essa obrigao como uma obrigao de risco ou de resultado aleatrio, porque o
mdico no se obriga apenas a usar a sua melhor diligncia para obter um diagnstico ou conseguir uma terapia
adequada, antes se vincula a fazer uso da sua cincia e aptido profissional para a realizao do diagnstico e para a
definio da terapia aconselhvel. Segundo este Autor (in loc. cit., p. 126), ainda que o mdico no possa responder
pela obteno de um resultado, ele responsvel perante o paciente pelos meios que usa (ou deve usar) no diagnstico
ou no tratamento. Ora, a responsabilidade civil mdica decorre da violao dessa obrigao e pode resultar de vrias
circunstncias: - pode suceder que os actos mdicos realizados sejam adequados e necessrios, mas tenham sido
praticados de forma deficiente ou defeituosa; - tambm pode acontecer que o mdico tenha realizado actos
desnecessrios e inteis perante o estado clnico do doente; - finalmente, pode verificar-se a omisso de actos
necessrios e adequados situao clnica do paciente (ibidem). De qualquer destas eventualidades podem resultar
danos para o paciente, como, por exemplo, a perda de funes orgnicas, a diminuio da qualidade ou da expectativa
de vida ou ainda dores e outros sofrimentos psquicos (ibidem).
267
7

conforme com as regras de actuao susceptveis de, em abstracto, virem a propiciar a produo do
resultado almejado
27
. Efectivamente, segundo J OO LVARO DIAS
28
, admitir soluo diversa, isto ,
fazer recair sobre o devedor (v.g., o mdico) a prova de que a sua actuao no foi desconforme com certas
regras de conduta (v.g., leges artis) abstractamente idneas a favorecerem a produo de um certo resultado
(a cura, p. ex.), equivaleria a uma quase autntica impossibilidade, pois que se teria ento de provar uma
afirmao negativa indefinida
29

30
.
Tambm para MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA
31
- Autor que, como vimos supra
32
, no
enfileira pela qualificao da obrigao assumida pelo mdico como uma obrigao de meios,
preconizando antes a qualificao dessa obrigao como uma obrigao de risco ou de resultado
aleatrio, por isso que, segundo ele, o mdico no se obriga apenas a usar a sua melhor dilignciapara
obter um diagnstico ou conseguir uma terapia adequada, antes se vincula a fazer uso da sua cincia e

27
J OO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 225).
28
Ibidem.
29
Cfr., porm, no sentido de que, como a presuno de culpa do devedor inadimplente se estende
ao cumprimento defeituoso (art. 799, n 1), quem invoca tratamento defeituoso como fundamento de
responsabilidade civil contratual apenas tem de provar, alm do prejuzo, a desconformidade (objectiva) entre os
actos praticados e as leges artes, bem como o nexo de causalidade entre defeito e dano, CARLOS FERREIRA DE
ALMEIDA (in Os Contratos Civis... cit., pp. 117-118). Feita esta prova, o mdico (ou a clnica) s se exonera de
responsabilidade, se provar que a desconformidade no devida a culpa sua (ibidem). De modo que, segundo este
Autor, a pretensa qualificao da obrigao de tratamento como obrigao de meios no pode alterar esta repartio
do nus da prova (ibidem). Ainda que se aceite a distino entre obrigaes de meios e de resultado, no se evita o
seguinte dilema: ou se considera que o tratamento defeituoso desconforme com os meios que deveriam ter sido
usados, competindo ao mdico provar que no poderia ter empregue os adequados; ou se faz recair o encargo da prova
da culpa sobre o lesado, violando ostensivamente a referida presuno legal de culpa (ibidem).
30
Segundo MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA (in Sobre o nus da prova nas aces de
responsabilidade civil mdica cit., pp. 131-132), teoricamente, tambm seria possvel defender que a distribuio do
nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica se deveria orientar de acordo com a proximidade da parte
relativamente matria a provar. Ora, como nessas aces litigam um no especialista (o doente) e um especialista
(o mdico), poder-se-ia pensar que, em vez de ser ao doente que caberia a prova de que os deveres mdicos no foram
respeitados e observados, deveria antes incumbir ao mdico demandado a prova do cumprimento e da observncia de
todos esses mesmos deveres, pois que ningum melhor do que um especialista pode provar a adequao da sua
conduta (ibidem). Todavia - como logo adverte o mesmo Autor (in loc. cit.) -, se, numa primeira apreciao, essa
orientao parece atraente e defensvel, uma melhor ponderao mostra alguns dos seus inconvenientes. Na
verdade, a onerao do mdico com a prova do cumprimento dos deveres mdicos significa realmente que se presume
que, no caso concreto em apreciao no tribunal, esses deveres no foram observados, o que, atendendo especialmente
ao carcter aleatrio dos resultados do acto mdico, constitui uma agravao desnecessria da posio do mdico
perante o doente, pois que qualquer dano ou leso seria imputvel, em princpio, a uma actuao negligente do mdico
e s deixaria de assim suceder quando o mdico provasse o cumprimento dos seus deveres (ibidem). Enquanto o
doente beneficiaria da presuno de que qualquer resultado indesejvel tem origem num erro de diagnstico ou de
terapia, o mdico deveria provar o cumprimento de todos os seus deveres ou, pelo menos, demonstrar que os danos ou
leses sofridas pelo doente resultaram de circunstncias incontrolveis ou imprevistas (ibidem). Ora, se certamente
indesejvel dificultar a posio probatria do paciente atravs da exigncia de uma prova irrefutvel e incontroversa da
inadequao dos actos mdicos, tambm com certeza inconveniente partir do princpio de que qualquer dano ou
leso sofrida pelo paciente se deve a uma actuao negligente do mdico (ibidem).
31
In Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica cit., pp. 136-137.
32
In nota 26.
268
8

aptido profissional para a realizao do diagnstico e para a definio da terapia aconselhvel, de sorte
que, ainda que o mdico no possa responder pela obteno de um resultado, ele responsvel perante o
paciente pelos meios que usa (ou deve usar) no diagnstico ou no tratamento -, muito embora a
presuno de culpa do devedor estabelecida no art. 799, n 1, do Cdigo Civil se justifique plenamente
na generalidade das obrigaes contratuais, pois que facilmente se aceita que, perante uma situao de
incumprimento ou de cumprimento defeituoso, se presuma que o devedor no usou a diligncia devida para
realizar a prestao a que estava obrigado
33
, todavia, essa mesma presuno de culpa no se justifica na
rea da responsabilidade mdica. que a existncia de uma relao contratual entre o mdico e o
paciente no acrescenta, na rea da responsabilidade profissional, qualquer dever especfico aos deveres
gerais que incumbem a esse profissional
34
, pelo que parece no dever atribuir-se qualquer relevncia,
quanto ao nus da prova da culpa, eventual celebrao de um contrato entre esses sujeitos
35
. Dado que
a posio do mdico no deve ser sobrecarregada, atravs da repartio do nus da prova, com a
demonstrao de resultados que no garantiu, nem podia garantir, o regime do nus da prova da culpa deve
ser sempre o da responsabilidade extracontratual
36

37

38
.

33
Efectivamente, se o devedor no cumpriu, ou no cumpriu devidamente, porque, em princpio,
descurou a diligncia necessria para providenciar realizao da prestao (ibidem). esta circunstncia,
correspondente normalidade das coisas, que justifica a inverso do nus da prova da culpa do devedor estabelecida
no art. 799, n 1, do Cdigo Civil (ibidem).
34
Na verdade, como bem observa MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA (in Sobre o nus da prova
nas aces de responsabilidade civil mdica cit., p. 127), os deveres contratualmente assumidos pelo mdico
coincidem normalmente com os deveres gerais impostos no exerccio da medicina. Isto , esses deveres do mdico
no se distinguem daqueles que lhe so impostos por um adequado e correcto desempenho da sua actividade
profissional (ibidem).
35
Ibidem.
36
Ibidem.
37
De facto, segundo MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA (in loc. cit.), apesar do concurso entre a
responsabilidade contratual e extracontratual, o nus da prova da culpa do mdico determina-se exclusivamente pelo
regime daquela responsabilidade delitual, pelo que este ltimo absorve a inverso caracterstica da responsabilidade
contratual.
38
De salientar, porm, que, mesmo no regime da responsabilidade delitual, admite-se uma
inverso do nus da prova da culpa quando forem utilizados meios perigosos: nesta situao incumbe, conforme se
dispe no art. 493, n 2, do Cdigo Civil, a quem os usou provar que empregou todas as providncias exigidas pelas
circunstncias com o fim de prevenir os danos causados (MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in Sobre o nus da
prova nas aces de responsabilidade civil mdica cit., pp. 137 in fine e 138). Suponha-se que o mdico utilizou
aparelhos ou mquinas que exigem um manuseamento cuidado e atento, como, por exemplo, um aparelho de anestesia:
neste caso, incumbe ao mdico provar que os danos provocados por um desses aparelhos ou mquinas no so devidos
a uma utilizao negligente, mas a factores independentes dessa circunstncia, como, por exemplo, um defeito de
fabrico (ibidem). Tambm para FIGUEIREDO DIAS e SINDE MONTEIRO (in Responsabilidade Mdica em
Portugal, B.M.J . n 332, p. 53), como no decurso de tratamentos mdicos e intervenes cirrgicas se utilizam com
frequncia coisas e instrumentos perigosos, tem plena aplicao esta presuno de culpa consagrada no art. 493, n 2,
do Cdigo Civil. Segundo estes Autores (in loc. cit.), tambm no domnio contratual se aceita a ideia de uma
obrigao de segurana no que respeita ao bom estado e correcto funcionamento das coisas e instrumentos (em
especial, mquinas) empregues.
269
9

Superado, assim, o obstculo no qual radicava a tradicional relutncia em admitir a

natureza contratual da responsabilidade civil dos mdicos - a relutncia em fazer recair sobre o mdico a
prova da conformidade da sua actuao com as leges artis -, aceita-se hoje consensualmente que a regra
a da natureza contratual da responsabilidade mdica.
Casos h, porm, em que a actuao ilcita do mdico, causadora de resultados danosos
para o doente, pode configurar uma situao de responsabilidade extracontratual
39
.
Assim, p. ex., no caso de um mdico prestar assistncia a uma pessoa inanimada ou a um
incapaz cujo representante legal no conhece ou, de todo, no pode contactar
40

41
.
E o mesmo se diga daquelas situaes em que o mdico que pratica certo facto lesivo
agente de um servio pblico (caso no se aceite a natureza contratual da responsabilidade das instituies
e servios pblicos de sade) ou daquelas outras em que determinada actuao mdica, por fora da
ilicitude do acto e da culpa do agente, configura determinado tipo legal de crime (v.g., ofensas corporais,
homicdio negligente, prtica ilegal de aborto, revelao de siligo profissional)
42
.
Isto para j no falar dos casos em que o contrato mdico nulo por ilicitude do objecto
(v.g., uma interveno experimental extremamente arriscada sem fim curativo) ou de certas situaes de
responsabilidade dos mdicos perante terceiros
43
(v.g., emisso de um atestado que no corresponde

39
J OO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 226).
40
Ibidem.
41
Segundo J OO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 226 nota 13), duas situaes tipo podem
ocorrer: a primeira a de o mdico se deparar face a um doente por fora de circunstncias puramente fortuitas (v.g.,
ocorrncia de um acidente, qualquer que ele seja, no local onde o mdico se encontrava); a segunda diz respeito
queles casos em que uma terceira pessoa que chama o mdico para assistir o inconsciente ou o incapaz, sendo que,
consoante os casos, assim o tratamento jurdico ser diferente. No primeiro caso, recai sobre o mdico um
verdadeiro dever legal e deontolgico de assistncia pessoa que se encontra em perigo, sendo tal omisso passvel de
procedimento criminal (ibidem). (...) No caso de ser uma terceira pessoa a alertar o mdico para cuidar de quem se
encontra em estado de inconscincia ou incapaz poder-se-ia figurar a actuao desse terceiro como uma verdadeira
gesto de negcios, que o prprio doente poder ou no vir a ratificar (ibidem). Isto, claro est, na medida em que o
terceiro tenha excedido o prprio dever legal que sobre ele tambm recai de prestar assistncia ao doente suscitando a
interveno de uma pessoa qualificada (o mdico) (ibidem). Na limitada medida, porm, em que possa falar-se aqui
de uma situao de gesto de negcios, teremos que a responsabilidade do mdico ser contratual se a gesto for
ratificada pelo paciente (ibidem). Em todos os outros casos (actuao por fora de um dever legal ou no ratificao
pelo doente) estaremos em face de uma responsabilidade de natureza delitual (ibidem).
42
A. e ob. citt., pp. 226 in fine a 228.
43
Cfr., tambm no sentido de que o mdico apenas poder ser extracontratualmente
responsabilizado em todos aqueles casos em que, mesmo existindo contrato com o doente, da conduta ilcita e
culposa do mdico resultem danos para terceiros, ANTNIO HENRIQUES GASPAR (in A responsabilidade...
cit., p. 345). De facto, estes, como tal, no so partes naquele contrato e da que s possam ser ressarcidos dos danos
eventualmente sofridos, fazendo apelo s regras da responsabilidade extracontratual (ibidem).
270
10

verdade
44
) ou, por fim, de todas aquelas situaes em que os danos provocados pelo mdico no decurso do
tratamento nenhuma conexo funcional tm com ele (v.g., destruio dum quadro provocada pela exploso
de uma mistura inflamvel manipulada pelo mdico, subtraco de valores aquando de uma visita ao
domiclio)
45
.
Segundo ANTNIO HENRIQUES GASPAR
46
, tambm, e em relao ao prprio
doente, o mdico apenas pode ser responsabilizado extracontratualmente, se a sua actuao, violadora dos
direitos do doente e culposa, se processou margem de qualquer acordo existente entre ambos, o que
acontecer em todos os casos em que o mdico actue em situaes de urgncia que no permitem qualquer
hiptese de obter o consentimento, o acordo do doente
47

48
.

44
Segundo ANTNIO HENRIQUES GASPAR (in A responsabilidade... cit., p. 345), esto
neste caso os terceiros a que se referem os arts. 495 e 496 do Cd. Civil - designadamente os referidos no art. 495, n
3, os que poderiam exigir alimentos ao lesado ou aqueles a quem este os prestava no cumprimento de uma obrigao
natural - e os familiares referidos no art. 496, titulares de um direito a indemnizao por danos no patrimoniais.
Mas, j diversamente, os familiares do doente que, em caso de morte deste, pretendam, como seus sucessores, a
reparao dos danos sofridos por ele em consequncia da conduta do mdico violadora do contrato, podem socorrer-se
dos princpios prprios da responsabilidade contratual (ibidem).
45
J OO LVARO DIAS in ob. citt., p. 228.
46
In A responsabilidade civil... cit., p. 345.
47
Para este autor, diferente a situao em que, apesar da urgncia da actuao do mdico e da
falta de acordo do prprio doente, porque no est em condies de o manifestar, aquele actua, incumbido por parentes
ou amigos prximos do doente, que em nome deste contratam com o mdico (loc. cit., nota 35). Neste caso, a falta
de prestao de cuidados gerar responsabilidade contratual (ibidem).
48
Ao contrrio de MOITINHO DE ALMEIDA - que qualifica esta situao como gesto de
negcios, da fazendo derivar as consequncias respectvas em matria de responsabilidade, porquanto considera que,
em tais casos, o mdico actua para proteger a vida de terceiros sem que para tal se encontre autorizado -, ANTNIO
HENRIQUES GASPAR sustenta no ser necessrio, nem mesmo muito adequado recorrer a esta qualificao
(ibidem). Desde logo porque, contrariamente s hipteses de gesto de negcios, no se verifica com a interveno do
mdico a assuno da direco de qualquer negcio alheio (ibidem). Muito diversamente, assume o mdico, por via
de uma imperiosa determinao legal, imediata e directamente, uma tarefa prpria da sua funo, e o cumprimento
do dever imposto que preside sua actuao (ibidem). Portanto, por via desse dever legal, e no seu cumprimento,
de que se no pode libertar sem sano, que o mdico intervm e no (ou no directamente) no interesse e por conta do
doente - muito embora este possa, como reflexo da actuao imposta ao mdico, colher os seus benefcios (ibidem).
Como a gesto de negcios, na sua noo legal (art. 464 do Cd. Civil) e doutrinal pressupe a interveno
espontnea, no autorizada, em princpio mesmo ilcita, pois constitui uma intromisso na esfera jurdica alheia, no
pode constituir gesto a interveno do mdico, que lhe imposta por lei, em que ele tem a obrigao legal de praticar
todos os actos exigveis e possveis em relao a um doente em perigo (ibidem). Este dever geral imposto ao
mdico corporiza-se em forma de lei no art. 66 do EOM Estatuto da Ordem dos Mdicos aprovado pelo Decreto-Lei
n 40 651, de 21 de J unho de 1956, cujo captulo IV - arts. 66 a 113 - se considera ainda em vigor, apesar da
revogao daquele diploma pelo Decreto-Lei n 282/77, de 5 de J ulho, visto que, muito embora o art. 2 deste diploma
disponha que fica revogado o Estatuto da Ordem dos Mdicos aprovado pelo Decreto-Lei n 40 651, de 21 de J unho
de 1956, o novo Estatuto - que contm apenas matria relativa ao prprio organismo Ordem dos Mdicos, como tal -
incorpora, nas suas disposies transitrias, um preceito - o art. 104 - determinando que enquanto no forem
aprovados os regulamentos e o Cdigo de Deontologia Mdica, mantm-se as disposies legais que regulam a
matria - que so precisamente aqueles arts. 66 a 113 do Estatuto anterior, ora revogado em bloco : seja qual for a
sua funo ou a sua especialidade, todo o mdico deve, salvo caso de fora maior, prestar socorros de extrema
urgncia a um doente ou sinistrado em perigo imediato se outros cuidados mdicos lhe no puderem ser facilmente
assegurados (ibidem). Daqui resulta que, nestas situaes de urgncia em que o mdico actua sem o acordo do
271
11

Tambm para CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA

49
, a responsabilidade delitual
constitui meio exclusivo, quando contrato no haja, e concorre com a responsabilidade contratual, quando o
mdico viola um direito subjectivo absoluto incidente sobre a vida ou a sade do paciente. Porm, a
violao de outros direitos, designadamente de natureza patrimonial, s ressarcvel em sede contratual
50
.
Na mesma linha, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA
51
sustenta que a responsabilidade civil
mdica contratual quando existe um contrato, para cuja celebrao no , alis, necessria qualquer
forma especial, entre o paciente e o mdico ou uma instituio hospitalar e quando, portanto, a violao dos
deveres mdicos gerais representa simultaneamente um incumprimento dos deveres contratuais; em
contrapartida, aquela responsabilidade extracontratual quando no existe qualquer contrato entre o
mdico e o paciente e, por isso, quando no se pode falar de qualquer incumprimento contratual, mas
apenas, como se refere no art. 483, n 1, do Cdigo Civil, da violao de direitos ou interesses alheios
(como so o direito vida e sade).
Em concluso: a natureza da responsabilidade mdica no unitria e (...), ao lado de um
quadro contratual que constitui a regra, deparamos com situaes mltiplas, em que a natureza delitual da
responsabilidade absolutamente indiscutvel
52
.
No caso dos autos, porm, dvidas no existem de que entre os Autores, por um lado, e o
mdico 1 Ru, pelo outro, foi ajustado um verdadeiro contrato.
Provou-se, efectivamente, que:
a) - A Rute Francisco era filha dos AA..
b) - A Rute Francisco decidiu submeter-se a uma interveno de lipoaspirao dos
culotes, tendo escolhido para realizar a interveno o R. Jos Mendia.
c) A Rute Francisco recorreu ao R. Jos Mendia na sequncia de indicaes de amigas
de que se tratava de cirurgio plstico e na sequncia de convico gerada por este de que estava
habilitada para o efeito.

doente, por imposio de um dever legal, se causar qualquer dano por facto seu, apenas poder ser chamado a
responder civilmente se se verificarem os requisitos e pressupostos prprios da responsabilidade civil extracontratual
(ANTNIO HENRIQUES GASPAR, loc. cit., p. 346). A prpria no actuao, a omisso, em si mesma, poder
determinar, verificados os restantes requisitos, a responsabilizao do mdico (ibidem).
49
In Os Contratos Civis... cit., loc. cit., pp. 81 in fine e 82.
50
Ibidem.
51
In O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil Mdica, comunicao apresentada
ao II Curso de Direito da Sade e Biotica e publicada in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, edio da
Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, p. 127.
52
J OO LVARO DIAS (in ob. e loc. ultim. citt.).
272
12

d) - Antes da submisso cirurgia, por indicao do R. Jos Mendia, a Rute Francisco

realizou exames mdicos que no revelaram qualquer contra-indicao realizao da interveno.
e) - A Rute Francisco deu o seu consentimento operao, cfr. doc. de que se mostra
junta cpia a fls. 41, em que assinaladamente se l o mdico informou-me que todos os procedimentos
tcnicos mdico-cirrgicos so com vista a um bom resultado. Fui tambm informado, apesar disso, de
possveis complicaes no ps operatrio, nomeadamente hematomas, cicatrizes alargadas, etc.... Foi-me
garantido todo o acompanhamento pelo mdico de forma a obter os melhores resultados. Tambm estou
ciente de que o Dr. Jos Mendia estar ocupado com a cirurgia e que a no ser que seja administrada uma
anestesia local, a administrao e manuteno da anestesia geral so funes da responsabilidade do
anestesista e por isso consinto que me sejam administradas tais anestesia ou outras que o anestesista
julgue aconselhveis neste caso.
Assente que entre os pais da falecida RUTE FRANCISCO (ora Autores) e o 1 Ru
intercedeu um verdadeiro contrato, a eventual responsabilidade civil deste R. perante os Autores, pelos
danos sobrevindos em consequncia da interveno cirrgica que aquele realizou na pessoa da filha dos
mesmos, assume natureza contratual.

DA NATUREZA EXTRA-CONTRATUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO
MDICO ANESTESISTA

Por fora do disposto no art. 800, n 1, do Cdigo Civil, o mdico responsvel pelos
actos das pessoas que utilizou no cumprimento das suas obrigaes como se fossem praticados por si
prprio
53
.
Da que se um doente contratar com certo cirurgio a realizao de determinada
interveno este contratualmente responsvel pelos actos de todos os elementos da equipa
54

55
.
Delitualmente, existe tambm uma responsabilidade estrita do comitente, desde que o comissrio tenha
agido com culpa e sob a autoridade daquele (artigo 500 do Cdigo Civil
56

57
.

53
J OO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 243).
54
Ibidem.
55
Cfr., tambm no sentido de que, se o doente contratou apenas com o cirurgio, este responde
pelos actos de todos os membros da equipa, incluindo o anestesista, FIGUEIREDO DIAS-SINDE MONTEIRO (in
Responsabilidade Mdica... cit., p. 51).
56
FIGUEIREDO DIAS-SINDE MONTEIRO (ibidem).
273
13

A ideia que preside soluo de responsabilizar civilmente os mdicos pelos actos

negligentemente praticados pelos seus auxiliares a de que os mdicos apenas podero delegar nos seus
auxiliares as incumbncias que as suas capacidades permitam levar a bom termo
58
.
Em todo o caso (...) a responsabilidade limita-se, no caso do art. 800, aos actos
praticados no cumprimento da obrigao, no abrangendo os praticados por ocasio do cumprimento mas
nada tendo a ver com este
59
. Por outro lado, atento o disposto na parte final do n 1, que considera existir
responsabilidade do devedor como se os actos dos ... auxiliares fossem praticados pelo prprio devedor,
dever considerar-se que se o facto danoso no for imputvel ao auxiliar, se ele no tiver culpa, no o
devedor (mdico) responsvel, a no ser que tenha culpa directa, por ter sido negligente na escolha do
auxiliar, nas deficientes instrues que lhe deu ou na forma como acompanhou a sua actuao (arts. 798,
801, n 1, e 500 do Cdigo Civil)
60
.
De qualquer modo, relativamente aos actos praticados pelo mdico anestesista, embora
sem excluir liminarmente a possibilidade de um mdico poder actuar como auxiliar de outro mdico (art.
800 do Cdigo Civil), de molde a responsabiliz-lo pelos actos que o primeiro pratique, a verdade que
no se v bem que tal qualificao quadre em absoluto relao cirurgio-anestesista
61
.
Pelo menos nos casos em que o doente faz questo de ser assistido por determinado
profissional especialista em anestesiologia, em vez de um outro que alternadamente faz equipa com o
cirurgio, s forando a realidade das coisas se poder afirmar que o anestesista um mero auxiliar do
cirurgio
62
. Ao contrrio, dever considerar-se que o prprio anestesista que pessoal e directamente
responde pelos danos causados por fora de qualquer actuao negligente
63
. Efectivamente, cirurgies e
anestesistas tm reas bem delimitadas de responsabilidade perante o doente e, por via de regra, nenhum
deles controla ou dirige as actividades do outro
64
. Consequentemente, os anestesistas so, em princpio,
autnomos e () o cirurgio no responsvel pelos actos que os primeiros pratiquem
65

66
.

57
Normalmente, o anestesista no dever ser considerado um comissrio do cirurgio
(FIGUEIREDO DIAS-SINDE MONTEIRO (ibidem). De qualquer forma, parece ser razovel admitir que um mdico
possa actuar como comissrio de um outro mdico (ibidem).
58
A. e ob. ultim. citt., p. 244.
59
A. e ob. ultim. citt., p. 245.
60
Ibidem.
61
J OO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 243).
62
J OO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 243).
63
J OO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 243).
64
J OO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 243).
65
J OO LVARO DIAS (in ob. cit., pp. 243-244).
274
14

De resto segundo J OO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 243)-, se verdade poder
afirmar-se que, em certos casos, o anestesista no tem qualquer relao com o doente antes da interveno,
na maior parte dos casos vai examin-lo antes, inteirar-se do seu dossier, recomendar-lhe certas anlises.
Forma-se assim entre o mdico anestesista e o doente um contrato, por fora do qual este ltimo aceita
submeter-se aos cuidados que o primeiro se prope prestar-lhe
67
.
Alis sempre segundo J OO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 243) -, parece curial
considerar que se acaso o mdico anestesista, ressalvadas circunstncias excepcionais, tomasse a seu cargo
o doente em plena sala de operaes, sem previamente ter tido qualquer contacto com ele e o haver
examinado, estaria s por isso a praticar um facto ilcito e culposo, susceptvel de o fazer incorrer em
responsabilidade por qualquer dano que da pudesse advir.
De todo o modo, se no houver qualquer contacto anterior operao com os
colaboradores do cirurgio nem elementos dos quais se deduza que o cirurgio tenha actuado em
representao de algum ou de cada um dos outros mdicos ou do doente, concluir-se- que nenhum
contrato foi celebrado entre os colaboradores e o doente
68

69
.
No caso dos autos, est provado que:
a) - Em 9-12-1999, a Rute Francisco foi para a sala de operaes e sujeita a anestesia
local.
b) - A administrao da anestesia foi realizada com a interveno R. Rui Boua, mdico
anestesista.
c) - O R. Rui Boua mdico com a especialidade de anestesista.

66
que qualquer deciso de sinal contrrio no apenas permitiria mas acabaria mesmo por impor
que um especialista em determinado campo da medicina cirurgia fosse obrigado a supervisionar o modo exacto de
actuao de um mdico de uma outra especialidade (anestesia) em que os cada vez maiores conhecimentos cientficos
exigem uma percia cada vez mais acentuada: tais so os dizeres de uma deciso proferida em 1972 no Estado da
Califrnia (Marvulli v. Elshire, 27 Cal. App. 3 d 180, 103 Cal. Rptr., 461, 1972, a propsito de um caso em que a
doente, que estava a ser submetida a um hemorroidectomia, teve uma reaco adversa ao anestsico que estava a ser
utilizado (anestesia epidural caudal), deciso essa que merece o apluso de J OO LVARO DIAS (in ob. cit., p.244,
nota 50).
67
J OO LVARO DIAS (in ob. cit., p. 243).
68
CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA in Os Contratos Civis de Prestao de Servio Mdico
cit., p. 105.
69
Neste caso ainda segundo CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, ibidem, pp. 105-106 -, o
anestesista e outros colaboradores do cirurgio devero ser considerados como auxiliares no cumprimento, cuja
escolha permitida por fora dos arts. 1165 (mandato) e 264, n 4 (procurao). Trata-se, todavia, de opinio no
consensual na doutrina como vimos. O que j no suscita controvrsia que, numa tal hiptese, s o cirurgio ter
um direito contratual remunerao pelo conjunto dos servos prestados e s a ele se aplicaro as regras da
responsabilidade contratual (CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA in Os Contratos Civis de Prestao de Servio
Mdico cit., p. 106).
275
15

Tudo indicia, pois, que no foi a falecida RUTE FRANCISCO, nem foram os pais desta
ora Autores quem fez questo que aquela fosse assistida, em matria de anestesiologia, pelo mdico
especialista ora 2 Ru, antes fazendo este habitualmente equipa com o mdico ora 1 Ru.
Em todo o caso, e embora, ordinariamente, o circurgio responda pelos actos do pessoal
auxiliar (enfermeiros, instrumentistas, etc), nos termos do cit. art. 800 do Cdigo Civil, o mesmo princpio
no vale para o mdico anestesista ou outros especialistas que intervenham em relao de paridade com o
cirurgio
70
. Consequentemente, o ora 2 R., enquanto mdico especializado em anestesiologia, responde
autonomamente, perante os AA., pelos actos por si praticados.
E, como tudo indicia que ele no examinou a RUTE FRANCISCO antes da
interveno cirrgica a que esta ia submeter-se, antes tomou a seu cargo a doente em plena sala de
operaes, sem previamente ter tido qualquer contacto com ela e a haver examinado, a sua responsabilidade
civil por quaisquer danos advenientes da sua actuao dentro da sala de operaes , portanto, de ndole
extra-contratual ou aquiliana.
Isto porque como defende MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA
71
- a responsabilidade civil
mdica contratual quando existe um contrato, para cuja celebrao no , alis, necessria qualquer
forma especial, entre o paciente e o mdico ou uma instituio hospitalar e quando, portanto, a violao dos
deveres mdicos gerais representa simultaneamente um incumprimento dos deveres contratuais; mas, em
contrapartida, aquela responsabilidade extracontratual quando no existe qualquer contrato entre o
mdico e o paciente e, por isso, quando no se pode falar de qualquer incumprimento contratual, mas
apenas, como se refere no art. 483, n 1, do Cdigo Civil, da violao de direitos ou interesses alheios
(como so o direito vida e sade).
O que, todavia, no exclui que o mdico ora 1 R. responda, perante os AA., pelos
danos decorrentes da actuao do mdico anestesista ora 2 R..
De facto, tendo sido ele (o ora 1 R.) quem tomou a iniciativa de incluir o mdico
anestesista ora 2 R. na equipa mdica ou cirrgica que se ocupou da realizao da cirurgia a que foi
submetida a RUTE FRANCISCO, sempre lhe podero ser imputados os danos provocados por aquele
membro da sua equipa
72
.

70
Cfr., neste sentido, MANUEL CARNEIRO DA FRADA in Direito Civil. Responsabilidade
Civil. O mtodo do Caso, 2006, p.117.
71
In O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil Mdica, comunicao apresentada
ao II Curso de Direito da Sade e Biotica e publicada in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, edio da
Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, p. 127.
72
Cfr., no sentido de que parece, em muitos casos, aceitvel que ao cirurgio possam ser imputados
os danos que foram provocados por algum elemento da sua equipa, mesmo que no se saiba por quem, MANUEL
CARNEIRO DA FRADA in Direito Civil. Responsabilidade Civil. O mtodo do Caso, 2006, p.117.
276
16

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 27/11/2007

Processo: 07A3426
Relator: RUI MAURICIO

Sumrio :
I - A responsabilidade civil mdica pode apresentar - e ser, porventura, a
situao mais frequente - natureza contratual, assentando na existncia de um contrato de
prestao de servio, tipificado no art. 1154. do CC, celebrado entre o mdico e o paciente, e
advindo a mesma do incumprimento ou cumprimento defeituoso do servio mdico. Mas
tambm pode apresentar natureza extracontratual, prima facie quando no h contrato e houve
violao de um direito subjectivo, podendo ainda a actuao do mdico ser causa simultnea das
duas apontadas modalidades de responsabilidade civil.
II - So os mesmos os elementos constitutivos da responsabilidade civil, provenha
ela de um facto ilcito ou de um contrato, a saber: o facto (controlvel pela vontade do homem);
a ilicitude; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

consabido que a responsabilidade civil pode assumir tanto a modalidade de
responsabilidade contratual, quando provm da falta de cumprimento das obrigaes emergentes dos contratos,
de negcios unilaterais ou da lei, como a modalidade de responsabilidade extracontratual, tambm designada de
delitual ou aquiliana, quando resulta da violao de direitos absolutos ou da prtica de certos actos que, embora
lcitos, causam prejuzo a outrem - cfr. Antunes Varela, in Das Obrigaes em Geral, Vol. I, 10 Edio, pg.
519.
Tambm a responsabilidade civil mdica pode apresentar - e ser, porventura, a situao mais
frequente - natureza contratual, assentando na existncia de um contrato de prestao de servio, tipificado no
art. 1154 do Cdigo Civil, celebrado entre o mdico e o paciente, e advindo a mesma do incumprimento ou
cumprimento defeituoso do servio mdico. Mas tambm pode apresentar natureza extracontratual, prima facie
quando no h contrato e houve violao de um direito subjectivo, podendo ainda a actuao do mdico ser
causa simultnea das duas apontadas modalidades de responsabilidade civil.
A responsabilidade civil extracontratual est prevista nos arts. 483 e segs. do Cdigo Civil,
sendo a contratual tratada nos arts. 798 e segs. do mesmo diploma. De harmonia com o disposto no n 1 daquele
primeiro preceito legal, aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer
disposio legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos
277
17

resultantes da violao, dispondo o citado art. 798 que o devedor que falta culposamente ao cumprimento da
obrigao torna-se responsvel pelo prejuzo que causa ao credor.
So os mesmos os elementos constitutivos da responsabilidade civil, provenha ela de um facto
ilcito ou de um contrato, a saber: o facto (controlvel pela vontade do homem); a ilicitude; a culpa; o dano; e o
nexo de causalidade entre o facto e o dano.
A responsabilidade civil, em qualquer dos casos, assenta na culpa, a qual apreciada, na falta
de outro critrio legal, pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso,
conforme preceitua o n 2 do art. 487, aplicvel responsabilidade contratual ex vi n 2 do art. 799, ambos do
Cdigo Civil.
No que se refere responsabilidade civil do mdico, atender-se- ao sujeito suficientemente
dotado de conhecimentos, experincia e capacidade. Ele deve estar para os outros profissionais como o bom pai
de famlia para a sociedade indiferenciada - cfr. Moitinho de Almeida, in A responsabilidade civil do mdico e
o seu seguro, Scientia J vridica, Tomo XXI - n 116/117, pg. 332.
O mdico, como ensina J oo lvaro Dias, deve actuar de acordo com o cuidado, a percia e os
conhecimentos compatveis com os padres por que se regem os mdicos sensatos, razoveis e competentes do
seu tempo, exigindo-se-lhe que actue com aquele grau de cuidado e competncia que razovel esperar de um
profissional do mesmo ofcio (especialista ou no especialista), agindo em semelhantes circunstncias - cfr.
Culpa mdica: algumas ideias-fora, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Ano IV, n 5, pgs. 21 e 23.
No presente recurso, est em causa saber se ao mdico ora recorrente deve ser imputada
responsabilidade pelo facto de na interveno cirrgica aludida nos autos e por si efectuada ter sido
deixada uma compressa no interior do corpo do A..
Resulta da factualidade assente que: a reparao dos danos causados pelo acidente de
trabalho de que o A. foi vtima encontrava-se abrangida por um contrato de seguro de acidentes de
trabalho celebrado com a companhia de seguros DD, a quem o A. participou esse acidente; por
indicao da companhia de seguros, o A. foi submetido a interveno cirrgica no Hospital ....; essa
interveno foi executada pelo R. ora recorrente; e este mdico, na especialidade de ortopedia,
desenvolvendo a sua actividade de mdico ortopedista naquele Hospital, em regime de prestao de
servios.
Nesta conformidade, tendo o R. actuado no mbito de um contrato de prestao de servios
mdico-cirrgicos - previsto no art. 1154 do Cdigo Civil - que mantinha com a seguradora do A. e que a
interveno cirrgica ora em causa ocorreu por indicao dessa seguradora, contrariamente concluso a que
chegou o Tribunal da Relao, estamos no domnio da responsabilidade civil contratual, sendo ainda certo que,
tal como refere o Tribunal de 1 instncia, a partir do momento em que o Ru decide intervencionar o A. e este
aceita tal interveno, estabelece-se, ao menos tacitamente, um contrato de prestao de servios entre ambos.
278
18

----------------------------------------------------------------------------------------------------
Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 8/1/2008
Processo: 7365/2007-7
Relator: ANA RESENDE

A relao estabelecida entre o mdico que exerce a sua actividade, por conta
prpria, em termos privados, e o doente que o procura, configura-se como um contrato de
prestao de servios [Contrato que lvaro da Cunha Rodrigues (in Reflexes em Torno da
Responsabilidade Civil dos Mdicos, Direito e J ustia, Revista da Faculdade de Direito de
Universidade Catlica Portuguesa, Vol. XIV, 2000, Tomo 3, pag. 180) designa por contrato mdico,
referenciando a sua qualificao de contrato socialmente tpico, inserido na categoria de um contrato
de prestao de servios, apontada por Carlos Ferreira de Almeida in Contratos de Prestao de
Servio Mdico], sendo-lhe assim aplicveis, em regra, em caso de inexecuo ou cumprimento
defeituoso as regras relativas responsabilidade contratual [Sem prejuzo de em determinadas
situaes, a actuao ilcita do mdico poder ser causadora de resultados danosos para o doente, que
por se consubstanciarem na violao de direitos absolutos, como so os direitos de personalidade,
gerar responsabilidade extra-contratual, no acolhimento de uma concepo dualista da
responsabilidade civil dos mdicos, maioritariamente aceite na doutrina e jurisprudncia Cfr. J oo
lvaro Dias, in obra citada, fls. 226 e segs e Nuno Manuel Pinto Oliveira, in Responsabilidade Civil
em Instituies Privadas de Sade: Problemas de Ilicitude e Culpa, Responsabilidade Civil dos
Mdicos, 11, Centro de Direito Biomdico, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, a fls.
129, e seguintes, bem como as mltiplas referncias doutrinrias e J urisprudenciais feitas por aqueles
autores].

----------------------------------------------------------------------------------------------------
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 4/3/2008
Processo: 08A183
Relator: FONSECA RAMOS

Sumrio :
279
19

I - Tendo o Autor solicitado ao Ru, enquanto mdico anatomopatologista, a

realizao de um exame mdico da sua especialidade, mediante pagamento de um preo,
estamos perante um contrato de prestao de servios mdicos - art. 1154. do Cdigo Civil.

Os autos versam a questo da responsabilidade civil pela prtica de acto mdico, entendido o
conceito como acto executado por um profissional de sade que consiste numa avaliao diagnstica,
prognstica ou de prescrio e execuo de medidas teraputicas, estando o recorrente de acordo que sobre si
impende responsabilidade civil, em virtude do exame a que procedeu, para averiguar se o Autor padecia de
cancro na prstata, ter concludo pela existncia de tal maligna doena que, foi determinante para a interveno
cirrgica para extirpao total de tal rgo prostatectomia total quando, afinal, o Autor apenas padecia de
prostatite (inflamao da prstata e no de cancro).
As partes no dissentem que celebraram um contrato de prestao de servios art. 1154 do
Cdigo Civil e assim considerou a deciso recorrida.
Com efeito, o facto do Autor, mediante pagamento de um preo, ter solicitado ao Ru,
enquanto mdico anatomopatologista, a realizao de um exame mdico da sua especialidade, exprime
vinculao contratual.
Estamos perante um contrato de prestao de servios mdicos.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 9/12/2008
Processo: 08A3323

Relator: MRIO CRUZ

Sumrio :
I. A prestao de cuidados de sade, ao abrigo do servio nacional de sade, decorre
de uma obrigao do Estado para com todos os cidados que caream dos cuidados mdico-cirrgicos,
independentemente da vontade da entidade prestadora de sade em querer ou no querer obrigar-se em
prestar esses cuidados, porque a tal no se pode recusar.
280
20

II. O pagamento de taxas moderadoras no corresponde ao pagamento de um preo

pelo servio, mas um acto simblico para fazer lembrar aos que ocorram aos servios mdicos e
hospitalares do SNS que h custos gerais para os contribuintes, e assim de algum modo se poder evitar
o congestionamento de servios por razes que no necessitariam de consulta ou tratamento.
III. Por isso mesmo, nos servios prestados por entidades que operem ao abrigo do
servio nacional de sade ou que com ele tenham protocolo, a responsabilidade civil operar
para com o utente ao nvel da responsabilidade extra-contratual.
IV. Nas instituies ou consultrios em que no haja protocolo com o servio
nacional de sade, ou seja, em que o utente pague o custo ou preo efectivo, a responsabilidade
civil operar ao nvel da responsabilidade civil contratual.

Estamos perante uma situao em que a A. demanda um Hospital do Estado, por a ter sido
alegadamente ofendida no seu direito sade devido actos de negligncia mdico-cirrgica que lhe causaram
danos no patrimoniais graves.
A situao coloca-nos perante a responsabilidade civil aquiliana ou extra-contratual, j que a
prestao de cuidados de sade, ao abrigo do servio nacional de sade, decorre de uma obrigao do Estado
para com todos os cidados que caream de cuidados de sade e a ele recorram, independentemente de um acto
de vontade da entidade prestadora de sade em querer ou no querer obrigar-se em prestar esses cuidados. - arts.
397. e 405. do CC.
no campo da total liberdade de poder decidir entre querer ou no querer prestar um servio e
de o agente lesante se ter colocado na obrigao de o prestar, que se colocaria a hiptese de se entrar no campo
da responsabilidade contratual, pelo que, no caso indemnizao por recusa, falta ou deficincias de cuidados de
servios de sade prestados pelo Estado, estamos no mbito da responsabilidade extra.contratual.
Encaixam-se no mbito da responsabilidade contratual, no entanto, os actos mdico-cirrgicos
prestados em consultrios ou clnicas privadas que laborem margem de protocolo com o servio nacional de
sade.- art. 1154. do CC.
O facto de poder ser exigido algum pagamento pelos actos mdicos e cirrgicos nos hospitais
do Estado, em nada descaracteriza a natureza extracontratual da obrigao, uma vez que esse pagamento
corresponde a uma taxa moderadora, instituda no com o objectivo de pagar o servio, mas principalmente com
um significado meramente simblico, de fazer lembrar ao utente que h custos gerais para os contribuintes,
correspondendo de algum modo a desincentivar a afluncia e assim se evitar o congestionamento dos servios
hospitalares sem verdadeira necessidade, num quadro em que se tem por assente que no pode a instituio
hospitalar recusar o servio solicitado, mesmo com fundamento na falta de pagamento da respectiva taxa.
281
21

A responsabilidade civil por danos causados em consequncia de actos mdico-cirrgicos a

que corresponda a violao da legis artis, quando exigida a Hospitais do Estado, segue portanto o regime jurdico
do art. 483. e ss do CC.

----------------------------------------------------------------------------------------------------

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 7/10/2010
Processo: 1364/05.5TBBCL.G1
Relator: FERREIRA DE ALMEIDA

Sumrio :
I. A responsabilidade mdica (ou por acto mdico) assume, em princpio,
natureza contratual.
II. Pode, todavia, tal responsabilidade configurar-se como extracontratual ou
delitual por violao de direitos absolutos (v.g os direitos de personalidade), caso em que
assistir ao lesado uma dupla tutela (tutela contratual e tutela delitual), podendo optar por uma
ou por outra.
III. A tutela contratual , em regra, a que mais favorece o lesado na sua
pretenso indemnizatria, face s regras legais em matria de nus da prova da culpa (art.s
344., 487., n. 1 e 799., n. 1, todos do CC).

Tradicionalmente a doutrina era relutante em admitir a natureza (e a fonte) contratual da
responsabilidade mdica, porquanto repugnava aceitar-se a culpa presumida do mdico sempre que o tratamento
no houvesse alcanado os objectivos propostos. A regra de que incumbe ao devedor provar que a falta de
cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigao no procede de culpa sua", comum aos diversos
sistemas jurdicos, significava, do ponto de vista processual, colocar o mdico na difcil situao de se ver
sistematica-mente obrigado a elidir a presuno de culpa que sobre ele, na qualidade de devedor de cuidados ao
paciente, passaria a impender - ob. cit. p. 223. Presuno legal essa inversora das regras do encargo da prova,
ex-vi do disposto nos art.s. 342. e 344., n. 1, do CC, sendo que a prova (pelo mdico) de que a sua actuao
no fora desconforme com certas regras de conduta abstractamente idneas a favorecerem a produo de um
certo resultado (v.g. a cura), equivaleria, na prtica, a uma quase real impossibil-idade (prova diablica) pois que
282
22

se teria ento de provar uma afirmao negativa de carcter indefinido. Era, pois, a impossibilidade lgica de
fazer recair sobre o mdico a presuno de culpa que impedia os tribunais de afirmar a natureza contratual da
responsabilidade mdica- (conf. J ean Penneau, in "La Responsabilit Mdicale", pp. 48-56).
O que est na base da presuno de culpa a constatao da realidade de que s o devedor
(obrigado) se encontrar, por via de regra, em condies de fazer a prova das razes do seu comporta-mento em
face do credor, bem como dos motivos que o levaram a no efectuar a prestao a que estava vinculado (cfr.,
entre ns, acerca da consagrao legal de tal presuno de culpa, o n. 1 do art. 799., do CC e o comentrio de
Pires de Lima e Antunes Varela, in "Cdigo Civil Anotado", vol. II, 4. ed., 1997, pp. 53-55, autores segundo os
quais esta a soluo adoptada na generali-dade dos Cdigos).
Aquela sobredita relutncia, encontra-se, todavia, j superada, uma vez hoje geralmente
entendido assumir a responsabilidade mdica, em princpio, natureza contratual. Isto sobretudo por mor da
adopo (pela doutrina) da distino classificativa entre obrigaes de meios e obrigaes de resultado
proposta por Demogue, in "Trait des Obligations", Tomo V, Paris, 1925, n 1.237 e Tomo VI, Paris, 1931, n
599.
Mdico e paciente encontram-se, no comum das situaes, ligados por um negcio de cunho
marcadamente pessoal, de execuo continuada, por via de regra, sinalagmtico e oneroso -(conf. Joo lvaro
Dias, in "Procriao Assistida e Respon-sabilidade Mdica" - Stvdia Ivridica, n 21 - BFDC - 1996, p. 221).
O objecto da singular relao mdico/paciente o tratamento da sade deste ltimo, sendo o
acto referencial e enquadrador dos interesses em jogo juridicamente qualificvel como contrato de prestao de
servio, j que, mediante ele, uma das partes se obriga a proporcionar outra certo resultado do seu trabalho
manual ou intelectual, com ou sem retribuio (art.1154. do CC).
O critrio distintivo entre obrigaes de meios (ou de pura diligncia) e obrigaes de
resultado, reside, respectivamente, no carcter aleatrio ou, ao invs, rigorosamente determi-nado do
resultado pretendido ou exigvel pelo credor. Deste modo, j se torna compreensvel que o nus da prova da
culpa funcione em termos diversos num e noutro tipo de situaes, pois que, enquanto no primeiro caso -
-obrigaes de resultado - a simples constatao de que certa finalidade no foi alcanada (prova do
incumprimento) faz presumir a censurabilidade tico-jurdica da conduta de devedor (podendo este, todavia,
provar o contrrio), no segundo tipo de situaes - obrigaes de meios - caber ao credor (lesado) fazer a
demonstrao em juzo de que a conduta (acto ou omisso) do devedor (ou prestador obrigado) no foi conforme
com as regras de actuao susceptveis de, em abstracto, virem a propiciar a produo do almejado resultado
(cfr., neste conspectu, "Da Natureza J urdica da Responsabilidade Mdica" - conf. J oo lvaro Dias, in ob cit., p.
225.
Sobre a caracterizao, na Alemanha, da responsabilidade mdica como autntica
responsabilidade contratual que, todavia e em certas circunstncias, pode tambm configurar-se como
responsabilidade extracontratual ou delitual por violao de direitos absolutos como so os direitos de
283
23

personalidade, cfr. Karlheinz Matthies, Schiedsinstanzen em Bereich der Arzthaltung, Soll und Haben, Berlin
1984, pp. 12-20. (Exemplo tpico de actuao ilcita e danosa do mdico geradora de responsabilidade
extracontratual poder ser, por ex., a de um mdico prestar assistncia a uma pessoa inanimada ou a um incapaz
cujo representante legal no conhece).
Assistir, pois, ao lesado uma dupla tutela (tutela contratual e tutela delitual), pois que o facto
ilcito pode representar, a um tempo, violao de contrato e ilcito extracontratual. Tal tipo de danos,
adve-nientes do defeituoso cumprimento da panplia de obrigaes assumidas, so pois e de per si, mesmo na
falta de contrato, por natureza reparveis em sede extracon-tratual, porquanto tradutores de violao culposa de
direitos absolutos. Segundo Rui de Alarco, em todas estas situaes existir um nico dano, produzido por
nico facto. S que este, alm de constituir violao de uma obrigao contratual, tambm lesivo do direito
absoluto vida ou integridade fisica (cfr. "Direito das Obrigaes", p. 210). Da que deva entender-se "que a
lei tenha querido fornecer ao contraente, como tal, um instrumento ulterior de defesa do seu interesse, sem lhe
subtrair aquela defesa geral que lhe compete independentemente da sua qualidade especial de parte num
contrato" (sic).
Escreve tambm Pinto Monteiro, in "Clusulas Limitativas e de Excluso da Responsabilidade
Civil", in BFD, Sup., vol XXVIII, Coimbra, 1985, pp. 398-400, que na falta de disposio legal em contrrio,
deve considerar--se, em princpio, como soluo natural a que permite ao lesado a opo entre as duas espcies
de responsabilidade, em virtude de o facto constitutivo da responsabilidade do lesante representar
simultaneamente a violao de um contrato e um facto ilcito extracontratual. manifesto que, com o contrato,
no pretendem as partes renunciar, criando, com o seu poder jurisgnico, uma disciplina especfica destinada
tutela geral que sempre a lei lhe facultaria. Bem pelo contrrio, pretendem reforar -tal tutela, criando, assim
uma proteco acrescida (sic).
Deste modo - insiste-se - enquanto na -responsabilidade contratual a simples verificao de que
certa finalidade no foi alcanada (prova do incumprimento) faz presumir a censurabilidade tico-jurdica da
conduta do devedor, salva a prova do contrrio (art.s 344., n. 1 e 799., ambos do CC), no segundo tipo de
situaes (responsabilidade extracontratual) caber ao (doente/lesado) fazer a demonstrao em juzo de que a
conduta do devedor se no pautou pelas regras de actuao susceptveis de, in abstracto, virem a propiciar a
produo do pretendido resultado (art. 487. do CC).

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Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 24/2/2011
Processo: 674/2001.P1
284
24

Relator: FILIPE CAROO

Sumrio:
II - Estando em causa actos mdicos contratados entre o mdico e o paciente,
pelos quais so prestados servios clnicos, existe um contrato de prestao de servios a que se
aplicam as regras prprias do mandato, j que a lei no regula a contratao daqueles servios
de modo especial.

Como sustenta o Prof. Miguel Teixeira de Sousa[In O nus da Prova nas Aces de
Responsabilidade Civil Mdica, comunicao apresentada ao II Curso de Direito da Sade e Biotica e
publicada in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, edio da Associao Acadmica da Faculdade de
Direito de Lisboa, pg. 127], a responsabilidade civil mdica contratual quando existe um contrato, para cuja
celebrao no , alis, necessria qualquer forma especial, entre o paciente e o mdico ou uma instituio
hospitalar e quando, portanto, a violao dos deveres mdicos gerais representa simultaneamente um
incumprimento dos deveres contratuais; em contrapartida, aquela responsabilidade extracontratual quando
no existe qualquer contrato entre o mdico e o paciente e, por isso, quando no se pode falar de qualquer
incumprimento contratual, mas apenas, como se refere no art. 483, n 1, do Cdigo Civil, da violao de
direitos ou interesses alheios (como so o direito vida e sade).
Contudo, qualquer que seja a natureza da responsabilidade civil que impende sobre o lesante,
ela traduz-se numa obrigao de indemnizar, ou seja, de reparar os danos sofridos pelo lesado.
Hoje , alis, tendencialmente pacfica aquela posio doutrinria no sentido de que, estando
em causa actos mdicos contratados entre o mdico e o paciente, pelos quais se prestam servios clnicos, como
ocorre no caso em anlise, existe um contrato de prestao de servios a que se aplicam as regras prprias do
contrato de mandato, previstas nos art.s 1157 e seg.s, por fora dos art.s 1154 e 1156, todos do Cdigo Civil,
j que a lei no regula a contratao da prestao de servios mdicos de modo especial [Cf., entre outros,
acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 11.7.2006, in Colectnea de J urisprudncia, T. I, pg. 144, e
acrdo da Relao do Porto de 20.7.2006, n RP200607200633598, in www.dgsi.pt.].
Esta qualificao jurdica conduz-nos responsabilidade contratual ou obrigacional, pela qual
comearemos no tratamento da questo da responsabilidade que nos colocada.
Os elementos da responsabilidade obrigacional no diferem, em grande parte dos seus
aspectos, daqueles que dizem respeito responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Numa e noutra formas de
responsabilidade necessrio que haja uma aco humana que constitua um acto ilcito, que haja culpa, um
prejuzo e nexo causal, assim, uma relao de causa-efeito, entre o facto e o dano.
285
25

A responsabilidade contratual distingue-se da responsabilidade por actos ilcitos, sobretudo,

pela natureza do acto ilcito que, naquela constitui a violao de uma obrigao, e pelas regras de distribuio do
nus da prova j que ali imposta ao devedor a prova de que agiu sem culpa no incumprimento ou no
cumprimento defeituoso da obrigao (art. 799, n 1, do Cdigo Civil), enquanto na responsabilidade aquiliana
cabe a lesado a prova da culpa do lesante (art. 487, n 1, do Cdigo Civil), sendo a culpa, em qualquer caso,
apurada com base num critrio abstracto, pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias
de cada caso (n 2 de uma e outra disposies legais acabadas de citar).
()
aceite, na maioria da doutrina e jurisprudncia que a responsabilidade decorrente da leso da
sade causada por mdico assume natureza de responsabilidade contratual, sendo tambm por vezes a questo
reconduzida a responsabilidade delitual quando se trate apenas de violao de direitos absolutos como so os
direitos do doente sade e vida.
Assistir, pois, ao lesado uma dupla tutela (tutela contratual e tutela delitual), pois que o facto
ilcito pode representar, a um tempo, violao de contrato e ilcito extracontratual. Tal tipo de danos, advenientes
do defeituoso cumprimento da panplia de obrigaes assumidas, so pois e de per si, mesmo na falta de
contrato, por natureza reparveis em sede extracontratual. Em todas estas situaes existir um nico dano,
produzido por nico facto. S que este, alm de constituir violao de uma obrigao contratual, tambm
lesivo do direito absoluto vida ou integridade fsica. Da que deva entender-se que a lei tenha querido
fornecer ao contraente, como tal, um instrumento ulterior de defesa do seu interesse, sem lhe subtrair aquela
defesa geral que lhe compete independentemente da sua qualidade especial de parte num contrato [Cf. referido
acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 7.10.2010, citando Rui Alarco, in Direito das Obrigaes, pg.
210.]. Na falta de disposio legal em contrrio, deve considerar-se, em princpio, como soluo natural a que
permite ao lesado a opo entre as duas espcies de responsabilidade, em virtude de o facto constitutivo da
responsabilidade do lesante representar simultaneamente a violao de um contrato e um facto ilcito
extracontratual, em concurso de responsabilidades [Acrdos do Supremo Tribunal de J ustia de 26.11.80, BMJ
301/404, de 22.10.87, BMJ 370/529 e de 5.7.2001 (Ferreira de Almeida), Colectnea de J urisprudncia do
Supremo, T. II, pg. 166]. manifesto que, com o contrato, no pretendem as partes renunciar, criando, com o
seu poder jurisgnico, uma disciplina especfica destinada tutela geral que sempre a lei lhe facultaria. Bem pelo
contrrio, pretendem reforar tal tutela, criando, assim uma proteco acrescida [Idem, citando Pinto Monteiro,
BFD, Sup., vol XXVIII, Coimbra, 1985, pg.s 398-400].
Porm, como no caso se est na presena de uma interveno que se d numa relao
contratual de direito privado, entre o paciente e um mdico por ele escolhido no exerccio de clnica privada, no
releva abordar esta problemtica.
Alis, na sequncia do que registmos de incio relativamente ao tema, importa dizer que a
tutela contratual a que, em regra, mais favorece o lesado na sua pretenso indemnizatria, face s regras legais
286
26

em matria de nus da prova da culpa (art.s 799 n 1 e 487, n 1, do Cdigo Civil). Enquanto nesta, verificada
a ilicitude da conduta, se presume a censurabilidade tico-jurdica da conduta do devedor (salvo prova em
contrrio), na responsabilidade extracontratual caber ao credor (doente/lesado) fazer a demonstrao em juzo
de que a conduta do devedor no se pautou pelas regras de actuao susceptveis de, in abstracto, virem a
propiciar a produo do pretendido resultado (no caso de responsabilidade mdica, o adequado cumprimento da
obrigao de meios), que constitui sempre uma maior onerao do desempenho processual do lesado. Os regimes
divergem ainda em matria de prazos de prescrio (art. 309 versus art. 498 do Cdigo Civil);
responsabilidade por facto de outrem (art. 800, n 1 versus art. 500 do Cdigo Civil); atenuao equitativa da
indemnizao em caso de mera culpa (art. 494 do Cdigo Civil).
Ora, faltando a prova da ilicitude do facto, pressuposto comum responsabilidade aquiliana,
fica afastada tambm a possibilidade de responsabilizar extracontratualmente o mdico e, por isso, a R. pelos
prejuzos sofridos pelo A.

o direito constitudo que os tribunais tm que aplicar sem as conjecturas das eventuais
vantagens do iuri constituendo. Entre estudos que recomendam o agravamento da posio do mdico no mbito
da distribuio do onus probandi, designadamente com a onerao da presuno de culpa na responsabilidade
extracontratual [Cf. Proposta de Directiva Comunitria referida por Manuel Rosrio Nunes, ob. cit., pg. 61],
situaes existem que bem justificariam a consagrao de responsabilidade objectiva, mas com desonerao
directa do mdico atravs da existncia de um seguro obrigatrio de responsabilidade civil mdica, assim se
salvaguardando com mecanismos de justa proteco do interesse dos pacientes os prejuzos emergentes dos
riscos prprios de determinadas intervenes clnicas.
De iure constituto, pelos fundamentos expostos, no pode a R. ser civilmente responsabilizada
pelos comprovados prejuzos sofridos pelo A.
Por conseguinte, improcede tambm a apelao na questo da responsabilidade civil

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 24/5/2011
Processo: 1347/04.2TBPNF.P1.S1
Relator: HELDER ROQUE

Sumrio :
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27

II - Tem natureza extracontratual a responsabilidade civil, por alegados factos

ilcitos cometidos por um mdico, em servio pblico hospitalar, em relao a um doente, em
virtude da inexistncia de um vnculo jurdico entre a vtima e o lesante.

1. No invocando o autor o exerccio de medicina privada, por parte do ru mdico, nas
instalaes do ru Hospital, goza do direito de reclamar uma indemnizao pelos danos que lhe foram causados,
por alegado facto ilcito culposo gerador de responsabilidade civil extracontratual.
Trata-se, com efeito, de uma responsabilidade de natureza extra-contratual, em que a obrigao
de indemnizar nasce da violao de uma disposio legal ou de um direito absoluto, devido inexistncia de um
vnculo jurdico entre a vtima e o lesante, sendo esta, tambm, a concepo que melhor se adapta essncia dos
servios pblicos ou de interesse pblico, porquanto qualquer pessoa pode, indistintamente, utiliz-los, nas
condies gerais e impessoais dos respectivos estatutos e regulamentos, sem possibilidade da sua recusa ou da
negociao de clusulas particulares [Vaz Serra, Responsabilidade Civil do Estado e dos seus rgos ou
Agentes, BMJ , n 85, 476 a 497; J oaquim Silva Carneiro, Responsabilidade da Administrao Hospitalar, RDES,
Ano XIX, 123 e ss.; STJ , de 7-5-74, BMJ n 237, 196; RT, Ano 93, 282].

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 15/12/2011
Processo: 209/06.3TVPRT.P1.S1
Relator: GREGRIO SILVA J ESUS

Sumrio :
I - No que toca responsabilidade civil mdica, no prev a lei casos de
responsabilidade objectiva ou de responsabilidade por factos lcitos danosos, to s admite a
responsabilidade contratual e a extracontratual ou aquiliana.

II - Tendo-se o autor apresentado aos rus mdicos a coberto de um contrato de
seguro celebrado pela sua entidade patronal e tendo estes actuado no mbito de um contrato de
prestao de servios mdico-cirrgicos, previsto no art. 1154. do CC, que mantinham com a
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28

seguradora, o contedo da relao estabelecida entre o autor e os mdicos est impressivamente

contratualizado, encontrando-se no domnio da responsabilidade civil contratual.

Inexiste na lei portuguesa um regime unitrio no que respeita responsabilidade dos mdicos
quando os servios so por si prestados em ambiente institucional privado, pois que depende do que forem os
factos de cada caso concreto, sendo diferentes as modalidades contratuais em funo de combinaes entre as
diferentes qualificaes das partes no contrato e das suas relaes, directas ou indirectas, com a participao em
actos mdicos.
Neste contexto, igualmente se oferece como inquestionvel que o autor nenhuma celebrao
contratual teve com o ru Hospital, fosse do que se entende por contrato total ou por contrato dividido
[Carlos Ferreira de Almeida explica que os contratos firmados entre as clnicas e os pacientes podem assumir
diferentes qualificaes consoante os servios acordados. No contrato total o paciente contratou com a clnica
a prestao dos servios mdicos e os cuidados de internamento hospitalar. No caso de um contrato dividido, a
clnica responsvel normalmente pelo internamento, cuidados de enfermagem, venda de medicamentos e
refeies, em conexo com outro contrato de prestao de servio mdico autonomamente celebrado entre o
paciente e o mdico. Neste caso o mdico no age como auxiliar da clnica (Os contratos civis de prestao de
servio mdico, in Direito da Sade e Biotica, AAFDUL, Lisboa, 1996, pgs. 89/ 94].
A interveno do ru Hospital explica-se pela circunstncia de se haver comprometido para
com os rus Dr. BB e Dr. CC a proporcionar-lhes o internamento do autor e a pr sua disposio os meios
tcnicos, medicamentosos e humanos, para que os mesmos executassem as tarefas que lhes eram cometidas
(cfr.o n 94 dos factos provados).
Isto , nenhuma relao contratual estabelecida por este hospital quer com o autor quer com a
seguradora vem recortada, nem se mostra que as intervenes cirrgicas realizadas sejam execuo de prestao
correspondente a acto mdico contratualmente celebrado entre ele e os rus mdicos, nem sequer estes se
perfilam como seus comissrios [Ultrapassando as dvidas que se levantam em torno desta questo. H quem
considere que a liberdade mdica no ser respeitada se se admitir que um no mdico lhe possa dar ordens ou
instrues. Navegando nesta orientao parece o Acrdo deste Supremo de 21/03/01, Proc. n 00S3509, assim
sumariado no ITIJ : I- No exerccio da actividade mdica, como em todas as actividades tcnica e
cientificamente especializadas, as directrizes, ordens e instrues da empregadora ao trabalhador no podero
penetrar profundamente no seu exerccio, na medida em que essas actividades, por natureza, reclamam
aprecivel autonomia tcnica, diluindo-se nessa medida a ideia de subordinao estreita. . Antunes Varela, em
Das Obrigaes em geral, vol. I, 9 ed., pg. 663, admite que o mdico possa funcionar como comissrio
relativamente ao dono da casa de sade em que presta servio.] como flui das respostas negativas dadas aos
quesitos 105, 107 e 108.
289
29

Deste modo, se o estabelecimento hospitalar no se comprometeu prestao de cuidados de

sade propriamente ditos, no faz sentido responsabiliz-lo por um comportamento culposo dos mdicos (arts.
500, ns 1 e 2 e 800, n 1, a contrario). A sua responsabilidade confina-se aos actos praticados pelo seu pessoal
envolvido na execuo do contrato de internamento e dos actos conexos com as intervenes a que se
comprometeu [].
J , no referente aos rus mdicos, a situao acima desenhada configura-se como susceptvel
da sua responsabilizao civil suportada numa relao contratual triangular que se ajusta a um contrato a favor
de terceiro, ou seja, como um contrato misto em que a componente prestao de servio (mdico) a mais
relevante [Cfr. Carlos Ferreira de Almeida In Os contratos civis de prestao de servio mdico, Direito da
Sade e Biotica, AAFDUL, pgs. 85 e segs, particularmente pgs. 95 a 99].
Abordando uma outra vertente, mas chegando mesma soluo da natureza contratual, se
pronunciou, em caso aparentemente idntico ao dos autos, o Acrdo deste Supremo Tribunal de 27/11/07, no
Proc. n 07A3426, citado pelo recorrente, disponvel no ITIJ, fundamentando-a na interveno do mdico no
mbito de um contrato de prestao de servios mdico-cirrgicos - previsto no art. 1154 do Cdigo Civil - que
mantinha com a seguradora do autor, aceitando ainda que a partir do momento em que o Ru decide
intervencionar o A. e este aceita tal interveno, estabelece-se, ao menos tacitamente, um contrato de prestao
de servios entre ambos.
Desnecessrios se mostram, por isso, quaisquer elementos para avaliar e decidir de modo
afirmativo se fora ou no celebrado um acordo directo entre o autor e os rus mdicos, ou se fora ou no
celebrado um acordo entre ele e o ru Hospital, lacuna que serviu de esteio Relao para enveredar e concluir
pela responsabilidade civil mdica extracontratual.
Nesta conformidade, tendo-se o autor apresentado aos rus mdicos a coberto de um contrato
de seguro celebrado pela sua entidade patronal e tendo eles actuado no mbito de um contrato de prestao de
servios mdico-cirrgicos - previsto no art. 1154 [Carlos Ferreira de Almeida, no local que vimos citando, a
pgs. 87/89, qualifica como sendo um contrato socialmente tpico, inserido na categoria ampla dos contratos de
prestao de servio do art. 1154 do Cdigo Civil, onde se incluem prestaes de trabalho intelectual, e
simultaneamente um contrato de consumo a justificar a aplicao das regras de proteco dos consumidores; Cfr.
tambm Rute Teixeira Pedro, in A Responsabilidade Civil do Mdico, vol. n 15 do Centro de Direito
Biomdico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, pgs. 70 e segs]- que mantinham com a
seguradora, o contedo da relao estabelecida entre o autor e os mdicos est impressivamente contratualizado,
e, contrariamente concluso a que chegou o Tribunal da Relao, estamos no domnio da responsabilidade civil
contratual.
-----------------------------------------------------------------------------------------------

290
116

B) Se competia aos mdicos rus demonstrar que as leses que o autor apresenta,
posteriores s cirurgias realizadas, no procedem de culpa sua.
Assente, pois, que in casu a responsabilidade mdica de natureza contratual, dvidas no
subsistem sobre a especial gravidade dos danos invocados.
Demonstrando-se a existncia de danos, defende o recorrente existir a presuno de que a
prestao dos mdicos foi incorrectamente efectuada, pelo que lhes competia demonstrar que as leses que
apresenta, posteriores s cirurgias realizadas, no procedem de culpa sua, assim ilidindo a presuno de culpa
que sobre eles incide. O que no fizeram.
Acrescenta que, ao mdico no basta, para cumprir esse nus, a prova de que o tipo de
interveno efectuada importa um determinado risco (eventualmente aceite pelo paciente), necessrio fazer a
prova de que a sua conduta profissional, o seu rigoroso cumprimento das "leges artis ", foi de molde a poder
colocar-se o concreto resultado dentro da margem de risco.
Vejamos!
princpio bsico o de que o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao se
torna responsvel pelos prejuzos ocasionados ao credor, quer se trate de no cumprimento definitivo, quer de
simples mora ou de cumprimento defeituoso (cfr. arts. 798, 799, 801 e 804).
Como ensina Antunes Varela, para que o facto ilcito gere responsabilidade, necessrio que
o autor tenha agido com culpa. No basta reconhecer que ele procedeu objectivamente mal. preciso, nos
termos do art. 483, que a violao ilcita tenha sido praticada com dolo ou mera culpa. Agir com culpa significa
actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovao ou censura do direito. E a conduta do lesante
reprovvel, quando, pela sua capacidade e em face das circunstncias concretas da situao, se concluir que ele
podia e devia ter agido de outro modo[ Das Obrigaes em geral, vol. I, 9 ed., pg. 582].
Outrossim, estabelece a lei no n 1 do art. 799 uma presuno legal de culpa do devedor, a
qual pode ser ilidida mediante prova em contrrio (cfr. n 2 do art. 350). Portanto, sobre ele recai o nus da
prova.
Como d conta J oo lvaro Dias, na obra j citada, a pgs. 223 e segs., tradicionalmente a
doutrina era relutante em admitir a natureza contratual da responsabilidade mdica, porquanto repugnava aceitar-
se a culpa presumida do mdico sempre que o tratamento tivesse efeitos nefastos ou no houvesse alcanado os
objectivos fixados, pois que colocaria o mdico na difcil situao de se ver sistematicamente obrigado a elidir a
presuno de culpa que sobre ele, na qualidade de devedor de cuidados ao paciente, passaria a recair, o que
equivaleria, na prtica, a uma quase real impossibilidade pois que se teria ento de provar uma afirmao
negativa de carcter indefinido.
291
117

Todavia, esse problema viria a ser superado com a posterior adopo da distino entre
obrigaes de meios e obrigaes de resultados [Proposta por Demogue, in "Trait des Obligations", Tomo V,
Paris, 1925, n 1.237 e Tomo VI, Paris, 1931, n 599, como d notcia e transcreve J . C. Moitinho de Almeida, in
loc. cit., pgs. 336/337. Haver obrigao de meios quando o devedor apenas se compromete a desenvolver
prudente e diligentemente certa actividade para a obteno de determinado efeito, mas sem assegurar que o
mesmo se produza, e existe obrigao de resultado quando se conclua da lei ou do negcio jurdico que o
devedor est vinculado a conseguir um certo efeito til (Almeida Costa, ob. cit., pgs. 1039/1040)], que veio
permitir a abordagem desta responsabilidade sem importar especial nus para o lesante, o mdico, aceitando-se
hoje consensualmente que a regra a da natureza contratual da responsabilidade mdica.
Isto, porque o nus da prova da culpa funciona em termos diversos num e noutro tipo de
situaes, pois que, enquanto no primeiro caso (obrigaes de resultado) a simples constatao de que certa
finalidade no foi alcanada (prova do incumprimento) faz presumir a censurabilidade tico-jurdica da conduta
do devedor (podendo este, todavia, provar o contrrio), no segundo tipo de situaes (obrigaes de meios)
caber ao credor fazer a demonstrao em juzo de que a conduta do devedor no foi conforme com as regras de
actuao susceptveis de, em abstracto, virem a propiciar a produo do resultado almejado [Joo lvaro Dias,
in ob. cit., pg. 225]
34
.
Se inquestionvel que a execuo de um contrato de prestao de servios mdicos pode
implicar para o mdico uma obrigao de meios ou uma obrigao de resultado, o corrente na prtica o
acto mdico envolver da parte do mdico, enquanto prestador de servios que apelam sua diligncia e
cincia profissionais, a assuno de obrigao de meios.
Genericamente a obrigao do mdico consiste em prestar ao doente os melhores cuidados ao
seu alcance, no intuito de lhe restituir a sade, suavizar o sofrimento e salvar ou prolongar a vida.
Nesta frmula ampla se compreende a actividade profissional, intelectual ou tcnica que
tipicamente se pode designar por acto mdico [Henriques Gaspar, no seu mencionado Estudo A
Responsabilidade Civil do Mdico, in CJ , Ano III, 1978, pg. 342].

34
Para Miguel Teixeira de Sousa, na obra citada, a pgs. 125/127 e 136/137, a obrigao assumida pelo
mdico no ser de qualificar como uma obrigao de meios, mas antes como uma obrigao de risco ou de resultado
aleatrio, porque o mdico no se obriga apenas a usar a sua melhor diligncia para obter um diagnstico ou conseguir uma
terapia adequada, antes se vincula a fazer uso da sua cincia e aptido profissional para a realizao do diagnstico e para a
definio da terapia aconselhvel. Ainda que o mdico no possa responder pela obteno de um resultado, ele responsvel
perante o paciente pelos meios que usa (ou deve usar) no diagnstico ou no tratamento, podendo essa responsabilidade no
s ser contratual ou extracontratual como coexistirem.
Sustenta ainda que muito embora a presuno de culpa do devedor estabelecida no art. 799, n 1, do
Cdigo Civil se justifique plenamente na generalidade das obrigaes contratuais, todavia, essa mesma presuno de culpa
no se justifica na rea da responsabilidade mdica. Isso porque a existncia de uma relao contratual entre o mdico e o
paciente no acrescenta, na rea da responsabilidade profissional, qualquer dever especfico aos deveres gerais que
incumbem a esse profissional, pelo que parece no dever atribuir-se qualquer relevncia, quanto ao nus da prova da culpa,
eventual celebrao de um contrato entre esses sujeitos. Dado que a posio do mdico no deve ser sobrecarregada, atravs
da repartio do nus da prova, com a demonstrao de resultados que no garantiu, nem podia garantir, o regime do nus da
prova da culpa deve ser sempre o da responsabilidade extracontratual.
292
118

Pode dizer-se que, em regra, o mdico a s isto se obriga, apenas se compromete a

proporcionar cuidados conforme as leges artis e os seus conhecimentos pessoais, somente se vincula a prestar
assistncia mediante uma srie de cuidados ou tratamentos normalmente exigveis com o intuito de curar. Mas
no assegura, nem se obriga a curar o doente uma vez que a cura tambm depende do concurso de outros
factores independentes da vontade do mdico e por ele no controlveis (ex. resistncia do doente, capacidade de
regenerao do seu organismo, estado anmico, etc.) [lvaro Rodrigues, no loc. cit. (Reflexes em Torno da
Responsabilidade Civil dos Mdicos, Revista Direito e J ustia da Faculdade de Direito da Universidade
Catlica Portuguesa, vol. XIV, 2000, pgs. 191/198), a pgs. 182/183 escreve que sendo o contrato mdico um
contrato de prestao de servios, o resultado a que alude o art. 1154 do Cdigo Civil parece dever
considerar-se no a cura em si, mas a cuidados de sade j que o objecto do contrato de sade no a cura, mas
a prestao de tais cuidados ou tratamentos.].
Ento, o mdico erra no quando no atinge o resultado da cura ou da atenuao do mal
ou do sofrimento do paciente, mas quando no utiliza com diligncia, percia, e considerao as tcnicas e
conhecimentos reconhecidos pela cincia mdica, para o concreto caso clnico, que definem, em cada
momento, as leges artis [Sobre o conceito das legis artis, no obstante sob enfoque da lei penal, veja-se lvaro
Rodrigues na Responsabilidade Mdica em Direito Penal, (Estudos dos Pressupostos Sistemticos), Almedina,
2007, pgs. 53 e segs.].
Sempre que assim , trata-se de uma mera obrigao de meios, que no de uma obrigao de
resultado, incumbindo, pois, ao doente o nus de provar a falta de diligncia do mdico.
Deste modo, se a interveno mdica no produzir o resultado teraputico esperado, o
paciente no poder, por esta razo, exigir uma compensao pelos danos sofridos.
Mas casos h em que o mdico est vinculado a obter um resultado concreto, constituindo
exemplo de escola a cirurgia esttica de embelezamento [Cfr. Ac. do STJ de 17/12/09, Proc. n
544/09.9YFLSB, no ITIJ ] (mas j no a cirurgia esttica reconstrutiva geralmente considerada como exemplo
cirrgico de obrigao de meios), a par da execuo das manobras prprias de parto [Ac. do STJ de 7/10/10,
Proc. n Proc. n 1364/05.5TBBCL.G1, no ITIJ , tambm citado pelo recorrente, onde se argumenta que j se
torna compreensvel a inverso do nus da prova por se tratar de uma obrigao de resultado devendo o
especialista em causa ser civilmente responsabilizado pela simples constatao de que a finalidade proposta no
foi alcanada (prova do incumprimento), o que tem por base a sobredita presuno da censurabilidade tico-
jurdica da sua conduta (sem embargo, todavia, de ele poder provar o contrrio)], no campo da odontologia,
por exemplo, a simples extraco de um dente ou colocao de um implante, e ainda nas reas da
vasectomia e exames laboratoriais [Cfr. Ac. deste STJ de 4/03/08, Proc. n 08A183, no ITIJ ].
Importa, pois, ponderar a natureza e objectivo do acto mdico para casuisticamente saber se se
est perante uma obrigao de meios ou perante uma obrigao de resultado.
293
119

No caso em apreo, o autor guardou completo silncio em torno do que imediatamente

antecedeu a sua entrada, pela primeira vez, na sala da cirurgia, mais concretamente, como surgiu a opo
da sua submisso 1 interveno cirrgica [A 2 sabe-se que teve em vista rever a discetomia anteriormente
feita a L5 - S1 esquerda (facto n 49)], por iniciativa de quem, de que mdico se foi o caso, qual o objectivo
da operao, que tipo de compromisso mdico foi assumido se que tal aconteceu, nomeadamente com
algum comprometimento de resultado e qual, se foi informado dos riscos inerentes. Tudo isto relevava
particular interesse para tal qualificao, mas o autor no referente a este particular campo, e tempo, limitou-se a
alegar de modo indeterminado, vago e improfcuo, no art. 29 da petio, que: A, (nos servios clnicos da
seguradora DD) face ao teor do relatrio da Ressonncia Magntica, marcaram de imediato o dia 17/01/2002
para interveno cirrgica coluna.
Nada mais alegado, e nada mais provado, de til que ajude a qualificar com preciso e de
modo categrico a obrigao em causa, resta-nos ento ser notrio que, por regra, no caso de intervenes
cirrgicas, e muito particularmente nas intervenes coluna, no se assegura a cura mas a procura da
atenuao do sofrimento do doente. Ao mdico cirurgio est cometida uma obrigao de meios, no responde
pela obteno de um determinado resultado mas pela omisso ou pela inadequao dos meios utilizados aos fins
correspondentes prestao que se props prestar.
Como se refere no Acrdo deste Supremo Tribunal de 4/03/08, antes citado, de considerar
que em especialidades como medicina interna, cirurgia geral, cardiologia, gastroenterologia, o especialista
compromete-se com uma obrigao de meios o contrato que o vincula ao paciente respeita apenas s legis
artis na execuo do acto mdico; a um comportamento de acordo com a prudncia, o cuidado, a percia e
actuao diligentes, no estando obrigado a curar o doente [No mesmo sentido se sentenciou no Acrdo deste
STJ de 11/07/06, Proc. n 06A1503, no ITIJ ].
Estamos, pois, perante uma obrigao de meios.
Escreveu-se no Acrdo deste Supremo Tribunal, e desta Seco, de 28/09/2010, Proc. n.
171/2002.S1, disponvel no ITIJ, que acompanhamos na ntegra, o seguinte: () como ensina A. Varela
(Direito das Obrigaes em Geral II 7. ed. 1997) [a pgs. 101]:
Nas obrigaes chamadas de meios no bastara prova da no obteno do resultado
previsto com a prestao, para considerar provado o no cumprimento.
No basta alegar a morte do doente ou a perda da aco para se considerar em falta o mdico
que tratou o paciente ou o advogado que patrocinou a causa.
necessrio provar que o mdico ou advogado no realizaram os actos em que normalmente
se traduziria uma assistncia ou um patrocnio diligente, de acordo com as normas deontolgicas aplicveis ao
exerccio da profisso.

294
120

Tambm a este respeito escreve Carneiro da Frada (Direito Civil Responsabilidade Civil O
Mtodo do caso 81) nas obrigaes de meios, dada a ausncia de um resultado devido, no suficiente
que o credor demonstre a falta de verificao desse resultado. Ele tem sempre de individualizar uma
concreta falta de cumprimento (ilcita). Dada a ndole da obrigao, carece de demonstrar que os meios no
foram empregues pelo devedor ou que a diligncia prometida com vista a um resultado no foi observada.
Ora, tal doutrina aceite pela generalidade dos autores, no significa que a presuno de culpa
do art. 799., n. 1, do C.C. no tenha qualquer aplicao no mbito das obrigaes de meios, como apressada e
superficialmente pretendem os recorrentes.
Significa apenas, como diz Carneiro da Frada (in obra citada), que em tal tipo de obrigaes
ter o credor de identificar e fazer provar a exigibilidade dos meios ou da diligncia (objectivamente) devida. A
presuno de culpa tende, portanto, a confinar-se mera censurabilidade pessoal do devedor isto , a presuno
reduzir-se- culpa em sentido estrito.
Portanto, provado pelo credor que o meio exigvel ex contractu ou ex negotii no foi empregue
pelo devedor ou que a diligncia exigvel de acordo com as regras da arte, foi omitida, competir ao devedor
provar que no foi por sua culpa que no utilizou o meio devido, ou omitiu a diligncia exigvel.
Neste sentido, mais restrito, aplicvel s obrigaes de meios a presuno de culpa do art.
799., n. 1, do CC [ Neste mesmo sentido se pronunciaram os Acrdos do STJ de 5/7/2001, CJ /STJ , Tomo
II/2001, pgs. 166-170 e de 10/11/11, Proc. n 6152/03.0TVLSB.S1, no ITIJ , este reafirmando o transcrito e
subscrito pelos ora relator e adjuntos].
Significa isto que primeiramente tem o paciente/lesado de provar o defeito de
cumprimento, porque o no cumprimento da obrigao do mdico assume, por via de regra, a forma de
cumprimento defeituoso, e depois tem ainda de demonstrar que o mdico no praticou todos os actos
normalmente tidos por necessrios para alcanar a finalidade desejada.
A presuno de culpa do devedor inadimplente estende-se ao cumprimento defeituoso (art
799, n 1). Quem invoca tratamento defeituoso como fundamento de responsabilidade civil contratual tem de
provar, alm do prejuzo, a desconformidade (objectiva) entre os actos praticados e as leges artis, bem como o
nexo de causalidade entre defeito e dano[ Carlos Ferreira de Almeida, ob. cit., pg. 117].
Feita essa prova, ento, funciona a presuno de culpa, que o mdico pode ilidir
demonstrando que agiu correctamente, provando que a desconformidade no se deveu a culpa sua por ter
utilizado as tcnicas e regras de arte adequadas ou por no ter podido empregar os meios adequados.

Em termos gerais, ponto comum responsabilidade contratual e responsabilidade
extracontratual, ter o mdico agido culposamente significa ter o mesmo agido de tal forma que a sua
conduta lhe deva ser pessoalmente censurada e reprovada, pois em face das circunstncias concretas do caso,
295
121

o mdico devia e podia ter actuado de modo diferente [Cfr. Antunes Varela, Das Obrigaes em Geral, vol. I,
9 ed., pg. 586 e segs..].
Culpa em qualquer grau, dolo ou mera culpa, a ser apreciada pela diligncia de um bom pai de
famlia em face das circunstncias de cada caso (art.. 482., n. 2, aplicvel ex vi do n. 2 do art. 799.).
No caso da responsabilidade civil dos mdicos, o padro do bom pai de famlia tem como
correspondente o padro de conduta profissional que um mdico medianamente competente, prudente e
sensato, com os mesmos graus acadmicos e profissionais teria tido em circunstncias semelhantes,
naquela data [J oo lvaro Dias, in O Problema da Avaliao dos Danos Corporais Resultantes de
Intervenes e Tratamentos Mdico-Cirurgicos, vol. n 11 do Centro de Direito Biomdico da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, pg. 401; No mesmo sentido, Moitinho de Almeida, loc. cit., pg. 332].
Este critrio abstracto de determinao da culpa, apreciado pelo padro da actuao de um homem ideal,
comportar, obviamente, todas as nuances concretas na apreciao da culpa mdica, dados os diferenciados
tipos ideais de mdico a que poder ter de se atender em cada caso: o mdico do interior, sem meios e
condies profcuas de trabalho, e o mdico da cidade; o especialista e o mdico de clnica geral, etc.[
Henriques Gaspar, no seu citado Estudo, pg. 344].
Assim, como j se fez notar, no se pode ter como padro de aferio um s tipo
profissional ideal, mas vrios consoante a classe ou grupo do mdico concretamente visado. Natural que a
um especialista se exija mais no domnio da sua especialidade do que a um mdico generalista, mas isso
no implica, como sustenta o recorrente, que a sua obrigao seja de resultado. Tal depende da especificidade e
finalidade da sua interveno.
Em suma, o mdico, deve actuar de acordo com o cuidado, a percia e os conhecimentos
compatveis com os padres por que se regem os mdicos sensatos, razoveis e competentes do seu tempo. Mas
se porventura ele tem, ou se arroga ter, conhecimentos superiores mdia, em qualquer tipo de tratamento,
interveno cirrgica e riscos inerentes, poder ser obrigado a redobrados cuidados, embora nem por isso se
possa dizer que ele assumiu a posio de garante de um certo resultado [Joo lvaro Dias, Culpa mdica:
algumas ideias-fora, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Ano IV, n 5, pgs. 21 e 22].

Delineados que esto em termos muito gerais os princpios, importa analisar o pedido em
concreto.
Relembrando, no contrato de prestao de servios que o mdico celebra, existe como
obrigao contratual principal por parte daquele a obrigao de tratamento [Obrigao essa que se pode
desdobrar em diversas prestaes tais como: de observao, de diagnstico, de teraputica, de vigilncia, e de
informao. Na teraputica se inserindo a actividade cirrgica (cfr. lvaro Rodrigues, Reflexes em Torno da
Responsabilidade Civil dos Mdicos, Revista Direito e J ustia da Faculdade de Direito da Universidade
Catlica Portuguesa, vol. XIV, 2000, pgs., pg. 181/182.)]. Trata-se, no caso em apreo, de uma obrigao de
296
122

meios, no de resultado, j que nem da lei nem do negcio jurdico versado se pode concluir que os mdicos se
tenham vinculado a um certo efeito, a um certo resultado.
Percorrida a matria alegada como fundamento da sua pretenso, constata-se que o
autor/recorrente no provou os factos que invocou tendentes a demonstrar a deficincia de actuao dos
rus, nomeadamente que a cirurgia efectuada em 17/01/02 tivesse atingido centros herniticos e nervosos que
no se mostravam lesados antes da interveno (resposta negativa ao quesito 14), que em consequncia dela o
seu estado se tivesse agravado substancialmente (resposta restritiva ao quesito 16), que o ru CC tivesse
desvalorizado o exame de ressonncia magntica (resposta negativa ao quesito 18), que a interveno cirrgica
de 27/06/02 tivesse em vista corrigir as sequelas da anterior feita de forma negligente e que comprometera
gravemente a raiz S1esq (respostas restritiva ao quesito 21 e negativa ao 22), que esta segunda interveno
tivesse sido executada de forma ainda mais negligente que a anterior (respostas negativa ao quesito 23 e
restritivas aos 24, 30, 33, 34), que as dores e leses de que padecia eram consequncia directa de fracturas
ocorridas aquando e por causa das intervenes cirrgicas incorrectamente executadas (respostas negativas aos
quesitos 39, 40, 41, 54, 61, 62, 68, 76, e restritivas aos 42, 43, 74, 103), que apresente disfuno vesical
e leses renais decorrentes da medicao que lhe foi aplicada pelos rus (resposta negativa ao quesito 83), e que
o ru hospital no dispusesse de meios tcnicos e humanos adequados (respostas negativas aos quesitos 107 e
108).
Perante o acervo factual provado e utilizado no acrdo impugnado, em vo se procura, na
verdade, relativamente a toda a sequncia de actos praticados pelos rus, desde as consultas at
realizao das intervenes cirrgicas, algum desvio do padro de comportamento diligente e competente,
uma desconformidade entre a sua actuao e as leges artis, seja por terem praticado as cirurgias de forma
deficiente, seja por terem omitido actos necessrios e adequados atenuao ou superao do estado do
autor, actos que tambm no se referem.
Nenhum indcio, portanto, revelador de falta de cuidado, zelo diligncia, impercia ou falta de
conhecimentos tcnico-cientficos necessrios ao exerccio do respectivo mnus, aos quais se possam
causalmente imputar os invocados efeitos danosos.
Sabe-se, certo, que o autor apresenta leses fsicas, que importam a sua incapacidade
absoluta para todo o trabalho em geral e dependncia de terceiros, e morais graves, a que ningum ser
indiferente, mas no se apura, em sede da matria de facto, se ocorreu um erro mdico, um acto ilcito e
negligente, que lhes deu origem, nem se divisa uma relao de causa e efeito que permita concluir-se, em juzo
eticamente fundado, que o agravamento da sua situao de deveu s intervenes cirrgicas.
, na realidade, uma inferncia que no encontra apoio na prova produzida pelo autor e
adquirida no processo. Portanto, no resultou provada qualquer violao das leges artis nem mesmo nexo de
causalidade entre os padecimentos do autor e a interveno dos rus mdicos.

297
123

Mas, o recorrente vai um pouco mais alm e invoca serem as intervenes a que se
submeteu daquelas que se fazem s centenas todos os dias, pelo que se no se consegue o resultado
previsto lgico pensar que a actuao mdica foi incorrecta, cabendo assim aos mdicos demonstrar que
as leses que apresenta, posteriores s cirurgias realizadas, no procedem de culpa sua, ilidindo a presuno de
culpa que sobre eles incide.
Esgrime aqui o recorrente tambm com o conceito da prova da primeira aparncia [Cfr.
Alberto dos Reis, no Cdigo de Processo Civil anotado, vol. III, 3 ed., pg. 246, segundo o qual se trata de
prova que no assenta sobre quaisquer averiguaes ou investigaes concretas; exprime um juzo de mera
probabilidade ou conjectura, que tem por base a lio da experincia e os sucessos normais da vida], buscando
arrimo no Acrdo deste Supremo de 4/03/08, Proc. n 08A183, j citado, e no voto de vencido do Conselheiro
J oo Bernardo no Acrdo de 15/10/09, Proc. 08B1800, disponveis no ITIJ , onde se acolhe a ideia
fundamental em matria de nus da prova nas aces de responsabilidade civil por actos mdicos
preconizada pela doutrina e a jurisprudncia italianas, que consiste em separar os tipos de interveno
cirrgica, repartindo o nus da prova de acordo com a natureza mais ou menos complexa da interveno
mdica.

Manuel Rosrio Nunes, no seu trabalho de anlise de vrias propostas doutrinais que permitam
suavizar a rigorosa exigncia de prova a cargo do paciente/demandante, por regra no dotado de conhecimentos
da cincia mdica, O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos, Almedina,
2005, d disso conhecimento a pgs. 41-42:
Assim, enquanto nos casos de difcil execuo o mdico ter apenas alegar e provar a
natureza complexa da interveno, incumbindo ao paciente alegar e provar no s que a execuo da prestao
mdica foi realizada com violao das leges artis, mas que tambm foi causa adequada produo da leso, nos
casos de interveno rotineira ou de fcil execuo, ao invs, caber ao paciente o nus de provar a natureza
rotineira da interveno, enquanto que o mdico suportar o nus de demonstrar que o resultado negativo se
no deveu a impercia ou negligncia por parte deste[Porm, no perfilha o autor este entendimento, sobretudo
quando o paciente colocado em posio mais gravosa nos casos das intervenes de difcil execuo,
precisamente aquelas que lhe podero acarretar consequncias mais negativas.
E vai mais longe defendendo e preconizando se deva consagrar em matria de responsabilidade
civil mdica uma inverso do nus da prova da culpa a favor do paciente, atentas as suas dificuldades em matria
de actividade probatria pois que no domina os conhecimentos tcnicos adequados, crescentes com a utilizao
de tecnologias muito avanadas, embora reconhecendo as dificuldades que a tal coloca a distino entre
obrigaes de meios e de resultado, e no limite preconiza a admissibilidade da aplicao da Lei de Defesa do
Consumidor s relaes jurdicas estabelecidas entre pacientes e mdicos/instituies de sade (ob. cit., pgs. 61
298
124

a 77, particularmente pgs. 69/70, e 91/92)] [Tambm aceite e destacada por Miguel Teixeira de Sousa, na obra
citada, pgs. 140 a 143].
sabido que os lesados, nos processos de responsabilidade mdica, em regra, se
confrontam com inmeras dificuldades de prova do nexo de causalidade adequada entre a actuao
negligente e o resultado danoso, avolumadas por aquilo que se designa por conspirao do silncio [Cfr. Joo
lvaro Dias, Culpa mdica: algumas ideias-fora, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Ano IV, n 5, pg.
18] dos profissionais mdicos que grande parte das vezes no se consegue ultrapassar [Que tem motivado o
desenvolvimento de solues muito prximas da responsabilidade objectiva dos mdicos. Tem-se vindo a seguir
em crescendo, particularmente nos Estados Unidos, a teoria da re ipsa loquitur (a coisa fala por si), que ter
sido formulada pela primeira vez na Inglaterra, em 1863, pelo J uiz Baron Pollock, que se diferencia da prova
prima facie j referida, segundo a qual perante a evidncia das leses surge uma presuno de negligncia do
mdico, desonerando o demandante/paciente da prova (ex. um bisturi que foi deixado no interior do corpo do
paciente aps a interveno cirrgica)].

No obstante isso, para l de casos que se assumam como verdadeiramente anmalos e
chocantes [Que podero corresponder ao que Miguel Teixeira de Sousa entende por um erro grosseiro isto ,
uma violao indiscutvel segundo o estado de conhecimento da cincia mdica no momento do diagnstico ou
do tratamento, (ob. cit., pg. 142)], por isso mesmo de excepo e pontuais, no se nos afigura ser tal
orientao a mais ajustada em tese geral pelo dano considervel que importaria confiana e certeza do
direito numa rea de interveno de elevada contingncia. Teria ainda outra consequncia, o crescimento
exponencial do chamado exerccio defensivo da medicina, com os efeitos perversos que de tal advm limitando a
preveno e tratamento de doenas em reas mais sensveis e de menor conhecimento cientfico [Neste sentido
parece igualmente pronunciar-se Moitinho de Almeida na obra citada a pgs. 332]. necessrio assegurar a
margem de risco tolerado ao acto mdico.
Se certo que no justo desvalorizar os danos sofridos pelo paciente deixando que fique
szinho a suport-los e sofr-los, tambm os profissionais da sade no devero ser excessivamente onerados no
exerccio do seu desempenho. Por isso que se tm vindo a desenvolver sistemas alternativos de recomposio
dos danos mdicos, nomeadamente a substituio da responsabilidade civil pela proteco dos seguros [Em
Portugal ainda facultativo. Sobre os modelos alternativos que tm vindo a ser introduzidos em diversos pases,
veja-se o trabalho de Carla Gonalves, A Responsabilidade Civil Mdica: Um Problema Para Alm Da Culpa,
vol. n 14 do Centro de Direito Biomdico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, pg. 170 e
segs.].
Ser prefervel, por ora, trilhar o caminho apontado pelo Prof. Manuel de Andrade,
segundo o qual perante a dificuldade natural da prova de um facto o mais que pode ser aconselhvel fazer uso
da mxima iis quae dificcillioris sunt probationis, levioris probationes admittuntur (perante maiores
299
125

dificuldades na prova, menor exigncia na sua aceitao) [Noes Elementares de Processo Civil, 1976 pg.
202].

Mas, no caso vertente, nem o recurso figura da prova da primeira aparncia
susceptvel de aplicao porquanto, e como j referimos, uma interveno cirrgica a hrnia discal est
muito longe de se poder ter por interveno simples e rotineira, como sinnimo de fcil execuo, mesmo
para mdicos especialistas, nem as sequelas ps-operatrias de que o recorrente se queixa, no obstante a
sua gravidade, se podem considerar como incomuns e contrrias ao quadro de risco de tais intervenes,
como episdios estranhos sucesso normal dos acontecimentos.
Os casos versados nas decises deste Supremo citadas pelo recorrente so realidades
particularmente danosas e de gravidade extrema, para situaes que se apresentavam, e aparentavam, como de
risco inexistente (exame laboratorial) ou extremamente reduzido (administrao de anestesia local).

No pode ser esquecido que no existe procedimento mdico livre de riscos, e sobretudo os
actos cirrgicos comportam uma margem aleatria que pode contender com o resultado. H sempre uma
dose de imprevisibilidade em qualquer interveno cirrgica, por mais simples que seja, pois cada patologia
tem a sua especificidade, e cada doente reage de modo diverso enfermidade.
Assim tambm o pensamento do Ilustre Magistrado lvaro Rodrigues quando no seu estudo
cita Hans Luttger na afirmao de que no h tratamento cirrgico curativo no qual, por via de regra, no haja
risco; esta uma realidade que tanto a medicina como o direito devem conhecer[ Na Responsabilidade Mdica
em Direito Penal, (Estudos dos Pressupostos Sistemticos), Almedina, 2007, pgs. 271].
Um mdico, ao fazer uma cirurgia tem o compromisso mximo de aplicar todo o seu
esforo, conhecimento e dedicao possveis para a obteno do melhor resultado, mas no pode garantir,
com absoluta certeza, de que tudo sair conforme se espera.
Ento, facto notrio que a cirurgia da hrnia discal tem riscos especficos, to
imprevisveis como o processo de cicatrizao e a forma como os tecidos possam reagir ao seu
manuseamento. do conhecimento geral que alguns pacientes podem no beneficiar com ela, se no mesmo
piorar, para alm de que a recuperao no um processo puramente fsico, depende tambm da atitude
do paciente, ou que a origem da dor pode estar conexionada com patologia prvia ou factores
degenerativos.

Concluindo, pode dizer-se que por via de regra a falta de percia, de aptido, de zelo, de
cuidado, de senso, de experincia, de negligncia que determina a responsabilizao civil do mdico.
300
126

Citando J oo lvaro Dias, os mdicos esto obrigados para com os seus doentes, quer pelos
especficos deveres que resultam do contrato entre eles celebrado quer de um genrico dever de cuidado e
tratamento que a prpria deontologia profissional lhes impe. Espera-se dos mdicos, enquanto profissionais,
que dem provas de um razovel e meridiano grau de percia e competncia () Sempre que tal percia e
cuidado no so postos em prtica, em termos de ser prestado um tratamento errado ou ser omitido o tratamento
adequado, estamos perante uma actuao negligente, que poder agravar-se substancialmente quando levada a
cabo contra legem artis[ In Culpa Mdica: algumas ideias-fora, j citada, pg. 30]
Porm, uma vez mais, nenhuma relao se estabelece entre esta constatao e os actos
praticados pelos rus ou por eles omitidos. Desnecessrio se tornou aos rus mdicos elidir qualquer
presuno de culpa.
E, como s existe obrigao de indemnizar, independentemente de culpa, nos casos
especificados na lei, onde no se inclui a pratica de actos mdicos, no tendo sido, como j anotmos, acolhida
no nosso ordenamento jurdico a teoria do risco profissional, no se demonstrando a culpa, inexiste,
consequentemente, responsabilidade civil mdica.

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Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 15/12/2011
Processo: 5485/09.7TVLSB.L1-2
Relator: PEDRO MARTINS
Sumrio:

I - Os erros (faltas/lapsos ou enganos) mdicos no so, s por si, actos
negligentes. So antes os factos a que se aplica a qualificao de negligncia, se merecerem esse
juzo.
II - Erros mdicos podem corresponder ao cumprimento defeituoso de obrigaes
de meios, isto , prova da ilicitude.
III - Provado o cumprimento defeituoso, cabe ao mdico o nus da prova de que
o defeito no procede de culpa sua, por fora da presuno do art. 799/1 do CPC.
III - Tambm nas obrigaes de meios se aplica a presuno de culpa (art. 799/2
do CC) mas a base de que se parte, sendo a ilicitude, diferente em relao s obrigaes de
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127

resultado; ou seja, o que diferente, ao fim e ao cabo, aquilo que se tem que provar
relativamente ao cumprimento defeituoso da obrigao. pois quando se discute a prova do
cumprimento defeituoso que a diferente natureza da prestao em causa tem influncia.

Uma falta de cuidado normal ou de ateno susceptvel de produzir um diagnstico errado,
com inevitveis consequncias nos resultados teraputicos.
Uma interpretao de resultados de exames grosseiramente errada leva a um erro de
diagnstico, com as consequncias da advenientes.
No estado actual da medicina, os exames e testes cientficos tornam muito seguro o diagnstico
mdico, impondo um aumento de responsabilidade do mdico em interpretar devida, cuidada e atentamente o
resultado desses exames, para diagnosticar correctamente a doena e assim responder confiana em si
depositada pelo paciente.
Um erro de diagnstico um erro mdico.
Refere Germano de Sousa (in Negligncia e Erro Mdico, Boletim da Ordem dos Advogados,
n 6, Fasc. 1, pg. 127 a 142, apud lvaro da Cunha Gomes Rodrigues, ob. cit. pg. 291) erro mdico a
conduta profissional inadequada resultante da utilizao de uma tcnica mdica ou teraputica incorrectas que se
revelam lesivas para a sade ou vida do doente importando diferenciar o erro mdico culposo do erro
mdico resultante de acidente imprevisvel, consequncia de caso fortuito, incapaz de ser previsto ou evitado.
E acrescenta aquele autor a impercia resulta de uma preparao inadequada que consiste
em fazer mal o que deveria, de acordo com as leges artis, ser bem feito, no devendo o mdico ultrapassar os
limites das suas qualificaes e competncias, a imprudncia consiste em fazer o que no devia ser feito e a
negligncia em deixar de fazer o que as leges artis impunham que se fizesse.
[]
Dos factos 17, 18,, 21 e 24 resulta que o autor cometeu um erro de diagnstico. De acordo com
as leges artis, era exigvel ao mdico ru perceber que a disfuno erctil de que o autor padecia no era de causa
orgnica e que os resultados dos exames mdicos realizados contra-indicavam a realizao de qualquer
interveno cirrgica, nomeadamente aquela que foi efectuada pelo ru.
Desta factualidade resulta que o ru actuou negligentemente, o mesmo dizer com culpa
No essencial, as duas ltimas frases do penltimo pargrafo desta fundamentao resumem o
porqu de se poder dizer que o ru actuou negligentemente, fazem-no de forma correcta e podem-se desenvolver
assim:
Dos factos G), 14, 17, 18 e 21 consta que, em 19/10/1995, o ru submeteu o autor a uma
interveno cirrgica que visava resolver o problema da disfuno erctil manifestado por aquele, mas de
302
128

nenhum dos exames e anlises pr-operatrios feitos ao autor era possvel concluir-se por indcios de doena
orgnica, mormente do foro neurolgico (dito de outro modo, no eram indiciadores de disfuno erctil de
causa orgnica, nomeadamente de causa neurolgica - entre o mais porque a electro-miografia dos corpos
cavernosos realizada ao autor apresentava um traado normal). Esses exames contra-indicavam mesmo a
realizao de qualquer interveno cirrgica, nomeadamente a que foi efectuada pelo ru ao autor.
Foi isto que ao fim e ao cabo se apurou e perante estes factos possvel concluir-se, como o
fez a sentena, que o ru actuou negligentemente.
*
Apesar disso, a leitura de tudo o que antecede, d logo conta de algumas contradies entre
aquilo que o autor alegava e aquilo que se provou e, aparentemente, entre aquilo que se conclui e aquilo que se
d como provado.
O autor dizia que sofria de uma doena neurolgica, qual seja, a esclerose mltipla, e no de
uma doena orgnica e dizia que os resultados da electromiografia apresentavam um traado anormal; dizia
ainda que o erro de diagnstico se traduzia em o ru ter concludo por uma doena orgnica, quando devia ter
concludo por uma doena neurolgica. A sentena, por sua vez, diz que era exigvel ao ru perceber que a
disfuno erctil de que o autor padecia no era de causa orgnica.
Ora, estas afirmaes esto erradas, tal como resulta das respostas aos quesitos, e a concluso,
primeira vista, parece estar errada. que a esclerose mltipla uma doena orgnica, na espcie neurolgica, e
os traados da electromiografia apresentavam um traado normal e no anormal. E o erro de diagnstico do ru
no foi por no ter dado com a esclerose mltipla, mas sim por ter concludo por uma doena orgnica quando os
dados que tinha por exemplo, como decorre das respostas aos quesitos, o tal traado normal da
electromiografia apontariam, data, para uma doena no orgnica (ou seja, para uma doena psicognica) e
por isso que seria contra-indicado qualquer interveno cirrgica.
Estas contradies que no tm relevo, como se ver mais frente e a aparente contradio,
implicam a necessidade de uma leitura mais cuidada do que antecede e do que se vai seguir.
Esclarecido isto, continue-se:
*
O erro imputvel ao ru no o no ter descoberto a esclerose mltipla
Aquilo que se disse acima, antes deste parnteses, no tem a ver com o facto de o ru no ter
acertado com a doena que o autor sofre, que se soube depois que era esclerose mltipla. No isso que resulta
dos factos referidos, at porque a esclerose mltipla uma doena orgnica, na espcie neurolgica e, como se
viu, nenhum dos exames e anlises feitos ao autor apontava para uma doena orgnica (e se no era orgnica
tinha que ser psicognica).
303
129

Ou seja, os exames feitos ao autor apontavam para uma doena psicognica e por isso era
contra-indicada a interveno cirrgica. Mas fazendo-se um diagnstico de doena psicognica, tambm se teria
errado, pois que no se teria diagnosticado a doena neurolgica de que o autor padecia (como se soube depois).
Quer isto dizer que o facto de o ru no ter acertado com o diagnstico certo esclerose mltipla corresponde
a um erro de diagnstico inevitvel, que qualquer outro mdico cometeria nas circunstncias e com os dados que
se podem dizer conhecidos do ru data. E isto confirmado pelos, e resultaria dos, factos 57, 58 e 59 (embora
este ltimo tambm peque por alguma confuso, na parte em que se diz por dispor apenas de exames e sintomas
especficos e tpicos do quadro de disfuno erctil diagnosticado, quando j se viu que o diagnstico feito
estava errado; algo que ficou a mais, na resposta ao quesito, e que est em contradio com as outras
respostas j consideradas, sendo evidente, no caso, que so estas que prevalecem, e no a parte daquela, que,
dado o contexto, passou desapercebida), tal como pelo que consta do facto T) [invocado pelo ru nas concluses
34 a 38, embora por remisso; os pontos 7.10 a 7.26, que o ru invoca, do parecer de fls. 499 a 513, so os
pontos 10 a 26 do parecer referido no facto T); o ru diz na concluso 35 que nesses pontos se diz de forma clara
e inequvoca que o autor j sofrida, na data em que foi consultado pelo ru, de esclerose mltipla, mas no
assim, pois que naqueles pontos 10 a 26 do parecer no se diz isso; na pg. 18 do corpo das alegaes concluses
o ru transcreve em itlico uma longa passagem, respeitante aos pontos 4.2.39 e 4.2.44 do parecer de fls. 499 a
513, mas no diz que a se est apenas a reproduzir o que foi dito por ele no processo disciplinar, como resulta
do ponto 4 de fls, 502]: existe um erro de diagnstico, mas [] em Outubro de 1995, antes da cirurgia, no havia
sinais ou sintomas que permitissem fazer o diagnostico diferencial com esclerose mltipla... ". Da que, censur-
lo por esse erro, seria errado.
Mas no foi isso que a sentena de facto fez, como se viu, e, assim sendo, no serve de
desculpa, no caso, que de facto fosse impossvel, data do diagnstico feito pelo ru, a descoberta da esclerose
mltipla, porque no isso que se imputa ao ru.
*
O erro do ru foi no ter percebido que os exames e anlises no apontavam para doena
orgnica e contra-indicavam qualquer interveno cirrgica
Aquilo que se imputa ao ru a titulo de ilcito o facto de, apesar de nenhum dos exames e
anlises pr-operatrios feitos ao autor apontar para indcios de doena orgnica e de, por isso, esses exames
contra-indicarem a realizao de qualquer interveno cirrgica, nomeadamente a que foi efectuada pelo ru ao
autor, o ru mesmo assim ter diagnosticado uma doena orgnica e ter feito uma interveno cirrgica.
Ora, ao interpretar os resultados dos exames como se apontassem para uma doena orgnica,
fazendo pois um diagnstico da doena como se fosse uma doena orgnica e tratando-a como tal, o ru incorreu
em dois erros mdicos ou seja, em m prtica mdica.
Os erros (faltas/lapsos ou enganos) mdicos no so, no entanto, s por si, actos negligentes.
So antes os factos a que se aplica a qualificao de negligncia, se merecerem esse juzo. Da que Snia Fidalgo
304
130

(Responsa-bilidade penal por negligncia no exerccio da medicina em equipa, Coimbra Editora, 2008, pg. 35)
diga que erro mdico no sinnimo de negligncia mdica; lvaro da Cunha Gomes Rodrigues
(Responsabilidade Civil por Erro Mdico: Esclarecimento/Consentimento do Doente) diga que nem todo o erro
mdico, como falha profissional, assume relevncia [] civil, mas apenas aquele que [] pelos danos causados
e reunidos os demais pressupostos da res-ponsabilidade civil (ilicitude, culpa e comprovado nexo de causalidade
en-tre os danos e a conduta ilcita), constitua o seu autor no dever de indemni-zar (pg. 3 do seu estudo de
Novembro de 2010, publicado em http://www.cej.mj.pt/ cej/forma-ingresso/fich.pdf/arquivo-documentos/FC-
responsab_civil_erro_medico.pdf); Pedro Romano Martinez (Responsabilidade civil por acto ou omisso do
mdico responsabilidade civil mdica e seguro de responsabilidade civil profissional. Estudos em homenagem
ao Prof. Doutor CFA, Vol. II, Almedina, 2011) diga que o lapso (est-se a referir ao lapso em sentido lato, no
ao sentido restrito equivalente ao de falta e contraposto ao de engano, na classificao de Jos Fragata e Lus
Martins - O Erro em Medicina (Perspectivas do Indivduo. da Organizao e da Sociedade), Almedina,
reimpresso da edio de Novembro/2004, pg. 312/13, citados pelo estudo de lvaro Rodrigues) do mdico ser
culposo ou no consoante preencha o juzo de censura nos parmetros tradicionais; basicamente, se no
corresponde ao padro de actuao mdio exigvel a um mdico. De igual modo, no exerccio de outras
actividades pode haver erros [] e estes erros consubstanciaro um facto culposo caso se incluam na previso
do art. 498/2 do CC, respeitante apreciao da culpa. Razo pela qual no se justifica autonomizar o erro
mdico []. Ou ainda, como diz o ac. do STJ de 24/05/2011 (1347/04.2TBPNF.P1.S1) [N]o se pode afirmar,
por princpio, que o erro de diagnstico seja constitutivo de culpa mdica, uma vez que se trata de um acto de
prognstico, sendo o resultado de um juzo, podendo, ento, o diagnstico ser errneo se o juzo for falso
sendo o erro um equvoco no juzo e no se encontrando o mdico dotado do dom da infalibilidade, o erro de
diagnstico ser imputvel, juridicamente, ao mdico, a ttulo de culpa, quando ocorreu com descuido das mais
elementares regras profissionais, ou, mais, precisamente, quando aconteceu um comportamento inexcusvel em
que o erro se formou.
Por isso, para j, concluindo-se pela existncia de um erro mdico, est-se apenas a falar da
prova, pelo autor, de um cumprimento defeituoso da obrigao do ru, no caso da responsabilidade obrigacional,
ou da prtica de um facto objectivamente ilcito no caso da responsabilidade extra-obrigacional.
*
Da culpa do ru
Acontece, no entanto, que como se est no mbito da responsabili-dade contratual como o
disse fundamentadamente a sentena, nesta parte com a concordncia actual das duas partes (e por isso no se
trata agora da questo), embora o autor tenha intentado a aco como se se tratasse de uma aco de
responsabilidade civil extracontratual (designadamente dando origem questo entretanto ultrapassada com
trnsito em julgado da prescrio), - a culpa do ru presume-se (art. 799 do CC).
305
131

E, por isso, cabia agora ao ru tentar demonstrar que o erro de diagnstico e, por decorrncia,
de tratamento, no correspondia a qualquer conduta censurvel da sua parte, ou seja, que um mdico especialista
de urologia, naquelas mesmas circunstncias objectivas, teria cado naqueles mesmos erros (pois que a culpa
apreciada pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de caso arts. 799/2 e 487/2,
ambos do CC, Romano Martinez, pg. 470: a culpa apreciada segundo um padro mdio, de razoabilidade,
determina-se, em abstracto, segundo a diligncia de um bom pai de famlia, atendendo a um elemento
objectivo, as circunstncias do caso. Tendo em conta o acto mdico, dir-se- que a culpa do clnico a quem
imputada a responsabilidade pelo dano apreciada segundo um padro geral, abstracto portanto, mas sem
descurar as circunstncias do caso, ou seja que o comportamento mdio (padro) tem de ser aferido em funo
da realidade profissional actividade mdica e da especializao concreta por exemplo, cirurgio ou
pediatra.
O que o ru no fez.
Pelo que se conclui pela sua culpa.

Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 10/1/2012
Processo: 1585/06.3TCSNT.L1-1
Relator: RUI VOUGA

Sumrio:

IV - Sendo o Ru o mdico especialista de ginecologia-obstetrcia que efectuou as
quatro ecografias obsttricas Autora, mas cujos relatrios nunca referiram qualquer das
malformaes detectadas aps o nascimento da respectiva filha , nem sequer a ausncia nesta do
membro inferior esquerdo , e tudo isto apesar de, quer as malformaes, quer a ausncia de
membro inferior esquerdo , serem susceptveis de ser detectadas ( segundo o estado de evoluo
da medicina e com recurso aos equipamentos mdicos disponveis) nas ecografias obsttricas
efectuadas pelo Ru Autora, tal obriga a concluir que o Ru/mdico actuou com negligncia,
no observando, como podia e devia, o dever objectivo de cuidado que sobre ele impendia, em
violao das leges artis por que se regem os mdicos, sensatos, razoveis e competentes.
V - Acresce que, existe nexo de causalidade entre a conduta ilcita e culposa do
Ru/mdico ao omitir a deteco, nos quatro exames ecogrficos que efectuou Autora , durante
306
132

a gravidez desta que culminou no nascimento, com vida, da Autora C , da inexistncia, no feto,
do membro inferior esquerdo e ao omitir a consequente prestao desta informao clnica aos
pais do nascituro - e o dano moral sofrido pelos Autores/Apelados ao verem-se inesperadamente
confrontados, no momento do parto, com uma filha nascida sem o membro inferior esquerdo.
VI - O tribunal , porm, no pode substituir-se aos pais (rectius, mulher grvida) na
ponderao da maior ou menor valia da opo pela no interrupo da gravidez e pelo consequente
nascimento com vida do feto, para o efeito de concluir que, afinal, ter um filho sem uma perna ,
seguramente, muito melhor do que no ter filho nenhum e, como tal, no so indemnizveis pelo
mdico que sonegou a informao mdica que teria possibilitado interromper aquela gravidez todos os
danos de ndole patrimonial e no patrimonial decorrentes da condio fsica diminuda daquele filho
vivo.
VII- De resto, desde que a lei penal vigente no pas autorizava os pais da criana a
interromper a gravidez, ante a previso segura de que ela iria nascer sem uma perna, no pode
deixar de concluir-se que o mdico ecografista que, com violao das leges artis, no detectou
essa malformao congnita incurvel e, como tal, no informou tempestivamente os pais desse
facto, assim obstando a que eles exercessem o seu indeclinvel direito de fazer cessar aquela
gravidez, est constitudo na obrigao de indemnizar os pais de todos os danos de ndole
patrimonial e no patrimonial que eles no teriam sofrido se tivessem logrado obstar ao
nascimento com vida da sua filha.

Improcedendo a impugnao da deciso sobre matria de facto proferida pelo tribunal de 1
instncia, mantendo-se inalterada a resposta dada ao referido Quesito 6 da Base Instrutria, isto ,
permanecendo provado que a ausncia de membro inferior esquerdo podia ser detectada nas ecografias
obsttricas efectuadas pelo Ru a B , bvio que a sentena recorrida no merece qualquer censura, no
segmento em que concluiu que o Ru ora Apelante omitiu um dever de cuidado na realizao do acto
mdico, ao no ter constatado, aquando da realizao daquelas ecografias, a ausncia do membro inferior
esquerdo do feto e ao no ter reportado essa ausncia aos AA pais da menor C .
De facto, ficou provado que:
- Aps o nascimento da Autora C foi-lhe detectado o seguinte: agensia do rim esquerdo;
comunicao interventricular subartica; comunicao interauricular com persistncia do canal arterial e
hipoplasia do pulmo esquerdo. (matria da alnea D dos Factos Assentes);
307
133

- A Autora C apresentava anomalia da grelha costal e da parede abdominal esquerda, com

assimetria torxica. (resposta matria do quesito 1 da Base Instrutria);
- A autora C nasceu sem o membro inferior esquerdo, com apenas uma massa disforme
violcea sem estrutura ssea liga anca do lado esquerdo e que foi removida atravs de interveno cirrgica
realizada no dia subsequente ao nascimento. (resposta matria dos quesitos 2, 3 e 5 da Base Instrutria);
- O Ru mdico especialista de ginecologia-obstetrcia tendo frequentado o III Curso de
Aperfeioamento em Ecografia Fetal em Maro de 2003. (resposta matria do quesito 8 da Base Instrutria)
- O Ru efectuou, nas instalaes da R, quatro ecografias obsttricas a B, em 15 de Abril de
2004, em 18 de J unho de 2004, em 2 de Agosto de 2004 e em 8 de Outubro de 2004. (matria da alnea C dos
Factos Assentes);
- Os relatrios das ecografias referidas na al. C) dos Factos Assentes nunca referiram qualquer
das malformaes mencionadas em D) nem a ausncia de membro inferior esquerdo da Autora C. (matria da
alnea D dos Factos Assentes);
- A agensia do rim esquerdo, a comunicao interventricular subartica, a comunicao
interauricular, a hipoplasia do pulmo esquerdo so susceptveis de ser detectadas em ecografias obsttricas e a
ausncia de membro inferior esquerdo podia ser detectada nas ecografias obsttricas efectuadas pelo Ru a B.
(resposta matria do quesito 6 da Base Instrutria);
- Os relatrios ecogrficos sem descrio de anomalias impediram os Autores de tentarem
obter autorizao para a interrupo daquela gravidez ou de terem acompanhamento psicolgico que os
preparasse antes do nascimento da sua filha. (resposta matria dos quesitos 31 e 32 da Base Instrutria).
Perante esta factualidade, no pode seno subscrever-se o enquadramento jurdico que dela fez
o tribunal a quo, na sentena ora recorrida, quando concluiu o seguinte:
em face da natureza da prestao do concreto acto mdico realizado realizao de ecografia
prnatal devemos afirmar, na sequncia do que se deixou escrito supra, que o 1 Ru estava obrigado a
observar a evoluo da gravidez, de acordo com os seus especiais conhecimentos e percia, compatveis com os
padres por que se regem os mdicos, sensatos, razoveis e competentes do seu tempo, segundo um grau de
cuidado e competncia que seria razovel esperar de qualquer mdico com a mesma especialidade, agindo em
semelhantes circunstncias por forma a detectar a existncia de qualquer anomalia gentica, facultando aos pais
essa informao. Com isto, no se est a afirmar a obrigao do mdico 1 Ru de detectar toda e qualquer
malformao congnita ou qualquer evoluo desconforme com a normalidade da gravidez apreciada, mas
apenas aquelas que segundo o estado de evoluo da medicina e equipamentos mdicos disponveis seria
expectvel no caso descortinar.
Apurou-se que a agensia do rim esquerdo, a comunicao interventricular subartica, a
comunicao interauricular, a hipoplasia do pulmo esquerdo so susceptveis de ser detectadas em ecografias
308
134

obsttricas e que a ausncia de membro inferior esquerdo podia ser detectada nas ecografias obsttricas
efectuadas pelo Ru a B . Daqui decorre no caso a prova da omisso de um dever de cuidado na realizao do
acto mdico ao no ter o 1 Ru afirmado na realizao daquelas ecografias a ausncia do membro inferior
esquerdo e assim o ter reportado aos AA pais.
A responsabilidade mdica (ou por acto mdico) assume, em princpio, natureza contratual
(Ac. do STJ de 7/10/2010 [Proc. n 1364/05.5TBBCL.G1; Relator - FERREIRA DE ALMEIDA], cujo texto
integral pode ser acedido no stio da Internet www.dgsi.pt).
Pode, todavia, tal responsabilidade configurar-se como extracontratual ou delitual por
violao de direitos absolutos (v.g os direitos de personalidade), caso em que assistir ao lesado uma dupla tutela
(tutela contratual e tutela delitual), podendo optar por uma ou por outra (ibidem) [Dito isto, a tutela contratual
, em regra, a que mais favorece o lesado na sua pretenso indemnizatria, face s regras legais em matria de
nus da prova da culpa (art.s 344., 487., n. 1 e 799., n. 1, todos do CC) (cit. Ac. do STJ de 7/10/2010)]
[Cfr., tambm no sentido de que, na actuao do mdico, o no cumprimento pelo mesmo dos deveres de
cuidado e proteco a que est obrigado, pode ser causa de responsabilidade contratual, na medida em que viola
deveres laterais a que contratualmente est obrigado, mas tambm de responsabilidade delitual, na medida em
que a referida violao represente igualmente um facto ilcito extracontratual, sendo que, embora com
limitaes (desde logo as que resultarem de eventuais acordos das partes, dentro do princpio da liberdade
contratual), tem-se entendido que o lesado poder optar pela tutela contratual ou extracontratual, consoante a que
julgue mais favorvel em concreto, o Ac. do STJ de 19/6/2001 (Proc. n 01A1008; Relator PINTO
MONTEIRO), cujo texto integral pode ser acedido no stio da web www.dgsi.pt].
Enquanto nos servios prestados por entidades que operem ao abrigo do servio nacional de
sade ou que com ele tenham protocolo, a responsabilidade civil operar para com o utente ao nvel da
responsabilidade extra-contratual, j nas instituies ou consultrios em que no haja protocolo com o servio
nacional de sade, ou seja, em que o utente pague o custo ou preo efectivo, a responsabilidade civil operar ao
nvel da responsabilidade civil contratual - Ac. do STJ de 9/12/2008 (Processo n 08A3323; Relator MRIO
CRUZ), cujo texto integral pode ser acedido no stio da Internet www.dgsi.pt.
No caso dos autos, nenhuma factualidade foi alegada e se provou no sentido da existncia de
uma qualquer relao contratual entre os Autores A e B e o 1 Ru ora Apelante, no que tange realizao das
ecografias de acompanhamento da gravidez da Autora B.

Tudo quanto se provou foi que:
- O Ru efectuou, nas instalaes da R, quatro ecografias obsttricas a B, em 15 de Abril de
2004, em 18 de J unho de 2004, em 2 de Agosto de 2004 e em 8 de Outubro de 2004. (matria da alnea C dos
Factos Assentes);
309
135

- A R consentia ao Ru que prestasse servios de realizao, anlise e emisso de relatrios de

ecografias obsttricas nas suas instalaes. (resposta matria do quesito 12 da Base Instrutria);
- A R tinha estabelecido acordo com a R.G., Lda, nos termos do qual esta presta R servios
na rea de ecografias obsttricas mediante contrapartida pecuniria, sendo o Ru quem realiza as consultas e
exames ao servio de R.G., Lda, sem receber instrues, ordens ou remunerao da R. (resposta matria dos
quesitos 13 a 15 da Base Instrutria).
Esta escassa factualidade tambm no suficiente para se concluir que os actos mdicos
praticados pelo 1 Ru as ecografias que realizou o tenham sido no contexto de uma relao contratual
existente entre os Autores A e B e a 2 R (CLNICA , LDA.).
Na verdade como certeiramente observa a sentena recorrida -, ignora-se, porque no
alegado, se os AA recorreram s instalaes daquela Clnica, onde por esta lhes foi apresentado o 1 Autor como
mdico para realizar o servio de ecografias pr-natais que pretendiam, encarando esta 2 R como a entidade
prestadora de servio mdico, sendo seu executante o 1 Ru ou se ali se deslocaram em busca do servio deste
mdico, sendo com este que estabeleceram a relao de confiana mdico/cliente e, por conseguinte, um contrato
de prestao de acto mdico.
De modo que, no havendo base factual suficiente para se poder concluir que entre os AA.
A e B e qualquer dos RR. intercedeu uma relao contratual, a eventual responsabilidade civil por danos
causados em consequncia dos actos mdicos praticados pelo 2 Ru ora Apelante nas instalaes da 1 R,
corporizados nas quatro ecografias obsttricas executadas por aquele na pessoa da Autora B , s pode
fundar-se no regime jurdico da responsabilidade por factos ilcitos institudo nos arts. 483 e segs. do
Cdigo Civil.
Donde que, para haver lugar ao direito indemnizao, necessrio provar-se:
1) Que houve a violao de um direito da vtima ou de uma disposio destinada a proteger
interesses alheios;
2) Que essa violao foi ilcita;
3) Que essa violao ilcita imputvel ao agente (nexo de imputao do acto ao agente);
4) Que houve um dano;
5) Que existe um nexo de causalidade entre a violao ilcita do direito do lesado e o dano por
ele sofrido;
6) Que houve culpa do agente, a menos que a lei a exclua especificamente.
A culpa apreciada, na falta de outro critrio legal, pela diligncia de um bom pai de famlia,
em face das circunstncias de cada caso (art. 487, n 2, do Cdigo Civil).
310
136

Em termos gerais, ponto comum responsabilidade contratual e responsabilidade

extracontratual, ter o mdico agido culposamente significa ter o mesmo agido de tal forma que a sua conduta lhe
deva ser pessoalmente censurada e reprovada, pois em face das circunstncias concretas do caso, o mdico devia
e podia ter actuado de modo diferente - Ac. do STJ de 15/12/2011 (Proc. n 209/06.3TVPRT.P1.S1; Relator
GREGRIO DA SILVA J ESUS), cujo texto integral pode ser acedido no stio da Internet www.dgsi.pt.
No caso da responsabilidade civil dos mdicos, o padro do bom pai de famlia tem como
correspondente o padro de conduta profissional que um mdico medianamente competente, prudente e sensato,
com os mesmos graus acadmicos e profissionais teria tido em circunstncias semelhantes, naquela data - cit.
Ac. do STJ de 15/12/2011.
No campo da responsabilidade civil mdica, o mdico deve actuar de acordo com o cuidado, a
percia e os conhecimentos compatveis com os padres por que se regem os mdicos, sensatos, razoveis e
competentes do seu tempo () [exigindo-se-lhe] que actue com aquele grau de cuidado e competncia que
razovel esperar de um profissional do mesmo ofcio (especialista ou no especialista), agindo em semelhantes
circunstncias (J OO LVARO DIAS in Culpa mdica algumas ideias fora, publicado in Revista
Portuguesa do Dano Corporal, ano IV, n 5, pgs. 21-22).
Ora, tendo sido o Ru ora Apelante o mdico especialista de ginecologia-obstetrcia que
efectuou, nas instalaes da R E , quatro ecografias obsttricas Autora B , em 15 de Abril de 2004, em
18 de Junho de 2004, em 2 de Agosto de 2004 e em 8 de Outubro de 2004, cujos relatrios nunca referiram
qualquer das malformaes detectadas aps o nascimento da Autora C (a saber: agensia do rim esquerdo;
comunicao interventricular subartica; comunicao interauricular com persistncia do canal arterial e
hipoplasia do pulmo esquerdo), nem a ausncia de membro inferior esquerdo da Autora C, isto apesar de
aquelas malformaes serem susceptveis de ser detectadas em ecografias obsttricas e no obstante a
ausncia de membro inferior esquerdo poder ser detectada nas ecografias obsttricas efectuadas pelo Ru
Autora B (cfr. a resposta matria do quesito 6 da Base Instrutria), no pode deixar de concluir-se que o
Ru/Apelante, ao no detectar nas quatro ecografias obsttricas por si executadas Autora B
malformaes passveis de ser detectadas segundo o estado de evoluo da medicina e com recurso aos
equipamentos mdicos disponveis e ao no informar, consequentemente, ambos os AA. da existncia
daquelas malformaes e da ausncia do membro inferior esquerdo do feto, actuou com negligncia, no
observando, como podia e devia, o dever objectivo de cuidado que sobre ele impendia, em violao das
leges artis por que se regem os mdicos, sensatos, razoveis e competentes.




311
137

Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 1/3/2012

Processo: 9434/06.6TBMTS.P1
Relator: FILIPE CAROO

Sumrio:
I - Embora a responsabilidade civil mdica possa ser contratual e aquiliana,
estando em causa actos mdicos contratados entre o mdico e o paciente daquela que se trata,
configurando um contrato de prestao de servios.
II - Por fora desse contrato, o mdico deve agir, prudente e diligentemente, segundo
os conhecimentos cientficos ento existentes, cabendo-lhe a obrigao principal de tratamento que
pode desdobrar-se em diversas prestaes, tais como: observao, diagnstico, teraputica, vigilncia
e informao.
III - Neste tipo de responsabilidade, a culpa aferida pelo padro de conduta
profissional que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos
graus acadmicos e profissionais, teria tido em circunstncias semelhantes, na data da prtica do
facto ilcito.
IV - Ao lesado compete fazer a prova da violao das leges artis, por parte do
mdico, ou seja, da ilicitude da sua conduta, enquanto a este cabe demonstrar que no teve
actuao culposa.
V - Age com culpa o mdico radiologista que procede a exames de um feto s 12 e
19 semanas de gestao e elabora os correspondentes relatrios fazendo constar neles que a
gravidez tinha evoluo favorvel e compatvel com o tempo gestacional e que o beb era
perfeitamente normal, quando acabou por nascer, s 38 semanas, com sndrome
polimalformativo e com patologias que seriam detectveis por um radiologista normal.
VI - O erro de diagnstico das patologias e a omisso do inerente dever de
informao impediram a grvida de beneficiar do regime legal de interrupo voluntria da
gravidez, violando assim o seu direito autodeterminao, enquanto direito de personalidade,
pelo que, existindo o necessrio nexo de causalidade, o mdico responsvel pelos prejuzos da
emergentes.

312
138

Hoje tendencialmente pacfica a posio doutrinria no sentido de que, estando em causa

actos mdicos contratados entre o mdico e o paciente, pelos quais se prestam servios clnicos, como ocorre no
caso em anlise, existe um contrato de prestao de servios a que se aplicam as regras prprias do contrato de
mandato, previstas nos art.s 1157 e seg.s, por fora dos art.s 1154 e 1156, todos do Cdigo Civil, j que a lei
no regula a contratao da prestao de servios mdicos de modo especial [Cf., entre outros, acrdos do
Supremo Tribunal de J ustia de 11.7.2006, in Colectnea de J urisprudncia, T. I, pg. 144, e acrdo da Relao
do Porto de 20.7.2006, n RP200607200633598, in www.dgsi.pt.]. Esta qualificao jurdica conduz-nos
responsabilidade contratual ou obrigacional, pela qual comearemos no tratamento da questo da
responsabilidade que nos colocada.
Os elementos da responsabilidade obrigacional no diferem, em grande parte dos seus
aspectos, daqueles que dizem respeito responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Numa e noutra
formas de responsabilidade necessrio que haja uma aco humana que constitua um acto ilcito, que
haja culpa, um prejuzo e nexo causal, assim, uma relao de causa-efeito, entre o facto e o dano.
A responsabilidade contratual distingue-se da responsabilidade por actos ilcitos,
sobretudo, pela natureza do acto ilcito que, naquela constitui a violao de uma obrigao, e pelas regras
de distribuio do nus da prova j que ali imposta ao devedor a prova de que agiu sem culpa no
incumprimento ou no cumprimento defeituoso da obrigao (art. 799, n 1, do Cdigo Civil), enquanto
na responsabilidade aquiliana cabe ao lesado a prova da culpa do lesante (art. 487, n 1, do Cdigo
Civil), sendo a culpa, em qualquer caso, apurada com base num critrio abstracto, pela diligncia de um
bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso (n 2 de uma e outra disposies legais
acabadas de citar).
()
No que respeita a obrigaes/deveres do mdico, dispe o artigo 31 (Princpio geral) do
Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos que o mdico que aceite o encargo ou tenha o dever de atender
um doente obriga-se prestao dos melhores cuidados ao seu alcance, agindo sempre com correco e
delicadeza, no exclusivo intuito de promover ou restituir a sade, conservar a vida e a sua qualidade, suavizar os
sofrimentos, nomeadamente nos doentes sem esperana de cura ou em fase terminal, no pleno respeito pela
dignidade do ser humano. E continua o n. 1 do artigo 35 do mesmo diploma (Tratamentos vedados ou
condicionados) que o mdico deve abster-se de quaisquer actos que no estejam de acordo com as leges artis.
Impe o art. 9 ainda do mesmo cdigo (Actualizao e preparao cientfica) que o mdico deve cuidar da
permanente actualizao da sua cultura cientfica e da sua preparao tcnica, sendo dever tico fundamental o
exerccio profissional diligente e tecnicamente adequado s regras da arte mdica (leges artis).
Tais disposies so eco do princpio proclamado no Cdigo Internacional da tica Mdica
segundo o qual o mdico deve ter sempre presente o cuidado de conservar a vida humana, sendo, assim,
obrigao do mdico prestar ao doente os cuidados ao seu alcance, de acordo com os seus conhecimentos e o
313
139

estado actual da cincia mdica, por forma a preservar-lhe a sade na medida do possvel. Tudo isto, como
referimos, tem a ver com a leges artis, entendida como o conjunto de regras da arte mdica, isto , das regras
reconhecidas pela cincia mdica em geral como as apropriadas abordagem de um determinado caso clnico na
concreta situao em que tal abordagem ocorre [Citado acrdo desta Relao de 20.7.2006].
Nesta perspectiva, apesar de considerar o contrato mdico um contrato de prestao de
servios, como a doutrina e a jurisprudncia afirmam, o resultado a que alude o art. 1154 do Cdigo Civil
deve considerar-se no a cura em si, mas os cuidados de sade. O conceito de resultado no contrato de
prestao de servios que se estabelece entre o mdico e o doente, enquanto obrigao de meios, como deve ser
em regra qualificada, corresponde ao esforo na aco diligente do diagnstico e do tratamento, e no a cura. A
obrigao de meios (ou de pura diligncia, como tambm conhecida) existe quando o devedor apenas se
compromete a desenvolver prudente e diligentemente certa actividade para a obteno de determinado efeito,
mas sem assegurar que o mesmo se produza[Idem, acrdo de 20.7.2006]. E existe obrigao de resultado
quando se conclua da lei ou do negcio jurdico que o devedor est vinculado a conseguir um certo efeito til. O
objectivo pretendido no pode ser atendido para a invocao de incumprimento ou cumprimento defeituoso da
obrigao, j que o mdico apenas promete a diligncia em ordem a obter um resultado, a prestao consistir
num meio de lograr o cumprimento. Aos mdicos cabe a obrigao legal e contratual de desenvolver prudente
e diligentemente, atento o estdio cientfico actual das leges artis, certa actividade para se obter um determinado
efeito til, que se traduza em empregar a sua cincia no tratamento do paciente, sem que se exija a este a
obteno vinculada da cura.
O mdico deve agir segundo aquelas exigncias e os conhecimentos cientficos ento
existentes, actuando com um dever objectivo de cuidado, assim como de certos deveres especficos, como seja o
dever de informar sobretudo o que interessa sade ou o dever de empregar a tcnica adequada, que pode
prolongar-se mesmo aps a alta do paciente. Assim, no contrato mdico existe como obrigao contratual
principal do clnico, a obrigao de tratamento, que se pode desdobrar em diversas prestaes, tais como, de
observao, de diagnstico, de teraputica, de vigilncia, de informao.
O ponto de partida para qualquer aco de responsabilidade mdica assim o da
desconformidade da concreta actuao do agente no confronto com aquele padro de conduta profissional
que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus acadmicos e
profissionais, teria tido em circunstncias semelhantes na mesma data.
Por vezes, ainda que partindo de uma obrigao de meios, exigvel ao clnico que atinja
um resultado. Tem-se defendido que tal exigncia ocorre, por exemplo, nas intervenes cirrgicas
estticas de embelezamento (no j nas reconstitutivas ou de reparao) e na realizao de exames de
diagnstico de grande fiabilidade tcnica em que a margem de erro muito reduzida ou negligencivel.
314
140

Aceitamos a admissibilidade da obrigao de resultado no contrato mdico, mas saber se uma

obrigao pertence a um ou outro tipo depende das circunstncias da espcie, que sempre devem ser
cuidadosamente ponderadas.
A responsabilidade mdica supe culpa por no ter sido usado o instrumental de
conhecimentos e o esforo tcnico que se pode esperar de qualquer mdico numa certa poca e lugar.[Cf.
acrdo da Relao de Lisboa de 20.4.2006, Colectnea de J urisprudncia, T. II, pg. 110]
Na responsabilidade civil dos mdicos, o padro do bom pai de famlia tem como
correspondente o padro de conduta profissional que um mdico medianamente competente, prudente e sensato,
com os mesmos graus acadmicos e profissionais teria tido em circunstncias semelhantes, naquela data [J oo
lvaro Dias, in O Problema da Avaliao dos Danos Corporais Resultantes de Intervenes e Tratamentos
Mdico-Cirrgicos, vol. n 11 do Centro de Direito Biomdico da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, pg. 401] Este critrio abstracto de determinao da culpa, apreciado pelo padro da actuao de um
homem ideal, comportar, obviamente, todas as nuances concretas na apreciao da culpa mdica, dados os
diferenciados tipos ideais de mdico a que poder ter de se atender em cada caso: o mdico do interior, sem
meios e condies profcuas de trabalho, e o mdico da cidade; o especialista e o mdico de clnica geral, etc.
Age com culpa, no o mdico que no cura, mas o mdico que viole os deveres objectivos
de cuidado, agindo de tal forma que a sua conduta deva ser pessoalmente censurada e reprovada, culpa a
ser apreciada, como se disse, pela diligencia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada
caso, nos termos dos art.s 487 n 2, e 799, n 2, do Cdigo Civil.
No vemos razo que justifique o afastamento da presuno de culpa prevista no n 1 daquele
art. 799, desde que seja respeitada a natureza contratual das obrigaes a que o mdico est adstrito.
Nesta perspectiva, cabe, antes de mais, ao credor da obrigao, o lesado, a prova da
ilicitude do acto, ou seja, que a conduta do mdico ilcita no sentido de que, objectivamente considerada,
se mostra contrria ao Direito, com desconformidade entre a conduta devida e o comportamento
observado, mais concretamente, o burden of proof do incumprimento ou cumprimento defeituoso da
obrigao. E, tratando-se de uma obrigao de meios, caber ao credor (lesado) fazer a demonstrao em
juzo de que a conduta (acto ou omisso) do devedor (ou prestador obrigado) no foi conforme com as
regras de actuao susceptveis de, em abstracto, virem a propiciar a produo do almejado resultado.[Cf.
recente acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 7.10.2010, citando acrdo tambm daquele tribunal superior
de 5.7.2001, in Colectnea de J urisprudncia do Supremo, T. II, pg. 166 e seg.s e J oo lvaro Dias, in Da
Natureza J urdica da Responsabilidade Mdica conf. J oo lvaro Dias, pg. 225] o lesado que assume o
encargo probatrio da violao das leges artis por parte do mdico (assim, a ilicitude), enquanto este
ltimo, em caso de responsabilidade contratual, dever afastar o juzo de censurabilidade fazendo a prova
de que naquelas circunstncias, no podia e no devia ter agido de maneira diferente.
315
141

Conforme resulta do acrdo da Relao de Lisboa de 20.4.2006 [Atrs citado, na senda de

Andr Dias Pereira e de Antunes Varela, citado por Manuel Rosrio Nunes in O nus da Prova nas Aces de
Responsabilidade Civil por Actos Mdicos, Almedina, 2 edio, pg. 50.], em regra e em caso de
responsabilidade contratual, caber ao doente demonstrar que existiu actuao deficiente na interveno
cirrgica, que a conduta do devedor no foi conforme com as regras de actuao susceptveis de, em abstracto,
virem a propiciar o resultado almejado [De contrrio, seria fazer recair sobre o mdico a prova de que a sua
actuao no foi desconforme com certas regras de conduta abstractamente idneas a favorecerem a produo de
um certo resultado (v.g. a cura), o que equivaleria, na prtica, a uma quase real impossibilidade, pois que se teria
ento de provar uma afirmao negativa indefinida], enquanto ao mdico, ainda que de obrigao de meios se
trate, sempre caber demonstrar que utilizou as tcnicas adequadas, com recurso s regras da arte mdica e meios
tcnicos de que razoavelmente dispunha, ou seja, cumprir-lhe- demonstrar que no teve actuao culposa. H-
de ser ele a demonstrar que em determinadas circunstncias agiu com a prudncia, o esforo tcnico e a
diligncia a que se obrigou, que no acto mdico posto em causa actuou com a diligncia de um bom pai de
famlia que, tratando-se de um acto funcional, corresponde diligncia de um bom profissional, com emprego
dos conhecimentos cientficos ento existentes, actuando de acordo com um dever objectivo de cuidado. Esta
exigncia afigura-se equitativa em face da facilidade da prova neste domnio se encontrar do lado do mdico, e
no do paciente.
Em geral, para que haja culpa torna-se necessrio que o agente no s conhea, ou tivesse que
conhecer, o desvalor da aco que cometeu, como tenha a possibilidade de escolher a sua conduta e ainda que,
nas circunstncias concretas do caso, possa ser censurvel a sua conduta, ou seja, preciso no apenas que o
facto seja imputvel ao agente, mas que lhe seja censurvel.
A actuao do mdico no ser culposa quando, consideradas as circunstncias de cada caso,
ele no possa ser reprovado ou censurado por ter actuado como actuou.
A inobservncia de quaisquer deveres objectivos de cuidado torna a conduta (do mdico)
culposa, sendo que a culpa se traduz na inobservncia de um dever geral de diligncia que o agente conhecia ou
podia conhecer aquando da respectiva actuao e que comporta dois elementos: um de natureza objectiva o
dever concretamente violado e outro de cariz subjectivo traduzido na imputabilidade do agente. A utilizao
da tcnica incorrecta dentro dos padres cientficos actuais traduz a chamada impercia do mdico, pelo
que, se o mdico se equivoca na eleio da melhor tcnica a ser aplicada no paciente, age com culpa e
consequentemente, torna-se responsvel pelas leses causadas ao doente. [Cf. citado acrdo do Supremo
Tribunal de J ustia de 7.10.2010]
Dentro desta concepo, a lei inclina-se para a considerao da negligncia como erro de
conduta, a qual envolve a impercia ou a incapacidade tcnica do lesante, a sua falta de aptido, mais que a
simples deficincia da vontade, no esquecendo as atenuaes da lei ao ordenar a apreciao da culpa em face
das circunstncias do caso concreto. [Andr Dias Pereira, in Da Responsabilidade Civil por Actos Mdicos
Alguns Aspectos, polic., Lisboa, 2001, pg.s 29 a 34]. A actuao do mdico rege-se pela lex artis ad hoc, o
316
142

que significa que em relao ao preciso caso concreto situado temporalmente que a interveno mdica se
afere, de acordo com as circunstncias em que esta se desenrola. S assim poderemos ponderar a qualificao de
certo acto mdico como conforme ou no com a tcnica normal requerida.[Manuel Rosrio Nunes, ob. cit., pg.
54, na continuao da nota 94 da pg. 46]
Nem sempre fcil definir o limite entre a ilicitude e a culpa do agente mdico, em que a
ilicitude pode consistir numa infraco aos procedimentos adequados. Tal infraco --- objectivamente ---
ilcita na medida em que se impunha outra atitude, mas, ao mesmo tempo, indicia ou pode indiciar ---
subjectivamente --- um menor zelo ou a negligncia na prtica do acto mdico. Dir-se- que uma coisa saber o
que houve de errado na actuao do mdico e outra saber se esse erro deve ser-lhe assacado a ttulo de
culpa.
S haver acto ilcito se houver, como se sabe, previsibilidade e evitabilidade do dano, j que o
acto ilcito um acto voluntrio (controlvel pela vontade) e s voluntrio o que conhecido ou, pelo menos,
cognoscvel. Como refere Gomes da Silva no seu estudo, j clssico, O Dever de Prestar e o Dever de
Indemnizar, citando Esmein, quando se considera um dever de prestar como o do mdico, por exemplo, pode
falar-se em dever de prudncia e de diligncia, mas logo que o credor sofre um prejuzo necessrio averiguar se
o devedor praticou certo acto que tinha o dever de no fazer, ou se omitiu determinado acto que tinha a
obrigao de no realizar.[Esmein, apud Gomes da Silva, op. cit. pg. 371]
Por outro lado, s estabelecido o nexo de causalidade adequada se poder afirmar que o agente
violou o direito do paciente.
()
Passemos ao enquadramento jurdico dos factos.
Para realizar as ecografias obsttricas a A. consultou e contratou os servios da clnica R. e ali
foi assistida pelo Sr. Dr. E, 2 R., que elaborou e subscreveu os relatrios correspondentes s ecografias
realizadas.
Foi celebrado entre a A. e a R. clnica um contrato mdico, pelo qual a segunda se obrigou a
prestar servios de eco grafia de controlo da evoluo da gravidez da A., necessariamente, com vista
despistagens de patologias que afectassem a prpria gravidez, a evoluo saudvel e do feto enquanto futuro ser
humano.
Para o efeito, o mdico, no caso o R. E, obrigou-se a um desempenho conforme com as leges
artis, no sentido de revelar patologias detectveis, com os limites que a boa tcnica, a diligncia mdica e os
meios (equipamentos) de diagnstico consentem.
Das suas observaes ecogrficas, o R. lavrou relatrios com concluses cientficas que devem
ser prprias de um clnico especialista em radiologia, com conhecimentos e capacidades acima da mdia, como
o demandado (al. M) dos factos assentes). De tal modo que se destinam a ser observadas e, em princpio,
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143

seguidas por outros mdicos, designadamente com especialidades diferente mas com grande interveno de
anlise na gestao e nascimento da criana (ginecologia/obstetrcia/pediatria).
No nos cumprindo discutir e comparar aqui a eventual responsabilidade destes ltimos, mas
apenas do ecografista especialista, nem por isso podemos deixar de notar que este que, por dever de ofcio,
observa, caracteriza e descreve a dinmica do objecto de exame, o posicionamento e o movimento do feto no
ventre materno [A ecografia um exame dinmico], sendo dele tambm a responsabilidade do diagnstico,
designadamente da descrio e de informao do que lhe dado observar, em especial em caso de patologia
morfolgica observvel e grave.
Est provado que, depois de um exame ecogrfco realizado em 4 de J unho de 2003 que incluiu
um exame ao lquido amnitico e placenta, com uma avaliao embrionria, em que o R. concluiu que a
gravidez tinha uma evoluo favorvel e compatvel com 12 semanas e 6 dias de gestao, a controlar s 20/21
semanas, o mesmo R. realizou um novo exame ecogrfico a 17 de J ulho de 2003, s 19 semanas e 2 dias,
visualizando os membros, a coluna e a cabea.
J nas imagens ecogrficas de fl.s 111 (exame de 4.6.2003) se assinala a existncia de mos e a
visualizao de ps, bem como do lbio superior do feto.
E tambm nas imagens do mesmo gnero de fl.s 113 e 114 (exame de 17.7.2003) se assinala a
visualizao de ps, lbio superior e fmur.
Em ambos os relatrios se concluiu por uma gravidez normal, com evoluo favorvel,
referindo expressamente:
- O primeiro exame: anomalias morfofuncionais no evidenciadas
- O segundo exame: cabea, coluna e membros visualizados.
A criana veio a nascer no dia 26.11.2003, s 38 semanas de idade gestacional, com sindroma
polimalformativo, assim com as patologias graves constantes dos factos provados e que aqui no repetiremos,
por desnecessidade.
No segundo dos exames, realizado s 19 semanas e 2 dias, foi efectuada avaliao fetal,
econometria fetal, exame anatomia fetal, placenta e ao lquido amnitico. Tal exame morfolgico analisa toda
a anatomia fetal e detecta a grande maioria das malformaes graves. E permite avaliar os marcadores
ecogrficos de anomalias cromossmicas e/ou genticas, e uma anlise sistemtica e completa da morfologia
fetal que inclui a generalidade dos rgos do C em que ocorreram as malformaes.
O R. concluiu ali por uma gravidez com evoluo favorvel e compatvel com 19 semanas e 2
dias de gestao.
318
144

medida que aqueles dois exames eram efectuados, e visualizados, sempre foi dito e mostrado
A. que o beb era perfeitamente normal. E at lhe foi mostrado no monitor onde estariam os braos, ps, e
mos do feto.
Ficou ainda provado que, agindo segundo as actuais exigncias das leges artis, com os
conhecimentos cientficos existentes na poca, e actuando de acordo com um dever objectivo de resultado, seria
visualizvel a um mdico radiologista, pela anlise das pelculas de exame, quer do primeiro exame (12 semanas
e 6 dias), quer do segundo exame (19 semanas e 2 dias), as seguintes patologias:
1. agenesia de ambos os braos e antebraos;
2. membro inferior direito com p boto e ausncia de 2 dedos;
3. membro inferior esquerdo com sindactilia do 2 e 3 membros;
4. hipoplasia e hipoglossia da mandbula;
5. nariz largo;
6. hipogenesia dos membros;
7. micropnis.
Ou, pelo menos, seriam detectveis indcios das mesmas, que deveriam constar dos relatrios
efectuados, permitindo um diagnstico definitivo atravs de novos exames.
As referidas malformaes eram definitivas e irreversveis.
Confiando no diagnstico da primeira e segundo R.R., a A. no repetiu o mesmo tipo de
exame, nem adoptou quaisquer outros cuidados mdicos especiais, no aconselhados na altura pelo relatrio das
ecografias, ficando no desconhecimento de que gerava um feto que nasceria com profundas patologias
morfolgicas.
Caso tivesse conhecido a existncia das referidas patologias data dos exames ecogrfcos
realizados, a A. teria optado por interromper voluntariamente a gravidez, por lhe parecer que seria muito
reduzida a qualidade e esperana de vida do A.
Os R.R. apelam complexidade cientfica do acto, ao facto do exame incidir sobre um feto
com escassos centmetros de comprimento, e existncia de margens de falibilidade deste tipo de exames de que
a sentena no se esqueceu, mas que, na perspectiva daqueles, no valorou como devia, julgando como se de
uma obrigao de resultado se tratasse, por errada considerao dos equipamentos utilizados na execuo do
exame ecogrfico.
Citando um acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 4.3.2008, os recorrentes aproximam-se
da anlise casustica do objecto da prestao solicitada ao mdico ou ao laboratrio para saber se num caso
determinado estamos perante uma obrigao de meios --- a demandar apenas uma obrigao prudente e diligente
319
145

segundo as regras da arte --- ou perante uma obrigao de resultado, esta a implicar uma resposta peremptria.
Extrai-se da citao que face ao avanado grau de especializao tcnica dos exames laboratoriais, estando em
causa a realizao de um exame, de uma anlise, a obrigao assumida pelo (mdico) analista uma obrigao
de resultado, isto porque a margem de incerteza praticamente nenhuma e ainda que, na actividade mdica, na
prtica do acto mdico, tenha ele natureza contratual ou extracontratual, um denominador comum insofismvel
--- a exigncia (quer a prestao tenha natureza contratual ou no) de actuao que observe os deveres gerais de
cuidado. Se se vier a confirmar a posteriori que o mdico analista forneceu ao seu cliente um resultado
cientificamente errado, ento temos de concluir que actuou culposamente, porquanto o resultado transmitido
apenas se deve a erro na anlise. que face ao avanado grau de especializao tcnica dos exames
laboratoriais, estando em causa a realizao de um exame, de uma anlise, a obrigao assumida pelo analista
uma obrigao de resultado, isto porque a margem de incerteza praticamente nenhuma [Tem-se entendido
tambm que na cirurgia esttica de embelezamento a obrigao poder ser considerada com de resultado].
E continuando a citar o mesmo aresto [De 4.3.2008, proc. n 08A183, in www.dgsi.pt],
acrescentou-se: Importa, pois, ponderar a natureza e o objectivo do acto mdico para no o catalogar
aprioristicamente na dicotmica perspectiva obrigao de meios obrigao de resultado, devendo antes atentar-
se, casuisticamente, ao objecto da prestao solicitada ao mdico ou ao laboratrio, para saber se, neste ou
naqueloutro caso, estamos perante uma obrigao de meios a demandar apenas uma obrigao prudente e
diligente segundo as regras da arte ou perante uma obrigao de resultado com o que implica de afirmao de
uma resposta peremptria, indbia.
Defendem os recorrentes que, qualificando a obrigao como sendo de meios, a sentena
acaba por fazer impender sobre os R.R. um dever objectivo de resultado desconsiderando a falibilidade dos
equipamentos, que significativa. Por isso a sentena deveria ter-se movido num quadro diferente, luz do
critrio defendido no referido acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 4.3.2008. Se os equipamentos so
falveis a obrigao de meios, no sendo exigvel o atingimento de um resultado de diagnstico, um dever
objectivo de resultado por no estar ao seu completo alcance. E assim no pode haver juzo de censura que
consubstancie a culpa.
J se a margem de incerteza do exame for praticamente nenhuma ou negligencivel, a
obrigao do mdico ser de resultado.
Dada a significativa margem de incerteza dos equipamentos de ecografia, tratando-se de uma
obrigao de meios, a sentena no poderia exigir o cumprimentos de um dever objectivo de resultado, mas
apenas o cumprimento da obrigao de agir com prudncia e diligncia, segundo as leges artis. E, ainda segundo
estes recorrentes, o 2 R. usou dos parmetros adequados no exame de diagnstico que realizou, conforme ficou
provado: usou de modo certo e adequado o equipamento de ecografia, captou o feto nos vrios ngulos, de modo
a obter uma completa visualizao ecogrfica, deitou a grvida de forma correcta na marquesa, em posio de
decbito dorsal com o ventre totalmente descoberto, com colocao de gel de contacto e execuo do exame
atravs do deslizamento de uma sonda ecogrfca sobre o gel e toda a cavidade abdominal, deixando a grvida
320
146

em condies de conforto para si prpria e, em consequncia, para o prprio feto, fez o exame em condies de
luminosidade tnue e utilizado monitor ecogrfico de alta resoluo (cf. factos provados).
Como j observmos, de responsabilidade contratual que se trata. O contrato mdico um
contrato de prestao de servios sendo-lhe aplicveis, com as necessrias adaptaes, as regras do mandato
(art.s 1154 e 1156 do Cdigo Civil). Na prestao de servios existe a obrigao de proporcionar outra
parte um certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual.
Aceitando que no caso em anlise a obrigao , essencialmente, de meios,
manifestamente, o resultado a que a norma do art. 1154 se refere so os cuidados de diagnstico e de
informao que o exame ecogrfico se destina a proporcionar. No qualquer diagnstico ou qualquer
informao, mas apenas o que resultar de uma utilizao prudente, avisada e tecnicamente adequada
daqueles meios pelo especialista. Mas, para o efeito, no basta deitar a mulher grvida numa determinada
posio, criar condies de luminosidade e usar a sonda e o gel de modo correcto para captar o feto em
vrios ngulos e permitir a sua correcta observao. necessrio que, nesse processo de diagnstico se
obtenha o resultado possvel luz dos conhecimentos mdicos, para o que conta no apenas a formao
cientfica do mdico, mas um desempenho conforme ao seu conhecimento, o zelo, a dedicao, o cuidado
especial que as boas prticas mdicas impem a fim de que o resultado do exame seja tanto quanto
possvel revelador da verdade escondida, evitando o erro. Nesta medida h um dever de resultado, de
obter a leitura de diagnstico tecnicamente possvel atravs do cumprimento do dever de correcta
utilizao de meios. Se assim no fosse, o leigo que cumprisse os referidos passos de utilizao do
equipamento, colocando a mulher grvida na forma posicional certa, o gel prprio e fazendo deslizar a
sonda na zona certa do corpo, olhando para as imagens na mquina em funcionamento e referindo-se
depois observao, estaria a cumprir a obrigao, sem que interessasse qualquer resultado.
No pode invocar-se de modo simplista e absoluto a falibilidade do exame. A atender aos
elementos disponveis no processo, a fiabilidade do exame ecogrfico obsttrico muito varivel e mesmo
muito elevada, de cerca de 95% na despistagem de malformaes fetais em determinadas condies
concretas, especialmente relacionadas com o tempo de gestao em que feito.
Verificadas aquelas condies de garantia, o resultado do exame no aleatrio. Quanto mais
elevado for o grau de fiabilidade do exame, maior tambm a probabilidade de atingir a realidade tecnicamente
observvel do feto. Por efeito, maior o grau de exigncia de um resultado conforme aquela realidade e maior
tambm o grau de confiana nesse resultado por parte dos mdicos e dos progenitores que analisem o
respectivo relatrio. Nesta medida, a obrigao assumida pelo mdico radiologista de resultado.
No possvel escamotear os factos provados. Ambos os exames tiveram, como no
podiam deixar de ter, um resultado: foram conclusivos no sentido de que a gravidez tinha uma evoluo
favorvel e foi ento dito A. pelo 2 R., das duas vezes, que o beb era perfeitamente normal, indicando
321
147

no monitor onde estariam os braos, ps e mos do feto. Com estas concluses, o prprio R. assumiu a
fiabilidade do exame e a segurana do resultado.
Est, alis, provado, como j se fez constar, que agindo segundo as actuais exigncias das
leges artis, com os conhecimentos cientficos existentes na poca, e actuando de acordo com um dever objectivo
de resultado, seria visualizvel a um mdico radiologista, pela anlise das pelculas juntas de fls 110, 111, 113 e
114 [Correspondentes s ecografias das 12 semanas e das 19 semanas], as seguintes patologias:
1. agenesia de ambos os braos e antebraos;
2. membro inferior direito com p boto e ausncia de 2 dedos;
3. membro inferior esquerdo com sindactilia do 2 e 3 membros;
4. hipoplasia e hipoglossia da mandbula;
5. nariz largo;
6. hipogenesia dos membros;
7. micropnis.
Seriam, no mnimo, detectveis indcios das mesmas, que deveriam constar dos relatrios
efectuados, permitindo um diagnstico definitivo atravs de novos exames.
E sendo assim, o 2 R. afastou-se, sem explicao comprovada, do cumprimento do dever
de zelo e diligncia ligado ao dever contratual de observncia da leges artis no cumprimento do contrato
mdico e que o normal radiologista observaria chegando identificao de grande parte das
malformaes do feto ou, pelo menos, encontrado sinais das mesmas que justificariam a realizao de
novos exames. Em vez disso, no se limitou a concluir que no era observvel qualquer indcio de
malformao; antes deu conta de que o beb era perfeitamente normal, indicando at os seus membros
no monitor.
A ilicitude, na responsabilidade obrigacional, consiste na inexecuo da obrigao, que o art.
798 define como a falta de cumprimento. Consistindo o cumprimento na realizao pelo devedor da prestao a
que est vinculado (art. 762, n 1), este actuar ilicitamente sempre que se verifique qualquer situao de
desconformidade entre a sua conduta e o contedo do programa obrigacional.
H ilicitude se o cumprimento defeituoso, ou seja, quando o devedor, embora
realizando uma prestao, esta no corresponde integralmente obrigao a que se vinculou, no
permitindo assim a satisfao adequada do interesse do credor. precisamente o caso de algum prestar
um servio em termos inadequados. E estes so imperfeitos, mesmo sendo a obrigao de meios, quando
dela faz parte o dever de obter um resultado e que, no caso, era o resultado possvel e que necessariamente
resultaria da aco do 2 R. se este tivesse usado dos meios, nomeadamente do conhecimento e zelo que,
normalmente, se exige ao radiologista colocado na situao do mesmo R., evitando o resultado produzido.
322
148

Portanto, provado pelo credor que o meio exigvel ex contractu ou ex negotii no foi empregue
pelo devedor ou que a diligncia exigvel de acordo com as regras da arte foi omitida, competir ao devedor
provar que no foi por sua culpa que no utilizou o meio devido, ou omitiu a diligncia exigvel.
Neste sentido, mais restrito, aplicvel s obrigaes de meios a presuno de culpa do art.
799, n. 1, do Cdigo Civil.[Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 15.12.2011, proc.
209/06.3TVPRT.P1.S1, in www.dgsi.pt.]
Como se refere ainda naquele acrdo do Supremo, a presuno de culpa do devedor
inadimplente estende-se ao cumprimento defeituoso (art. 799, n 1). Quem invoca tratamento defeituoso como
fundamento de responsabilidade civil contratual tem de provar, alm do prejuzo, a desconformidade (objectiva)
entre os actos praticados e as leges artis, bem como o nexo de causalidade entre defeito e dano. Feita essa prova,
ento, funciona a presuno de culpa, que o mdico pode ilidir demonstrando que agiu correctamente, provando
que a desconformidade no se deveu a culpa sua por ter utilizado as tcnicas e regras de arte adequadas ou por
no ter podido empregar os meios adequados.
O R. no estava obrigado a obter como resultado contratado entre as partes, a
observao e revelao de toda e qualquer malformao ou patologia do feto, mas estava obrigado a
observar e denunciar toda e qualquer deficincia que o mdico radiologista sensato, esclarecido e avisado,
com o domnio do conhecimento e da tcnica exigveis naquele caso, colocado naquela situao, revelaria,
ainda que sob a forma de indcios. Estava obrigado a realizar um diagnstico correcto enquanto resultado da
obrigao de meios. No caso, no faria sentido a exigncia na utilizao de meios se no se destinasse a um
resultado til: a obteno de um diagnstico possvel de acordo com o grau de evoluo da cincia mdica.
Vem do exposto que o R. estava adstrito ao cumprimento de um dever jurdico que j tem sido
classificado, numa formulao feliz de Galn Corts, como sendo uma obrigao de meios acentuada[Citado
por Andr dias Pereira, O Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente Coimbra Editora, 2004, pg.
433].
Era aos R.R. que cabia o nus da prova de que a conduta profissional do 2 R. foi regular
no sentido do rigoroso cumprimento das leges artis, de maneira a poder colocar o resultado concreto
dentro da margem de risco do exame; e essa prova no foi feita.
Se em condies de normalidade de actuao e atendendo s circunstncias e condies do
caso concreto (tempo de gestao, equipamento utilizado, etc.), era possvel generalidade dos especialistas
diagnosticar pelo menos algumas das deficincias morfolgicas do feto, no o tendo efectuado o mdico
especialista no caso concreto sem que provasse que a sua conduta no censurvel, agiu com culpa (n 2 do art.
350 e n 1 do art. 799 do Cdigo Civil). E a sua conduta profissional tanto mais censurvel quanto
certo que se trata, no apenas de um especialista, mas de um radiologista com conhecimentos e
capacidades acima da mdia, tendo sido nomeado membro da Royal Society of Medicine organizao
inglesa de grande prestgio na rea da medicina a nvel mundial [Como se refere no citado acrdo do
323
149
Supremo Tribunal de Justia de 15.12.2011, citando J oo lvaro Dias, in Culpa mdica: algumas ideias-fora,
in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Ano IV, n 5, pgs. 21 e 22. , o mdico, deve actuar de acordo
com o cuidado, a percia e os conhecimentos compatveis com os padres por que se regem os mdicos sensatos,
razoveis e competentes do seu tempo. Mas se porventura ele tem, ou se arroga ter, conhecimentos superiores
mdia, em qualquer tipo de tratamento, interveno cirrgica e riscos inerentes, poder ser obrigado a
redobrados cuidados, embora nem por isso se possa dizer que ele assumiu a posio de garante de um certo
resultado].
O acto foi ilcito e o 2 R. agiu com culpa.
324
nus da Prova
325
1

NUS DA PROVA EM MATRIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA

Acrdo de 17 de Dezembro de 2002
Revista n. 495/02, 6 seco
Relator: AFONSO DE MELO

Sumrio:
Se depois de uma interveno cirrgica simples as condies do doente so piores
do que as anteriores, presume-se que houve uma teraputica inadequada ou negligente execuo
profissional, cabendo ao mdico o nus da prova de que a execuo operatria foi diligente.

O mdico, e esta a actividade profissional que importa considerar aqui, pe disposio
do cliente a sua tcnica e experincia destinadas a obter um resultado que se afigura provvel.
Para isso compromete-se a proceder com a devida diligncia.
Esta conduta diligente assim objecto da obrigao de meios que assume.
Quando o cliente se queixa que o mdico procedeu sem a devida diligncia, isto , com
culpa, est a imputar-lhe um cumprimento defeituoso.
No se v assim qualquer razo para no fazer incidir sobre o mdico a presuno de culpa
estabelecida no art. 799, n1, do C. Civil.
O que equitativo, pois a facilidade da prova neste domnio est do lado do mdico.
Se depois de uma interveno cirrgica simples as condies do paciente so piores do que
as anteriores, presume-se que houve uma terapia inadequada ou negligente execuo profissional.
()
No aproveita recorrente no se ter provado que a tcnica operatria utilizada pelo B no
foi uma clara violao s tcnicas e artes mdicas e operatrias (facto do art. 38 da base instrutria,
alegado pelo A).
que o nus da prova cabia ao R.
326
2

Nem o art. 799 do C. Civil foi incorrectamente aplicado, nem o art. 342, n1, do mesmo
Cdigo foi erroneamente omitido (havendo presuno legal de culpa do R, as regras dos artigos anteriores
invertem-se - art. 344, n 1, tambm do C. Civil)

-------------------------------------------------------------------------------------------------------
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 22/5/2003
Processo n 03P912
Relator: NEVES RIBEIRO

Naturalmente que a natureza contratual da obrigao de indemnizar h-de influenciar a
repartio do nus de prova da culpa, se a ela houver lugar.
Por conseguinte, sendo como entendida a culpa, enquanto juzo normativo de censura
tico-jurdica, referida, no a uma deficiente formao de vontade, mas referida a uma deficiente conduta,
h que apurar onde esteve, ou no esteve, a deficiente conduta profissional do mdico/ru, no
diagonstico das queixas doentias da autora, no aconselhamento da operao, na execuo desta, ou
no post operatrio.
A afirmao possibilita avanar um pouco, formulando uma pergunta: (?) A quem cabe
fazer a prova da prestao contratual e profissional deficiente?
Ao mdico, conforme ao artigo 799-1, do Cdigo Civil, cabe provar que no teve
culpa - responde-se! [Figueiredo Dias e Sinde Monteiro in A responsabilidade mdica em Portugal, in
B.M.J . n.332, pginas 21 a 79 { pginas 45 /46}]
O mdico provar que no houve erro tcnico profissional, com recurso s leis da
arte e meios da cincia mdica, prevalentes em certa poca e local e de que razoavelmente dispunha.
Trata-se de observar um nus para cuja demonstrao est melhor colocado, sendo
justo que o encargo lhe pertena, sob pena de, no o observando, se presumir culpado; ou seja, nas
palavras de h pouco, se pode concluir-se que teve uma conduta profissional deficiente.
Deficincia que pode relevar do diagnstico; da teraputica, da interveno
cirrgica, etc.
No limite, no significa isto que qualquer diagnstico errado possa conduzir fatalmente,
responsabilizao jurdica.
327
3

Pode suceder que o diagnstico, a teraputica a modalidade de interveno

correspondam a diferendos cientficos frequentes; e pode mesmo o acto mdico em causa ter sido
errado, mas o seu autor ter observado todos os meios possveis para o conseguir, segundo a lei da sua
arte e o conhecimento disponvel na poca, e ainda assim errou: no obteve a cura, no evitou a
morte. Os mais sbios erram!
Obriga-se a tratar, no a curar, ou prevenir a morte; a fazer o que razoavelmente
exigvel, em termos de padro mdio de comportamento profissional responsvel, de forma que
outros profissionais colocados perante a mesma situao, no fariam (ou no deixariam de fazer)
diferentemente.
O ponto de partida essencial para qualquer aco de responsabilidade mdica , por
conseguinte, a desconformidade da concreta actuao do agente, no confronto com aquele padro de
conduta profissional que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos
graus acadmicos e profissionais, teria tido em circunstncias semelhantes na altura [lvaro Dias,
Revista Portuguesa do Dano Corporal n.5, ano de 1995, pginas 30 e seguintes]
No fundo, tambm aqui estamos relegados para o padro de avaliao de culpa jurdica,
atravs do critrio de referncia estabelecido pelo artigo 487-2, para a responsabilidade extracontratual, e
acolhido no 799-2, do Cdigo Civil, para a responsabilidade contratual.
Mas exigir ao mdico fazer a prova da inexistncia de culpa, no significa que ao
doente se baste fazer a prova de que no lhe foram prestados outros cuidados possveis, residindo a o
incumprimento do mdico, porque piorou a sua situao patolgica, em relao ao passado que
precedeu o acto mdico.

4. Elaboradas as ideias gerais de enquadramento, convocadas para o caso em apreo,
relativas culpa e adequao causal da aco (ou omisso) a um resultado danoso, recuperemos o caso
concreto para o submeter ao que foi exposto.
Primeiro, quanto culpa do mdico; depois, quanto ao nexo causal do resultado da sua
conduta.
J se sinalizou que, a haver culpa, ela ser apreciada em funo de uma conduta
deficiente do mdico.
Sendo assim, no aspecto em ponderao, pergunta-se: o que fez o mdico?
O mdico aconselhou a operao e dirigiu-a.
328
4

Em seu critrio profissional, como professor, como ortopedista, como director do

hospital, afigurou-se-lhe que o caminho mais adequado para a doena da autora, aps dois anos de
observao, seria a interveno cirrgica.
A assim se fez, com o acordo de ambos. Nada indica que devesse fazer diferente, ou
no devesse fazer!
S que no resultou! Resultou para pior, e tanto pior com o decurso do tempo, com
se revela pela descrio que aqui se considera resgatada (Parte III).
Como se conduziu o ru, para empregar palavras do texto de enquadramento, em todo o
essencial do trajecto?
Assim:
- Ao exame clnico inicial, a autora mostrava discreta rigidez cervical, com compresso
axial positiva, para a regio omo-vertebral esquerda, discretas alteraes da sensibilidade, irregulares, dor
na regio do ombro esquerdo (tendo do supra-espinhoso ), sem sinais de paralisia motora.
- O RX mostrava sinais de discartrose e sinais evidentes de canal estreito (sinal de Torg
7.1 em C4-C5).
- O TAC revelava sinais intensos de discartrose, particularmente em C4-C5 e C6-C7, com
aperto do canal muito acentuado (7.1 em C4-C5 e 7.5 em C6-C7).
- Foi ento alertada para a necessidade de uma interveno cirrgica, dependendo da
evoluo da doena, a decidir em consultas a realizar duas vezes por ano.
- A doente compareceu s consultas nos dias: 10 de Maio de 1991, 29 de Dezembro
seguinte, e 13 de Agosto de 1992 e, pelos tratamentos, foi apresentando melhorias diversas.
- Aps um interregno de cerca de 2 anos, a autora voltou consulta do R. em 4 de J ulho de
1994.
- Tinha piorado da coluna cervical e mostrava agora sinais evidentes de compresso
medulo-radicular, dor omo-vertebral, com irradiao para o punho esquerdo, discretas parestesias, mais
persistentes e alargadas, e a esboar clonus rotuliano esquerda.
- Sucedeu que, na consulta seguinte, em 8 de Maio de 1995, no consultrio do ru, no
Porto, ele verificou que a doente tinha piorado progressivamente: Sinais piramidais evidentes (clonus
rotuliano esquerdo evidente, com hiper-reflexia nos membros inferiores ), notria falta de fora do membro
superior esquerdo, perturbaes parestsicas mltiplas, generalizadas, e o TAC que efectuou confinava o
canal estreito cervical, pior do que h 4 anos.
329
5

- O R., com base na sintomatologia e no relatrio de uma tomografia axial computorizada,

realizada em 22 de J aneiro de 1991, diagnosticou um estreitamento do canal cervical.
- Por isso aconselhou a doente a ser operada, uma vez que, quer pela sua idade, quer pela
fase em que a doena se encontrava, a operao proporcionaria um fcil e eficaz restabelecimento.
- O mdico e operador, no ps qualquer restrio na prognose sobre o resultado dessa
interveno.
- Pelo que a Autora aceitou o que assim lhe era aconselhado; e as partes acordaram ento,
em que a interveno cirrgica seria feita pelo R. e pela sua equipa, no Hospital da Celestial Ordem
Terceira da Trindade, no dia 13 de J unho de 1995.
- Na sequncia do assim acordado, o R. combinou com os servios desse Hospital, a
estadia, assistncia e utilizao do bloco operatrio, bem como as condies de interveno da sua equipa
clnica (instrumentistas, anestesista e outros ).
- No dia 12 de J unho de 1995 a A. deu entrada no referido Hospital, onde o R. e a sua
equipa executaram a aludida interveno cirrgica, no dia imediato - 13 de J unho.
- Nessa interveno, o R. efectuou uma corporectomia parcial entre as vrtebras C4/C5 e
C5/C6, tendo colocado na parte anterior de CS a C7 material de osteosntese composto por enxerto, placa e
respectivos parafusos.
- Oito dias depois de realizada a interveno cirrgica, sem que a situao clnica da A. se
alterasse, o ru aconselhou a autora transferir-se para o servio de ortopedia do Hospital de S. J oo, o que
aconteceu em vinte dois de Junho de 1995.
- Dois dias aps a interveno cirrgica efectuada A., no Hospital de S. Joo, foi
verificada a existncia de uma fstula esofgica na A., depois de ter sido retirado o dreno que lhe havia sido
colocado no esfago.
- Em consequncia disso, a A. foi entubada, para permitir a cicatrizao da fstula, situao
em que se manteve durante 4 semanas.
- A A. teve alta, em 9 de Abril de 1996, altura em que ainda tinha acentuadas dificuldades
de marcha, apesar do treino a que fora submetida nos servios de fisioterapia do Hospital de S. Joo.
- Quando a A. readquiriu a conscincia constatou que se encontrava paralisada do lado
esquerdo, com impossibilidade total de accionar e coordenar movimentos no brao e perna do lado
esquerdo.
330
6

- Bem como "adormecimento"- com ausncia de sensibilidade - nas extremidades dos

dedos da mo direita.
- Em face do sucedido, o R. promoveu a observao da A. por diversos mdicos,
designadamente um neurologista, que constatou a hemiplegia esquerda.
- A internada, por iniciativa do R. foram-lhe feitos diversos exames complementares de
diagnstico e treino de marcha em fisioterapia.
- Em data imprecisa do ms de Outubro de 1995, o R., para poder obter novo exame
complementar de diagnstico (ressonncia magntica), decidiu retirar o material de osteossntese que tinha
colocado na interveno inicial.
- A realizao da ressonncia magntica na pessoa da A. no constitua um acto de
diagnstico intencionado a implementar qualquer teraputica que reduzisse o padecimento da A., mas
apenas um acto de natureza cientfica, destinado a conhecer a relao entre a causa da doena que ocorreu e
as consequncias observadas.
- No decurso dessa interveno, sobreveio A. uma fstula esofgica ao nvel das
vrtebras C4/C7 da coluna cervical, referida em 22 supra.

4.1. Ainda sob o ngulo da culpa, ponderemos as coisas, olhando-as sobre o possvel
comportamento deficiente do ru.
Nos artigos 1 a 3 do questionrio perguntava-se (fls.157) o seguinte:
Na execuo da interveno, em manobra cirrgica, o ru provocou sofrimento medular
autora?
Tal deveu-se a falta de cuidado na manipulao por parte do ru?
Tendo provocado de forma directa e necessria para a autora uma hemiplegia esquerda?
Respondeu-se a todas as perguntas: no provado. (Fls. 207).
No julgamento da matria de facto justificou-se ( e do modo criterioso reclamado pela
Relao que, para tanto, mandou baixar o processo - fls. 262 e ponto 4, Parte I). que as respostas se
basearam, entre o mais, em declaraes mdicas de profissionais que lidaram directamente com a autora (
fls. 208/209).

331
7

4.2. Em concluso: a nosso ver, no fica seguramente demonstrado que o ru tivesse

tido, objectivamente, um comportamento negligente.
Devemos lembrar, neste contexto, que a aco foi proposta sob o fundamento de que o
Ru no cumpriu a obrigao que sobre ele impendia de actuar com percia, prudncia e ateno e
ter sido negligente na sua actuao, assim causando danos autora, que os quantifica, e cujo
pagamento reclama. ( Parte I, ponto1).
E no se chegaria a resultado diferente, se a responsabilidade se radicasse em violao de
direitos de personalidade ou fosse da natureza extracontratual. [( Conferir concluso 4, alnea a) e ponto 2,
Parte IV)].
Ao contrrio, e tambm em termos objectivos, mostra-se que teve um comportamento
diligente, ou com certo grau de diligncia, como um bom pai da famlia no sentido profissional, na
expresso que anteriormente usmos, e que afasta a ideia de culpa efectiva ou presumida que, de
forma garantida, lhe possa ser imputada.


Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 17/11/2005
Processo: 0534727
Relator: MRIO FERNANDES

Sumrio:
I - Por princpio, caber ao doente demonstrar que existiu actuao deficiente na
interveno cirrgica e neste aspecto que devemos fixar com maior incidncia a nossa
reflexo, dado no se revelarem factos atinentes a desajustado diagnstico ou teraputica
enquanto ao mdico, ainda que de obrigao de meios se trate, sempre caber demonstrar que
utilizou as tcnicas adequadas, com recurso s regras da arte mdica e meios tcnicos de que
razoavelmente dispunha, ou seja, cumprir-lhe- demonstrar que no teve actuao culposa (art.
799, n. 1 do CC).
II - A deficincia de actuao mdica poder ser avaliada em funo da situao
patolgica do doente antes e aps a interveno contratada, mas, ainda assim, para funcionar a
responsabilidade mdica, necessrio se torna que se verifique uma desconformidade da concreta
332
8

actuao do mdico, no confronto com o padro de conduta profissional exigvel a um profissional

medianamente competente e prudente.

Na sentena impugnada, rejeitando-se a possibilidade de faz recair sobre o Ru a obrigao
de indemnizar, ponderou-se no se encontrar demonstrada, atravs da materialidade dada com apurada, a
existncia de acto ou actos mdicos deficientes, o que tanto bastava para, partida, denegar a pretenso
indemnizatria deduzida.
Outra , contudo, a tese da impugnante, para quem as intervenes cirrgicas a que foi
submetida, quer ao nvel do joelho esquerdo, quer ao nvel do p direito, se revelaram deficientes, a ponto de se
terem agravado os males de que padecia.
Analisemos.
No estar em causa, no presente caso trazido a juzo, defrontarmo-nos perante
responsabilidade contratual por acto mdico, sendo nessa base que assenta o pedido indemnizatrio formulado
pela recorrente assim tambm se reflectiu na deciso impugnada, tudo confirmado pela materialidade dada
como apurada, a configurar um contrato de prestao de servios mdico/cirrgicos (sobre as fontes da
obrigao de indemnizar no mbito do exerccio da actividade mdica, v. Moitinho de Almeida, A
Responsabilidade Civil do Mdico, in Scientia Ivuridica, 1972, tomo XX1, pgs. 329 a 331, e Figueiredo
Dias e Sinde Monteiro, in BMJ 332, pgs. 21 a 79).

Mas, porque nos movemos no domnio da responsabilidade civil, ainda que contratual
devendo verificar-se, portanto, todos os requisitos prprios de que depende a obrigao de indemnizar
importar para o nosso caso avaliar se verificada se encontra actuao deficiente e culposa da parte do Ru, bem
assim se existe nexo de causalidade entre a conduta do mdico e os danos cujo ressarcimento vem peticionado na
aco.

Por princpio, caber ao doente demonstrar que existiu actuao deficiente na interveno
cirrgica e neste aspecto que devemos fixar com maior incidncia a nossa reflexo, dado no se revelarem
factos atinentes a desajustado diagnstico ou teraputica enquanto ao mdico, ainda que de obrigao de meios
se trate, sempre caber demonstrar que utilizou as tcnicas adequadas, com recurso s regras da arte mdica e
meios tcnicos de que razoavelmente dispunha, ou seja, cumprir-lhe- demonstrar que no teve actuao culposa
(art. 799, n. 1 do CC) v. os estudos acima referidos.

333
9

A deficincia de actuao mdica poder ser avaliada em funo da situao patolgica do

doente antes e aps a interveno contratada, mas, ainda assim, para funcionar a responsabilidade mdica,
necessrio se torna que se verifique uma desconformidade da concreta actuao do mdico, no confronto com o
padro de conduta profissional exigvel a um profissional medianamente competente e prudente.

O que a situao descrita nos autos revela que, face s queixas apresentadas pela Autora, ao
nvel dos ps (existncia de joanetes) e dores no joelho esquerdo, o Ru sugeriu Autora as intervenes
cirrgicas acima descritas, o que esta aceitou, tendo em vista a remoo daqueles males.
Realizadas as aludidas intervenes, o que se verificou que a Autora teve agravamento
das dores ao nvel do joelho esquerdo, com dificuldades acrescidas na locomoo, tendo esse mesmo joelho
feito uma ligeira recurvatura.
J quanto interveno ao nvel do p direito, para remoo de joanetes, e em
resultado da mesma constatou-se que o dedo grande do p direito ficou acentuadamente afastado dos
restantes dedos desse p, formando um ngulo de 30 a 35 graus com o dedo seguinte.
Diante dos resultados assim obtidos e das queixas apresentadas pela Autora, o Ru
recomendou Autora, para as ultrapassar, a realizao de novas intervenes cirrgicas ao joelho
esquerdo e p direito, apenas aquela tendo aceite nova interveno ao p direito, mas recusando nova
interveno ao joelho.
De referir que a interveno em ltimo referida, face ao diagnstico ps-operatrio, tinha em
vista uma cirurgia vascular, enquanto aquela outra, segundo explicitao do Ru, destinava-se a corrigir a
deformidade acima apontada e verificada no dedo grande do p direito.
Vindo a realizar-se a interveno em ltimo referida, teve o Ru de proceder amputao do
osso da primeira falange do dedo grande desse p, segundo a tcnica designada por tcnica de keller,
consistente precisamente no encurtamento dessa falange para corrigir a mencionada deformidade.

Colocados diante deste circunstancialismo e face recusa da Autora em permitir a aludia
cirurgia ao nvel do joelho esquerdo, no sentido de remover os males de que aquela padecia e apesar da
primeira interveno efectuada, cremos, no seguimento do ponderado pela deciso impugnada, no poder
imputar-se ao Ru censura originadora de obrigao de indemnizar.

Com efeito, perante a persistncia de dores ao nvel do joelho esquerdo, com agravamento na
dificuldade de locomoo e verificao de ligeira curvatura desse joelho, mostrando-se necessrio realizar
cirurgia vascular para remover aqueles males, sem que venha demonstrado, como alega a recorrente, opinio
334
10

mdica contrria, antes que se devia tentar primeiro o recurso a tratamentos de fisioterapia, o que se revelou sem
sucesso, ento legtimo ser constatar no vir demonstrado comportamento objectivamente censurvel da parte
do Ru em toda a sua actuao de tentar remover os males de que padecia a Autora ao nvel do seu joelho
esquerdo.

No podendo neste aspecto falar-se de negligncia mdica, ento, na base das sequelas ps-
operatrias ao nvel do joelho esquerdo, no poder sustentar-se a obrigao de indemnizar defendida pela
recorrente.

Contudo, perguntar-se- se diferentes consideraes podero ser adiantadas quanto
interveno tida pelo Ru ao nvel do p direito da Autora e para remoo dos respectivos joanetes, na
sequncia duma primeira interveno que no logrou obter o melhor resultado (afastamento do dedo
grande do p direito acima assinalado).

Ora, diante da materialidade apurada no mbito deste aspecto, ser abusivo considerar
que, na sequncia daquela segunda interveno correctiva, o Ru teve uma prestao deficiente, pois que,
como se reflectiu na sentena impugnada, aquele se limitou a seguir a tcnica adequada (tcnica de
keller), no sentido de corrigir uma primeira prestao com resultado menos conseguido.

Nesta medida, cremos ser possvel afirmar, no seguimento do defendido na sentena recorrida,
que a interveno do Ru ao nvel do p direito da Autora no se revelou numa prestao deficiente.

Aqui chegados, necessrio ser concluir inexistirem fundamentos bastantes que legitimem a
constatao de que estamos perante actuao deficiente e negligente do Ru, por fora dos cuidados de sade
prestados recorrente.

E, no sendo possvel retirar tal constatao, ento motivos tambm no existem para
considerar a verificao de responsabilidade mdica, fundamentadora da obrigao de indemnizar, assim no
merecendo censura o juzo de mrito feito pelo tribunal a quo pretenso deduzida pela recorrente.
-------------------------------------------------------------------------------------------------

335
11

Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 2/3/2006

Processo: 0630877
Relator: OLIVEIRA VASCONCELOS

Sumrio:
Age com negligncia um hospital que, atravs do seu pessoal hospitalar, no
providncia que um doente seja vigiado durante a noite.

Na sentena recorrida entendeu-se que a r estava obrigada a indemnizar o autor em virtude
de se terem demonstrado os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, na medida em que e quanto
culpa, os seus funcionrios no tomaram as cautelas necessrias para que o autor permanecesse uma noite inteira
com a botija de gua quente nos ps, sendo que este se encontrava sob o efeito da anestesia e insensibilidade
nesta parte do corpo.

A r apelante entende que a sua actuao foi correcta, necessria e adequada, pois se
demonstrou atravs dos factos dados como provados que o seu pessoal tomou providncias especficas para
anular o perigo de a botija queimar os ps do autor, afastando-a deles e colocando-a ao fundo da cama.
Resultando daqueles factos que ao autor que se deve imputar a ocorrncia das queimaduras,
na medida em que se mexeu e actuou ou deixou que outro actuasse contra as instrues da r, anulado no s
a aco que esta tinha tomado para o afastamento do perigo, como tambm infringindo a informao de
preveno que tinha prestado.

Cremos que no tem razo e se decidiu bem.

No cerne da questo est a chamada responsabilidade mdica, na medida em que se trata de
apreciar a responsabilidade da r comitente (artigo 500 do Cdigo Civil) atravs da actuao do seu pessoal
hospitalar mdicos, paramdicos e restante pessoal hospitalar que cuidou do autor, uma vez que o evento
danoso , frequentemente, resultado de uma complexa actividade de uma equipa mdica Prof. lvaro
Rodrigues in Reflexes em Torno da Responsabilidade Civil dos Mdicos Direito e J ustia, pgina 171.


336
12

J ogando com valores to essenciais como so os direitos de personalidade direito vida,

direito integridade fsica, direito sade o pessoal hospitalar percorre, a cada instante, um espinhoso
caminho em que a licitude e a ilicitude nem sempre apresentam contornos perfeitamente definidos.
A ilicitude da sua actuao pode resultar quer da violao dos deveres contratualmente
assumidos, quer da violao de um genrico dever de cuidado, do dever de informao, de uma norma de
proteco, de um dever funcional ou, genericamente, da violao de qualquer direito de personalidade com que o
tratamento ou interveno directa ou indirectamente possa contender, por exemplo, direito integridade fsica,
direito de disposio do prprio corpo, direito sade, direito vida.
O pessoal hospitalar e a entidade hospitalar para quem trabalhem, esto obrigados para com os
seus doentes, quer pelos especficos deveres que resultam do contrato entre eles celebrado, quer de um genrico
dever de cuidado e tratamento que a prpria deontologia profissional lhes impe.
Espera-se desse pessoal, enquanto profissionais, que dem provas de um razovel e meridiano
grau de percia e competncia.
Percia que ao fim e ao cabo aquela especial competncia que no faz parte do arsenal do
bonus pater familia mas que antes o resultado de uma aptido desenvolvida por um especfico treino e
experincia.
Ou seja: aqueles que empreendem uma certa actividade que exige especiais qualificaes no
devero contentar-se em proceder de modo diligente e empenhado, antes devero referenciar a sua conduta ao
padro de proficincia que legitimo esperar das pessoas que exercem uma tal profisso e que na verdade se lhes
exige.
Sempre que tal percia e cuidado no so postos em prtica, em termos de ser prestado um
tratamento errado, estamos frente a uma actuao negligente, que poder agravar-se substancialmente quando
levada a cabo contra legem artis.
Tambm a omisso de um tratamento poder atentar contra legem artis no caso de dever ter
sido efectuado, atentos ao cnones especficos e razoveis da profisso.
O pessoal hospitalar deve actuar de acordo com o cuidado, a percia e os conhecimentos
compatveis com os padres por que se regem todos os profissionais de sade sensatos, razoveis e competentes
do seu tempo.,
Trata-se, pois, de substituir, no mbito da profisso, o critrio do bom profissional ao critrio
do bom pai de famlia.
Em ltima analise, o critrio que permitir avaliar a conduta efectivamente observada o do
bom profissional da categoria e especialidade do devedor data da prtica do acto.
337
13

O ponto de partida essencial para qualquer aco de responsabilidade de um profissional de

sade a desconformidade da concreta actuao do agente no confronto com aquele padro de conduta
profissional que um profissional dessa rea medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos
graus acadmicos e profissionais, teriam tido em circunstncias semelhantes, naquela data.

Voltemos ao caso concreto em apreo.
Da matria dada como provada resulta que o autor, no dia seguinte a ser sujeito a uma
operao no hospital da r, que lhe provocou uma insensibilidade da cintura para baixo a aps ter pernoitado
sozinho nesse hospital, apareceu com os ps em cima da botija e j com um traumatismo, flicticina
(queimadura) alnea a) dos factos assentes e respostas aos quesitos 2, 7 e 30.
No se provou que essa queimadura tenha sido ocasionada por a esposa do autor ter encostado
a botija aos ps deste resposta negativa ao quesito 11.
Tambm no se provou que tenha sido o autor a colocar a botija nessa posio, tanto porque
nem sequer esse facto foi alegado pela r, como porque pouco crvel que estando o autor com insensibilidade
da cintura para baixo, pudesse actuar de tal modo.
Sendo assim e uma vez que cerca da 21 horas do dia da operao a botija estava colocada ao
fundo da cama e afastada dos ps do autor respostas aos quesitos 3 e 5 - temos que concluir que durante a
noite a botija foi deslocada para junto dos mesmos ps.
No se apuraram factos que nos permitam concluir a forma como essa deslocao foi feita.
Mas apurou-se que o autor dormiu sozinho.
Sendo assim e dada a conhecida insensibilidade que o autor tinha da cintura para baixo, era de
prever que se a botija se deslocasse para junto dos ps do autor, este no sentisse as dores provocadas por
queimaduras provenientes desse contacto.
E tendo ou devendo ter a r conhecimento atravs do seu pessoal hospitalar que a botija se
encontrava perto dos ps do autor, deveria frequentemente verificar se ela no se deslocara para junto deles, isto,
claro est, partindo do princpio que algum daquele pessoal no tinha ele prprio promovido a essa deslocao.
Tratava-se de uma previso que se exigia de pessoal que exerce uma actividade que demanda
especiais qualificaes.
E que tinha ou devia ter uma aptido desenvolvida por um especfico treino e experincia.
A percia e o cuidado que esta aptido ocasiona no foi posta em pratica pelo pessoal da r.
Este no agiu em conformidade com o padro de conduta profissional que um profissional da
rea medianamente competente, prudente, sensato, teria em circunstncias semelhantes.
338
14

Como se disse, esse profissional vigiaria frequentemente os ps do autor para se certificar se

eles estavam ou no em contacto com a botija.
No tendo assim procedido, a r, atravs do seu pessoal, agiu com negligncia.
E esta negligncia foi causa adequada das leses e esta dos danos que o autor sofreu.
Assim, verificam-se os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual cfr. artigo
483do Cdigo Civil.

A este respeito, h que dizer que tem-se entendido que o lesado poder optar pela tutela
contratual ou extracontratual, consoante a que julgue mais favorvel em concreto neste sentido, ver o acrdo
do Supremo Tribunal de Justia de 05.02.22 in Colectnea de Jurisprudncia/Supremo Tribunal de J ustia,
2005, I, 90 e doutrina a referida.



Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 20/4/2006
Processo: 2491/2006-6
Relator: OLINDO GERALDES


Sumrio:
I. Na relao jurdica de prestao de cuidados mdicos, mediante o recurso s
chamadas regras da arte que se determina o objecto do direito subjectivo e do dever do
prestador da assistncia mdica.
II. Revelando-se que os meios complementares de diagnstico eram um
instrumento tcnico adequado para se conhecer a doena, o erro no diagnstico constitui uma
violao do direito subjectivo, traduzindo um comportamento ilcito.
Agem com culpa, na modalidade negligncia, os mdicos que, podendo e devendo
recorrer aos meios complementares de diagnstico, os no utilizam.

339
15

A responsabilidade civil mdica tanto poder apresentar natureza contratual como

natureza delitual ou extra-contratual.
No primeiro caso, a obrigao da prestao do acto mdico adequa-se a um contrato
socialmente tpico inserido na categoria ampla dos contratos de prestao servio, contemplada no art.
1154. do Cdigo Civil (Carlos Ferreira de Almeida, Os Contratos Civis de Prestao de Servio Mdico,
in Direito da Sade e Biotica, AAFDL, 1996, pg. 87).
Nesse mbito, a ilicitude para efeitos da responsabilidade civil advir do incumprimento
ou cumprimento defeituoso do servio mdico.
No havendo contrato, a ilicitude resultar, a maior parte das vezes, da violao de um
direito subjectivo, operando exclusivamente a responsabilidade delitual.
Os pressupostos da responsabilidade civil, porm, so os mesmos em ambas as situaes:
o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade.

Na relao jurdica da prestao de cuidados mdicos, nomeadamente atravs dos
servios pblicos de sade, o utente tem direito a ser tratado pelos meios adequados e com correco
tcnica. Tem direito a ser diagnosticado e tratado luz de conhecimentos tecnicamente actualizados.
Tem direito a que o seu diagnstico seja estabelecido com o mximo cuidado (Srvulo Correia, As
Relaes Jurdicas de Prestao de Cuidados pelas Unidades de Sade do Servio Nacional de Sade, in
Direito da Sade e Biotica, pgs. 40 e 41).
Deste modo, mediante o recurso s chamadas regras da arte que se determina o objecto
do direito subjectivo e do dever do prestador da assistncia mdica, da podendo emergir, em caso de
violao, a ilicitude do facto e, verificados os restantes requisitos, a responsabilidade civil, nos termos do
art. 483., n. 1, do Cdigo Civil.
No caso vertente, a apelante atribui s apeladas um erro de diagnstico, por no ter
sido descoberta a ictercia obstrutiva que, depois, se apurou ter, por falta da realizao dos meios
complementares de diagnstico, para alm do RX.
Dos autos resulta, efectivamente, que existiu erro no diagnstico, porquanto das duas
vezes em que a apelante foi assistida no servio de urgncia do Hospital ... foi-lhe feito um diagnstico
diferente. Em vez da ictercia obstrutiva, comeou por se supor uma epigastralgia, para depois na
segunda vez, no dia seguinte, se concluir por uma dispepsia.

340
16

existncia do referido erro no se ope a circunstncia de no se ter provado que a

doena pudesse ser diagnosticada, designadamente no dia 6 de Novembro de 1999, conforme resulta
da resposta negativa ao quesito 24.. Com efeito, esta resposta tem de ser interpretada no sentido de que,
sem os meios complementares de diagnstico, a ictercia obstrutiva no podia ser diagnosticada, em
compatibilidade, alis, com a resposta positiva ao quesito 31., segundo a qual, caso as apeladas Eleonora e
Camila tivessem determinado a realizao dos meios complementares de diagnstico, que a apelante
efectuou no Hospital da CUF, teriam descoberto a doena de que a apelante padecia. De outra forma, seria
manifesta a contradio, impugnao que ningum fez.
Por outro lado, ainda que no se tenha provado que a sintomatologia apresentada
fosse sempre a mesma (resposta restritiva ao quesito 30.), j as queixas da apelante foram idnticas,
para alm de persistentes, circunstncia que no pode deixar de merecer particular relevo na obteno de
um correcto diagnstico.
Revelando os autos que os meios complementares de diagnstico eram um
instrumento tcnico adequado para se conhecer da doena, o erro no diagnstico constituiu assim a
violao de um direito subjectivo da apelante a ser tratada pelo meio mais adequado e com correco
tcnica, traduzindo por isso um comportamento ilcito.
Para alm de ilcito, tal comportamento tambm culposo, na medida em que os seus
autores merecem a reprovao do direito, pois, nas circunstncias concretas em que actuaram, podiam e
deviam ter agido de modo diferente (art. 487., n. 2, do Cdigo Civil).
Na verdade, perante o quadro clnico apresentado pela apelante, caracterizado por
dores abdominais muito fortes, justificava-se, desde logo, para um correcto diagnstico, o recurso aos
meios complementares de diagnstico, como aqueles que, depois noutro estabelecimento hospitalar e
tambm no servio de urgncia, foram utilizados, no podendo ser ignorada a sua idoneidade, dada a
capacidade tcnica de que as duas primeiras apeladas, como mdicas, esto habilitadas. Aquela
justificao tornou-se ainda mais acentuada, quando o quadro clnico da apelante se manteve depois da
primeira assistncia prestada no dia anterior. Na situao concreta exigia-se mais cuidado no
diagnstico, pois poderia ser necessrio tomar certos cuidados, como viria a suceder mais tarde,
quando foi obtido o diagnstico correcto, determinante de um internamento urgente e de posterior
interveno cirrgica.
Neste contexto, as duas primeiras apeladas, tendo violado um dever de cuidado, agiram
com culpa, na modalidade de negligncia.
Deste modo, e sendo certo que tambm se mostram preenchidos os restantes requisitos,
aquelas tm responsabilidade civil pelos danos causados lesada
341
17

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 27/11/2007
Processo: 07A3426
Relator: RUI MAURICIO

Sumrio :
II - So os mesmos os elementos constitutivos da responsabilidade civil, provenha ela
de um facto ilcito ou de um contrato, a saber: o facto (controlvel pela vontade do homem); a
ilicitude; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
III - Provado que, no dia 27 de Junho de 2001, o A. sofreu rotura traumtica
(parcial) da coifa dos rotadores, ao nvel do ombro esquerdo, em consequncia de um acidente
abrangido por um contrato de seguro de acidentes de trabalho, tendo, por indicao da
respectiva seguradora, o A., em 3 de Agosto de 2001, sido submetido a interveno cirrgica no
Hospital ...., efectuada pelo R. ora recorrente, que mdico, na especialidade de ortopedia, in
casu a responsabilidade mdica de natureza contratual e o A. logrou provar, como lhe
competia - cfr. n. 1 do art. 342. do CC -, o cumprimento defeituoso, a saber, ter o R. na
interveno cirrgica que efectuou deixado uma compressa no interior do corpo do A..
IV - Apesar de se ter provado que a enfermeira instrumentista procedeu ao
controlo, por contagem, dos ferros, das compressas, das agulhas, das lminas de bisturi e dos fios
de sutura utilizados e que, nem durante a realizao da cirurgia, nem no final, foi verificada
qualquer anomalia nas diversas contagens que tiveram lugar, o mdico tinha o dever de no
suturar o A. sem previamente se certificar que na zona da interveno cirrgica no deixava
qualquer corpo estranho, nomeadamente, uma compressa.
V - O esquecimento de compressas ou de instrumentos utilizados na cirurgia
dentro do corpo do doente tem sido considerado como a omisso de um dever de diligncia.
VI - No tendo o mdico logrado ilidir a presuno legal de culpa no defeito
verificado, impende sobre si a obrigao de indemnizar.

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So os mesmos os elementos constitutivos da responsabilidade civil, provenha ela de um

facto ilcito ou de um contrato, a saber: o facto (controlvel pela vontade do homem); a ilicitude; a culpa; o
dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
A responsabilidade civil, em qualquer dos casos, assenta na culpa, a qual apreciada, na
falta de outro critrio legal, pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada
caso, conforme preceitua o n 2 do art. 487, aplicvel responsabilidade contratual ex vi n 2 do art. 799,
ambos do Cdigo Civil.
No que se refere responsabilidade civil do mdico, atender-se- ao sujeito
suficientemente dotado de conhecimentos, experincia e capacidade. Ele deve estar para os outros
profissionais como o bom pai de famlia para a sociedade indiferenciada - cfr. Moitinho de Almeida, in A
responsabilidade civil do mdico e o seu seguro, Scientia J vridica, Tomo XXI - n 116/117, pg. 332.
O mdico, como ensina J oo lvaro Dias, deve actuar de acordo com o cuidado, a percia
e os conhecimentos compatveis com os padres por que se regem os mdicos sensatos, razoveis e
competentes do seu tempo, exigindo-se-lhe que actue com aquele grau de cuidado e competncia que
razovel esperar de um profissional do mesmo ofcio (especialista ou no especialista), agindo em
semelhantes circunstncias - cfr. Culpa mdica: algumas ideias-fora, in Revista Portuguesa do Dano
Corporal, Ano IV, n 5, pgs. 21 e 23.
No presente recurso, est em causa saber se ao mdico ora recorrente deve ser imputada
responsabilidade pelo facto de na interveno cirrgica aludida nos autos e por si efectuada ter sido deixada
uma compressa no interior do corpo do A..
Resulta da factualidade assente que: a reparao dos danos causados pelo acidente de
trabalho de que o A. foi vtima encontrava-se abrangida por um contrato de seguro de acidentes de trabalho
celebrado com a companhia de seguros DD, a quem o A. participou esse acidente; por indicao da
companhia de seguros, o A. foi submetido a interveno cirrgica no Hospital ....; essa interveno foi
executada pelo R. ora recorrente; e este mdico, na especialidade de ortopedia, desenvolvendo a sua
actividade de mdico ortopedista naquele Hospital, em regime de prestao de servios.
Nesta conformidade, tendo o R. actuado no mbito de um contrato de prestao de
servios mdico-cirrgicos - previsto no art. 1154 do Cdigo Civil - que mantinha com a seguradora do A.
e que a interveno cirrgica ora em causa ocorreu por indicao dessa seguradora, contrariamente
concluso a que chegou o Tribunal da Relao, estamos no domnio da responsabilidade civil contratual,
sendo ainda certo que, tal como refere o Tribunal de 1 instncia, a partir do momento em que o Ru
decide intervencionar o A. e este aceita tal interveno, estabelece-se, ao menos tacitamente, um contrato
de prestao de servios entre ambos.
343
19

Se na responsabilidade civil extracontratual ao lesado que incumbe provar a culpa do

autor da leso, salvo havendo presuno legal de culpa (cfr. n 1 do sobredito art. 487), j quanto
responsabilidade civil contratual incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento
defeituoso da obrigao no procede de culpa sua (cfr. n 1 do sobredito art. 799).
Assentemos, pois, que in casu a responsabilidade mdica de natureza contratual e que o
A. logrou provar, como lhe competia - cfr. n 1 do art. 342 do Cdigo Civil -, o cumprimento defeituoso, a
saber, ter o R. na interveno cirrgica que efectuou deixado uma compressa no interior do corpo do A..
Nos termos do art. 798 do Cdigo Civil, o devedor que falta culposamente ao
cumprimento da obrigao torna-se responsvel pelo prejuzo que causa ao credor, estabelecendo o n 1 do
supracitado art. 799 uma presuno legal de culpa do devedor, a qual pode ser ilidida mediante prova em
contrrio - cfr. n 2 do art. 350 do Cdigo Civil.
Vejamos, ento, se o R. ora recorrente logrou provar que no agiu com culpa.
Recorta-se da matria de facto provada que, no dia 27 de J unho de 2001, o A. sofreu rotura
traumtica (parcial) da coifa dos rotadores, ao nvel do ombro esquerdo, em consequncia de um acidente
abrangido por um contrato de seguro de acidentes de trabalho, tendo, por indicao da respectiva
seguradora, o A., em 3 de Agosto de 2001, sido submetido a interveno cirrgica no Hospital ....,
efectuada pelo R. ora recorrente, que mdico, na especialidade de ortopedia. No acto dessa interveno
cirrgica, foi deixada na zona intervencionada uma compressa, o que causou ao A., como consequncia
directa e necessria, uma infeco ao nvel do ombro esquerdo que se manifestou sob a forma de
granuloma e compresso subacromial (ou seja, ao nvel da parte terminal da omoplata, onde se articula a
clavcula), tendo o A., aps vrias observaes e tratamentos, sido internado nos servios de cirurgia do
Hospital CC e a sido submetido, em 7 de Novembro de 2001, a uma interveno cirrgica, na qual lhe foi
retirada a compressa.
Como ensina o Professor Antunes Varela, para que o facto ilcito gere responsabilidade,
necessrio que o autor tenha agido com culpa. No basta reconhecer que ele procedeu objectivamente mal.
preciso, nos termos do art. 483, que a violao ilcita tenha sido praticada com dolo ou mera culpa. Agir
com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovao ou censura do direito. E
a conduta do lesante reprovvel, quando, pela sua capacidade e em face das circunstncias concretas da
situao, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo - ibidem, pg. 562.
Citando o Professor J oo lvaro Dias, os mdicos esto obrigados para com os seus
doentes, quer pelos especficos deveres que resultam do contrato entre eles celebrado quer de um genrico
dever de cuidado e tratamento que a prpria deontologia profissional lhes impe. Espera-se dos mdicos,
enquanto profissionais, que dem provas de um razovel e meridiano grau de percia e competncia ()
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20

Sempre que tal percia e cuidado no so postos em prtica, em termos de ser prestado um tratamento
errado ou ser omitido o tratamento adequado, estamos perante uma actuao negligente - ibidem, pg. 30.
Na verdade, o mdico deve exercer a sua profisso com o maior respeito pelo direito
Sade dos doentes e da comunidade, deve ter sempre um comportamento profissional adequado
dignidade da sua profisso, obrigando-se, quando aceite o encargo ou tenha o dever de atender um doente,
prestao dos melhores cuidados ao seu alcance, agindo com correco e delicadeza, no exclusivo intuito
de promover ou restituir a Sade, suavizar os sofrimentos e prolongar a vida, no pleno respeito pela
dignidade do ser humano - cfr. arts. 6, n 1, 12 e 26 do Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos.
Ora, o esquecimento de compressas ou de instrumentos utilizados na cirurgia dentro do
corpo do doente tem sido considerado como a omisso de um dever de diligncia. A negligncia consiste
em deixar de fazer o que as legis artis impunham que fosse feito ou em deixar de actuar de acordo com
aquele grau de cuidado e competncia que seria de esperar de um mdico da mesma especialidade,
actuando nas mesmas condies. E no caso sub judice o R. ora recorrente tinha o dever de no suturar o A.
sem previamente se certificar que na zona da interveno cirrgica no deixava qualquer corpo estranho,
nomeadamente, uma compressa.
verdade que se provou que, na interveno cirrgica a que o A. foi submetido em 3 de
Agosto de 2001, participou, como instrumentista, a enfermeira Maria ...., participao que, no sendo
necessria em cirurgias simples, era necessria no tipo de interveno a que o A. foi sujeito, uma vez que
assim se faz o controlo rigoroso dos ferros e consumveis cirrgicos e se diminui o tempo de exposio da
ferida operatria e o risco de complicaes ps cirrgicas, nomeadamente infecciosas. E mais se provou
que aquela enfermeira instrumentista procedeu ao controlo, por contagem, dos ferros, das compressas, das
agulhas, das lminas de bisturi e dos fios de sutura utilizados e que, nem durante a realizao da cirurgia,
nem no final, foi verificada qualquer anomalia nas diversas contagens que tiveram lugar. Porm, tais factos,
como bem se afirma no acrdo recorrido, de modo algum podem levar concluso de que no existiu
negligncia mdica por parte do R. mdico, sendo de todo inaceitvel a afirmao de que ao R. Rui Caro de
Sousa no era exigvel que admitisse ter ficado qualquer compressa no corpo do A..
Para alm da participao da referida enfermeira, a equipa cirrgica era composta pelo R.,
um outro mdico da especialidade de ortopedia e uma mdica anestesista, sendo tal equipa coordenada pelo
primeiro que a chefiou e que, como tal, deve ser responsvel tambm pelos actos culposos cometidos por
qualquer elemento da equipa que dirige, pois se recebe os benefcios da actividade de quem o coadjuva e
auxilia, deve tambm arcar com os prejuzos que da mesma possam advir - -ubi commoda ibi incommoda.
Se a enfermeira instrumentista que participou na interveno cirrgica, na tarefa que lhe
compete de fazer o controlo rigoroso dos ferros e consumveis cirrgicos, procedeu contagem das
compressas utilizadas e no verificou qualquer anomalia nas diversas contagens que tiveram lugar, quando
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21

certo que uma dessas compressas ficara no corpo do A., poder a mesma ser responsabilizada pela
eventual falta por si cometida.
Foi, no entanto, o R. ora recorrente que, terminando a cirurgia, suturou a zona operada e
no cuidou, como podia e devia, de verificar se a ficava algum corpo estranho.
Concordamos, pois, com o acrdo recorrido quando nele se afirma que aceitar o
entendimento plasmado na douta sentena recorrida de que a responsabilidade pelo facto de ter sido
deixada uma compressa no corpo do A. era da enfermeira instrumentista, seria o mesmo que sufragar o
entendimento de que o mdico operador no estava obrigado a retirar essa mesma compressa. A enfermeira
instrumentista desempenha uma papel coadjuvante no acto da interveno cirrgica, considerada em toda a
sua globalidade, e se verdade que, in casu, existe responsabilidade pelo no cumprimento integral das
suas funes, o mesmo dever ser dito do R. j que, em primeira linha, cumpria-lhe verificar se nenhuma
anomalia se verificava no decurso da operao do A., nomeadamente, se por si havia sido deixado qualquer
objecto no corpo do paciente.
De resto, sempre o R. seria responsvel perante o A. pelos actos daquela enfermeira, nos
termos do n 1 do art. 800 do Cdigo Civil, de harmonia com o qual o devedor responsvel perante o
credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da
obrigao, como se tais actos fossem praticados pelo prprio devedor, sendo certo, porm, que a
circunstncia de ter participado, como instrumentista, uma enfermeira na interveno cirrgica e de no ter
sido verificada qualquer anomalia nas diversas contagens que, durante ela e no seu final, tiveram lugar, no
deixa de se reflectir no grau de culpabilidade do R., reduzindo-o e relevando para efeitos de determinao
do quantitativo da indemnizao, nos termos do art. 494 do Cdigo Civil. Com efeito, manifestamente
evidente que a culpa seria mais grave, exigindo-se ao mdico maior cuidado e prudncia, quer no caso da
no participao na cirurgia de um instrumentista, quer no caso de deteco por este de uma qualquer
anomalia nas contagens dos ferros ou dos consumveis cirrgicos.
Em suma, no tendo lograr ilidir a presuno legal de culpa no defeito verificado, impende
sobre o recorrente a obrigao de indemnizar, improcedendo todas as concluses da alegao respeitantes
inexistncia de culpa do recorrente.

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Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 28/10/2008
Processo: 7563/2008-1
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Relator: ROSRIO GONALVES

Sumrio:
2- A relao estabelecida entre um mdico e o seu paciente configura-se como um
contrato de prestao de servios, sendo-lhe aplicveis, em caso de inexecuo ou cumprimento
defeituoso, as regras relativas responsabilidade contratual.
3- H que se demonstrar a existncia de uma omisso de interveno ou que os meios
utilizados foram deficientes no todo que comporta o dever de vinculao a que o mdico se submeteu.
4- Agir com culpa significa actuar em circunstncias que meream a censura do
direito, ou seja, quando o agente, pela sua capacidade e perante as circunstncias concretas, podia e
devia ter agido de outro modo.

A relao estabelecida entre um mdico e o seu paciente configura-se como um contrato de
prestao de servios, sendo-lhe aplicveis, em caso de inexecuo ou cumprimento defeituoso, as regras
relativas responsabilidade contratual.
Sobre o mdico impende a obrigao de desenvolver de forma prudente e diligente a sua leges
artis.
Assim, necessrio se torna a demonstrao de uma omisso de interveno ou que os meios
utilizados foram deficientes no todo que comporta o dever de vinculao a que o mdico se submeteu.
Na situao dos autos, foi acordado entre a mdica e a apelada que assistiria ao parto quando
chegasse a altura devida, bem como o apoio ps-parto.
Contudo, este ltimo apoio foi descurado.
A mdica no veio a acompanhar a sua parturiente aps o nascimento do beb, tendo vindo a
surgir problemas que tiveram por efeito, a ida da apelada ao Centro Hospitalar para a reposio do seu bem-estar
fsico.
Houve assim, uma desconformidade objectiva entre os actos praticados e expectveis do
mdico, para com a situao clnica do doente e que estariam contratualmente definidos.
Os factos apurados no inverteram a realidade ocorrida, pois, as apelantes no lograram provar
que a desconformidade alegada no proveio de culpa sua, ou seja, que a conduta profissional foi a adequada e
que no foi qualquer incumprimento seu que causou as leses ocorridas na apelada.
347
23

O que inequvoco que as complicaes surgiram depois do parto e que neste perodo
temporal no ocorreu qualquer interveno profissional da apelante mdica.
Ainda que tenha sido executada uma prestao, no o foi nos exactos termos em que o devedor
se encontrava adstrito, nomeadamente no concernente a deveres de conduta exigveis pela necessidade de
manuteno da vigilncia ao doente.
Assim sendo, no merece reparo a sentena proferida quando concluiu que seria totalmente
procedente a oposio que a autora deduziu ao requerimento injuntivo, bem como, quando verificou existir um
cumprimento defeituoso, conducente a um verdadeiro inadimplemento.
Deste modo, h lugar obrigao de indemnizar resultante dos danos sofridos, os quais apenas
versam na aco aos de natureza no patrimonial.
Importa, pois, analisar da sua verificao e da plausibilidade ou no do seu quantum.
Como refere o Prof. Antunes Varela, in, Das Obrigaes em Geral, 5. ed., vol. I, pg. 492 e
segs. Para que o lesado tenha direito a indemnizao, em situaes de violao da lei que protege interesses
alheios, necessrio se torna que a tutela dos interesses particulares figure, de facto, entre os fins da norma violada
e que o dano se tenha registado no crculo de interesses privados que a lei visa tutelar.
O nexo de imputao do facto ao lesante, traduz a necessidade de actuao com culpa deste.
E agir com culpa significa actuar em circunstncias que meream a censura do direito, ou seja,
quando o agente, pela sua capacidade e perante as circunstncias concretas, podia e devia ter agido de outro
modo.
Como se diz na sentena recorrida, a r mdica actuou com manifesta culpa, na modalidade de
negligncia profissional, na medida em que foi encontrada uma compressa dentro do corpo da apelada e na
sequncia do parto ocorrido.
Ora, contrariamente ao expendido pelas apelantes, esto efectivamente reunidos todos os
elementos geradores de responsabilidade civil, os quais se encontram todos espelhados na materialidade fctica
apurada e devidamente consolidada.
Assim, ser luz de tais elementos que se aferir da justeza ou no do valor encontrado na
deciso recorrida.
Os artigos 483 e 562, ambos do Cdigo Civil elegem o dano como pressuposto e requisito da
obrigao de indemnizar fundada em responsabilidade civil, contratual ou extracontratual.
Como se alude no Ac. do STJ . de 24-5-2007, in, http://www.dgsi.pt., o dano no patrimonial
no reside em factos, situaes ou estados mais ou menos abstractos aptos para desencadear consequncias de
ordem moral ou espiritual sofridas pelo lesado, mas na efectiva verificao dessas consequncias.
348
24

A avaliao da gravidade do dano tem de aferir-se segundo um padro objectivo e para tanto,
considervel aquele que sai da mediania, que ultrapassa as fronteiras da banalidade, que espelhe um sofrimento
moral que, segundo as regras da experincia e do bom senso, se torna inexigvel em termos de resignao.
A indemnizao por danos no patrimoniais, visa compensar realmente o lesado pelo mal
causado, donde resulta que o valor da indemnizao deve ter um alcance significativo e no ser meramente
simblico, para assim se intentar compensar a leso sofrida, proporcionando ao ofendido os meios econmicos
capazes de fazer esquecer, ou pelo menos mitigar, o abalo moral suportado (cfr. Ac. do STJ. de 29-1-2008, in,
http://www.dgsi.).
Ora, no caso, sub jdice, temos que:
- No dia 23-4-2002 a autora comeou a sentir dores, que se foram avolumando.
- Nesse dia, ao fim da tarde, a autora ou o seu marido telefonaram r mdica, tendo a
chamada sido atendida pelo pediatra, porque a mdica estava na sala de partos.
- O pediatra informou que a r mdica telefonaria depois.
- A r mdica no retornou o telefonema.
- Em 24-4-2002, s 01h25, a autora foi atendida no Servio de Urgncia do Centro Hospitalar
pela mdica Dra. G, que verificou que aquela tinha um corpo estranho vaginal, que era uma compressa.
- Esta mdica retirou-a e procedeu a uma desinfeco.
- A autora no tinha infeco, ainda que a compressa pudesse vir a caus-la.
- A autora ficou muito assustada e horrorizada com o facto de a r mdica ter deixado um
objecto estranho dentro do seu corpo.
Com efeito, os factos so eloquentes s por si, pois, no s se trata de uma situao deveras
inslita, como, a mesma representa o perigo a que qualquer paciente est sujeito quando se encontra em situao
de fragilidade e a precisar de cuidados mdicos.
Ora, as dores que a autora sofreu j ningum lhas retira, os incmodos de ter que se deslocar a
uma Instituio Hospitalar j de noite e pouco tempo aps o parto, o ser confrontada com a presena de um
corpo estranho dentro de si, so aspectos suficientemente fortes para merecerem a tutela do direito.
---------------------------------------------------------------------------------------------------

Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 26/6/2008
Processo: 4450/2008-2
Relator: EZAGUY MARTINS
349
25

Sumrio:

I- Em matria de acto mdico s o consentimento devidamente esclarecido permite
transferir para o paciente os riscos que de outro modo sero suportados pelo mdico.
II- A ilicitude contratual, nesta sorte de obrigaes (de meios), est equiparada
omisso da mais elevada medida de cuidado exterior ou seja dos melhores cuidados possveis,
de acordo com as leis da arte e da cincia mdica.
III- Ainda quando se deva entender que a presuno de culpa do art. 799, n. 1,
do Cdigo Civil, no opera nesta rea, ponto tambm que, dadas as dificuldades da realizao
da prova, nesta matria, a chamada prova de primeira aparncia assume importncia
determinante, no que respeita culpa e ao nexo de causalidade.
IV- Por isso, se a falta de cuidado interior presente na culpa diz respeito s
circunstncias intelectuais e emocionais do esprito do agente, a sua prova, quanto s violaes
destas obrigaes a basear-se-, por via de regra, num juzo de aparncia ou probabilidade a
partir do comportamento exteriormente adoptado.

Na considerao de ser a obrigao que recai sobre o mdico, em regra, uma obrigao
de meios, que no de resultado, tem uma parte da doutrina e da jurisprudncia recusado aplicabilidade
regra sobre o nus da prova do art. 799, n. 1, do Cdigo Civil responsabilidade contratual por actos
mdicos.[ Assim, J oo lvaro Dias, in Procriao assistida e responsabilidade mdica, 1966, Coimbra,
pg. 225; Ribeiro de Faria, Da prova na responsabilidade civil mdica Reflexes em torno do direito
alemo, in Revista da Faculdade De Direito da Universidade do Porto, 2004, pgs. 115-195 (115) e
Teixeira de Sousa, Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica, in Direito da
Sade e Biotica, AAFDUL, Lisboa, 1996, pg. 140, e Manuel Rosrio Nunes, in O nus da prova nas
aces de responsabilidade civil por actos mdicos, Almedina, 2007, pgs. 46 e seguintes. Vd. tambm o
Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 05-07-2001, in CJ AcSTJ, 2001, tomo II, pgs. 166-170]
De responsabilidade contratual se tratando a assacada pela R A., em via reconvencional,
e por isso que emerge do incumprimento de contrato de prestao de servios mdicos, celebrado entre a
R/paciente e uma instituio hospitalar.[ Miguel Teixeira de Sousa, in op. cit., pg. 127]
J ulgamos porm desenhar-se uma tendncia jurisprudencial maioritria, que, seguindo
aquele outro sector doutrinal representado por Vaz Serra [In Encargo da prova em matria de
350
26

impossibilidade ou de cumprimento imperfeito e da sua imputabilidade a uma das partes, in BMJ n. 47,
pg. 99], Henriques Gaspar [In Da Responsabilidade Civil do Mdico, in CJ , 1978, tomo I, pgs. 344-
345], Sinde Monteiro [In Da Responsabilidade Mdica em Portugal, in BMJ n. 332, pg. 46], Ferreira de
Almeida [Os contratos civis de prestao de servio mdico, in Direito da Sade e Biotica, Ed. da
AAFDUL, Lisboa, 1996, pg. 117] Andr Gonalo Dias Pereira [In O consentimento informado na
relao mdico-paciente, dissertao de mestrado em cincias jurdico-civilsticas apresentada na FD da
UC, em Maro de 2003, pgs. 263-264] e Carneiro da Frada [In Contrato e deveres de proteco,
Separata do vol. XXXVIII do Suplemento ao Boletim da FDC, Coimbra, 1994, pg. 193] se tem mostrado
favorvel aplicao de tal regra.
Podendo citar-se, como representativos daquela, os Acrdos do Supremo Tribunal de
J ustia de 22-05-2003, proc. 03P912; de 27-11-2007, proc. 07A3426; de 18-09-2007, proc. 07A2334; e
desta Relao, de 23-01-2007, proc. 6307/2006-7.[ Todos in www.dgsi.pt]

5- No supracitado Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 04-03-2008, considerou-se
existir incumprimento, nesta matria, se cometida uma falta tcnica, por aco ou omisso dos deveres
de cuidado, conformes aos dados adquiridos da cincia, implicando o uso de meios humanos ou tcnicos
necessrios obteno do melhor tratamento..
O que aparentemente vai no sentido do acolhimento da tese da equiparao da ilicitude
contratual, nesta sorte de obrigaes, omisso da mais elevada medida de cuidado exterior ou seja dos
melhores cuidados possveis, de acordo com as leis da arte e da cincia mdica.[ Nuno Manuel Pinto
Oliveira, in op. cit., pg. 242-243, citando Sinde Monteiro]
Mas, a existir incumprimento/cumprimento defeituoso, de banda da A., no que toca s
manobras de cateterizao como, sem a considerao do que nesta sede contraposto foi pela A., resulta de
conceder, ao menos em via de prova de primeira aparncia, e atenta a circunstncia da puno de artria em
vez de veia temos que no poder proceder, sem mais, a pretenso daquela no tocante cobrana de
despesas hospitalares relacionadas com tal defeito de prestao, e designadamente com a reparao, do
mesmo.
Como tambm no proceder, e desde logo includa a parte relativa prpria
cateterizao quando no se demonstrando ter a R ou os seus familiares, autorizado, ou tido
conhecimento prvio, da interveno para cateterizao, se no demonstre igualmente o absolutamente
necessrio, no momento, de tal interveno, na circunstncia da paciente.
Para alm disso, ainda quando se deva entender que a presuno de culpa do art. 799, n.
1, do Cdigo Civil, no opera nesta rea, ponto tambm que, dadas as dificuldades da realizao da prova,
351
27

nesta matria, natural que a aludida prova de primeira aparncia, e como refere Manuel Rosrio Nunes [
In op. cit., pg. 58] assuma importncia determinante, no que respeita culpa e ao nexo de causalidade,
uma vez que, se o paciente sofre uma leso na sua sade aps a sujeio a determinado acto mdico (v.g.
cirrgico), ser de presumir que, em princpio, aquela interveno foi adequada produo daquele dano e
que, segundo a normalidade das coisas, a experincia comum o dano provavelmente no teria ocorrido
se acaso fossem observadas todas as regras tcnicas, de acordo com o estdio actual dos conhecimentos
mdico-cientficos aplicveis ao caso..
Ou, nas palavras de Carneiro da Frada [In op. cit., pg. 194], se a falta de cuidado interior
presente na culpa diz respeito s circunstncias intelectuais e emocionais do esprito do agente, a sua prova
basear-se-, por via de regra, num juzo de aparncia ou probabilidade a partir do comportamento
exteriormente adoptado..

Impondo-se pois, como resulta meridiano na perspectiva do conhecimento do mrito da
aco, como tambm em ordem a aquilatar da subsistncia dos verificados pressupostos da obrigao de
indemnizao, que a R pretende actuar, pelo que ao conhecimento da reconveno respeita o prvio
apuramento de toda a matria de facto alegada pela A., no sentido da frequncia, normalidade e
abrangncia pelos riscos prprios da interveno, da puno da artria ao lado
Bem como, e desde logo, do tambm alegado pela A., relativamente autorizao ou
conhecimento prvio pela R, da interveno para cateterizao e absoluta necessidade desta.

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Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 24/4/2007
Processo: 10328/2006-1
Relator: RUI VOUGA

Entre ns, a generalidade da doutrina e da jurisprudncia propende para entender que,
salvo em casos excepcionais (como, por exemplo, quando sejam empregues pelos mdicos meios
perigosos, designadamente aparelhos de ressonncia magntica, de anestesia, de hemodilise, incubadoras,
etc. hipteses em que incumbir ao mdico que deles fez uso provar que empregou todas as providncias
exigidas pelas circunstncias, nos termos do artigo 493, n 2, do Cdigo Civil), a presuno de culpa do
352
28

devedor consagrada no art. 799, n 1, do Cdigo Civil no tem lugar no domnio da responsabilidade
civil mdica.
Isto porque no recai sobre o mdico, em regra, qualquer obrigao de resultado, pelo
que o nus da prova da culpa determinado exclusivamente pelo regime da responsabilidade
extracontratual
1
.
que a existncia de uma relao contratual entre o mdico e o paciente no acrescenta,
na rea da responsabilidade profissional, qualquer dever especfico aos deveres gerais que incumbem a esse
profissional
2
, pelo que parece no dever atribuir-se qualquer relevncia, quanto ao nus da prova da culpa,
eventual celebrao de um contrato entre esses sujeitos
3
. Dado que a posio do mdico no deve ser
sobrecarregada, atravs da repartio do nus da prova, com a demonstrao de resultados que no
garantiu, nem podia garantir, o regime do nus da prova da culpa deve ser sempre o da responsabilidade
extracontratual
4
.
Adentro desta orientao, as nicas excepes admitidas podero verificar-se na rea da
cirurgia esttica, em que o mdico se compromete a produzir um certo resultado esttico no paciente, ou no
caso de transfuso sangunea em que o mdico assume a no existncia de qualquer risco para o paciente,
ou no caso do mdico analista que comunica ao paciente, por engano, um resultado distinto do verdadeiro e
tambm no caso do mdico radiologista, ou no campo da odontologia, da vasectomia, etc
5
. De resto,
mesmo no que concerne s situaes de cirurgia esttica em que predomina a finalidade teraputica, ser
discutvel se, atendendo ao grau de intensidade da obrigao e do risco a que o paciente se submete, haver
uma obrigao de resultado, ou antes uma verdadeira obrigao de meios
6
.
certo que, para algumas vozes, o n 2 do artigo 493 do Cd. Civil, que estabelece uma
presuno de culpa a cargo de quem causar danos a outrm no exerccio duma actividade perigosa, seja
por sua prpria natureza seja pela natureza dos meios utilizados, s se livrando da obrigao de indemnizar
se mostrar que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de os prevenir,

1
MANUEL ROSRIO NUNES in O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil
por Actos Mdicos, 2005, pp. 48 a 56.
2
Na verdade, como bem observa MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA (in Sobre o nus da
prova nas aces de responsabilidade civil mdica cit., p. 127), os deveres contratualmente assumidos pelo
mdico coincidem normalmente com os deveres gerais impostos no exerccio da medicina. Isto , esses
deveres do mdico no se distinguem daqueles que lhe so impostos por um adequado e correcto desempenho da
sua actividade profissional (ibidem).
3
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, ibidem.
4
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, ibidem.
5
MANUEL ROSRIO NUNES in O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil
por Actos Mdicos cit., p. 55, nota 90.
6
MANUEL ROSRIO NUNES, ibidem.
353
29

tambm seria aplicvel no mbito da responsabilidade mdica, por serem frequentemente utilizados, no
decurso dos tratamentos mdicos e intervenes cirrgicas, coisas e instrumentos perigosos
7
.
Todavia, predomina largamente, na doutrina, o entendimento segundo o qual a regra do
cit. art. 493-2 apenas funciona quando h utilizao, pelo mdico, de aparelhos ou mquinas que exigem
um manuseamento cuidado e atento: s nestes casos que incumbe ao mdico provar que os danos
provocados por um desses aparelhos ou mquinas no so devidos a uma utilizao negligente, mas a
factores independentes dessa circunstncia, como, por exemplo, a um defeito de fabrico
8

9
.
De todo o modo, h, entre ns, quem sustente que, estabelecendo-se entre o mdico e o
paciente um contrato, recai sobre o mdico, por fora da aplicao do regime da responsabilidade
contratual, em caso de incumprimento, a presuno de culpa estabelecida no cit. art. 799, n 1, do Cd.
Civil. Esto nessa linha, nomeadamente, SINDE MONTEIRO/MARIA MANUEL VELOSO e LVARO
DA CUNHA RODRIGUES
10
.
Segundo este ltimo Autor, consagrando o art. 799, n 1, do C. Civil, uma presuno de
culpa do devedor, caso se considere que a obrigao do mdico uma obrigao de meios, sobre este recai
o nus de prova de que agiu com a diligncia e percia devidas, se se quiser eximir sua responsabilidade,
pois o resultado do seu trabalho intelectual e manual o prprio tratamento e no a cura. Isto porque, no
domnio da responsabilidade contratual no militam quaisquer razes de peso especficas da

7
Assim que, para MANUEL LOPES ROCHA (in Responsabilidade Civil do
Mdico/Recolha de rgos e Transplantaes, Separata da Revista Tribuna da J ustia, n 3, 1987, p. 48 e
segs.), razovel admitir que, ainda hoje, mesmo tendo em conta os espetaculares progressos das cincias
mdicas, certas operaes de enxerto ou transplantao, sobretudo de rgos, comportam um elevado grau de
riscos para a sade e para a vida do beneficirio, que permitem qualific-los como perigosos, quer pela sua
natureza, quer pelos meios utilizados. J ustifica-se, aqui, um dever de diligncia explicvel pela ideia de que a
previsibilidade do dano est in re ipsa, devendo o agente, ao actuar, ter em conta o perigo para terceiros e no
sendo, por isso, bastantes os deveres de diligncia normal: onde a periculosidade est nsita na aco, h o dever
de agir tendo em conta o perigo (ibidem). Certo que a soluo tem o inconveniente de inverter o nus da
prova, que no de modo algum dispiciendo, na medida em que fomenta o receio do mdico de proceder a
operaes de alto valor scio-teraputico que possam desencadear a sua responsabilidade e, por esse lado,
constituir entrave ao prprio progresso da cincia, que no dispensa uma contnua experimentao, como
essencial afinao da tcnica (ibidem).
8
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade
civil mdica cit., p. 138.
9
Cfr., igualmente no sentido de que, sem prejuzo da susceptibilidade de recurso ao art. 493
n 1 quanto presuno de culpa daquele que detm equipamentos tcnicos de diagnstico ou cura com a
obrigao de os vigiar, no deve considerar-se a actividade mdica [em si mesma] uma actividade perigosa para
efeitos do n 2 do aludido preceito, MANUEL CARNEIRO DA FRADA (in Direito Civil. Responsabilidade
Civil. O mtodo do Caso cit., p. 116).
10
In Reflexes em torno da responsabilidade civil dos mdicos, publicado in Revista Direito
e J ustia, 2000, ano XIV, n 3, pp. 182, 183 e 209.
354
30

responsabilidade mdica, que abram uma brecha na presuno de culpa do devedor consagrada no n 1 do
art. 799 do C. Civil
11
.
E assim quer se entenda que a obrigao contratual do mdico uma obrigao de
meios, quer se considere que a mesma uma obrigao de resultado
12
.
O nus da prova da diligncia recair sobre o mdico, caso o lesado faa prova da
existncia do vnculo contratual e dos factos demonstrativos do seu incumprimento ou cumprimento
defeituoso
13

14
.
E com isto em nada se est a agravar a posio processual do mdico, que dispor de
excelentes meios de prova no seu arquivo, na ficha clnica, no processo individual do doente, alm do seu
acervo de conhecimentos tcnicos
15
. Por outro lado, tal posio tem o mrito de no dificultar
substancialmente a posio do doente que, desde logo, est numa posio processual mais debilitada, pois
no sendo, geralmente, tcnico de medicina no dispe de conhecimentos adequados e, doutra banda, no
dispor dos registos necessrios (e, possivelmente, da colaborao de outros mdicos) para cabal
demonstrao da culpa do mdico inadimplente
16
.
Esta posio, acerca do funcionamento da presuno de culpa do art. 799-1 do Cd. Civil
no campo da responsabilidade civil mdica, foi acolhida no Acrdo do S.T.J . de 17/12/2002, relatado pelo
Conselheiro AFONSO DE MELO e proferido no Proc. n 02A4057
17
. Neste aresto, entendeu-se que:
O mdico, e esta a actividade profissional que importa considerar aqui, pe disposio
do cliente a sua tcnica e experincia destinadas a obter um resultado que se afigura provvel.
Para isso compromete-se a proceder com a devida diligncia.
Esta conduta diligente assim objecto da obrigao de meios que assume.

11
LVARO DA CUNHA RODRIGUES in Reflexes em torno da responsabilidade civil dos
mdicos cit., loc. cit.
12
LVARO DA CUNHA RODRIGUES, ibidem.
13
LVARO DA CUNHA RODRIGUES, ibidem.
14
Segundo CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA (in Os Contratos Civis de Prestao de
Servio Mdico cit., p. 116), o cumprimento defeituoso sempre que haja desconformidade entre as
prestaes devidas e aquelas que foram efectivamente realizadas pelo prestador de servios mdicos. Em
relao obrigao principal, considera-se que o tratamento defeituos, quando seja desconforme com as leis
da arte mdica, de harmonia com o estdio dos conhecimentos da cincia ao tempo da prestao dos cuidados
de sade (ibidem).
15
LVARO DA CUNHA RODRIGUES, ibidem.
16
LVARO DA CUNHA RODRIGUES, ibidem.
17
Cujo texto integral pode ser acedido, via Internet, no stio www.dgsi.pt.
355
31

Quando o cliente se queixa que o mdico procedeu sem a devida diligncia, isto , com
culpa, est a imputar-lhe um cumprimento defeituoso.
No se v assim qualquer razo para no fazer incidir sobre o mdico a presuno de culpa
estabelecida no art. 799, n1, do C. Civil.
O que equitativo, pois a facilidade da prova neste domnio est do lado do mdico.
Se depois de uma interveno cirrgica simples as condies do paciente so piores do que
as anteriores, presume-se que houve uma terapia inadequada ou negligente execuo profissional.
()
No aproveita recorrente no se ter provado que a tcnica operatria utilizada pelo B no
foi uma clara violao s tcnicas e artes mdicas e operatrias (facto do art. 38 da base instrutria,
alegado pelo A).
que o nus da prova cabia ao R.
Nem o art. 799 do C. Civil foi incorrectamente aplicado, nem o art. 342, n1, do mesmo
Cdigo foi erroneamente omitido (havendo presuno legal de culpa do R, as regras dos artigos anteriores
invertem-se - art. 344, n 1, tambm do C. Civil).
Porm, MANUEL ROSRIO NUNES
18
discorda radicalmente do entendimento
preconizado por SINDE MONTEIRO/MARIA MANUEL VELOSO e por LVARO DA CUNHA
RODRIGUES e adoptado no cit. Ac. do S.T.J . de 17/12/2002 e interroga-se: O que seria se se institusse a
tese de que sempre que um paciente morresse s mos do mdico haveria uma situao de
incumprimento contratual qual se aplicaria a presuno de culpa decorrente do art. 799 do C. Civil ?.
Segundo este Autor
19
, na actividade mdica em geral, a obrigao resultante dos
contratos de servio mdico uma obrigao de tratamento, ou seja, uma obrigao que tem como
objectivo a atingir o tratamento, cujo contedo determinado pelo mdico, mas que depende tambm do
factor reacional de cada paciente.
E, no se prescindindo da colaborao do paciente, aquela obrigao de tratamento que
impende sobre o mdico , sob o prisma da clssica distino defendida por REN DEMOGUE,
fundamentalmente uma obrigao de meios ou de diligncia e, excepcionalmente, uma obrigao de

18
In O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos cit., p. 52,
nota 89.
19
Ibidem.
356
32

resultado como parece acontecer na generalidade das intervenes de cirurgia esttica com fins de
embelezamento
20
.
Aos mdicos incumbir, pois, uma obrigao contratualmente assumida, de desenvolver
prudente e diligentemente, atento o estado cientfico actual das leges artis, certa actividade para se obter
um determinado efeito til, que se traduza em empregar a sua cincia no tratamento do paciente, sem que
se exija a este a obteno vinculada de um certo resultado: a cura
21
. Em suma, (), ao invs de o
mdico prometer um certo resultado, a cura, por exemplo, um diagnstico correcto em todos os casos
(v.g. as situaes de malformaes), apenas estar obrigado legal ou convencionalmente a adoptar um
comportamento que conduza a um resultado, ou seja, um comportamento que expresse os cuidados devidos
na prestao de um servio mdico
22
.
Todavia, mesmo para quem como MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA e MANUEL
ROSRIO NUNES considere que, ainda que a relao mdico-paciente se estabelea num quadro
contratual, a presuno de culpa estabelecida no art. 799-1 do Cd. Civil no funciona no campo da
responsabilidade civil mdica, pelo que o regime do nus da prova da culpa deve ser sempre o da
responsabilidade extracontratual, sempre haver que lanar mo de mecanismos que, atentas as
dificuldades no domnio da prova salvaguardem a posio dos lesados, permitindo-se uma apreciao da
prova produzida pelo paciente com ponderao dessas mesmas dificuldades
23
.
certo que, entre ns, no possvel, luz do direito constitudo, alterar ou inverter a
repartio legal do nus da prova com o fundamento na falta de preparao tcnica da parte onerada ou na
especial dificuldade dessa prova para essa parte (excepto se essa dificuldade tiver sido causada pela
contraparte, art. 344, n 2, do Cdigo Civil), mas possvel compensar se assim se pode dizer o
formalismo da repartio legal do nus da prova imposta pelo art. 342 do Cdigo Civil atravs da
liberdade de apreciao da prova realizada pela parte, pois que, como se estabelece no art. 655 do Cdigo
de Processo Civil, a apreciao da prova depende da convico que o tribunal formar sobre a actividade
probatria desenvolvida pela parte
24
.
Da que, neste contexto, a prova de primeira aparncia assuma importncia determinante,
no que respeita culpa e ao nexo de causalidade, uma vez que, se o paciente sofre uma leso na sua sade

20
MANUEL ROSRIO NUNES, ibidem.
21
MANUEL ROSRIO NUNES, ibidem.
22
MANUEL ROSRIO NUNES, ibidem.
23
MANUEL ROSRIO NUNES in O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil
por Actos Mdicos cit., p. 56.
24
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade
civil mdica cit., pp. 140-141.
357
33

aps a sujeio a determinado acto mdico (v.g. cirrgico), ser de presumir que, em princpio, aquela
interveno foi adequada produo daquele dano e que, segundo a normalidade das coisas, a
experincia comum, o dano provavelmente no teria ocorrido se caso fossem observadas todas as regras
tcnicas, de acordo com o estdio actual dos conhecimentos mdico-cientficos aplicveis ao caso
25
.
Trata-se, em suma, de uma tcnica dedutiva que permite concluir que houve negligncia
por parte do mdico, porque a experincia comum revela que, no curso ordinrio das coisas, certos
acidentes no podero ocorrer seno por uma causa que se traduza em crassa incompetncia e falta de
cuidado
26
.
No que tange culpa do mdico, um dos factores a considerar na avaliao dessa culpa
, sem dvida, a probabilidade da verificao acidental do dano sofrido pelo paciente
27
. Quanto maior for
essa probabilidade, isto , quanto maior for a probabilidade de o dano ter sido causado por uma situao
fortuita e imprevisvel, menor a probalidade de o mdico ter actuado negligentemente
28
. Nessa mesma
perspectiva, um erro grosseiro isto , uma violao indiscutvel segundo o estado de conhecimento da
cincia mdica no momento do diagnstico ou do tratamento suficiente para indiciar, atravs de uma
presuno judicial ou prova prima facie, a negligncia do mdico, pois que dificilmente se pode aceitar (e
demonstrar) que a leso efectivamente sofrida pelo paciente no tem origem naquele erro
29
. Em todo o
caso, essa demonstrao, que, embora difcil, no impossvel, incumbe ao mdico demandado
30
.
J no que concerne ao nexo de causalidade entre a conduta negligente do mdico e os
prejuzos sofridos pelo paciente, parece dever ser-se mais exigente, porquanto, se o dano sofrido for
imputvel, segundo a normalidade das coisas, a uma actuao negligente do mdico, a este que incumbe a
prova de que, no caso concreto, no h qualquer nexo de causalidade entre esse dano e qualquer erro de
diagnstico ou de tratamento ou, mais precisamente, de que aquele dano se deve a um nexo causal pelo
qual ele no responsvel
31
.

25
MANUEL ROSRIO NUNES in O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil
por Actos Mdicos cit., p. 58.
26
MANUEL ROSRIO NUNES in O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil
por Actos Mdicos cit., pp. 58-59.
27
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade
civil mdica cit., p. 142.
28
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, ibidem.
29
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade
civil mdica cit., pp. 142-143.
30
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA in Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade
civil mdica cit., p. 143.
31
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, ibidem.
358
34

Expostas, em linhas gerais, as duas orientaes detectadas na doutrina e na jurisprudncia

portuguesas, em matria de repartio do nus da prova da culpa do mdico, nas aces destinadas a
efectivar a responsabilidade civil mdica, , finalmente, chegada a altura de abordar o caso dos autos.
Como j se vai ver, qualquer que seja a orientao que se perfilhe, acerca do modo como
se distribui o nus da prova da culpa do mdico nas aces de responsabilidade civil mdica, sempre se ter
de concluir pela constituio de ambos os RR. na obrigao de indemnizar os AA. ao contrrio do que,
erroneamente, foi entendido na sentena ora recorrida.
Assim que:
a) para quem considere que a presuno de culpa estabelecida no art. 799-1 do Cd. Civil
no deixa de funcionar no campo da responsabilidade civil mdica, quando a relao mdico-paciente se
estabelece num quadro contratual, o ora 1 R. JOS DE MENDIA no logrou ilidir a presuno de
culpa que o onerava, visto no ter conseguido provar a sua alegao fctica de que a paragem cardio-
respiratria sofrida pela Rute Francisco fosse decorrente do choque anafiltico (reaco alrgica
medicamentosa grave aos frmacos anestsicos) cfr. a resposta negativa dada ao Quesito 19 da Base
instrutria -, sendo certo que como se observou no j cit. Acrdo do S.T.J . de 17/12/2002, relatado pelo
Conselheiro AFONSO DE MELO -, se depois de uma interveno cirrgica simples as condies do
paciente so piores do que as anteriores, presume-se que houve uma terapia inadequada ou negligente
execuo profissional
32
;
b) para aqueles que sustentam que, ainda que a relao mdico-paciente se estabelea num
quadro contratual, a presuno de culpa estabelecida no art. 799-1 do Cd. Civil no funciona no campo da
responsabilidade civil mdica, pelo que o regime do nus da prova da culpa deve ser sempre o da
responsabilidade extracontratual, sendo que, porm, um erro grosseiro isto , uma violao indiscutvel
segundo o estado de conhecimento da cincia mdica no momento do diagnstico ou do tratamento
suficiente para indiciar, atravs de uma presuno judicial ou prova prima facie, a negligncia do
mdico e, por outro lado, se o dano sofrido for imputvel, segundo a normalidade das coisas, a uma
actuao negligente do mdico, a este que incumbe a prova de que, no caso concreto, no h

32
Segundo informa MANUEL ROSRIO NUNES (in O nus da Prova nas Aces de
Responsabilidade Civil por Actos Mdicos cit., pp. 41-42), a doutrina e a jurisprudncia italianas consideram
que a ideia fundamental em matria de nus da prova nas aces de responsabilidade civil por actos mdicos
consiste em separar os tipos de interveno cirrgica, repartindo o nus da prova de acordo com a natureza mais
ou menos complexa da interveno mdica. Assim, enquanto nos casos de difcil execuo o mdico ter
apenas alegar e provar a natureza complexa da interveno, incumbindo ao paciente alegar e provar no s que a
execuo da prestao mdica foi realizada com violao das leges artis, mas que tambm foi causa adequada
produo da leso, nos casos de interveno rotineira ou de fcil execuo, ao invs, caber ao paciente o nus
de provar a natureza rotineira da interveno, enquanto que o mdico suportar o nus de demonstrar que o
resultado negativo se no deveu a impercia ou negligncia por parte deste (MANUEL ROSRIO NUNES,
ibidem).
359
35

qualquer nexo de causalidade entre esse dano e qualquer erro de diagnstico ou de tratamento, temos
que, no caso dos autos, os ora 1 e 2 RR. cometeram um erro grosseiro ao no terem procedido, de
imediato, aps a paragem cardio-respiratria que a falecida RUTE FRANCISCO sofreu aquando da
administrao da anestesia local, com sedao, entubao orotraqueal da paciente
33
, tendo antes
optado por lhe administrar frmacos e por proceder a massagem cardaca externa (o R. J os Mendia) e a
ventilao manual (o R. Rui Boua), s tendo finalmente realizado a entubao orotraqueal da
paciente quando constataram, muitos minutos depois, que a paciente no recuperava, sendo certo que
nenhum dos RR. logrou provar a inexistncia de qualquer nexo causal entre o dano-morte sofrido pela
RUTE FRANCISCO e o erro erro de tratamento por eles cometido.
-----------------------------------------------------------------------------------------------

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 15/10/2009
Processo: 08B1800
Relator: RODRIGUES DOS SANTOS

Sumrio :
I - Em regra, a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual
preenchem integralmente o campo da responsabilidade civil do mdico no exerccio da sua
profisso, sendo irrelevante que o mesmo tenha a seu cargo uma obrigao de meios ou de
resultado.
II - Ao mdico, seja qual for a sua obrigao, esteja ou no vinculado por
contrato, exige-se que cumpra as leges artis com a diligncia normal de um mdico mdio
(reasonable doctor).
III - Aplica-se responsabilidade contratual mdica a presuno de culpa
contida no art. 799., n. 1, do CC, presuno esta que fica ilidida com a demonstrao pelo
mdico do cumprimento diligente das leges artis.
IV - Recai sobre o paciente o nus da prova do vnculo contratual, da existncia
de factos demonstrativos do incumprimento ou cumprimento defeituoso do mdico, dos danos (e

33
Efectivamente, uma das regras de ouro da anestesiologia a de que, numa situao de
paragem cardaca no imediatamente reversvel, deve proceder-se imediatamente a uma E.O.T.
(entubao orotraqueal) quando algum habilitado para o fazer estiver presente.
360
36

sua extenso), do nexo causal entre a violao das regras da arte e tais danos e da preterio do
dever de informao, por parte do mdico, ao paciente com vista obteno do seu
consentimento esclarecido.
V - Perante a dificuldade natural da prova de um facto por parte do paciente, o
mais que pode acontecer fazer-se uso da mxima iis quae dificcillioris sunt probationis, levioris
probationes admittuntur (para maiores dificuldades na prova, menos exigncia na sua aceitao).
VI - Contributo relevante para a compreenso e soluo desta problemtica, o
Estatuto do Paciente, que, no passado recente se consolidou, nas vertentes de dignidade,
visibilidade e parceiro total e igual, no binmio paciente - mdico, sobretudo aps o
estabelecimento da doutrina do consentimento informado ou informed consent, donde resultou a
vinculao do paciente ao dever de colaborao com o mdico e o direito de obter deste o dever
de prestar toda a informao sobre a natureza, caractersticas, tcnicas a usar no exerccio do
acto mdico, alternativas e riscos.
VII - A tese que advoga uma alterao das regras legais gerais do regime da
efectivao da responsabilidade civil, designadamente, no segmento da repartio do nus da
prova, em caso de responsabilidade civil mdica, para alm de carncia de apoio legal, de falta
de suporte na realidade hodierna do exerccio da medicina e no actual estado de elevao do
estatuto do paciente tem, pelo menos, duas principais consequncias negativas: um forte abalo
na confiana e certeza do direito e uma sequente e quase inevitvel prtica de uma medicina
defensiva.
Ao mdico (seja qual for a sua obrigao, estando ou no vinculado por contrato) exigido
que cumpra as "Ieges artis" (tambm chamadas "medical standard of care" e "soins conforme aux donns aquis
de la science'?, com a diligncia normal de um bom pai de famlia
esta a forma de cumprimento lgica, coerente e consequente que o mdico tem,do exerccio
de qualquer acto mdico.
Convm no esquecer que neste domnio existem dois deveres, cuja observncia
fundamental, a saber: o dever do mdico de dar ao paciente um total e consciente esclarecimento sobre o acto
mdico que nele se vai realizar, suas caractersticas, o grau de dificuldade de necessidade ou desnecessidade,
suas consequncias e, acima de tudo, sobre o risco envolvente do referido acto mdico; e o dever de colaborao
do paciente fornecendo ao mdico, com verdade qualquer facto da sua histria clnica, com relevncia para
promover o sucesso ou evitar o insucesso do mesmo acto mdico.
361
37

Realce-se que o dever de esclarecer o paciente subsiste, autonomamente, em relao a outros

deveres resultantes de eventual contrato entre mdico e doente
Este dever de colaborao (que ser tanto mais optimizado quanto mais eficiente e completo
tiver sido o esclarecimento ao paciente transmitido) inclui, em substncia, para alm da exposio e resposta
com verdade e sem qualquer omisso ao seu histrico clnico, inclui tambm e designadamente a notcia de
eventuais incompatibilidades ou restries toma de frmacos com incidncia no campo da anestesiologia ..

Na relao mdico-paciente e a propsito da prestao do mdico, no exerccio do acto
mdico, usual distinguir-se aquela em obrigao de meios, de resultado e de garantia (Ver. Almeida Costa in
Direito das Obrigaes, 1968. pg.432).
Das duas primeiras, a de meios aquela em que o devedor se compromete a desenvolver
prudentemente e com diligncia certa actividade para a obteno de um determinado efeito, mas sem assegurar
que o mesmo se produza ( v.g. a obrigao do mdico de empregar a sua cincia na cura da doena); a obrigao
de resultado verifica-se quando se conclui da lei ou do negcio jurdico que o devedor est adstrito obteno de
um certo efeito til (v. g. a obrigao da entrega de uma quantia em dinheiro, ou uma obrigao de prestao de
facto: um exemplo: a do mestre de obras em levantar um edifcio de acordo com determinada planta).

Acrescente-se, ento. que, na obrigao de meios, o devedor fica exonerado no caso de o
cumprimento demandar uma exigncia maior que a que prometeu e que quer a impossibilidade subjectiva como
a objectiva no imputveis ao devedor o exonerem; e que, na obrigao de resultado, s a impossibilidade
objectiva e no culposa libera o devedor

Aceitamos, sem qualquer esforo que, na actividade mdica como de resto em tantas outras
situaes da vida possa ou no haver um contrato prvio (mesmo sem forma escrita, ou, puramente, consensual)
e que, por isso o acto mdico seja exercido sob responsabilidade de natureza contratual ou extra contratual,
institutos muito semelhantes, porm, com subsuno a algumas normas especficas, como sabido

Responsabilidade civil contratual e extracontratual so, ento, duas modalidades que, em regra
preenchem integralmente o campo da responsabilidade civil do mdico no exerccio da profisso, sendo
irrelevante que o mdico tenha a seu cargo uma obrigao de meios ou de resultado.

362
38

A responsabilidade pelo risco (artigo 483 n2 do CC) no tem cabimento nesta sede pela razo
de que (...s existe obrigao de indemnizar independente de culpa nos casos especificados na lei) como reza o
segmento da norma atrs referido; e lei no existe em tal sentido

Em qualquer caso, no dever perder-se de vista que a actividade mdica uma actividade
demasiado tcnica, demasiado relevante na sociedade (e dela estruturante), para que nela se no atente e se
valorize essa especificidade.

Apesar disso no se vislumbram razes para. que a efectivao da responsabilidade civil do
mdico no decorra ao abrigo de todas as regras normativas inerentes aos dois regimes de responsabilidade civil;
contratual ou extra contratual, nomeadamente, no concernente presuno de culpa do mdico na contratual e ao
acolhimento integral das regras do nus da prova (artigos 342, 343 e 344 do CCivil (neste sentido, a posio
adoptada pelo Conselheiro lvaro Rodrigues - in Reflexes em torno da responsabilidade civil dos mdicos
-Revista Direito e J ustia 2000 ano XIV, n3, pg. 183 182 e 138),
Entende-se assim que se aplica responsabilidade contratual mdica a presuno de culpa
contida no artigo 799 n 1 do CC, dado no existirem nessa situao razes especficas que justifiquem o
afastamento dessa regra.
E isto assim, quer se entenda estar-se perante uma obrigao de meios ou de resultado

Mas, no se dever olvidar que a presuno se refere, to s culpa.
A prova da existncia do vnculo contratual e da verificao dos factos demonstrativos do
incumprimento ou cumprimento defeituoso do mdico competir sempre ao Autor.
O Prof. M Andrade (Noes Elementares de Processo Civil, 1976 pg. 203) afirma que...
quanto existncia de danos e sua extenso e quanto ao nexo de causalidade, entre o ilcito contratual e os
mesmos danos est claro que a prova recai sempre sobre o autor.
Porm, o ilustre professor de Coimbra acrescenta que, perante a dificuldade natural da prova de
um facto o mais que pode acontecer fazer uso da mxima iis quae dificcillioris sunt probationis, levioris
probationes admittuntur; o que significa: para maiores dificuldades na prova, menos ezigncia na sua aceitao
(ob. cit. pg 202).
Ademais, alterar nessas circunstncias, as regras de funcionamento dos institutos em causa,
(responsabilidade civil contratual e extracontratual) representaria um dano considervel na confiana e na certeza
do direito e mesmo a ofensa ao princpio da igualdade de armas.
363
39

E teria ainda outra consequncia; que, como referem Lus A Guerreiro e Anabela Salvado (in
Responsabilidade civil dos mdicos - Revista da F M L Srie 111 vol.5 n 5) o agravamento sistemtico da
responsabilidade civil dos mdicos pode trazer efeitos preversos, ou seja o chamado exerccio defensivo da
medicina.
Alis ser o caso concreto que, analisado em toda a sua envolvncia, individualidade e
singularidade, h-de ditar se, naquele caso se est perante uma relao contratual ou extra contratual, se a
obrigao de meios ou de resultado, se houve ou no incumprimento, se a actividade mdica podia ou no ter
sido classificada de perigosa.
Adiante-se que a configurar-se a existncia de um contrato ele pode ser meramente consensual,
no exigindo forma escrita, designadamente.
Assente-se, contudo no seguinte:
A realizao de qualquer acto mdico, mediante pagamento de um preo, integra, por norma,
um contrato de prestao de servios mdicos -artigo 1154. do Cdigo Civil.
Embora a execuo de um contrato de prestao de servios mdicos possa implicar para o
mdico uma obrigao de meios ou uma obrigao de resultado,(de acordo com a natureza e objectivo do acto
mdico), o certo que, na esmagadora maioria dos casos, o que se pretende que o acto mdico seja bem
sucedido e alcance o objectivo pretendido (seja o de simples mitigar a dor ou a interveno cirrgica mais
complexa.).
Com efeito, deve atentar-se, sempre ao caso concreto e todas as suas envolvncias, pois s
desse modo se conseguir definir e rotular jurdicamente a situao em presena.

No caso de intervenes cirrgicas, em que o estado da cincia no permite sequer, a cura
mas atenuar o sofrimento do doente, evidente que ao mdico cirurgio est cometida uma obrigao de meios,
mas se o acto mdico no comporta, no estado actual da cincia, seno urna nfima margem de risco, no
podemos considerar que apenas est vinculado a actuar segundo as leges artis; ai, at por razes de justia
distributiva, haver de considerar que assumiu um compromisso que implica a obteno de um resultado
A prestao do mdico, tanto na responsabilidade contratual, como na extra contratual, sendo a
obrigao de meios ou de resultado) projecta-se, sempre no cumprimento diligente da legis artis e com a prova
desse cumprimento se exonerar (com a ressalva de o se comprometimento poder ter sido mais abrangente, o que
ter de se alcanar do dito contrato.) .

364
40

Ao paciente incumbir a prova do contrato (tratando-se de responsabilidade contratual)

e dos factos demonstrativos do incumprimento ou cumprimento defeituoso das leges artis e da devida
diligncia por banda do mdico.
No se olvidando em todo o caso, os deveres atrs referidos de colaborao e de informao ,
donde haver de ter resultado o consentimento esclarecido do paciente.
()
In casu, se bem compulsamos os autos, vistos os factos, no vislumbramos que os AA tenham
provado quaisquer factos que permitam concluir pelo cumprimento ou incumprimento dos RR.
Alis, bem se pode dizer, at que tal matria no s no integra qualquer conduta lesiva por
banda dos mdicos como chega mesmo a afastar eventual culpa destes, revelando uma conduta - tudo indica -
diligente e adequada (V. factos 18 a 20).
Na verdade, a equipa integrou um anestesiolgista (mdico anestesista) e o mdico que efectuou
a cirurgia ( factos 18 a 20).
Ademais, ficou provado que o estado de sade da paciente no fazia prever qualquer contra-
indicao para a administrao anestsica e sedao.
Note-se que a administrao anestsica tem basicamente 2 efeitos:
a) Efeito analgsico.
b) Efeito sedante, que pode ir at inconscincia do paciente, como acontece na grande
cirurgia, onde se administra a anestesia geral em que se procura que o doente no s no sinta a dor ( analgesia),
como no se aperceba das manobras cirrgicas, de modo a evitar no apenas que no se enerve, mas tambm que
no se mexa, para no ocorrer qualquer acidente no corte dos tecidos, num eventual acesso de tosse ou num
vmito, que teria quase fatalmente consequncias nefastas ( incluindo asfixia por vmito, pneumonia etc.etc).
Ora, desconhecendo-se) o tipo de anestsico usado e como est provado que nada fazia prever
qualquer contra-indicao, na fase pr-anestsica, h que concluir que no era de contar, no caso com tal
consequncia para a paciente
Por outro lado, no ficou provado o nexo causal entre a paragem crdio - respiratria e o
choque anafiltico
Portanto, no resultou provada qualquer violao das leges artis!
Alis, se tivesse sido provada qualquer violao de uma lex artis medicinae, ainda que por
presuno judicial, ela deveria constar do elenco factual apurado!

365
41

importante reter, ainda que est provado que, antes da submisso cirurgia, por indicao do
mdico Operador, a paciente realizou exames mdicos que no revelaram qualquer contra-indicao realizao
da interveno ( facto 16).
Assim , embora no tenha sido apurado que tipo de exames clnicos foram efectuados, devero
considerar-se implicitamente efectuados exames cardiolgicos (ECC, ecografias, etc, consulta da especialidade),
pois so rotineiros em caso de cirurgia e revelam diligncia de quem efectuou a cirurgia.
Mas esta diligncia dos mdicos, tambm se evidencia nas manobras de ressuscitao, pois
vem provado que a paciente foi entubada ( oro-traquealmente) e colocada em posio de decbito dorsal, sendo-
lhe efectuadas massagens cardacas e ventilao manual, o que revela diligncia na aplicao das tcnicas
reanimatrias em tais casos ( factos 28 a 34).
Em resumo, no resultou provado que a paragem cardio-respiratria da jovem paciente, de que
resultou a morte, fosse consequncia da conduta errada ou indevida de qualquer dos mdicos, nem sequer de
choque anafiltico.

Perfunctriamente se referir que em teoria, possvel a imputao objectiva do resultado
conduta ( por aco ou omisso) de acordo com a doutrina ou teoria da causalidade adequada entre ns
consagrada (matria de direito).
Porm se sabido que a doutrina da causalidade adequada, sobretudo na rea jurdico-penal,
vai cedendo o passo s novas teorias da imputao objectiva, designadamente teoria do incremento do risco,
moderada pelo critrio do mbito da tutela da norma, o certo tambm que, no caso, e como atrs se disse j , o
nus da diligncia recai sobre o mdico desde que o lesado faa prova da existncia do vnculo contratual (
evidentemente nos casos em que haja contrato, porque em caso de responsabilidade extra-contratual ter de fazer
prova at da culpa do autor da leso - art 487 do C.Civil).

No caso sub judicio como se trata de responsabilidade contratual, aos AA. caberia apenas, em
tese, fazer prova dos pressupostos da responsabilidade contratual ( contrato e nexo causal) , porque a prova da
diligncia caberia aos mdicos, por fora da presuno da culpa na responsabilidade contratual, a que se refere o
art 799, n 1 do CCivil.
Ora, singularmente, o que sucede que no s os AA no lograram fazer prova da violao das
regras da arte e da conexo causal entre a conduta mdica e o dano morte, como os prprios Rus provaram a
diligncia com que actuaram.
Diligncia que, em direito civil mdico, h-de aferir-se pelo conceito equivalente, no do
bonus pater familias, mas do mdico mdio ou, como dizem os britnicos, do reasonable doctor!
366
42

Voto de vencido do Conselheiro JOO BERNARDO:

II -
Tem sido longa a discusso sobre se, quando o acto mdico se integra no cumprimento dum
contrato entre mdico e paciente, vale contra aquele a presuno de culpa do artigo 799., n.1 do Cdigo Civil.
Entendendo a esmagadora maioria dos autores que vale tal presuno (cfr-se uma enumerao em Pinto de
Oliveira, Responsabilidade Civil em Instituies Privadas de Sade, em Responsabilidade Civil dos Mdicos,
231, podendo acrescentar-se lvaro Rodrigues, Direito e J ustia, XIV, 3, Reflexes em Torno da
Responsabilidade Civil dos Mdicos, 209).
Tambm entendo que vale.

III -
Mas, mesmo para os cpticos relativamente a tal presuno, as particularidades do presente
caso podem justificar um entendimento ressalvante.
Gira a discusso, fundamentalmente, na natureza da obrigao de meios que, salvo acordo em
contrrio, impende sobre o clnico. Este, por fora do contrato, no se obriga a obter determinado resultado,
mas a realizar os actos que de acordo com a legis artis so os mais indicados para a obteno dele.
S que, o caso presente no se reporta obrigao principal de extrair a gordura das
culotes da paciente. Interps-se uma realidade particularmente danosa que assume, no quadro da relao
contratual, total autonomia. No se trata agora de saber se os mdicos/rus agiram ou no negligentemente
quanto extraco da gordura das culotes da paciente, mas de avaliar o modo como agiram relativamente
anestesia. No, pois, de encarar esta como meio de obteno do resultado esttico pretendido.
Vem aqui ao de cima a referida autonomia, devendo a fase anestsica ser tratada como um
captulo prprio de toda a realidade debitria que os rus assumiram.

IV
A anestesia geral visa colocar o paciente num estado de inconscincia a que se sucede,
passado algum tempo, a retoma do estado consciente. No caso de anestesia apenas local, visa-se
insensibilizar, certas zonas do corpo, com recuperao da sensibilidade passado tambm algum tempo.
Ao invs da recuperao, a doente entrou num estado que lhe produziu a morte.
367
43

Haviam os rus, contratualmente devedores, de demonstrar que a anestesia foi

correctamente aplicada e que, perante a reaco gravssima a ela, usaram as tcnicas medicamente
adequadas situao.
No presente caso, no se pode, a meu ver, cindir a culpa (ou sua presuno) do comportamento
devido. Portas adentro da sala de operaes, cada fraco do comportamento devido (posio da doente,
escolha dos anestsicos, modo de aplicao oral, injectvel, de uma s vez ou gradualmente doses
aconselhadas, conjugao e compatibiliadde entre os frmacos, deteco imediata do incio da bradicardia ou
outra reaco adversa, modo de agir imediato sob o prisma das legis artis, etc) estava e esteve determinada
pela diligncia, ou falta dela, dos clnicos.
A presuno de culpa abrange, no presente caso, a ideia de que no se teve o comportamento
devido e de que da derivou a morte.

V -
concluso da omisso do comportamento devido se chega, se necessrio, como j
chegou a Relao trazendo o entendimento, que me parece de acolher, de Manual Rosrio Nunes, O nus de
Prova Nas Aces de Responsabilidade Civil, pg. 58 - pelo recurso figura da prova da primeira aparncia.
A medicina no uma cincia exacta. Cada doente pode constituir um caso particular. Mas, resultando
uma morte duma anestesia local, numa doente sem dados clnicos desfavorveis, de considerar, em
primeira aparncia, a negligncia de quem era o responsvel pela administrao da anestesia e/ou pela
recuperao dela. Todos os dias, milhares e milhares de anestesias locais so aplicadas sem que haja o menor
dano para os pacientes. A consequncia mortal do caso agora em apreciao vai contra o normal evoluir
das coisas, contra a sucesso vulgar dos acontecimentos, pelo que, atenta tambm tal figura, penso que
caberia aos mdicos demonstrar que a aplicao da anestesia foi correcta, que detectaram logo que algo se
passava e que as tentativas de reanimao foram as mais adequadas, tudo de acordo com as legis artis.
Como se entendeu - num caso, para o que aqui nos interessa, com semelhanas - no Acrdo da Audincia
Provincial de Girona (Espanha), de 26.5.2000 (Transcrito, em parte, em Responsabilidad Civil II, Daos
Personales e Quantum Indemnizatorio, de Miguel Mateos, Elena Orqun, Marta Goi e Ainhoa Vigil, pgina
287): no es normal que una persona acuda a un hospital para que le tratem de un dolor y acabe com
una parapleja, por lo que si est claro que algo fall, lo lgico es pensar que la actuacin mdica fue
incorrecta

VI
A repartio do nus de prova de acordo com o que vem sendo explanado parece-me, alis,
mais consentnea com o princpio da razoabilidade.
368
44

Como refere Carneiro de Frada, a propsito da responsabilidade mdica e hospitalar (Direito

Civil - Responsabilidade Civil, 116):
Consoante os casos, so de admitir naturalmente em graus e medidas diversos facilitaes
de prova (prova prima facie) e inverses do nus de prova em benefcio do lesado, susceptveis de abranger a
causalidade fundamentante da responsabilidade, a ilicitude e a culpa
Indo a filha dos autores submeter-se a uma anestesia local e constatando-se que, na
sequncia dela, faleceu, , a meu ver, extremamente violento, o entendimento de que os pais haviam de
demonstrar quais as condutas dos mdicos que, porventura, tenham estado, por negligncia, na base da
morte.
Tudo o que referimos no nmero anterior, (desde os produtos de anestesia e a por diante)
passou ao lado dos progenitores, quer pela imensido de conhecimentos tcnico-mdicos envolvidos, quer pela
completa reserva a pessoas estranhas com que estes actos mdicos so levados a cabo, quer ainda pela no
possibilidade de deteco da grande maioria dos erros mdicos em exames posteriores.
Decerto que, mesmo perante acto mdico tecnicamente impecvel, pode acontecer a morte
duma pessoa. sabido de todos e, como tal, facto notrio que a administrao dum vulgarssimo
medicamento pode conduzir um paciente, com uma vulnerabilidade especial e no detectvel, a resultados
desastrosos. Mas, cabe ao mdico, demonstrar que agiu correctamente, num quadro de razovel
imprevisibilidade. De outro modo, o exerccio dos direitos do paciente, ou herdeiros no caso de morte, fica
gravemente esvaziado perante a possibilidade, ainda que de verificao rarssima, de ter lugar, imprevistamente,
uma consequncia fatal.
VII
Traado este quadro, atentemos nos factos provados.
No ponto 33 da matria de facto, deu-se como provado que o ru Jos Mendia iniciou a
administrao da anestesia local. Ora, este ru no era o anestesista, era apenas o cirurgio.
No ponto 34. da BI perguntava-se se as doses anestsicas administradas foram as correctas,
tendo o tribunal que julgou a matria de facto respondido no provado.
Os rus no demonstraram que, perante a bradicardizao, o que a cincia mdica
impunha era a colocao da doente em decbito dorsal, a massagem cardaca externa e a ventilao
manual (que fizeram de imediato), ficando a entubao oro-traqueal para o caso de no recuperao
atravs daqueles mtodos (cfr-se as respostas restritivas aos pontos 21. e 22. da BI).
A equipa do INEM tomou a responsabilidade pela reanimao, tendo, designadamente,
ministrado atropia, adrenalina e mais frmacos, com o que conseguiu pulsao e presso arterial (ponto 39.).
Fica sem se saber por que conseguiu o INEM estas pulsao e presso arterial e no os rus que tambm
tinham sulfato de atropina e adrenalina (cfr-se ponto 46 da enumerao factual).
369
45

Voto de vencido do Conselheiro OLIVEIRA VASCONCELOS:
Um mdico obriga-se no s a no prejudicar o aproveitamento das possibilidades (chances)
de que o paciente dispe de sucesso teraputico, empregando a bagagem de meios (cientficos e tcnicos) com
que ele est apetrechado, mas sobretudo a no abortar uma acreditada possibilidade mdica de xito.
Esta actividade debitria do mdico no se compagina com uma mera tutela aquiliana, com um
mero comportamento de non nocere, uma vez que assim, deixaria a descoberto aquela obrigao, que
precisamente caracteriza o contedo do direito creditcio que um doente tem face a um mdico, e que se
distingue, obviamente, daquele direito absoluto de excluso, que o doente pode fazer valer contra qualquer
pessoa.

Actualmente comum o entendimento que entre o mdico e o doente se celebra, em regra, um
negcio jurdico bilateral, em que o primeiro se obriga a prestar, ao segundo, assistncia mdica, mediante
retribuio.
Em princpio, o contrato ser subsumvel categoria de um contrato de prestao de servio.
Na decorrncia da sua prestao e para satisfazer o interesse do doente, o mdico tem de
detectar o problema que o afecta, escolher e aplicar uma terapia que o debele ou atenue, segundo as melhores
regras disponveis no momento da prestao.

A efectivao da responsabilidade de um mdico depende da verificao cumulativa de um
conjunto de pressupostos, que tm que ser demonstrados em juzo.
Assim, quer se funde na responsabilidade contratual, quer na responsabilidade
extracontratual, necessrio que o mdico pratique um facto (positivo ou negativo), ilcito, culposo e que
cause um dano ao doente.

Em princpio e de acordo com as normas da distribuio do nus da prova cfr. n1 do artigo
342 do Cdigo Civil caber ao autor/doente alegar e provar os factos demonstrativos da verificao
daqueles pressupostos.
No entanto, o encargo probatrio que recai sobre o doente um leigo na matria, com um
acesso, muitas vezes dificultado, ao registo mdico revela-se muito pesado, tanto mais que o recurso a
peritos oneroso e nem sempre conclusivo.
370
46

Desta forma, a imposio do nus probatrio acima referido transforma-se num mecanismo de
predeterminao sistemtica de insucesso de uma delas o doente em favor da outra o mdico.

A obrigao de um mdico , em princpio, uma obrigao de meios e no de resultado,
dada a elevada componente que a incerteza joga no xito dos actos praticados por aquele, estando, pois,
este apenas obrigado a uma obrigao de diligncia ou de cuidado, de prudncia.
Assim, um mdico incorre numa situao de incumprimento quando se desvie do padro
de comportamento diligente e competente, a que, como profissional da rea, deve obedecer.
O seu comportamento ser ilcito se se desviou desse comportamento, tomado o seu agente
como um elemento de um grupo caracterizado e diferenciado dentro da categoria geral dos profissionais mdicos
e da especificidade da situao.
E ser culposo, se se tomando em conta a especificidade do circunstancialismo em que o
concreto agente actuou, se puder concluir que ao agente era exigvel outro comportamento.
Considerando a obrigao que um mdico assume de prestar assistncia a um
determinado paciente, pode-se concluir que o resultado imediato , ento, constitudo pelo aproveitamento
das reais possibilidades (chances) que o doente apresenta de alcanar a satisfao do resultado imediato
a cura, a sobrevivncia, a no consumao de uma deficincia ou incapacidade.
Tal aproveitamento verifica-se mediante a adopo de um comportamento atento, cuidadoso e
conforme s leges artis que constitui, em suma, a tradicional obrigao principal (de meios) assumida pelo
profissional de sade.

A ausncia da verificao daquele resultado facilita a demonstrao do incumprimento
da obrigao de no destruir as possibilidades de xito teraputico, de que o doente dispunha.
A insatisfao do interesse final ou mediato, arrastando a insatisfao do interesse imediato ou
intermdio, poder funcionar como indcio ou demonstrao prima facie do inadimplemento da obrigao de
no destruio das possibilidades de xito teraputico.

Demonstrado o incumprimento desta outra obrigao, caber ao mdico, para afastar a
responsabilizao pelo dano de destruio das possibilidades (ou chances) provar que aplicou a
diligncia ou aptido que lhe era exigvel por outras palavras, que satisfez o interesse mediato mas que
por razes que no podia prever ou no podia controlar, a finalidade pretendida se gorou e as chances
existentes se perderam.
371
47

Perante a falta de consecuo daquele outro resultado devido poder, e dever, ser aplicado o
regime geral da responsabilidade obrigacional, sem necessidade de operar qualquer desvio, nomeadamente
quanto presuno de culpa do devedor genericamente consagrada.
A culpa de um mdico, na falta de qualquer norma especifica sobre o assunto, avaliada pela
regra geral contida no n 2 do artigo 487 do Cdigo Civil, ou seja, pela diligncia do bom pai de famlia, em
face das circunstncias de cada caso.

Importante para o direito no erro cientifico em si, mas a causa humana do mesmo, ou seja,
para o surgimento de uma obrigao de indemnizar no basta a verificao de um erro, antes se exige que
ele assuma uma configurao tal, que torne o agente merecedor de um juzo de reprovao.
E s-lo-, quando o percurso seguido pelo mdico deva ser censurado seja culposo.

O desequilbrio relacional a nota caracterstica da relao que se estabelece entre o doente e o
mdico e que se reflecte no plano probatrio, na medida em que o paciente um sujeito particularmente
enfraquecido, porque fsica e mentalmente debilitado por fora da patologia que o afecta e assimetria da
relao entre o mdico e o doente aumentada pelo carcter especializado da prestao mdica e pelo
desnvel de conhecimentos e preparao tcnico-cientfica entre ambas as partes.
O mdico devedor um profissional de assistncia mdica e o doente-credor , em regra, um
leigo nessa matria.

Posto isto, voltemos ao caso concreto em apreo.
Parece no haver dvidas quer o ru CC porque, apesar de cirurgio, iniciou a administrao
da anestesia local quer o ru DD porque, como anestesista, administrou drogas EE para fazer a sedao
vigil estiveram na origem do facto que originou a bracardizao desta e subsequentes consequncias, ou seja, a
administrao da anestesia local.
Mas esta actividade dos rus nada teve a ver com o que posteriormente veio a acontecer,
nomeadamente com a morte da EE?
Esta pergunta feita com base no que acima ficou dito sobre a presuno de culpa que
impendia sobre os rus.
Na verdade e uma vez que a EE no revelava qualquer contra indicao realizao da
interveno e, consequentemente, administrao da anestesia temos que concluir que o resultado imediato
372
48

que se pretendia a lipoaspirao, antecedida da anestesia local estava perfeitamente ao alcance dos
rus, tendo em conta as reais possibilidades chances que ela apresentava.
Face matria de facto dada como provada no se pode extrair com segurana qualquer
concluso sobre a diligncia dos rus, ou seja, se a sua actuao se desviou ou no do padro de
comportamento diligente e competente.
Mas se no se pode retirar qualquer concluso sobre o resultado imediato, pode, no entanto e
infelizmente, concluir-se pelo resultado mediato: a morte da EE.
Sendo assim, com esta morte, perdeu-se a oportunidade, a chance, do aproveitamento da
oportunidade que a EE tinha de ser operada com xito.
E de acordo com o que acima ficou exposto, eram os rus que tinham de alegar e provar
que aplicaram a aptido e diligncia possvel, mas que por razes que no podiam prever ou no podiam
controlar, a finalidade pretendida a lipoaspirao, com a preliminar anestesia local se gorou e as
chances existentes se perderam.
Ora, os rus alegaram que a bradicardia se ficou a dever a uma reaco alrgica grave
(choque anafiltico) aos anestsicos.
No conseguiram, no entanto, provar tal facto.
No elidiram, assim, a presuno de culpa que incidia sobre eles, nos termos acima referidos.
Ou seja, no demonstraram qualquer causa externa sua actuao que tenha estado na
origem da bradicardizao.
Por isso, presume-se a sua culpa.

Por outro lado e em relao aos acontecimentos posteriores ocorrncia da bradicardia,
fica-se sem saber se os procedimentos efectuados pelos rus foram os mais adequados, ou seja, se os rus
actuaram com um razovel e mediano grau de percia e competncia.
Na verdade, fica-nos a dvida sobre se os rus, perante a bradicardia, no deviam
imediatamente colocar a Rute em decbito dorsal em vez de a manter no decbito ventral, conforme de
conclui a primeira parte da resposta ao ponto 21 da base instrutria.
E por se tratar de uma lipoaspirao, necessariamente com uma doente obesa, se o
posicionamento ideal para permitir uma ventilao correcta no era desde logo o decbito dorsal.
E estando na posio de decbito ventral, se no deviam imediatamente fazer a entubao
orotraqueal e no comear por fazer a ventilao manual, como fizeram.
373
49

Anote-se, a este respeito e como acima ficou dito, que no ficou provado que o esquema
teraputico iniciado pelos rus tenha sido o mesmo que a equipa do INEM utilizou aquando da sua
interveno resposta restritiva ao ponto 29 da base instrutria.
Finalmente, tambm ficamos com dvidas sobre se os rus no deveriam chamar
imediatamente o INEM.
Tudo dvidas que, face presuno de culpa dos rus, estes deveriam esclarecer.

Limitaram-se os rus a dizer o que fizeram, no pressuposto de que o que fizeram era o que
correspondia ao padro de conduta que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, teria tido
naquelas circunstncias.
No entanto, ficamos sem saber, porque no alegados os respectivos factos, qual esse padro.
A este respeito, h que anotar que no se provou o facto, por si alegado, de que as doses
anestsicas administradas tenham sido as correctas resposta negativa ao ponto 34 da base instrutria.
Por tudo o que acabou de se escrever, entendo que se verificam no caso concreto em apreo os
pressupostos para os rus indemnizarem os autores, pelo que negaria a revista e confirmaria o acrdo recorrido.

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Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 11/9/2007
Processo: 1360/2007-7
Relator: ROSA RIBEIRO COELHO

Sumrio:
I O acto mdico pode constituir simultaneamente uma violao do contrato e um
facto ilcito, sendo de aceitar como soluo natural, inexistindo uma norma que especificamente diga o
contrrio, a concorrncia ou o cmulo de responsabilidades.
II uma obrigao de resultado, e no uma obrigao de meios, a assumida
por um mdico antomo-patologista que se compromete, a solicitao de outra pessoa, a
proceder anlise e elaborar relatrio sobre a existncia, ou no, de cancro nos filamentos de
tecido prosttico extrados do corpo dessa pessoa.
374
50

III H cumprimento defeituoso dessa sua obrigao se, com omisso da

diligncia e cuidados devidos, no exame diagnosticada a existncia de um adenocarcinoma na
prstata do paciente, quando este apenas sofria de uma prostatite.
IV Trata-se de responsabilidade contratual, nada obstando a que neste caso se
presuma a culpa do mdico.
V Tem tambm cabimento o uso de uma tcnica dedutiva prova de primeira
aparncia que conclua pela existncia de negligncia mdica quando a experincia comum
revelar que, no curso normal das coisas, certos acidentes no poderiam ocorrer seno devido a
causa que se traduza em crassa incompetncia e falta de cuidado.
VI Sendo de formular este juzo, a responsabilidade pode igualmente se
qualificada como extracontratual, estando feita pela positiva a demonstrao de existncia de
culpa.

No exerccio da sua profisso de mdico antomo-patologista, em cujo mbito faz exames
prprios da especialidade e elabora os respectivos relatrios, cobrando, em contrapartida, os respectivos
honorrios factos ns 29 e 30 , o ru marido procedeu, a pedido do autor, ao exame de filamentos de tecido
previamente extrados da prstata deste, a quem apresentou depois o resultado da biopsia em que diagnosticava a
existncia de um adenocarcinoma de grau mdio de diferenciao (G 2 na classificao UICC e 2+3 na
classificao de Gleason) factos ns 23, 24 e 25.
Este diagnstico que, mais tarde, se constatou ser absolutamente errado, levou, porm, a que o
autor se submetesse, como tudo aconselhava, a interveno cirrgica de prostatectomia radical, na sequncia da
qual, deixou de conseguir reter a urina, situao que se mantm, embora com algumas melhoras, e ficou a sofrer
de disfuno erctil - factos ns 68, 70, 71, 74, 75, 81 a 84, 88, 99, 100, 101 e 105.
Estamos, assim, perante um acto mdico exame histolgico e elaborao do respectivo
relatrio que, por ter sido realizado de modo deficiente, diagnosticou a existncia de cancro na prstata do
autor, doena cuja erradicao, segundo os conhecimentos cientficos actuais, necessariamente passa por
interveno cirrgica de ablao do dito rgo.
O dito acto mdico determinou, pois, pelo erro de diagnstico cometido, a realizao de
interveno cirrgica com consequncias devastadoras incontinncia urinria e impotncia absoluta - que de
modo algum se justificava, j que o autor apenas padecia de prostatite.
375
51

Estes e outros danos, sofridos pelo autor por virtude daquele errado diagnstico, so danos de
natureza no patrimonial cujo ressarcimento o autor reclama, fundado na responsabilidade contratual e
extracontratual que, na sua tese, cumulativamente impender sobre o ru marido.
No pondo em causa a existncia de obrigao de indemnizar o autor, sustentam os rus,
porm, que a mesma se radica apenas no instituto da responsabilidade contratual, j que foi com base em
convnio firmado pelas partes que o ru marido, a pedido do autor, examinou e emitiu parecer sobre os
filamentos de tecido prosttico pertencente a este ltimo, contra o pagamento de retribuio, o que configura o
contrato de prestao de servios tal como o caracteriza o art. 1154 do C. Civil (diploma a que pertencem as
normas de ora em diante referidas sem meno de diferente provenincia).

A sentena parece apontar no sentido da verificao de um e de outro tipo de responsabilidade,
embora seja no plano da responsabilidade extracontratual que a se analisa e afirma a verificao dos respectivos
pressupostos.

inteiramente correcto, a nosso ver, o entendimento preconizado nesta matria por Figueiredo
Dias e Sinde Monteiro[Estudo publicado no BMJ n 332, pg. 21 e segs] segundo o qual o mesmo facto pode
constituir uma violao do contrato e um facto ilcito; o caso do cirurgio que deixa um objecto estranho no
corpo do paciente, pondo-se ento a questo de saber se o lesado pode invocar simultaneamente as regras que
lhe forem mais favorveis. E estes autores prosseguem dizendo que na inexistncia de uma norma que
especificamente venha dizer o contrrio, se deve aceitar, como a soluo natural, a da concorrncia (rectius,
cmulo) de responsabilidades.
Em sentido idntico se pronuncia Joo lvaro Dias [Culpa mdica: algumas ideias-fora,
Revista Portuguesa do dano Corporal, n 5, ano 1995, pg. 15 e segs.], afirmando que os mdicos esto
obrigados para com os seus doentes, quer pelos especficos deveres imanentes dos contratos celebrados, quer por
virtude de um dever genrico de cuidado e tratamento imposto pela deontologia da profisso que exercem,
referindo ainda que vem sendo mesmo sustentado pelo Prof. Dieter Giesen [Estudo e local citados, a pg. 30, em
nota de rodap] - este citando, por seu lado, em abono da sua ideia, vrios outros autores - que no h qualquer
distino essencial entre os deveres de cuidado e percia resultantes do contrato e desse outro genrico dever que
emana dos princpios da responsabilidade extracontratual (tort).

No caso dos autos, dvidas no existem de que a relao estabelecida entre o autor e o ru
marido tem a natureza de um contrato de prestao de servios tal como o define o art. 1154 - , visto este
ltimo, na sua qualidade de mdico antomo-patologista, se ter comprometido, a solicitao do primeiro, a
proceder anlise e elaborar relatrio sobre a existncia, ou no, de cancro nos filamentos de tecido prosttico
376
52

extrados do corpo do autor. E dvidas no existem de que o ru marido cumpriu defeituosamente essa sua
obrigao j que, com omisso da diligncia e cuidados devidos, efectuou o necessrio exame, diagnosticando,
erradamente, a existncia de um adenocarcinoma na prstata do autor, quando este apenas sofria de uma
prostatite.

A omisso da percia devida na realizao do exame a que contratualmente se obrigou, levou a
que o autor, em face do diagnstico erradamente feito pelo ru, se submetesse a interveno cirrgica de
extraco da prstata, nica forma, segundo os conhecimentos cientficos actuais, de debelar o carcinoma que
supostamente afectava aquele rgo, com as devastadoras consequncias demonstradas nos autos.

A actuao do ru marido, ao deixar de usar a percia esperada e exigvel ao tcnico altamente
qualificado que , configura no s uma violao de natureza contratual, como um facto ilcito gerador de
responsabilidade nos termos do art. 483, uma e outra via conduzindo, verificados os demais pressupostos,
obrigao de indemnizar o autor pelos danos sofridos.

Deste modo se conclui pela concorrncia, no caso dos autos, dos dois tipos de responsabilidade
civil, no sendo de aceitar a tese dos rus sobre este ponto.
()
Os rus sustentam que, apesar de todas as perdas, dores fsicas e psicolgicas sofridas pelo
autor, a indemnizao excessiva e deve ser fixada no valor por si indicado, tendo em conta os seguintes
factores: a) em 1998 as indemnizaes arbitradas em situaes idnticas ou at mais graves eram ento
significativamente inferiores a tal montante; b) o ru marido responde apenas por culpa presumida por no se ter
provado qual a ofensa concretamente causada ao padro de conduta profissional de um mdico satisfatoriamente
competente, prudente e informado; c) a responsabilidade por acto mdico essencialmente uma responsabilidade
pela violao de deveres de meios; d) a r mulher responde por efeito da mera regra excepcional da
comunicabilidade da responsabilidade, no sendo ela prpria lesante; e) o ru marido pessoa que vive do
produto do seu trabalho, a r mulher domstica e o autor, lesado, tinha data dos factos a idade de 58 anos,
estando a trs meses de perfazer os 59 anos.

Pese embora no tenha havido da nossa parte a preocupao exaustiva de a confirmar, aceita-se
como boa a afirmao genrica de que em 1998 as indemnizaes arbitradas pelos nossos tribunais foram
inferiores fixada na sentena recorrida que, segundo o que dela consta, no ter procedido a qualquer
actualizao do montante indemnizatrio.
377
53

Mas tambm de todos ns conhecida a tendncia, alis, mais do que justificada, que se tem
vindo a verificar nas decises judiciais de elevar o valor das indemnizaes desta natureza, de forma a torn-las
mais justas e adequadas.
Tem-se presente a necessidade de sopesar os valores fixados em anteriores decises judiciais,
mas no se esquece que tal elemento de referncia no pode funcionar como entrave concesso daquela que se
revele, em face das circunstncias, a justa indemnizao, tanto mais que vem sendo sistematicamente sentida e
afirmada a excessiva parcimnia dos nossos tribunais na fixao do quantum indemnizatrio em sede de danos
no patrimoniais.

Mas j se no acolhe como inteiramente correcta a afirmao de que o ru apenas
responde por culpa presumida, ao abrigo da presuno legal estabelecida no art. 799, n 1, por se no ter
provado qual a ofensa concretamente causada ao padro de conduta profissional de um mdico
satisfatoriamente competente, prudente e informado.

Entendemos, tal como os rus, ora apelantes, que a culpa do ru marido se presume, ao
abrigo do disposto no art. 799, n 1, j que, como acima se disse, entre ele e o autor se estabeleceu uma
relao contratual de prestao de servios qual tem plena aplicao o regime da referida norma
jurdica.[Neste sentido vai o entendimento de Sinde Monteiro e Maria Manuel Veloso, conforme citao feita
por Manuel Rosrio Nunes, em O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos, 2
edio, pg. 46 e segs.. Idntico entendimento foi adoptado, a ttulo de exemplo, nos Acrdos do STJ de
17.12.2002 Conselheiro Afonso de Melo -, da Relao do Porto de 6 de Maro de 2006, CJ , Ano XXXI, tomo
2, pg.153, um e outro referenciados na citada obra]

Assim, tambm ns nos demarcamos daquele que vem sendo, como refere Manuel Rosrio
Nunes [em O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos Mdicos, 2 edio], o
entendimento maioritrio da nossa doutrina e jurisprudncia, segundo o qual a presuno de culpa do
devedor, estabelecida no dito preceito legal, no tem aplicao no campo da responsabilidade civil mdica,
visto que, em regra, sobre o mdico no recai qualquer obrigao de resultado, mas to s de meios o
resultado a que alude o art. 1154 ser no a cura em si, mas os cuidados de sade, o tratamento , pelo que ao
nus de prova da culpa se aplicam em exclusivo as regras da responsabilidade civil extracontratual.

Desde logo, de notar que o caso dos autos exactamente um dos que, na dicotomia
obrigao de meios/obrigao de resultado, tal como caracterizada pela citada doutrina e
jurisprudncia, fugindo regra geral, sempre seria de qualificar como pertencendo ao segundo grupo, j
378
54

que o ru marido, na sua qualidade de mdico antomo-patologista, ao contratar com o autor, se

comprometeu a facultar-lhe um determinado resultado detectar se os filamentos de tecido que este lhe
entregou para anlise estavam, ou no, afectados por carcinoma [Os exemplos apontados pelo autor acabado
de citar, em nota de rodap, a pg. 53 e 55, como casos excepcionais em que sobre o mdico recai uma obrigao
de resultado so os dos exames laboratoriais, o da cirurgia plstica em que existe o compromisso de obter um
certo resultado esttico no paciente, o dos mdicos analista, radiologista e odontologista, todos eles assumindo o
encargo de obter um certo resultado, o caso de transfuso sangunea em que o mdico assegura a no existncia
de qualquer risco para o doente e os casos de vasectomia].

Diversamente do sustentado pelos rus, no se trata, pois, de uma obrigao de meios, mas
antes de resultado, pelo que, mesmo no caso de se propugnar o entendimento em causa, sempre funcionaria aqui
a presuno de culpa do devedor, por aplicao do mencionado art. 799, n 1.

Ademais, afigura-se-nos inteiramente correcta a ideia expendida nesta matria por lvaro da
Cunha Gomes Rodrigues [Em Reflexes em torno da responsabilidade civil dos mdicos, Revista Direito e
J ustia, 2000, XIV, 3, pg. 182/183 e 209, conforme citao de Manuel Rosrio Nunes, na j mencionada obra,
pg. 49] que escreve o seguinte: Cremos que no domnio da responsabilidade contratual no militam quaisquer
razes de peso especficas da responsabilidade mdica, que abram uma brecha na presuno de culpa do devedor
consagrada no n 1 do art. 799 do C. Civil.
Quer se entenda que a obrigao contratual do mdico uma obrigao de meios, quer se
considere que a mesma uma obrigao de resultado.
O nus da prova da diligncia recair sobre o mdico, caso o lesado faa prova da existncia
do vnculo contratual e dos factos demonstrativos do seu incumprimento ou cumprimento defeituoso.
Com isto em nada se est a agravar a posio processual do mdico, que dispor de excelentes
meios de prova no seu arquivo, na ficha clnica, no processo individual do doente, alm do seu acervo de
conhecimentos tcnicos.
Por outro lado, tal posio tem o mrito de no dificultar substancialmente a posio do doente
que, desde logo, est numa posio processual mais debilitada, pois no sendo, geralmente, tcnico de medicina
no dispe de conhecimentos adequados e, doutra banda, no dispor dos registos necessrios (e, possivelmente,
da colaborao de outros mdicos) para cabal demonstrao da culpa do mdico inadimplente.

Sendo assim inequvoco que a culpa do ru marido se presume, por fora da relao contratual
que o ligou ao autor, tambm deve considerar-se como demonstrada, pela positiva, a sua actuao culposa,
designadamente para efeitos de verificao de responsabilidade civil extracontratual, acima afirmada e tida como
379
55

existente na sentena impugnada, instituto em cujo mbito no existe presuno legal idntica do art. 799, n
1, antes cabendo ao lesado o nus de provar a culpa do lesante, posto que a mesma se assume como facto
constitutivo do direito que invoca art. 342, n 1.

A formulao de um juzo positivo sobre a existncia de culpa do ru marido no caso dos autos
pressupor a constatao de uma actuao ou omisso sua que, por falta de diligncia ou prudncia, se mostre
desconforme s leges artis prprias de um mdico da sua especialidade satisfatoriamente competente e
informado, reclamando, por isso, um juzo de censurabilidade.

Enquanto antomo-patologista, a quem foram entregues pelo autor filamentos de tecido
prosttico para biopsia, cabia-lhe, fazendo uso de instrumentos adequados, examinar tal amostra,
constatando, ou no, a existncia de tumor maligno no tecido em causa.

O ru marido realizou o dito exame e, em resultado do mesmo, apresentou relatrio onde
diagnosticou a existncia de cancro no tecido prosttico do autor, quando o mesmo estava apenas afectado de
mera inflamao prostatite (cfr. o facto n 104).

Embora se desconhea o processo psicolgico, o acto ou omisso que redundou em falta
de diligncia ou percia exigveis a um profissional satisfatoriamente competente, cuidadoso e informado,
imperioso concluir que s um manifesto e censurvel erro pode ter estado na base de to inesperado
diagnstico.

esta a concluso que se impe extrair atravs da denominada prova prima facie ou de
primeira aparncia que, nas palavras de Alberto dos Reis [Em Cdigo Processo Civil Anotado, vol. III, pg. 246]
a prova fundada nos ensinamentos e na experincia do que sucede normalmente.

E, por via dela, o autor fica dispensado de realizar a prova directa de certo facto se as
mximas da experincia apontarem para esse facto acompanhado de outros provados. Segundo Luuisell Y
Williams trata-se de um nome dado a uma forma de evidncia circunstancial que permite a deduo da
negligncia. Para Rosenberg, a prova prima facie contenta-se, para provar a culpa, que se demonstre a
irregularidade ou a violao de um dever, de forma que permita a concluso de que s a omisso da diligncia
necessria poder ter causado o dano, deixando-se ao demandado a tarefa de provar as circunstncias a partir das
quais se infere a falta de culpa. () Desta foram, a prova pela primeira aparncia no implica uma inverso de
380
56

nus da prova mas apenas uma facilitao da prova. Trata-se de uma presuno de culpa resultante da aplicao
s situaes de facto de mximas da experincia que permitam deduzir que uma certa situao tem por causa
aquela que se deduz prima facie do curso normal dos acontecimentos [Manuel Rosrio Nunes, obra citada, pg.
31-33 e 35].

Dissertando ainda sobre a prova de primeira aparncia, Manuel Rosrio Nunes [Mesma obra,
pg. 58] figurando a hiptese de algum que sofre uma leso na sua sade aps sujeio a acto mdico, afirma
ser de presumir que segundo a normalidade das coisas, a experincia comum o dano provavelmente no
teria ocorrido caso fossem observadas todas as regras tcnicas, de acordo com o estdio actual dos
conhecimentos mdico - cientficos aplicveis ao caso. Continua dizendo tratar-se de uma tcnica dedutiva que
permite concluir pela existncia de negligncia mdica em virtude de a experincia comum revelar que no curso
normal das coisas, certos acidentes no podero ocorrer seno devido a causa que se traduza em crassa
incompetncia e falta de cuidado.

O ru, cuja elevada competncia, seriedade e reconhecimento nacional e internacional est
demonstrada nos autos cfr. factos ns 131-134 - e que ao longo do processo sempre sustentou a correco do
exame por si realizado, s por via do cometimento de um erro muito grosseiro qui, na melhor hiptese para o
ru, na mesma linha daquele que o ter levado a trazer aos autos uma lmina do tecido prosttico que lhe teria
sido entregue pelo autor e integraria aquele que foi por si examinado na biopsia realizada, quando veio a
constatar-se que o mesmo, na parte efectivamente reveladora da existncia de carcinoma, afinal continha perfil
gentico diferente do do autor e, por isso, lhe no pertencia (cfr. os exames periciais constantes dos autos e,
designadamente, fls. 371-374 e 534 e segs.) - pode ter concludo, como concluiu, pela existncia de cancro no
tecido extrado da prstata do autor, quando este apenas padecia de uma simples inflamao naquele rgo
facto n 104 - e o diagnstico do carcinoma se efectua atravs de microscpio pela forma descrita nos n 127 e
128 dos factos provados, estando-se, portanto, em campo onde, para tcnicos especializados, diligentes e
informados se no suscitaro especiais dvidas.

De tudo isto se conclui a culpa grave do autor,
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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 4/3/2008
Processo: 08A183
Relator: FONSECA RAMOS
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Sumrio :
I - Tendo o Autor solicitado ao Ru, enquanto mdico anatomopatologista, a
realizao de um exame mdico da sua especialidade, mediante pagamento de um preo, estamos
perante um contrato de prestao de servios mdicos - art. 1154. do Cdigo Civil.
II - A execuo de um contrato de prestao de servios mdicos pode implicar
para o mdico uma obrigao de meios ou uma obrigao de resultado, importando ponderar a
natureza e objectivo do acto mdico para no o catalogar a prioristicamente naquela dicotmica
perspectiva.
III - Deve atentar-se, casuisticamente, ao objecto da prestao solicitada ao
mdico ou ao laboratrio, para saber se, neste ou naqueloutro caso, estamos perante uma
obrigao de meios a demandar apenas uma actuao prudente e diligente segundo as regras da arte
ou perante uma obrigao de resultado com o que implica de afirmao de uma resposta
peremptria, indbia.
IV - No caso de intervenes cirrgicas, em que o estado da cincia no permite,
sequer, a cura mas atenuar o sofrimento do doente, evidente que ao mdico cirurgio est
cometida uma obrigao de meios, mas se o acto mdico no comporta, no estado actual da
cincia, seno uma nfima margem de risco, no podemos considerar que apenas est vinculado
a actuar segundo as legis artes; a, at por razes de justia distributiva, haveremos de considerar
que assumiu um compromisso que implica a obteno de um resultado, aquele resultado que foi
prometido ao paciente.
V - Face ao avanado grau de especializao tcnica dos exames laboratoriais,
estando em causa a realizao de um exame, de uma anlise, a obrigao assumida pelo analista
uma obrigao de resultado, isto porque a margem de incerteza praticamente nenhuma.
VI - Na actividade mdica, na prtica do acto mdico, tenha ele natureza contratual ou
extracontratual, um denominador comum insofismvel a exigncia [quer a prestao tenha
natureza contratual ou no] de actuao que observe os deveres gerais de cuidado.
VII - Se se vier a confirmar a posteriori que o mdico analista forneceu ao seu
cliente um resultado cientificamente errado, ento, temos de concluir que actuou culposamente,
porquanto o resultado transmitido apenas se deve a erro na anlise.
382
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VIII - No caso dos autos manifesto que se acha feita a prova de erro mdico por
parte do Ru, - a realizao da anlise e a elaborao do pertinente relatrio apontando para
resultado desconforme com o real estado de sade do doente.

Os autos versam a questo da responsabilidade civil pela prtica de acto mdico, entendido o
conceito como acto executado por um profissional de sade que consiste numa avaliao diagnstica,
prognstica ou de prescrio e execuo de medidas teraputicas, estando o recorrente de acordo que sobre si
impende responsabilidade civil, em virtude do exame a que procedeu, para averiguar se o Autor padecia de
cancro na prstata, ter concludo pela existncia de tal maligna doena que, foi determinante para a interveno
cirrgica para extirpao total de tal rgo prostatectomia total quando, afinal, o Autor apenas padecia de
prostatite (inflamao da prstata e no de cancro).
As partes no dissentem que celebraram um contrato de prestao de servios art. 1154 do
Cdigo Civil e assim considerou a deciso recorrida.
Com efeito, o facto do Autor, mediante pagamento de um preo, ter solicitado ao Ru,
enquanto mdico anatomopatologista, a realizao de um exame mdico da sua especialidade, exprime
vinculao contratual.
Estamos perante um contrato de prestao de servios mdicos.

A violao do contrato acarreta responsabilidade civil obrigao de indemnizar desde que o
devedor da prestao no caso o Ru tenha agido voluntariamente, com culpa (dolo ou negligncia), tenha
havido dano e exista nexo de causalidade entre o facto ilcito culposo e do dano art. 483, n1, do Cdigo Civil.
O devedor cumpre a obrigao quando realiza a prestao a que est vinculado artigo
762., n1, do Cdigo Civil, devendo actuar de boa-f n2 do falado normativo.
O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao torna-se responsvel pelo
prejuzo que causa ao credor artigo 798 do mesmo diploma.
Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da
obrigao no procede de culpa sua n1 do artigo 799 do Cdigo Civil.
O n 2 deste normativo estatui que a culpa apreciada nos termos aplicveis
responsabilidade civil.

Importa, ento, apurar se o apelante agiu com culpa e, se assim se considerar, se ilidiu a
presuno que sobre si impende.
383
59

Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do devedor ser pessoalmente
censurvel ou reprovvel. E o juzo de censura ou de reprovao baseia-se no reconhecimento, perante as
circunstncias concretas do caso, de que o obrigado no s devia como podia ter agido de outro modo Das
Obrigaes em Geral, vol. II, pg. 95, 6 edio Professor Antunes Varela.
O mesmo tratadista define-a como o nexo de imputao tico-jurdica que liga o facto ilcito
ao agente RLJ 102-59.
Por imposio do artigo 799, n2 do Cdigo Civil aplicvel a regra do artigo 488. segundo
a qual a culpa se afere por um padro abstracto, tendo como paradigma a diligncia prpria de um bom pai de
famlia que actuasse nas concretas circunstncias que se depararam ao obrigado.

As normas citadas so inquestionavelmente aplicveis responsabilidade civil contratual, onde
vigora a presuno de culpa do devedor, incumbindo-lhe ilidir a presuno de que o incumprimento da prestao
no procede de culpa sua, entendido o conceito de incumprimento em sentido lato, abrangendo o cumprimento
defeituoso.

Baptista Machado, in Resoluo por Incumprimento, Estudos de Homenagem ao Professor
Doutor J .J . Teixeira Ribeiro, 2, 386, define deste modo, o conceito de cumprimento defeituoso ou inexacto:
a) aquele em que a prestao efectuada no tem os requisitos idneos a faz-la coincidir com
o contedo do programa obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princpio geral da correco e boa
f.
b) A inexactido pode ser quantitativa e qualitativa.
c) O primeiro caso coincide com a prestao parcial em relao ao cumprimento da obriga-o.
d) A inexactido qualitativa do cumprimento em sentido amplo pode traduzir-se tanto numa
diversidade da prestao, como numa deformidade, num vcio ou falta de qualidade da mesma ou na existncia
de direitos de terceiro sobre o seu objecto.

A responsabilidade civil extracontratual se a obrigao incumprida tem origem em fonte
diversa de contrato.
Tal responsabilidade resulta da violao de deveres de conduta, vnculos jurdicos gerais
impostos a todas as pessoas e que correspondem aos direitos absolutos Almeida Costa, in Direito das
Obrigaes, 5 edio, pg. 431.

384
60

O cumprimento da obrigao pode implicar para o devedor a assuno de uma obrigao

de meios ou de uma obrigao de resultado.
Segundo aquele civilista a obrigao de meios existe quando o devedor apenas se
compromete a desenvolver, prudente e diligentemente, certa actividade para a obteno de um determinado
efeito, mas sem assegurar que o mesmo se produza Direito das Obrigaes-733.
O Professor Antunes Varela, in Das Obrigaes em Geral, 5 edio, 2, define obrigao de
resultado como aquela em que o devedor, ao contrair a obrigao, se compromete a garantir a produo de certo
resultado em benefcio do credor ou de terceiro.
O Professor Menezes Cordeiro, in Direito das Obrigaes, 1980, 1-358 define-a:
Como aquela em que o devedor est adstrito efectiva obteno do fim pretendido.

Como refere o Professor Antunes Varela, no 2 volume da obra citada, 5 edio, pg.10:
Nas obrigaes de resultado, o cumprimento envolve j a produo do efeito a que tende a
prestao ou do seu sucedneo, havendo, assim, perfeita coincidncia entre a realizao da prestao debitria e
a plena satisfao do interesse do credor .

A execuo de um contrato de prestao de servios mdicos pode implicar para o mdico
uma obrigao de meios ou uma obrigao de resultado.
comum considerar-se que a prtica de acto mdico coenvolve da parte do mdico, enquanto
prestador de servios que apelam sua diligncia e saber profissionais, a assuno de obrigao de meios.

Existe incumprimento se cometida uma falta tcnica, por aco ou omisso dos deveres
de cuidado, conformes aos dados adquiridos da cincia, implicando o uso de meios humanos ou tcnicos
necessrios obteno do melhor tratamento.

Casos h em que o mdico est vinculado a obter um resultado concreto, sendo exemplo
mais frequente a cirurgia esttica de embelezamento, [como afirmam os civilistas brasileiros], mas j no a
cirurgia esttica reconstrutiva, sendo esta geralmente considerada com exemplo cirrgico de obrigao de
meios.

385
61

Os actos cirrgicos comportam alguma margem aleatria que pode contender com o
resultado; nestes casos o erro mdico mais dificilmente descortinvel.
Mas a que o mdico deve agir, com redobrada cautela, observando os dados adquiridos pela
cincia, ou seja, adoptando os procedimentos mais evoludos da tcnica.

Assim, se considerarmos que a prestao do Ru envolvia uma obrigao de meios,
provado no caso da anlise que lhe competia fazer actuou com os deveres de prudncia e a tcnica
sugerida pelas legis artis no estaria ele vinculado a determinar, com rigor, se o material biolgico que
se comprometeu analisar tinha ou no clulas cancergenas.

Com o devido respeito, entendemos que face ao avanado grau de especializao tcnica
dos exames laboratoriais, estando em causa a realizao de um exame, de uma anlise, a obrigao
assumida pelo analista uma obrigao de resultado, isto porque a margem de incerteza praticamente
nenhuma.
Mal estariam os pacientes se os resultados de anlises, ou exames laboratoriais, obrigassem,
apenas, os profissionais dessa especialidade a actuar com prudncia, mas sem assegurarem um resultado; dito
prosaicamente, concluiriam o exame e a sua obrigao estava cumprida se afirmassem ao doente eis o
resultado mas no sabemos se em funo do que foi analisado padece ou no de doena.

Importa, pois, ponderar a natureza e objectivo do acto mdico para no o catalogar a
prioristicamente na dicotmica perspectiva obrigao de meios/obrigao de resultado, devendo antes atentar-se,
casuisticamente, ao objecto da prestao solicitada ao mdico ou ao laboratrio, para saber se, neste ou
naqueloutro caso, estamos perante uma obrigao de meios a demandar apenas uma actuao prudente e
diligente segundo as regras da arte ou perante uma obrigao de resultado com o que implica de afirmao de
uma resposta peremptria, indbia.
De outro modo, a prestao devida pelo mdico cirurgio que tem a seu cargo uma
melindrosa interveno cirrgica, comportando elevado grau de risco, seja em funo do estado do
paciente, seja em funo da gravidade da doena, seria tratada no mesmo plano que a simples realizao
de uma cirurgia rotineira, ou de exame laboratorial, mais a mais, se a interpretao dos resultados, no estado
actual da cincia no comporta qualquer incerteza.

No caso em apreo, provou-se que o tipo de bipsia a que o Autor foi submetido e o
sequente exame histolgico, pode estabelecer um prognstico em conformidade com a maior ou menor
386
62

diferenciao celular, sendo este o nico mtodo que garante a certeza do diagnstico, isto , que garante
se se trata de cancro.

No caso de intervenes cirrgicas, em que o estado da cincia no permite, sequer, a
cura mas atenuar o sofrimento do doente, evidente que ao mdico cirurgio est cometida uma
obrigao de meios, mas se o acto mdico no comporta, no estado actual da cincia, seno uma nfima
margem de risco, no podemos considerar que apenas est vinculado a actuar segundo as legis artes; a,
at por razes de justia distributiva, haveremos de considerar que assumiu um compromisso que implica
a obteno de um resultado, aquele resultado que foi prometido ao paciente.

de considerar que em especialidades como medicina interna, cirurgia geral, cardiologia,
gastroenterologia, o especialista compromete-se com uma obrigao de meios o contrato que o vincula ao
paciente respeita apenas s legis artis na execuo do acto mdico; a um comportamento de acordo com a
prudncia, o cuidado, a percia e actuao diligentes, no estando obrigado a curar o doente.
Mas especialidades h que visam no uma actuao directa sobre o corpo do doente, mas
antes auxiliar na cura ou tentativa dela, como sejam os exames mdicos realizados, por exemplo, nas reas
da bioqumica, radiologia e, sobretudo, nas anlises clnicas.
Neste domnio dificilmente aceitvel que estejamos perante obrigaes de meios,
consideramos que se trata de obrigaes de resultado.

Se se vier a confirmar a posteriori que o mdico analista forneceu ao seu cliente um
resultado cientificamente errado, ento, temos de concluir que actuou culposamente, porquanto o
resultado transmitido apenas se deve a erro na anlise.

Na deciso recorrida considerou-se que, em casos como o dos autos, podem coexistir a
responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual, entendimento amparado no Estudo publicado,
in BMJ 322-21 e segs., da autoria de Figueiredo Dias e Sinde Monteiro (que a se cita) O mesmo facto pode
constituir uma violao do contrato e um facto ilcito.
O Professor Pinto Monteiro, abordando a problemtica da coexistncia da responsabilidade
civil contratual e extracontratual, na sua obra Clusulas Limitativas e de Excluso de Responsabilidade Civil
Almedina 2003 depois de afirmar que a questo delicada e controversa no tendo sido objecto entre ns (tal
como de resto, na generalidade dos sistemas) de regulamentao especfica e depois de aludir existncia de
lacuna voluntria, citando Rui Alarco, escreve pgs. 430 /431:
387
63

A esta luz, parece que a soluo mais razovel, dentro do esprito que enforma a ordem
jurdica portuguesa, a que Vaz Serra propunha, devendo permitir-se ao lesado, em princpio, a faculdade de
optar por uma ou outra espcie de responsabilidade, de cumular, na mesma aco, regras de uma e outra, sua
escolha) (1)
Neste sentido depor o facto, por um lado, de no poder afirmar-se uma distino essencial
ou de natureza ltima entre as duas formas de responsabilidade parecendo subjacente lei a ideia de uma
unidade substancial entre ambas, que no ser prejudicada pelos aspectos especficos que a responsabilidade
contratual apresenta. Por outro lado, facultar ao lesado a escolha entre os regimes que melhor o protejam, no
caso concreto, a soluo que melhor se ajusta ao princpio do favorecimento da vtima, princpio esse que
enforma o quadro legal [].
Parece, assim, que dever ter-se por consagrada, de iure condito, a tese da admissibilidade do
concurso de responsabilidades, gozando o lesado, em princpio, da faculdade de optar por delas [].
A incluso dos deveres de proteco no quadro contratual (Vertragsrahmen) no pode
acarretar, para o lesado, a perda da proteco que lhe seria conferida pela responsabilidade extracontratual.

Segundo J oo lvaro Dias, in Procriao Assistida e Responsabilidade Mdica, Coimbra,
1996, pp. 221-222:
hoje praticamente indiscutvel que a responsabilidade mdica tem, em princpio, natureza
contratual. Mdico e doente esto, no comum dos casos, ligados por um contrato marcadamente pessoal, de
execuo continuada e, por via de regra, sinalagmtico e oneroso.
Pelo simples facto de ter o seu consultrio aberto ao pblico e de ter colocado a sua placa, o
mdico encontra-se numa situao de proponente contratual.
Por seu turno, o doente que a se dirige, necessitando de cuidados mdicos, est a manifestar a
sua aceitao a tal proposta. Tal factualidade , por si s, bastante para que possa dizer-se, com toda a segurana,
que estamos aqui em face dum contrato consensual pois que, regra geral, no se exige qualquer forma mais ou
menos solene para a celebrao de tal acordo de vontades.

No mesmo sentido Antnio Henriques Gaspar, in A Responsabilidade Civil do Mdico, in
CJ , Ano III, 1978, p. 341, quando afirma:
Dvidas no restam que juridicamente a relao mdico-doente haver de enquadrar-se na
figura conceitual de contrato negcio jurdico constitudo por duas ou mais declaraes de vontade, de
contedo oposto, mas convergente, ajustando-se na comum pretenso de produzir resultado unitrio, embora
com um significado para cada parte.
388
64

Abordando a questo na perspectiva da responsabilidade extracontratual, afirma:

Tambm, e em relao ao prprio doente, o mdico apenas pode ser responsabilizado
extracontratualmente, se a sua actuao, violadora dos direitos do doente culposa, se processou margem de
qualquer acordo existente entre ambos, o que acontecer em todos os casos em que o mdico actue em situaes
de urgncia que no permitem qualquer hiptese de obter o consentimento, o acordo do doente.

Carlos Ferreira de Almeida, in Contratos Civis de Prestao de Servio Mdico,
comunicao apresentada ao II Curso de Direito de Sade e Biotica, publicada in Direito da Sade e
Biotica 1996, pgs.81e 82: afirma:
A responsabilidade delitual constitui meio exclusivo, quando contrato no haja, e concorre
com a responsabilidade contratual, quando o mdico viola um direito subjectivo absoluto incidente sobre a vida
ou a sade do paciente.
A violao de outros direitos, designadamente de natureza patrimonial, s ressarcvel em
sede contratual. (sublinhmos)

Na mesma linha, Miguel Teixeira de Sousa, in O nus da Prova nas Aces de
Responsabilidade Civil Mdica, comunicao apresentada ao II Curso de Direito da Sade e Biotica e
publicada in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, edio da Associao Acadmica da Faculdade de
Direito de Lisboa, p. 127, sustenta que a responsabilidade civil mdica:
contratual quando existe um contrato, para cuja celebrao no , alis, necessria qualquer
forma especial, entre o paciente e o mdico ou uma instituio hospitalar e quando, portanto, a violao dos
deveres mdicos gerais representa simultaneamente um incumprimento dos deveres contratuais; em
contrapartida, aquela responsabilidade extracontratual quando no existe qualquer contrato entre o mdico e o
paciente e, por isso, quando no se pode falar de qualquer incumprimento contratual, mas apenas, como se refere
no art. 483, n1, do Cdigo Civil, da violao de direitos ou interesses alheios (como so o direito vida e
sade).

Voltando lio de J oo lvaro Dias, obra citada:
A natureza da responsabilidade mdica no unitria e (...), ao lado de um quadro contratual
que constitui a regra, deparamos com situaes mltiplas, em que a natureza delitual da responsabilidade
absolutamente indiscutvel.

389
65

Na actividade mdica, na prtica do acto mdico, tenha ele natureza contratual ou

extracontratual, um denominador comum insofismvel a exigncia [quer a prestao tenha natureza
contratual ou no] de actuao que observe os deveres gerais de cuidado.
Tais deveres so comuns, em ambos os tipos de responsabilidade.
Com efeito, o devedor deve actuar segundo as regras da boa prtica profissional, pelo que a
existncia de culpa deve ser afirmada se houver omisso da diligncia devida, que a natureza do acto postulava
em funo dos dados cientficos disponveis.

Na responsabilidade contratual, o devedor arca com a presuno de culpa que lhe
incumbe ilidir art. 799, n1, do Cdigo Civil e na responsabilidade extracontratual cabe ao lesado a
prova da culpa do autor da leso art. 483, n1, do Cdigo Civil.

No caso dos autos manifesto que se acha feita a prova de um erro mdico por parte do
Ru, sendo de certo modo irrelevante, ao nvel do grau de censurabilidade, encarar o ilcito na perspectiva
da responsabilidade contratual ou extracontratual, para alm de ambas os tipos de responsabilidade
poderem coexistir na mesma situao, como no caso ocorre.

No recurso, a questo do nus da prova no se discute, mas sempre se dir, sufragando o
entendimento de Manuel Rosrio Nunes, in O nus da Prova nas Aces de Responsabilidade Civil por Actos
Mdicos, pgs. 41-42:
A doutrina e a jurisprudncia italianas consideram que a ideia fundamental em matria de
nus da prova nas aces de responsabilidade civil por actos mdicos consiste em separar os tipos de interveno
cirrgica, repartindo o nus da prova de acordo com a natureza mais ou menos complexa da interveno
mdica.
Assim, enquanto nos casos de difcil execuo o mdico ter apenas alegar e provar a
natureza complexa da interveno, incumbindo ao paciente alegar e provar no s que a execuo da prestao
mdica foi realizada com violao das leges artis, mas que tambm foi causa adequada produo da leso, nos
casos de interveno rotineira ou de fcil execuo, ao invs, caber ao paciente o nus de provar a natureza
rotineira da interveno, enquanto que o mdico suportar o nus de demonstrar que o resultado negativo se
no deveu a impercia ou negligncia por parte deste.

Podemos, assim, considerar que a realizao da anlise e a elaborao do pertinente
relatrio no postulava risco tcnico, pelo que o apontar de resultado desconforme com o real estado de
390
66

sade do doente se deveu a um erro do Ru, pese embora, o seu prestgio e reputao profissionais que os
autos espelham.
Conclumos, que encarada a actuao do Ru, seja luz da responsabilidade civil
contratual ou extracontratual, est demonstrada a sua culpa e, porque se verificam os pressupostos da
obrigao de indemnizar, ter que ressarcir o Autor dos danos sofridos em consequncia do erro
cometido.
-------------------------------------------------------------------------------------------------

Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 23/10/2007
Processo: 6068/2007-7
Relator: ISABEL SALGADO

Sumrio:
I- A prestao do mdico por norma uma obrigao de meios, no o
responsabilizando pela obteno de um resultado, mas, apenas na circunstncia de usar
inadequadamente meios imprprios nos servios , exigindo-se que actue em conformidade com a
diligncia que a situao clnica do paciente exige e, na no omisso de actos que a mesma impe.
II A singularidade da situao da interveno cirrgica de laqueao de
trompas, no se destinando propriamente a remover um mal de sade da paciente, mas tendo
como finalidade exclusiva no caso a alcanar um mtodo anticoncepcional definitivo, que no se
revelou eficaz, dele no resultou, porm, qualquer dano de sade a mesma.
III -O risco de sucesso da laqueao no est clinicamente assegurado de sucesso
de 100%, e, tal tambm no foi assegurado pela mdica.

Resumem-se as questes suscitadas a debate ao seguinte:
A relao estabelecida entre a Autora paciente e a R mdica submete-se disciplina
jurdica do contrato de prestao de servios?
Neste domnio do exerccio da medicina o mdico assegura cumprir uma obrigao de
meios ou uma obrigao de resultado que vinculava a profissional a atingir a laqueao de trompas
impeditiva da concepo?
391
67

A interveno cirrgica realizada ao no evitar a gravidez como finalidade pretendida

pela paciente traduz actuao negligente da mdica e no cumpridora do contrato?
()
Alguns considerandos genricos acerca da responsabilidade civil e da respectiva
particularidade no acto mdico.

A recorrente no manifestou discordncia (como alis ao longo dos demais articulados),
que a sentena recorrida admita como pressuposto, que a relao estabelecida entre a Autora e a R
juridicamente subsumvel a um contrato de prestao de servios mdico-cirrgicos com previso no
art1154 do Cdigo Civil, na ausncia de regulamentao especfica.
Nessa qualificao assentaremos, tambm, o desenvolvimento da nossa anlise, tendo
portanto por adquirido que a demandada mdica responde no domnio da responsabilidade decorrente
da violao das suas obrigaes contratuais, isto, da inerente responsabilidade pelo incumprimento ou
cumprimento defeituoso do contrato.

No estando essa vertente da sentena ou a defesa da apelante em discusso, convm
sublinhar, que margem da responsabilidade contratual, o mdico est obrigado perante o seu
paciente, por virtude do dever genrico de cuidado e da deontologia profissional a que est
vinculado, pois que, no h qualquer distino essencial entre os deveres de cuidado e percia
resultantes do contrato e desse outro genrico dever que emana dos princpios da responsabilidade
[Consultando Henriques Gaspar no estudo datado 1978 Sobre a responsabilidade civil do mdico in CJ,
III, 1978, pag.341] extracontratual.[ Cfr.J oo lvaro Dias in Culpa mdica: algumas ideias fora in
Revista Portuguesa do Dano Corporal, n5, 1995, pag.15 e seg.]

Aqui chegados, e pela ausncia de regulamentao prpria do acto mdico em tais
circunstancialismos, diremos que existindo incumprimento ou cumprimento defeituoso, o devedor, cuja
culpa se presume, responde pelos prejuzos provocados ao credor, impondo a lei ao devedor a prova
de que o acto danoso no procede de culpa sua, que se presume, de acordo com o estabelecido nos art
798 e 799 do CCivil.

J no que tange aos demais pressupostos da responsabilidade civil caber a quem
invoca a prestao inexacta ou defeituosa, o lesado, o nus de demonstrar os factos que integram o
392
68

imputado incumprimento ilcito, a saber, os nexos de imputao e de causalidade, e os prejuzos

advenientes que sustentam o seu pedido indemnizatrio, conforme o estabelecido no art342,n1 do
CCivil.

Desta feita, quem invocar o incumprimento ou cumprimento defeituoso tem que
demonstrar o dito defeito, que se verifica em virtude de o devedor no ter realizado a prestao no
exacto contedo da obrigao ou de acto diferente a que estava vinculado, certamente, aparte da
ilicitude da conduta que resulta sempre da violao de um dever jurdico, acrescendo a culpa que se
presume, como se disse.[ Cfr. Pessoa J orge in Ensaio sobre pressupostos da Responsabilidade Civil in
Caderno de Cincia e Tcnica Fiscal, pag.69; Antunes Varela in Das Obrigaes em Geral, II, 9, pag.607]

A especificidade do caso no tocante aos conceitos que adiantmos acerca da
responsabilidade contratual alinha-se em dois pontos.
Por um lado, estamos perante a obrigao prestao que um acto mdico; e por
outro, a prpria natureza da interveno cirrgica e afasta-se do habitual quadro de patologia -
doena no qual a aco mdica intervm para remover ou diminuir a gravidade a doena do
paciente.

entendimento quase uniforme que a obrigao a que um mdico est adstrito perante
o seu paciente, na maioria da sua actividade, traduzida em aco tendente a proporcionar-lhe
melhores cuidados de sade, respeitando .as leges artis e os conhecimentos cientficos
actualizados e comprovados. [Cfr.Ac.STJ de 11/7/06 disponvel, nomeadamente in www.dgsi.pt]
Donde, a prestao do mdico por norma uma obrigao de meios, no o
responsabilizando pela obteno de um resultado, mas na circunstncia de usar inadequadamente meios
imprprios nos servios que foi contratado prestar, exigindo-se que actue em conformidade com a
diligncia que a situao clnica do paciente exige e, na no omisso de actos que a mesma impe.
Continuando esta linha de raciocnio, para que surja a obrigao de o mdico
indemnizar o paciente que invoque incumprimento ou cumprimento defeituoso do seu servio,
dever a vtima alegar e provar, o nexo de causalidade entre a desconformidade verificada e as boas
regras da prtica da medicina no caso, e que ela decorreu dos actos praticados pelo mdico,
funcionando ento, e aps, contra si, a presuno legal de culpa [A propsito do tema da
393
69

responsabilidade por actos mdicos, cfr, Carlos Ferreira de Almeida in Os Contratos Civis de Prestao de
Servio Mdico, in Direito da Sade e Biotica, edio da AAFD, 1996, pag 117] .

O que sequencialmente nos conduz a afirmar que embora, se presumindo a dita culpa
pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso, esta provar-se- por reporte ao caso concreto,
apurando-se, se o mdico medianamente competente, prudente e sensato e detendo os mesmos graus
de especializao, teria uma conduta distinta daquela que foi adoptada pelo mdico contratado, por
recurso, portanto, a um juzo de prognose pstuma.

Neste captulo, como de resto alguns autores defendem [Miguel Teixeira de Sousa in
Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade civil mdica, comunicao apresentada no II cursa
de Direito da Sade e Biotica, 1996, edio da AAFDL, pag.121-144], e tambm, certas decises
jurisprudenciais no tocante a especficos actos mdicos [Cfr. recente Acrdo do TRL desta seco de
18/9/07 disponvel in www.dgsi.pt.], a apelante esgrima que se considere que a interveno cirrgica que
contratou com a Autora a R realizar seja considerada, diversamente, como uma obrigao de resultado
[Carlos F.de Almeida na obra j citada, refere neste domnio, ser prefervel renunciar distino entre
obrigao de meios e obrigao de resultado quanto ao acto mdico, por poder perigar a presuno de culpa
prevista no art 799 do CCivil, e tambm porque ao coadun-lo como contrato de prestao de servios, ele
tipifica uma obrigao de proporcionar certo resultado], qual seja o de, atravs do impedimento da
circulao espermatozides pelas trompas de Falpio, no ocorrendo juno com o vulo, e portanto,
gravidez.

No descorando a divergncia e as dificuldades do sistema para alcanar uma resposta
unvoca, sobretudo, em certos casos, acompanhamos a advertncia formulada por Antunes Varela quanto a
esta matria: a distino entre obrigaes de meios ou de pura diligncia e obrigaes de resultado no
pode ser levada demasiado longe. Se o doente morre, porque o mdico no foi assduo ou no soube
actualizar-se; se o advogado perdeu a aco, porque negligentemente perdeu um prazo ou deixou
extraviar documentos, evidente que h no cumprimento das obrigaes assumidas, porque estas se
encontram sujeitas, como todas as demais, ao dever geral de diligncia. [In Das Obrigaes em Geral,
I, 9, pag.87].

Efectivamente, se o devedor no cumpriu, ou no cumpriu devidamente, porque em
princpio, descurou a diligncia necessria para providenciar realizao da prestao, e esta
394
70

circunstncia da normalidade das coisas, que justifica a inverso do nus da prova da culpa do devedor a
que se refere o art799, n1 do CCivil.

Passando apreciao do caso concreto.
A Autora que era assistida pela R na rea de ginecologia-obstetrcia, contactou-a no
sentido de se submeter vulgarmente denominada laqueao de trompas, ou contracepo definitiva,
invocando que j tinha quatro filhos e no pretendia de novo engravidar.
A R cumprindo, alis, a determinao legal e deontolgica, informou a Autora das
consequncias, riscos e irreversibilidade de tal interveno, sugerindo ponderao da Autora, aps o
que esta manteve o seu propsito e formalizou tal vontade atravs de documento de autorizao,
acabando a R por proceder referida interveno cirrgica.
Seguiram-se consultas de rotina ps-operatria que no revelaram qualquer
problema, e provado est que, cerca de cinco meses aps, a Autora engravidou.
Est ainda provado que a Autora se submeteu ento a um exame de
histerossalpingografia no qual se constatou que a trompa direita se encontrava permevel, sem
qualquer obstruo.

Aqui chegados, rectius, haver que indagar se, a R ao executar o acto mdico contratado -
a laqueao de trompas da Autora - procedeu em conformidade com as leges artis aplicveis ao acto, ou,
est verificada omisso de acto necessrio que conduzisse objectivamente a consequncia distinta da
ocorrida.
No oferece dvidas concluir que a laqueao no revelou ser eficaz no caso da
Autora quanto pretendida ausncia de gravidez, pois que o facto ocorreu passados cinco meses
sobre a interveno e aps, o nascimento de uma criana do sexo feminino.
A laqueao ou ligadura das trompas consiste num dos vrios mtodos de
esterilizao da mulher, caracterizado pelo corte e/ou ligamento cirrgico das trompas de Falpio, que
fazem o caminho dos ovrios at ao tero, impedindo a passagem do vulo que sem se cruzar com os
espermatozides evita a fecundao.
Ao que se apura existem vrias tcnicas de realizao da laqueao [in wikipedia].

395
71

A atender aos factos apurados, a R na execuo da interveno cirrgica de laqueao

de trompas em causa, introduziu um trocarte pela regio umbilical da Autora atravs do qual fez
passar uma cmara de filmar que permitiu a visualizao directa das cavidades abdominal e plvica,
incluindo as trompas do Falpio; observe-se ainda que, na cirurgia tiveram interveno a anestesista e o
ajudante, a quem coube activamente focalizar com a cmara cada local de interveno cirrgica no
segmento das trompas.
Tudo est em saber se, naquelas circunstncias, a R podia assegurar Autora a
obteno do resultado - no concepo futura, ou, se de acordo com o processo mdico por ela
utilizado sempre restaria margem de risco ou resultado aleatrio residual.
Por outras palavras, perguntar-se- est provado que a R violou a sua obrigao de
praticar os actos necessrios e da sua melhor diligncia, usando os meios adequados, no omitindo qualquer
aco luz das leges artis aplicveis, ao efectuar a cirurgia?

Conforme resulta ainda provado e est junto aos autos o respectivo parecer, do Conselho
Deontolgico de especialidade da Ordem dos Mdicos, na sequncia da queixa apresentada pela Autora
contra a R, instruiu um processo disciplinar, vindo a concluir que a R havia procedido de acordo com
as leges artis exigidas na cirurgia, sem omisso de diligncia profissional imposta ao caso.
Observe-se que da instruo do processo conduzido pelo Colgio da especialidade tendo
como responsvel principal, o especialista em obstetrcia, Dr. [] encontram-se anexos artigos cientficos,
que apesar de redigidos em lngua inglesa, bem se compreendem, os quais apontam no sentido de que a
interveno cirrgica em causa comporta sempre certa margem de incidncia de probabilidade de
falha na esterilizao, relacionada com vrios factores especficos de cada paciente, a idade, as anteriores
gravidezes, [Pag.121The 10year cumulative probability of failure is affected by age at tubal
sterilization..] (etc.), extensvel alis aos diversos mtodos aplicados pela medicina para executar a
laqueao.

Mais adiante nesse mesmo estudo, consta um quadro estatstico a fls.139, no qual podemos
verificar que a laqueao feita pela incluso, mtodo utilizado pela R, apresenta uma margem de no
efectivao, e portanto de gravidez subsequente, na ordem de 0,2% a 0,4 %.

No mesmo sentido, as mdicas que procederam peritagem realizada nos autos sobre
a situao ginecolgica da Autora, as mdicas Dr. A[] fazem constar no seu relatrio que da
396
72

observao, constaram que: . ocorreu recanalizao de uma das trompas a direita circunstncia
que seguindo a literatura especializada, pode ocorrer em cerca de 0,3 para 100 intervenes, mesmo
executando uma tcnica cirrgica adequada.

Na responsabilidade em apreo, tem o paciente de provar que certo tratamento ou
interveno foram omitidos ou que os meios usados fora errados ou deficientes, e por isso, em
qualquer fase do processo, se produziu o dano, no caso, no obstruo de uma das trompas de
Falpio tendencialmente apta a uma futura gravidez, resultado que no se verificaria se outro tivesse
sido o procedimento.
Na verdade, em vo se procura dos factos apurados, encontrar desconformidade ou
falta de diligncia por banda R na execuo da laqueao, ou na sequncia da mesma, cumprindo
esta o dever de vigilncia subsequente a qualquer interveno cirrgica, facultando Autora todos os seus
contactos em caso de ocorrncias anmalas posteriores cirurgia.

Colocados perante este circunstancialismo, foroso concluir (caracterstica inerente ao
acto mdico) que o risco de sucesso da laqueao no obviamente de 100%, nem tal foi assegurado
Autora, remetendo-nos aqui para o que se extraiu da literatura da especialidade mdica constante do
processo que decorreu na Ordem dos Mdicos e da prova pericial realizada nos autos.
Pense-se por exemplo, na cirurgia com finalidade puramente esttica, na qual o cirurgio
segue um modelo, pretendendo que a paciente fique com o nariz ou os seios como solicitou, mas
certamente, alguma margem de no coincidncia total com a imagem idealizada pode verificar-se, sem que
tal possa, por si constituir responsabilidade para o cirurgio.

Paralelamente, provou-se que a R uma profissional reputada e com larga experincia na
especialidade, nada apontando para a sua prtica incipiente ou problemtica.
De todo em todo, a singularidade da situao da laqueao de trompas no se
destinando a remover um mal de sade da Autora, mas aplicar um mtodo anticoncepcional
definitivo afinal no alcanado, dele no resultou qualquer dano de sade para a paciente.

Ora, indemonstrado que a R actuasse margem do cumprimento objectivo dos
deveres do mdico, a iliso da culpa presumida j nem discutvel.

397
73

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 27/11/2007
Processo: 07A3426
Relator: RUI MAURICIO

Sumrio :
III - Provado que, no dia 27 de J unho de 2001, o A. sofreu rotura traumtica (parcial)
da coifa dos rotadores, ao nvel do ombro esquerdo, em consequncia de um acidente abrangido por
um contrato de seguro de acidentes de trabalho, tendo, por indicao da respectiva seguradora, o A.,
em 3 de Agosto de 2001, sido submetido a interveno cirrgica no Hospital ...., efectuada pelo R. ora
recorrente, que mdico, na especialidade de ortopedia, in casu a responsabilidade mdica de
natureza contratual e o A. logrou provar, como lhe competia - cfr. n. 1 do art. 342. do CC -, o
cumprimento defeituoso, a saber, ter o R. na interveno cirrgica que efectuou deixado uma
compressa no interior do corpo do A..
IV - Apesar de se ter provado que a enfermeira instrumentista procedeu ao controlo,
por contagem, dos ferros, das compressas, das agulhas, das lminas de bisturi e dos fios de sutura
utilizados e que, nem durante a realizao da cirurgia, nem no final, foi verificada qualquer anomalia
nas diversas contagens que tiveram lugar, o mdico tinha o dever de no suturar o A. sem previamente
se certificar que na zona da interveno cirrgica no deixava qualquer corpo estranho,
nomeadamente, uma compressa.
V - O esquecimento de compressas ou de instrumentos utilizados na cirurgia dentro do
corpo do doente tem sido considerado como a omisso de um dever de diligncia.
VI - No tendo o mdico logrado ilidir a presuno legal de culpa no defeito
verificado, impende sobre si a obrigao de indemnizar.

So os mesmos os elementos constitutivos da responsabilidade civil, provenha ela de um
facto ilcito ou de um contrato, a saber: o facto (controlvel pela vontade do homem); a ilicitude; a culpa; o dano;
e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
398
74

A responsabilidade civil, em qualquer dos casos, assenta na culpa, a qual apreciada, na falta
de outro critrio legal, pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso,
conforme preceitua o n 2 do art. 487, aplicvel responsabilidade contratual ex vi n 2 do art. 799, ambos do
Cdigo Civil.
No que se refere responsabilidade civil do mdico, atender-se- ao sujeito suficientemente
dotado de conhecimentos, experincia e capacidade. Ele deve estar para os outros profissionais como o bom pai
de famlia para a sociedade indiferenciada - cfr. Moitinho de Almeida, in A responsabilidade civil do mdico e
o seu seguro, Scientia J vridica, Tomo XXI - n 116/117, pg. 332.
O mdico, como ensina J oo lvaro Dias, deve actuar de acordo com o cuidado, a percia e os
conhecimentos compatveis com os padres por que se regem os mdicos sensatos, razoveis e competentes do
seu tempo, exigindo-se-lhe que actue com aquele grau de cuidado e competncia que razovel esperar de um
profissional do mesmo ofcio (especialista ou no especialista), agindo em semelhantes circunstncias - cfr.
Culpa mdica: algumas ideias-fora, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Ano IV, n 5, pgs. 21 e 23.
No presente recurso, est em causa saber se ao mdico ora recorrente deve ser imputada
responsabilidade pelo facto de na interveno cirrgica aludida nos autos e por si efectuada ter sido deixada uma
compressa no interior do corpo do A..
Resulta da factualidade assente que: a reparao dos danos causados pelo acidente de trabalho
de que o A. foi vtima encontrava-se abrangida por um contrato de seguro de acidentes de trabalho celebrado
com a companhia de seguros DD, a quem o A. participou esse acidente; por indicao da companhia de
seguros, o A. foi submetido a interveno cirrgica no Hospital ....; essa interveno foi executada pelo R. ora
recorrente; e este mdico, na especialidade de ortopedia, desenvolvendo a sua actividade de mdico ortopedista
naquele Hospital, em regime de prestao de servios.
Nesta conformidade, tendo o R. actuado no mbito de um contrato de prestao de servios
mdico-cirrgicos - previsto no art. 1154 do Cdigo Civil - que mantinha com a seguradora do A. e que a
interveno cirrgica ora em causa ocorreu por indicao dessa seguradora, contrariamente concluso a que
chegou o Tribunal da Relao, estamos no domnio da responsabilidade civil contratual, sendo ainda certo que,
tal como refere o Tribunal de 1 instncia, a partir do momento em que o Ru decide intervencionar o A. e este
aceita tal interveno, estabelece-se, ao menos tacitamente, um contrato de prestao de servios entre ambos.
Se na responsabilidade civil extracontratual ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da
leso, salvo havendo presuno legal de culpa (cfr. n 1 do sobredito art. 487), j quanto responsabilidade civil
contratual incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigao
no procede de culpa sua (cfr. n 1 do sobredito art. 799).
Assentemos, pois, que in casu a responsabilidade mdica de natureza contratual e que o A.
logrou provar, como lhe competia - cfr. n 1 do art. 342 do Cdigo Civil -, o cumprimento defeituoso, a saber,
ter o R. na interveno cirrgica que efectuou deixado uma compressa no interior do corpo do A..
399
75

Nos termos do art. 798 do Cdigo Civil, o devedor que falta culposamente ao cumprimento
da obrigao torna-se responsvel pelo prejuzo que causa ao credor, estabelecendo o n 1 do supracitado art.
799 uma presuno legal de culpa do devedor, a qual pode ser ilidida mediante prova em contrrio - cfr. n 2 do
art. 350 do Cdigo Civil.
Vejamos, ento, se o R. ora recorrente logrou provar que no agiu com culpa.
Recorta-se da matria de facto provada que, no dia 27 de J unho de 2001, o A. sofreu rotura
traumtica (parcial) da coifa dos rotadores, ao nvel do ombro esquerdo, em consequncia de um acidente
abrangido por um contrato de seguro de acidentes de trabalho, tendo, por indicao da respectiva seguradora, o
A., em 3 de Agosto de 2001, sido submetido a interveno cirrgica no Hospital ...., efectuada pelo R. ora
recorrente, que mdico, na especialidade de ortopedia. No acto dessa interveno cirrgica, foi deixada na zona
intervencionada uma compressa, o que causou ao A., como consequncia directa e necessria, uma infeco ao
nvel do ombro esquerdo que se manifestou sob a forma de granuloma e compresso subacromial (ou seja, ao
nvel da parte terminal da omoplata, onde se articula a clavcula), tendo o A., aps vrias observaes e
tratamentos, sido internado nos servios de cirurgia do Hospital CC e a sido submetido, em 7 de Novembro de
2001, a uma interveno cirrgica, na qual lhe foi retirada a compressa.
Como ensina o Professor Antunes Varela, para que o facto ilcito gere responsabilidade,
necessrio que o autor tenha agido com culpa. No basta reconhecer que ele procedeu objectivamente mal.
preciso, nos termos do art. 483, que a violao ilcita tenha sido praticada com dolo ou mera culpa. Agir com
culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovao ou censura do direito. E a conduta
do lesante reprovvel, quando, pela sua capacidade e em face das circunstncias concretas da situao, se
concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo - ibidem, pg. 562.
Citando o Professor J oo lvaro Dias, os mdicos esto obrigados para com os seus doentes,
quer pelos especficos deveres que resultam do contrato entre eles celebrado quer de um genrico dever de
cuidado e tratamento que a prpria deontologia profissional lhes impe. Espera-se dos mdicos, enquanto
profissionais, que dem provas de um razovel e meridiano grau de percia e competncia () Sempre que tal
percia e cuidado no so postos em prtica, em termos de ser prestado um tratamento errado ou ser omitido o
tratamento adequado, estamos perante uma actuao negligente - ibidem, pg. 30.
Na verdade, o mdico deve exercer a sua profisso com o maior respeito pelo direito Sade
dos doentes e da comunidade, deve ter sempre um comportamento profissional adequado dignidade da sua
profisso, obrigando-se, quando aceite o encargo ou tenha o dever de atender um doente, prestao dos
melhores cuidados ao seu alcance, agindo com correco e delicadeza, no exclusivo intuito de promover ou
restituir a Sade, suavizar os sofrimentos e prolongar a vida, no pleno respeito pela dignidade do ser humano -
cfr. arts. 6, n 1, 12 e 26 do Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos.
Ora, o esquecimento de compressas ou de instrumentos utilizados na cirurgia dentro do corpo
do doente tem sido considerado como a omisso de um dever de diligncia. A negligncia consiste em deixar de
400
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fazer o que as legis artis impunham que fosse feito ou em deixar de actuar de acordo com aquele grau de cuidado
e competncia que seria de esperar de um mdico da mesma especialidade, actuando nas mesmas condies. E
no caso sub judice o R. ora recorrente tinha o dever de no suturar o A. sem previamente se certificar que na
zona da interveno cirrgica no deixava qualquer corpo estranho, nomeadamente, uma compressa.
verdade que se provou que, na interveno cirrgica a que o A. foi submetido em 3 de
Agosto de 2001, participou, como instrumentista, a enfermeira Maria ...., participao que, no sendo necessria
em cirurgias simples, era necessria no tipo de interveno a que o A. foi sujeito, uma vez que assim se faz o
controlo rigoroso dos ferros e consumveis cirrgicos e se diminui o tempo de exposio da ferida operatria e o
risco de complicaes ps cirrgicas, nomeadamente infecciosas. E mais se provou que aquela enfermeira
instrumentista procedeu ao controlo, por contagem, dos ferros, das compressas, das agulhas, das lminas de
bisturi e dos fios de sutura utilizados e que, nem durante a realizao da cirurgia, nem no final, foi verificada
qualquer anomalia nas diversas contagens que tiveram lugar. Porm, tais factos, como bem se afirma no acrdo
recorrido, de modo algum podem levar concluso de que no existiu negligncia mdica por parte do R.
mdico, sendo de todo inaceitvel a afirmao de que ao R. Rui Caro de Sousa no era exigvel que admitisse ter
ficado qualquer compressa no corpo do A..
Para alm da participao da referida enfermeira, a equipa cirrgica era composta pelo R., um
outro mdico da especialidade de ortopedia e uma mdica anestesista, sendo tal equipa coordenada pelo primeiro
que a chefiou e que, como tal, deve ser responsvel tambm pelos actos culposos cometidos por qualquer
elemento da equipa que dirige, pois se recebe os benefcios da actividade de quem o coadjuva e auxilia, deve
tambm arcar com os prejuzos que da mesma possam advir - -ubi commoda ibi incommoda.
Se a enfermeira instrumentista que participou na interveno cirrgica, na tarefa que lhe
compete de fazer o controlo rigoroso dos ferros e consumveis cirrgicos, procedeu contagem das compressas
utilizadas e no verificou qualquer anomalia nas diversas contagens que tiveram lugar, quando certo que uma
dessas compressas ficara no corpo do A., poder a mesma ser responsabilizada pela eventual falta por si
cometida.
Foi, no entanto, o R. ora recorrente que, terminando a cirurgia, suturou a zona operada e no
cuidou, como podia e devia, de verificar se a ficava algum corpo estranho.
Concordamos, pois, com o acrdo recorrido quando nele se afirma que aceitar o
entendimento plasmado na douta sentena recorrida de que a responsabilidade pelo facto de ter sido deixada uma
compressa no corpo do A. era da enfermeira instrumentista, seria o mesmo que sufragar o entendimento de que o
mdico operador no estava obrigado a retirar essa mesma compressa. A enfermeira instrumentista desempenha
uma papel coadjuvante no acto da interveno cirrgica, considerada em toda a sua globalidade, e se verdade
que, in casu, existe responsabilidade pelo no cumprimento integral das suas funes, o mesmo dever ser dito
do R. j que, em primeira linha, cumpria-lhe verificar se nenhuma anomalia se verificava no decurso da operao
do A., nomeadamente, se por si havia sido deixado qualquer objecto no corpo do paciente.
401
77

De resto, sempre o R. seria responsvel perante o A. pelos actos daquela enfermeira, nos
termos do n 1 do art. 800 do Cdigo Civil, de harmonia com o qual o devedor responsvel perante o credor
pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigao, como se
tais actos fossem praticados pelo prprio devedor, sendo certo, porm, que a circunstncia de ter participado,
como instrumentista, uma enfermeira na interveno cirrgica e de no ter sido verificada qualquer anomalia nas
diversas contagens que, durante ela e no seu final, tiveram lugar, no deixa de se reflectir no grau de
culpabilidade do R., reduzindo-o e relevando para efeitos de determinao do quantitativo da indemnizao, nos
termos do art. 494 do Cdigo Civil. Com efeito, manifestamente evidente que a culpa seria mais grave,
exigindo-se ao mdico maior cuidado e prudncia, quer no caso da no participao na cirurgia de um
instrumentista, quer no caso de deteco por este de uma qualquer anomalia nas contagens dos ferros ou dos
consumveis cirrgicos.
Em suma, no tendo lograr ilidir a presuno legal de culpa no defeito verificado, impende
sobre o recorrente a obrigao de indemnizar, improcedendo todas as concluses da alegao respeitantes
inexistncia de culpa do recorrente.



Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 6/5/2008
Processo: 1594/04.7TBLRA.C1
Relator: J AIME FERREIRA

Sumrio:
I Devendo qualquer contrato ser pontualmente cumprido e de acordo com as
regras de segurana e de conformidade prestao acordada, alm de no cumprimento dessa
obrigao dever-se proceder de boa f arts 406, n 1, e 762, n 2, ambos do C. Civ. -, sendo
certo que no exerccio de uma qualquer actividade perigosa (como sucede com a actividade
mdico-cirrgica em geral) cumpre a quem a exerce mostrar que empregou todas as
providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de evitar danos a outrem art 493, n 2, e
799, n 1, do C. Civ. -, quando assim no acontea fica o incumpridor obrigado a reparar os
danos causados ao terceiro, nos termos dos arts 493, n 2, 798 e 800, n 1, todos do C. Civ..

402
78

II Tendo ficado provado que a A. sofreu dores desde a interveno cirrgica a

que foi sujeita nos servios do Ru, que padeceu fisicamente durante cerca de 2 meses, tendo tido
necessidade de ser intervencionada na sequncia de uma crise de sade grave, provocada pela
existncia de um pano no interior do seu organismo, acto mdico no qual foi detectado esse pano
e foi o mesmo removido do seu corpo, alm de que esteve durante cerca de 2 meses
impossibilitada de exercer a sua vida diria de forma normal, tais danos, porque directamente
resultantes da m cirurgia praticada nos servios do Ru, carecem de ser reparados ou
indemnizados, tanto mais quando no possa deixar de se considerar que houve negligncia da
equipa cirrgica do Ru que intervencionou a A..
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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 17/12/2009
Processo: 544/09.9YFLSB
Relator: PIRES DA ROSA

Sumrio :
1 Em cirurgia esttica se a obrigao contratual do mdico pode no ser uma
obrigao de resultado, com o mdico a comprometer-se em absoluto com a melhoria esttica
desejada, prometida e acordada, seguramente uma obrigao de quase resultado porque uma
obrigao em que s o resultado vale a pena.
2 Aqui, em cirurgia esttica, a ausncia de resultado ou um resultado
inteiramente desajustado so a evidncia de um incumprimento ou de um cumprimento
defeituoso da prestao por parte do mdico devedor.
3 Ao mdico compete, por isso, em termos de responsabilidade contratual, o
nus da prova de que o resultado no cumprido ou cumprido defeituosamente no procede de
culpa sua, tal como o impe o n1 do art.799 do CCivil.
4 Ao mdico no basta, para cumprir esse nus, a prova de que o tipo de
interveno efectuada importa um determinado risco ( eventualmente aceite pelo paciente );
necessrio fazer a prova de que a sua conduta profissional, o seu rigoroso cumprimento das
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79

leges artis, foi de molde a poder colocar-se o concreto resultado dentro da margem de risco
considerada e no dentro da percentagem em que normalmente a interveno teria xito.

Inquestionvel ( e inquestionada ) a relao que une autora e ru uma relao
contratual de prestao de servios, no domnio de um contrato tal como est desenhado no art.1154 do
CCivil, ou seja, um contrato em que uma das partes aqui o ru se obriga a proporcionar outra aqui a
autora certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuio.
A responsabilidade do ru, que a BB indicou autora, como mdico, quando no ano de
1997 a autora a procurou a fim de obter aconselhamento mdico sobre eventuais intervenes a nvel das
mamas e que aps algumas consultas a aconselhou a entre outras intervenes cirrgicas introduo de
prteses mamrias, ento a existir uma responsabilidade contratual.
O que se pergunta , em primeira linha, se o mdico cumpriu pontualmente a sua
obrigao porque art.798 do CCivil o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao
torna-se responsvel pelo prejuzo que causa ao credor.
Mais do que o (in)cumprimento da obrigao h que perguntar, antes ainda, qual a
concreta obrigao do mdico e tambm se o incumprimento, a ter-se por verificado, se deve ou no a
culpa do devedor-mdico.
O que se pode dizer com segurana, in casu, que a obrigao ou no foi cumprida ou foi
cumprida defeituosamente.
Porque no estamos, na situao concreta em que nos movimentamos, perante algum que
estando doente anseia ser curado ( sendo que, no se sujeitando interveno do mdico, continuar doente
). O que estamos perante algum, uma mulher, que no se encontrando perante qualquer doena em
movimento, a que pretenda por termo ou atenuar anseia apenas por novas mamas que satisfaam mais a
preceito a sua exigncia esttica.
Se esta pode no ser uma obrigao de resultado, com o mdico a comprometer-se em
absoluto com a melhoria esttica desejada ( e acordada entre ambos ), seguramente uma obrigao de
quase resultado porque obrigao em que s o resultado vale a pena. S o resultado vale a pena, quer para
a autora quer para o ru.
Noutro tipo de intervenes a alternativa ser, para o paciente, entre o risco assumido de
uma interveno eventualmente no conseguida, e/ou a degradao de um estado de doena a que se
pretende pr termo ou atenuar, e em relao ao qual a inrcia parece ser o pior dos males; aqui no h dois
404
80

polos de uma mesma alternativa, porque ou se concretiza o resultado ou no valia a pena correr o risco de
pr em risco o que era um estado de ... sade.
Portanto aqui, em intervenes mdico-cirrgicas deste tipo, em cirurgia esttica, a
ausncia de resultado ou um resultado inteiramente desajustado so a evidncia de um incumprimento ou
de um cumprimento defeituoso da prestao por parte do mdico-devedor.
E o que aconteceu aqui foi que, efectuada a interveno cirrgica para introduo das
prteses mamrias, a autora comeou a padecer de dores que lhe retiraram a concentrao nas suas
actividades dirias e sofreu de alteraes de humor e recolheu a opinio unnime de que existe a
necessidade de se submeter a novas intervenes de reparao, cujos custos podero ascender a 6 500,00
euros e que aterrorizam a autora.
E se verdade que imediatamente aps a interveno para aumento do volume dos seios e,
pela primeira vez que os viu, a autora apresentava o aspecto de fls. 56 e ficou satisfeita com o resultado,a
verdade tambm que a autora tem actualmente o aspecto de fls.13 e um tal aspecto, no que sem receio se
pode afirmar como um facto notrio, no de molde a satisfazer o sentido esttico de quenquer que seja,
muito menos de qualquer mulher, por menos exigente que seja. Ainda menos o sentido esttico de algum
que se dedica cirurgia esttica, sendo certo at que o que se v traduz um encapsulamento que se poder
classificar de grau III esquerda e grau II/III direita.
Dir-se- que esse um risco deste tipo de intervenes. E provou-se que a interveno do
aumento do volume mamrio por introduo de implante mamrio apresenta um risco de 8% de
encapsulamento.
E relembrar-se- que se no afirmou a obrigao do mdico, mesmo em medicina esttica,
como obrigao de resultado mas apenas do que pde chamar-se, pensa-se que apropriadamente, de quase
resultado. Porque h sempre algo de imprevisvel na natureza humana a introduzir sempre uma dose de
imprevisibilidade em qualquer interveno cirrgica, por mais simples que seja.
Mas se no de resultado, a obrigao de meios. E ento h-de competir ao mdico-
devedor, perante um resultado no cumprido ou cumprido defeituosamente, o nus da prova de que
art.799, n1 do CCivil a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigao no procede de
culpa sua.
A ele competir a prova de um grau de conhecimentos e de um zelo e diligncia
demonstrativos do emprego de todos os meios e conhecimentos e diligncias adequados obteno do
resultado ( que se no obteve ou que s defeituosamente se conseguiu ). E no apenas pela afirmao desta
ou daquela diligncia, deste ou daquele meio, ou desta ou daquela atitude ou opo como as que teve por
adequadas, mas pela afirmao da coincidncia dessas diligncias, meios, atitudes ou opes com aquilo
405
81

que seria adequado cumprir, por parte de um profissional qualificado, para o tipo de interveno que
ofereceu ao seu cliente.
Neste caso, no nosso caso, por maioria de razo, provado como est que o ru no estava
inscrito na Ordem dos Mdicos como cirurgio plstico de cirurgia reconstrutiva e esttica. Acrescendo que
a autora desconhecia isso mesmo e pode perguntar-se: partiria ela para a interveno se acaso conhecesse
a no inscrio do ru como especialista na Ordem dos Mdicos?
Ao ru competia o nus da prova da ausncia de culpa sua na produo do resultado, o
nus imposto pelo n1 do art.799.
E no basta para que esse nus esteja cumprido a prova de que h, neste tipo de
intervenes, um risco de 8% de encapsulamento.
O que era necessrio, passe a abordagem matemtica, era que o mdico-devedor fizesse a
prova de que a sua conduta profissional havia sido de molde a que o concreto resultado estava dentro
desses 8% e no, por culpa sua, dentro dos 92% em que normalmente a interveno tem xito.
Mas essa prova no a fez o ru no a fez quando:
- se provou que a primeira interveno no foi precedida de anlise ou diagnstico que
permitisse saber que tipo de prtese colocar;
- no se provou que o risco de 8% de encapsulamento foi explicado autora e esta aceitou;
- no se provou que as prteses implantadas na autora deslizaram, por ausncia de
compresso, nos polos superiores, no post-operatrio;
- no se provou que o encapsulamento grau IV de Baker um risco prprio da interveno
respostas no provado aos pontos 26, 30 e 31 da base instrutria.
certo que se no provou tambm resposta negativa ao ponto 15 que as prteses
implantadas autora so desadequadas em tamanho sua estrutura fsica.
Mas repete-se o nus estava no ru, no na autora.
No lhe competia a ela, autora, provar a desadequao mas ao ru provar a adequao.

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 18/3/2010
Processo: 301/06.4TVPRT.P1.S1
Relator: PIRES DA ROSA
406
82

Sumrio :
II - O consentimento s valido se for livre e esclarecido, isto , se forem fornecidos
ao doente todos os elementos que determinaram a consentir na interveno mdica que contratou.
III - Tendo a autora escolhido livremente a clnica r, estamos num domnio
inteiramente privado, sendo que esta livre escolha induz uma tcita aceitao da orientao mdica
que na clnica receba: isto , algum que escolhe previamente um determinado mdico ou clnica
privada porque confia nele, exigir dele uma informao menos informada, predispondo-se a aceitar
as indicaes mdicas que receba nos mesmos termos, com o mesmo crdito de confiana com que
firmou a sua escolha.
IV - Na distribuio das regras do nus da prova entre o doente e o mdico, no
que ao dever de informar diz respeito, o mdico veria naturalmente acrescido esse seu nus se
acaso a doente provasse por si prpria que outros caminhos havia, possveis ou mais adequados,
de tratamento/interveno, ou que com ou sem interveno/tratamento o resultado sempre
poderia ser o mesmo, ou que outros especiais riscos podia correr.
V - No tendo a autora feito prova de um concreto acrscimo de possibilidades
perante a sua leso que pudesse formar-lhe diferentemente o consentimento, que exprimiu, para
o tratamento interveno, no nasceu para os rus o dever acrescido de informao sobre todas
essas diferentes possibilidades.

perguntar-se-:
consentiu ( ou no ) a autora no tratamento que lhe foi prestado na Clnica Oftalmolgica ...-...,
S.A.?
E, se consentiu, f-lo ( ou no ) informadamente? Porque o consentimento s vlido, s pode
julgar-se como validamente expresso, se for livre e esclarecido, logo se for informado. Se forem fornecidos ao
doente se foram fornecidos autora todos os elementos que a determinaram a consentir na interveno
mdica que contratou com a Clnica r e os seus mdicos.

No despiciendo pensar, desde logo, que estamos num domnio inteiramente privado, em que
a autora escolhe livremente a Clnica r porque confia na qualidade dos seus mdicos e dos seus servios.
407
83

E esta livre escolha da autora induz, desde logo, uma tcita aceitao da orientao mdica que
na Clnica receba.
Algum que escolhe previamente um determinado mdico ou clnica privada porque confia
nele, exigir dele uma informao menos informada, passe o pleonasmo, predispondo-se a aceitar as indicaes
mdicas que receba nos mesmos termos com o mesmo crdito de confiana com que firmou a sua escolha.

Ora bem:
a autora marcou, para o dia 02/07/2003, uma consulta na Clnica r, onde foi atendida pela
chamada Dr DD,
tendo, nesse dia, sido informada que possua uma leso no olho esquerdo, pelo que teria que
realizar um exame denominado angiografia fluorscenica,
exame esse que foi realizado no dia 08/07/2003, e cujo resultado foi observado pela r Dr BB,
com a autora a ser informada pela chamada Dr DD da gravidade da leso e de que o
tratamento adequado para a cicatrizao da leso de que padecia seria uma pequena interveno com uso de
lazer, denominada fotocoagulao laser, teraputica que foi levada a efeito acto contnuo por essa mesma Dr
DD.

A Autora questionou a possvel existncia de riscos de tal interveno, tendo a R BB referido
que tal interveno com o uso de laser no importava quaisquer riscos, sendo que, ao invs, a Autora correria
riscos srios e graves se no fosse feita tal interveno.

Informada, ento, da existncia da leso no olho esquerdo, a autora aceitou fazer o exame
necessrio determinao rigorosa dessa mesma leso, para definio do caminho mdico a seguir perante ela.
E esta , em nosso entender, informao suficiente para o doente que nos escolhe a menos que
o exame tenha, em si mesmo, um especial risco, que justifique uma especial preveno.
Assim mesmo o pretendia a autora porque alegou se encontrava grvida de algumas
semanas e o referido exame no realizvel em mulheres grvidas .
Mas isso foi exactamente o que se no provou - a Autora suspeitava | apenas | que estava
grvida, nada lhe tendo sido perguntado sobre se estava grvida e no se provou resposta negativa ao ponto 4
da base instrutria que este exame no realizvel em mulheres grvidas.
No se provando o acrescido risco do exame, fica de fora do nus da r, dos rus, o acrescido
dever de informar sobre um tal risco.
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O exame confirmou a gravidade da leso e a Autora foi informada | disso mesmo e de | que o
tratamento adequado para a cicatrizao da leso de que padecia seria uma pequena interveno com o uso de
laser, denominada fotocoagulao laser.
A Autora questionou a possvel existncia de riscos de tal interveno, tendo a R BB referido
que tal interveno com o uso de laser no importava quaisquer riscos, sendo que, ao invs, a Autora correria
riscos srios e graves se no fosse feita tal interveno.
S depois, acto contnuo, essa teraputica que foi levada a efeito.

Se a autora escolheu o seu mdico, a sua clnica, impensvel aceitar a hiptese de no
consentir no caminho teraputico seguido.
Pois se por um lado temos a ausncia de quaisquer riscos do tratamento e por outro temos
riscos srios e graves se a interveno no fosse efectuada, qualquer razovel doente que previamente escolheu o
seu mdico transportando nessa escolha, naturalmente, um capital de confiana consentiria na realizao do
exame.
A menos que a interveno a laser comportasse algum especial risco ( contra aquilo que foi
afirmado pelo mdico ), porque ento sobre este incidiria o nus da prova da informao autora desse especial
risco.

( Mas o que provou no foi isso. Foi que a leso de que a Autora padecia no olho esquerdo se
encontrava fora da zona proibida para aplicao do laser e que, atenta a distncia dessa leso mcula, no era
previsvel o atingimento desta ).
Ou que houvesse outros caminhos de interveno/tratamento que autora pudessem ter sido
dados a conhecer, eventualmente mais adequados ou com melhores resultados previsveis;
Ou que fosse perfeitamente indiferente, em termos de evoluo da doena ou da sua regresso
ou atalhar, fazer ou no fazer a fotocoagulao a laser.
A sim, sobre o mdico que no sobre o doente incidiria o nus de provar a informao
necessria ao consentimento livre e esclarecido.
Mas no.
O que se provou foi apenas que a leso no olho esquerdo da Autora no era de evoluo
previsvel, tendo, sempre, um prognstico reservado.
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Em concluso: perante a gravidade de uma leso cujo tratamento adequado seria a

fotocoagulao a laser, a autora teve da parte do mdico que escolheu a informao necessria ao consentimento
livre ( e esclarecido ) que prestou a leso era grave e sria, de prognstico reservado, exigindo uma interveno
imediata como forma mais adequada de atallhar a progresso da doena.
E, de facto, o mtodo interventivo sugerido era o adequado naquelas circunstncias, no
correndo a autora ( previsivelmente ) riscos porquanto a leso se encontrava fora da zona proibida de aplicao
do laser.
Nas cirunstncias concretas provadas o mdico cumpriu o seu dever de informar - a
interveno era a adequada, sem riscos, e bem mais grave do que fazer a interveno era o no fazer nada,
deixando a doena evoluir por si.
Na distribuio das regras do nus da prova entre o doente e o mdico, no que ao dever de
informar diz respeito, o mdico veria naturalmente acrescido esse nus se acaso a doente provasse por si prpria
nus seu que outros caminhos havia possveis ou mais adequados de tratamento/interveno, ou que com ou
sem interveno/tratamento o resultado sempre proderia ser o mesmo ou seja, que o no tratamento era
potencialmente to eficaz como o tratamento.

Ou que outros especiais riscos podia correr.
Mas a autora no fez prova, como pretendia, de que os tratamentos a laser so
desaconselhados em mulheres grvidas, atento o risco que acarretam para o feto resposta negativa ao ponto
19 da base instrutria.
No tendo a autora feito a prova de um concreto acrscimo de possbilidades perante a sua
leso que pudesse formar-lhe diferentemente o consentimento, que exprimiu, para o tratamento/interveno o
que era nus seu no nasceu para os rus o dever acrescido de informao sobre todas essas e diferentes
possibilidades informao que seria nus deles, dos mdicos.

A informao fornecida nos termos provados foi, em concreto, a informao necessria,
cumprindo os rus o nus de informar.
Oralmente, certo, mas o consentimento, a menos que a lei expressamente diga o contrrio,
pode ser prestado por qualquer forma no necessita de ter a forma escrita.

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Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 1/7/2010

Processo: 398/1999.E1.S1
Relator: SERRA BAPTISTA

Sumrio :
2. A violao do contrato de prestao de servios mdicos acarreta
responsabilidade civil (contratual) desde que o devedor da prestao (in casu, o mdico) tenha
agido voluntariamente, com culpa, tenha havido dano e exista nexo de causalidade entre o facto
culposo e este. Incumbindo ao devedor provar, depois de apurada a falta de cumprimento ou o
cumprimento defeituoso, que estes no provm de culpa sua.
3. A prova do nexo causal, como um dos pressupostos da obrigao de
indemnizar e medida da mesma, cabe ao credor da obrigao, independentemente da sua fonte.
4. Pelo que o doente tem de provar que um certo diagnstico, tratamento ou
interveno foi omitido e conduziu ao dano, sendo certo que se outro acto mdico tivesse sido (ou
no tivesse sido) praticado, teria levado cura, atenuado a doena, evitado o seu agravamento
ou mesmo a morte, consoante o caso.
5. Sendo necessrio estabelecer uma ligao positiva entre a leso e o dano,
atravs da previsibilidade deste em face daquela.

Considerou-se at agora nos autos que as partes autora e rus celebraram um contrato de
prestao de servios mdicos (art. 1154. do CC Sendo, agora, no julgamento desta revista, de tal diploma legal
os preceitos mencionados sem expressa meno.), tendo aquela, mediante o pagamento de um preo, solicitado
aos referidos rus prticas da sua especialidade Durante muito tempo foi rejeitada a ideia de que entre o mdico e
o doente se celebrava um contrato e de que o incumprimento das obrigaes assumidas por aquele profissional
podia originar responsabilidade contratual, fundando-se o ressarcimento dos danos causados, aquando da
prestao da assistncia mdica, apenas no regime delitual. Encontrando tal forma de pensar as suas razes
profundas no direito romano e na concepo que nele imperava de que o labor mdico, como manifestao da
inteligncia humana, no era passvel de ser objecto de uma transaco, o que seria acentuado pelo valor superior
dos bens (como a vida e a sade humana) com que a actividade mdica contende. O advento da Revoluo
Industrial e a consagrao, nos cdigos oitocentistas, da figura contratual de prestao de trabalho autnomo e
subordinado, contribuiu para a aceitao da concepo contratual da actividade mdica Rute Teixeira Pedro,
Responsabilidade Civil do Mdico, p. 56 e ss..
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Sendo certo, acrescenta o acrdo recorrido, que a violao do contrato acarreta
responsabilidade civil a obrigao de indemnizar desde que o devedor da prestao in casu, os rus
tenham agido voluntariamente, com culpa, tenha havido dano e exista nexo de causalidade entre o facto culposo
e este ltimo pressuposto (art. 483.).
Cumprindo o devedor a obrigao O ac. do STJ de 4/3/2008 (Fonseca Ramos), P 08A183, in
www.dgsi.pt, define o acto mdico como o acto executado por um profissional de sade que consiste numa
avaliao diagnstica, prognstica ou de prescrio e execuo de medidas teraputicas. quando realiza a
prestao a que est vinculado (art. 762., n 1), incumbindo-lhe provar, depois de apurada a falta de
cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigao, que estes no procedem de culpa sua (art. 799., n 1).

Demos, assim, de barato E, como sabido, a responsabilidade civil dos mdicos admite hoje,
sem dvidas, ambas as formas previstas na lei: a contratual ou obrigacional e a extracontratual (esta apenas em
relao aos factos ilcitos). E, uma das razes em que, por vezes, os demandantes lanam mo dos esquemas da
responsabilidade extracontratual que apenas dever ser usada em situaes inequvocas a discutidssima
questo da ressarcibilidade dos danos no patrimoniais na responsabilidade contratual se bem que a posio
maioritria, sustente tal possibilidade (o art. 496. aplicvel a toda a responsabilidade civil), assim sendo
defendido por A. Costa, Direito das Obrigaes, p. 396, Menezes Leito, Direito das Obrigaes, vol. I., p. 318,
Galvo Telles, Obrigaes, p. 396 e Pinto Monteiro, Clusula Penal e Indemnizao, p. 31 e ss, nota (77), sendo
certo que A. Varela, CCAnotado, vol. I., p. 501 e Das Obrigaes em Geral, vol. I., p. 605, defende o contrrio.
No havendo, contudo, nos dois tipos de responsabilidade, danos distintos ou condutas diferentes, tratando-se
apenas de dois regimes legais de proteco do lesado, que prevem tal conduta ilcita e que visam reparar o dano,
tendo cada regime a sua teleologia prpria. Correspondendo necessariamente unidade de conduta e do dano a
unidade do pedido indemnizatrio e de indemnizao lvaro da Cunha Gomes Rodrigues, Responsabilidade
Mdica em Direito Penal, p. 27 e Reflexes em torno da responsabilidade civil dos mdicos, Direito e J ustia,
vol. XIV, t. 3. que, tendo em conta a factualidade a propsito vertida e provada, a responsabilidade pedida por
danos patrimoniais e no patrimoniais, estes alegadamente gerados pelo pnico sentido pela A. com o erro
mdico - decorrer da violao das prestaes contratuais inerentes e prprias do cumprimento do referido
contrato de prestao de servios mdicos.

Estando-se, pois, sem necessidade de mais averiguaes e consideraes, perante uma alegada
responsabilidade civil mdica, com fonte contratual. Tendo vindo a ser qualificada, em geral, como obrigao de
meios a assumida ou devida pelo mdico, sustentando os defensores desta orientao que tal profissional s est
obrigado a utilizar os meios adequados para atingir um certo diagnstico ou definir uma terapia, no lhe sendo
exigvel alcanar qualquer resultado efectivo, ou seja, a cura do paciente. No assegurando nem podendo,
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naturalmente, assegurar a cura da sua enfermidade Miguel Teixeira de Sousa, Sobre o nus da prova nas
aces de responsabilidade civil mdica, p. 125, Direito da Sade e Biotica, AAFDL e Carlos Ferreira de
Almeida, Os contratos civis de prestao de servio mdico, mesma revista, p. 110.

Tendo a Relao j decidido, sem reparo de qualquer uma das partes embora com
fundamento em presuno judicial pela desconformidade da actuao dos rus face s legis artes a que estavam
vinculados, incumbindo-lhes, por isso, demonstrar que o no diagnstico das fracturas pela autora sofridas, com
a sua queda, no se deveu a culpa sua.

Assim se dando como apurada a desconformidade da concreta actuao dos rus, no confronto
com aquele padro de conduta profissional que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, teria
tido em circunstncias semelhantes. Aceitando-se, pois, de igual modo sem reparo, aquele padro de culpa
vertido no art. 487., n 2, para a responsabilidade extracontratual, adoptado, na responsabilidade contratual em
apreo, pelo art. 799., n 2.

Sendo certo que as mais tpicas e relevantes violaes decorrentes deste tipo de contratos
reconduzem-se ao cumprimento defeituoso. Existindo este sempre que exista desconformidade entre as
prestaes devidas e aquelas que foram efectivamente realizadas pelo prestador do servio mdico.
Considerando-se que o tratamento defeituoso, em relao obrigao principal, quando seja desconforme com
as leis da arte mdica, com as leges artis, de harmonia com os estdios do conhecimento da cincia ao tempo
da prestao dos cuidados de sade Carlos Ferreira de Almeida, ob. cit., p. 116..

Com efeito, s haver violao ilcita do direito de outrem se a interveno mdica se
processar ao arrepio das leges artis, tambm aqui se podendo falar em cumprimento defeituoso.
Entendendo-se por leges artis o conjunto das regras de arte mdica, isto , das regras
conhecidas pela cincia mdica em geral como as apropriadas abordagem de um determinado caso clnico, na
concreta situao em que tal contacto ocorre lvaro da Cunha G. Rodrigues, Reflexes , p. 137..

Mas questo diversa e reportemo-nos agora a ela que , afinal, a que est em causa a de
saber se existe relao de causalidade adequada entre a omisso do diagnstico correcto o da existncia
das ditas fracturas data da sua realizao e a produo dos danos provados e cuja reparao foi, a seu
tempo, devidamente pedida.

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Entendeu a Relao pela impossibilidade do estabelecimento de qualquer nexo causal entre o

deficiente diagnstico efectuado e a fractura das vrtebras, o aperto nos canais vertebrais, a imobilizao pela
autora sofrida, nas dores que ainda hoje sente, no prolongamento forado da sua estadia em Portugal e no grau de
incapacidade que lhe foi fixado.
Pois, acrescenta, tais danos so certamente consequncia do acidente da queda que a autora
sofreu e que, naturalmente, aos rus no imputa, dizemos, ainda, ns nada se tendo apurado que permita
concluir que tal deficiente diagnstico, s mais tarde corrigido (na Alemanha) tenha contribudo para o
agravamento do estado de sade da autora.
Tendo o acrdo, contudo, acabado por estabelecer no se entendendo bem, salvo o devido
respeito, a diferenciao, sem mais, entre as dores que sofreu e as dores de que ficou a padecer o nexo causal
entre o defeituoso diagnstico e as primeiras.
Mas, sem necessidade de sobre tal questo nos debruarmos, face deciso tomada quanto
revista dos rus, j que a se entendeu, pelas razes ento melhor vertidas, ser a mesma, a este respeito, nula.

Mas vejamos, ento, o que dizer quanto ao nexo causal que a Relao no deu como apurado.

A prova do nexo causal, como um dos pressupostos da obrigao de indemnizar e medida
da mesma, cabe ao credor da obrigao de indemnizar, independentemente da sua fonte.
um dos pressupostos do direito que se acciona, com vista ao ressarcimento do dano arts
563. e 342., n 1.
O doente tem, pois, que provar que um certo diagnstico, tratamento ou interveno foi
omitido, e, por assim ser, conduziu ao dano, pois se outro acto mdico tivesse sido (ou no tivesse sido)
praticado teria levado cura, atenuado a doena, evitado o seu agravamento, ou mesmo a morte.
necessrio haver um nexo causal entre a aco (ou omisso) e o dano provocado. Mas
no pode ser uma qualquer causa/efeito.
Sendo necessrio estabelecer uma ligao positiva entre a leso que aqui, note-se bem, no
a fractura, em si, mas o imperfeito diagnstico efectuado - e o dano, atravs da previsibilidade deste em face
daquela.

Com efeito, resulta dos trabalhos preparatrios do nosso Cdigo Civil crendo-se no haver,
quer na doutrina, quer na jurisprudncia, relevantes divergncias a este respeito que, no citado art. 563., se
quis adoptar a teoria da causalidade adequada, que Galvo Telles Manual do Direito das Obrigaes, n 229 e
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Direito das Obrigaes, p. 409 e 410., formulou nestes termos: Determinada aco ou omisso ser causa de
certo prejuzo se, tomadas em conta todas as circunstncias conhecidas do agente e as mais que um homem
normal poderia conhecer, essa aco ou omisso se mostrava, face da experincia comum, como adequada
produo do referido prejuzo, havendo fortes probabilidades de o originar.

Devendo o facto causador da obrigao de indemnizar ser causa do dano, no sentido de dano
real P. Lima e A. Varela, CCAnotado, vol. I, p. 578..

Ensinando-nos, a propsito, Vaz Serra Citado em P. Lima e A. Varela, ob. e p. cit. :
No podendo considerar-se como causa em sentido jurdico toda e qualquer condio, h que
restringir a causa quela ou quelas condies que se encontrem para com o resultado numa relao mais
estreita, isto , numa relao tal que seja razovel impor ao agente responsabilidade por esse mesmo resultado. O
problema no um problema de ordem fsica, ou, de um modo geral, um problema de causalidade tal como pode
ser havido nas cincias da natureza, mas um problema de poltica legislativa: saber quando que a conduta do
agente deve ser tida como causa do resultado, a ponto dele ser obrigado a indemnizar. Ora, sendo assim, parece
razovel que o agente s responda pelos resultados para cuja produo a sua conduta era adequada e no por
aqueles que tal conduta, de acordo com a sua natureza geral e o curso normal das coisas, no era apta para
produzir e que s se produziram em virtude de uma circunstncia extraordinria.

Fazendo-se, na dita teoria da causalidade adequada apelo ao prognstico objectivo que, ao
tempo da leso (ou do facto), em face das circunstncias ento reconhecveis ou conhecidas pelo lesante, seria
razovel emitir quanto verificao do dano. S cobrindo a indemnizao aqueles (danos) cuja verificao era
lcito nessa altura prever que no ocorressem, se no fosse a leso. Ou, ainda por outras palavras, o autor do
facto s ser obrigado a reparar aqueles danos que no se teriam verificado sem esse facto e que, abstraindo
deste, seria de prever que se no tivessem produzido.

S sendo, pois, causa jurdica de um dano no paciente, a conduta (culposa) do mdico que,
segundo um juzo a posteriori formulado, se revela idnea para a produo de tal resultado lvaro Cunha G.
Rodrigues, Reflexes , p. 215.

Sendo ainda certo que, de acordo com jurisprudncia sedimentada deste STJ , s a culpa,
resultante de infraco de normas legais, constitui matria de direito.
415
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Inserindo-se o juzo de causalidade, considerado que seja numa perspectiva meramente

naturalstica, no domnio da matria de facto, e, assim, insindicvel por este Tribunal.
Pois, como bem sabido, o mesmo s aplica fora o caso excepcional previsto no n do art.
722. do CPC definitivamente o regime jurdico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal
recorrido (art. 729., n 1 do mesmo diploma legal).

Estando, contudo, no mbito dos poderes de cognio do STJ apreciar se a condio de facto
que no ficou determinada, constitui, afinal, causa adequada do evento lesivo, inserindo aquele juzo
naturalstico nos princpios vertidos no citado art. 563..

Ora, entendeu a Relao que os factos apurados no permitem estabelecer um nexo de
causalidade entre o citado e errado diagnstico efectuado pelos rus e os danos pela autora sofridos.
E este Supremo no pode sindicar este juzo naturalstico.
Sendo certo, por outro lado, que ele respeita as regras atrs vertidas sobre o conceito de nexo
de causalidade vigente no mencionado art. 563..

Pois, entendamo-nos: as fracturas pela A. sofridas pela sua queda, em si mesmas, so, sem
dvida, um dano, que, de forma alguma, imputado aos rus. Pretendendo a mesma, com esta sua aco,
assacar-lhes a responsabilidade civil pelas consequncias que delas e da omisso do conhecimento das mesmas
no diagnstico efectuado na clnica r, sendo certo nem sabermos, por deficiente alegao, quem a assistiu
inicialmente (a queda ocorreu no dia 1 e s foi assistida na clnica r, pelo ru mdico, no dia 3) no hotel - lhe
advieram. Nomeadamente, pelas redues existentes na coluna vertebral, aos nveis da 1 e 5 vrtebras, pela IPP
de que ficou a padecer, pela estadia forada em Portugal (nem sabemos qual era a data aprazada para o seu
regresso Alemanha) e pelo pnico de paralisia (que no ficou demonstrado), pelo qual pede a grande fatia
indemnizatria.
Mas, no se pode encontrar na factualidade apurada uma relao de causa/efeito entre o antes e
o depois do errado acto mdico e que unicamente imputado aos rus o da desconsiderao das fracturas das
vrtebras. Sendo certo que a mesma autora, aps o deficiente diagnstico, ter ficado imobilizada durante alguns
dias, desde a data do acidente (com desconhecimento, repete-se, de quem a assistiu inicialmente), tendo ento
usado colete de proteco e realizado sesses de fisioterapia (ter sido por prescrio dos rus?) resposta ao
quesito 8. e al. B) dos factos assentes.
No se podendo, assim, e sem mais, concluir que o eventual agravamento das leses pela A.
sofridas, derivadas queda, se ficaram a dever ao diagnstico defeituoso.
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92

um salto que o Tribunal no pode dar.

Devendo, antes, a autora ter alegado e provado que tal acto mdico a que se sujeitou, praticado
pelos rus, assim tendo culposamente cumprido a obrigao que sobre eles impendia de forma defeituosa, a ter
sido, como devia, correctamente praticado, teria obstado a um eventual agravamento das leses e ser que estas
se agravaram, no tendo resultado as referidas redues vertebrais das ditas fracturas e da osteoporose
generalizada de que a autora portadora?; ser que houve, ao invs, e apesar do acto censurvel apurado, uma
evoluo normal das fracturas, no havendo qualquer outro tratamento a fazer a no ser a imobilizao da
paciente? e s demais consequncias danosas.
No se podendo olvidar que, aqui, no atinente ao nexo de causalidade de que ora nos
ocupamos, o nus da prova compete autora.
No se vislumbrando, assim, factos alegados e provados a petio bem deficiente a tal
respeito, estando, e salvo o devido respeito, quase ab initio, a aco votada ao insucesso - que permitam o
preenchimento deste relevante pressuposto da responsabilidade.
A pretenso da autora no pode, assim, sem necessidade de mais, proceder.
______________________________________________________________

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 7/10/2010
Processo: 1364/05.5TBBCL.G1
Relator: FERREIRA DE ALMEIDA

Sumrio :

IV. Agir com culpa ou negligncia (cumprindo defeituosamente a obrigao) o
mdico que, perante as circunstncias concretas do caso, e face s leges artis, tenha feito perigar
(ou lesado de modo irreversvel,) o direito do paciente vida ou integridade fsica e psquica do
paciente. Culpa essa a ser apreciada pela diligncia de um bom pai de famlia (art.s. 482., n.
2, aplicvel ex vi do n. 2 do art. 799, ambos do CC).
V. Em regra, a obrigao do mdico uma obrigao de meios (ou de pura
diligncia), cabendo, assim, ao lesado fazer a demonstrao em juzo de que a conduta (acto ou
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omisso) do prestador obrigado)no foi conforme com as regras de actuao susceptveis de, em
abstracto, virem a propiciar a produo do almejado resultado.
VI. J se se tratar de mdico especialista, (v.g. um mdico obstetra) sobre o qual
recai um especfico dever do emprego da tcnica adequada, se torna compreensvel a inverso do
nus da prova, por se tratar de uma obrigao de resultado devendo o mesmo ser civilmente
responsabilizado pela simples constatao de que a finalidade proposta no foi alcanada (prova
do incumprimento), o que tem por base uma presuno da censurabilidade tico-jurdica da sua
conduta.
VII. A utilizao da tcnica incorrecta dentro dos padres cientficos actuais traduz a
chamada impercia do mdico, pelo que, se o mdico se equivoca na eleio da melhor tcnica a ser
aplicada no paciente, age com culpa e consequentemente, torna-se responsvel pelas leses
causadas ao doente.
VIII. Face ao disposto no art. 798. do CC, recair, em princpio, sobre o mdico
a obrigao de indemnizar os prejuzos causados ao seu doente ou paciente (art. 566. e ss. do
CC).
IX. Segundo a doutrina da causalidade adequada, na sua formulao negativa,
consagrada no art. 563. do CC, o facto que actuou como condio do dano s no dever ser
considerado causa adequada se, dada a sua natureza geral e em face das regras da experincia comum,
se mostrar (de todo) indiferente para a verificao desse dano.

enquanto na -responsabilidade contratual a simples verificao de que certa finalidade no
foi alcanada (prova do incumprimento) faz presumir a censurabilidade tico-jurdica da conduta do devedor,
salva a prova do contrrio (art.s 344., n. 1 e 799., ambos do CC), no segundo tipo de situaes
(responsabilidade extracontratual) caber ao (doente/lesado) fazer a demonstrao em juzo de que a conduta do
devedor se no pautou pelas regras de actuao susceptveis de, in abstracto, virem a propiciar a produo do
pretendido resultado (art. 487. do CC).
Em termos gerais - ponto comum responsabilidade contratual e responsabilidade
extracontratual -, ter o mdico agido culposamente significa ter o mesmo agido de tal forma que a sua conduta
lhe deva ser pessoalmente censurada e reprovada; isto , poder determinar-se que, perante as circunstncias
concretas de cada caso, o mdico obrigado devia e podia ter actuado de modo diferente. Diversamente, a
actuao do mdico j no ser culposa quando, consideradas as circunstncias de cada caso, ele no possa ser
reprovado ou censurado por ter actuado como actuou. Culpa a ser apreciada pela diligncia de um bom pai de
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famlia em face das circunstncias de cada caso (art.. 482., n. 2, aplicvel ex vi do n. 2 do art. 799., ambos
do CC).
Genericamente, a obrigao do mdico consiste em prestar ao doente os melhores cuidados ao
seu alcance, no intuito de lhe restituir a sade, suavizar o sofrimento e salvar ou prolongar a vida. Nesta frmula
ampla se compreende a actividade profissional, intelectual ou tcnica que tipicamente se pode designar por acto
mdico - cfr. A. Silva Henriques Gaspar, no seu "Estudo Sobre a Responsabilidade Civil do Mdico", in, CJ ,
ano III, 1978, Tomo I, pp. 335 e ss.
Actuar, assim, com negligncia (cumprindo defeituosa-mente a sua obrigao) o mdico que
no exercite todo o seu zelo nem ponha em prtica toda a sua capacidade tcnica e cientfica na execuo das
suas tarefas para proporcionar cura ao doente ou para no fazer perigar (ou pr irreversivelmente em causa) o
seu direito vida ou integridade fsica e psquica (acerca desta problemtica da culpa em matria de
responsabilidade mdica, vide o citado Estudo da autoria do Dr. Antnio S. Henriques Gaspar).
Em regra, o mdico no se obriga a curar o doente, apenas se comprometendo a proporcionar--
lhe cuidados conforme as leges artis e os seus conhecimentos pessoais; trata-se, pois, de uma mera obrigao de
meios, que no de uma obrigao de resultado; incumbir, pois, ao doente o burden of proof da invocada
inexecuo desse contrato por banda do profissional mdico (ainda no sentido qualificao dessa obrigao
como "obrigao de meios", cfr. J . C. Moutinho de Almeida, in "A Responsabilidade do Mdico e o seu Seguro,
in "Scientia J urdica", Tomo XXI, 16/117, p. 337).
J poder no ser assim se se tratar de mdico especialista, que ao pr em prtica a sua tcnica
e os seus conhecimentos tcnico-cientficos especializados (justamente o pressuposto da contratao do seu
servio), actua de modo contrrio ao que dele era esperado e exigvel, atentas as suas habilitaes especficas
para o concreto acto mdico. O dever do emprego da tcnica adequada vincula, de resto, o mdico, mesmo aps
a alta do paciente, nomeadamente no que concerne ao dever de informao quanto ao tratamento e cuidados a
observar - conf. Revista do Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro, n 44 - Ano 2000 - J ulho/ Setembro,
pp. 37 e s. Relativamente a um mdico especialista (v.g. um mdico obstetra a quem cometida a tarefa de
proceder, com xito, extraco de um feto ou executar as manobras prprias de um parto), j se torna
compreensvel a aludida inverso do nus da prova por se tratar de uma obrigao de resultado devendo o
especialista em causa ser civilmente responsabilizado pela simples constatao de que a finalidade proposta no
foi alcanada (prova do incumprimento), o que tem por base a sobredita presuno da censurabilidade tico-
jurdica da sua conduta (sem embargo, todavia, de ele poder provar o contrrio)
E sem dvida de que, para a parte lesada, a prova da culpa do facultativo servidor se revestiria
de muito maior onerosidade.
A inobservncia de quaisquer deveres objectivos de cuidado torna a conduta (do mdico)
culposa, sendo que a culpa se traduz na inobservncia de um dever geral de diligncia que o agente conhecia ou
419
95

podia conhecer aquando da respectiva actuao e que comporta dois elementos: um de natureza objectiva - o
dever concretamente violado - e outro de cariz subjectivo traduzido na imputabilidade do agente.
A utilizao da tcnica incorrecta dentro dos padres cientficos actuais traduz a chamada
impercia do mdico, pelo que, se o mdico se equivoca na eleio da melhor tcnica a ser aplicada no paciente,
age com culpa e consequentemente, torna-se responsvel pelas leses causadas ao doente.
Destarte, o mdico poder ser civil (e directamente) responsvel se com a sua aco ou
omisso, houver ofendido os direitos do paciente, em relao aos quais exerce as funes prprias da sua
profisso, ou haja ofendido qualquer dos seus interesses digno de proteco legal (v.g. os seus direitos de
personalidade), causando-lhe danos, desde que o seu comportamento (ilcito) lhe possa ser censurado a ttulo de
dolo ou de mera negligncia (art. 483. do CC).
A tutela contratual contudo a que, em regra, mais favorece o lesado na sua pretenso
indemnizatria como acima j deixmos dito, face s regras legais em matria de nus da prova da culpa (art.s
799., n. 1 e 487., n. 1, ambos do CC). E a que, sem dvida, melhor protege o lesado contra eventuais
conspiraes do silncio em sede probatria, muito comuns neste tipo de situaes!...
Conforme o art. 798. do CC, o devedor que falta culposamente ao cumprimento da
obrigao torna-se responsvel pelo prejuzo que causa ao credor. Recair, pois, em princpio, sobre o mdico a
obrigao de indemnizar os prejuzos causados ao seu doente ou paciente (art. 566. e ss. do CC).
()
Para afastar o nexo de causalidade entre o acto mdico de obstetrcia praticado pela R DD e
o subsequente evento danoso (morte do recm-nascido) basearam-se as instncias nas respostas negativas aos
quesitos 14. e 15., com a seguinte redaco:
14.- A aplicao intempestiva da ventosa no recm-nascido causou lacerao da sutura
mediana dos ossos da calote craniana e consequente hemorragia?
15.- O que lhe causou sofrimento e da qual adveio a morte?
As estas interrogaes constantes da base instrutria respondeu negativamente o tribunal de 1.
instncia, tendo o tribunal da Relao mantido inclume o sentido dessas respostas.
Mas, o que se perguntava em ambos esses quesitos, entre si interligados, era, to-somente, se
as consequncias danosas em apreo haviam sido causadas pela aplicao intempestiva (no sentido de
imprevista, prematura, sbita, inoportuna ou extempornea) da ventosa. No podem, por isso, essas respostas
negativas autorizar a excluso da produo do evento como resultado de uma outra qualquer actuao, qui de
natureza imperita, descuidada, inconsiderada, inapropriada, no destra ou anmala por banda da mdica R.
No vem, de resto, esclarecido, com um mnimo de clarividncia, o iter-causal naturalstico da
produo das sequelas danosas descritas no relatrio anatomopatolgico referenciado na alnea D) do elenco
420
96

factual, bem como se tais leses foram ou no causa necessria da morte neo-natal precoce do recm-nascido
filho dos AA, ora recorrentes.
Nem to-pouco se as leses descritas no relatrio anatomo-patolgico supra-referido poderiam
ter sido (ou foram) provocadas por uma qualquer outra interveno humana dentro do perodo que mediou entre
o incio das actividades de parto da A. e o momento do decesso do recm-nascido.
Em suma: perante tal factualidade, ficamos sem saber quais as reais causas ou concausas da
morte do recm-nascido em apreo. Isto, sem perder de vista que o art. 563. do CC consagrou a doutrina da
causalidade adequada, na formulao negativa de Enneccerus--Lehman (cfr., entre muitos outros, os acrdos do
STJ de 27-1-2005, Proc. 05B2286,7. Sec., de 20-6-2006 1. Sec., in CJ STJ , Tomo II/2006, p. 119 e de 18-5-
2006, in CJ STJ , Tomo II/2006, p. 95).
Segundo tal doutrina, a inadequao de uma dada conduta para um determinado resultado
deriva da sua total indiferena para a produo dele, tendo este ocorrido apenas por circunstncias excepcionais
ou extraordinrias. Se a leso tiver provindo de um facto ilcito culposo (contratual ou extracontratual), deve, em
ambos os domnios, entender-se que o facto que actuou como condio do dano s no dever ser considerado
causa adequada do mesmo se, dada a sua natureza geral e em face das regras da experincia comum, se mostrar
(de todo) indiferente para a verificao do dano. Assim, a responsabilidade por facto ilcito culposo no
pressupe a exclusividade da condio, no sentido de que esta tenha, s por si, determinado o resultado, pelo que
qualquer condio que interfira no processo sequencial (causal) dos factos conducentes leso, e que no seja de
todo em todo indiferente produo do dano, segundo as regras normais da experincia comum, seja causa
adequada do prejuzo verificado.
A actuao da R DD (nos precisos termos em que se traduziu) em nada contribuiu para a
produo do evento letal? Este s se produziu por virtude de circunstncias excepcionais ou extraordinrias de
todo imprevistas e imprevisveis? Em caso afirmativo, quais? Ou tal actuao pode, em certa medida, ter sido
desencadeadora da produo do dano e, em caso afirmativo, em que grau ou percentagem?
______________________________________________________________________


Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 24/2/2011
Processo: 674/2001.P1
Relator: FILIPE CAROO

Sumrio:
421
97

I - Deve considerar-se no escrito o quesito formulado sobre a violao da leges artis

prpria do exerccio da medicina, por constituir um conceito a preencher pela conduta do agente
mediante a qualificao a efectuar em sede de apreciao dos correspondentes factos.
II - Estando em causa actos mdicos contratados entre o mdico e o paciente,
pelos quais so prestados servios clnicos, existe um contrato de prestao de servios a que se
aplicam as regras prprias do mandato, j que a lei no regula a contratao daqueles servios
de modo especial.
III - No obstante essa qualificao, o resultado a que alude o art. 1154. do
Cdigo Civil deve considerar-se no a cura, mas os cuidados de sade, por se tratar de uma
obrigao de meios.
IV - Como tal, caber ao credor dessa obrigao a prova da ilicitude do acto, ou
seja, o lesado ter de demonstrar que a conduta (acto ou omisso) do prestador do servio no
foi conforme com as regras de actuao susceptveis de, em abstracto, virem a proporcionar a
produo do almejado resultado.
V - Para ver excluda a responsabilidade, ao devedor (mdico ou seguradora)
competir demonstrar que no teve actuao culposa, isto , que agiu com a prudncia, o esforo
tcnico e a diligncia devidos.
VI - A utilizao de tcnica incorrecta dentro dos padres cientficos actuais
traduz a chamada impercia do mdico, pelo que, se este se equivocar na eleio da melhor
tcnica a ser aplicada no paciente, age com culpa, tornando-se responsvel pelas leses causadas
ao doente.
VII - No age com culpa o mdico dentista que, aps diagnosticar a causa da dor
e a necessidade de extraco, extrai um dente do siso, tendo pata tal administrado uma anestesia
regional, seguida de duas anestesias locais, por se manter a sensibilidade dor, apesar de,
durante a prtica desse acto, ter ocorrido a fractura da correspondente mandbula, que, por si
s, no significa violao da leges artis.

Regressando ao caso sub judice, ponto assente que no est em causa qualquer abuso na
deciso de extraco de um dente do siso do A., o dente 48, mas apenas os efeitos perniciosos dessa
extraco. Em Abril o A. compareceu no consultrio do mdico dentista acometido de fortes dores de dentes, o
422
98

mdico diagnosticou-lhe correctamente a causa da dor e a necessidade de extraco daquele dente e, numa nova
consulta, nesse mesmo ms, procedeu respectiva extraco, como, tudo indica, se impunha fazer.
Na preparao do acto, como constitui prtica mdica habitual, o clnico, no seu consultrio,
administrou ao A. anestesia regional mas, mantendo-se a sensibilidade dor, administrou ainda duas anestesias
locais tendo em vista, necessariamente, a eliminao da sensibilidade ou sensao de dor que aquele tipo de
interveno provocaria se no fosse a utilizao de analgsico adequado. E extraiu o dente, sem aparente
complicao na execuo da tarefa.
Conforme se provou, a aplicao de trs injeces aceitvel e normal. Revela esforo na
insensibilizao e preveno da dor.
Se atentarmos no parecer do conselho mdico-legal junto aos autos, a que o prprio recorrente
apela, dele consta que a injeco da substncia anestsica feita as vezes necessrias para insensibilizar o local
onde se vai actuar.
Com efeito, no se vislumbra na conduta mdica do A., to-pouco indiciada, a prtica de
qualquer acto ilcito entre o momento em que o lesado compareceu no seu consultrio pela primeira vez e
o momento da extraco do dente 48. No se demonstrou a prtica de qualquer acto ou a omisso de outros
que pudessem constituir violao dos princpios deontolgicos ou das regras da leges artis que devem orientar a
sua conduta e a execuo da sua prestao de servio mdico. Designadamente, nada nos faz supor que tivesse
utilizado meios inadequados, porque ultrapassados ou utilizados de modo deficiente, na extraco do dente que
se consumou por completo, assim, sem deixar qualquer parte da pea dentria ou resduos dos meios utilizados
na regio dentria intervencionada e que pusessem em causa a qualidade dessa interveno. E cabia ao A.
demonstrar que no lhe foram prestados os melhores cuidados possveis, nisto consistindo o incumprimento do
contrato, ou que a conduta do mdico no foi conforme com as regras de actuao susceptveis de, em abstracto,
virem propiciar o tratamento das suas leses pigmentadas.
Mas, afinal, com aquela aco surgiu uma fractura do maxilar inferior do A., mais
precisamente, fractura da mandbula, ao nvel de Gonion direito, impondo-se uma pergunta muito simples
--- porventura, de resposta difcil ---: porqu?
Usou, o mdico, de fora excessiva na interveno? Ou ser que podem existir em vez
dela, ou mesmo concorrer, outras causas determinantes daquela fractura?
O parecer do conselho mdico-legal trata a questo consignando que se trata de um
acidente operatrio raro, fazendo remisso para um tratado de cirurgia bucal, de Cosme Gay Escola
(Catedrtico de Patologia Cirrgica Bucal da Universidade de Barcelona) e Leonardo Berini Ayts (Professor
Titular de Patologia Cirrgica Bucal da Universidade de Barcelona) 1999, 1 Edio Ergon S.A. Madrid, e
de onde se retiram as seguintes ideias-chave[22]:
423
99

a) A fractura mandibular uma complicao muito pouco frequente quando ocorre na

extraco dos terceiros molares;
b) Nestas situaes, a fractura pode ser devida ao facto destes dentes terem uma insero
ssea profunda a nvel do ngulo mandibular e, em segundo lugar, ao nvel dos pr-molares inferiores
onde a grossura da mandbula pode estar reduzida por uma grande reabsoro ssea;
c) No excluindo a possibilidade da fractura ser devida utilizao de excesso de fora
utilizada na extraco, o tratado aponta ainda a possibilidade de se actuar sobre dentes afectados por
patologias hipercementosis.
d) As fracturas so ainda possveis quando existe alguma alterao patolgica do maxilar,
como a presena de grandes quistos, tumores e em transtornos gerais do paciente, como a osteoporose
senil, alteraes do metabolismo do clcio, atrofia, osteomilites ou radioterapia prvia.
Como o prprio A. alega sob o artigo 64 da petio inicial, contava cerca de 30 anos de idade
data da interveno, uma idade ainda jovem e habitualmente saudvel para que sejam expectveis as patologias
acima indicadas. Apesar de, ao menos em parte, ser possvel ocorrerem em alguns adultos jovens, de presumir
a sua raridade. E como se esta raridade no bastasse, tambm pouco frequente a ocorrncia de fractura da
mandbula por extraco de dentes, designadamente do siso, no implicando ela --- como se acrescenta no
referido parecer ---, necessariamente, negligncia.
Por outro lado, nada se apurou quanto ao desenrolar da interveno cirrgica,
designadamente que, do ponto de vista objectivo, se justificasse a interrupo dessa interveno para a
realizao de exames de diagnstico.
Neste conjunto de circunstncias, exgenas e endgenas no se deparando o mdico com
informao ou qualquer indcio das patologias acima indicadas, e que tambm no foram despistadas a
posteriori, no possvel afirmar que tivesse usado mais do que a fora necessria extraco do dente,
ou seja, de fora excessiva, subsistindo a possibilidade da fractura estar relacionada com qualquer outra
causa, desconhecida. E, na falta de queixas do paciente, devidamente correlacionveis, no s no era
exigvel ao mdico, naquelas condies, que conhecesse as patologias, como tambm que as despistasse,
uma a uma, antes de proceder ablao do dente 48, sob pena de tornar o acto excessivamente oneroso
para o A., tal como resultaria injustificadamente oneroso para a generalidade das pessoas que necessitam
de extrair um dente, preterindo o mdico exigente na concorrncia mdica que dispensa tais cuidados.
Assim sendo, tambm neste ponto falta a demonstrao de erro ou da violao objectiva do
cuidado devido segundo as regras do proceder adequado e comum na prtica mdica. No se antolha violao da
leges artis com o significado de dever legal que acima ficou exposto, nomeadamente enquanto obrigao de
meios. E falta, por isso, tambm a demonstrao de nexo causal relevante entre a conduta do Dr. D e a fractura
do maxilar, por subsistir a possibilidade daquele resultado ser devido, exclusivamente, a factores endgenos,
424
100

estranhos aco do agente que, como se referiu, pode situar-se, sem excesso, no mbito do consentimento
prestado pelo A. e da fora necessria e exigvel para a extraco do dente.
Mas havemos de nos situar ainda noutro momento para avaliar da diligncia mdica
empreendida ou da falta dela.
Surgiram para o A. complicaes no tempo imediato interveno mdica cirrgica:
dores permanentes, edema facial, alteraes da sensibilidade (hipersensibilidade ao toque), com boca
inflamada, dificuldade de mastigao e incontinncia salivar. Tais sintomas levaram o lesado a consultar
de novo o mdico uma semana aps a interveno, tendo este optado por manter o A. medicado com
antibitico e anti-inflamatrio, designadamente Zipo 500 e Jabasulid. Constando dos factos provados que
clnico manteve aquela medicao porque j anteriormente a receitara por considerar adequada preveno da
inflamao, passando a entender agora que era tambm adequada eliminao dos sintomas e queixas que ento
o paciente lhe apresentou, porventura compatveis com uma inflamao.
facto assente que a prescrio de ZIPOS 500 (antibitico) e JABASULIDE (anti-
inflamatrio) uma teraputica mdica adequada situao do demandante.
Sendo rara e distante a possibilidade de causar a fractura do maxilar inferior,
designadamente a do A., como que o mdico, decorrida apenas uma semana, e sendo ainda admissvel a
existncia de uma mera infeco dentria por efeito da cirurgia, h-de considerar, desde logo, a
possibilidade de existncia de uma fractura no maxilar?
Na ocasio, que pode ter ocorrido no final de Abril, ou no princpio do ms de Maio, aquela
teraputica ainda era adequada situao do doente.
Mas logo em Junho o clnico fez o A. realizar uma radiografia ao maxilar e identificou a
formao de um quisto no maxilar inferior, determinando a realizao de uma radiografia mais
pormenorizada no F em Matosinhos. E entregou uma carta/declarao para ser presente nos servios de
cirurgia do Hospital na cidade do Porto, referindo que ao proceder extraco do dente 48 causara a fractura
do maxilar inferior do A. Em 26 de J unho de 1999 o A. compareceu na consulta de cirurgia do Hospital ,
sendo observado por mdico que referiu a necessidade de interveno, que no poderia ser realizada de imediato.
E em 29 de do mesmo ms foi confirmado o diagnstico de fractura do maxilar com consolidao defeituosa e
necessidade de interveno cirrgica.
Ora, tambm no ps-operatrio o mdico agiu com obedincia s prticas exigveis,
cumprindo designadamente o dever de vigilncia e acompanhamento da evoluo do tratamento
dispensado. No h elementos disponveis no sentido de que, naquele contexto de aco, devesse e pudesse
detectar a fractura antes da data em que realizou a radiografia, ainda no ms de Junho. E tendo
suspeitado imediatamente da existncia da fractura, logo, sem omisso ou ocultao do que quer que fosse,
diligenciou pelo adequado socorro ao lesado, obtendo previamente e de imediato, por novos meios
radiogrficos, confirmao efectiva da perfeio do seu diagnstico.
425
101

Atendendo natureza da obrigao, de meios, a que estava adstrito, tais factos no s

permitem notar a no verificao de ilicitude da aco do Dr. D tambm neste segmento --- ps-operatrio ---,
como reflectem ainda a ausncia de censurabilidade da sua conduta, ao ter feito de modo correcto e diligente o
diagnstico que estava ao seu alcance e lhe era exigvel, designadamente atravs de expedientes clnicos
exteriores sua consulta, para que ao A. fossem prestados os necessrios cuidados de sade.
Ficamos, por outro lado, muito aqum da prova de utilizao de qualquer tcnica incorrecta
dentro dos padres cientficos da poca que possa traduzir a chamada impercia do mdico, pelo que, tambm
por esta razo, no pode ser responsvel pelas leses causadas ao doente. Portanto, nenhum indcio se constata
que seja revelador de falta de cuidado, zelo, diligncia, impercia (violao do chamado duty of skill and care) ou
de falta de conhecimentos tcnico-cientficos necessrios ao exerccio do respectivo mnus, aos quais se possam
causalmente imputar os invocados efeitos danosos.
Sintetizando, no ficou provado que o mdico tenha violado quaisquer deveres objectivos
de cuidado, prprios do profissional normal, impostos pela cautela e bom senso clnico.
Neste conspecto, desde logo pela falta de ilicitude da conduta do mdico, no esto
integralmente preenchidos os necessrios pressupostos da responsabilidade civil contratual do Dr. D,
transferida para a R. por fora do contrato de seguro profissional pelos respectivos actos mdicos (itens 2 e 3
dos factos provados).
-----------------------------------------------------------------------------------------------

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 24/5/2011
Processo: 1347/04.2TBPNF.P1.S1
Relator: HELDER ROQUE

Sumrio :
III - No mbito da responsabilidade civil extracontratual, o mdico apenas est
vinculado a uma obrigao geral de prudncia e de diligncia, empregando a sua cincia para a
obteno da cura do doente, mas sem assegurar que esse resultado se produza, esperando-se
apenas que assuma um comportamento, particularmente, diligente, que possibilite o correcto
diagnstico, permitindo, com isso, a adopo da terapia mais idnea, mas ficando exonerado de
responsabilidade se o cumprimento requerer uma diligncia maior, e liberando-se com a
impossibilidade objectiva ou subjectiva que lhe no sejam imputveis.
426
102

IV - O diagnstico traduz-se num enquadramento clnico baseado na capacidade

subjectiva do mdico em interpretar, de acordo com os indcios colhidos durante o exame preliminar,
complementado por exames adicionais, se necessrio, as condies de sade do paciente, cabendo
quele, aps uma atenta anlise dos sintomas reveladas pelo doente, formar sua convico e dar incio
ao tratamento mais adequado patologia clnica evidenciada, em conformidade com a avaliao
obtida.
V - Comprovando-se que o mdico, ao examinar o doente, agiu de acordo com as
regras tcnicas actualizadas da cincia mdica, diagnosticando, de forma consciente e cuidadosa,
afasta-se o erro e, consequentemente, a culpa, sendo certo que um eventual dano, porventura,
ocorrido nessas situaes, observadas as circunstncias de prudncia que o caso concreto
justifica, de qualificar como erro escusvel ou faut du service, invencvel para a mediana
cultura mdica e que afasta a responsabilidade civil da interveno, por recair no mbito da
denominada falibilidade mdica.
VI - A possibilidade de previso dos resultados pelo agente, mesmo daqueles que
decorrem da sua falta de capacidade individual, segundo as suas aptides pessoais, define o limite da
sua responsabilidade.
VII - No acolhendo o ordenamento jurdico nacional a teoria do risco
profissional, no se incluindo a prtica de actos mdicos, nos casos especificados na lei em que
existe obrigao de indemnizar, independentemente de culpa, e no demonstrando o autor que a
causa da isqumia e necrose do testculo fosse determinada por toro testicular, como
propugnava, mas antes que a epididimite era uma possibilidade diagnstica, face aos sintomas
por si referidos, podendo provocar trombose dos vasos espermticos que degeneram em necrose
isqumica, no se provou o erro de diagnstico do ru mdico e, consequentemente, a prtica de
um facto ilcito e a sua imputao ao mesmo, a ttulo de culpa, nem a correspondente
responsabilidade civil mdica.

1. No invocando o autor o exerccio de medicina privada, por parte do ru mdico, nas
instalaes do ru Hospital, goza do direito de reclamar uma indemnizao pelos danos que lhe foram causados,
por alegado facto ilcito culposo gerador de responsabilidade civil extracontratual.

Trata-se, com efeito, de uma responsabilidade de natureza extra-contratual, em que a obrigao
de indemnizar nasce da violao de uma disposio legal ou de um direito absoluto, devido inexistncia de um
427
103

vnculo jurdico entre a vtima e o lesante, sendo esta, tambm, a concepo que melhor se adapta essncia dos
servios pblicos ou de interesse pblico, porquanto qualquer pessoa pode, indistintamente, utiliz-los, nas
condies gerais e impessoais dos respectivos estatutos e regulamentos, sem possibilidade da sua recusa ou da
negociao de clusulas particulares [Vaz Serra, Responsabilidade Civil do Estado e dos seus rgos ou
Agentes, BMJ , n 85, 476 a 497; J oaquim Silva Carneiro, Responsabilidade da Administrao Hospitalar, RDES,
Ano XIX, 123 e ss.; STJ , de 7-5-74, BMJ n 237, 196; RT, Ano 93, 282].

E, na responsabilidade civil extracontratual por factos ilcitos, ao lesado que incumbe fazer a
prova da culpa do autor da leso, salvo havendo presuno legal de culpa, nos termos do preceituado pelas
disposies conjugadas dos artigos 342, n 1 e 487, n 1, sem esquecer que no h lugar a responsabilidade, no
caso de faltar qualquer um dos pressupostos legais constantes do artigo 483, n 1, todos do CC.

Por outro lado, estipula o artigo 486, do CC, que as simples omisses do lugar obrigao
de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por fora da lei ou do
negcio jurdico, o dever de praticar o acto omitido.

Alis, a questo da obrigao de indemnizao, com base em responsabilidade civil mdica,
no decorre de qualquer regra especial definidora desse mbito, encontrando antes o seu campo de implantao
geral contido no estatudo pelo artigo 483, n 1, do CC.

E, como s existe obrigao de indemnizar, independentemente de culpa, nos casos
especificados na lei, onde no se inclui a pratica de actos mdicos, no tendo sido, portanto, acolhida, no nosso
ordenamento jurdico, a teoria do risco profissional, no se demonstrando a culpa, inexiste, consequentemente,
responsabilidade civil mdica.

O autor sustenta o pedido de indemnizao pelos danos sofridos, em resultado do errado
diagnstico efectuado no ru Hospital ...... - Vale do Sousa, por parte do ru BB, que a prestava servio como
mdico, e da consequente errada prescrio, tratamento e atraso na interveno mdica.

No mbito da responsabilidade civil extracontratual, em que se filia a causa de pedir da aco,
o mdico apenas est obrigado a desenvolver, prudente e diligentemente, certa actividade, empregando a sua
cincia para a obteno da cura do doente, mas sem assegurar que esse efeito se produza, ficando exonerado de
responsabilidade se o cumprimento requerer uma diligncia maior, e liberando-se com a impossibilidade
428
104

objectiva ou subjectiva que lhe no sejam imputveis [Almeida Costa, Direito das Obrigaes, 10 edio
reelaborada, 2006, 1039 e 1040].

II. 2. O diagnstico consiste na determinao da enfermidade do paciente, na anlise das suas
caractersticas e causas, com vista a alcanar um conhecimento sobre o estado do doente, o mais amplo possvel
utilidade que visa, quer se trate de medicina curativa ou de medicina preventiva [Ren Savatier, Trait de la
Responsabilit Civile en droit franais civil, administratif, profesionel, procedural, 2 edio, Paris, 1950, n
778], ou seja, destina-se a conhecer ou determinar uma doena pelos sintomas e ou mediante exames diversos
(radiolgicos, laboratoriais), etc [Aurlio Ferreira, Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa, 2 edio, Editora
Nova Fronteira, 1998, 584].

Trata-se de um enquadramento clnico baseado na capacidade subjectiva do mdico em
interpretar, de acordo com os indcios colhidos durante o exame preliminar, complementado por exames
adicionais, se necessrio, as condies de sade do paciente, cabendo aquele, aps uma atenta anlise dos
sintomas reveladas pelo doente, formar a sua convico e dar incio ao tratamento mais adequado patologia
clnica evidenciada, em conformidade com a avaliao obtida.

E, por acto mdico, entende-se o acto executado por um profissional de sade que
consiste numa avaliao diagnstica, prognstica ou de prescrio e execuo de medidas teraputicas
adequadas [Almeida Costa, Direito das Obrigaes, 5 edio, Almedina, 1991, 431].

Porquanto se est perante uma obrigao geral de prudncia e de diligncia, isto , de uma
obrigao de meios, como j se disse, espera-se que o profissional mdico assuma um comportamento,
particularmente, diligente, que possibilite o correcto diagnstico, permitindo, com isso, a adopo da terapia
mais idnea.

E a culpa exprime um juzo de reprovabilidade da conduta do agente, que devia e podia actuar
de outro modo, e que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade deste [Antunes Varela, Das Obrigaes
em Geral, I, 1970, Almedina, 388].

Com efeito, o erro de diagnstico fruto, quase sempre, de uma investigao mal conduzida,
quase sempre marcada pela insuficincia dos meios utilizados ou pela negligncia, sendo certo, outrossim, que a
429
105

cincia mdica, com vista obteno de um quadro clnico seguro, estabelece determinadas rotinas de
investigao que possibilitam, de forma considervel, a sua reduo.

Ao no adoptar um procedimento seguro, durante o processo inicial, descuidando-se, assim, da
necessria observncia do prescrito pela cincia mdica, o profissional mdico revela-se negligente e torna a sua
actuao censurvel, o que conduz, com facilidade, ao erro e, por conseguinte, responsabilidade civil mdica.

Contudo, nos casos de hospi-tais desprovidos dos servios necessrios ao atendimento de
emergn-cias previsveis, no se pode impor ao mdico assistente a respon-sabilidade civil decorrente da falta de
condies mnimas para o aten-dimento das situaes mais comuns, sem embargo de, perante um quadro clnico
duvidoso, com possibilidade de ocorrer um dano irreversvel, aquele estar obrigado a empregar maior diligncia
e cuidado na identificao da doena e, de igual sorte, na indicao do tratamento.

Alis, "no propriamente o erro de diagnstico que incumbe ao juiz examinar, mas sim se o
mdico teve culpa no modo pelo qual procedeu ao diagnstico, se recorreu, ou no, a todos os meios ao seu
alcance para a investigao do mal, desde as preliminares auscultaes at aos exames radiolgicos e
laboratoriais"[Kfouri Neto, Responsabilidade Civil do Mdico, Revista dos Tribunais, 4 edio, 2001, S. Paulo,
82].

Comprovado, pois, que ao examinar o doente o mdico agiu de acordo com as regras tcnicas
actualizadas da cincia mdica, diagnos-ticando, de forma consciente e cuidadosa, afasta-se o erro e,
consequen-temente, a culpa, sendo certo que um eventual dano, porventura, ocorrido nessas situaes,
observadas as condies e circunstncias locais, de qualificar como um erro escusvel ou faut du service,
afastando-se a responsabilidade civil da interveno, numa hiptese que se confunde com a imperfeio dos
conhecimentos cientficos e que recai no mbito da denominada falibilidade mdica [Maldonado de Carvalho,
Responsabilidade Civil Mdica, 3 edio, revista e ampliada, Editora Destaque, 2002, 53].

Com efeito, no se pode afirmar, por princpio, que o erro de diagnstico seja constitutivo de
culpa mdica, uma vez que se trata de um acto de prognstico, sendo o resultado de um juzo, podendo, ento, o
diagnstico ser errneo se o juzo for falso [Lus Gonzalz Morn, La Responsabililidad Civil del Mdico, 1990,
96].

430
106

Sendo a Medicina, enquanto cincia valorativa, uma cincia no exacta, desde logo, porque
perante um mesmo paciente com uma determinada sintomatologia, vrios mdicos oferecem, muitas vezes,
diagnsticos distintos, quer ainda porque acontece, frequentemente, no processo de cura, uma interferncia de
circunstncias imprevisveis, tal no deve constituir argumento justificativo da impossibilidade de comparao
da conduta mdica, pelas suas caractersticas prprias, com qualquer outra actividade profissional, atendendo s
suas consequncias, muitas vezes, irreparveis.

Ora, sendo o erro um equvoco no juzo e no se encontrando o mdico dotado do dom da
infalibilidade, o erro de diagnstico ser imputvel, juridicamente, ao mdico, a ttulo de culpa, quando ocorreu
com descuido das mais elementares regras profissionais, ou, mais, precisamente, quando aconteceu um
comportamento inexcusvel em que o erro se formou [A. Cirinei, La valutazione clnica della responsabilit
professionale del chirurgo, Milo, 1982, 120].

Se o mdico actua sem a cautela necessria, sem os cuidados que o caso requer,
caracterizando-se a sua conduta pela intempestividade, precipitao, insensatez ou inconsiderao, age com
imprudncia, se se comporta com "inao, indolncia, inrcia ou passividade", faltando aos deveres que "as
circunstncias e condies concretas do paciente exigem"; actua com impercia, mas se, "por despreparo prtico
ou por insuficincia de conhecimentos tcnicos", por falta de aptido tcnica, terica ou pratica para o exerccio
da Medicina, deixa de observar as normas rudimentares fundamentais ao exerccio do ofcio, age com impercia
[Veloso de Frana, Direito Mdico, 7 edio, S. Paulo, Fundao BYK, 2001, 259 a 265; Maldonado de
Carvalho, Iatrogenia e Erro Mdico sob o Enfoque da Responsabilidade Civil, Lmen J uris Editora, 2005, 40].

No fundo, a possibilidade de previso de resultados pelo agente, mesmo daqueles que
decorrem da falta da sua anteviso individual, segundo as suas aptides pessoais, define o limite da culpa e, em
consequncia, da responsabilidade.

II. 3. Recuperando a factualidade que ficou consagrada, importa reter que, sem embargo de o
ru mdico no ter determinado a repetio da anlise urina do autor, cuja correco lhe ofereceu dvidas,
diagnosticou-lhe uma epididimite, com base na apalpao e na observao sumria, directa e presencial, que
medicou, advertindo-o de que deveria recorrer a um urologista, na hiptese de no se verificarem melhoras.

Porm, ficou provado que a epididimite era uma possibilidade diagnstica, face ao quadro
sintomtico referido pelo autor, podendo provocar trombose dos vasos espermticos degeneradora de necrose
isqumica.
431
107

Contudo, no se demonstrou que o autor, em 18 de Agosto de 2002, sofresse de necrose
isqumica testicular compatvel com o status clnico de toro testicular, susceptvel de ser diagnosticado
nesse dia, e que obrigasse a uma interveno mdica adequada, nas oito horas seguintes ao incio da despistagem
da doena, e bem assim como que o diagnstico e a leitura das anlises e do exame clnico efectuado pelo ru
BB tenham implicado uma percepo da situao, um conhecimento da doena e um tratamento mdico e
medicamentoso errados e que tal tivesse como consequncia, directa e necessria, a posterior perda do testculo.

Na verdade, o acto mdico encontra-se envolto num clima de ordem pblica que concede ao
mdico, regularmente, habilitado exercer o seu ministrio, num quadro de uma imunidade relativa que exclui a
sua responsabilidade, a menos que se esteja em presena de uma falta verificada [La Responsabilit du Mdicin,
Dalloz, 1992, 25, citando Ren Savatier, Trait de la Responsabilit Civile en droit franais civil, administratif,
profesionel, procedural, 2 edio, Paris, 1950], sendo certo que o erro invencvel para a mediana cultura mdica,
desde que observadas as circunstncias de prudncia que o caso concreto justifica, conforme se demonstrou ter
acontecido com a actuao do ru mdico, isenta o seu autor da correspondente responsabilidade.

Com efeito, o autor no demonstrou que a causa da isqumia e necrose do testculo esquerdo
fosse determinada pela toro testicular como propugnava e, consequentemente, o erro de diagnstico do ru
mdico, mas antes que a epididimite era uma possibilidade diagnstica, face aos sintomas referidos pelo autor,
podendo provocar trombose dos vasos espermticos que degeneram em necrose isqumica.

E, no tendo o autor demonstrado a pratica de um facto ilcito e culposo, por parte do ru
mdico, impe-se concluir pela improcedncia da aco, atenta a causa de pedir invocada, relativamente aquele e
os demais rus, confirmando-se o douto acrdo recorrido.
-----------------------------------------------------------------------------------------------

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 30/6/2011
Processo: 3252/05TVLSB.L1.SI
Relator: SRGIO POAS

Sumrio :
432
108

1.Porque no domnio da responsabilidade contratual, tendo a paciente alegado e
provado existncia de um incumprimento defeituoso de que resultou um dano a interveno na
artria quando devia ter sido na veia, o que veio a determinar nova interveno com a
consequente assistncia hospitalar competia ao devedor (hospital) alegar e provar que o
cumprimento defeituoso no resultou de culpa sua
2.As despesas que derivam da inexecuo defeituosa do contrato recaem sobre o
autor do cumprimento defeituoso.

Insurge-se a Autora contra a deciso que absolveu a R do pagamento das despesas
hospitalares reclamadas e da sua condenao em indemnizao a favor da R.
A recorrente no tem razo.
A Relao decidiu bem.
Fundamentemos:
Da anlise da matria de facto provada, parece inquestionvel que houve um erro: tratava-se de
uma interveno, no perodo ps-operatrio, sobre a veia femural que o quadro clnico (devidamente descrito na
matria de facto) exigia e no sobre artria femural, como foi feito.
evidente que com esta afirmao nada fica, desde j, decidido.
Na verdade, do facto de haver um incumprimento defeituoso, um erro na execuo, no se
conclui automaticamente por uma conduta culposa, como adiante se retomar.
Como se sabe, a responsabilidade civil por acto ilcito (artigo 483do CC (3)) seja contratual,
seja extracontratual depende da verificao do facto, da ilicitude do facto, do nexo de imputao do facto ao
agente que coenvolve a imputabilidade e a culpa, do dano e do nexo causal entre o facto e o dano
E se verdade que os factos integradores dos primeiros requisitos indicados devem ser
alegados e provados pelo lesado seja na responsabilidade contratual seja na extracontratual (artigo 342, n 1,
factos constitutivos do direito alegado), j no que diz respeito ao ltimo, culpa, na responsabilidade contratual
(mas no na extracontratual) compete ao devedor alegar e provar que o incumprimento ou o cumprimento
defeituoso no procede por culpa sua (artigo 799, n 1)6.(4)
Assim, e em primeiro lugar, importa apreciar se a situao que cuidamos deve ser enquadrada
dentro da responsabilidade contratual ou se na responsabilidade extracontratual.
433
109

Neste particular atente-se nomeadamente nas concluses 1 e 2 parece no haver dissenso.

As partes esto de acordo de que se est em presena de um contrato de prestao de servios mdicos a ser
enquadrado no artigo 1154 Entendimento que este tribunal acolhe, porque adequado.
De facto, face factualidade provada, no questionada pela recorrente, conclui-se que a Autora
se obrigou (uma obrigao de meios) a prestar R os cuidados de sade ao seu alcance, em conformidade com
as leges artis e a R obrigou-se a pagar os servios que lhe viriam a ser prestados, ou seja, as partes celebraram
um inequvoco contrato de prestao de servios (5)
Sendo assim, como , a questo da responsabilidade civil (porque contratual) deve ser
analisada tendo em ateno designadamente o disposto nos artigos 798 e 799.
Sendo inquestionvel que a paciente alegou e provou existncia de um incumprimentos
defeituoso de que resultou um dano a interveno na artria quando devia ter sido na veia o que veio a
determinar nova interveno com a consequente assistncia hospitalar , o que importa agora saber (atente-se
designadamente ao disposto no mencionado n 1 do artigo 799) se resultou provado que nas circunstncias
concretas, os profissionais de sade da autora, fizeram tudo o que podiam e deviam de modo a evitar aquele
resultado danoso.
que se aquela prova (da falta de culpa) no foi feita, por fora da presuno do referido n 1
do artigo 799, a autora, para alm de no ter direito ao pagamento das despesas relativas interveno acima
referida (porque a elas teria dado causa), ainda responsvel pelos danos causados r.
Fez a autora prova de que a indubitvel falha no procede de culpa sua?
A resposta negativa.
Vejamos:
(Era preciso actuar sobre a veia femural e no sobre a artria femural, lembre-se)
Tendo em ateno as concluses formuladas pela recorrente e que definem o objecto do
recurso, atentemos nos factos interessantes.
Resultou provado, nomeadamente:
14- A veia femural e a artria femural tm um trajecto anatmico paralelo;
15- Pode acontecer a puno da artria femural em vez da veia femural e vice-versa;
16- A puno da artria femural em vez da veia femural um risco no tipo de interveno a
que a r foi submetida;
17- A puno arterial no pretendida (acidental), em regra, origina apenas um hematoma de
cura espontnea;
434
110
18- Por isso o entendimento clnico foi esperar o tempo que foi tido por necessrio e normal
respectiva cura;
19- S em ltimo caso se recorre cirurgia vascular para correco da ferida arterial;
Ora, e salvo o devido respeito, o facto da artria e veia terem um trajecto anatmico paralelo
(14) no pode constituir justificao para o erro verificado.
Na verdade, sabendo que assim (ou tendo a obrigao de saber, dada a qualificao
profissional), impunha-se, naquelas circunstncias concretas, ao mdico especial cuidado para que no ocorresse
oengano verificado.
O facto da puno da artria femural em vez da veia femural ser um risco no tipo de
interveno a que a r foi submetida (16), por si s no constitui justificao para o sucedido. Por um lado, no
est caracterizado aquele risco (na verdade, nada se sabe da dimenso do risco), pelo outro, o facto de haver
risco exigia um cuidado acrescido de modo a evitar o dano.
Concluindo: no resultando provado, como no resulta, que a autora (os seus profissionais de
sade), nas circunstncias concretas, (atente-se para alm do acima exposto, na histria clnica da r que no
podia nem devia ser ignorado) tivesse actuado com o cuidado e diligncia que devia e podia de modo a evitar o
resultado, inequvoco que a r no est obrigada a pagar as despesas acrescidas (consequncias da actuao
culposa da autora) resultantes da nova interveno cirrgica reclamada pela anterior e defeituosa interveno que
temos vindo a apreciar.
De facto, estando em causa, como esto, despesas que derivaram da inexecuo defeituosa do
contrato elas necessariamente recaem sobre o autor desse cumprimento defeituoso.
---------------------------------------------------------------------------------------------------
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 22/9/2011
Processo: 674/2001.P L.S1
N Convencional: 2 SECO
Relator: BETTENCOURT DE FARIA
435
111

Sumrio :
I Na responsabilidade contratual por negligncia em acto mdico, compete ao
lesante provar a no culpa, mas a ilicitude da actuao deve ser provada pelo lesado.
II Ilicitude e culpa no acto mdico danoso so conceitos diferentes, indicando o
primeiro o que houve de errado na actuao do mdico e o segundo se esse erro deve ser-lhe
assacado a ttulo de negligncia.

1. O autor vem pedir indemnizao pelos danos patrimoniais e no patrimoniais que
sofreu por causa de, ao ser-lhe extrado um dente, ter fracturado o maxilar inferior.
Entenderam as instncias que estvamos perante um hiptese de responsabilidade civil
contratual, em que o nus de prova da no culpa pertence ao devedor, conforme o art. 799 do C. Civil.
Concluram as mesmas que essa prova no fora feita. No entanto, como a prova da ilicitude do acto lesante
pertencia ao lesado e este nada provara a esse respeito, concluram igualmente que no estavam
preenchidos todos os requisitos da referida responsabilidade. Pelo que absolveram a r seguradora do
pedido.

2. A primeira questo suscitada pelo recorrente autor a de que a ele lesado apenas
competiria provar o facto da extraco do dente e o resultado da fractura, competindo r provar o
cumprimento dos deveres de zelo e diligncia que impendiam sobre a sua actuao.
Vejamos.
sabido que so quatro os requisitos da responsabilidade civil: o dano, a ilicitude do
acto danoso, o nexo de causalidade entre ambos e a culpa do autor desse acto.
Ao contrrio do que acontece na responsabilidade civil extracontratual, onde os
indicados quatro requisitos tm de ser provados pelo lesante, na responsabilidade civil contratual,
por fora da presuno de culpa do aludido art. 799, no compete ao lesado provar a culpa do
lesante. Mas deve provar os restantes requisitos. Isto porque todos eles so constitutivos do direito
em questo. S a culpa foge a esta regra, em virtude do disposto no art. 344 n 1 do C. Civil, que
determina que a presuno inverte o nus da prova.
Na alegao do recorrente no se indica quem que deve provar a ilicitude do acto
danoso. Apenas indicado que a no culpa deveria ser provada pelo lesante, ou seja, deveria este
demonstrar que actuou diligentemente. Contudo e pelo que j referimos, culpa e ilicitude no se
436
112

confundem. Esta ltima tem uma natureza objectiva e significa que o acto lesivo ou danoso foi contrrio h
lei, que constituiu uma actuao proibida.
foroso reconhecer, como bem notou o acrdo recorrido, que, por vezes, a fronteira
entre ilicitude e culpa difcil de determinar. Nomeadamente, como no caso da actividade mdica,
em que a ilicitude pode consistir numa infraco aos procedimentos adequados. Tal infraco
objectivamente - ilcita na medida em que se impunha outra atitude, mas, ao mesmo tempo, indicia
ou pode indiciar subjectivamente - um menor zelo ou a negligncia na prtica do acto mdico.
Mas os conceitos permanecem diferenciados.
Por outras palavras, ou num registo mais cho, dir-se-, que uma coisa saber o que
houve de errado na actuao do mdico e outra saber se esse erro deve ser-lhe assacado a ttulo de
culpa.
Acresce ainda o seguinte:
Estamos perante responsabilidade contratual em que a ilicitude constituda pelo
incumprimento, ou pelo incumprimento defeituoso, como no caso.
Por outro lado estamos tambm face a uma obrigao de meios: a obrigao mdica do
tratamento no da cura.
Ora, a este respeito escreve Antunes Varela Obrigaes 2 ed. II 97 -:
todavia ao credor que incumbe a prova do facto ilcito do no cumprimento. Se, em
lugar de no cumprimento da obrigao houver cumprimento defeituoso, ao credor competir fazer a prova
do defeito verificado, como elemento constitutivo do seu direito indemnizao ou de qualquer dos outros
meios de reaco contra a falta registada.
Nas obrigaes de meios no bastar, neste aspecto, a prova da no obteno do
resultado previsto com a prestao para se considerar provado o no cumprimento. No basta alegar
a morte do doente ou a perda da aco para se considerar em falta o mdico que tratou o paciente ou
o advogado que patrocinou a causa. necessrio provar que o mdico ou o advogado no realizaram
os actos em que normalmente se traduziria uma assistncia ou um patrocnio diligente..
No caso vertente, sabe-se que ocorreu a fractura, mas no se apurou, em sede da matria
de facto, qual o erro mdico, se o houve, que lhe deu origem.
Mais ainda, no se apurou se ocorreu um erro mdico, um acto ilcito e negligente ou
mesmo doloso ou um acontecimento adverso (adverse event) como, por exemplo, um acidente motivado
pelo estado previamente fragilizado do osso por fora da patologia dentria que afectou o autor No traado
conceptual do Prof. J os Fragata, o erro em medicina (erro mdico), delineado como uma falha, no
437
113

intencional, de realizao de uma sequncia de actividades fsicas ou mentais, previamente planeadas, e que
assim falham em atingir o resultado esperado. Sempre que essa falha se no deva interveno do acaso.
De acordo com esta definio, para que se possa falar de erro mdico, fundamental a
convergncia dos seguintes elementos: existncia de plano, intencionalidade no seu incumprimento, desvio
da sequncia das aces previstas, incapacidade de consecuo do objectivo proposto e causalidade, vale
dizer, que a causa no seja o acaso.
Os autores citados, ainda na esteira de Reason, distinguem tambm o erro mdico de uma
figura afim que o evento adverso (adverse event), definido pelos autores portugueses citados, como
qualquer ocorrncia negativa ocorrida para alm da vontade e como consequncia do tratamento, mas no
da doena que lhe deu origem, causando algum tipo de dano, desde uma simples perturbao do fluxo do
trabalho clnico a um dano permanente ou mesmo a morte..
Tudo o que ficou provado, de acordo com o concludo pela Relao, que pode ela ser
devida a uma de trs causas, anatmica, patolgica, ou de uso de fora excessiva. S esta ltima que
integraria um acto ilcito, porque no conforme com as leges artis. Mas no ficou assente, sendo, pelo que
atrs consignmos, que seria a provar pelo autor lesado ora recorrente. Assim, ao contrrio do que este
conclui, no se trata de compaginar duas causas abstractas com uma concreta. Todas elas ficaram
indemonstradas.
Donde que o autor no provou, como lhe competia a factualidade integrante da ilicitude,
um dos pressupostos do seu eventual direito indemnizao.
Estando no domnio de uma obrigao em que o contedo da prestao debitria no
a simples apresentao de um resultado (obrigao de resultado), mas antes a prtica de um
conjunto de actos para que o resultado se possa produzir sem defeitos (obrigao de meios) como
pacificamente aceite pela jurisprudncia, caberia ao Autor o nus de alegar e provar a aco ou
omisso do Mdico que deu causa ao resultado infausto, dizer o incumprimento ou cumprimento
defeituoso dos actos necessrios (meios) produo de um bom resultado.
S assim haveria acto ilcito, restando ainda o pressuposto de culpa para gerar o
dever de indemnizar (dolo ou negligncia) que se presume relativamente ao devedor (mdico) no caso
da responsabilidade contratual.
No h que olvidar que actividade mdica caracterizada pela circunstancialidade (Gmez
Rivero, La responsabildad penal del mdico, Tirant lo Blanch, Madrid, 2003, pg. 334), o que significa que
o xito do resultado depende de vrios factores, endgenos e exgenos, tais como o estado de sade do
paciente, antecedentes genticos, factores imunolgicos, aspectos de idiossincrasia, reaces alrgicas,
438
114

como factores internos e da percia do medico, observncia das leges artis, meios ao dispor no consultrio
ou local onde o acto mdico foi levado a efeito, etc, como factores externos.
Por outro lado, s haver acto ilcito se houver, como se sabe, previsibilidade e
evitabilidade do dano, j que o acto ilcito um acto voluntrio (controlvel pela vontade) e s voluntrio
o que conhecido ou, pelo menos, cognoscvel.
Vale dizer que no caso sub-judicio importava saber se a causa da fractura do osso maxilar
se deveu a aco traumtica do mdico (fora exagerada ou indevidamente executada, falta de percia) ou
se ficou a dever a uma situao de fragilidade ssea ou leso prvia provocada por eventual processo
patolgico ou outra causa.
Por outras palavras, tudo isto seria necessrio para se estabelecer a conexo causal entre a
conduta do mdico dentista e a fractura do maxilar, em termos naturalsticos (conexo de facto) para da se
aplicar a doutrina da causalidade adequada (nexo causal de imputao objectiva do resultado danoso
conduta do agente), que, como consabido no integra ainda a culpa do agente violador do direito
integridade fsica do paciente, mas um pressuposto da responsabilidade civil do agente.
S estabelecido tal nexo de causalidade adequada, se poder afirmar que o agente violou o
direito do paciente.
Recordemos aqui as palavras de Gomes da Silva no seu estudo, j clssico, O Dever de
Prestar e o Dever de Indemnizar onde afirma, citando Esmein, quando se considera um dever de prestar
como o do mdico, por exemplo, pode falar-se em dever de prudncia e de diligncia, mas logo que o
credor sofre um prejuzo necessrio averiguar se o devedor praticou certo acto que tinha o dever de no
fazer, ou se omitiu determinado acto que tinha a obrigao de no realizar (Esmein, apud Gomes da Silva,
op.cit, pg. 371).



Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 15/12/2011
Processo: 209/06.3TVPRT.P1.S1
Relator: GREGRIO SILVA J ESUS
Sumrio :

439
115
III - Se inquestionvel que a execuo de um contrato de prestao de servios
mdicos pode implicar para o mdico uma obrigao de meios ou uma obrigao de resultado, o
corrente na prtica o acto mdico envolver da parte do mdico, enquanto prestador de servios
que apelam sua diligncia e cincia profissionais, a assuno de obrigao de meios. Em regra,
o mdico a s isto se obriga, apenas se compromete a proporcionar cuidados conforme as leges
artis e os seus conhecimentos pessoais, somente se vincula a prestar assistncia mediante uma
srie de cuidados ou tratamentos normalmente exigveis com o intuito de curar.
IV - Importa ponderar a natureza e objectivo do acto mdico para, casuisticamente,
saber se se est perante uma obrigao de meios ou perante uma obrigao de resultado.
V - Assente que o autor foi submetido a interveno cirrgica coluna e nada
mais se tendo provado que ajude a qualificar com preciso a obrigao, desconhecendo-se como
surgiu a opo da sua submisso interveno cirrgica, por iniciativa de quem, qual o
objectivo da operao, que tipo de compromisso mdico foi assumido, se que tal aconteceu,
nomeadamente com algum comprometimento de resultado e qual, se foi informado dos riscos
inerentes, resta ento ser notrio que, por regra, no caso de intervenes cirrgicas, e muito
particularmente nas intervenes coluna, no se assegura a cura mas a procura da atenuao
do sofrimento do doente, estando cometida ao mdico cirurgio uma obrigao de meios.
VI - Sempre que se trate de uma mera obrigao de meios, que no de uma
obrigao de resultado, incumbe ao doente o nus de provar a falta de diligncia do mdico.
VII - Tem o paciente/lesado de provar o defeito de cumprimento, porque o no
cumprimento da obrigao do mdico assume, por via de regra, a forma de cumprimento
defeituoso, e depois tem ainda de demonstrar que o mdico no praticou todos os actos
normalmente tidos por necessrios para alcanar a finalidade desejada.
VIII - Feita essa prova, ento, funciona a presuno de culpa, que o mdico pode
ilidir demonstrando que agiu correctamente, provando que a desconformidade no se deveu a
culpa sua por ter utilizado as tcnicas e regras de arte adequadas ou por no ter podido
empregar os meios adequados.
IX - Em termos gerais, ponto comum responsabilidade contratual e
responsabilidade extracontratual, ter o mdico agido culposamente significa ter o mesmo agido de tal
forma que a sua conduta lhe deva ser pessoalmente censurada e reprovada, pois em face das
circunstncias concretas do caso, o mdico devia e podia ter actuado de modo diferente.
440
Violao Leges Artis
441
VIOLAO DAS LEGES ARTIS MATRIA DE FACTO OU DE
DIREITO?


Acrdo do Tribunal da Relao do Porto
Processo: 674/2001.P1
N Convencional: J TRP000
Relator: FILIPE CAROO
Descritores: ACTO MDICO
RESPONSABILIDADE CIVIL
N do Documento: RP20110224674/2001.P1
Data do Acordo: 24-02-2011
Votao: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: APELAO.
Deciso: CONFIRMADA.
Indicaes Eventuais: 3 SECO
rea Temtica: .

Sumrio:
I - Deve considerar-se no escrito o quesito formulado sobre a violao da leges
artis prpria do exerccio da medicina, por constituir um conceito a preencher pela conduta do
agente mediante a qualificao a efectuar em sede de apreciao dos correspondentes factos.


A insero na sentena e o invocado dever de eliminao da matria de facto constante sob os
itens 69, 70 e 71 dos factos provados
442
Consta da sentena recorrida, como provada, alm do mais, a seguinte matria de facto:
69- A prescrio de Zipo 500 (antibitico) e J abasulide (anti-inflamatrio) uma teraputica
mdica adequada situao.
70- No estando, nunca por nunca, em causa as trs anestesias, a fractura da mandbula ao
nvel do gonion direito no decurso da extraco do dente 48 (dente do siso inferior direito) um acidente
operatrio que, embora raramente, pode acontecer, estando descrito na literatura.
71- Sendo que a injeco anestsica feita as vezes necessrias para insensibilizar o local onde
vai actuar e 3 injeces aceitvel..
Esta matria foi trazida aos factos provados na sequncia da resposta dada aos quesitos 105,
106 e 107 da base instrutria, cujo teor o seguinte:
Provado apenas o que consta do parecer junto aos autos pelo Conselho Mdico-Legal.
Os referidos quesitos tm o seguinte teor:
105)
O Dr. D realizou interveno teraputica medicamente indicada?
106)
Sem observao das leges artis, entendidas como o conjunto das regras generalizadamente
reconhecidas da cincia mdica e como a observncia dos demais deveres gerais de cuidado do trfego mdico?
107)
Sendo consequncia da sua conduta a produo dos resultados de leso da integridade fsica do
Autor e a verificao de sequelas traumticas que o acompanham irreversivelmente?.
A propsito da resposta dada a estes quesitos, refere-se na fundamentao das respostas base
instrutria:
Depois, no que agora respeita aos quesitos 105 a 107, nada mais se podia dar como provado
seno o que consta do parecer do Conselho Mdico-Legal (e este que vai permitir densificar uma eventual
violao das artis legis pelo que uma outra resposta mais no seria do que entrar j na rea do Direito);
temos, salvo o devido respeito, que a questo no se coloca, ou pelo menos apenas, no momento da extraco,
mas sim na consulta realizada uma semana depois (como, alis, o senhor mdico J acabou por admitir) em
sede de diagnstico s queixas e sintomas apresentados nesse momento pelo autor.

s partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as
excepes (importante manifestao do princpio do dispositivo; art. 264, n 1).
443
O juiz s pode fundar a deciso nos factos alegados pelas partes, sem prejuzo do disposto nos
artigos 514 e 665 e da considerao, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instruo e
discusso da causa (art.s 264, n 2 e 664).
Nos termos do n 3 do referido art. 264, o juiz pode ainda atender a factos essenciais no
alegados pelas partes, desde que sejam cumpridas as exigncias legais ali previstas.
Em qualquer caso, no mbito da matria de facto no alegada pelas partes e fora das situaes
previstas nos art.s 514 e 665, o juiz tem que providenciar at ao encerramento da discusso pela ampliao da
base instrutria da causa, facultando s partes o contraditrio e a produo de prova (art. 650, n 2, al. f) e n 3).
Assim, admissvel a concretizao de matria de facto alegada de modo conclusivo, ainda
que seja essencial, atravs do referido mecanismo processual dos art.s 264, n 3 e 650, ns 2 e 3).
Est aqui em causa matria alegada pelas partes, sem que, em audincia de julgamento, se
tenha lanado mo da referida faculdade: no foi ampliada, concretizada ou complementada a base instrutria
com qualquer facto instrumental ou essencial.
Os referidos quesitos constam dos art.s 148, 149 e 151 da petio inicial como parte da
causa de pedir da aco (actual art. 467, n 1, al. d)). Importa saber se as respostas em matria de facto so
jurdico-processualmente admissveis.
Entende o A. recorrente que os referidos pontos 69, 70 e 71 da sentena devem ser
eliminados por conterem meras concluses sem correspondncia nos factos seleccionados, no podendo,
tambm, o parecer do Conselho Mdico-legal ser transformado em matria de facto.
H, desde logo, que distinguir o que constitui conceito e aquilo que se configura como uma
realidade passvel de constatao e de apreenso pelo tribunal que deve julgar a matria de facto. As dificuldades
de delimitao estendem-se aos juzos de valor, que tanto integram normas jurdicas como, por vezes, se situam
no plano dos factos. O problema adensa-se naquelas situaes em que o excessivo rigor na condensao pode
levar ao conhecimento imediato do pedido, quer a favor do autor, quer em seu prejuzo, altura em que o juiz deve
ponderar se ser essa a forma mais justa de resolver o litgio ou se deve protelar para momento posterior a
deciso, dando azo ainda a que a deciso sobre a matria de facto controvertida possa superar os problemas
suscitados pela deficiente alegao fctica, designadamente atravs do referido mecanismo dos art.s 264, n 2
ou, simplesmente, atravs de uma resposta que resulte da prova produzida, com eventual contedo clarificador,
desde que tal no implique ampliao da matria de facto no permitida pelo art. 664[3].
Nos casos em que os factos conclusivos, no sentido normativo, por conterem em si a resoluo
da questo de direito tenham sido alegados nos articulados e tenham desta forma sido quesitados, estamos
perante uma deficincia de alegao por falta de factos que integram a causa de pedir, desde que no
corresponda o juzo de valor a um dado da experincia. E aqui, para efeitos de caso julgado, tem de ponderar-se
se o facto conclusivo que, por resolver a questo de direito, deve ser havido como no escrito (art. 646, n 4, do
Cdigo de Processo Civil).
444
Teixeira de Sousa[4], entende que a seleco da matria de facto no pode conter qualquer
apreciao de direito, isto , qualquer valorao segundo a interpretao ou aplicao da lei, ou qualquer juzo,
induo ou concluso jurdica.
Abel Simes Freire[5] entende que no deve admitir-se a formulao dum quesito que decide
de direito aquilo que se visa subsumir lei com factos que decidem o caso. Da que, nesta assero, a matria
conclusiva, para efeito de dever ser considerada no escrita, apenas aquela que tem, em si mesma, a deciso de
direito controvertida, porque o juzo valorativo, composto de factos corresponde questo a decidir e no , em
si mesmo, factos simples, ocorrncias da vida real, mas um complexo de factos inscritos na norma com o sentido
de decidir a questo. Os juzos que contenham a resoluo da questo de direito controvertidos pelas partes, quer
integrem normas jurdicas geralmente conhecidas, quer a apreciao de factos, no podem ser aceites e tm-se
por no escritos.
J os quesitos e as respostas que contenham expresses que simultaneamente tenham um
significado jurdico e utilizao na linguagem corrente tero sempre esta significao que, de resto, no
vinculativa para o juiz da sentena[6].
Volvendo aos quesitos 105 a 107, logo se verifica que, enquanto o primeiro e o ltimo
contm matria de facto, o quesito 106 est totalmente preenchido com um facto de tal modo conclusivo,
mesmo conceituoso, que a sua demonstrao conduziria, praticamente, deciso da aco em sentido favorvel
ao A. A violao, pelo Dr. D das leges artis prprias do exerccio da medicina, no pode deixar de constituir
uma concluso a tirar pelo tribunal em resultado da ponderao dessas regras com aspectos determinados da sua
conduta mdica na relao que estabeleceu com o A. enquanto seu paciente. A eventual violao da leges artis
no um ponto de partida, um facto demonstrvel, uma realidade da vida, mas um conceito a preencher pela
conduta do agente mediante a qualificao a efectuar pelo tribunal em sede de apreciao dos factos
demonstrados.
Nesta perspectiva, deve ter-se por no escrito o quesito 106 da base instrutria e a possvel
resposta relativamente a ele proferida que, alis, no vislumbramos, nem nas respostas matria da base
instrutria, designadamente ao quesito 106, nem nos itens 69, 70 e 71 da sentena recorrida (art. 646, n 4).
Ainda que assim no se entendesse, jamais aquele quesito poderia ter uma resposta que no
fosse no provado. Isto, dada a sua formulao por iniciativa e alegao do A. --- de no observncia da leges
artis por banda do mdico segurado na R. ---, contrria ao sentido consignado no parecer para o qual a resposta
que lhe foi dada remete.
Quanto aos quesitos 105 e 107, a resposta foi tambm provado apenas o que consta do
parecer junto aos autos pelo Conselho Mdico-Legal.
O art. 653, n 2, no impe ao juiz do julgamento uma frmula rigorosa pela qual deva
responder matria de facto. Refere-se ali apenas que a matria de facto decidida por meio de acrdo ou
despacho, ; a deciso proferida declarar quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga no
provados, . O tribunal no est impedido de responder por remisso, mormente para os articulados da aco,
445
contanto que no deixe dvidas quanto ao que considera provado e no provado de entre a matria levada base
instrutria e que no seja extravasado o mbito da matria quesitada.
Assim, em bom rigor e de acordo com a regra da auto-suficincia da deciso, a resposta deve
ser de provado, no provado, provado apenas que ou mesmo provado, com o esclarecimento ou
com a reserva, desde que o esclarecimento no exorbite o facto quesitado.
Apesar de pouco cuidada, a expresso da vontade soberana do tribunal recorrido, ao remeter
expressamente para o invocado parecer do Conselho Mdico-legal, com a motivao ali tambm consignada,
deixou claro --- no uso da sua liberdade de julgamento (art. 389 do Cdigo Civil e art.s 653, n 1 e 655 do
Cdigo de Processo Civil) --- que o seu contedo, a informao dali constante, na conjugao de provas,
mereceu o crdito, a confiana do J ulgador no que concerne aos referidos quesitos ao ponto de dever ser
considerado provado, contudo dentro dos limites dessa quesitao. Ou seja, embora possa constituir uma tcnica
no recomendvel e at irregular, pelo grau de incerteza que pode acarretar, no caso sub judice as respostas aos
ditos quesitos no so omissas, embora tenham que ser encontradas no teor daquele documento, que o tribunal
acolheu como provado, porm, limitado pelo mbito dos mesmos, assim, sem excesso nas respostas a proferir.
Respondendo agora com a devida discriminao factual, no fica prejudicado, in casu, o exame
e a deciso da causa, obtendo-se, com o devido rigor e respeito pela prova produzida, as respostas em matria de
facto que o juiz do julgamento deveria ter proferido quando, simplesmente, remeteu para o parecer mdico-legal.
Pelas referidas razes, o juiz que proferiu a sentena --- o mesmo juiz que proferiu as respostas
base instrutria[7] --- aditou nela os factos dos itens 69, 70 e 71.
Estes factos tm expresso no referido parecer (cf. fl.s 156 e fl.s 191 do processo). Resta saber
se as respostas consideradas na sentena tm a afinidade necessria com as questes quesitadas sob os quesitos
105 e 107 e neles so enquadrveis sem a sua alterao indevida, por excesso[8].
Manifestamente, com base no parecer (para onde remetida resposta pelo juiz do julgamento),
a resposta dada ao quesito 107 tem que ser de no provado. Sendo da lavra do A. e do seu interesse, a matria
do quesito foi alegada e est formulada no sentido da imputao do resultado lesivo conduta do mdico, Dr.
D. O que resulta do referido parecer a possibilidade (contrria) da fractura do maxilar poder resultar de
vrias causas, designadamente de condies endgenas, ligadas prpria pessoa e sade do lesado.
J o quesito 105 no integra qualquer conceito de direito, mas uma realidade passvel de
constatao e de apreenso pelo tribunal que deve julgar a matria de facto. Deve ter uma resposta de contedo
clarificador, sendo sempre admissvel a respectiva restrio. E no pode olvidar-se que a alegao de tal facto
partiu do prprio A. (artigo 148 da petio inicial) e foi compreendida pelo R., como compreensvel por
qualquer homem minimamente esclarecido e pragmtico.
E, dada a especificidade da linguagem clnica, seria mesmo muito difcil uma alegao de
factos nos articulados de tal modo pormenorizada e tecnicista que permitisse uma resposta mdica ajustada. Da
que, ao alegar aquele facto, o A. o tenha feito de modo muito condensado, sendo de esperar, sem qualquer
446
surpresa para as partes, uma resposta explicativa, clarificadora e concretizadora com origem na cincia mdica,
como efectivamente aconteceu.
Em lugar de responder de modo a confirmar o quesito, o tribunal como que o concretizou com
o contedo do texto do parecer consultivo mdico-legal, reconhecendo o seu teor como provado,
necessariamente, dentro dos limites factuais constantes do quesito 105.
Desta feita, acolhendo o contedo daquele parecer clnico, mais uma vez conforme
determinado nas respostas base instrutria, impe-se aquela resposta ao quesito 105 nos termos que se seguem
e que substituem os itens 69, 70 e 71 dos factos constantes da sentena:
Provado apenas que a administrao das trs anestesias no tratamento a que o A. se submeteu
aceitvel e normal para insensibilizar o local onde se vai actuar, e a prescrio de ZIPOS 500 (antibitico) e
J ABASULIDE (anti-inflamatrio) uma teraputica mdica adequada situao do demandante.
esta --- e no outra, designadamente a matria que consta dos itens 69, 70 e 71 da
sentena, que se afasta parcialmente --- a substncia da remisso efectuada na resposta ao quesito 105 da base
instrutria.
Ainda explicando, no estamos a modificar a matria de facto dada como provada pelo tribunal
a quo[9], mas to-s a conferir auto-suficincia s respostas em matria de facto, tornando mais fcil a sua
apreenso, atravs da transferncia do contedo til da remisso ali efectuada, respeitando-a e limitando,
necessariamente, os factos revelados no parecer mdico-legal ao mbito do quesito 105.
447
Acrdo STJ 25/07/1985
Anotao - Joaquim Alcoforado Saldanha
448
Acrdo STJ 25/07/1985 Culpa in vigilando; dever de vigilncia de doen!e"
#en!ai" in!ernado" e# e"!a$eleci#en!o" %o"pi!alare"
%!!p"&//'''(oa(p!/upl/)7*$1+d80,e-..9.-/777-a/.0-,/15+0ad$a78)70(pd,
Ano!a1o pelo 0r( Joa2ui# Alco,orado Saldan%a 345A6 19886 ano /86 778
%!!p"&//'''(oa(p!/upl/)7*2+0..5+,-98e/-//2a-9e89-e77$8812,0d+)70(pd,
449
O nus da prova na responsabilidade civil
mdica. Questes processuais atinentes
tramitao deste tipo de aces
(competncia, instruo do processo, prova
pericial)
Lus Filipe Pires de Sousa
(Texto publicado na Revista do CEJ, 2. semestre de
2011, n. 16, pp. 37 a 80)
450
O NUS DA PROVA NA RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA.
QUESTES PROCESSUAIS ATINENTES TRAMITAO DESTE TIPO DE
ACES (COMPETNCIA, INSTRUO DO PROCESSO, PROVA PERICIAL).
Lus Filipe Pires de Sousa
Juiz de Direito
Docente do CEJ
Cada vez mais a doena menos bem aceite, cada vez mais a Medicina deve fornecer
solues para tudo e para todos, e, os resultados menos bons, ou mesmo simplesmente
aqum das expectativas, so tidos como inaceitveis e, frequentemente, tomados
como o produto de erros.
JOS FRAGATA, O Erro em Medicina, Almedina, 2004, p. 256.
A questo da responsabilidade mdica largamente prejudicada pela invaso dos
homens de direito.
LESSEPS LOURENO DOS REYS, Responsabilidade civil dos mdicos, in RFML, Srie III,
Vol. 5, N5, p. 312, citando ETCHEGOYEN, A Era dos Responsveis, 1995, p. 133.
SUMRIO: 1.A desmistificao da bata branca; 2. Responsabilidade contratual
versus responsabilidade extra-contratual. Reflexos da distino em sede de
competncia do tribunal comum; 3. A competncia dos tribunais administrativos; 4.
Poderes instrutrios do Juiz; 4.1. Dever de documentao; 4.2 Prova pericial; 5. O nus
da prova na responsabilidade civil mdica; 5.1. Situaes que merecem tratamento
especfico; 5.1.1. Casos de inverso do nus da prova; 5.1.2. Casos de presuno de
culpa; 5.1.3. A cirurgia esttica e/ou desprovida de finalidade teraputica; 5.2. Na
actividade mdica em geral; 5.2.1. A presuno de culpa do devedor (Artigo 799, n1
do CC); 5.2.2 Inaplicabilidade da presuno de culpa do mdico; A A prova prima
facie; B A teoria res ipsa loquitur ou do dano desproporcionado.
451

1. A desmistificao da bata branca.
Cedo se reconheceu a necessidade de grupos profissionais de codificarem a sua
actuao de acordo com normas ticas, sendo disso paradigma o Juramento de
Hipcrates:
Juro por Apolo mdico, por Exculpio, Higia e Panacea e ponho por
testemunho todos os deuses e todas as deusas, cumprir segundo as minhas
possibilidades e razo o seguinte juramento:
(...) Aplicarei os medicamentos para bem dos doentes segundo o meu saber
e nunca para seu mal. No darei um remdio mortal ou um conselho que o
leve sua morte.
(...) Conservarei pura a minha vida e a minha arte (...)
Em qualquer casa onde entre o farei para bem dos doentes, evitando todo o
mal voluntrio (...)
Na antiguidade e durante muitos sculos, o mdico no desempenhava uma
tarefa vulgar. Era uma espcie de sacerdote que fazia um juramento religioso para
entrar num grupo fechado de homens sagrados. Os conhecimentos da medicina no
deviam ser revelados a quem no tivesse feito o juramento
1
.
E quase toda a histria da medicina nos mostra uma responsabilizao religiosa
e moral dos mdicos, decorrente do carcter sagrado do seu mnus. O que justifica de
alguma forma pela estagnao dos conhecimentos mdicos durante sculos, seguindo-
se por toda a parte o ensinamento de alguns mestres antigos. S nos tempos do
Renascimento e dos progressos tcnicos e cientficos que lhe trouxe para as cincias
mdicas surgiu uma conscincia social crtica relativamente prtica clnica; s ento
pde surgir o fenmeno cultural da ridicularizao da medicina; ou seja: Molire no
poderia ter troado dos mdicos dois sculos antes
2
. E s no sculo vinte poderia ter
surgido uma verdadeira responsabilidade mdica, assente na violao ilcita dos
direitos do paciente (...)
3
.

1
L-se num texto escrito de Hipcrates (A Lei), As coisas sagradas no se revelam seno aos homens
sagrados, proibido comunic-las aos profanos, porque no foram iniciados nos mistrios da cincia.
citado por GUILHERME DE OLIVEIRA, O fim da arte silenciosa in Temas de direito da medicina,
Coimbra Editora, 1999, p. 92.
2
Reporta-se o autor, por certo, comdia Mdico fora e s atitudes cmicas do protagonista,
Esganarelo.
3
GUILHERME DE OLIVEIRA, Estrutura jurdica do acto mdico, consentimento informado e
responsabilidade mdica in Temas de direito da medicina, Coimbra Editora, 1999, p. 70.
452

Virglio chamava Medicina arte silenciosa ( muta ars) por contraposio s
artes da oratria, como a governao e o direito. A medicina era uma tarefa que se
desempenha em silncio. Mas as coisas mudaram; levou dois mil anos, mas
mudaram. / E agora, para os mdicos, o silncio ... acabou.
4

A desmistificao da bata branca teve o seu grande desenvolvimento nos
Estados Unidos da Amrica j neste sculo.
Assim, em 1974 , os casos de malpractice deram origem a indemnizaes de um
milho de dlares. Em 1978, as indemnizaes subiram para 750 milhes de dlares e,
em 1983, atingiram 2.000 milhes de dlares. Um em cada cinco mdicos acusado
todos os anos de exerccio displicente da medicina, verificando-se uma percentagem
de condenao de 25%
5
.
Neste contexto, gera-se a prtica de uma medicina defensiva com
retardamento da formulao do diagnstico final, proliferao de exames
complementares e aumento dos custos do utente por fora das elevadas maquias
exigidas aos mdicos pelas seguradoras.
Entre ns, a desmistificao da bata branca foi mais tardia.
Tal retardamento poder explicar-se pelos brandos costumes do povo
portugus, pelo excessivo tratamento corts face aos mdicos, pela fatalidade ou
resignao do povo portugus e pelo sebastianismo dos mdicos
6
.
Com o advento da Constituio de 1976 e das transformaes sociais e
econmicas que a acompanharam, verificou-se uma progressiva tomada de
conscincia dos seus direitos pelos utentes, abandonando-se a ideia de fatalismo dos
prejuzos e encarando-se estes como algo susceptvel de ser ressarcido. A circunstncia
de cada vez mais a populao ter acesso a esquemas de segurana social origina
tambm uma mentalidade reivindicativa de exigncia constante aos mdicos de cura
para todos os males, a que no ser estranha a constatao de que a medicina ter
evoludo nos ltimos cinquenta anos mais que nos mil anos anteriores.

4
GUILHERME DE OLIVEIRA, O fim da arte silenciosa in Temas de direito da medicina, Coimbra
Editora, 1999, p. 100.
5
cf. ELENA BURGOA, A cabea de Jano e a negligncia mdica. O caso Portugus in Sub Judice, n
13, 1998, p. 83 e MARINAO YZQUIERDO TOLSADA, La responsabilidad civil del profissional
liberal, Madrid,1989, p. 280.
6
Neste sentido, ELENA BURGOA, Op. Cit., pp. 76/77.
453

no devir deste conjunto de fenmenos que, nos ltimos anos, surgem
destaques sensacionalistas na imprensa a propsito de casos de alegada negligncia
mdica.
Nesta matria e entre ns, s agora vai sendo superada a clivagem entre a lei
substantiva que protege os direitos dos cidados integridade fsica e sade ( law in
the books) e a sua progressiva aplicao jurisprudencial ( law in action).

2. Responsabilidade contratual versus responsabilidade extra-contratual .
Reflexos da distino em sede de competncia do tribunal comum.

O mdico que mantm o seu consultrio aberto com placa, encontra-se numa
situao de proponente contratual. O doente, que a se dirige necessitando de
cuidados mdicos, est a manifestar a sua aceitao a tal proposta.
Gera-se, assim, um contrato consensual (Art. 219 do Cdigo Civil ),
marcadamente pessoal ( o elemento decisivo a confiana que o mdico inspira ao
doente e que tem como correlativo o princpio de livre escolha), de execuo
continuada , em regra, sinalagmtico e oneroso e sempre susceptvel de resciso
7
.
Sem embargo da regra da natureza contratual da responsabilidade mdica,
existem casos em que a conduta do mdico pode configurar uma situao de
responsabilidade extracontratual, v.g., ofensas corporais, prtica ilegal de aborto,
violao de sigilo profissional, bem como as situaes em que os danos causados pelo
mdico no decurso do tratamento no tm nenhuma conexo funcional com o
mesmo. O mdico que realiza, por observao descuidada do paciente, um diagnstico
errado ou que descura negligentemente os cuidados tcnicos adequados operao
responde tanto obrigatoriamente por violao de um contrato de prestao de
servios mdicos como delitualmente por ofensa integridade fsica do paciente (
Artigos 70, n1 e 483, n1 do Cdigo Civil )
8
.
Nessa medida, importa averiguar se o doente - perante conduta do mdico que
integra simultaneamente violao do contrato e ilcito extracontratual - poder
recorrer a ambas as tutelas ou se apenas a uma. Ou seja, poder o lesado invocar

7
cf. ESPERANA PINA, A responsabilidade dos mdicos, pp. 92 e 93
8
TEIXEIRA DE SOUSA, O concurso de ttulos de aquisio da prestao, Almedina, 1988, p. 136.
454

simultaneamente as normas correspondentes a uma e outra espcie de
responsabilidade, consoante lhe sejam mais favorveis?
E a questo no nada despicienda entre ns, atentas as diferenas de regime
entre a responsabilidade contratual e a aquiliana: nus da prova da culpa (Art. 799,
n1 versus Art. 487, n1 do Cdigo Civil ); prazos de prescrio (Art. 309 versus Art.
498 do Cdigo Civil ); responsabilidade por facto de outrem (Art. 800, n1 versus Art.
500 do Cdigo Civil ) ; atenuao equitativa da indemnizao em caso de mera culpa
(Art. 494 do Cdigo Civil ).
No mbito dos trabalhos preparatrios do Cdigo Civil , VAZ SERRA, props a
tese da opo bem como a possibilidade de cumular regras de uma e outra forma de
responsabilidade
9
. Tal soluo no foi recebida no Cdigo Civil , o que inculca que
estaremos perante uma lacuna voluntria do legislador a ser suprida pela doutrina e
jurisprudncia.
MOTA PINTO, Cesso da posio contratual, Almedina, 1982, p. 411,
pronunciou-se a favor da tese do cmulo nos seguintes termos:
Representando a violao do dever contratual de proteco,
simultaneamente, um facto ilcito extracontratual, o prejudicado poder
escolher, em princpio, a tutela contratual ou extracontratual, no caso de
esta lhe ser mais favorvel a determinados pontos( p. ex., pluralidade de
autores do dano)..
FIGUEIREDO DIAS e SINDE MONTEIRO, A responsabilidade mdica em Portugal,
BMJ n 332, 1984, p. 40, raciocinam assim
(...) se as partes concluram um contrato, isso significa que querem que
para as relaes entre elas valham apenas as regras que disciplinam esse
contrato; a disciplina particular do contrato absorveria o regime mais geral
da lei. Mas, em sentido contrrio, pode-se argumentar que o facto de
terem concludo um contrato no tem de forma alguma de significar que se
presuma terem querido renunciar proteco que em geral lhes
garantida pela lei; a minore ad maius, dir-se- at que a proibio geral de
lesar os direitos de outrem individualizada e fortalecida pelo dever
contratual visando o mesmo objectivo. (...) Pensamos que, na inexistncia

9
Responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual, BMJ n 85, pp. 208 ss. e 238-239.
455

de uma norma que especificamente venha dizer o contrrio, se deve
aceitar, como a soluo natural , a da concorrncia ( rectius, cmulo) de
responsabilidade.
10

E, de facto, facultar ao lesado a escolha entre os regimes que melhor o
protejam no caso concreto a soluo que melhor se coaduna com o princpio do
favorecimento da vtima. Admitir que , ao abrigo de um contrato de prestao de
servios sui generis, fossem impunes condutas que - na ausncia do contrato -
integrariam responsabilidade aquiliana, constituiria o paradigma da no proteco do
doente. Pelo contrato, as partes no pretendem renunciar proteco geral que a lei
lhes confere: o que pretendem criar uma proteco acrescida.
A jurisprudncia comeou a pronunciar-se sobre a questo nos anos oitenta
dando a entender a admissibilidade da tese do concurso de responsabilidades
11
.
Mais recentemente:
- foi expressamente admitido o concurso de pretenses , por cumulao de
responsabilidades ( Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 4.4.2005,
Francisco Loureno, CJ 1995- II, pp. 31-35);
- admitiu-se a opo entre as duas responsabilidades ( Acrdos do Tribunal da
Relao de Lisboa de 24.4.2006, Ftima Galante, CJ 2006 II, pp. 110-114, de
11.9.2007, Rosa Ribeiro Coelho, CJ 2007 IV, pp. 77-81, Acrdo do Supremo Tribunal
de Justia de 4.3.2008, Fonseca Ramos, CJ 2008 - I, pp. 134-143)), notando-se que a
tutela contratual a que mais favorece o lesado na sua pretenso indemnizatria face
s regras em matria de nus da prova ( Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de
5.7.2001, Ferreira de Almeida, CJ 2001 II, pp. 166-170).

10
PINTO MONTEIRO, "Clusulas Limitativas e de Excluso da Responsabilidade Civil", in BFD, Sup.,
vol XXVIII, Coimbra, 1985, pp. 398-400, entende que "na falta de disposio legal em contrrio deve
considerar-se em princpio, como soluo natural a que permite ao lesado a opo entre as duas espcies
de responsabilidade, em virtude de o facto constitutivo da responsabilidade do lesante representar
simultaneamente uma violao do contrato e um facto ilcito extracontratual. manifesto que, com o
contrato, no pretendem as partes renunciar, criando com o seu poder jurisgnico uma disciplina
especfica, tutela geral que sempre a lei lhes facultaria; bem pelo contrrio, pretendem reforar tal tutela
criando assim uma proteco acrescida".
NUNES, Manuel Rosrio, Da responsabilidade civil por actos mdicos Alguns Aspectos, Universidade
Lusada, 2001, p. 54-63, tambm adere teoria do cmulo , afirmando () atenta a lacuna da lei,
aderindo teoria do cmulo, do concurso de normas fundada numa nica pretenso ressarcitria, dever
ser conferido ao lesado o recurso possibilidade de optar entre as duas formas de responsabilidade civil,
na hiptese em que a pretenso do lesado se funda simultaneamente numa violao contratual e num facto
ilcito emergente de responsabilidade extracontratual.
11
Assim , Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 26.11.80, BMJ n 301, p.. 404 e Ac. de 22.10.87,
BMJ n 370, p.. 529.
456

A admissibilidade do concurso de responsabilidades implica que haja uma nica
aco, a que corresponde no plano material um nico direito, que tem como objecto
unitrio o ressarcimento do dano, mas que pode ser fundamentada em diversas
normas ( Anspruchsnormenkonkurrenz)
12
.
Caso o Autor invoque apenas normas atinentes a um tipo de responsabilidade,
o Tribunal no est impedido de qualificar de modo diverso a causa de pedir desde
que respeite os factos alegados pela parte - princpio iura novit curia; Art. 664 do
Cdigo de Processo Civil .
Sendo facultado ao autor a opo entre a tutela da responsabilidade contratual
e a tutela proveniente da responsabilidade extra-contratual, h que aferir quais as
implicaes da decorrentes em sede de fixao da competncia do tribunal
13
.
Configure-se um caso em que o autor, residente em Portimo, a tratado por
mdico particular que se deslocou de Lisboa ( local onde reside), arrogando-se aquele
titular de direito a indemnizao porquanto o acto em causa ter-lhe- causado danos
fisiolgicos.
Pelas regras decorrentes do incumprimento contratual, ser competente o
tribunal de Lisboa (Artigo 74, n1 do Cdigo de Processo Civil); j em matria de
responsabilidade civil vigora a regra Loci comissi delicti, sendo competente o tribunal
do lugar onde o facto ocorreu (Artigo 74, n2 do Cdigo de Processo Civil). Note-se
que a incompetncia relativa de conhecimento oficioso nos dois casos Artigo 110,
n1, alnea a) do Cdigo de Processo Civil.
TEIXEIRA DE SOUSA, A competncia declarativa dos tribunais comuns, Lex,
1994, p. 92, qualifica esta situao como de concurso de objectos processuais na
medida em que vrios objectos se referem a um mesmo efeito jurdico. Atendendo ao
princpio iura novit curia (Artigo 664 do Cdigo de Processo Civil) e consequente
() possibilidade de o tribunal, que competente para apreciar um certo objecto
segundo uma determinada qualificao, atribuir a esse objecto uma outra qualificao

12
RUI DE ALARCO, Direito das Obrigaes (lies policopiadas), 1983 , p. 212.
13
A questo da determinao do foro competente consitui, precisamente, um dos argumentos de quem
critica a admissibilidade da teoria da opo na medida em que , admitindo-se esta, da decorreria um certa
indeterminao do foro competente ( o da responsabilidade contratual ou o da responsabilidade
extracontratual?) cf. LVARO RODRIGUES, Reflexes em torno da responsabilidade civil dos
mdicos, in Direito e Justia, Vol. XIV, Tomo 3, 2000, pp. 195-198 e ALMEIDA COSTA, Direito das
obrigaes, 5 Ed., Almedina, 1991, pp. 436 - 442. Para este ltimo autor, dever adoptar-se o principio
da consuno segundo o qual o regime da responsabilidade contratual consome o da extracontratual.
457

sem perder a sua competncia, o tribunal competente para um dos objectos
igualmente competente para apreciar o outro objecto concorrente quando ambos se
referem aos mesmos factos e apenas se distinguem na sua qualificao jurdica. Op.
Cit., p. 92. Deste modo, o tribunal ser competente para apreciar uma mesma situao
pela perspectiva da responsabilidade contratual e extracontratual.
Conforme explica o mesmo autor noutra obra , a posio instrumental do
processo civil perante o direito substantivo com () a necessidade de no destruir in
iudicio a relao de concurso existente entre as pretenses atravs de uma
compartimentao da competncia do tribunal impem a construo doutrinria de
um critrio de extenso da competncia ( O concurso de ttulos de aquisio da
prestao, Almedina, 1988, p. 310), o qual tem apenas como limites a competncia
genrica ou exclusiva de outro tribunal na medida em que , nesses casos, nenhum
outro rgo judicirio pode utilizar os poderes de subsuno atribudos a esse tribunal
14
.

3. A competncia dos tribunais administrativos
No que tange aos actos mdicos praticado em servios hospitalares de natureza
pblica, haver que aquilatar se a competncia para litgio da emergente deve ser
deferida ao tribunal administrativo ou ao tribunal comum. Esta questo adquire
renovada pertinncia face evoluo legislativa recente no sentido de o Estado, em
matria de sade pblica, actuar cada vez mais com recurso a formas de gesto
empresarial societria ( cf. Lei n 27/2002, de 8 de Novembro, instituindo o Regime de
gesto hospitalar).
Anteriormente a esta evoluo legislativa, constitua entendimento reiterado
que, apesar de idnticos aos actos praticados em qualquer estabelecimento
hospitalar privado, os actos de assistncia mdica praticados num hospital pblico so
de gesto pblica pelo que o Tribunal competente para ajuizar da responsabilidade
civil decorrente desses actos o administrativo cf., a ttulo exemplificativo, o
Acrdo da Relao de vora de 4.7.91, Pereira Cardigos, BMJ n 409, pp. 890/891.

14
O mesmo autor exemplifica com um caso de concurso entre a responsabilidade contratual e a
responsabilidade delitual do empregador, concluindo que apenas o tribunal cvel competente para julgar
qualquer dessas formas de responsabilidade apresentadas em concurso cf. Artigos 84, alnea o), a
contrario, 77, n1 , alnea a) e 94 da Lei n 3/99, de 13 de Janeiro.
458

Soluo essa reforada pelo Estatuto do Mdico, aprovado pelo Decreto-lei n
373/79, de 8 de Setembro, que dispe no seu Artigo 8, n3 que Em casos de
responsabilidade civil, tem aplicao a lei reguladora da responsabilidade
extracontratual do Estado no domnio dos actos de gesto pblica.
Em abono da competncia dos tribunais administrativos invocam-se
pertinentemente os seguintes argumentos:
- a vinculao dos hospital pblico , perante utentes ou terceiros, assume a natureza
de uma relao de servio pblico, devendo o servio hospitalar agir com zelo e
diligncia adequados situao particular dos utentes a que se destina, assumindo tal
obrigao carcter geral e dando azo, quando omitida culposamente, ao dever de
indemnizar. Assim, a responsabilidade em que o hospital incorra assume,
necessariamente, carcter extracontratual
15
;
- a circunstncia de qualquer pessoa poder utilizar os servios pblicos ou de interesse
pblico ( nas condies gerais e impessoais dos respectivos estatutos ou
regulamentos) sem possibilidade da sua recusa ou de negociao de clusulas
particulares apenas de compagina com uma responsabilidade de natureza
extracontratual em que a obrigao de indemnizar nasce da violao de uma
disposio legal ou de um direito absoluto
16
;
- por outras palavras, quem recorre a um estabelecimento de sade pblica f-lo ao
abrigo de uma relao jurdica administrativa de utente, modelada pela lei, submetida
a um regime jurdico geral e estatutrio pr-estabelecido, aplicvel em igualdade a
todos os utentes daquele servio pblico, que define o conjunto dos seus direitos,
deveres e sujeies, que no pode ser derrogado por acordo, com introduo de
discriminaes positivas ou negativas
17
;
- a funo administrativa compreende o conjunto de actos de execuo de actos
legislativos, traduzida na produo de bens e na prestao de servios a satisfazer as
necessidades colectivas que, por virtude de prvia opo legislativa, se tenha
entendido que incumbe ao poder do Estado-Colectividade. E tal funo tanto pode ser

15
cf.. Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 26.9.2006, Hlder Roque, CJ 2006-IV, pp. 16-19.
16
cf.. VAZ SERRA, Responsabilidade civil do Estado e dos rgos ou agentes, BMJ n 85, pp. 476-497;
JOAQUIM SILVA CARNEIRO, Responsabilidade da Administrao Hospitalar, in RDES, Ano
XIX, pp. 123 e ss.
17
Acrdo do STA de 20.4.2004, Proc 982/03. Os Acrdos doravante citados sem meno de
provenincia encontram-se publicados no site www.dgsi.pt.
459

directamente praticada pelos organismos e servios integrados na sua pessoa e sob a
gesto imediata dos seus rgos, como por pessoas colectivas que lhe so exteriores,
pblicas ou privadas, mas que a ele esto ligadas
18
;
- deste modo, os actos ou omisses praticados pelos hospitais pblicos, mesmo que
integrados na administrao indirecta do Estado, destinados satisfao do interesse
pblico, constitucionalmente consagrado como a proteco e defesa do direito
sade (Artigo 64, n1 da CRP) , devem ser qualificados como actos de gesto pblica,
e, por isso, praticados a coberto de normas de direito administrativo;
- assim, os actos de hospitais, integrados que esto no SNS, devem ser considerados
como integrados na funo administrativa, independentemente desta envolver ou
no o exerccio de meios de coao.
A Lei n 27/2002, de 8 de Novembro, veio instituir o regime jurdico de gesto
hospitalar, prevendo que os hospitais integrados na rede de prestao de cuidados de
sade podem revestir a figura jurdica de sociedades annimas de capitais
exclusivamente pblicos ( Artigo 2, n2, alnea c)) ou de estabelecimentos privados.
Os Hospitais , SA , regem-se pelos respectivos diplomas de criao, pelo regime jurdico
do sector empresarial do Estado, pela lei reguladora das sociedades annimas, bem
como pelas normas especiais cuja aplicao decorra do seu objecto social e do seu
regulamento (Artigo 19, n1 da referida Lei). Sendo sociedades de capitais
exclusivamente pblicos, tais hospitais so empresas pblicas na classificao do
Decreto-lei n 558/99, de 17 de Dezembro, regendo-se nessa medida pelo direito
privado, salvaguardado o que se encontra disposto no regime do sector empresarial do
Estado e nos diplomas que tenham aprovado os respectivos estatutos ( Artigos 3, n1
e 7, n1).
Este novo enquadramento legal reflecte-se numa alterao do tribunal
competente para apreciao litgios decorrentes de actos mdicos a praticados?
A resposta tem sido negativa com fundamento na seguinte ordem de
consideraes:
- o critrio constitucionalmente delimitador do mbito da justia administrativa
(Artigo 212, n3 da CRP) radica na noo de relao jurdica administrativa, pelo que

18
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 14.5.2009, Serra Baptista, Proc 09B0677, citando
MARCELO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, I Vol., p. 187.
460

todas as questes que se possam afirmar como emergentes de tal relao so julgadas
pelos tribunais administrativos, independentemente de conhecerem consagrao em
qualquer das alneas do n1 do artigo 4 do ETAF
19
;
- apesar de revestirem a qualidade de pessoas colectivas privadas, tais hospitais esto
submetidos a deveres, sujeies ou limitaes impostos por motivos de interesse
pblico, encontrando-se a prossecuo do respectivo objecto social vinculada a
normas de direito administrativo. Tais hospitais encontram-se submetidos s
orientaes relativas execuo da poltica nacional de sade, cujo cumprimento
fiscalizado pelas autoridades de sade ( v.g. Artigo 6 da referida Lei)
20
;
- donde se infere que a relao jurdica estabelecida entre o utente , profissional de
sade e hospital assume a natureza de relao jurdica administrativa
21

22
;
- Conforme tem sido reafirmado no prembulo dos diplomas que tm criado os
Hospitais, EPE, ( v.g. Decreto-Lei n. 294/2002, de 11 de Dezembro), o que se pretende
alterar com a instituio dos mesmos apenas e to-s o modelo de gesto para se
alcanar um sistema mais moderno e eficiente, mantendo-se intacta a
responsabilidade do Estado pela prestao dos cuidados de sade. Esta
responsabilidade uma imposio constitucional, uma responsabilidade pblica de
que o Estado no pode alhear-se;
- os actos praticados em tais hospitais, para alm do carcter tcnico que os
caracteriza, so actos que devem considerar-se de gesto pblica, porque se regulam,
tambm, por normas de direito administrativo, visando a satisfao do interesse

19
cf.. MONIZ, ANA RAQUEL, Aspectos processuais da responsabilidade mdica, in
Responsabilidade civil dos mdicos, Coimbra Editora, 2005, p. 326.
20
cf.. MONIZ, ANA RAQUEL Op. Cit., pp. 328-329.
21
cf.. MONIZ, ANA RAQUEL Op. Cit., pp. 330-331.

22
A funo administrativa compreende o conjunto de actos de execuo de actos legislativos, traduzida
na produo de bens e na prestao de servios destinados a satisfazer as necessidades colectivas que, por
virtude de prvia opo legislativa, se tenha entendido que incumbem ao poder do Estado - colectividade
M. REBELO DE SOUSA, Lies de Direito Administrativo, 1999, pg. 12.
Essa funo desempenhada essencialmente por pessoas colectivas pblicas, entre os quais o Estado
Administrao, e, marginalmente, por pessoas colectivas privadas integradas na Administrao Pblica.
As primeiras formam o cerne da Administrao Pblica e exercem a funo administrativa do Estado
colectividade de forma imediata, necessria e por direito prprio, em obedincia a opes prvias, que se
traduziram no exerccio da funo legislativa daquele Estado, funo principal ou primria. As segundas
assumem uma posio secundria dentro da Administrao Pblica, exercendo a funo administrativa
por delegao daquelas. Desta forma as pessoas colectivas privadas que se encontram nesta posio
exercem a funo administrativa do Estado por efeito de deciso prvia de uma pessoa colectiva pblica,
deciso essa que se insere no exerccio da funo administrativa por parte da pessoa delegante Op. Cit.,
p. 148.
461

pblico. De acordo com o art. 12 da Lei do Servio Nacional de Sade (Lei 56/79, de
15 de Setembro) Para alm do disposto no artigo anterior, os utentes, sempre que
sejam lesados nos seus direitos pelos rgos ou pessoal do SNS, tm direito a ser
indemnizados pelos danos causados, nos termos da lei reguladora da responsabilidade
extra-contratual do Estado no domnio dos actos de gesto pblica. Deste modo,
estaro preenchidas as previses das al. a) e h) do n 1 do art. 4 do ETAF
23
;
- ocorre um acto de gesto pblica se o agente se encontre a cumprir deveres ou
sujeito a restries especificamente administrativas, isto , prprios dos agentes
administrativos. Nestas situaes o que ocorre de especificamente administrativo a
prestao de servios no mbito do Servio Nacional de Sade. Tal prestao um
acto de gesto pblica
24
.

4. Poderes instrutrios do Juiz
Nos termos do Artigo 265, n3 do Cdigo de Processo Civil , o juiz tem o poder
de realizar ou ordenar oficiosamente as diligncias necessrias para o apuramento da
verdade. Consagra-se aqui o princpio inquisitrio, demonstrando-se do mesmo passo
que o papel do juiz-rbitro se encontra definitivamente ultrapassado
25
.
A atribuio de amplos poderes instrutrios ao juiz no afecta a vigncia do
princpio dispositivo, a efectividade da garantia do direito prova nem o princpio do
contraditrio. Os poderes instrutrios que so conferidos ao juiz devem
essencialmente configurar-se como acessrios e complementares da iniciativa
probatria das partes na medida em que o exerccio de tais poderes ser
desnecessrio se as partes exercerem cabalmente o seu direito prova. Apenas
quando descubra , quer a partir dos elementos carreados para o processo quer atravs
do seu conhecimento privado, que existe uma prova relevante que no foi trazida ao
processo que o juiz dever actuar o princpio do inquisitrio.
Numa perspectiva epistmica, estando a actuao do juiz colimada ao
apuramento da verdade, da decorre necessariamente que ao mesmo deve ser
conferida a possibilidade de obter conhecimentos necessrios a tal fim e que no

23
Neste sentido, cf. Acrdos do Tribunal de Conflitos de 4.11.2009, Moreira Camilo, Proc 20/09. de
9.6.2010, Souto de Moura, Proc. 08/10.
24
cf.. Acrdo do Tribunal de Conflitos de 30.10.2008, Bettencourt de Faria, Proc 08/08 .
25
cf.. LEBRE DE FREITAS, Introduo ao processo civil, Coimbra Editora, 1996, p. 138.
462

tenham sido proporcionados pelas partes
26
. Os poderes de instruo das partes e do
juiz no se limitam reciprocamente, devendo complementar-se para a maximizao de
elementos probatrios necessrios prolao da deciso
27
.

4.1. Dever de documentao
No desempenho da sua actividade, o mdico est obrigado a registar
cuidadosamente os resultados que considere relevantes das observaes clnicas dos
doentes a seu cargo ( Artigo 100, n1 do Cdigo Deontolgico dos Mdicos,
Regulamento n 14/2009, DR, II Srie, N 8, 13.1.2009, pp. 1355-1369), considerando-
se mesmo que a ficha clnica do doente constitui a memria escrita do mdico (A
ficha clnica o registo dos dados clnicos do doente e tem como finalidade a memria
futura e a comunicao entre profissionais que tratam ou viro a tratar do doente.
Deve, por isso, ser suficientemente clara e detalhada para cumprir a sua finalidade -
n2 do mesmo preceito). O dever de documentao decorre tambm do Artigo 1161,
alnea d) do CC ( dever de prestar contas). Tendo em conta que a prestao de
cuidados de sade se funda numa relao de servio pblico, poder ainda invocar-se
neste circunspecto o disposto nas Base II, n2, alneas d) e e) e Base XIV da Lei n
48/90, de 21.8 ( Lei de Bases da Sade) para consubstanciar este dever
28
.
O dever de documentao dos procedimentos mdicos decorre, em primeira
linha, da diligncia ou cuidado exigveis a um mdico, constituindo uma obrigao
inserta nas legis artis
29
. Tal standard de diligncia no implica a documentao de
todas as circunstncias atinentes sua actuao, abrangendo primacialmente os
elementos que , num juzo de prognose, podero contribuir para o esclarecimento dos
factos no mbito de um processo , eventual e futuro.
A documentao permite reconstruir o iter seguido pelo mdico e o raciocnio
em que baseou para as suas opes teraputicas. Acresce que a crescente

26
cf.. MICHELE TARUFFO, Simplemente la verdad, El juez y la construccin de los hechos, Marcial
Pons, 2010, p. 200.
27
MICHELE TARUFFO, Op. Cit., p. 202, Nota (249), utiliza uma metfora, dizendo que no existe uma
tarte formada pelos poderes de instruo a dividir entre as partes e o juiz de modo que a poro que
caiba ao juiz implique uma reduo da parte que respeite s partes.
28
Neste sentido, CASCO, RUI PATRCIO, O dever de documentao do prestador de cuidados de
sade e a responsabilidade civil, in Lex Medicinae, Revista Portuguesa de Direito da Sade, Ano IV, n
8 .
29
Neste sentido, PEREIRA, Andr Dias, O consentimento informado na relao mdico-paciente,
Coimbra Editora, 2004, p. 526.
463

complexidade da medicina, com um elevado nmero de intervenientes em
procedimentos de diagnstico e teraputicos, exige um registo preciso e adequado dos
vrios passos sob pena de se propiciarem falhas de comunicao e de coordenao,
geradoras de erros.
Na proposta de CASCO, RUI PATRCIO, O dever de documentao do
prestador de cuidados de sade e a responsabilidade civil, in Lex Medicinae, Revista
Portuguesa de Direito da Sade, Ano IV, n8, pp. 27-28, um dossi clnico deve incluir
detalhadamente os seguintes dados, acompanhados da identificao das pessoas
envolvidas no respectivo procedimento ( mdicos, enfermeiros, etc.):
a) identificao do paciente;
b) memria de anamnese ( entrevista prvia ao paciente);
c) diagnstico ( incluindo resultados das anlises, exames, etc.);
d) estado de sade do paciente altura da admisso;
e) evoluo do seu estado de sade;
f) informao prestada a paciente , bem como o meio atravs do qual essa
informao foi prestada;
g) registo do consentimento informado por parte do paciente;
h) correspondncia com outros profissionais de sade relativa ao paciente;
i) mtodos teraputicos utilizados;
j) monitorizao do paciente;
l) frmacos , produtos e materiais empregues ( e respectiva dosagem, lote,
marca e outros elementos relevantes);
m) prognstico.
A jurisprudncia alem tem assinalado que as vicissitudes atpicas devem ser
amplamente documentadas enquanto para as situaes de rotina bastar uma
referncia ou apontamento breve
30
. A documentao dos historiais clnicos
necessria para assegurar a transparncia da actividade mdica, gozando de uma
presuno iuris tantum de veracidade. O no cumprimento da obrigao de

30
cf.. ORMAZABAL SNCHEZ, Guilhermo, Carga de la prueba y sociedade de riesgo, Marcial Pons,
2004, p. 101.
464

documentao pode implicar mesmo a frustrao da prova da parte contrria ,
conduzindo inverso do nus da prova
31
.
A documentao clnica, sendo uma prova pr-constituda, poder no limite
constituir o nico elemento probatrio ao alcance do paciente.
Nessa medida, dever o juiz aquilatar se a mesma foi junta pelas partes de
forma cabal. Na omisso de tal juno, caber ao juiz ordenar oficiosamente as
diligncias necessrias a suprir a actuao das partes.
Numa situao comum de cirurgia, a documentao pertinente constituda
designadamente por:
- Registos de todas as consultas que precederam a interveno cirrgica a que foi
submetida;
- Registo de entrada;
-Tratamentos efectuados;
- Dirio clnico;
- Dirio de enfermagem;
- Boletim de internamento;
- Protocolo operatrio e anestsico;
- Documentao clnica relacionada com a patologia;
- Todos os exames complementares de diagnstico e respectivos relatrios.
A quem pertence a informao dos processos clnicos?
Nos termos do Artigo 3 da Lei n 12/2005, de 26.1, a qual rege sobre a
Informao Gentica Pessoal e Informao de Sade,

Artigo 3.
Propriedade da informao de sade

1 - A informao de sade, incluindo os dados clnicos registados, resultados de
anlises e outros exames subsidirios, intervenes e diagnsticos, propriedade
da pessoa, sendo as unidades do sistema de sade os depositrios da informao, a

31
cf.. ORMAZABAL SNCHEZ, Guilhermo, Op. Cit., p. 97.
465

qual no pode ser utilizada para outros fins que no os da prestao de cuidados e
a investigao em sade e outros estabelecidos pela lei.
2 - O titular da informao de sade tem o direito de, querendo, tomar
conhecimento de todo o processo clnico que lhe diga respeito, salvo circunstncias
excepcionais devidamente justificadas e em que seja inequivocamente demonstrado
que isso lhe possa ser prejudicial, ou de o fazer comunicar a quem seja por si
indicado.
3 - O acesso informao de sade por parte do seu titular, ou de terceiros com o
seu consentimento, feito atravs de mdico, com habilitao prpria, escolhido
pelo titular da informao.
Por seu turno, o Cdigo Deontolgico dos Mdicos estipula no seu Artigo 100 que
()
3. O mdico o detentor da propriedade intelectual dos registos que elabora, sem
prejuzo dos legtimos interesses dos doentes e da instituio qual eventualmente
preste os servios clnicos a que correspondem tais registos.
4. O doente tem direito a conhecer a informao registada no seu processo
clnico, a qual lhe ser transmitida, se requerida, pelo prprio mdico
assistente ou, no caso de instituio de sade, por mdico designado pelo
doente para este efeito.
5. Os exames complementares de diagnstico e teraputica devero ser-lhe facultados
quando este os solicite, aceitando-se no entanto que o material a fornecer seja
constitudo por cpias correspondentes aos elementos constantes do processo clnico.
Conforme nota ANDR DIAS PEREIRA, Dever de documentao, acesso ao
processo clnico e sua propriedade. Uma perspectiva europeia, in Revista Portuguesa
de Dano Corporal, Novembro 2006, ano XV, N16, p. 21, o Artigo 3, n1 da Lei n
12/2005, de 26.1., no afirma que o paciente proprietrio do dossier, qua tale, mas
sim da informao de sade. No intuito de conciliar os interesses do paciente , do
mdico e de terceiros, prope este autor que o direito de propriedade sobre a prpria
informao de sade no abranja informaes de sade relativas a terceiros nem as
anotaes pessoais do mdico. Esta interpretao faz jus necessidade de
concordncia prtica entre valores constitucionalmente conflituantes e pode ser
466

defendida luz do art. 18, n2 da Constituio da Repblica, na medida em que s
assim se respeita o princpio da proporcionalidade e o respeito do ncleo essencial
do direito intimidade da vida privada e familiar de terceiros ( art. 26, n1 CRP) e do
prprio mdico.
Decorre do Artigo 3, n3 da Lei n 12/2005, de 26.1., que o acesso ao processo
s pode ser efectuado por intermdio de um mdico, consagrando-se o acesso
mediato ou indirecto ficha clnica
32
. A exigncia do acesso ser feito atravs de
mdico com habilitao prpria visa acautelar que o paciente, normalmente sem
conhecimentos mdicos, seja devidamente informado, saiba realmente o que consta
da sua informao de sade
33
. Caso o paciente queira juntar tal ficha clnica ao
processo para ser elemento de prova e objecto de percia sendo acautelados os
direitos de terceiro e do mdico , conforme referido supra cabe ao depositrio acatar
esse desiderato do paciente , proprietrio da informao clnica. Nesta situao, no
est em causa o acesso informao mas o exerccio do direito de aco que no
carece, naturalmente, de ser exercido atravs de mdico.
A Lei n 46/2007 , de 24 de Agosto ( Regula o acesso aos documentos
administrativos e a sua reutilizao - LADA) veio afastar a mediao do mdico, na
medida em que se dispe no seu Artigo 7 que a comunicao de dados de sade
feita por intermdio de mdico se o requerente o solicitar. O n3 do Artigo 2 deste
Decreto-lei determina que O acesso a documentos nominativos , nomeadamente
quando incluam dados de sade, efectuado pelo titular da informao, por terceiro
autorizado pelo titular ou por quem demonstre um interesse directo, pessoal e
legtimo rege-se pela presente lei.
CARLA BARBOSA, Aspectos jurdicos do acesso ao processo clnico, in Lex
Medicinae, Revista Portuguesa de Direito da Sade, Ano 7, N 13, Janeiro/Junho 2010,
pp. 117-118, entende que da conjugao das normas dos Artigos 7 e 2, n3, resulta o
carcter de especialidade em matria de sade do Artigo 7 e, deste modo, fica
legitimado o apelo ao princpio da derrogao da lei anteriores pela lei posterior, com

32
Soluo tambm prevista no Artigo 11, n5, da Lei n 67/98, de 26.10 ( Lei de Proteco de Dados
Pessoais), segundo o qual o direito de acesso informao relativa a dados de sade, incluindo os dados
genticos, exercido por intermdio de mdico escolhido pelos titular dos dados.
33
Cfr. Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 10.3.2008, Ablio Costa, Proc 0850591.
467

a consequncia da prevalncia do regime de acesso sem intermediao ( por Vontade
do interessado) trazido pela nova LADA.
Contudo, como a LADA se aplica apenas ao acesso de documentos
administrativos ( cfr. Artigos 2, n1 e 3, n1, alnea a)), a derrogao do regime de
intermediao implica a existncia de um regime bicfalo: no sector privado da sade
deve ser aplicado o regime do acesso indirecto (Artigo 3, n3 da Lei n 12/2005, de
26.1) ; nas unidades de sade abrangidas pelo mbito subjectivo da LADA ( grosso
modo, o sector pblico da sade) vigora um regime de acesso directo , por trs formas
( consulta, fotocpia e certido Artigo 11).
Sendo o Tribunal a solicitar directamente o acesso informao de sade, caso
haja oposio em facultar tal acesso, a questo dirime-se nos termos dos Artigos 519,
n4, 519-A do Cdigo de Processo Civil e 135 do Cdigo de Processo Penal, sendo o
critrio decisrio o da prevalncia do interesse preponderante que pode conduzir
concluso que o acesso imprescindvel para a descoberta da verdade ou que
necessrio para proteger bens jurdicos atendveis.

4.2. Prova pericial
No mbito da actividade instrutria de processos emergentes de
responsabilidade civil mdica, assume acrescida relevncia a produo da prova
pericial. A prova da responsabilidade mdica precisa de conhecimentos tcnicos que
podero ser proporcionados, preferencialmente, pela prova pericial. Refere-se a este
propsito que o desempenho do mdico perito corresponde aos culos do juiz
34
.
Ao perito incumbe a tarefa de informar o mais completamente sobre os factos,
de explicar bem a patologia implicada e a estratgia mdica normalmente aplicada
nesses casos, bem como de pr em evidncia os pontos que permaneam obscuros ou
que so objecto de controvrsia cientfica. O papel do perito no o de tomar partido
mas o de esclarecer com toda a imparcialidade. O perito no conselheiro do juiz. De
alguma forma , ele actua como tradutor, respeitando a obra e esprito do autor, dando
ao texto do relatrio uma forma facilmente acessvel ao leitor.

34
DIAS, Joo lvaro, Breves consideraes em torno da responsabilidade civil mdica, in Revista
Portuguesa do Dano Corporal, Novembro 1993, Ano II, N3, p. 54.
468

Atento o circunstancialismo que normalmente rodeia estes processos, estando
em causa a valorao da actuao profissional de colegas de profisso ( a conspirao
do silncio dos profissionais mdicos) , a realizao deste tipo de laudo pericial
constitui um dos actos mais exigentes a praticar pelo perito, onde tero de ressaltar as
suas qualidades pessoais e profissionais. Espera-se do laudo objectividade e
profundidade tcnica, tanto mais que o mesmo ser dissecado pelas partes e Tribunal,
sabido que que os casos de responsabilidade mdica so, em geral, resolvidos com
base em prova pericial.
A fora probatria emanada do laudo pericial reside:
- no fundamento cientfico das suas asseres;
- na consistncia do juzo tcnico emitido;
-na maior ou menor fundamentao e razo de cincia reveladas, devendo em
princpio prevalecer as concluses periciais que se mostrem dotadas de uma superior
explicao racional.
Estes critrios sobrelevam face a outros estribados no nmero de laudos
confluentes e na provenincia subjectiva do laudo, sendo certo que constitui
jurisprudncia reiterada que o perito do tribunal , no estando comprometido com os
interesses das partes, assumir maior objectividade no seu desempenho.
A argumentao do mdico especialista, dotado que est de conhecimentos
mais especficos assentes na sua experincia, ser em princpio mais fivel do que
a verso do perito mdico forense geral. Na verdade, a experiencia clnica e o contacto
dirio com o exerccio de uma especialidade munem o especialista de um arsenal de
conhecimentos que no estar ao dispor do mdico forense geral. A actividade de
ambos dever ser articulada de forma complementar: assim, o especialista ser mais
idneo para informar tecnicamente sobre a patologia ; o mdico forense , tendo uma
viso de conjunto, poder valorar o grau de diligncia que presidiu actuao do
mdico em causa.
Em geral, os peritos devero realizar as seguintes funes:
a) valorao do erro mdico, segundo o critrio rector da actuao mdica
decorrente da lex artis ad hoc, correspondendo esta a um conjunto de
regras de conduta tcnica e cientfica que um mdico competente e
469

prudente tem de conhecer e usar correctamente, tendo em conta o estado
actual da cincia e a situao especfica do doente
35
;
b) valorao do dano causado;
c) valorao do nexo de causalidade.
Em sede de valorao do dever objectivo de cuidado , o laudo pericial ter que
atentar em todas as fases da actividade mdica: anamnese; exame do paciente;
diagnstico; tratamento ou terapia; execuo/cirurgia; ps-operatrio ou vigilncia
posterior do paciente.
A elaborao do diagnstico ser , provavelmente, uma das fases que suscita
maiores dificuldades de apreciao.
Nesta matria, deve entender-se que a responsabilidade mdica termina onde
comeam as discusses cientficas. Por outras palavras, sempre que determinados
problemas da medicina suscitem discusso cientfica com existncia de opinies
mdicas dspares na comunidade cientifica, no cabe ao juiz tomar partido por uma
delas, caindo no ridculo de mediar entre Hipcrates e Galeno
36
. O mdico no
responder pelo facto de ter seguido uma das orientaes em conflito, atendveis na
comunidade cientfica, desde que formule o diagnstico de acordo com as legis artis.
H que reconhecer a dificuldade nsita realizao de qualquer diagnstico
face variedade infinita de processos patolgicos, equivocidade e semelhana dos
sintomas
37
. O mdico move-se aqui numa rea de mltiplas hipteses, em cujo
terreno o juzo intuitivo (olho clnico) pode ser mais til que os conhecimentos
cientficos mais profundos.

35
Segundo NUNES, Manuel Rosrio, Da responsabilidade civil por actos mdicos Alguns Aspectos,
Universidade Lusada, 2001, pp. 27-28, () a actuao do mdico rege-se pelas lex artis ad hoc, o que
significa que em relao ao preciso caso concreto situado temporalmente que a actuao e interveno
mdicas se aferem de, acordo com as circunstncias do caso em que aquelas se desenrolam, assim como
tendo em conta as incidncias inseparveis do normal actuar profissional, de acordo com as caractersticas
inerentes ao prprio autor do acto mdico, da profisso, complexidade e transcendncia vital do paciente
e a influncia de outros factores endgenos como o estado do enfermo ou o prprio estado da organizao
sanitria
36
Cfr. FERNNDEZ HIERRO, Jos Manuel , Sistema de responsabilidad mdica, Comares, 5 Ed.,
2007, p. 106.
37
GUY NICOLAS, A responsabilidade mdica, Instituto Piaget, 1999, p. 29, afirma que: Todo o
mdico cometeu erros de diagnstico, enganado por vezes por sintomas atpicos ou falsamente
tranquilizantes, desconcertado por uma evoluo imprevisvel, surpreendido por uma reaco desusada,
ou ainda enganado pelo resultado errneo de um exame complementar. Quando se examina o dossier a
posteriori, o erro parece muitas vezes evidente, mas compreensvel e, sobretudo, reconhece-se uma
lgica total na diligncia seguida pelo mdico. Nada lhe podemos censurar , a no ser um erro de
apreciao ou de interpretao. Neste tipo de situao, no existe erro, os cuidados permaneceram
vigilantes, atentos, conscienciosos.
470

Constituiro situaes violadoras das legis artis em sede de realizao de
diagnstico:
a) o estabelecimento de diagnstico sem se ter visto e examinado o paciente;
b) se para a emisso do diagnstico, o mdico no se socorreu de todos os
instrumentos e aparatos que podem ser utilizados na sua actividade;
c) o desdm por um sintoma evidente;
d) a no realizao de todos os exames e comprovaes (disponveis na altura
dos factos face evoluo da cincia) que o estado clnico impe para
emitir o diagnstico
38
( ligeireza na elaborao do diagnstico);
e) a no considerao dos resultados de tais exames ou a sua insuficiente
valorao no momento da emisso do diagnstico.
No sendo a emisso do diagnstico uma operao de ndole matemtica,
intervindo na formulao do mesmo um factor aleatrio inexpugnvel, dependendo o
mesmo de uma maior ou menor perspiccia humana (olho clnico), com ressalva do
que ficou dito supra, dever entender-se que a responsabilidade mdica por erro de
diagnstico s ocorrer quando o erro contenha uma notria gravidade ou umas
concluses absolutamente erradas, tomando como paradigma as que teriam sido
alcanadas no mesmo contexto por um mdico normal
39
.
No que tange valorao do nexo de causalidade, o Artigo 563 do Cdigo Civil
consagrou a teoria do nexo de causalidade na sua formulao negativa. Para que um
facto seja causa de um dano necessrio, antes de mais, no plano naturalstico, que
ele seja condio sem a qual o dano no se teria verificado e, depois, que em abstracto
ou em geral, seja causa adequada do dano.
A teoria da causalidade adequada impe, num primeiro momento, a
existncia de um facto naturalstico concreto, condicionante de um dano sofrido, para

38
Cfr. FERNNDEZ HIERRO, Op. Cit., pp. 274, 282. O Supremo Tribunal em Espanha tem assinalado
reiteradamente que en la actuacin mdica no cabe regateo de mdios ni de esfuerzos, generando
responsabilidad tanto contractual como extracontractual dicha omissin MONTERROSO CASADO,
Esther, Dilgencia Mdica y Responsabilidad Civil,
http://www.asociacionabogadosrcs.org/doctrina/Diligencia%20Medica%20y%20R.%20Civil.PDF.
Quanto necessidade de realizao de exames, LESSEPS DOS REYS, A responsabilidade civil dos
mdicos, in RFML, Srie III, Vol. 5, N5, p. 309, afirma . conhecido , por exemplo, que as
radiografias de crnio ou os electrocardiogramas colhidos em face precoce do desenvolvimento de um
hematoma subdural ou dum enfarte de miocrdio, respectivamente, do resultados negativos ou
duvidosos quando efectuados precocemente, pelo que no devem dispensar um perodo de observao
mais prolongado.
39
Cfr. FERNNDEZ HIERRO, Op. Cit., p. 275.
471

que este seja reparado. Depois, ultrapassado aquele primeiro momento, pela positiva,
a teoria da causalidade adequada impe, num segundo momento, que o facto
concreto apurado seja, em geral e em abstracto, adequado e apropriado para provocar
o dano. Daqui resulta, como se observa no Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de
15.1.2002, Silva Paixo, CJ 2002 I, p. 38, que de acordo com a teoria da adequao,
s deve ser tida em conta como causa de um dano aquela circunstncia que, dadas as
regras da experincia e o circunstancialismo concreto em que se encontrava inserido o
agente (tendo em ateno as circunstncias por ele conhecidas ou cognoscveis) se
mostrava como apta, idnea ou adequada a produzir esse dano. Mas para que um
facto deva considerar-se causa adequada daqueles danos sofridos por outrem,
preciso que tais danos constituam uma consequncia normal, tpica, provvel dele,
exigindo-se assim que o julgador se coloque na situao concreta do agente para
emisso da sua deciso, levando em conta as circunstncias que o agente conhecia e
aquelas circunstncias que uma pessoa normal, colocada nessa situao, conheceria .
A teoria da causalidade adequada apresenta duas variantes: uma formulao
positiva e uma formulao negativa. Segundo a formulao positiva (mais restrita), o
facto s ser causa do dano, sempre que verificado o facto, se possa prever o dano
como consequncia natural ou como efeito provvel dessa verificao. Na formulao
negativa (mais ampla), o facto que actuou como condio do dano deixa de ser
considerado como causa adequada, quando para a sua produo tiverem contribudo,
decisivamente, circunstncias anormais, extraordinrias ou anmalas, que
intercederam no caso concreto. Por mais criteriosa, deve reputar-se adoptada pela
nossa lei a formulao negativa da teoria da causalidade adequada
40
.

40
Neste sentido, cf. ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, I Vol., 9 Ed., pp. 921,
922 e 930 ; PEDRO NUNES DE CARVALHO, Omisso e Dever de Agir em Direito Civil, p. 61, ;
Acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 5.2.98, Miranda Gusmo, de 7.5.98, Peixe Pelica, de
17.4.2007, Azevedo Ramos, Proc 07A701, de 31.3.2009, Serra Baptista, Proc 08B2421, de 20.1.2010,
lvaro Rodrigues, Proc 670/04 ; Acrdo da Relao de Lisboa de 26.9.96, Silva Pereira, CJ 1996 - IV,
p. 100.; Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 23.6.2009, Freitas Neto, Proc 3483/03. Afirma
JOS ALBERTO GONZLEZ, Responsabilidade civil, Quid Iuris, 2007, p. 81, que () a conduta s
no ser causa do dando quando, tendo colocado uma condio para a sua produo, no tenha sido
decisiva para o efeito, isto , quando se trate, no fundo, de consequncias imprevisveis e/ou
imponderveis daquela conduta.
472

Assim, como bem se assinala no Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de
7.10.2010, Ferreira de Almeida, Proc 1364/05,
()a inadequao de uma dada conduta para um determinado resultado
deriva da sua total indiferena para a produo dele, tendo este ocorrido apenas por
circunstncias excepcionais ou extraordinrias. Se a leso tiver provindo de um facto
ilcito culposo (contratual ou extracontratual), deve, em ambos os domnios, entender-
se que o facto que actuou como condio do dano s no dever ser considerado
causa adequada do mesmo se, dada a sua natureza geral e em face das regras da
experincia comum, se mostrar (de todo) indiferente para a verificao do dano. Assim,
a responsabilidade por facto ilcito culposo no pressupe a exclusividade da condio,
no sentido de que esta tenha, s por si, determinado o resultado, pelo que qualquer
condio que interfira no processo sequencial (causal) dos factos conducentes leso,
e que no seja de todo em todo indiferente produo do dano, segundo as regras
normais da experincia comum, seja causa adequada do prejuzo verificado.
Assim, a aferio da existncia do nexo de causalidade passa pela formulao
das seguintes questes
41
( que , adaptadas ao circunstancialismo do caso , devem ser
vertidas em quesitos para a realizao do laudo pericial):
1 - A actuao do Ru ( mdico X), nos precisos termos em que se traduziu, em nada
contribuiu para a produo do evento Y ( dano)?
2 O evento Y s se produziu por virtude de circunstncias excepcionais ou
extraordinrias, de todo imprevistas e imprevisveis?
3- Em caso afirmativo, quais?
Merecendo estas questes resposta positiva, conclui-se pela inexistncia de
nexo de causalidade.
4- A actuao do Ru ( mdico X), nos precisos termos em que se traduziu, foi
desencadeadora da produo do evento Y?
Se esta questo obtiver resposta positiva, ento temos por estabelecido o nexo
de causalidade.


41
Note-se que para obter do perito respostas vlidas ( cientificamente) e relevantes para o caso, o juiz
deve saber formular as perguntas adequadas.

473

E far sentido perguntar em que grau ou percentagem que a actuao em
causa pode ter sido desencadeadora da produo do evento Y
42
?
A prova pericial tem fragilidades intrnsecas porquanto, no mundo da
medicina, a incerteza mais comum que os factos ou solues absolutas. Assim, a
correco do diagnstico muitas vezes perturbada por condicionantes mdicas ou
fsicas que se entrecruzam ou por sintomas que no so inequvocos.
Constitui mesmo objecto de discusso nos Estados Unidos o grau razovel de
certeza mdica exigvel ao perito mdico na elaborao do seu laudo, consubstanciado
na frmula reasonable medical probability
43
. Perante a dificuldade da definio do
grau de convico para a opinio de um perito, houve mesmo j quem se propusesse
adoptar critrios de ndole matemtica sugerindo que uma convico graduvel em
75% ser a medida mnima para que sejam admissveis as opinies dos peritos
44
.
Todavia, h que atentar que as frequncias estatsticas permitem apenas
estabelecer uma relao de causalidade geral ou de incremento de risco entre a
ocorrncia do evento X e o resultado Y, ou seja, demonstram que a produo de um
evento de certo tipo faz mais provvel a ocorrncia da produo de o evento de outro
tipo. Todavia, essa causalidade geral no demonstra a causalidade individual. A
estatstica serve para fazer previses sobre a ocorrncia de certo tipo de eventos mas
no serve para determinar se um facto particular ocorreu ou no.
O nexo de causalidade ou existe ou inexiste em absoluto. O nexo de
causalidade individual estabelece que uma situao de facto especfica e concretizada
foi causada por outro facto particular
45
.
O que fica dito no significa que , no mbito da prova pericial, se exija um grau
de convencimento que, na maioria das situaes, nem assistir ao juiz quando fixa a
matria de facto provada. Conforme refere MANUEL TOM GOMES, Um olhar sobre a

42
Conforme propugnado no referido Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 7.10.2010, Proc.
1364/05.
43
Consoante explicitam NELSON ABBOTT e LANDON MAGNUSSON, An enigmatic Degree of
Medical Certainty, http://webster.utahbar.org/barjournal/2008/07/an_enigmatic_degree_of_medical.html
, Blacks Law Dictionary defines reasonable medical probability as a standard
requiring a showing that the injury was more likely than not caused by a particular
stimulus, based on the general consensus of recognized medical thought. Blacks
Law Dictionary 1273 (8th ed. 2004). Blacks treats the term reasonable medical
certainty as a synonym of reasonable medical probability.
44
Cfr. DIAS, Joo lvaro, Procriao assistida e responsabilidade mdica, Coimbra Editora, 1996, p.
337, Nota ( 213).
45
cf.. MICHE TARUFFO, La Prueba, Marcial Pons, 2008, pp. 256-258, 266-267.
474

prova em demanda da verdade no Processo Civil, in Revista do CEJ, 2 Semestre 2005,
N 3, pp. 158-159, o convencimento do julgador deve fundar-se numa certeza relativa,
histrico-emprica, dotada de um grau de probabilidade adequado s exigncias
prticas da vida.
No que tange tramitao da prova pericial, dever a mesma ser requisitada ao
Conselho Mdico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal nos termos das
disposies conjugadas dos Artigos 568, n1 do Cdigo de Processo Civil , 6, n2,
alnea a), do Decreto-lei n 131/2007, de 27.4, o qual designa um perito que realiza o
laudo, depois submetido a aprovao do rgo colegial em causa.
A lei no admite reviso dos pareceres tcnico-cientficos emitidos pelo
Conselho Mdico-Legal Artigo 6, n4 , do Decreto-lei n 131/2007, de 27.4.
Todavia, nos termos gerais do Artigo 589 do Cdigo de Processo Civil , podem
as partes requerer a realizao de segunda percia, alegando fundadamente as razes
da sua discordncia relativamente ao relatrio pericial.
Esta exigncia de fundamentao tem por objectivo evitar segundas percias
dilatrias , porque o que a lei visa com a realizao da segunda percia que sejam
dissipadas quaisquer dvidas srias que tenham ficado a subsistir da primeira percia
sobre a percepo ou apreciao dos factos investigados, que possam ter relevncia na
deciso da causa. No basta, pois, a parte requerer a realizao de segunda percia,
sendo-lhe exigido que concretize os pontos que no encontra suficientemente
esclarecidos na primeira, enunciando as razes por que entende que esse resultado
dever ser diferente
46
.
Poder ainda o juiz designar tcnico que o acompanhe durante a realizao da
audincia de julgamento e a preste os esclarecimentos necessrios, o que relevar
sobremodo na interpretao de depoimentos testemunhais prestados por outros
mdicos Artigo 649, n1 do Cdigo de Processo Civil .

46
Neste sentido, cfr. LEBRE DE FREITAS, Cdigo de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, 2001,
II Vol., p. 521; Acrdos do Tribunal da Relao do Porto de 23.11.06, Amaral Ferreira, Proc. 0636189,
de 7.10.08, Pinto dos Santos, Proc. 0821979, de 20.4.09, Guerra Banha, Proc. 2665/05.8TBOAZ, do
Tribunal da Relao de vora de 13.9.07, Mrio Serrano, Proc. 1861/07/2, do Tribunal da Relao de
Lisboa de 28.9.06, Olindo Geraldes, Proc.6592/2006-6..

475


Em caso de ocorrncia de laudos percias contraditrios, os factores que
devero ser tidos em conta para apreciar a fora de convico dos laudos e a escolha
por um em detrimento de outros sero nomeadamente os seguintes:
- A qualificao do perito e a maior especializao e prtica na matria objecto da
percia;
- O mtodo de proceder utilizado mediante a descrio das operaes levadas a
cabo pelo perito pois na percia to importante como a concluso o que caminho
que se seguiu para chegar a esta;
- O contacto directo e a imediao temporal no exame que constitui a fonte de
prova;
- A disponibilidade de meios tcnicos e equipamentos de anlise, assim como o
procedimento utilizado pelo perito; ou a justificao de o perito ter optado por um
dos procedimentos possveis em detrimento de outros;
- A coerncia, motivao e racionalidade das concluses. A prova pericial mais
apropriada aquela que se apresenta melhor fundamentada e veicula maiores
razes de cincia e objectividade
47
.
Neste circunspecto, podero ser determinantes os esclarecimentos verbais
prestados pelos peritos no decurso da audincia, valorados com os factores que a
imediao pe em destaque, tais como: a segurana do perito ao revelar os seus
resultado; as suas dvidas, assumidas ou implcitas; a sua expresso, tom de voz, etc.
48
.
O juiz no um receptor passivo da opinio do perito, assistindo-lhe o poder/dever
de valorar autonomamente tal prova. Neste mbito , conhecido o brocardo iudex
peritus peritorum cujo sentido especfico merece densificao.
A anlise crtica que o juiz faz do laudo servir para adquirir um convencimento
sobre o seu resultado, assumindo ou no as concluses do laudo, das quais extrair as
mximas da experincia necessrias para a apreciao dos factos relevantes. O juiz
valora as mximas de experincia especializadas trazidas pelo perito aplicando

47
MARTNEZ URREA, Maria ngeles, La valoracin de dictmes periciales contraditrios, in
Aspectos problemticos en la valoracin de la prueba civil, Bosch Procesal, 2008, p. 109.
48
cf.. HERRERA ABIN, Rosrio, La inmediacin como garantia procesal ( en el proceso civil y en el
proceso penal), Editorial Comares, 2006, p. 56.
476

mximas de experincia comuns para o que no so necessrios conhecimentos
especializados mas apenas capacidade crtica de entendimento e apreciao.
O juiz aprecia o rigor do mtodo, a veracidade das suas premissas e a consistncia
das suas concluses. O que se exige que o juiz seja capaz de valorar se est perante
uma forma de conhecimento dotada de dignidade e validade cientfica, e se os
mtodos de investigao e controlo tpicos dessa cincia foram correctamente
aplicados no caso concreto. Em suma, trata-se de confirmar se existem condies de
cientificidade da prova
49
.


5. O nus da prova na responsabilidade civil mdica
5.1. Situaes que merecem tratamento especfico
5.1.1 Casos de inverso do nus da prova
Nos termos do Artigo 344, n2 do Cdigo Civil, ocorre inverso do nus da
prova nos casos em que a parte contrria tiver culposamente ( com dolo ou
negligncia) tornado impossvel a prova ao onerado.
Assim, se o mdico extraviar ou destruir a ficha clnica do doente poder
inviabilizar a actividade processual do doente, o que determinar a inverso do nus
da prova cabendo ao mdico provar que agiu adequadamente
50
. Do mesmo modo,
caso o mdico inutilize compressa que no havia sido inicialmente removida de ferida
causada por uma operao, inviabilizando a prova que cabia ao doente, tambm
ocorrer a inverso do nus da prova.
No caso de o autor requerer a notificao do Ru para juntar documentao
clnica (Artigos 528 do Cdigo de Processo Civil ), em caso de incumprimento no
justificado desse dever de cooperao para descoberta da verdade, tal omisso ser
livremente apreciada pelo tribunal, podendo levar mesmo inverso do nus da prova
( Artigos 529 e 519, n2 do Cdigo de Processo Civil ).Tal omisso, em regra,
valorada no sentido de que a parte (Ru) no plano subjectivo receia o resultado
daquela diligncia probatria.

49
cf.. MICHELE TARUFFO, La Prueba, Marcial Pons, 2008, pp. 293-295.
50
cf.. RUTE TEIXEIRA PEDRO, A responsabilidade civil do mdico, Reflexes sobre a noo de perda
de chance e a tutela do doente lesado, Coimbra Editora, 2008, p. 367.
477

O mesmo raciocnio ser de aplicar, mutatis mutandis, quando o Ru/mdico se
recuse a fornecer cpia legvel do processo clnico.

5.1.2. Casos de presuno de culpa
Nos termos do Artigo 493, n2 do Cdigo Civil, quem causar danos a outrem
no exerccio de uma actividade perigosa por sua prpria natureza ou pela natureza dos
meios utilizados, obrigado a repar-los , excepto se mostrar que empregou todas as
providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de os prevenir. Esta norma
representa uma responsabilidade subjectiva agravada ou objectiva atenuada de modo
que o lesante s fica exonerado quanto tenha adoptado todos os procedimentos
idneos, segundo o estado da cincia e da tcnica ao tempo que actua, para evitar a
ecloso dos danos.
No Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 13.3.2007, Nuno Cameira, CJ
2007 I, pp. 122-124, entendeu-se que uma transfuso de sangue uma actividade
perigosa por sua prpria natureza e pela natureza dos meios utilizados. Argumentou o
Tribunal que a inverso do nus da prova determinada pelo Artigo 493, n2 do CC
tem como consequncia que tanto se presume a culpa como a ilicitude porquanto a
imputao da violao das legis artis a que a transfuso de sangue efectuada devia
obedincia converte essa falta em elemento da ilicitude: ao presumir-se a culpa est a
presumir-se de igual modo a ilicitude, o incumprimento dos deveres. Todavia, o
Tribunal acabou por absolver os Rus por, data dos factos, a cincia mdica no
permitir a despistagem do vrus da hepatite C.
O STA no seu Acrdo de 1.3.2005, Alberto Oliveira, Proc 01610/03, considerou
como actividade excepcionalmente perigosa
51
a transfuso de sangue que veio a
causar a infeco com vrus da sida ao doente, condenando o hospital em causa.
As operaes cirrgicas que envolvam a abertura do abdmen podero
enquadrar-se nas actividades perigosas a que se reporta o Artigo 493, n2 do CC.
Segundo o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 9.12.2008, Mrio Cruz, Proc

51
Para efeitos do Artigo 8 do Decreto-lei n 48.051, de 21.11.1967, segundo o qual : O Estado e
demais pessoas colectivas pblicas respondem pelos prejuzos especiais e anormais resultantes do
funcionamento de servios administrativos excepcionalmente perigosos ou de coisas e actividades da
mesma natureza, salvo se, nos termos gerais, se provar que houve fora maior estranha ao
funcionamento desses servios ou ao exerccio dessas actividades, ou culpa das vtimas ou de terceiro,
sendo neste caso a responsabilidade determinada segundo o grau de culpa de cada um.
478

08A3323, esta actividade mdico-cirrgica atenta a natureza de actividade perigosa
quer pelos objectivo prosseguido quer pelos meios utilizados constitui uma das
situaes subsumveis presuno do Artigo 493, n2 do CC.
Tambm TEIXEIRA DE SOUSA, O nus da prova nas aces de responsabilidade
civil mdica, in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, AAFDL, 1996, p. 138, subsume a
este regime os casos em que o mdico utilizou aparelhos ou mquinas que exigem um
manuseamento cuidado e atento, exemplificando com um aparelho de anestesia, logo
ressalvando que o mdico no pode assumir a garantia do funcionamento sem falhas
dos aparelhos utilizados mas tem o nus de prova que os danos por eles causados no
resultaram de negligncia prpria.
Sero igualmente subsumveis previso do artigo 493, n2 do CC: a
realizao de tratamentos mdicos com raios X e ondas curtas ; a realizao de
operaes ousadas, v.g. operaes de enxerto e de transplantao de rgos
52
; a
utilizao de aparelhos de ressonncia magntica , de hemodilise, de incubadoras
53
.

5.1.3. A cirurgia esttica e/ou desprovida de finalidade teraputica
Constitui afirmao recorrente que, nos actos mdicos que visam, no a cura
do doente, mas a melhoria do seu aspecto fsico ou esttico ou a transformar uma
actividade biolgica como a sexual, a obrigao do medico de resultado e, por isso,
se o resultado sucumbir, caber ao mdico provar que tal desconformidade no lhe
imputvel a ttulo de negligncia
54
. Sustenta-se que, nestes casos, o labor mdico visa
a obteno de um resultado especfico, qual seja, a melhoria do aspecto fsico ou
esttico
55
.
Abrangem-se na categoria dos actos mdicos com assuno de obrigao de
resultado os casos de cirurgia esttica propriamente dita, bem como os casos de:

52
Neste sentido, ROSRIO NUNES, Manuel, O nus da prova nas aces de responsabilidade civil por
actos mdicos, Almedina, 2005, p. 56, Nota (92).
Conforme refere MANUEL ANTNIO LOPES ROCHA, Responsabilidade civil do mdico, in
Tribuna da Justia, Abril-Maio 1990, p. 48, Justifica-se aqui um dever de diligncia explicvel pela ideia
de que a previsibilidade do dano est in re ipsa, devendo o agente, ao actuar , ter em conta o perito para
terceiros e no sendo por ISO, bastantes, os deveres da diligncia normal: onde a periculosidade est
nsita na aco, h o dever de agir tendo em conta o perigo.
53
cf.. Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 24.4.2007, Rui Vouga, CJ 2007 I, pp. 105-113.
54
cf.., entre outros, PAZOS MNDEZ, Susana, Los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria en
el proceso civil, in Objecto e Carga de la Prueba Civil, Bosch Procesal, 2007, p. 92; FERNNDEZ
LPEZ, Mercedes, La carga de la prueba en la prtica judicial civil, La Ley, 2006, p. 154.
55
MONTERROSO CASADO, Esther, Diligencia mdica y responsabilidad civil, pp. 3-4, acessvel em
479

vasectomia; de laqueao das trompas
56
; intervenes relativamente simples ( v.g.
remoo de um quisto sebceo, apendicite), colocao de um aparelho de prtese
dentria; anlises sanguneas para determinao do factor rhsus, de ureia, colesterol,
glicmia e outros; exames pelo mdico antomo-patologista .
Neste tipo de intervenes, o consentimento informado do paciente adquire
uma especial importncia, cabendo ao mdico informar o paciente de todos os riscos
possveis advenientes da interveno.
No dever confundir-se aquilo que, nas relaes sociais, entendido como
uma manifestao perfeitamente admissvel de confiana no xito no tratamento
(uma genrica certeza de que tudo correr pelo melhor) com um assuno de garantia
do resultado, sob pena de violao da boa f
57
.
No Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 17.12.2009, Pires da Rosa, Proc
544/09, considerou-se que, em cirurgia esttica,
Se esta pode no ser uma obrigao de resultado, com o mdico a comprometer-se
em absoluto com a melhoria esttica desejada ( e acordada entre ambos ),
seguramente uma obrigao de quase resultado porque obrigao em que s o
resultado vale a pena. S o resultado vale a pena, quer para a autora quer para o ru.
Noutro tipo de intervenes a alternativa ser, para o paciente, entre o risco assumido
de uma interveno eventualmente no conseguida, e/ou a degradao de um estado
de doena a que se pretende pr termo ou atenuar, e em relao ao qual a inrcia
parece ser o pior dos males; aqui no h dois plos de uma mesma alternativa, porque
ou se concretiza o resultado ou no valia a pena correr o risco de pr em risco o que
era um estado de ... sade.
Portanto aqui, em intervenes mdico-cirrgicas deste tipo, em cirurgia esttica, a
ausncia de resultado ou um resultado inteiramente desajustado so a evidncia de
um incumprimento ou de um cumprimento defeituoso da prestao por parte do
mdico-devedor.
O Tribunal justificou a nomenclatura adoptada de quase resultado
argumentando que h sempre algo de imprevisvel na natureza humana a introduzir

56
cf.. ORMAZABAL Snchez, Guillermo, Op. Cit., p. 78.
57
DIAS, Joo lvaro, Procriao assistida e responsabilidade mdica, Coimbra Editora, 1996 p. 254.
480

sempre uma dose de imprevisibilidade em qualquer interveno cirrgica, por mais
simples que seja.
Ora, a imprevisibilidade das reaces do organismo humano constitui,
precisamente, um dos argumentos dos que criticam a configurao destas obrigaes
como de resultado. Na verdade, ainda que o cirurgio tenha empregue toda a tcnica,
recursos disponveis e percia no caso concreto, podem advir consequncias
indesejadas. Cada corpo humano, na sua individualidade, pode apresentar
hipersensibilidades, reaces diversas imprevisveis, no sendo a evoluo dos quadros
clnicos sempre igual
58
. A boa cicatrizao, por exemplo, sempre um fenmeno
aleatrio. No h cirurgia sem riscos
59
. Acresce que o sucesso da cirurgia plstica
depende muito dos cuidados ps-operatrios tomados pelo prprio paciente, o que
escapa em grande parte ao controlo do mdico.
O paciente que se presta a este tipo de intervenes tem uma conscincia (a
priori genrica e, aps cumprimento do dever de informao pelo mdico, mais
concretizada) dos riscos envolvidos no procedimento. Eximi-lo deste risco, assumido
voluntariamente, em favor de uma responsabilidade objectiva do mdico ser
contraproducente. No limite, poder-se- questionar se o consentimento, a conduta e o
comportamento do paciente podero ser, mais do que atenuantes, excludentes da
responsabilidade do mdico
60
.

5.2. Na actividade mdica em geral
5.2.1. A presuno de culpa do devedor (Artigo 799, n1 do CC).
O problema da repartio do nus da prova da culpa em processo de
responsabilidade, segundo a teoria clssica, apoia-se na regra da culpa presumida na

58
cf.. DANTAS, Eduardo, A responsabilidade civil do cirurgio plstico. A cirurgia plstica como
obrigao de meio, in Lex Medicinae, Revista Portuguesa de Direito da Sade, Ano 4, N 7, 2007, p. 77;
MANUEL CORNET, Responsabilidad civil del cirujano plstico, acessvel em http://acader.unc.edu.ar.
59
Nas elucidativas palavras do Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 27.10.1998, Bettencourt de
Faria, CJ 1998-IV, pp. 130-131, A medicina no uma cincia exacta, a reaco de um organismo vivo
no totalmente previsvel. O mdico pode no obter o resultado pretendido. Isso no censurvel , se
actuou segundo a normalidade da prtica clnica ou cirrgica. No estamos perante um erro, uma vez que
este pressupe uma indevida configurao da realidade e, em Biologia, no estado actual dos
conhecimentos, no h uma Realidade, h realidades. Em medicina, quando se foi cuidadoso no existem
erros, mas resultados inesperados.
60
cf.. DANTAS, Eduardo, Op. Cit., p. 76.
481

responsabilidade contratual e na regra da culpa provada na responsabilidade
extracontratual.
, assim, que nos termos do Artigo 799, n1 do CC, incumbe ao devedor provar
que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso no procede de culpa sua, o
que implica o estabelecimento de uma presuno de culpa em relao ao devedor de
que o incumprimento lhe imputvel, dispensando-se o credor de efectuar a prova
correspondente (Artigo 351, n1 do CC).
Como explicitam ANTUNES VARELA e PIRES DE LIMA, Cdigo Civil Anotado, II
Vol., 3 Ed., p. 55, S o devedor est, por via de regra, em condies de fazer a prova
das razes do seu comportamento em face do credor, bem como dos motivos que o
levaram a no efectuar a prestao a que estava vinculado.
Em oposio teoria clssica, inovou Ren Demogue, segundo o qual a
obrigao que recai sobre o devedor no sempre da mesma natureza: umas vezes, o
devedor promete determinado resultado; outras, promete adoptar certas medidas
que, geralmente, so de molde a trazer um resultado. Nas obrigaes de resultado, se
a prestao prometida no foi lograda, o devedor presumir-se- em culpa, cabendo-
lhe demonstrar que no procedeu com culpa, provando o caso fortuito ou de fora
maior. Diversamente, nas obrigaes de meios, competir ao credor provar a culpa do
devedor, ou seja, que este no empregou a diligncia, a prudncia e a percia exigidas
pela obrigao assumida
61
. Naquelas, o contedo da obrigao determinado e o
resultado no aleatrio, ou -o em menor grau. Nestas, o contedo da obrigao
ser indeterminado, sendo a prestao individualizada pelo prprio devedor
norteando-se pelo fim da actividade que lhe exigida, sendo o resultado aleatrio
62
.
Pese embora a sua aparente impressividade, a construo de Demogue padece
de vcios que lhe tolhem a eficcia. Na verdade, Demogue entende que a classificao
bipartida se aplica tanto no campo contratual como no extracontratual uma vez que o
delito supe a violao de uma obrigao pr-existente tal como o ilcito contratual.
Todavia, a responsabilidade extracontratual tem na sua base a violao de direitos

61
Cfr. RIBEIRO, Ricardo Lucas, Obrigaes de meios e obrigaes de resultado, Coimbra Editora,
2010, p.99.
62
OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto, Direito das Obrigaes, I Vol., Almedina, 2005, p. 146.
482

absolutos que pressupem a obrigao negativa universal, a qual no uma obrigao
em sentido tcnico porque dirigida a todos os sujeitos
63
.
Tendo em considerao a situao de incerteza sobre a etiologia de muitas
doenas e sobre os mtodos de as curar, a actividade do mdico est dirigida e
norteada pela cura do doente, sem que se possa erigir a cura como objecto do
contrato (a cura como determinado resultado material especfico) uma vez que esta
no depende, necessria e exclusivamente, da actuao do mdico, estando
dependente de factores endgenos e exgenos. Da que se conclua, comummente,
que a obrigao do mdico uma obrigao de meios, incumbindo-lhe desenvolver
uma actividade profissional tecnicamente qualificada na escolha e utilizao dos meios
mais idneos a conseguir a cura
64
. Ou seja, o mdico est obrigado a adoptar um
comportamento idneo a desencadear um processo de mutao (ou de conservao)
cujo xito depende, entre outros, de factores endgenos e exgenos que no so
totalmente dependentes da sua esfera do vnculo.
Apesar da aparente simplicidade deste raciocnio, h que questionar o conceito
de resultado no mbito do contrato de prestao de servios que se estabelece entre o
doente e o mdico. Assim, se por resultado da actuao do mdico se entenderem os
prprios meios empregues, as tarefas executadas, sempre no intuito de alcanar certo
efeito final, tais meios e tarefas constituem a se um resultado da actuao (material e
intelectual) desenvolvida pelo mdico
65
. O resultado do trabalho intelectual e material
do mdico o prprio tratamento e no a cura. Da que se conclua que a definio da
fronteira entre a obrigao de meios e de resultado no estanque, tudo dependendo
do centro de gravidade da questo, isto , do prprio conceito de resultado no
contrato de prestao de servios que se estabelece entre o mdico e o doente
66
.
Por ns, temos como mais correcta a abordagem de FERREIRA DE ALMEIDA,
Os contratos civis de prestao de servio mdico, in Direito da Sade e Biotica,

63
Para maiores desenvolvimentos, cfr. RIBEIRO, Ricardo Lucas, Op. Cit., pp. 101-103.
64
Conforme assinala DIAS, Joo lvaro, Procriao assistida e responsabilidade mdica, Coimbra
Editora, 1996, pp. 251-252, Se certo que o diagnstico , em grande medida, um percurso lgico e
cientificamente fundamentado no menos verdade que tem uma parte de empirismo, construdo custa
de tentativas e hesitaes sucessivas que, no mnimo, pem conduzir a uma certa lea e, em casos limite,
a situaes de irredutvel impasse. A teraputica, por seu turno, comporta sempre uma certa margem de
desconhecido no que toca aos efeitos secundrios de certos medicamentos ou tcnicas, s complicaes
que da podem advir e, no raro, sua inexplicvel inoperncia.
65
Cfr. GASPAR, Henriques, A responsabilidade civil do mdico,, in CJ 1978, p. 343.
66
RODRIGUES, lvaro, Op. Cit., p. 183.
483

AAFDL, 1996, pp. 110-112, segundo o qual a qualificao da obrigao dos mdicos
com de meios no parece necessria nem satisfatria no direito portugus porquanto:
- tal distino est marcada pela origem francesa, tendo servido para resolver a
contradio literal entre os Artigos 1137 e 1147 do Code Civil sobre o nus da prova
da culpa na responsabilidade civil contratual, no se colocando tal questo no direito
portugus;
- difcil conciliar a qualificao de obrigao de meios com a qualificao do contrato
em que se insere de prestao de servios que visa proporcionar certo resultado
(Artigo 1154 do CC);
- pacfico que, na generalidade dos contratos, a prestao principal do mdico
destina-se a tratar e no a curar, soobrando sentido manuteno e insistncia
na ideia da obrigao de meios para explicar que a obrigao do mdico se dirige a
tratar e no a curar;
- o conceito de obrigao de meios poder gerar, afinal, uma ideia injustificada de
responsabilidade diminuda.
Assim, a obrigao tipificadora dos contratos de prestao de servio mdico
a obrigao de tratamento, sendo a obrigao inicial que o mdico assume genrica,
indeterminada e imprecisa. Tal obrigao de determina-se apenas pelo alvo ou
objectivo a atingir ( o tratamento e no a cura). A determinao da prestao
confiada a uma das partes (Artigo 400, n1 do CC). O mdico responde pelos actos
mdicos, na medida em que os seleccionou e na medida em que, como resultado
dessa seleco, passam a assumir a natureza de actos devidos.
Assim, o contrato de prestao de servios mdicos um contrato de
particularizao sucessiva da prestao caracterstica
67
, respondendo o mdico pela
escolha das prestaes concretas que faz, as quais deve executar de acordo com as
legis artis ad hoc.
Mesmo acolhendo - como vem insistindo a jurisprudncia - a bipartio das
obrigaes entre as de meios e as de resultado (no seu sentido mais corrente), certo
que nas obrigaes de meios o devedor (mdico) est em melhores condies para
provar que no actuou culposamente do que o credor (paciente) para provar o
contrrio. Nesta medida, deve transferir-se o nus da prova da falta da culpa para o

67
FERREIRA DE ALMEIDA, Op. Cit., p. 109.
484

devedor em homenagem ideia de uma melhor posio do devedor perante a prova
68
.
Conforme refere LVARO GOMES RODRIGUES, Reflexes em torno da
responsabilidade civil dos mdicos, in Revista Direito e Justia, 2000, XIV, p. 209
O nus da prova da diligncia recair sobre o mdico, caso o lesado faa prova da
existncia do vnculo contratual e dos factos demonstrativos do seu incumprimento ou
cumprimento defeituoso.
Com isto em nada se est a agravar a posio processual do mdico, que dispor de
excelentes meios de prova no seu arquivo, na ficha clnica, no processo individual do
doente, alm do seu acervo de conhecimentos tcnicos.
Por outro lado, tal posio tem o mrito de no dificultar substancialmente a
posio do doente que, desde logo, est numa posio processual mais debilitada, pois
no sendo, geralmente, tcnico de medicina no dispe de conhecimentos adequados
e, doutra banda, no dispor dos registos necessrios (e, possivelmente, da
colaborao de outros mdicos) para cabal demonstrao da culpa do mdico
inadimplente."
Por sua vez, ANDR DIAS PEREIRA, O consentimento informado na relao
mdico-paciente, Coimbra Editora, 2004, pp. 425-426, sustenta que a natureza da
obrigao de meios s tem por consequncia que o paciente tenha de provar o
incumprimento das obrigaes do mdico, isto , tem de provar objectivamente que
no lhe foram prestados os melhores cuidados possveis. O nus da prova da culpa
incide, tambm nas obrigaes de meios, sobre o devedor inadimplente (Artigo 799,
n1 do CC).
No Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 17.12.2002, Afonso de Melo,
Proc 02A4057, enfatizou-se que no se v qualquer razo para no fazer incidir sobre o
mdico a presuno de culpa estabelecida no Artigo 799, n1 , o que se reputou de
equitativo porquanto a facilidade da prova est do lado do mdico.
Esta linha jurisprudencial foi reiterada em diversos arestos
69
invocando-se , no
essencial, que no se justifica afastar a regra do Artigo 799, n1 face:

68
RIBEIRO, Ricardo Lucas, Op. Cit., p. 103.
485

- especial dignidade dos interesses afectados pelo (in)cumprimento ;
- ao desequilbrio estrutural da relao estabelecida entre o mdico e o doente;
- particular dificuldade da tutela dos interesses do doente, luz das preocupaes
crescentes do legislador de favorecimento dos lesados , enquanto parte contratual
mais fraca.
Caber ao autor alegar e provar a desconformidade objectiva entre os actos
praticados/omitidos e as legis artis (o incumprimento ou cumprimento defeituoso),
bem como o nexo de causalidade entre tais actos e o dano. O ponto de partida
essencial para qualquer aco de responsabilidade mdica a desconformidade da
concreta actuao do agente, no confronto com aquele padro de conduta profissional
que um mdico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos
graus acadmicos e profissionais, teria tido em circunstncias semelhantes na altura
70
.
No que tange definio do contedo material das legis artis, realce-se o
contributo da Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e da Dignidade do
Ser Humano face s Aplicaes da Biologia e da Medicina ( vigente em Portugal desde
1.12.2001
71
) que veio dispor no seu Artigo 4 que Qualquer interveno na rea da
sade, incluindo a investigao, deve ser efectuada na observncia das normas e
obrigaes profissionais, bem como as regras de conduta aplicveis ao caso concreto.
Daqui decorre o reforo do valor jurdico dos Protocolos, Guidelines e das
Reunies de consenso, os quais consubstanciam documentos criados pelos mdicos
que contribuem directamente para a definio das regras de conduta a que se dever
subordinar a sua actividade. Deste modo, tais documentos colhem uma aplicao
indirecta. A respectiva violao faz presumir uma violao das legis artis
72
.
Feita a prova da violao das legis artis, opera a presuno de culpa.

69
Acrdos do STJ de 22.5.2003, Neves Ribeiro, Proc 03P912, no Acrdo da Relao do Porto de
20.7.2006, Gonalo Silvano, Proc 0633598, no Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 11.9.2007,
Rosa Coelho, CJ 2007 IV, pp. 77-81 ( diagnstico errado em anlise por mdico antomo-patologista),
no Acrdo da Relao de vora de 15.12.2009, Jaime Pestana, CJ 2009- V, pp. 234-236, no Acrdo do
Tribunal da Relao de Lisboa de 9.3.2010, Rosrio Morgado, acessvel em
www.colectaneadejurisprudencia.pt .
70
Cfr. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 18.9.2007, Alves Velho, CJ 2007 III, pp.54-57.
71
Acessvel em http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-
dh/tidhregionais/convbiologiaNOVO.html.

72
PEREIRA, Andr Gonalves Dias , Responsabilidade civil dos mdicos : danos hospitalares
Alguns casos da Jurisprudncia, in Lex Medicinae, Ano 4, N 7, Jan- Jun (2007), p. 59.
486

A culpa
73
deve ser entendida no s como deficincia da vontade , como falta
de cuidado, de zelo , de aplicao ( a incria, o desleixo, a precipitao, a leviandade
ou ligeireza), mas tambm como deficincia da conduta, abrangendo-se aqui a falta de
senso, de percia, de aptido ( a incompetncia, a incapacidade natural, a inaptido, a
inabilidade). O critrio do bonus pater famlias no domnio mdico reconduz-se ao
mdico normalmente, prudente, diligente, sagaz, cuidadoso, com conhecimentos,
capacidade fsica , intelectual e emocional para desempenhar as funes a que se
prope
74
.
Na rea do exerccio da medicina, o mdico deve actuar de acordo com o
cuidado, a percia e os conhecimentos compatveis com os padres por que se regem
os mdicos sensatos, razoveis e competentes do seu tempo. O que pressupe que o
mdico se mantm razoavelmente actualizado sobre a evoluo dos conhecimentos
mdicos
75
. Ou seja, exige-se ao mdico que actue com aquele grau de cuidado e
competncia que razovel esperar de um profissional da mesma especialidade,
agindo em circunstncias semelhantes. Desta forma e no mbito da responsabilidade
profissional, o critrio do bom pai de famlia substitudo pelo critrio do bom
profissional da categoria e especialidade do devedor data da prtica do facto.
Nessa medida, o mdico no dever ser responsabilizado por riscos atpicos
nem tampouco quando na sua actuao optou por utilizar um dos procedimentos ou
das tcnicas validamente alternativas em termos cientficos.
O nvel de diligncia exigvel no ser o mesmo para um especialista ou para
um mdico de clnica geral, para a realizao de diagnstico por um mdico a exercer
numa zona rural ou por um mdico a exercer num hospital em que se disponha de
meios e tcnicas necessrias para emitir um diagnstico mais preciso.

73
Segundo NUNES, Manuel Rosrio, Da responsabilidade civil por actos mdicos Alguns Aspectos,
Universidade Lusada, 2001, p. 35, Autores como PLANIOL, DE MARTINI, CONVICINI, PENNEQU,
GONZLEZ MORN ou ATAZ LPEZ confluem na definio da culpa mdica como a infraco por
parte do mdico ou do cirurgio, de algum dever prprio da sua profisso e, mais concretamente, do dever
de actuar com a diligncia objectivamente exigida pela natureza do acto do mdico que se executa,
segundo as circunstncias das pessoas, do tempo e do lugar.
74
PEREIRA, Andr Gonalves Dias , Responsabilidade civil dos mdicos : danos hospitalares
Alguns casos da Jurisprudncia, in Lex Medicinae, Ano 4, N 7, Jan- Jun (2007), p. 56.
75
Segundo o Artigo 9 do actual Cdigo Deontolgico, O mdico deve cuidar da permanente
actualizao da sua cultura cientfica e da sua preparao tcnica, sendo dever tico fundamental o
exerccio profissional diligente e tecnicamente adequado s regras da arte mdica ( leges artis).
487

A operncia da presuno de culpa impe ao Ru caso queira eximir-se da sua
responsabilidade que prove que a desconformidade ( com os meios que deveriam ter
sido utilizados) no se deveu a culpa sua por ter utilizado as tcnicas e regras de arte
adequadas ou por no ter podido empregar os meios adequados. Ou seja, cabe ao
mdico provar a conformidade entre a sua conduta efectivamente observada e a
actuao que lhe era exigvel.
Poder tambm o mdico provar que o dano se deve a caso fortuito ou de
fora maior, assentando o primeiro na ideia de imprevisibilidade ( podendo prevenir-se
o dano se tivesse sido previsto) e o segundo na ideia de inevitabilidade (
acontecimento natural ou aco humana que, embora previsvel ou at prevenido, no
se pde evitar, nem em si mesmo nem nas suas consequncias)
76
.
Atentas as complicaes que podem produzir-se no corpo humano, a
possibilidade de ocorrncia de situaes reconduzveis a caso fortuito maior em
medicina do que em outras actividades humanas. Em Espanha, o Supremo Tribunal j
decidiu , por exemplo, que o risco de complicaes urinrias causadas por uma
ligadura no urter eram previsveis e evitveis, segundo os conhecimentos comuns de
urologia
77
.
Contudo, no constitui causa de exculpao a demonstrao singela de que, na
sequncia de um determinado tipo de cirurgia, ocorre uma franja de casos ( por ex.,
5%) em que se produzem determinadas sequelas no paciente ( percentagem racional
de risco tpico). A estatstica em causa nada esclarece sobre a proporo que, dentro
dessa percentagem de risco, deve ser imputvel a uma deficiente aplicao da tcnica
cirrgica
78
. Caber sempre apurar a causa efectiva de tais sequelas.

5.2.2. Inaplicabilidade da presuno de culpa do mdico
A tese que pugna pela presuno da culpa do mdico criticada por TEIXEIRA
DE SOUSA, Op. Cit., p. 132, invocando que () a onerao do mdico com a prova do
cumprimento dos deveres mdicos significa realmente que se presume que, no caso
concreto em apreciao no tribunal, esses deveres no foram observados, o que,
atendendo especialmente ao carcter aleatrio dos resultados do acto mdico,

76
Cfr. ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, Almedina, 5 Ed., 1991, p. 914.
77
Cfr . FERNNDEZ HIERRO, Op. Cit., pp. 154-155.
78
Cfr. FERNNDEZ HIERRO, Op. Cit., pp. 158-159.
488

constitui um agravao desnecessria da posio do mdico perante o doente, pois
que qualquer dano ou leso seria imputvel, em princpio, a uma actuao negligente
do mdico e s deixaria de assim suceder quando o mdico provasse o cumprimento
dos seus deveres. Para este autor, a presuno da culpa do devedor no se justifica
na rea da responsabilidade mdica. Na rea da responsabilidade profissional, a
existncia de uma relao contratual entre o doente e o mdico no acrescenta
qualquer dever especfico aos deveres gerais que incumbem a esse profissional. E
prossegue: Dado que a posio do mdico no deve ser sobrecarregada, atravs da
repartio do nus da prova, com a demonstrao de resultados que no garantiu,
nem podia garantir, o regime do nus da prova da culpa deve ser sempre o da
responsabilidade extracontratual Op. Cit., p. 137.
Sustenta-se, assim, que ao paciente/autor que incumbe o nus da prova da
culpa do mdico Artigo 487, n1 do CC.
A idntica ilao chegam diversos arestos, argumentando-se que, sendo a
obrigao do mdico de meios e no de resultado, o nus da prova da culpa recai
sobre o lesado, tal como na responsabilidade extracontratual. A soluo inversa
(presuno da culpa do mdico) faz recair sobre o mdico a prova de que a sua
actuao no foi desconforme com certas regras de conduta abstractamente idneas a
favorecerem a produo de certo resultado (a cura), o que redundaria na prtica
numa quase impossibilidade na medida em que o mdico teria de provar uma
afirmao negativa indefinida
79
.
A falta de preparao tcnica do autor sobre quem recai o nus da prova e/ou
a especial dificuldade dessa prova para o mesmo no constituem fundamento
suficiente para inverter o nus da prova (Artigo 344, n2 do CC, salvo se essa
dificuldade tiver sido causada pela contraparte, consoante j vimos).
Essas dificuldades devero ser ponderadas atravs da apreciao da prova
produzida pelo paciente, sendo possvel () compensar se assim se pode dizer o
formalismo da repartio do nus da prova imposta pelo art. 342 do CC atravs da
liberdade de apreciao da prova realizada pela parte, pois que, como se estabelece

79
Cfr. Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 4.4.1995, Francisco Loureno, CJ 1995- II, pp.
31-35, Acrdo do Tribunal da Relao de vora de 6.3.2006, Caimoto Jcome, CJ 2006 II, pp. 151-
155, Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 24.4.2007, Rui Vouga, CJ 2007 I, pp. 105-113,
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 5.7.2001, Ferreira de Almeida, CJ 2001- II, pp. 166-170.
489

no Art. 655, n1 do Cdigo de Processo Civil , a apreciao da prova depende da
convico que o tribunal formar sobre a actividade probatria desenvolvida pela parte.
Quer dizer, assiste ao tribunal a faculdade de considerar, na prpria avaliao da
prova, as naturais dificuldades da sua realizao e de, nessas circunstncias, julgar
suficiente uma prova que, noutra situao, no seria bastante para a prova do facto.
Convm acentuar, no entanto, que uma eventual diminuio no grau de exigncia da
prova produzida pelo paciente s justificvel na exacta medida em que tal seja
necessrio para criar uma situao de igualdade entre as partes na aco TEIXEIRA
DE SOUSA, Op. Cit., p. 141.
O princpio da igualdade das partes est consagrado no Artigo 3-A do Cdigo de
Processo Civil, impondo ao Tribunal que assegure, durante todo o processo, um
estatuto de igualdade substancial entre as partes, designadamente no exerccio de
faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicao de sanes processuais. Esta
igualdade substancial impe ao Tribunal o dever de corrigir factores de desigualdade
nomeadamente atravs da funo assistencial do juiz, assumindo o Tribunal um papel
determinante na averiguao da matria de facto, v.g. Artigos 535, n1, 612, n1,
614, n1, 645, n1 do Cdigo de Processo Civil .
Neste contexto, tm vindo a ser desenvolvidos mecanismos simplificadores da
actividade probatria que incumbe ao autor (critrios correctores da desigualdade
processual entre o paciente e o mdico) , permitindo que o juiz - com recurso a um
raciocnio dedutivo - se convena da verificao de certos pressupostos fundadores da
responsabilidade civil, designadamente da culpa e do nexo de causalidade.
Assim:
A - A PROVA PRIMA FACIE
Em primeiro lugar, avulta a prova de primeira aparncia ou prima facie, a qual
se baseia no decurso tpico dos acontecimentos, assentando numa presuno judicial
ou natural: do que, segundo a experincia da vida, acontece normalmente, que
possvel inferir a veracidade do facto presumido
80
. Ou seja, existe uma relao de
probabilidade tpica, assente em regras da experincia comum
81
ou regras tcnicas,

80
Cfr. TEIXEIRA DE SOUSA, As partes, o objecto e a prova na aco declarativa, Lex, 1995, p. 212.
81
Segundo a definio de STEIN, as mximas da experincia so definies ou juzos hipotticos de
contedo geral , desligados dos factos concretos que se julgam no processo , procedentes da experincia,
embora independentes dos casos particulares de cuja observao se deduziram e que, acima destes casos,
490

entre um facto e a sua causa. Parte-se de um resultado verificado e, de acordo com um
ideia de verosimilhana , considera-se verificado o curso normal tpico que a ele
conduz
82
.
Na explicitao de FERNNDEZ HIERRO, Sistema de responsabilidad mdica,
Comares, 2007, p. 125, Se entiende que en la medicina, aunque el resultado buscado
y propuesto no pueda garantizarse de modo absoluto, cuando el mal resultado
obtenido es desproporcionado a lo que comparativamente es usual, existe una
presuncin desfavorable al buen hacer exigible y esperado.
A prova prima facie actua, deste modo, ao nvel da valorao livre da prova.
Por exemplo, se uma pessoa que foi radiografada apresenta uma queimadura
de terceiro grau, presume-se prima facie que foi ministrada uma dose muito elevada
de raio-X. Se uma pessoa contactar com outra portadora de doena contagiosa, v.g.
escarlatina, tuberculose, e depois contrair tal doena, presume-se que esse contacto
foi causal da doena.
Caber ao mdico provar que, no caso concreto, no h qualquer nexo de
causalidade entre o dano e qualquer erro de diagnstico ou de tratamento
83
. Ou seja,
incumbe-lhe infirmar o juzo de probabilidade bastante, assente nas lies prticas da
vida e na experincia do que acontece normalmente
84
.
B- A TEORIA RES IPSA LOQUITUR OU DO DANO DESPROPORCIONADO
Segundo esta teoria, quando os factos, atentas as circunstncias em que se
produziram, falam por si mesmos no necessrio que fale o homem. Presume-se a
negligncia mdica quando, na sequncia da prtica de um acto mdico, o paciente
sofre um dano que de tal modo desproporcionado que s pode explicar-se se se
entender que o resultado de mala praxis. Presume-se a culpa do causador do dano
quando este um facto excepcional de acordo com o normal suceder e com as
mximas da experincia, de tal modo que o dano revele indutivamente a penria dos
meios empregues ou a falta de diligncia, segundo o estado da cincia e as
circunstncias de tempo e lugar em que ocorreu.

pretendem ter uma validade para outros casos novos cfr. NUNES, Manuel Rosrio, Op. Cit., p. 34, Nota
(53); RANGEL, Rui, O nus da prova no processo civil, Almedina, 2000, pp. 237-238.
82
Cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, Op. Cit., p. 343.
83
Cfr. TEIXEIRA DE SOUSA, Op. Cit., p. 143.
84
Cfr. CALVO DA SILVA, Joo, Responsabilidade civil do produtor, Almedina, 1990, p. 388.
491

A aplicao desta regra probatria pressupe uma avaliao casustica, no
devendo fazer-se generalizaes
85
.
Constituem exemplos desta situao as seguintes constelaes fcticas:
- objectos deixados no interior do paciente aps a realizao de uma interveno
cirrgica;
- leso de outras reas do corpo mais ou menos prximas da que est a ser objecto de
tratamento;
- extraco de uma parte do organismo que no devia ser extrada;
- queda de dentes pelo tubo digestivo;
- infeces derivadas da no esterilizao dos instrumentos utilizados;
- omisso da realizao de radiografias em casos que indiciam a existncia de fracturas
86
;
- a ocorrncia de uma hepatite como consequncia de uma operao de apendicite;
- a ocorrncia de uma infeco geral como consequncia do tratamento de uma
amigdalite;
- uma intoxicao alumnica em doente hemodializado .
Perante a ocorrncia destes factos, caber ao mdico para eximir-se da culpa
e para afastar o nexo de causalidade provar que a causa do dano esteve fora da sua
esfera de aco
87
, que no responsvel pelo nexo causal gerador do dano. Ou seja,
cabe-lhe silenciar a eloquncia dos factos, apresentando uma explicao razovel para
os danos sofridos pelo autor, expurgada de qualquer interveno negligente da sua
parte.
Parte da doutrina que pugna pela inaplicabilidade da presuno de culpa do
mdico defende, de iure constituendo, a inverso do nus probandi a favor do paciente
dadas as dificuldades da prova em sede de responsabilidade civil mdica
88
. Na
verdade, as dificuldades probatrias por parte do paciente so notrias:
a) na generalidade dos casos , o paciente no tem forma de avaliar o proceder
profissional do mdico;

85
Cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, Op. Cit., p. 347.
86
Cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, Op. Cit., p. 347.
87
Cfr. FACHAL NOGUER, Nuria, Las regas de la carga de la prueba en la responsabilidad civil
mdica: cuestiones polmicas, in Objecto y carga de la prueba civil, Bosch Procesal, 2007, p.208.
88
Cfr., por todos, NUNES, Manuel Rosrio, Op. Cit., pp. 61 e ss.
492
b) ou simplesmente ignora em que que se traduziu a actuao mdica;
c) o exerccio da medicina est cada vez mais estreitamente ligado ao
desenvolvimento tecnolgico, desconhecendo-se normalmente como se
desenvolvem os processos causais das aplicaes cientficas pelo que, perante
a ocorrncia de um dano, a vtima dificilmente dispor de meios materiais que
provem a relao de causalidade;
d) o paciente est inconsciente durante o decurso da interveno cirrgica e, no
pior dos cenrios, no sobrevive para contar o iter que presenciou aos
sucessores, futuros autores em aco cvel;
e) a cada vez maior complexizao da organizao do trabalho em equipa por
parte dos mdicos e nos hospitais pode obstaculizar identificao e
determinao dos responsveis.
Por ns, temos que esta ordem de razes s corrobora a pertinncia e justificao
da tese que propugna pela aplicao da presuno de culpa do devedor ( Artigo 799
do CC). A aplicao desta presuno idnea a efectivar o princpio da igualdade do
tratamento das partes, assegurando uma igualdade na distribuio dos riscos sobre o
xito do processo.
A Proposta da Directiva Comunitria, apresentada pela Comisso em 9 de
Novembro de 1990, respeitante responsabilidade do prestador de servios previa a
inverso do nus da prova da culpa do prestador de servios, possuidor de
conhecimentos tcnicos especficos, a favor da vtima, desprovida desses
conhecimentos. Mais a se propunha que, na apreciao da culpa, seria necessrio
atender ao comportamento do prestador de servios que pudesse garantir em
condies normais e razoavelmente previsveis, a segurana que legitimamente se
pode esperar.
Todavia, perante a reaco negativa do Comit Econmico e Social e da Comisso
Jurdica do Parlamento Europeu, bem como das crticas procedentes dos vrios meios
profissionais da rea dos servios, a proposta acabou por ser retirada.
de esperar que os ventos que impelem a crescente tutela do consumidor venham
a prevalecer e a demover as objeces que paralisaram tal iniciativa, meritria e
clarificadora.
Assim o desejamos.
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