Pareceres J urdicos

Direito dos Povos e Comunidades

Tradicionais
Deborah Duprat, org.
Pareceres J urdicos Direito dos Povos
e das Comunidades Tradicionais
col e o do cumen t os de bol so, n. 2
ppgsca -uf a m / Fundao Ford
Copyright Deborah Duprat (org.), 2007
cooriiN(Xo iii+orit i iiri(Xo i coti(Xo
Alfredo Wagner Berno de Almeida
ca pa e pr oj et o gr f i co
Rmulo Nascimento
r evi s o
Luciane Silva da Costa
pr oj et o n ova ca r t o gr a f i a so ci a l da a ma zn i a
(ppgsca -uf a m / Fundao Ford / ppgda -uea )
Rua J os Paranagu, 200
Centro. Manaus AM
CEP 69005-130
pncsa.ufam@yahoo.com.br
Duprat, Deborah
Pareceres J urdicos Direito dos Povos e das
Comunidades Tradicionais. Deborah Duprat, org.
Manaus: uea , 2007.
r8 p. (Documentos de bolso; n. 2)
i. Identidade etnica 2. Direitos povos e comunidades
tradicionais I. Ttulo.
Sumrio
9 o dir eit o sob o ma r co da pl ur iet nicida de/
mul t icul t ur a l ida de
21 A inconstitucionalidade do Decreto 3912,
de 10 de setembro de 2001
Marcelo Beckhausen
31 Breves consideraes sobre o Decreto 3912/2001
Deborah Duprat
41 Parecer n.agu/mc 1/2006
Manoel Lauro Volkmer de Castilho
77 A garantia do direito posse dos remanescentes
de quilombos antes da desapropriao
Daniel Sarmento
105 Quilombos na Perspectiva da Igualdade tnico-Racial:
razes, conceitos, perspectivas
Aurlio Virglio Rios
143 Parecer contrario ao projeto de decreto legislativo
n. 44, de 2007, de autoria do Deputado Federal
Valdir Colatto
Walter Claudius Rothenburg
157 a nexo i - Parecer n.agu/mc 1/2006 [fac-simile]
Manoel Lauro Volkmer de Castilho
183 a nexo ii - Despacho do Advogado-Geral da Unio
lvaro Augusto Ribeiro da Costa
l ist a de sigl a s e a br eviat ur a s
Art Artigo
cf Constituio Federal
cdb Conveo sobre Diversidade Biolgica
oit Organizao Internacional do Trabalho
onu Organizao das Naes Unidas
pnpct Poltica Nacional de Desenvolvimento dos Povos
e Comunidades Tradicionais
snuc Sistema Nacional de Unidades de Conservao
da Natureza
Pargrafo
Unesco Organizao das Naes Unidas para Educao,
a Cincia e aCultura
col eo
DOCUMENTOS DE BOL SO
Uma das atividades que tem exigido considervel esforo in-
telectual nos trabalhos de pesquisa concernentes ao Projeto
Nova Cartografia Social da Amaznia e aos dois outros pro-
jetos
1
que lhe so coextensivos, diz respeito s iniciativas
pedaggicas que visam discutir dispositivos jurdicos rela-
tivos aos direitos de povos e comunidades tradicionais. Elas
abrangem diferentes cursos, ministrados em at doze horas-
aula, para integrantes de associaes, movimentos, sindica-
tos e demais entidades de representao referidas a uma ao
coletiva, mais ou menos formalizada e institucionalizada,
empreendida por agentes sociais que visam alcanar um
objetivo compartilhado em torno do uso comum de recursos
naturais imprescindveis sua reproduo fsica e social e em
torno de uma identidade coletiva construda consoante uma
pauta de reivindicaes face ao Estado. Destaca-se nesta
pauta o reconhecimento de seus direitos territoriais.
O pncsa , a partir da discusso destas prticas de preten-
so didtica, inicia a coleo denominada Documentos de
Bolso, que consiste numa atividade auxiliar aos mencionados
cursos de formao, visando suprir lacunas bibliogrficase
propiciar a um pblico amplo e difuso um acesso mais dire-
to a documentos jurdicos que reforam os direitos de povos

1 Projeto Nova Cartografia Social dos Povos e Comunidades Tradicionais

do Brasil (ufa m/ f. f or d/ mma ) e Projeto Processos de Territorializao,
Conflitos e Movimentos Sociais na Amaznia (fa pea m-cnpq).
indgenas, quilombolas, ribeirinhos, quebradeiras de coco
babau, seringueiros, faxinalenses, comunidades de fundos
de pasto, pomeranos, ciganos, geraizeiros, vazanteiros, pia-
abeiros, pescadores artesanais, pantaneiros, afro-religio-
sos e demais sujeitos sociais emergentes, cujas identidades
coletivas se fundamentam em direitos territoriais e numa
autoconscincia cultural.
O trabalho de direo da coleo ficou a cargo do Coorde-
nador do pncsa , o antroplogo Alfredo Wagner Berno de
Almeida. Em discusso com advogado, procuradora e an-
troploga, organizadores de cada volume, foram fixados os
critrios de seleo e agrupamento dos documentos. A res-
ponsabilidade principal da seleo, entrementes, ficou sob
a responsabilidade daqueles especialistas mencionados
diretamente referidos aos temas em questo, concernentes
respectivamente a direitos tnicos, culturais e territoriais.
Os gneros dos documentos em jogo foram criteriosamente
considerados. No primeiro e no terceiro volume foram clas-
sificadas: convenes internacionais (oit , unesco, onu) e
protocolos adicionais, declaraes aprovadas em assem-
blia geral (onu, unesco) e respectivas portarias e decre-
tos ratificadores ou que orientam a sua implementao. No
segundo volume foram agrupados sobretudo pareceres
jurdicos de circulao restrita (mpf, a gu, incr a ).
Apresentamos a seguir os dados bsicos referentes aos trs
primeiros volumes:
1. Direito dos Povos e das Comunidades Tradicionais
no Brasil J oaquim Shiraishi Neto (org.)
2. Pareceres J urdicos Deborah Duprat (org.)
3. Direito dos trabalhadores migrantes
Marcia Anita Sprandel (org.)
8
O Direito sob o marco
da plurietnicidade /
multiculturalidade
J agora, passados quase vinte anos da promulgao da
Constituio de rq88, no se coloca mais em dvida que
o Estado nacional pluritnico e multicultural, e que
todo o direito, em sua elaborao e aplicao, tem esse
marco como referncia inafastvel.
A princpio resultado de exerccio hermenutico, tal
compreenso, na atualidade, est reforada por vrios
documentos internacionais dos quais o Brasil signat-
rio, merecendo destaque a Conveno r6q, da oit , a
Conveno sobre a Proteo e a Promoo da Diversida-
de das Expresses Culturais, ambas j integrantes do
ordenamento jurdico interno, e, mais recentemente, a
Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos
Povos Indgenas.
A noo central, comum a esse conjunto de atos nor-
mativos, a de que, no seio da comunidade nacional, h
grupos portadores de identidades especficas e que cabe
ao direito assegurar-lhes o controle de suas prprias ins-
tituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmi-
co, e manter e fortalecer suas entidades, lnguas e religies,
q
dentro do mbito dos Estados onde moram
r
. Assim, a defe-
sa da diversidade cultural passa a ser, para os Estados
nacionais, um imperativo tico, inseparvel do respeito
dignidade da pessoa humana
2
.
Para que se possa dimensionar corretamente a mudan-
a de perspectiva no campo jurdico, que ser analisada
mais adiante, preciso antes compreender que ela no
mero resultado do ativismo de legisladores altrustas. A
anteced-la, uma relao circular entre movimentos rein-
vindicatrios, elaborao terica e alteraes legislati-
vas, de incio tmidos, que se vo reforando mutuamen-
te, at se chegar ao ponto em que estamos.
Mas a que mudana estamos, de fato, nos referindo?
Qual era o modelo anterior e os pressupostos epistemo-
lgicos que o informavam? Para essa anlise, preciso
retornar idia de circularidade entre o poltico/filos-
fico/jurdico. E os marcos a serem considerados sero o
Iluminismo e a Revoluo Francesa.
Com Kant, inaugura-se a filosofia do sujeito, o sujeito
transcendental, que constitui esse mundo como o con-
junto dos objetos da experincia possvel. A sua razo
opera atravs do conceito, subsumindo o real s suas pr-
prias categorias, que lhe so dadas aprioristicamente.
Assim, inerente dinmica dessa razo a identidade,
que possibilita a unidade, as grandes snteses homoge-
neizadoras.
Resulta do idealismo a indistino entre alter e ego,
posto que, como bem observa Gadamer (rqq8), o outro
experimentado como o outro de mim mesmo, abrangido
por minha pura autoconscincia. O saber absoluto, em
ro
1 Conveno 169, da oit .
2 Declarao Universal sobre a Diversidade Cultural, artigo 4.
que a conscincia constitui o objeto segundo suas cate-
gorias apriorsticas, importa, em ultima anlise, em que
o outro apenas existe a partir do ego, ou seja, o outro
antecipado e apreendido reflexivamente atravs de mim.
O racionalismo construtor kantiano inspira, ainda, o
Estado-nao. O conceito de nao celebrado e reconfi-
gurado pela Revoluo Francesa, cujos elementos funda-
mentais encontram-se na obra O que o Terceiro Estado?,
de Sieys, consubstanciados em uma identidade cultural
e integradora, fundada numa continuidade biolgica de
relaes de sangue, numa abrangncia espacial de territ-
rio, e em comunidade lingstica(Hardt e Negri, :oor.rr).
A solidificao do poder da soberania requereu e
engendrou, em larga medida, a naturalidade do concei-
to, ou seja, a identidade da nao e, mais ainda, a identi-
dade do povo, teria de parecer natural e originria (Hardt
e Negri, :oor.r:o), possibilitada por meio de um simbo-
lismo cultural de povo com carter prprio, comuns pro-
cedncia, histria e linguagem (Habermas, :ooo.88).
O Direito, nesse contexto, entendido como uma qua-
lidade moral que compete pessoa(qualitas moralis perso-
nae competens, segundo a conhecida definio de Grocio),
onde, portanto, o indivduo ocupa o lugar primeiro e cen-
tral. Esse sujeito de direito, no cadinho de homogeneida-
de e de unidade que lhe correlato, um ser abstrato,
intercambivel, sem qualidades (Bourdieu, :oor.r6).
E o tema da justia passa a ser decidido com a doutri-
na das esferas de liberdade de cada indivduo. Frases
como minha liberdade termina onde comea a liberda-
de do outro desenhavam apropriaes territoriais sob o
signo da ubiqidade. O termo ubiqidade, na fsica,
sinnimo de excluso: dois corpos fsicos no podem
ocupar o mesmo espao ao mesmo tempo. Levado para o
rr
campo do direito, estava a significar que todo homem
desloca aos demais homens de seu campo de ao (Car-
pintero, 1993:40). A propriedade privada o arqutipo
dessa geografia de figuras geomtricas, fronteirias e
excludentes entre si.
Mas aquilo que um dia foi slido acabou se desman-
chando no ar.
O conhecimento caracterizado pelo logocentrismo,
pela semelhana, pela adequao, pela unidade, bem
como os constructos tericos por ele engendrados, so
colocados em questo inicialmente por Nietszche, que o
v como desconhecimento, na medida em que, ao esque-
matizar, ao assimilar as coisas entre si, ignora as diferen-
as, cumprindo seu papel sem nenhum fundamento na
verdade. Seguem-se Foucault, Heidegger, Adorno, Der-
rida, denunciando a colonizao da diferena pelo sem-
pre-igual e pelo homogneo e anunciando o reino do
fragmento contra a totalizao, do descontnuo e do ml-
tiplo contra as grandes narrativas e as grandes snteses.
Tambm vem luz a falcia da idia de nao como
entidade social originria. Observa Hobsbawm que,
a nao pertence exclusivamente a um perodo particu-
lar e historicamente recente. Ela uma entidade social
apenas quando relacionada a uma certa forma de Esta-
do territorial moderno, o Estado-nao; e no faz senti-
do discutir nao e nacionalidade fora desta relao.
Alm disso, com Gellner, eu enfatizaria o elemento do
artefato, da inveno e da engenharia social que entra
na formao das naes. As naes, postas como modos
naturais ou divinos de classificar os homens, como des-
tino poltico ... inerente, so um mito; o nacionalismo,
que s vezes toma culturas preexistentes e as transfor-
r:
ma em naes, algumas vezes as inventa e freqente-
mente oblitera as culturas preexistentes: isto uma rea-
lidade (rqqo.rq).
E, alm de, realisticamente, a nao no encerrar uma
homogeneidade, tratando-se de mera forma ideal, a iden-
tidade do povo foi construda num plano imaginrio que
escondia e/ou eliminava diferenas (...) mediante a repre-
sentao de toda uma populao por uma raa, uma classe
ou um grupo hegemnico(...), o que correspondeu, na pr-
tica, subordinao racial e purificao social (Hardt e
Negri, :oorr:r).
Por fim, e no necessariamente nessa ordem, a insub-
misso ordem estabelecida.
Compreendeu-se que o Direito no era cego qualida-
de e s competnciasdas pessoas. Ao contrrio, operava
com classificaes, com elementos binrios, tais como:
homem/mulher; adulto/criana, idoso; branco/outras
etnias; proprietrio/despossudo; so/doente. Ao pri-
meiro elemento dessas equaes, imprimia um valor
positivo; ao segundo, negativo. A incapacidade relativa
da mulher e a tutela dos ndios so alguns dos emblemas
desse modelo.
Assim, o sujeito de direito, aparentemente abstrato e
intercambivel, tinha, na verdade, cara: era masculino,
adulto, branco, proprietrio e so.
Os vrios movimentos reivindicatrios, a comear
pelo feminista, revelam a face hegemnica do Direito e
se pem em luta para alter-lo.
O quadro atual, resultado de todo esse processo, de
um Direito que, de um lado, abandona a viso atomista
do indivduo e o reconhece como portador de identida-
des complexas e multifacetadas. De outro, recupera o
r
espao comum onde so vividas as suas relaes defini-
trias mais importantes.
A Constituio de rq88, no que de perto nos interes-
sa, passa a falar no s em direitos coletivos, mas tam-
bm em espaos de pertencimento, em territrios, com
configurao em tudo distinta da propriedade privada.
Esta, de natureza individual, com o vis da apropriao
econmica. Aqueles, como locus tnico e cultural. O seu
artigo :r6, ainda que no explicitamente, descreve-os
como espaos onde os diversos grupos formadores da
sociedade nacional tm modos prprios de expresso e
de criar, fazer e viver (incisos i e ii).
interessante observar, nesse ponto, a identidade
entre a formulao constitucional e a de Wittgenstein.
Este defende que o significado de uma palavra decorre
do uso de que dela se faz e que os jogos de linguageme as
formas de vidaso extremamente variados. Da por que
a linguagem convencional e diferente nas distintas cul-
turas. Diz ele:
na linguagemos homens esto de acordo. No um acor-
do sobre as opinies, mas sobre o modo de vida. Para
uma compreenso por meio da linguagem, preciso no
apenas um acordo sobre as definies, mas (por estra-
nho que parea) um acordo sobre os juzos (rq8q.q,
:r::).
No mesmo sentido, a Declarao Universal sobre a Diver-
sidade Cultural faz constar, em seu prembulo, que a cul-
tura deve ser considerada como o conjunto dos traos dis-
tintivos espirituais e materiais, intelectuais e afetivos que
caracterizam uma sociedade ou um grupo social e que
abrange, alm das artes e das letras, os modos de vida, as
r
maneiras de viver juntos, os sistemas de valores, as tradi-
es e as crenas; a cultura se encontra no centro dos deba-
tes contemporneos sobre a identidade, a coeso social e o
desenvolvimento de uma cultura fundada no saber.
A Constituio brasileira, na linha do direito interna-
cional, rompe a presuno positivista de um mundo
preexistente e fixo, assumindo que fazer, criar e viver
do-se de forma diferente em cada cultura, e que a com-
preenso de mundo depende da linguagem do grupo.
Nesse cenrio, a Constituio reconhece expressa-
mente direitos especficos a ndios e quilombolas, em
especial seus territrios. Mas no s a eles. Tambm so
destinatrios de direitos especficos os demais grupos
que tenham formas prprias de expresso e de viver,
criar e fazer.
Inspirado nessa compreenso, vem o Decreto 6.oo,
de de fevereiro de :oo, a instituir a poltica nacional
de desenvolvimento sustentvel dos povos e comunida-
des tradicionais. emblemtica a composio da Comis-
so Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos
e Comunidades Tradicionais: seringueiros, fundos de
pasto, quilombolas, faxinais, pescadores, ciganos, que-
bradeiras de babau, pomeranos, ndios e caiaras, den-
tre outros.
Alis, antes mesmo dele, a Conveno 169, da oit ,
apresenta um rol de direitos especficos a todos os gru-
pos cujas condies sociais, econmicas e culturais os dis-
tingu[em] de outros setores da coletividade nacional.
vista dos novos paradigmas constitucionais, apre-
sentam-se, contudo, alguns desafios.
O primeiro deles diz com a aplicao do direito infra-
constitucional a esses grupos e seus indivduos.
rj
fato que o direito preexistente Constituio de
1988 no os contemplou; ao contrrio, sequer se apre-
sentavam como sujeitos em face dele.
Todavia, o direito internacional e vrias convenes
j incorporadas ao nosso ordenamento jurdicos assegu-
ram aos membros desses povos o gozo dos direitos que a
legislao nacional outorga aos demais membros da
populao.
Aplicar esse direito, tout court, sem levar em conta as
suas especificidades, seria perpetuar o quadro de exclu-
so e lanar por terra as conquistas constitucionais.
De outro giro, coloc-los margem do direito espe-
ra da elaborao de leis que os contemplem especifica-
mente um desatino.
No demais lembrar que direitos culturais e tnicos,
porque indissociveis do princpio da dignidade da pes-
soa humana, tm o status de direito fundamental. So,
portanto, de aplicao imediata.
Assim, preciso que se considere que (r) todo esse
acervo jurdico existente pode e deve ser mobilizado para
assegurar o exerccio pleno e imediato de direitos tnicos
e culturais; (:) h que se eleger o instrumento de mais
ampla e rpida eficcia e adapt-lo s especificidades des-
ses direitos; e () a aplicao do direito nacional, em
demandas que envolvam esses grupos e/ou seus mem-
bros, requer leitura que leve em conta as suas diferenas.
Por ora, nenhuma grande novidade. Sabe-se que, com
o advento de um novo texto constitucional, no se revo-
ga, at porque tal empreitada seria absurda, todo o direi-
topreexistente. Apenas aquelas normas claramente em
desconformidade com a nova Constituio so tidas por
revogadas. As demais seguem em vigor, com a cautela de
a ela se adequarem por ocasio de sua aplicao.
r6
E exatamente na aplicao do direito preexistente
que reside o segundo e grande desafio.
Os chamados operadores do direito aprendem, em seus
cursos universitrios, que Savigny distinguiu entre a
interpretao gramatical, lgica, histrica e sistemtica.
Essa classificao dos critrios interpretativos, aos quais
se agregou posteriormente o teleolgico, teve tal xito que
chegou a ser patrimnio comum de nossa cultura jurdica.
chegada a hora, contudo, principalmente em funo
do pluralismo que a Constituio preconiza, de estabele-
cer uma relao com a norma que no seja de mera inter-
pretao, no sentido da reflexividade, da onipotncia do
pensamento que retorna sobre si.
A interpretao, nessa acepo, a realizao mais aca-
bada da viso escolstica: a de um espectador dotado de
determinada competncia que assiste ao espetculo que
se lhe apresenta e, a partir de seu ponto-de-vista, captu-
ra o que lhe parece essencial e o coloca sob a moldura da
norma, por ele tambm pr-compreendida.
O espetculo tem a sua definio estabelecida por uma
terceira pessoa, e com isso perde a normatividade que
lhe prpria. Assume a viso que o intrprete a ele con-
fere, faz-se objeto.
No entanto, o que dizer da lio de Wittgenstein, se-
gundo a qual as normas, vistas separadamente das ativida-
des prticas dos seres humanos, so meros itens mentais
ou lingsticos? Como, ento, apreender o sentido da nor-
ma deslocada de seu contexto de uso? Como, num siste-
ma constitucional que assegura o pluralismo, transformar
os agentes e suas prticas em objeto a ser interpretado?
preciso, portanto, em primeiro lugar, desfazer a
noo de que o intrprete, por uma dada competncia,
est habilitado a decifrar, por si s, a norma em abstrato.
r
No h esse ato de deciframento prvio. Norma e pr-
tica se interpelam o tempo todo, e aquela s tem sentido
vista desta.
Depois, preciso, por mandamento constitucional, re-
conhecer ao grupo e aos seus membros a sua liberdade
expressiva. H, aqui, um deslocamento da terceira para a
primeira pessoa. So eles que apresentam o ambiente no
qual se faz uso da norma e a ateno que a ela conferem.
S ento, compreendido o contexto de uso revelado
pelos prprios agentes e, a partir da, o sentido da nor-
ma, ser possvel, ao aplicador do direito, decidir ade-
quadamente.
Alguns exemplos talvez dem maior clareza ao que
foi dito.
So muito comuns, na atualidade, aes possessrias
contra ndios e quilombolas. preciso que o julgador
tenha em mente que o centro do debate est na prpria
definio de posse e que as partes contrapostas perten-
cem a comunidades lingisticas distintas.
Para os guaranis, por exemplo, o tekoha uma insti-
tuio divina criada por ande Ru. Deles desalojados
com a chegada do homem branco, procuram ali perma-
necer, inclusive trabalhando para este nos ervais e em
roas. Consideram-se, dessa forma, de posse de seu ter-
ritrio tradicional.
Fala-se que alguns grupos indgenas praticam infan-
ticdio, dentre eles os yanomami. Mais uma vez, a ques-
to nuclear a definio de vida.
A mulher yanomami, quando sente que chegada a
hora do parto, vai sozinho para local ermo na floresta,
fica de ccoras, e a criana cai ao cho. Nessa hora, ela
decide se a pega ao colo ou se a deixa ali. Se a coloca nos
braos, d-se, nesse momento, o nascimento. Se a aban-
r8
dona, no houve, na concepo do grupo, infanticdio,
pela singela razo de que a vida no se iniciou.
So vises que, goste-se ou no, no podem ser des-
cartadas, sob pena de, em afronta Constituio e a
outros tantos documentos internacionais, se negar qual-
quer valor s asseres de verdade do outro.
BIBLIOGRAFIA
bour dieu, p. Meditaes pascalianas, Rio de J aneiro: Bertrand
Brasil, 2001.
ca r pint er o, f. Derecho y ontologa jurdica, Madrid: Actas, 1993.
ga da mer , h.g. El giro hermenutico, Madrid: Ctedra, 1998.
ha ber ma s, j . La lgica de las ciencias sociales, Madrid : Tec-
nos, 1996.
ha r dt , m. & Negri. Imprio, Record, 2001.
hobsbawn, e. Nations and Nationalism since 1780, Cambridge:
Univ. Press, 1990.
wit t genst ein, l . Investigationes filosficas, Mxico: una m,
1988.
rq
Deborah Duprat
Subprocuradora-Geral da Repblica
Coordenadora da 6. Cmara de Coordenao e
Reviso do Ministrio Pblico Federal
A inconstitucionalidade
do Decreto 3912,
de 10 de setembro
de 2001
Dispe o artigo r. do Decreto qr::
Art. r. Compete Fundao Cultural Palmares FCP
iniciar, dar seguimento e concluir o processo adminis-
trativo de identificao dos remanescentes das comuni-
dades dos quilombos, bem como de reconhecimento, deli-
mitao, demarcao, titulao e registro imobilirio
das terras por eles ocupadas.
Pargrafo nico. Para efeito do disposto no caput, somen-
te pode ser reconhecida a propriedade sobre terras que:
I eram ocupadas por quilombos em r888; e
I I estavam ocupadas por remanescentes das comuni-
dades dos quilombos em de outubro de r88.
Este breve trabalho se dedica a analisar o Decreto qr:,
de ro de setembro de :oor, cujo objeto era regulamen-
tar as disposies relativas ao processo administrativo
para identificao dos remanescentes das comunidades
dos quilombos e para o reconhecimento, a delimitao,
:r
a demarcao, a titulao e o registro imobilirio das ter-
ras por eles ocupadas. Tal Decreto foi revogado posterior-
mente pelo Decreto 88, de :o de novembro de :oo

.
O artigo r. deve ser analisado em conjunto com o que
est disciplinado na Constituio, especialmente no arti-
go 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transit-
rias. Neste existe uma referncia direta com o reconhe-
cimento da propriedade vinculado as comunidades de
quilombos que estejam ocupando suas terras.
Antes de mais nada devemos enfrentar a questo da
expresso estejam ocupando para depois adentrarmos
no exame das propostas existentes no Decreto, se esto
alinhadas ou no com o texto constitucional. Pois bem. A
expresso estejam ocupando demonstram uma preo-
cupaodo legislador com uma apropriao contnua pela
comunidade de determinada rea. Em um primeiro mo-
mento somos tentados a estabelecer a seguinte relao: s
tem o direito referido no artigo 68 dos adct quem estiver
ocupando a rea; quem no estiver ocupandono ter
o aduzido direito. S que o legislador constituinte no po-
deria ter expressado tal idia. Em primeiro lugar porque
a idia do estar ocupando s pode ser mensurada se ava-
liada em conjunto com outros princpios constitucionais.
O princpio constitucional que mais se destaca para efe-
tuar a anlise , sem dvida, o princpio que fundamen-
ta toda a Constituio e todos os direitos nela elencados:
a dignidade da pessoa humana, fundamento da repbli-
ca federativa do Brasil. Note-se que as presses sofridas
por estas Comunidades, na construo de sua resistncia
e de sua identidade, interfaces diretas da territorialidade,
acarretaram a perda de suas terras, a expulso, a venda
::
3 Este texto foi escrito em setembro de 2001.
irregular, etc. No se pode, na compreenso constitucio-
nal, desconsiderar tal fato. Ora, este fenmeno (expulso,
excluso) afeta diretamente a dignidade das pessoas a
quem se dirige a norma. Afeta a dignidade da pessoa hu-
mana, garantia constitucional, que no admite tergiversa-
es. No momento em que estas pessoas foram atingidas
em sua dignidade, atravs de um processo espoliativo, de
excluso, no poderia a norma expressa no artigo 68 dar
guarida a isto. O princpio j referido, fulmina qualquer
interpretao que queira afirmar o sentido contrrio: pes-
soas expulsas de suas terras, em qualquer momento, e que
sejam consideradas comunidades remanescentes de qui-
lombos, no podem ser excludas, novamente, da abran-
gncia do dispositivo constitucional. Em outras pala-
vras, a Constituio no pode excluir o direito destas
pessoas. Nesta mesma linha encontra-se o Decreto que
afirma: o reconhecimento somente sobre as terras que
estavam ocupadas por remanescentes das comunidades
dos quilombos em j de outubro de rq88. Se Constitui-
o no possibilitado excluir os grupos que foram obri-
gados a desocupar suas terras, muito menos um Decreto.
O princpio hermenutico da efetividade dos direitos
fundamentais vem a exigir que de modo algum lcita
qualquer discriminao contra estas pessoas.
Passamos agora a anlise da outra exigncia proposta
pelo Decreto Executivo, que determina o reconhecimento
das comunidades remanescentes somente sobre terras que
eram ocupadas por quilombos em r888. Vige em nosso
ordenamento jurdico o princpio constitucional da pro-
porcionalidade, da proibio do excesso. Retira suafor-
a de outro princpio constitucional que refere a razoa-
bilidade como diretriz a ser obedecida pela Administra-
o, ou seja expressa que toda conduta administrativa
:
deve ser adequada, racional, de acordo com um senso
normal da sociedade. O princpio da proporcionalidade
que possui sua matriz, como j salientado, na razoabili-
dade, refere que a conduta da Administrao Pblica s
tem validade na medida que suas atividades sejam exer-
cidas, conforme leciona Celso Antnio Bandeira de Mel-
lo na extenso e na intensidade proporcionais ao que seja
realmente demandado para cumprimento da finalidade de
interesse pblico a que esto atreladas
4
.
O mesmo jurista refere que a atividade que transbor-
dar das medidas necessrias para o cumprimento de deter-
minada medida atingem o princpio da proporcionalida-
de, sobremodo quando a Administrao restringe situa-
o jurdica dos administrados alm do que caberia, por
imprimir s medidas tomadas uma intensidade ou exten-
so suprfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de
sua conduta. que ningum deve estar obrigado a supor-
tar constries em sua liberdade ou propriedade que no
sejam indispensveis satisfao do interesse pblico
5
.
Tal lio vem enquadrar-se como uma luva ao caso em
tela. A atividade administrativa-normativa, modelada
atravs de um Decreto, implica em uma sobrecarga de exi-
gncias para o reconhecimento determinado pelo texto
constitucional. O prazo referido pelo Decreto acarretaria a
necessidade de comprovar a ocupao por cem anos de
qualquer terreno reivindicado. At mesmo as normas que
exigem prazos mais dilatados para a prescrio aquisitiva,
como o usucapio previsto na Lei Substantiva Civil (artigo
:
4 bandeira de mel lo, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo.
So Paulo: Ed. Malheiros, 1999. p. 67.
5 bandeira de mel lo, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo.
So Paulo: Ed. Malheiros, 1999. p. 68.
jjo do Cdigo Civil)
6
, referem vinte anos. Em outras pala-
vras: se algum integrante de uma comunidade quiser ter
o reconhecimento estampado na Constituio dever pro-
var cem anos de ocupao; se este mesmo integrante qui-
ser adquirir o mesmo terreno, via usucapio, dever pro-
var vinte anos de ocupao. Oitenta anos menos!!! A exi-
gncia, contida no Decreto, menos benfica para as
Comunidades do que as exigncias contidas em uma nor-
ma criada no incio do sculo passado. Em concluso: tal
requisito no razovel, violando, totalmente, os princ-
pios constitucionais vigentes. Alm disso, a coleta de pro-
vas vai se tornar extremamente difcil, para no dizer
impossvel. Produzir um conjunto probatrio utilizando
material com mais de um sculo de existncia tarefa
herclea. Os experts teriam imensas dificuldades para
conseguir demonstrar uma ocupao ocorrida nesta po-
ca. No , portanto, razovel estabelecer este perodo.
De outra banda, o estabelecimento de um ano determi-
nado, in casu, r888 (ano da abolio), no a tcnica nor-
mativa mais correta. O reconhecimento das comunidades
vai se tornar uma atividade rarssima posto que restrita a
um tempo acentuadamente preciso. Se necessrio, tal-
vez, evitar o alargamento dos conceitos, necessrio,
tambm, evitar restringi-los. Fincar o ano de r888 como
requisito para o reconhecimento espremer demais o
conceito de comunidade proposto pela Constituio, at
porque esta Carta Poltica no trabalha com essa data, e
no pode a atividade infraconstitucional ir alm do que
:j
6 Aquele que, por 20 (vinte) anos, sem interrupo, nem oposio, pos-
suir como seu um imvel, adquirir-lhe- o domnio, independentemente
de ttulo e boa-f que, em tal caso, se presume, podendo requerer ao juiz
que assim o declare por sentena, a qual lhe servir de ttulo para trans-
crio no Registro de Imveis.
estabeleceu o Constituinte. Os laudos antropolgicos
eventualmente construdos para demonstrar a existncia
de uma comunidade tero uma margem maior para ope-
rar e estabelecer suas conceituaes e limites a partir,
tambm, da leitura do texto constitucional. Se estes lau-
dos no forem consentneos com o texto, o prprio rgo
federal poder no lhes dar guarida, e mesmo que esta
aprovao ocorra, tais trabalhos antropolgicos podero
passar pelo crivo do Poder J udicirio. Ou seja, se os lau-
dos extrapolarem o conceito aberto de remanescentes de
comunidades quilombolas cunhado pela Constituio
existiro mecanismos para evitar que reconhecimentos
despropositados aconteam. Em vista disso, pode-se afir-
mar peremptoriamente que o inciso i viola, por comple-
to, o princpio constitucional da razoabilidade.
Refere Paulo Bonavides que tal atitude atinge direta-
mente o prprio Estado democrtico e o ordenamento
jurdico: A leso ao princpio indubitavelmente a mais
grave das inconstitucionalidades porque sem princpio
no h ordem constitucional e sem ordem constitucional
no h garantia para as liberdades cujo exerccio somen-
te se faz possvel fora do reino do arbtrio e dos poderes
absolutos. Quem atropela um princpio constitucional,
de grau hierrquico superior, atenta contra o fundamen-
to de toda a ordem jurdica. A construo desta, partin-
do de vontade constituinte legtima, consagra a utiliza-
o consensual de uma competncia soberana de primei-
ro grau
7
. Alm disso, o mesmo mestre refora a idia da
positivao deste princpio: O princpio da proporcio-
nalidade , por conseguinte, direito positivo em nosso
:6
7 bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malhei-
ros, 1999. p. 396.
ordenamento constitucional. Embora no haja sido ain-
da formulado como norma jurdica global, flui do esp-
rito que anima em toda sua extenso e profundida o :.
do art. j., o qual abrange a parte no-escrita ou no ex-
pressa dos direitos e garantias da Constituio, a saber,
aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da
natureza do regime, da essncia impostergvel do Esta-
do de Direito e dos princpios que este consagra e que
fazem inviolvel a unidade da Constituio
8
.
O alemo Robert Alexy refere que Los principios son
mandatos de optimizacion com respecto a las posibilida-
des jurdicas y fcticas. La mxima de la proporcionali-
dad em sentido estricto, es decir, el mandato de ponde-
racin, se sigue de la relativizacin com respecto a las
posibilidades jurdicas. Si uma norma de derecho funda-
mental com carcter de principio entra em colisin com
um principio opuesto, entonces la posibilidad jurdica
de la realizacin de la norma de derecho fundamenatl de-
pende del principio opuesto. Para llegar a uma decisin,
es necesaria uma ponderacin em el sentido de la ley de
colisin. Como la aplicacin de principios vlidos, cuan-
do son aplicables, est ordenada y como para la aplica-
cin em el caso de colisin se requiere una ponderacin,
el carcter de principio de las normas iusfundamentales
implica que, cuando entran em colisin se requiere uma
ponderacin, el carcter de principio de las normas ius-
fundamentales implica que, cuando entran em colisin
com principios opuestos, est ordenada uma pondera-
cin. Pero, esto significa que la mxima de la proporcio-
nalidad em sentido estricto es deducible del carcter de
principio de las normas de derecho fundamental.
:
8 Idem, ibidem. p. 396.
De la mxima de proporcionalidad em sentido estric-
to se sigue que los principios son mandatos de optimiza-
cin com relacin a las posibilidades jurdicas. Em cam-
bio, las mximas de la necesidad y de la adecuacin se
siguen del carcter de los principios como mandatos de
optimizacin con relacin a las posibilidades fcticas
q
.
Nesta mesma linha, o jurista portugus Canotilho afir-
ma que a proporcionalidade, ou proibio de excesso,
possui desdobramentos principiolgicos da seguinte for-
ma: princpio da conformidade ou adequao de meios;
princpio da exigibilidade ou da necessidade; e princ-
pio da proporcionalidade em sentido restrito.
O princpio da adequao dos meios refere que a medi-
da adotada pelo Poder Pblico tem que ser apropriada
para o fim exigido. Ou seja, a exigncia de conformida-
de pressupe a investigao e a prova de que o acto do
poder pblico apto para e conforme os fins justificati-
vos da sua adoo. ... Trata-se, pois, de controlar a rela-
o de adequao medida-fim
ro
.
No presente caso, em relao ao inciso i, nota-se que a
Administrao torna mais difcil o reconhecimento referido
pela Constituio. E a finalidade desta norma s pode ser,
dando integral cumprimento a norma constitucional, pro-
porcionar o correto e justo reconhecimento dos remanescen-
tes das comunidades de quilombos. Se a finalidade esta
ento o procedimento utilizado pelo Poder Pblico para
lev-lo a cabo no adequado. Por conseguinte, o meio uti-
lizado, estabelecer uma data precisa para o reconhecimento,
no se mostra adequado para o fim pretendido. Pelo contr-
:8
9 al exy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1997. pp. 112/113.
10 canot il ho, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria
Almedida, 1996. p. 382.
rio, desvirtua completamente os desideratos das polticas
pblicas voltadas para estes grupos, ao restringir direitos
fundamentais dos beneficirios da atividade estatal.
Canotilho refere o princpio da exigibilidade ou da ne-
cessidade como sendo aquele em que o cidado tem di-
reito menor desvantagem possvel
rr
.Ora, como compro-
vado acima, os requisitos contidos no Decreto so menos
vantajosos que os contidos, por exemplo, no usucapio.
Sopesando os princpios acima referidos, em um for-
mato strictu sensu, como prope Canotilho, pode-se afir-
mar que meios utilizados e fins destinados, esto com-
pletamente distantes de uma adequada atuao, exigida
nos casos em tela.
BIBLIOGRAFIA
a l exy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
ba ndeir a de mel l o, Celso Antnio. Curso de Direito Admi-
nistrativo. So Paulo: Ed. Malheiros, rqqq.
bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Malheiros, 1999.
ca not il ho, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Li-
vraria Almedida, 1996.
:q
11 Idem. Ibidem. p. 383.
Marcelo Beckhausen
Procurador Regional da Repblica, professor de Direito
Constitucional Unisinos/r s, Mestre em Direito Unisinos/r s
e Doutorando em Cincia Poltica/uf r gs
Breves consideraes
sobre o Decreto
3.912/ 2001
12
Trata-se de se submeter anlise o Decreto n. .qr:, de
ro de setembro de :oor, que regulamenta as disposies
relativas ao processo administrativo para identificao
dos remanescentes das comunidades de quilombos e para
o reconhecimento, a definio, a demarcao, a titulao
e o registro imobilirios das terras por eles ocupadas.
Nos termos do pargrafo nico do art. r. do decreto
em discusso, somente pode ser reconhecida a proprieda-
de sobre terras que: I eram ocupadas por quilombos em
r88; I I estavam ocupadas por remanescentes das comu-
nidades de quilombos em 5 de outubro de r88.
A disposio evidentemente inconstitucional.
Registre-se, de incio, que o inciso i contm, certa-
mente, um erro material, ao referir-se ao ano de rq88
como data de ocupao de terras por quilombos, se como
tal se pretende ter em conta a definio legal que remon-
ta a ro
r
, por se tratar de situao que no mais se reve-
la, quer no plano dos fatos, quer no plano do direito.
r
12 Texto elaborado antes da promulgao da Conveno 169, da oit .
13 Para o Conselho Ultramarino, em resposta a consulta, quilombo ou
Prosseguindo na anlise da inconstitucionalidade do
dispositivo invocado, decorre ela de restrio no autori-
zada constitucionalmente, j que o art. 68 expressamente
no a revela, ou tampouco permite, hermeneuticamente,
a sua inferncia. Seno, vejamos.
Ao dispor que aos remanescentes das comunidades dos
quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida
a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os
ttulos respectivos, o art. 68 do a dct no apresenta qual-
quer marco temporal quanto antigidade da ocupao,
nem determina que haja uma coincidncia entre a ocu-
pao originria e a atual. O fundamental, para fins de
se assegurar o direito ali previsto, que de comunidades
remanescentes de quilombos se cuide e que, concorren-
temente, se lhe agregue a ocupao das terras enquanto
tal. Assim, os dois termos remanescentes de comuni-
dades de quilombos e ocupao de terras esto em rela-
o de complementariedade e acessoriedade, de tal for-
ma que a compreenso de um decorre necessariamente
do alcance do outro. E estes, e apenas estes, so necess-
rios interpretao do comando constitucional. O que
no se admite, certamente, que um mero decreto o
que sequer lei se autoriza numa viso unilateral, ope-
re um reducionismo no contedo de sentido da norma.
Poder-se-ia objetar no sentido de que o ato normativo
estaria apenas a explicitar um limite imanente. Contudo,
entende-se por limite imanente critrio a fornecer,
:
cont . 13 mocambo seria toda habitao de negros fugidos que passem de
cinco, em parte despovoada, ainda que no tenham ranchos levantados nem
se achem piles neles (1740) Normativamente, o conceito resulta tambm
do Alvar de 3 de maro de 1741 e Proviso de 6 de maro do mesmo ano,
segundo os quais era reputado quilombo desde que se achavam reunidos
cinco escravos.
muito mais, tpicos de investigao e argumentao inte-
pretativa aquele que decorre do sistema dos direitos
fundamentais e dos prprios princpios fundamentais da
ordem constitucional, de modo a que o domnio de prote-
o da norma v at onde no conflitue com estes valores
maiores. Neste ponto, a adoo de um marco temporal, a
par de no se constituir num limite imanente, pelas razes
expostas, apenas acriticamente pode ser considerado ele-
mento definitivo ou mesmo mediador numa eventual
coliso entre direitos e valores constitucionais.
A rigor, o marco temporal, ao invs de harmonizar, sub-
verte, definitivamente, o sistema constitucional. Isto por-
que, em todas as ocasies em que o legislador constituin-
te condicionou o direito propriedade ao decurso de cer-
to lapso de tempo, f-lo expressamente, como decorre dos
artigos r8 e rqr da cf , diante da singela razo de que toda
e qualquer restrio a direito constitucionalmente assegu-
rado s pode resultar do prprio texto constitucional.
Desconhece, ainda, o decreto a natureza da norma
cuja regulamentao postula.
O art. 68 do a dct , muito embora deslocado do corpo
permanente da Constituio, h de ser interpretado a
partir deste, que sinaliza exatamente quanto sua razo
de ser, quanto ao sentido que lhe deva ser emprestado,
quanto aos princpios que ho de ser levados em conta
no momento de sua interpretao. Pois bem, levando-se
adiante este intento, tem-se que a expresso quilombos
consta do j do art. :r6, que trata do tombamento dos
documentos e stios dos antigos quilombos. Este dispo-
sitivo, por sua vez, insere-se na seo da Constituio de-
dicada cultura, a qual tem um princpio retor: a nacio-
nalidade brasileira se forma a partir de grupos tnicos
diferenciados, grupos com histrias e tradies diversas,

cabendo ao Estado proteg-los e garantir espao e per-

manncia para essa diferenciao.
Parece-nos indene de dvidas de que esta seo des-
tinada a tratar da cultura revela nova compreenso acer-
ca do tema, tomando a expresso cul t ur a no mais em
sua acepo meramente folclrica, monumental, arquite-
tnica e/ou arqueolgica nota dos textos constitucio-
nais pretritos mas o conjunto de valores, representa-
es e regulaes de vida que orientam os diversos gru-
pos sociais, numa viso que no se remete mais ao pas-
sado, mas, ao contrrio, se orienta e se renova no presen-
te. Isto se faz certo na medida em que a Constituio bra-
sileira impe ao Estado garantir a todos o pleno exerccio
dos direitos culturais (...), apoiando e incentivando a
valorizao e a difuso das manifestaes culturais (...)
populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros gru-
pos participantes do processo civilizatrio nacional (art.
:rj, caput, e seu r), manifestaes culturais estas que
se traduzem em suas formas de expresso e em seus modos
de criar, fazer e viver (art. :r6, i e ii).
A Constituio de rq88 representa, assim, uma cliva-
gem em relao a todo o sistema constitucional pretri-
to, ao reconhecer o Estado brasileiro como pluritnico e
multicultural, assegurando aos diversos grupos forma-
dores dessa nacionalidade o exerccio pleno de seus
direitos de identidade prpria.
E, ao conferir aos remanescentes das comunidades de
quilombos a propriedade das terras por eles ocupados,
f-lo vista da circunstncia de que os territrios fsicos
onde esto esses grupos constituem-se em espaos sim-
blicos de identidade, de produo e reproduo cultu-
ral, no sendo, portanto, algo exterior identidade, mas
sim a ela imanente.

Se assim o , trata-se, toda evidncia, de norma que

veicula disposio tpica de direito fundamental, por dis-
ponibilizar a esses grupos o direito vida significativa-
mente compartilhada, por permitir-lhes a eleio de seu
prprio destino, por assegurar-lhes, ao fim e ao cabo, a
liberdade, que lhes permite instaurar novos processos,
escolhendo fins e elegendo os meios necessrios para a
sua realizao, e no mais submet-los a uma ordem pau-
tada na homogeneidade, onde o especfico de sua iden-
tidade se perdia na assimilao ao todo. , ainda, o direi-
to de igualdade que se materializa concretamente, assim
configurada como igual direito de todos afirmao e
tutela de sua prpria identidade.
Nota caracterstica dos direitos fundamentais a sua
indisponibilidade. Como ensina Luigi Ferrajoli
r
, esta
indisponibilidade h de ser entendida em sua dupla face:
indisponibilidade ativa, que no permite aos seus titula-
res a sua alienao, e a indisponibilidade passiva, no sen-
tido de no serem expropriados ou limitados por outros
sujeitos, comeando pelo Estado. Neste sentido, nenhu-
ma maioria, sequer por unanimidade, pode legitimamen-
te decidir sobre a violao de um direito de uma mino-
ria naquilo que diz respeito sua prpria identidade.
Mais uma vez valendo-nos da lio de Ferrajoli, vista
do princpio da igualdade que se realiza com respeito
diferena, nenhuma maioria pode decidir em matria de
direitos por conta dos demais, tanto mais quando a mino-
ria tem interesses ligados sua diferena
rj
.
Da a razo por que as normas que veiculam tais direi-
tosso chamadas tticas, assim concebidas como aquelas
j
14 Derechos y garantas La ley del ms dbil. Ed. Trotta, Madrid, 2001, p. 47
15 Ferrajoli, ob. Cit., p. 90
que imediatamente dispem sobre as situaes por elas
expressadas
r6
, no se sujeitando os direitos ali previstos
a serem constitudos, modificados ou extintos por qual-
quer ato. Distinguem-se das normas ditas hipotticas na
exata medida em que as situaes nestas previstas encon-
tram-se apenas predispostas pela norma, a reclamar a
intermediao de um ato legislativo, jurdico para a
sua realizao.
Assim, os direitos fundamentais so todos ex lege, con-
feridos diretamente pela Constituio, e imediata e ple-
namente realizveis, no se admitindo a intermediao
de ato, de que natureza for, para o seu exerccio pleno,
muito menos para impor-lhes restries ou diminuir o
seu alcance, como pretendeu fazer o decreto ora objeto
de anlise.
Resulta, ainda, inconstitucional o dispositivo ao exigir,
para o implemento do direito, a permanncia na terrapor
prazo determinado, posto que, a pretexto de interpretar
a norma constitucional e dar-lhe correta aplicao, repro-
duz discurso prprio de prxis escravagista e o rein-
troduz na ordem jurdica vigente, em evidente descom-
passo com o texto constitucional.
Com efeito, anotam Michael Hardt e Antonio Negri
que a escravido tem como princpio vetor a mobilida-
de, quer sob a perspectiva do poder, por meio do apara-
to repressivo para impedir a mobilidade e o nomadismo
dos escravos, que por parte dos escravos, com o desejo
irreprimvel de fuga
r
.
Ao tomar os elementos sgnicos da norma constitucio-
nal e conot-los tal qual se fazia em rr posto que toda
6
16 Ferrajoli, ob cit, p. 49.
17 Imprio. Ed. Record, 2001, p. 232.
a interpretao se ala ao plano da mera mobilidade, e,
na contraface, a sua recusa importa-se a cultura da po-
ca da escravido
r8
, e se desorganiza no s uma retrica
em razo de o signo ser agora compreendido em face
de um novo contexto social mas toda uma ideologia,
pois se subverte um regime de liberdades e igualdades
construdos sob a gide da diferena tnica.
Seguindo ainda esta linha, a norma pretensamente
regulamentadora do artigo 68 do a dct conduz conclu-
so absurda de que a Constituio, rigorosamente, esta-
ria a instituir, agora com todo o peso do direito, quilom-
bos tais como concebidos em rr, pois o espao de liber-
dade para a regulao ritual da vida seria obtido custa
do confinamento.
Ademais, como antes assinalado, a nota caracterstica
dos direitos fundamentais a indisponibilidade. Nesta
perspectiva, no se autoriza que, hermeneuticamente, se
conclua que um direito fundamental apenas tenha con-
dies de se realizar com o sacrifcio absoluto do outro,
pois, se assim o fosse, um deles perderia o trao da indis-
ponibilidade. Neste passo, o que o decreto postula, de
forma inconstitucional, certamente, que o direito asse-
gurado no artigo 68 do a dct s se torne possvel me-
diante o aniquilamento do direito de liberdade, do direi-
to de ir e vir, do direito de eleger, constantemente, o local
de permanncia.
Mas no s o interregno de tempo entre os marcos ini-
cial e final da ocupao, como condies ao exerccio do
direito, padecem de inconstitucionalidade. Eles pr-

18 Segundo Umberto Eco, todos os fenmenos da cultura so sistemas de

signos, isto , fenmenos de comunicao, in A Estrutura Ausente, Ed. Pers-
pectiva, 7. ed., p. 3
prios, considerados cada qual de per se, revelam idnti-
co vcio.
De incio, no h razo, constitucional ou mesmo his-
trica, para que o direito previsto no art. 68 do a dct re-
monte aos idos de r888. Historicamente, a figura do qui-
lombo tal como significado poca, reitere-se antece-
de, em muito, o marco apontado, e tampouco encontra
nele o seu perodo ureo, vista mesmo de medidas ten-
dentes abolio da escravido j implementadas ou em
franco curso. Resultaria ofensivo ao princpio da isonomia
que o direito fosse reconhecido aos remanescentes dosqui-
lombos estabelecidos em r888, e no queles que exis-
tiram em poca pretrita e no lograram prosseguir em sua
existncia at a poca apontada. Careceria, assim, de qual-
quer razoabilidade o marco inicial previsto no decreto.
Ademais, e j foi assinalado, o art. 68 do a dct orienta-
se numa perspectiva de presente, com vistas a assegurar
a estes grupos tnicos ligados historicamente escravido
o pleno exerccio de seus direitos de auto-determinao
em face de sua identidade prpria. E porque o territrio
imanente identidade, o que a Constituio determina
a proteo deste territrio que se apresenta na atualidade,
sendo de todo irrelevante o espao imemorialmente ocu-
pado pelos ancestrais se no mais se configura como cul-
turalmente significativo para as geraes presentes.
Do mesmo modo, o marco final, alm de arbitrrio, re-
vela ntido vis etnocentrista, na medida em que se sina-
liza com um termo fatal alm do qual se nega o direito
identidade tnica e o correlato territrio que a requer e,
em certa medida, a determina. Neste ponto, h dupla
ofensa ao texto constitucional. A uma, porque algum
estranho ao grupo tnico quem determina o prazo final
de sua existncia constitucionalmente amparada, o que,
8
evidentemente, conflita com a noo de plurietnicidade.
A duas, por impor ao grupo uma rigidez cultural e impe-
di-lo de, a partir de j de outubro de rq88, conceber novos
estilos de vida, de construir de novas formas de vida co-
letiva, enfim, a dinmica de qualquer comunidade real,
que se modifica, se desloca, idealiza projetos e os realiza,
sem perder, por isso, a sua identidade.
Apenas comunidades ideais, erigidas a partir de fices
coisificadoras, apresentam-se como totalidades ptreas
coerentes. As reais, ao contrrio, so marcadas pelo signo
da mudana, do impulso, da reelaborao permanente.
H, ainda, outros vcios.
Ao fazer a atuao estatal depender de provocao do
interessado, desconhece o decreto que o art. 68 do a dct
comando dirigido ao Poder Pblico, consubstanciando
obrigao de fazer, independentemente de solicitao dos
interessados. Deste modo, no pode a lei muito menos
um decreto fazer depender o direito de providncia que
no tem estatuto constitucional, e, mais grave ainda, exi-
mir, por tal fato, o Poder Pblico de obrigao fundada
no texto constitucional e de natureza incondicionada.
Por ltimo, o decreto, alm de atentar contra a ordem
constitucional, revela-se completamente destitudo de
utilidade ao fim proposto regulamentao do art. 68 do
a dct e padecendo de vcio de ilegalidade. A uma, por-
que no enfrenta, sequer remotamente, a questo da
incidncia desses remanescentes de comunidades de
quilombos em reas j tituladas, sob o domnio privado,
ao no disciplinar os aspectos que necessariamente a tan-
genciam, como a necessidade, forma e procedimento de
desapropriao, nulidade ou no dos ttulos privados. A
duas, porque, limitando-se disciplina das terras da
Unio o que resulta do fato de passar ao largo das ter-
q
ras sob domnio privado e manter, implicitamente, a
competncia dos Estados e do Distrito Federal quanto
aos seus bens - alm de no exaurir a regulamentao a
que se destina, conflita com a Lei q.66, de rj de maio
de rqq8, que dispe especificamente sobre a regulariza-
o, administrao, aforamento e alienao de bens im-
veis da Unio (v.g, art. r8). Em sendo ato normativo de
estatura inferior lei, no h como prevalecer.
o
Deborah Duprat
Subprocuradora-Geral da Repblica
Coordenadora da 6. Cmara de Coordenao
e Reviso do Ministrio Pblico Federal.
Parecer n.:
a gu/ mc - 1/ 2006
pr ocesso n.: oooo.oo:::8:oo6-:j e apenso
oooo.ooorq:oo:-:q
pr ocedncia : Gabinete de Segurana Institucional da
Presidncia da Repblica
a ssunt o: Interpretao da questo quilombola na
Constituio de rq88.
Senhor Advogado-Geral da Unio
O Senhor Ministro de Estado Chefe do Gabinete de Segu-
rana Institucional da Presidncia da Repblica e Secre-
trio-Executivo do Conselho de Defesa Nacional cdn
pede, perante a Advocacia-Geral da Unio, a edio de
interpretao oficial do art. 68 do a dct tendo em conta
que o cdn, na forma do art. 8: do Decreto n. .88, de
:oo, temencargo de manifestar-se sobre os estudos tc-
nicos apresentados pelo Instituto Nacional de Colonizao
e Reforma Agrria incr a . Tendo presente o parecer de
sua Secretaria de Acompanhamento e Estudos Institu-
cionais (Nota sa ei a pn. :86:oo6 r f ), que em minu-
cioso exame da matria no exerccio de sua competncia
e em face da relevncia e das importantes conseqncias
que o assunto suscita, pondera Sua Excelncia pela ne-
r
cessidade da exata identificao do alcance da expresso
constitucional estejam ocupando suas terras, cuja com-
preenso essencial para a manifestao exigida. A Nota
referida, alm de justificar a competncia da Secretaria-
Executiva do cdn e da contextualizao do tema, e do
exame de dois casos concretos (Comunidade de Remanes-
centes de Quilombos de Linharinho no Esprito Santo e
Comunidade de Remanescentes de Quilombos de Casca)
tendo em conta que no primeiro caso a ocupao real
de r,oo hectares ou 30 alqueires e a proposta de titu-
lao do incr a soma q.j:,j hectares, e no segundo a
ocupao de :.8,8jq6 hectares que corresponde
proposta, sustenta a possvel inadequao e a manifesta
inconvenincia das concluses do incr a .
Em outros termos, porque a desproporo do reconhe-
cimento da propriedade definitiva, sobretudo no primei-
ro caso em face da efetiva ocupao ser muito menor que
a proposta de reconhecimento da propriedade definitiva,
pode surgir da claro estmulo a ocupaes injustificadas
e agravamento generalizado da questo agrria, com
importante repercusso no processo de definio das
reas ou terras indgenas e das pretenses dos trabalhado-
res rurais sem-terra (o que, a seu juzo, interessa de perto
segurana nacional), da porque, como sugere a ilustre
autoridade solicitante, urgente fixar a interpretao do
art. 8 a ser uniformemente seguida pelos rgos e entida-
des da administrao federal, mediante parecer aprovado e
publicado juntamente com o despacho presidencial.
Para a segura compreenso do assunto que cercado
de dificuldades alm de novidade quase sem preceden-
tes administrativos, penso que recomendvel a sua
abordagem com o mximo de abrangncia como corol-
rio da mxima efetividade constitucional.
:
I
O regime jurdico da chamada questo quilombola tem
disciplina direta no artigo 68 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (Art. 68. Aos remanescentes
das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas
terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o
estado emitir-lhes os ttulos respectivos.) e reflexa nos
arts. :rj, r. e :r6 do texto principal da Constituio
(Art. :r, r:. O Estado proteger as manifestaes das
culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de
outros grupos participantes do processo civilizatrio nacio-
nal e Art. :r. Constituem patrimnio cultural brasilei-
ro os bens de natureza material e imaterial, tomados indi-
vidualmente ou em conjunto. portadores de referncias
identidade, ao, memria dos diferentes grupos forma-
dores da sociedade brasileira ... r.. O poder pblico,
com a colaborao da comunidade, promover e proteger
o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios.
registros, vigilncia, tombamento e desapropriao e de
outras formas de acautelamento e preservao... ..
Ficam tombados todos os documentos e os stios detentores
de reminiscncias histricas dos antigos quilombos), cons-
tituindo estas as regras fundamentais nesse domnio,sem
prejuzo dos demais direitos e garantias constitucionais.
Do ponto de vista infraconstitucional a legislao
escassa e fragmentria
rq
no esforo de interpretar o

19 Como se pode ver detalhadamente em Comunidades Quilombolas:

Direito Terra Art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transit-
rias, Sociedade Brasileira de Direito Pblico Centro de Pesquisas Apli-
cadas, Ministrio da Cu1tura, Fundao Cultural Palmares, outubro de
2002, estudo coordenado por Carlos Ari Sunfeld.
comando do art. 68 a dct , ora atribuindo ao Ministrio
da Cultura, outras Fundao Cultural Palmares o encar-
go de reconhecer,delimitar e demarcar as terras de ocu-
pao quilombola. Diferentes disposies legais ao orga-
nizarem rgos da administrao pblica federal confe-
riram assim algumas atribuies correspondente so
Ministrio da Cultura, outras Fundao Cultural Pal-
mares e outras tantas ainda Secretaria Especial de Pol-
ticas de Promoo da Igualdade Racial seppir (o hist-
rico da disciplina mais ou menos o seguinte: Lei n. 7.668,
de ::.8.r88 (art. ::, III e nico) que autorizou a insti-
tuio da Fundao Cultural Palmares FCP, ento cria-
da pelo Decreto n. r8 de r:, e, com a redao daMP
:.:r- de r.8.:oor, conferiu ao Ministrio da Cultura
a identificao, delimitao, demarcao e titulao das
terras quilombolas e FCP o registro dos ttulos; e a Lei n.
. de r8 (art. r, I I I c, com a redao dada pela
Medida Provisria n. :.:r- de :oor) atribuindo ao
Ministrio da Cultura aprovar a delimitao e demarca-
o das terras que sero homologadas mediante decreto,
regulamentado ento pelo Decreto n. .r:, de :oor,
encargo mantido pela Lei n. ro.8,:8.o.:oo (art. :,
VI, c) que deu ao Ministrio da Cultura a atribuio de
delimitar as terras dos remanescentes de quilombos, deter-
minar-lhes a demarcao e submet-las homologao por
decreto, esta ltima regulamentada pelo Decreto n. .88,
de :oo que revogou o Dec. .r::oor, e a Lei n. ro.8,
de :..:oo que criou a SEPPI R).
Vale assinalar, tambm, que para disciplinar o assunto
tramitara no Congresso Nacional projeto de lei (PL do Sena-
do n. r:q, de rqqj e pl n. .:o de rqq da Cmara) des-
tinado a regulamentar o mencionado art. 68 do a dct , mas
o Senhor Presidente da Repblica na ocasio negou-lhe a

sano vetando integralmente seus termos com base em

razes de inconstitucionalidade suscitadas pela Casa Civil
e pelo Ministrio da Cultura (veto de r.j.:oo:, por ale-
gadas inconstitucionalidades enumeradas pela Casa Civil
na Nota sa j n. qro:, o qual foi mantido em :o.j.:oo).
Por conta dessas dificuldades constitucionais, argi-
das pela Subchefia de Assuntos J urdicos da Casa Civil da
Presidncia da Repblica (Parecer sa j rqo:oor) com
relao ao encaminhamento dos procedimentos e condu-
tas ainda antes da Lei n. ro.8:oo e ao propsito de
interpretar a legislao anterior a ela, o Senhor Presidente
da Repblica editara o Decreto n. .qr:, ro de setembro
de :oor, estabelecendo, ento, com base nas concluses
do dito parecer, normas de aplicao do art. 68 do a dct .
Ocorre que as disposies desse decreto aparentemen-
te no observavam o melhor entendimento constitucio-
nal, razo porque, j no novo governo, foi ele revisado
pelo Senhor Presidente da Repblica ao editar o Decre-
to n. .88, de :o de novembro de :oo, aps estudos
de um Grupo de Trabalho constitudo para esse fim, pre-
valecendo da por diante, ento, a feio atual do regime
infraconstitucional do reconhecimento da ocupao qui-
lombola, isto , o da Lei n. ro.68 de :oo como Decre-
to n. .88 de :oo, tendo o incr a (em nome do mda ,
que ficou encarregado da delimitao e demarcao das
terras referidas, por fora do Decreto n. 4.883 de 2003),
como responsvel pela aplicao dos seus dispositivos no
que respeita ao aspecto fundirio e a Fundao Cultural
Palmares pela declarao e certificao da condio tni-
ca, ficando o tema regulamentado atravs da Instruo
Normativa incr a n::o, de rq de setembro de :ooj.
O Decreto n. .88:oo, contudo, foi objeto de Ao
Direta de Inconstitucionalidade requerida perante o
j
Supremo Tribunal Federal pelo Partido da Frente Libe-
ral-pf l (Adin n. :), pendente de julgamento mas j
com parecer do Procurador-Geral da Repblica pela
improcedncia.
Desse modo, no quadro normativo atual, esto preva-
lecendo alm do referido art. 68 do a dct e do Decreto
n. .88 de :oo (este sob discusso perante o st f ) o art.
:,.vi, c da Lei n. ro.68:oo e o art. 2., iii e o seu
nico da Lei n. .668, e as disposies da in :o:ooj -
editada pelo incr a , como normas de conduta com rela-
o definio das terras de quilombos.
II
Para a adequada compreenso dessa disciplina parece
conveniente uma criteriosa aproximao sistemtica
dessas disposies, procurando delas extrair o sentido
prprio em pesquisa sempre orientada pela teleologia
constitucional.
Assim, quando menciona aos remanescentes das co-
munidades de quilombos o texto do art. 68 a dct quer
referir-se aos indivduos, agrupados em maior ou menor
nmero, que pertenam ou pertenciam a comunidades,
que portanto viveram, vivam ou pretendam ter vivido
ou viver na condio de integrantes delas como reposi-
trio das suas tradies,cultura,lngua e valores, histori-
camente relacionados ou culturalmente ligados ao fen-
meno scio-cultural quilombola. Alis, as noes jurdi-
cas de remanescentee de remanescente de comunidade,
bem por isso, esto logicamente entrelaadas ao concei-
to de quilombo, isto , ao conceito jurdico constitucio-
nal de quilombo, que sua vez depende necessariamen-
6
te do contedo scio-histrico-antropolgico derivado
do fato histrico-social quilombo.
Como se mostra evidente, a noo de quilombo no
das que se alcana por simples interpretao jurdica j
que fortemente dependente de investigaes, estudos e
pesquisas na rea de antropologia, sociologia e histria
sem as quais no se pode enunciar o exato sentido do pre-
ceito estudado. Mesmo sem tomar partido em qualquer
das diversas correntes de interpretao antropolgica ou
sociolgica,parece indisputvel que quilombo mais do
que a simples expresso de um certo territrio no qual
em uma certa poca alguns escravos ou ex-escravos, fugi-
dos ou no, se reuniam para viver e resistir contra a reca-
ptura ou contra a escravido.
Ao contrrio, a noo de quilombo que a Constituio
parece ter adotado abrange, pelo seu prprio sentido e
pelo princpio da mxima efetividade, certamente mais
do que isto,pois, ao reconhecer aos remanescentes das
comunidades de quilombos a propriedade das terras que
ocupam, refere seguramente o universo representativo
do fenmeno que originariamente aconteceu por obra da
resistncia, mas que tambm se desenvolveu ao longo do
tempo formando comunidades com interesses e valores
comuns, inclusa a a necessidade de resistir e lutar con-
tra as discriminaes decorrentes da escravido.
Por essa razo lgica, a identificao das comunidades
fica dependente da identificao dos seus integrantes, os
quais estabelece o decreto tm condies de se auto-
identificarem pelas caractersticas que lhes so prprias
e porque juridicamente se hes garante a capacidade de se
auto-reconhecerem tal como garantido pela Conveno
n. r6q da oit (Decreto n. j.ojr, de rq de abril de :oo)
por cuja inspirao se pode ter como certo que a cons-

cincia de sua identidade. O critrio principal para

determinar quem sejam os integrantes remanescentes
das comunidades ou grupos aos quais se aplicam as
determinaes do art. 68 do a dct ou de que dele rece-
bam legitimidade para as iniciativas correspondentes
20
.
certo, no entanto, que tais remanescentes, por via
de conseqncia, so legtimos herdeiros da cultura afro-
brasileira, cujo contedo a mesma Constituio refere e
protege no r. do art. :rj e no caput do art. :r6, e em
virtude da qual a identificao dessas caractersticas - a
registradas na disciplina da ordem social (Captulo iii
Seo : da Constituio) pode no s propiciar a reve-
lao da existncia dessas comunidades e seus integran-
tes mas tambm a necessria expresso territorial corres-
pondente, que cabe ao poder pblico promover e prote-
ger por todos os meios inclusive a desapropriao por
interesse social.
Nessa linha, insuficiente a mera deduo geogrfica
e territorial da ocupao quilombola que reduz a inten-
o constitucional a simples espao local dado hoje (ou
pior, em j de outubro de rq88, ou ainda em r de maio
de r888 como se referiu no Decreto n. .qr:) quando a
8
20 Dessa forma, a velha e multireferida definio de quilombo assentada
na resposta da consulta ao Conselho Ultramarino em 1740 ( toda a habi-
tao de negros fugidos, que passem de cinco, em parte despovoada , ainda
que no tenham ranchos levantados e nem se achem piles nele) que
influenciou dai por diante as diferentes maneiras de tratar do assunto,
tendo ficado no dizer do autor frigorificado, deve ser rejeitada - embora
ainda comum porque no tem mais significado j que quilombo no
sentido constitucional moderno desprendeu-se do contedo penal para
consolidar-se como conceito sciocultural. (v. Quilombos e as novas etnias,
Alfredo Wagner Berno de Almeida, in Quilombos identidade tnica e ter-
ritorialidade, p. 47, Org, Eliane Cantanno ODwyer, aba fgv, 2002).
nacionalidade quilombola e os diversos fatores ou
necessidades de sua reproduo e sua manuteno socio-
cultural ultrapassam naturalmente at mesmo os limites
de um dado espao de territrio. No parece, pois, que
o preceito constitucional mencionado tenha ignorado
outras tantas dimenses da vida e cultura dos remanes-
centes das comunidades de quilombos igualmente mere-
cedoras da proteo do poder pblico. Lembra o mesmo
estudioso, alis, que houve escravos que no fugiram
nem se organizaram em resistncia, ou outros que tenta-
ram mas no lograram fugir, no se podendo deixar de
reconhecer que tambm estes so verdadeiros remanes-
centes das comunidades de quilombos enquanto a elas
ontologicamente ligados. Uma leitura menos atenta do
art. 68 poderia, por exemplo, assim excluir dos remanes-
centes de comunidades de quilombos (ex)escravos que
no foram fugidos ou no se exilaram nas matas em resis-
tncia ao capito do mato e aos fazendeiros escravistas,
incorrendo em discriminao inaceitvel que certamen-
te no tem o apoio constitucional.
Por tudo isto, a noo de quilombo que o texto refere
tem de ser compreendida com certa largueza metodol-
gica para abranger no s a ocupao efetiva seno tam-
bm o universo das caractersticas culturais, ideolgicas e
axiolgicas dessas comunidades em que os remanescentes
dos quilombos (no sentido lato) se reproduziram e se apre-
sentam modernamente como titulares das prerrogativas
que a Constituio lhes garante. imprprio, assinala o
autor citado, lidar nesse processo como sobrevivncia
ou remanescente como sobra ou resduo quando pelo
contrrio o que o texto sugere justamente o oposto
21
.
q
21 Id. ibid. p. 77.
III
Aos remanescentes das comunidades de quilombos,
identificados do modo como vimos de compreender e
que estejam ocupando suas terras reconhecida a proprie-
dade definitiva, estabelece a lei constitucional transit-
ria. Quer-se com isso dizer que a esses remanescentes que
ocupem suas terras sero elas tituladas em definitivo.
Essa afirmao encerra diferentes questes que merecem
cuidadoso exame tendo como pressuposto, como con-
vm reafirmar, que quilombo expresso que concerne
ao universo representativo da cultura e identidade dos
afro-brasileiros. A ocupao de que a se cogita, por con-
seguinte, a ocupao das terras em que de fato se alo-
jam e vivem as respectivas comunidades, mas tambm os
espaos para tanto necessrios nos limites das caracters-
ticas e valores por elas cultivados.
As terras ocupadas, nessa medida, so as que eles efe-
tivamente possuem e mais as que sejam suficientes e
necessrias para a manifestao de suas peculiaridades
culturais a includas as que sejam necessrias para o
natural desenvolvimento e reproduo de sua cultura e
valores. A expresso as terras que estejam ocupando
significa logicamente mais do que a simples dimenso
geogrfica, atual ou histrica, das comunidades de rema-
nescentes de quilombos,posto que a exemplo das ter-
ras indgenas (art. :r, r. Constituio), cuja proteo
constitucional obedece, tal como aqui, a idntico princ-
pio de proteo dos formadores da nacionalidade brasi-
leira constituem tais terras territrios de habitao per-
manente, utilizadas para as suas atividades produtivas e
imprescindveis para a preservao dos recursos ambien-
tais necessrios ao seu bem-estar e as necessrias sua
jo
reproduo (presente e futura) fsica e cultural segundo
seus usos, costumes e tradies.
A circunstncia temporal/espacial indicada pela ex-
presso que estejam ocupando refere-se atualidade da
posse (mesmo a posse em outubro de rq88 numa perspec-
tiva dinmica), mas parece fora de dvida que se o pre-
ceito constitucional de fato levou em conta a atualidade
(ento, ou depois de rq88) por certo no esqueceu a
dimenso da ocupao como fato sociolgico e histrico
(do mesmo modo que com relao ocupao tradicional dos
indgenas que a doutrina e at a jurisprudncia nacional j
admitem resultar de uma trajetria tnica e no apenas um
corte cronolgico em um certo momento e inteiramente des-
ligado das culturas e histrias respectivas),para por isto
mesmo constituir-se em conceito complexo. Alis, assim
como para a sua identidade, a comunidade e seus inte-
grantes so legalmente os nicos capazes de identifica-
rem as terras que estejam ocupando porque tal definio
obedece ao mesmo rigor metodolgico e porque a iden-
tidade est relacionada com a sua territorialidade.
A identificao da ocupao, j se viu, fica tambm
ligada identificao dos remanescentes das comunida-
des e da identificao dos quilombos devendo ambas as
categorias constitucionais ser delimitadas e (re)constru-
das de acordo com as respectivas caractersticas. Em
outros termos, a ocupao efetiva das terras assim o re-
sultado da definio dos remanescentes das comunidades
e da identificao dos quilombos como acima referido,
de modo que hoje tenham assegurados todos os direitos
de manterem-se e projetados os de reproduzirem-sede
acordo com as suas necessidades culturais e sociais. Pare-
ce ento oportuno assinalar alguns aspectos cuja aprecia-
o se impe relacionados com a definio da ocupao
jr
que o dispositivo constitucional estudado refere, na
perspectiva que oriente a discusso.
Com efeito, a noo de ocupao de que se serve a
Constituio,porque tem relao lgica e necessria com
as de autoreconhecimento e de manifestao cultural,
que ademais constituem seus elementos integrantes,
constri-se pela compreenso do seu ncleo essencial e
da proporo, segundo quais critrios ser possvel com-
patibilizar a garantia constitucional do art. 68 do a dct
e a de outros valores constitucionais conviventes.
Se o estabelecimento do direito propriedade das ter-
ras ocupadas pelos remanescentes de comunidades de
quilombos precisa articular-se com outros valores de
nvel constitucional equivalente, em virtude disso have-
r certamente limitaes a esse reconhecimento jurdico
ainda quando ao territrio no se possa deixar de reco-
nhecer ocupao de fato na extenso acima sugerida.
O reconhecimento garantido aos remanescentes das
comunidades de quilombos pode ento em algum mo-
mento no ser incondicionalmente absoluto, j que even-
tualmente poder ter de ceder ante necessidades nacio-
nais e inequivocamente mais valiosas enquanto ligadas
segurana do Estado, da sociedade, ou limitador de va-
lores fundantes do Estado de Direito, da Repblica e da
Federao, desde que cumpridamente demonstradas
pela autoridade competente.
Nesse sentido, a sobreposio ou coincidncia de pro-
jetos ou programas de interesse ou necessidade pblicos
ou de acentuada importncia nacional cuja aplicao ter-
ritorial venha de algum modo a limitar ou excluir a ocu-
pao dos remanescentes de comunidades de quilombos
ser objeto de composio em que se proteja sempre o
ncleo essencial da ocupao quilombola na proporo
j:
das necessidades pblicas. A tcnica constitucional da
proporcionalidade neste caso a medida natural no reco-
nhecimento dos valores coincidentes ou convergentes.
Nesse pressuposto,cabe reassentar o contedo da noo
de ocupao. Como assinalado, a ocupao referida pelo
art. 68 do a dct constitui naturalmente conceito mais
abrangente que a mera expresso geogrfica espacial dos
terrenos fisicamente ocupados, pois precisa envolver o
direito ao pleno exerccio dos direitos culturais e a difuso
das manifestaes culturais (art. :rj cf ) das respectivas
comunidades como parte dos grupos participantes do
processo civilizatrio nacional. E ao Estado, de resto, cabe
proteger as manifestaes culturais afro-brasileiras ( r.)
exercidas pelas mesmas comunidades na condio de
grupos formadores da sociedade brasileira, sendo que o
seu patrimnio cultural protegido inclui os bens de na-
tureza material e imaterial, tomados individualmente ou
em conjunto, portadores de referncia identidade, ao.
memria dos remanescentes dessas comunidades.
Por fim, o autoreconhecimento dessa condio tnica,
admitido pelo Decreto n. .88 de :oo como ndice de
definio dos remanescentes de comunidades de quilom-
bos, por su vez pode revelar tambm, agora por outra
vertente, extenso e limites dos espaos de terras ocupa-
das protegidas pelo art. 68 do a dct . Com efeito, embora
no constitua critrio nico ou principal na apurao da
dita ocupao visto que essencial a figurao das mani-
festaes culturais e o seu exerccio efetivo, a conscincia
de sua etnicidade e a aceitao pelos seus dessa condio
objetiva fornece elementos preciosos para a determina-
o dos espaos necessrios e para a viabilizao jurdi-
ca do reconhecimento da propriedade dos remanescen-
tes de comunidades de quilombos.
j
Ou em outras palavras, o que a disposio constitu-
cional est a contemplar uma territorialidade especfi-
ca
22
cujo propsito no limitar-se definio de um
dado espao material de ocupao, mas de garantir con-
dies de preservao e proteo da identidade e carac-
tersticas dos remanescentes dessas comunidades assim
compreendidas que devem ser levadas em linha de con-
ta na apurao do espao de reconhecimento da proprie-
dade definitiva.
IV
Aos remanescentes das comunidades dos quilombos,
como visto, reconhecida a propriedade definitiva des-
sas terras que estejam ocupando como indicado. Tal reco-
nhecimento constitucional, que juridicamente tem o sig-
nificado de atribuir direito e ao ao titular contra todos,
implica recusar incondicional mente a propriedade a
quem no seja remanescente de comunidade de quilom-
bos mesmo que esteja ocupando as terras em questo e
afirmar incondicionalmente a propriedade anterior des-
ses remanescentes quilombolas (sempre observada a
extenso do conceito conforme acima estudado).
Desde que, evidenciado serem os ocupantes ou pre-
tendentes ocupao remanescentes de comunidades de
quilombos nas condies do texto constitucional, a pro-
priedade das terras assim necessrias dever ser obriga-
toriamente reconhecida, pouco importando a que ttulo
as estejam ocupando, posto que basta para o reconheci-
mento constitucional a ocupao e a condio de rema-
j
22 Id. ibid. p. 72.
nescentes das comunidades com elas minimamente rela-
cionadas. Alis, o reconhecimento constitucional expres-
sa declarao da propriedade anterior cujo ttulo cons-
titudo pela ocupao e pela condio de remanescente de
comunidade de quilombo.
O que a regra constitucional traduz, uma vez verifi-
cados os seus pressupostos, preceito erga omnes, garan-
tindo a estes conjuntos de sujeitos de direito a proprie-
dade incondicional com todos os seus atributos e aes
(da porque tambm parece lgica a atribuio de legitimi-
dade para agir em juzo s comunidades de remanescentes
de quilombos) e que obriga a todos, inclusive ao Estado.
Embora o texto mencione o reconhecimento da proprie-
dade definitiva como um momento posterior, no se
segue que estivesse esse direito antes submetido a algu-
ma condio. Pelo contrrio, a determinao em causa
assenta que a propriedade que antes j se admitia plena
e incondicionalmente agora, aps a identificao formal,
passa a se atribuir publicamente e sem qualquer outra
formalidade, e de modo coletivo porque referente aos re-
manescentes, isto , ao conjunto dos remanescentes de
cada uma das comunidades em questo. Ou seja, a pro-
priedade s pode ser reconhecida coletivamente ao gru-
po dos remanescentes, pois s nessa condio que cons-
tituem remanescentes uma vez que isoladamente deixam
de s-lo no sentido constitucional.
V
O reconhecimento da propriedade definitiva direito
dos remanescentes das comunidades de quilombos iden-
tificados na forma indicada e que estejam ocupando suas
jj
terras no modo referido, devendo o Estado emitir-lhes os
ttulos respectivos o que significa dizer que o Estado est
obrigado a emitir o ttulo decorrente do reconhecimen-
to da ocupao das terras. O Estado tem, por conseguin-
te, o dever jurdico de titular os remanescentes das
comunidades de quilombos assim como o de reconhecer-
lhes e proteger-lhes a ocupao tanto que evidenciados
os pressupostos constitucionais. Essa expresso constitu-
cional tem extraordinria importncia uma vez que no se
cogita a de qualquer outra providncia seno a de emitir
o ttulo de propriedade definitiva, pouco importando se
existem sobrepostos outros ttulos pblicos ou particu-
lares ou afetao administrativa de qualquer ordem.
Tudo deve ceder ao reconhecimento da ocupao e con-
seqentemente ao da propriedade definitiva dos rema-
nescentes das comunidades de quilombos, o que suscita
vrias dificuldades j que mais de um valor constitucional
de idntico relevo pode ser invocado em oposio. Como,
por exemplo, as ocupaes de quilombolas que podem
situar-se em imveis de propriedade particular mais an-
tiga, ou sobre reas de domnio dos estados federados ou
de municpios (devolutas ou patrimoniais), ou sobre
reas de preservao ambiental de maior ou menor res-
trio, e at mesmo sobre reas indgenas, tudo a reco-
mendar extremo cuidado na soluo.
Parece que, em tais casos, a orientao a adotar-se deve
procurar a justa proporo das determinaes constitu-
cionais, resguardando os diferentes valores e critrios
constitucionais nos limites da adequao de uns e outros,
sempre preservado o ncleo essencial respectivo. Alis, a
preservao das comunidades dos remanescentes de co-
munidades de quilombos forma de preservao am-
biental cultural e se acomoda com a poltica constitucio-
j6
nal de preservao ambiental do mesmo modo que outras
tantas comunidades,de ribeirinhos, de catadores, de
quebradeiras de babau, de apanhadores de castanha e
seringa, ou de tantas outras comunidades tradicionais
extrativistas ao longo do pas cuja preservao por isso
mesmo no conflita com os propsitos de preservao
ecolgica ou do meio ambiente natural, tanto que a
sobreposio dessas reas de reconhecimento de ocupa-
o tradicional a includa a ocupao dos quilombolas
com reas de preservao ambiental e outros projetos
ou obras pblicas, mais recentemente tem sido objeto de
estudo e compatibilizao em respeito proteo que
lhes dedica a Constituio.
Em princpio, pois, a dupla afetao no causa de im-
pedimento para a titulao dos remanescentes de comu-
nidades de quilombos, bastando atender-lhes proporcio-
nalmente as exigncias constitucionais, cabendo ao Esta-
do emitir os ttulos correspondentes nos limites da afe-
tao constitucional. Estado, nesse campo, categoria
indicativa do poder pblico, pois que pode ser da Unio
como dos estados federados a responsabilidade pela.
titulao, respeitadas, entretanto, as respectivas compe-
tncias constitucionais a dizer que Unio que cabe
emitir os ttulos quando a tiver sobre as terras ocupadas
e outro tanto cabendo aos estados quando no exerccio
da sua respectiva competncia administrativa.
A responsabilidade pela titulao, nessa linha, depen-
der diretamente da respectiva competncia administra-
tiva sobre as terras ocupadas quando pblicas federais
ou estaduais, e, quando se tratar de terras registradas
como de propriedade particular, porque se cabe Unio
e aos estados a desapropriao por interesse social cabe-
lhes respectivamente a iniciativa de promover a anula-
j
o dos registros e a indenizao das benfeitorias. Embo-
ra no refira o texto constitucional nenhuma disposio
quanto invalidade dos ttulos particulares incidentes
sobre reas de ocupao por remanescentes das comuni-
dades de quilombos (como, ao contrrio, explicitamente
previsto no 6. do art. :r com relao ocupao ind-
gena), convm ter presente que a determinao consti-
tucional do art. 68 do a dct produto do mesmo prop-
sito e tem o mesmo objetivo podendo, no que couber e por
simetria, ser invocada a mesma equao at porque dela
resulta sistematicamente a mesma concluso. Quer dizer,
os ttulos particulares, uma vez apurada rea de ocupa-
o de remanescentes de comunidade de quilombos, so
logicamente prejudicados e devem ceder ao reconheci-
mento da propriedade destes como decorrncia da su-
premacia constitucional. que submete a propriedade pri-
vada aos interesses nacionais e constitucionais e bem por
isso sujeitam-se desapropriaocujo sentido aqui ,
em razo dessa circunstncia, diverso do sentido tradi-
cional comum porque no busca declarar a aquisio da
propriedade, mas a publicizao daquela preexistente
pela definio constitucional de j de outubro de rq88.
Importa, contudo, assinalar a esse propsito que o
Decreto n. .88, de :oo, estabeleceu no seu art. r e
pargrafos a hiptese de desapropriao das terras ocu-
padas por remanescentes de comunidades de quilombos
quando sobre elas incidentes ttulos de domnio particu-
lar no invalidado, no prescrito ou no caduco ou ine-
ficaz. Essa ordem de idias sugere a ilao de que embo-
ra o art. 68 do a dct reconhea de pronto a propriedade
particular dos remanescentes daquelas comunidades
isto , desconsidere qualquer outro domnio ou ttulo
pblico ou particular, pelos menos a partir de j.ro.rq88
j8
a propriedade anterior eventualmente legtima no pode
ser desconhecida cabendo assim, com efeito, a justa de-
sapropriao e indenizao ao ento legtimo proprietrio.
que a despeito da regra constitucional no poder ser
desatendida quando reconhece a propriedade quilombo-
la a partir de ento, nem por isto os ttulos anteriores,
editados legitimamente ou em consonncia com a legis-
lao da poca, ficam desprotegidos. Perde sim o pro-
prietrio particular a propriedade por fora do art. 68 do
a dct , mas no o direito indenizao pela perda da pro-
priedade legtima.
Assim, da compreenso e conformao deste art. r do
Decreto n. .88:oo ao sistema jurdico constitucional
da propriedade privada resulta logicamente que o reco-
nhecimento da ocupao quilombola (observadas a ex-
tenso acima investigada e as eventuais limitaes do seu
regime constitucional) implica, nesses casos, na necess-
ria expropriao da propriedade privada.
verdade que esta constatao deixa entrever uma
possvel questo, a saber: se o art. 68 do adct reconhe-
ce a propriedade em rigor no opera desapropriao mas
simples transferncia da propriedade do particular para
os remanescentes de comunidades de quilombos,caben-
do ao mencionado processo de desapropriao apenas a
discusso dos valores indenizatrios. Nesse sentido,
parece, que se deve compreendera regra constitucional
citada e a disciplina do art. r do Decreto n. .88:oo
e a in/incra n. :o:ooj que regulamentam o processo
administrativo de reconhecimento da posse e proprieda-
de quilombola.
Em outros termos, ao conferir o ttulo de propriedade
aos quilombolas a Constituio apagou o domnio parti-
cular outrora legtimo, e, na prtica, a desapropriao de
jq
que cuida o art. r do dito decreto declara a proprieda-
de quilombola, opera a definio das indenizaes cor-
respondentes terra e s benfeitorias, e faz cancelar-se
os registros anteriores junto ao oficio respectivo pela
transcrio do ttulo de reconhecimento da propriedade
dos remanescentes de comunidades de quilombos.
De outro lado, os ttulos emitidos a esse propsito,
alm de editados em nome coletivo porque necessaria-
mente em nome do grupo de remanescentes, so indi-
visveis pela origem e inalienveis pela destinao cons-
titucional como se revela evidente, de tal modo que no
se pode tresdestinar, redestinar ou devolver a terceiro as
terras assim tituladas sob pena de nulidade plena e in-
constitucionalidade material. A eventual extino da co-
munidade dos remanescentes ou o desaparecimento dos
remanescentes, tanto como a falta de ocupao, assim
reconhecidos pela mesma autoridade e mtodo que reco-
nheceu a propriedade definitiva dos quilombolas, ao
contrrio, importar na devoluo das terras ao Estado,
seja Unio ou aos estados federados, ficando da por
diante formalmente desafetadas revertendo ao domnio
respectivo
23
. Pela mesma razo, as terras tituladas aos
remanescentes das comunidades de quilombos tambm
no podem ser desapropriadas por qualquer motivo
(mesmo pela Unio, aos titulados pelos estados)nem afe-
tadas a outra finalidade que j no tenham no momento
do reconhecimento formal.
6o
23 A perda da ocupao quilombola ou o desaparecimento dos remanes-
centes de quilombos antes da Constituio de 1988, no entanto (ao con-
trrio do que se discute em relao s terras indgenas que so de dom-
nio da Unio na adin n. 255, em andamento no st f ), importa na devo-
luo das terras a entidade a quem tocaria o domnio respectivo antes da
mesma Constituio.
O desdobramento das proposies constitucionais do
art. 68 do a dct sugere ainda outras questes de difcil
soluo. O crescimento vegetativo da populao rema-
nescente das comunidades de quilombos, por exemplo,
pode exigir legitimamente a expanso da rea de ocupa-
o titulada, assim como os legtimos remanescentes que
no tenham ocupao por terem sido desapossados das
terras, tal qual aqueles que as deixaram voluntariamen-
te mas que a elas querem retomar, e outros podem pre-
tender aumentar as terras coletivas e no parece contes-
tvel ou infundada essa pretenso uma vez que deriva
ela da mesma razo constitucional que presidiu o reco-
nhecimento da ocupao e propriedade destinadas pro-
teo das comunidades, porque visando tambm a sua
reproduo natural. Ao Estado caber, nesses casos, atra-
vs da desapropriao por interesse social com funda-
mento no art. :r6, r. da Constituio,pelo mesmo cri-
trio e modo, prover criando os acrscimos de espaos
territoriais necessrios em ordem a promover o integral
reconhecimento mencionado na Constituio,na medida
em que esse reconhecer abrange o universo protegido da
ocupao ele mesmo contendo em si a necessidade da sua
reproduo e crescimento.
VI
vista desse quadro normativo constitucional e tendo
sempre presentes as referncias da extradas, cumpre ao
aplicador ou administrador, sob essa luz, reler a legisla-
o infraconstitucional e regulamentar. As diferentes
normas legais que abordam o assunto, porm, no se
dedicam propriamente disciplina administrativa do
6r
reconhecimento da ocupao e da propriedade definiti-
vade que cuida o art. 68 do a dct , circunstncia j referi-
da acima, pois foram instrumentos infralegais, primeiroo
Decreto n. .qr:, de :oor, e depois o Decreto n .88,
de :oo (que revogou aquele), que se dedicaram a deta-
lhar os procedimentos administrativos para a identifica-
o, o reconhecimento, a delimitao, a demarcao e a
titulao da propriedade definitiva das terras ocupadas
por remanescentes das comunidades dos quilombos...
como est expresso no art. r. do Decreto n. .88, atual-
mente vigente. Cumpre assim analisar as situaes nele
previstas.
r
O exame das questes suscitadas com respeito a esse
tema deve dar-se a partir do texto do decreto em refern-
cia cuja relao com o ali. :, vi, c da Lei n. ro.68, de
:8.j.:oo e art. :., iii e nico da Lei n. .668, e rq88
manifesta. A referncia, que implica na relao lgica
de regulamentao,alis, est subjacente visto que j ali
se deteminava ao Ministrio da Cultura e Fundao
Cultural Palmares, respectivamente,adotar as medidas
para tanto (e assim o dispusera no primeiro momento o
Decreto n. .qr: de :oor) embora na fundamentao do
Decreto n. .88 haja sido mencionado apenas o art. 8,
iv e vi alnea a da Constituio.
curioso observar que a Lei n. ro.68, de :8.j.:oo,
estabelecera a necessidade de homologao isto , da
delimitao e demarcao da ocupao reconhecida
por decreto a ser editado pelo Presidente da Repblica,
mas essas incumbncias foram, por obra do Decreto n.
6:
.88 de :o.rr.:oo com expresso fundamento no art.
8, vi, a da Constituio, transferidas ao Ministrio do
Desenvolvimento Agrrio mda a quem se encarregou
tambm de emitir o ttulo das terras assim identificadas,
com o que ficou claramente absorvida a homologao
presidencial pela titulao ordenada pelo prprio decre-
to presidencial que normatizou o procedimento visto
que, pela meno ao art. 8, vi, a da Constituio no
seu considerando, indica que o prprio Presidente, por
decreto, j delegou ao Ministrio do Desenvolvimento
Agrrio a prtica dos atos que se substanciariam na
homologao presidencial. Da porque no h usurpao
de poder nem violao da legalidade.
:
A primeira determinao do Decreto n. .88 foi definir
(art. ::) os remanescentes das comunidades de quilom-
bos como ... grupos tnico-raciais, segundo critrios. de
auto-atribuio, com trajetria histrica prpria, dotados
de relaes territoriais especificas, com presuno de an-
cestralidade negra relacionada com a resistncia opres-
so histrica sofrida, sendo caracterizados mediante
autodefinio da prpria comunidade ( r.) e como terras
ocupadas as utilizadas para a garantia de sua reprodu-
o fisica, social, econmica e cultural ( ::). Estas defi-
nies oferecidas com bons propsitos poderiam repre-
sentar restrio amplitude constitucional, vista das
consideraes acima enumeradas,embora por certo essa
possvel reduo, conquanto extrada do decreto, no
lhe pode ser obstculo. Retoma-se aqui, por isto, as con-
sideraes acima desenvolvidas a respeito da apurao
6
da ocupao (isto , das terras que estejam ocupando) uma
vez que a definio dessa ocupao vai logicamente alm
da mera identificao daquelas utilizadas atualmente para
alargar-se at os limites constitucionais da preservao
das garantias de sua reproduo fsica; social e cultural.
Em outros termos, possvel, por exemplo, que gru-
pos tnico-raciais autoatribudos, e com trajetria hist-
rica ou sem ela e mesmo sem presuno de ancestralida-
de negra ou de resistncia opresso sofrida, constituam
remanescentes de comunidades de quilombos, pois, ain-
da que expresso quilombo se possa atribuir esse con-
tedo limitativo derivado da compreenso histrica tra-
dicional, h espao constitucional e legal para constru-
o jurdica mais abrangente sem perder a referncia a
quilombos. Essa, alis, parece ter sido a inspirao segui-
da como se pode facilmente verificar da Exposio de
Motivos n. j8 (fIs. r:o, consoante divulgada pgina
j6 do Dirio Oficial da Unio de :r de novembro de
:oo), atravs da qual foi encaminhado o projeto que
resultou no Decreto n. .88 cuja compreenso deve-
lhes obedincia.

O art. 3 do decreto atribuiu competncia ao Ministrio

do Desenvolvimento Agrrio mda , atravs do incr a ,
para a identificao, reconhecimento, delimitao, de-
marcao e titulao das terras ocupadas pelos remanes-
centes de comunidades de quilombos sem prejuzo da
competncia concorrente dos Estados, do Distrito Fede-
ral e dos Municpios. Por essa regra a autarquia deve
regular procedimentos e pode estabelecer convnios,
6
contratos, acordos com quaisquer rgos pblicos ou
entidades privadas. O art. . seguinte conferiu seppir
competncia para assistir e acompanhar o mda e o incr a
nas aes de regularizao fundiria, para garantir os
direitos tnicos e territrios remanescentes das comunida-
des de quilombos... e o art. 52atribuiu ao Ministrio da
Cultura, por meio da Fundao Cultural Palmares, com-
petncia para assistir e acompanhar o mda e o incr a
nas aes de regularizao fundiria, para garantir a pre-
servao da identidade cultural dos remanescentes das
comunidades de qui/ambos, bem como subsidiar os traba-
lhos tcnicos quando houver impugnao ao procedimento
de identificao e reconhecimento....
Revela-se aqui, em toda a intensidade, a transferncia
de competncias administrativas operada pelo decreto
ao atribuir ao mda / incr a praticamente todas as medi-
das administrativas e normativas para a identificao e
reconhecimento das ocupaes de terras pelos remanes-
centes das comunidades de quilombos, o que pode even-
tualmente mostrar-se excessivo visto que cabe institu-
cionalmente Fundao Cultural Palmares muitas das
competncias ali encarregadas ao incr a as quais so
pressuposto lgico para a identificao e reconhecimen-
to das ocupaes indicadas. Deve, assim, a interpretao
desses dispositivos desenvolver-se com cuidado e com-
preenso para que no se aniquilem competncias defe-
ridas em lei, resguardando-se portanto as atribuies
prprias dos diversos rgos legitimamente vocaciona-
dos para a administrao da igualdade racial, que certa-
mente no cabem ao incr a . Nesta medida, a assistncia
e acompanhamento mencionados devem exercitar-se ple-
namente pelos rgos referidos junto aos agentes do
incr a para que no se desvirtuam os propsitos legais
6j
de igualdade racial, pois a assistncia para garantir os
direitos tnicos e territoriais como para garantir a pre-
servao da identidade cultural constituem na verdade
os reais pressupostos do reconhecimento da ocupao e
para isso a atuao dessas instituies mostra-se funda-
mental. Tal preocupao deve ser sempre reiterada para
que regras como a in :o:ooj do incr a , que normatiza
o processo administrativo de reconhecimento,ao atribuir
ao Comit de Deciso Regional (rgo do incr a , especia-
lizado em reforma agrria) a tarefa de julgar as contesta-
es oferecidas (arts r a rj), no venham a frustrar valo-
res garantidos constitucionalmente se existir, por exem-
plo, questionamento tnico. Da, a necessidade de exata
compreenso das atribuies institucionais respectivas
visando a adequada aplicao dos preceitos.

Assegurada a participao das respectivas comunidades

(art. 6 ao concluir os trabalhos de identificao, delimi-
tao e levantamento ocupacional (conforme termos
supra referidos) e cartorial, o incr a far publicar editais
com a indicao do imvel, sua localizao e identifica-
o com limites e confrontaes,bem assim a eventual
incidncia sobre ele de ttulos, registros ou matrculas,
notificando ainda os confinantes e ocupantes (art. . e
). Concomitantemente encaminhar o relatrio dessas
concluses para opinio dos seguintes rgos: ipha n ,
iba ma , spu/ mpog, incr a , Secretaria Executiva do Con-
selho de Defesa Nacional e Fundao Cultural Palmares,
com prazo comum de o dias (art. 8.).
66
A apurao preliminar oferecida pelo incr a deve ser
apresentada aos diferentes rgos pblicos com atribui-
es potencialmente incidentes sobre a rea preliminar-
mente reconhecida sempre que verificada a relao com
as atribuies respectivas. Assim, a coincidncia ou su-
perposio com reas do patrimnio histrico, com reas
de preservao ambiental de qualquer tipo ou porte, ou
do patrimnio da Unio, ou com ocupao indgena,
deve ser considerada previamente embora o direito dos
remanescentes de comunidades de quilombos mantenha-
se em princpio ntegro. que todas estas instituies tm
por misso defender interesses nacionais de fundoigual-
mente constitucional, cuja proteo e preservao no
podem ser abandonados, cumprindo a todos eles a admi-
nistrao concertada mediante adequao proporcional
dos interesses em jogo.
Nada obstante, parece ainda assim evidente que a
remessa do relatrio tcnico pelo incr a a tais institui-
es precisa ser entendida na devida conta, isto , nos
limites da competncia de cada uma destas organizaes,
mostrando-se sobremodo inconveniente e desnecess-
rio, por exemplo, encaminhar-se f una i, ou ao ipha n ,
ou ao iba ma cpia (muitas vezes volumosa) dos relat-
rios tcnicos quando manifestamente no se cuide de
sobreposio ambiental ou indgena, ou quando obvia-
mente no tenham nenhuma relao com o patrimnio
histrico. Do mesmo modo, revela-se excessiva a con-
sulta Secretaria-Executiva do Conselho de Defesa
Nacional se as ocupaes em processo de reconheci-
mento evidentemente no se relacionarem com a sobera-
nia nacional ou a defesa do Estado democrtico,nem se
situarem em reas indispensveis segurana nacional
(v.g. faixa de fronteiras) ou de preservao e explora-
6
o de recursos naturais de qualquer tipo (art. qr, r.,
iii da Constituio).
A disposio do art. 8. do decreto, por tal razo,
merece leitura compreensiva evitando-se desnecessida-
des burocrticas que correm sempre em prejuzo dos
interesses dos remanescentes das ditas comunidades,
podendo o encarregado do processo administrativo, em
manifestao devidamente fundamentada, dispensar as
consultas inteis. De qualquer sorte, a interveno dos
diferentes rgos tem natureza opinativa, no vinculan-
te, e serve to s ao esclarecimento da autoridade admi-
nistrativa encarregada de deliberar ou julgar o caso ou
recurso, razo adicional para que a esta mesma autorida-
de caiba deliberar tambm sobre a necessidade da
audincia referida no art. 8: do decreto.
j
Uma vez resolvidas as dvidas, impugnaes e pendn-
cias diz o decreto o INCRA concluir o trabalho de titula-
o da terra ocupada. (art. q.). Se incidir a ocupao
sobre terreno de marinha farse- em conjunto com o SPU
(art. ro); havendo sobreposio com reas de preserva-
o ambienta1, ou situando-se na faixa de fronteira ou
em terras indgenas, os respectivos rgos e a f cptoma-
ro as medidas cabveis visando garantir a sustentabilida-
de destas comunidades, conciliando o interesse do Estado
(art. rr). Incidindo sobre terras estaduais, distritais ou
municipais, caber aos titulares destas instituies a titu-
lao cujo processo o incr a encaminhar (art. r:). Por
fim, incidindo a ocupao sobre terra registrada como
propriedade particular cuja invalidade no tenha sido
68
apurada, a autarquia fundiria proceder vistoria
visando desapropriao (art. r e ), garantido o reas-
sentamento dos ocupantes no remanescentes de qui-
lombos (art. r). Cabe mencionar ainda que o incr a
durante o processo de titulao, garantir a defesa dos
interesses dos remanescentes das comunidades de quilom-
bos nas questes surgidas em decorrncia da titulao das
suas terras (art. rj). A propriedade definitiva ser
reconhecida e registrada mediante a outorga de ttulo cole-
tivo e pr-indiviso s comunidades referidas no art. :.,
caput, com obrigatria insero de clusula de inalienabi-
lidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade (art. r).
A expedio do ttulo e do registro cadastral sero pro-
cedidos pelo incr a (art. 22 e pargrafo nico).
Neste tpico o texto cuida de disciplinar as providn-
cias procedimentais formais de reconhecimento e titula-
o das ocupaes dos remanescentes de comunidades de
quilombos. E, com este intuito, as disposies fundantes
do decreto, como j referido, devem ser sempre recorda-
das e compreendidas luz da interpretao constitucio-
nal do art. 68 do a dct , ou seja, tm de ser consideradas
como pressupostos necessrios para o objeto do estudo:
a) a propriedade coletiva incondicional e preexistente
revelada pela ocupao suficiente e necessria com vistas
adequada manuteno e reproduo dos remanescentes
das comunidades de quilombos a ser apurada em estrita
ateno ao preceito constitucional com base na auto-afir-
mao dos interessados, e b) o dever indeclinvel do Esta-
do de prover esse reconhecimento por ttulo definitivo.
A partir da, a questo compatibilizar a proprieda-
de quilombola preexistente e as situaes jurdicas even-
tualmente com ela conflitantes para o que o decreto, mes-
mo propondo solues por vezes incompatveis entre si,
6q
ofereceu respostas que precisam ser compreendidas con-
certadamente conforme Constituio.
Veja-se.
Se a ocupao estiver sobre terreno de marinha quando
se tratar de rios ou lagos federais, ou marinhas litorneas
(cujo domnio da Unio) ou dos estados quando mar-
gearem rios ou lagos de seu domnio o reconhecimento
dever levar em conta o regime constitucional respectivo
das terras de marinha e sua vocao, de modo a convive-
rem proporcionadamente os interesses de cada um sem
prejuzo fatal de qualquer deles, isto , preservando as
terras de marinha naquilo que da sua essncia consti-
tucional histrica (art. :o, vii cf ) com resguardo da ocu-
pao dos remanescentes de quilombos e da administra-
o pblica (spu) at o limite do interesse pblico nacio-
nal mais relevante e que possa fazer ceder os interesses
dos remanescentes das comunidades citadas.
Assim tambm quando tais ocupaes estiverem so-
brepostas a reas de interesse da segurana nacional ou
situadas sobre terras devolutas ou de domnio pblico
na faixa de fronteiras, circunstncia em que os direitos e
interesses das comunidades devem ser preservados jun-
tamente com os do interesse pblico da segurana nacio-
nal, uma vez definido este de modo concreto, evidente e
objetivo, mediante demonstrao fundamentada e com
respeito aos ttulos constitucionais de ambas as disposi-
es axiolgicamente equivalentes.
De outra parte, quando a ocupao de remanescentes
de comunidades de quilombos estiver localizada sobre
rea de preservao ambiental cuja proteo tambm tem
notrio fundamento constitucional, caber administra-
o traar regras de uso e fruio compartilhados, obser-
vadas todas as restries do regime jurdico ambiental res-
o
pectivo de tal maneira que o reconhecimento da proprie-
dade quilombola no aniquile a proteo ambiental nem
a proteo ambiental inviabilize a propriedade dos referi-
dos remanescentes,podendo ser estes reeducados e reca-
pacitados para o uso sustentvel das terras em questo.
O mesmo se d na sobreposio de terras de ocupao
quilombola com terras de ocupao indgena. Sendo ambas
comunidades a quem a Constituio defere a posse in-
condicional das terras e no sendo possvel a posse si-
multnea delas, as instituies respectivamente encarre-
gadas devero encontrar segura delimitao entre elas
preservando as garantias constitucionais da ocupao
indgena conforme definida no art. :r da Constituio
ao mesmo tempo em que respeitada a ocupao dos rema-
nescentes quilombolas, at porque no sendo em princ-
pio fisicamente coincidentes possvel separar-lhes os
limites se j no forem historicamente conhecidos, ca-
bendo aos profissionais da antropologia e da sociologia
a apurao tcnica.
As terras de ocupao por remanescentes de comuni-
dades de quilombos que se encontrarem em rea de
domnio estadual sero tituladas pelos estados, devendo-
se destac-las do conjunto de suas terras devolutas ou de
seu patrimnio dominical, pelo reconhecimento da ocu-
pao. Uma questo possvel a discordncia do estado
quanto ocupao quilombola, se certo que o compe-
tente para a definio e identificao de suas terras
pblicas o prprio estado federado e, de regra, o esta-
do federado que reconhece e titula suas terras segundo
a sua lei estadual. Embora a soluo do Decreto n. .88
possa sugerir uma contradio lgica dita regra, no
entanto, tem de ser entendida apropriadamente. Isto ,
a titulao ser realizada pelo estado quando as terras
r
ocupadas pelos quilombolas estiverem situadas no inte-
rior de terras de domnio estadual porque este, afinal,
quem define os limites da suas terras em face da ocupa-
o dos remanescentes de comunidades de quilombos e
concede-as visto que o domnio ou propriedade estadual
anterior desaparecem pelo reconhecimento da ocupao
quilombola.
Por derradeiro, estando as ocupaes referidas sobre
terras particulares, ou melhor, sobre terras registradas
como de propriedade particular, e no sendo desde logo
detectada a invalidade dos ttulos, o Decreto permite a
desapropriao. O art. r no menciona se se trata de
desapropriao da propriedade do particular, parecen-
do, no entanto, que a esta ltima hiptese que se refe-
re o texto. Mostra-se indiscutvel, no entanto, a ilao
lgica de que a propriedade dos quilombolas, sendo
reconhecida, necessariamente decorrente do reconhe-
cimento, posto que a lei constitucional assim o manifes-
ta claramente,parecendo ento cuidar-se,nos casos de
ttulos anteriores legtimos, mesmo de desapropriao no
sentido de declarao da retirada da propriedade. Trata-
se, pois, de expresso cujo significado peculiar, pois
essa providncia na prtica apenas uma desapropriao
das terras, benfeitorias e construes de boa-f erigidas
pela pessoa que at ento se tinha como dona do imvel.
De qualquer sorte, a administrao dever investigar os
ttulos apresentados ou apurados quanto sua legitimi-
dade e validade mesmo que a propriedade dos remanes-
centes das comunidades no seja questionvel,pois nes-
se caso a ao de desapropriao tem tambm o efeito ju-
rdico de deslindar as terras quilombolas das de proprie-
dade particular ou pblica, para a avaliao da neces-
sidade da desapropriao.
:
Dessas concluses possvel extrair a certeza adicio-
nal de que aos remanescentes de comunidades quilom-
bolas, com ocupao sobre terras tidas por particulares -
como de resto igualmente quando sobre terras pblicas
federais ou estaduais deve ser sempre, da mesma manei-
ra e com o mesmo fundamento constitucional, reconheci-
da a posse jurdica delas para todos os efeitos legais, assim
que concludos pelo incr a os trabalhos de identificao,
delimitao e levantamento ocupacional da rea sob
estudo, isto , desde a publicao do edital correspon-
dente (art. ., do Decreto n. .88) o qual por isso mes-
mo dever conter a expressa referncia a essa qualidade
jurdica da ocupao enquanto no se expede o ttulo
definitivo de reconhecimento da propriedade.
6
Finalmente, os arts. r6, r8, rq e :o do decreto discipli-
nam as providncias a serem administradas pela Funda-
o Cultural Palmares e a instituio de um comit ges-
tor com respeito defesa e manuteno das ocupaes
reconhecidas. O art. :j revoga o Decreto n. .qr: de
:oor e os arts. :r e : disciplinam a transio de um regi-
me para o outro, entrando o Decreto n. .88 em vigor
na data de sua publicao (art. :).
Alm do plano de etnodesenvolvimento a cargo do
comit gestor e da assistncia tcnica a cargo dos rgos
competentes,o decreto estabelece que a Fundao Cultu-
ral Palmares garantir a assistncia jurdica aos remanes-
centes das comunidades de quilombos (que o incr a
deve garantir, durante o processamento administrativo
do reconhecimento, na forma do art. rj) bem como pres-

tar assessoramento aos rgos da defensoria pblica

quando estes representarem em juzo os interesses dos
remanescentes das comunidades. Isto, certo, no exclui
a representatividade social deles pelas suas prprias
associaes, em nome das quais, alis, tem sido editado
o termo de reconhecimento (o modelo adotado pelo
incr a , por exemplo, reconhece a posse s associaes),
mas como os destinatrios do reconhecimento constitu-
cional juridicamente so os remanescentes das comunida-
des de quilombos, em rigor, os legitimados para qualquer
demanda a respeito so os remanescentes, e no a associa-
o, da porque quem pode estar em juzo so os rema-
nescentes, os quais podem estar representados pela as-
sociao mas no o contrrio. De todo modo, presume-se
estar a associao em representao dos remanescentes,
em juzo ou fora dele, sem embargo da assistncia jur-
dica que lhes pode prestar a f cp e a defesa que lhes pode
prover a defensoria pblica (quando, porm, represen-
tados pela associao comunitria mostra-se discutvel a
ao da defensoria).
Resta assinalar, embora o texto do decreto no refira,
o ttulo de reconhecimento da propriedade e posse dos
remanescentes de comunidades de quilombos alm do
registro cadastral no incr a que o expediu, deve tambm
ser levado ao registro de imveis da comarca correspon-
dente para operar o cancelamento dos registros anterio-
res, para segurana dos atos e para valerem contra tercei-
ros como declarao pblica da propriedade, identifica-
o e publicidade dos seus limites e confrontaes.

VII
Nessa linha de compreenso, e para o esclarecimento das
diferentes instituies que participam do processo de
reconhecimento das ocupaes dos remanescentes de
comunidades de quilombos, nos diferentes aspectos sus-
citados, submeto tais consideraes apreciao supe-
rior sugerindo,com base no art. ., x (fixar a interpre-
tao da Constituio a ser uniformemente seguida pelos
rgos e entidades da Administrao Federal) e xi (diri-
mir as controvrsias entre os rgos jurdicos da Adminis-
trao Federal), da Lei Complementar n. de rqq, o
efeito normativo ali previsto para orient-las e prevenir
litgios e divergncias entre rgos da Administrao.
Braslia, df , 24 de novembro de :oo6.
Manoel Lauro Volkmer de Castilho
Consultor-Geral da Unio
j
A garantia do Direito
posse dos remanescentes
de quilombos antes da
desapropriao
1. int r odu o: o pr obl ema
A Constituio de 88 acaba de completar r8 anos de ida-
de. No entanto, apesar de todo o tempo transcorrido, ain-
da existe grande incerteza jurdica em relao correta
interpretao de um dos novos institutos que ela intro-
duziu: o direito terra das comunidades de remanescen-
tes de quilombos, previsto no art. 68 do Ato das Dispo-
sies Constitucionais Transitrias, que dispe:
Art. 8. Aos remanescentes das comunidades de qui-
lombos reconhecida a propriedade definitiva, devendo
o Estado emitir-lhes os respectivos ttulos.
Diante do laconismo do texto constitucional, surgiram
inmeras dvidas a propsito da exegese deste disposi-
tivo. Uma delas diz respeito ao instrumento apropriado
para a viabilizao do comando normativo em questo.

Com efeito, alguns sustentaram que o prprio cons-

tituinte j teria operado a transferncia da propriedade
aos quilombolas, afigurando-se, portanto, desnecess-
ria a desapropriao das terras particulares a serem titu-
ladas em nome dos remanescentes de quilombos, e inde-
vido o pagamento de qualquer indenizao aos antigos
proprietrios privados. Outros, por sua vez, defende-
ram a necessidade da prvia desapropriao para a
transferncia regular da propriedade s comunidades
quilombolas
:
.
Inicialmente, o Governo Federal inclinou-se no senti-
do do descabimento da desapropriao, como se infere
da leitura do Parecer sa j n. r.qoor, da Casa Civil da
Presidncia da Repblica, e do Decreto n. .qr:, de ro
de setembro de :oor. Porm, diante de presses legti-
mas advindas do prprio movimento quilombola, o
Governo Federal, j na gesto do Presidente Luiz Incio
Lula da Silva, alterou aquele entendimento, editando o
Decreto n. .88, de :o de novembro de :oo, que esta-
beleceu em seu art. r:
Art. r. Incidindo nos territrios ocupados por rema-
nescentes das comunidades dos quilombos ttulo de
domnio particular no invalidado por nulidade, pres-
crio ou comisso, e nem tornado ineficaz por outros fun-
damentos, ser realizada a vistoria e avaliao do im-
8
24 Veja-se, neste sentido, o parecer da Sociedade Brasileira de Direito
Pblico, elaborado por equipe coordenada por Carlos Ari Sundfeld, e
publicado sob o ttulo Comunidades Quilombolas: Direito Terra. Bras-
lia: Fundao Cultural Palmares, 2001; bem como Aurlio Virglio Rios.
Quilombos e Igualdade tnico-Racial. In: Flvia Piovesan e Douglas
Martins de Souza (Orgs.). Ordem J urdica e Igualdade tnico-Racial. Bra-
slia: seppir , 2006, p. 187-216.
vel, objetivando a adoo dos atos necessrios sua
desapropriao, quando couber.
No presente parecer, no ser objeto de discusso a cor-
reo desta orientao. Trabalhar-se- a partir da premis-
sa normativa definida no Decreto n. .88:oo, de que
a frmula jurdica para a transferncia aos quilombolas
da propriedade das terras titularizadas por particulares
a desapropriao.
No h dvidas de que esta posio quanto desapro-
priao encerra vantagens prticas importantes, seja por
proporcionar maior segurana jurdica em relao vali-
dade dos ttulos emitidos para as comunidades quilom-
bolas, seja por permitir a atenuao dos conflitos posses-
srios existentes, atravs do pagamento de indenizao
aos proprietrios privados. Ocorre que ela gera, por
outro lado, um srio problema para os remanescentes de
quilombos e para a efetivao do art. 68 do a dct .
que na desapropriao, como se sabe, o proprietrio
privado s perde a titularidade do bem aps o pagamen-
to da indenizao
:j
(cf , art. j., inciso xxiv, art. r8:,
., e art. r8, caput), podendo, at l, valer-se dos ins-
trumentos processuais reivindicatrios ou possessrios,
conforme o caso, visando proteo do seu direito pos-
se do imvel de sua propriedade.
verdade que a legislao prev a possibilidade de
imisso provisria do Estado na posse do bem expropria-
do, seja na desapropriao por necessidade ou utilidade
pblica (Decreto n. .6jr, art. rj), seja naquela moti-
vada por interesse social (Lei n. .r:6:, art. j.), seja
q
25 Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo.
19. ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 822.;
ainda na desapropriao para fins de reforma agrria (Lei
Complementar n. 6q, art. 6., inciso i). Contudo,
estas medidas apenas so cabveis depois do ajuizamen-
to da ao de desapropriao e do depsito do preo em
favor do proprietrio, tal como determinado em lei.
Sabe-se, porm, que o Poder Pblico no tem sido
suficientemente gil na propositura das aes expropria-
trias relacionadas ao art. 68 do a dct , por razes varia-
das, que vo da escassez de recursos financeiros para o
pagamento das indenizaes, at a demora excessiva nos
procedimentos administrativos tendentes identifica-
o das comunidades de remanescentes de quilombos e
demarcao dos respectivos territrios tnicos.
Infelizmente, os nmeros, neste particular, so mais
que eloqentes: embora a Fundao Cultural Palmares
estime serem mais de r.ooo as comunidades de remanes-
centes de quilombos existentes no Brasil
:6
, sendo gran-
de parte delas localizada, no todo ou em parte, em pro-
priedades particulares, contam-se nos dedos as desapro-
priaes j promovidas visando futura titulao de ter-
ritrios quilombolas.
Neste contexto, evidencia-se a precariedade da situa-
o dos quilombolas, pois at a desapropriao ou a imis-
so provisria do Estado na posse da rea a que fazem
jus, a sua permanncia nos respectivos territrios tni-
cos permanece exposta ao risco grave e constante de
investidas dos respectivos proprietrios e de terceiros. E
este risco ainda maior, tendo em vista o fato de que
8o
26 Informao oficial constante no stio da Fundao Cultural Palmares,
www.palmares.gov.br, acessado em 3 de outubro de 2006. E este nmero
ainda modesto, quando comparado com outros fornecidos pelo movi-
mento negro.
grande parte das comunidades quilombolas est situada
em reas caracterizadas por intenso conflito fundirio.
No presente parecer buscar-se- apontar e fundamen-
tar uma soluo para esta problemtica.
De modo muito resumido, pode-se adiantar que a
soluo preconizada consiste no reconhecimento de
que o prprio texto constitucional operou a afetao
das terras ocupadas pelos quilombolas a uma finalida-
de pblica de mxima relevncia, eis que relacionada a
direitos fundamentais de uma minoria tnica vulner-
vel: o seu uso, pelas prprias comunidades, de acordo
com os seus costumes e tradies, de forma a garantir a
reproduo fsica, social, econmica e cultural dos gru-
pos em questo.
Assim, diante desta afetao constitucional, os pro-
prietrios particulares no podem reivindicar a posse da
terra, ou buscar a sua proteo possessria contra os
quilombolas antes da desapropriao ou da imisso pro-
visria na posse pelo Poder Pblico. Diante da privao
da posse da terra, gerada pela sua ocupao pela comu-
nidade quilombola, o mximo que estes proprietrios
podem fazer postular o recebimento de indenizao do
Poder Pblico, tal como ocorre na desapropriao indi-
reta. J os remanescentes de quilombos, ao inverso,
podem se valer de todos os instrumentos processuais
adequados efetivao e proteo do seu direito pos-
se do territrio tnico, mesmo antes da desapropriao,
e at independentemente dela, contra o proprietrio ou
contra terceiros.
Esta, em suma, a tese. A seguir, ela ser explicitada
e fundamentada em maior detalhe.
8r
2. o dir eit o dos quil ombola s aos seus t er r it r ios
t nicos como dir eit o f undament al
O art. 68 do a dct encerra um verdadeiro direito funda-
mental
:
e desta sua natureza resultam conseqncias
hermenuticas extremamente relevantes, como ser
exposto mais adiante.
Neste ponto, cumpre recordar que o catlogo dos
direitos fundamentais encartado no Ttulo ii do texto
constitucional brasileiro aberto, conforme se depreen-
de do disposto no art. j., :., da Carta, segundo o qual
os direitos e garantias expressos nesta Constituio no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por
ela adotados, e dos tratados internacionais em que a Rep-
blica Federativa do Brasil seja parte.
Da porque, possvel reconhecer a fundamentalida-
de de outros direitos presentes dentro ou fora do texto
constitucional. E o principal critrio para o reconheci-
mento dos direitos fundamentais no inseridos no cat-
logo a sua ligao ao princpio da dignidade da pessoa
humana, da qual aqueles direitos so irradiaes
:8
.
Ora, o vnculo entre a dignidade da pessoa humana dos
quilombolas e a garantia do art. 68 do adct inequvoca.
Primeiramente, porque se trata de um meio para a
garantia do direito moradia (art. 6., cf ) de pessoas
carentes, que, na sua absoluta maioria, se desalojadas das
terras que ocupam, no teriam onde morar. E o direito
8:
27 No mesmo sentido, Aurlio Virglio Rios, op. cit., p. 189-181, e Dbora
Macedo Duprat de Brito Pereira. Breves Consideraes sobre o Decreto
3.912/01. In: Eliane Cantarino ODwyer. Quilombos: Identidade tnica e
Territorialidade. Rio de J aneiro: FGV, 2002, p. 281-289.
28 Cf. Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fun-
damentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 97-107.
moradia integra o mnimo existencial, sendo um compo-
nente importante do princpio da dignidade da pessoa
humana.
Mas no s. Para comunidades tradicionais, a terra
possui um significado completamente diferente da que
ele apresenta para a cultura ocidental hegemnica
:q
. No
se trata apenas da moradia, que pode ser trocada pelo
indivduo sem maiores traumas, mas sim do elo que man-
tm a unio do grupo, e que permite a sua continuidade
no tempo atravs de sucessivas geraes, possibilitando
a preservao da cultura, dos valores e do modo peculiar
de vida da comunidade tnica
o
.
Privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desa-
parecer, tragado pela sociedade envolvente. Portanto,
no s a terra que se perde, pois a identidade coletiva
tambm periga sucumbir. Dessa forma, no exagero
afirmar que quando se retira a terra de uma comunida-
de quilombola, no se est apenas violando o direito
moradia dos seus membros. Muito mais que isso, se est
cometendo um verdadeiro etnocdio.
8
29 Cf. S. J ames Anaya. Indigenous Peoples in International Law. 2 nd. Ed.
New York: Oxford University Press, 2004, p. 90.
30 Sobre a importncia do territrio para comunidades tradicionais, a
Corte Interamericana de Direito Humanos proferiu decises paradigmti-
cas. Por exemplo, no caso da Comunidade Indgena Yakye v. Paraguai, deci-
dido em 17 de junho de 2005, a Corte observou que a garantia do direi-
to de propriedade comunitria dos povos indgenas deve levar em conta que
a terra est estreitamente relacionada com as suas tradies e expresses
orais, seus costumes e lnguas, suas artes e rituais, seus conhecimentos e usos
relacionados com a natureza, suas artes culinrias, seu direito consuetudi-
nrio, sua vestimenta, filosofia e valores. Em funo do seu entorno, sua inte-
grao com a natureza e sua histria, os membros das comunidades indge-
nas transmitem de gerao em gerao este patrimnio cultural imaterial.
Por isso, o direito terra dos remanescentes de qui-
lombo pode ser identificado como um direito fundamen-
tal cultural (art. :rj, cf ), que se liga prpria identida-
de de cada membro da comunidade.
Neste ponto, no preciso enfatizar que o ser huma-
no no um ente abstrato e desenraizado, mas uma pes-
soa concreta, cuja identidade tambm constituda por
laos culturais, tradies e valores socialmente compar-
tilhados
r
. E nos grupos tradicionais, caracterizados por
uma maior homogeneidade cultural e por uma ligao
mais orgnica entre os seus membros, estes aspectos
comunitrios da identidade pessoal tendem a assumir
uma importncia ainda maior
:
.
Por isso, a perda da identidade coletiva para os inte-
grantes destes grupos costuma gerar crises profundas,
intenso sofrimento e uma sensao de desamparo e de
desorientao, que dificilmente encontram paralelo
entre os integrantes da cultura capitalista de massas.
Mutatis mutandis, romper os laos de um ndio ou de um
quilombola com o seu grupo tnico muito mais do que
impor o exlio do seu pas para um tpico ocidental.
8
31 Cf. Michael Sandel. The Procedural Republic and the Unencum-
bered Self. In: Robert Goodin & Philip Pettit (Eds.). Contemporary
Political Philosophy. Oxford: Blackwell Publishers, 1997, p. 246-256; e
Charles Taylor. A Poltica de Reconhecimento. In: Charles Taylor et
all. Mulitculturalismo. Trad. Marta Machado. Lisboa: Instituto Piaget,
1998, p. 45-94.
32 Na sociologia, conhecida a distino, formulada por Ferdinand Tn-
nies, entre as sociedades em que os laos sociais so mais tnues, predo-
minando as foras centrfugas e as comunidades, em que estes vncu-
los so mais estreitos e a relao entre os membros mais orgnica. Nes-
te sentido, no h dvida de que os remanescentes de quilombos cons-
tituem autnticas comunidades.
Assim, possvel traar com facilidade uma ligao
entre o princpio da dignidade da pessoa humana epi-
centro axiolgico da Constituio de 88 com o art. 68
do a dct , que almeja preservar a identidade tnica e cul-
tural dos remanescentes de quilombos. Isto porque, a
garantia da terra para o quilombola pressuposto neces-
srio para a garantia da sua prpria identidade.
No bastasse, no apenas o direito dos membros de
cada comunidade de remanescentes de quilombo que
violado quando se permite o desaparecimento de um gru-
po tnico. Perdem tambm todos os brasileiros, das pre-
sentes e futuras geraes, que ficam privados do acesso a
um modo de criar, fazer e viver, que compunha o pa-
trimnio cultural do pas (art. :rj, caput e inciso ii, cf).
Neste ponto, cabe destacar que a proteo cultura
dispensada pela Constituio de 88 parte da premissa de
que o pluralismo tnico e cultural um objetivo da mxi-
ma importncia a ser preservado e promovido, no inte-
resse de toda a Nao. Diferentemente das Constituies
anteriores, a Carta de 88 no partiu de uma viso monu-
mentalista sobre o patrimnio histrico e cultural, inte-
grando-o antes em uma compreenso mais ampla, que se
funda na valorizao e no respeito s diferenas, e no
reconhecimento da importncia para o pas da cultura de
cada um dos diversos grupos que compem a nacionali-
dade brasileira.
Portanto, pode-se afirmar que o art. 68 do a dct , alm
de proteger direitos fundamentais dos quilombolas, visa
tambm salvaguarda de interesses transindividuais de
toda a populao brasileira.
Por tais razes, legtimo concluir que o art. 68 do
a dct contm autntica norma consagradora de direito
fundamental. No prximo item, examinar-se-o as con-
8j
seqncias relevantssimas desta concluso no que tan-
ge interpretao do referido preceito constitucional, e
da legislao que se volta sua concretizao.
3. dir eit os f unda ment a is, m xima ef et ivida de,
ef ic cia ir r a dia nt e e vincul a o
dos pa r t icul a r es
Os direitos fundamentais sujeitam-se a um regime dife-
renciado em relao s demais normas da Constituio,
que visa a reforar a sua fora normativa e ampliar o seu
potencial transformador

. Este reforo resulta do reco-

nhecimento da importncia central dos direitos funda-
mentais no sistema constitucional

, e da constatao dos
riscos a que eles se sujeitam, sobretudo no contexto de
sociedades desiguais e opressivas como a brasileira.
Um dos traos caractersticos deste regime reforado
a preocupao com a eficcia social dos direitos funda-
mentais
j
. verdade que h uma saudvel tendncia
busca da efetividade de todas as normas constitucio-
nais
6
. Contudo, em matria de direitos fundamentais,
esta tendncia deve ser ainda mais pronunciada, e ela
encontra respaldo em um princpio enunciado no prprio
texto constitucional, no seu art. j., r., que dispe:
86
33 Cf. J os J oaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. Rio de J aneiro: Almedina, 2003, p.
34 Cf. Gregrio Peces-Barba Martnes. Curso de Derechos Fundamenta-
les: Teoria General. Madrid: Universidad Carlos iii, 1999, p. 577.
35 A obra clssica sobre o tema no Direito brasileiro de Ingo Wolfgang
Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos
Advogados, 1997.
36 Veja-se, a propsito, Luis Roberto Barroso. O Direito Constitucional e
a Efetividade das suas Normas. Rio de J aneiro: Renovar, 1991.
r. As normas definidoras dos direitos e garantias
individuais tm aplicabilidade imediata.
Este princpio significa, em primeiro lugar, que os direi-
tos fundamentais no dependem de concretizao legis-
lativa para surtirem os seus efeitos. Portanto, o prprio
texto constitucional pode ser invocado diretamente
como fundamento para a proteo de direitos subjetivos
pelos indivduos ou coletividades que os titularizem.
Por outro lado, ele envolve tambm o dever do intr-
prete de buscar a mxima efetivao dos direitos funda-
mentais, de modo a retir-los do campo das promessas
constitucionais para torn-los reais na vida de pessoas de
carne e osso. Nesta linha, entre vrias exegeses e cons-
trues possveis de um determinado instituto, o intr-
prete deve sempre buscar aquela que confira maior for-
a normativa aos direitos fundamentais.
No caso em questo, negar aos quilombolas o direito
posse das terras que ocupam at a consumao da ao
expropriatria, ou a imisso do Poder Pblico na posse
do imvel desapropriado, significa exatamente negar
este princpio. Isto porque, esta tese condiciona a frui-
o de direitos auto-aplicveis a iniciativas dos gover-
nantes de planto, sobre as quais as comunidades de
remanescentes de quilombo no exercem nenhum con-
trole, e que, em geral, quando so adotadas, vm com
grande atraso.
Portanto, no assegurar aos remanescentes de quilom-
bos, at o implemento da desapropriao, o direito pos-
se das terras que ocupam , negar o prprio objetivo do
art. 68 do a dct , que preservar as comunidades qui-
lombolas, protegendo a identidade tnica dos seus mem-
bros, bem como o patrimnio cultural do pas.
8
Mas no s. Outro trao caracterstico do regime
jurdico dos direitos fundamentais o reconhecimento
da sua dimenso objetiva

. A dimenso objetiva repre-

senta uma mais valia para os direitos fundamentais
8
.
Ela significa que, alm de direitos subjetivos, os direitos
fundamentais encarnam tambm os valores bsicos de
uma sociedade democrtica
q
, que devem penetrar por
toda a ordem jurdica.
Um dos aspectos centrais da dimenso objetiva dos
direitos fundamentais a atribuio de uma eficcia irra-
diante a estes direitos
o
. A eficcia irradiante importa na
ampliao da influncia dos direitos fundamentais sobre
a legislao infraconstitucional, ao obrigar o operador
do direito a interpretar e aplicar as normas ordinrias da
forma que mais potencialize tais direitos.
Em outras palavras, trata-se de possibilitar a maior
penetrao possvel dos direitos fundamentais em todos
os setores do ordenamento, que deve ser filtrado e reli-
do sua luz. Com isso, os direitos fundamentais se irra-
diam por todo o Direito, imprimindo feies mais huma-
88
37 Cf. Daniel Sarmento. A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamen-
tais: Fragmentos de uma Teoria. In: J os Adrcio Leite Sampaio (Coord.).
J urisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003, p. 251-314; e Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos
Fundamentais. Op. cit., p. 139-149.
38 A expresso de J os Carlos Vieira de Andrade, em Os Direitos Fun-
damentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina,
1998, p. 165.
39 Cf. Konrad Hesse. Elementos de Direito Constitucional da Repblica
Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1998, p. 239, e Gilmar Ferreira Mendes. .
40 Cf. Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernes-
to Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constituciona-
les, 1997, p. 507-510.
nas e emancipatrias aos institutos e conceitos tradicio-
nais da ordem jurdica.
E isso vale inclusive em relao ao Direito Administra-
tivo. De fato, em um contexto de constitucionalizao do
Direito, no pode o intrprete, em nenhuma rea, quedar-
se refm dos conceitos e categorias tradicionais, ignoran-
do a penetrao dos valores constitucionais no tecido nor-
mativo, especialmente os relacionados aos direitos funda-
mentais. Por isso, tambm no Direito Administrativo, con-
soante as palavras de Gustavo Binenbojm, toda a ativida-
de interpretativo-aplicativa (do legislador, do administra-
dor e do juiz) deve ser realizada em conformidade e com vis-
tas a maior realizao possvel dos direitos fundamentais
41
.
Estas idias reforam a tese defendida neste estudo,
de que o instituto do Direito Administrativo da afetao,
que utilizado para impedir a retomada por particulares
de reas que tenham sido empregadas pelo Estado em
finalidades pblicas, pode ser aplicado para proteger a
posse dos quilombolas antes do advento da desapropria-
o, uma vez que no h finalidade mais importante, sob
a perspectiva constitucional, do que a garantia de direi-
tos fundamentais e da dignidade humana de um grupo
vulnervel como os remanescentes de quilombos.
Finalmente, h uma outra caracterstica dos direitos
fundamentais que tambm tem importncia na questo
ora examinada. Trata-se da sua eficcia horizonta , que
significa a vinculao dos particulares a estes direitos
42
.
8q
41 Gustavo Binenbojm. Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos
Fundamentais, Democracia e Constitucionalizao. Rio de J aneiro: Reno-
var, 2006, p. 76.
42 Veja-se, a propsito, Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Rela-
es Privadas. 2. ed. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2006; Wilson Stein-
metz. A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais. Porto
A concepo tradicional dos direitos fundamentais
era a de que eles s obrigavam ao Estado. Contudo, com
o passar do tempo, foi se tornando evidente que, diante
da ubiqidade da opresso e da injustia, os direitos fun-
damentais no poderiam se limitar ao campo das relaes
entre cidados e Estado, sob pena de no desempenha-
rem a contento o seu papel de proteo da dignidade hu-
mana. Assim, passou-se a reconhecer que os direitos fun-
damentais se projetam nas relaes privadas ainda que
com certas nuances e especificidades , criando deveres
tambm para particulares.
No Brasil, a jurisprudncia, inclusive do st f , tem
reconhecido que os direitos fundamentais tambm vin-
culam os particulares e entidades privadas

, em perfei-
ta consonncia, neste particular, com a filosofia que
transparece na Carta, que no se ilude com a miragem
liberal-burguesa de que s o Estado representa ameaa
aos direitos humanos.
Assentada esta premissa, fica fcil sustentar que per-
feitamente compatvel com a Constituio restringir, em
nome da tutela dos direitos fundamentais dos quilombo-
las, certas faculdades inerentes ao direito de proprieda-
qo
cont it ua o 42 Alegre: Livraria do Advogado, 2004; e Ingo Wolfgang
Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livra-
ria do Advogado, 2004.
43 Veja-se, em especial, Recurso Extraordinrio n. 158.215-4/r s, 2. Tur-
ma, Rel. Ministro Marco Aurlio, sobre a aplicao do princpio do devi-
do processo legal no mbito de cooperativas; Recurso Extraordinrio n.
161.243-6/df , 2. Turma, Rel. Ministro Carlos Velloso, sobre a aplicao
do princpio da igualdade em relaes de emprego no mbito de empre-
sa area estrangeira; e Recurso Extraordinrio n. 201.819/r j , Rel. Min.
Gilmar Ferreira Mendes, sobre a incidncia dos princpios da ampla defe-
sa e contraditrio em sociedade civil.
de dos particulares, retirando-lhes a possibilidade do
uso de instrumentos possessrios e petitrios contra
remanescentes de quilombos, mesmo antes da desapro-
priao das terras destinadas a estes pelo constituinte.
certo que tampouco seria constitucionalmente cor-
reto ignorar na soluo do problema estes direitos de
propriedade que tambm receberam proteo consti-
tucional. Porm, o que se prope no caso soluo bem
diversa, que visa a conciliar, numa ponderao de inte-
resses constitucionalmente adequada, tanto os direitos
dos proprietrios privados, como os direitos dos quilom-
bolas, assegurando aos primeiros a faculdade de postu-
larem uma indenizao por perdas e danos contra o Esta-
do, mas tambm protegendo a posse dos remanescentes
de quilombos. Este tema ser explorado mais detidamen-
te no prximo item deste estudo.
4. pr opr ieda de pr iva da v. dir eit o t er r a dos
qui l ombol a s: col is o de dir eit os, f un o
socia l da pr opr ieda de e pr incpio
da pr opor ciona l ida de
corrente a afirmao de que os direitos fundamentais
no so absolutos, j que concorrem freqentemente
com outros direitos fundamentais, ou bens jurdicos
tambm revestidos de estatura constitucional
44
.
Nestes casos de coliso, os critrios tradicionais para
resoluo de antinomias cronolgico, hierrquico e de
especialidade so, no mais das vezes, de pouca valia. Por
isso, a jurisprudncia e a doutrina vm reconhecendo a
qr
44 Cf. Norberto Bobbio. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho.
Rio de J aneiro: Ed. Campus, p. 42.
necessidade de recorrer, nestas hipteses, a ponderaes
de interesses
45
, que visem a preservar ao mximo possvel
os bens jurdicos envolvidos nos conflitos normativos.
Esta situao se manifesta no caso em questo, em que
se tem, de um lado, o direito de propriedade dos particu-
lares cujos imveis so ocupados por quilombolas, e, do
outro, o direito terra das comunidades de remanescen-
tes de quilombos. No seria legtimo, diante deste confli-
to, ignorar qualquer dos termos da equao. Pelo contr-
rio, exige-se a busca de soluo proporcional, que im-
ponha restries recprocas aos bens jurdicos em litgio,
atenta importncia relativa que eles possuem no sistema
de valores sobre o qual se assenta a ordem constitucional.
Assim, cabe, inicialmente, valorar os interesses cons-
titucionais em jogo.
De um lado, tem-se o direito das comunidades quilom-
bolas s terras que ocupam. No item : deste parecer, j
se demonstrou que este no um simples direito patri-
monial, pois a sua garantia condio necessria para a
existncia da comunidade tnica. Por isso, tal direito en-
contra-se associado diretamente prpria identidade e
dignidade humana de cada membro do grupo, ligando-se
tambm, por outro lado, ao direito de todos os brasileiros
preservao do patrimnio histrico-cultural do pas.
Do outro lado da balana figura o direito de proprie-
dade das pessoas ou entidades privadas em cujos nomes
q:
45 Cf. Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Op. cit., p.
81-172; Gilmar Ferreira Mendes. Os Direitos Individuais e suas Limita-
es: Breves Reflexes. In: Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires
Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Hermenutica Constitucional e
Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia J urdica, 2000, p. 223-280; e
Daniel Sarmento. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio
de J aneiro: Lumen J uris, 1999.
as terras ocupadas pelos quilombolas estiverem registra-
das. No h dvida de que a propriedade privada tam-
bm um direito fundamental (art. j., inciso xxii, cf ),
configurando, ademais, um princpio essencial na ordem
econmica do capitalismo.
Contudo, importante destacar que o direito de pro-
priedade no tem mais a primazia absoluta que desfru-
tava no regime constitucional do liberalismo-burgus.
Com o advento do Estado Social, o direito de proprieda-
de foi relativizado, em proveito da proteo de outros
bens jurdicos essenciais, como os direitos dos no-pro-
prietrios, a tutela do meio ambiente e do patrimnio
histrico-cultural.
Neste sentido, muitas constituies, e dentre elas a bra-
sileira (art. j., inciso xxiii, e art. ro, inciso iii, cf), pas-
saram a impor o cumprimento da funo social da proprie-
dade. E neste novo contexto, alguns autores chegaramat
a afirmar que a propriedade que no cumpre a sua fun-
o social deixa de ser tutelada pela ordem jurdica
46
.
Neste quadro, pode-se avaliar o peso do direito pro-
priedade privada na nossa ponderao. Trata-se, no caso,
no de uma propriedade qualquer, mas de uma proprieda-
de cuja funo social j foi pr-definida pela Constituio
no art. 68 a dct : a de servir para ocupao das comunida-
des de remanescentes de quilombos, possibilitando a exis-
tncia de um grupo tnico e a reproduo da sua cultura.
Portanto, qualquer outra finalidade que o propriet-
rio privado queira dar terra ainda que relacionada a
q
46 Veja-se, neste sentido, Gustavo Tepedino. Contornos Constitucio-
nais da Propriedade Privada. In: Temas de Direito Civil. Rio de J aneiro:
Renovar, 1999, p. 267-292; e Pietro Perlingeri. Perfis do Direito Civil:
Introduo ao Direito Civil-Constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco.
Rio de J aneiro: Renovar, 1999, p. 220-232.
atividades economicamente produtivas no significa
atendimento funo social da propriedade, mas sim
numa necessria violao a ela.
A concluso que se obtm, portanto, a de que, na
escala de valores da Constituio, o direito terra dos
quilombolas tem, a priori, um peso superior ao direito de
propriedade privada dos particulares em cujos nomes as
reas estejam registradas. Contudo, isto no significa,
como se adiantou antes, que se possa simplesmente igno-
rar este ltimo direito na resoluo da questo. Pelo con-
trrio, no equacionamento da coliso, necessrio pre-
serv-lo em alguma medida, de forma compatvel com o
princpio da proporcionalidade.
Este princpio, cuja vigncia no ordenamento brasi-
leiro hoje reconhecida em unssono pela doutrina e
jurisprudncia, consiste no principal instrumento para
aferio da validade das medidas restritivas de direitos
fundamentais. De acordo com a posio majoritria,
cujas origens remontam dogmtica constitucional ger-
mnica, tal princpio pode ser desdobrado em trs sub-
princpios, assim sintetizados por Lus Roberto Barroso:
(a) da adequao, que exige que as medidas adotadas se
mostrem aptas para atingir os objetivos pretendidos; (b)
da necessidade ou exigibilidade, que impe a verificao
da inexistncia de meio menos gravoso para o atingi-
mento dos fins visados; e da (c) proporcionalidade em
sentido estrito fins, que a ponderao entre o nus im-
posto e o benefcio trazido, para constatar se justific-
vel a interferncia na esfera dos direitos do cidado
47
.
q
47 Lus Roberto Barroso. Interpretao e Aplicao da Constituio. So
Paulo: Saraiva, 1996, p. 209. Sobre os subprincpios em questo, veja-se
No caso, vejamos se a soluo preconizada est em
conformidade com o princpio da proporcionalidade.
Em relao ao subprincpio da adequao, trata-se de
saber se a restrio faculdade do proprietrio de valer-
se dos instrumentos possessrios e petitrios contra as
comunidades de remanescentes de quilombos antes da
desapropriao medida adequada para os fins a que se
destina. O fim aqui perseguido a garantia do direito
terra dos quilombolas, e, por conseqncia, a preservao
da prpria comunidade de remanescentes de quilombo.
A resposta s pode ser positiva. No h dvida de que
preservar e garantir a posse do territrio tnico para os
quilombolas mesmo antes da desapropriao configura
medida adequada visando lhes assegurar o gozo do seu
direito terra e preservao da sua identidade coleti-
va, bem como o interesse social na tutela do patrimnio
histrico-cultural.
J o teste da necessidade ou exigibilidade envolve o
exame da eventual existncia de medida mais branda
que pudesse atingir os mesmos objetivos. Neste caso, no
se vislumbra qualquer medida mais suave, uma vez que
a tutela do direito posse dos quilombolas antes da desa-
propriao afigura-se realmente indispensvel para o
atingimento daqueles objetivos. Sem a garantia efetiva
desta posse, os riscos de perecimento da prpria comu-
nidade, at o advento da desapropriao, so, como j
salientado, bastante elevados.
qj
cont inua o 47 tambm Robert Alexy, op. cit., p. 111-115; J os J oaquim
Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit.,
p. 262-263; e Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. So Pau-
lo: Malheiros, 1999, p. 360-361; e Suzana de Barros Toledo. O Princpio
da Proporcionalidade e as Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Bra-
slia: Braslia J urdica, 1995, p. 148-153.
Neste ponto, h que se ter em vista o fato de que a
soluo ora preconizada est longe de ser drstica, na
medida em que reconhece o direito do proprietrio de
obter junto ao Poder Pblico uma indenizao pela pri-
vao da posse do bem antes da perda definitiva da pro-
priedade. Apenas no se condiciona a tutela da posse do
quilombola ao prvio pagamento da referida indenizao,
uma vez que esta outra alternativa, embora mais branda,
seria francamente insatisfatria, j que importariaem
no-atendimento do objetivo constitucional perseguido,
que a preservao da comunidade tnica.
Finalmente, passa-se ltima fase do teste, que con-
siste no exame da proporcionalidade m sentido estrito.
Em outras palavras, cuida-se agora de sopesar os nus e
benefcios advindos da medida para os interesses cons-
titucionais em conflito, o que deve ser realizado dentro
do marco axiolgico da Carta de 88.
Primeiro o benefcio: a proteo da posse dos quilom-
bolas independentemente da desapropriao possibilita
que a comunidade continue vivendo no seu prprio ter-
ritrio, com segurana jurdica e de acordo com os seus
costumes e tradies, mesmo diante da eventual demora
do Estado no ajuizamento da competente ao expropria-
tria. um benefcio extremamente importante numa
Constituio que se preocupa tanto com a garantia da dig-
nidade da pessoa humana dos grupos vulnerveis, com a
proteo do patrimnio histrico-cultural e com a defesa
do pluralismo.
Em seguida, o nus. H uma restrio s faculdades
do proprietrio relacionadas possibilidade de excluso
dos quilombolas do uso e gozo dos territrios tnicos.
Note-se, porm, que esta restrio atua a favor e no con-
tra a funo social da propriedade, uma vez que, como
q6
antes destacado, a funo social dos territrios ocupados
por remanescentes de quilombos , por definio cons-
titucional, a de servir de locus para a vida daquelas co-
munidades, e no a realizao de quaisquer outros obje-
tivos visados pelo proprietrio particular. Ademais, tra-
ta-se de restrio mitigada pelo reconhecimento do direi-
to subjetivo do proprietrio ao recebimento de uma
indenizao, a ser paga pelo Poder Pblico, tal como
ocorre na desapropriao indireta.
Neste quadro, no h como negar que a medida se justi-
fica plenamente, uma vez que os benefcios constitucio-
nais obtidos sobrepujam visivelmente os nus impostos.
Portanto, trata-se de soluo equilibrada, que presti-
gia, na medida do possvel, os interesses constitucionais
em conflito, numa ponderao pautada pelo princpio da
proporcionalidade.
Vejamos, a seguir, como a soluo sugerida est em
perfeita consonncia com a dogmtica do Direito Admi-
nistrativo. No prximo item, ser demonstrado como as
mesmas razes que justificam a inadmissibilidade da
proteo posse do particular no caso da desapropriao
indireta esto presentes e em intensidade muito maior
nas questes envolvendo o direito terra dos remanes-
centes de quilombos.
5. a f et a o, desa pr opr ia o indir et a e o
dir eit o t er r a da s comunida des qui l ombol a s
A doutrina e a jurisprudncia so pacficas no sentido de
que o proprietrio particular no pode reivindicar ou
reintegrar-se na posse de terras em seu nome que j
tenham sido afetadas pelo Estado a alguma funo de
interesse pblico.
q
Nestas hipteses, entende-se que a no-propositura
pelo Estado da competente ao expropriatra no sufi-
ciente para conferir ao proprietrio o poder de vindicar
o prprio bem. Cabe-lhe, to-somente, o direito de pos-
tular o recebimento de uma reparao pecuniria do
Poder Pblico, pela desapropriao indireta da sua pro-
priedade. Confira-se, no particular, o magistrio de Cel-
so Antnio Bandeira de Mello:
Desapropriao indireta a designao dada ao abusivo
e irregular apossamento do imvel particular pelo Poder
Pblico, com a sua conseqente integrao no patrimnio
pblico, sem obedincia s formalidades e cautelas do
procedimento expropriatrio. Ocorrida esta, cabe ao le-
sado recurso s vias judiciais para ser plenamente inde-
nizado, do mesmo modo que o seria caso o Estado hou-
vesse procedido regularmente
48
.
Esta tambm a orientao jurisprudencial incontrover-
sa, inclusive do STF e do STJ :
Recurso Extraordinrio. Desapropriao Indireta. Pres-
crio. Enquanto o expropriado no perde o direito de pro-
priedade por efeito do usucapio do expropriante, vale o
princpio constitucional sobre o direito de propriedade e o
direito a indenizao, cabendo a ao de desapropriao
indireta. O prazo, para esta ao, o da reivindicatria.
Confere-se a ao de desapropriao indireta o carter
de ao reivindicatria, que se resolve em perdas e
danos, diante da impossibilidade de o imvel voltar a
q8
48 Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo.
Op. cit., p. 823.
posse do autor, em face do carter irreversvel da afe-
tao pblica que lhe deu a Administrao Pblicas.
Subsistindo o ttulo de propriedade do autor, da resul-
ta sua pretenso a indenizao, pela ocupao indevida
do imvel, por parte do Poder Pblico, com vistas rea-
lizao de obra pblica. (st f , Rec. Ext. roq8j/sp, Rel.
Min. Nri da Silveira, julgado em rq.r:.rqqr)
Processual. Reclamao. Processo de Desapropriao.
Imisso Provisria. Insuficincia do Depsito. Afetao
do bem ao servio pblico. Reintegrao do expropria-
do. Impossibilidade. Imitido, sem depsito de valor sufi-
ciente, o expropriante na posse do imvel e afetado o bem
ao servio pblico, a reintegrao do expropriado torna-
se impossvel. Opera-se anomalia, atravs do qual, o
processo transforma-se em desapropriao indireta, em
que a execuo de sentena haver de observar o art. o
do CPC. (st j , Embargos de Declarao na Reclamao
n. r, r. Seo, Rel. Min. Humberto Gomes de Bar-
ro, julgado em r6.r:.rqq)
Cumpre observar que dita construo resultou de cria-
o pretoriana
q
, que buscou conciliar o interesse pbli-
co com o direito de propriedade do particular.
Ora, no caso presente, a mesma constelao de inte-
resses se apresenta, e de forma ainda mais desfavorvel
tutela especfica do direito posse do proprietrio.
Com efeito, se, na desapropriao indireta, a afetao
do imvel a uma determinada finalidade pblica resulta
de uma mera escolha do administrador, realizada, ainda
qq
49 Cf. J os Carlos de Moraes Salles. A Desapropriao Luz da Doutri-
na e da J urisprudncia. 3. ed. So Paulo: r t , 1995, p. 744.
por cima, sem observncia das formalidades legais per-
tinentes, no caso das terras quilombolas a situao bem
diferente.
Nesta outra hiptese, a afetao do bem foi promovi-
da pelo prprio poder constituinte originrio, no art. 68
do a dct , pois foi ele quem destinou aos quilombolas as
terras por eles ocupadas.
Ademais, nesta situao, a ocupao no constitui ato
ilcito, sendo antes protegida pela Constituio. Ilcita
apenas a demora do Estado na propositura da ao de de-
sapropriao, que no pode ser imputada direta ou indire-
tamente s comunidades de remanescentes de quilombos.
E o interesse pblico presente no caso de elevads-
sima importncia: trata-se da tutela da dignidade huma-
na de um grupo tnico vulnervel, associada proteo
do patrimnio histrico-cultural do pas. Avaliado sob a
perspectiva constitucional, o interesse pblico aqui pre-
sente muito mais valioso do que, por exemplo, aquele
que subjaz construo de uma obra pblica qualquer.
Ademais, do ponto de vista lgico, seria um enorme
contra-senso permitir a retirada de remanescentes de
quilombos dos seus territrios tnicos pondo em risco
a sobrevivncia do grupo para, em seguida desapro-
priao, restituir a eles as mesmas terras. Mais que isso,
seria um atentado indesculpvel aos direitos fundamen-
tais destas populaes, com a completa frustrao dos
objetivos subjacentes ao referido art. 68 do a dct .
Portanto, se verdade, como sustentado ao longo des-
te parecer, que os institutos do Direito Administrativo
devem ser interpretados ao lume da Constituio, visan-
do a maximizar a eficcia dos direitos fundamentais,
ento parece inequvoco que a no-propositura pelo Esta-
do da ao de desapropriao no pode despojar os qui-
roo
lombolas do direito de permanecerem nas terras que lhes
devem pertencer, por vontade do prprio constituinte.
Neste quadro, pode-se concluir que a soluo para a
questo passa pelo mesmo caminho que levou a jurispru-
dncia a reconhecer o instituto da administrao indire-
ta. Deve-se, por um lado, rechaar a possibilidade de os
proprietrios vindicarem as terras ocupadas por rema-
nescentes de quilombos, reconhecendo-se, contudo, o
seu direito ao recebimento de indenizao do Estado pela
privao do uso destas terras.
E, por outro lado, deve-se reconhecer, a partir de uma
interpretao teleolgica do art. 68 do adct , o direito
dos remanescentes de quilombo de ocuparem o seu ter-
ritrio tnico mesmo antes da desapropriao, valendo-
se de todos os meios processuais pertinentes para a
defesa deste direito, em face de terceiros ou do prprio
proprietrio.
O mesmo raciocnio do pargrafo anterior vale para
hipteses em que os ttulos em nome de particulares
sejam invlidos. Tambm neste caso, o direito posse das
comunidades quilombolas deve ser protegido antes, e in-
dependentemente, do ajuizamento das eventuais aes
desconstitutivas dos ttulos registrados, ressalvando-se
apenas que nesta situao no haver que se falar em in-
denizao por desapropriao indireta
jo
.
Finalmente, cumpre ressaltar que o incr a , em algu-
mas localidades, j vem expedindo Termo de Reconheci-
mento de Posse em favor das comunidades quilombolas
situadas em reas tituladas em nome de particulares,
independentemente da propositura de ao expropriat-
ria. Neste sentido, a orientao defendida no presente
ror
50 Todavia, nesta hiptese pode caber a indenizao por benfeitorias.
parecer apenas forneceria fundamentao constitucional
referida prtica administrativa.
6. sugest o de enca minha ment o
A tese acima sustentada pode ser inferida diretamente da
prpria Constituio, que deve ser aplicada s relaes
sociais independentemente da mediao de qualquer ato
normativo. Portanto, no necessria, a rigor, a edio
de qualquer ato para viabilizar a sua invocao em sede
jurisdicional ou administrativa.
Sem embargo, seria altamente positivo o reconheci-
mento da validade da tese pela Administrao Pblica,
em especial pelos rgos que lidam diuturnamente com
a questo quilombola como incr a , Advocacia-Geral da
Unio, Fundao Cultural Palmares, seppir e Defensoria-
Geral da Unio.
Isto porque, trata-se de uma orientao concernente
interpretao de normas constitucionais, num tema
controvertido e revestido de uma certa complexidade
terica, com o qual a grande maioria dos juristas no est
familiarizada. Neste quadro, a sedimentao normativa
desta orientao, bem com a sua divulgao interna e ex-
terna, fortaleceriam a defesa dos direitos dos remanes-
centes de quilombos, municiando os rgo e entidades
que atuam na questo quilombola com argumentos cons-
titucionais importantes para que desempenhem de for-
ma mais eficiente o seu mister.
Ora, a Lei Complementar n. , no seu art. ., .,
inciso x, estabelece a competncia do Advogado-Geral
da Unio para fixar a interpretao da Constituio e das
leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser unifor-
memente seguida pelos rgo e entidades da Administra-
ro:
o Federal. E o art. o, r., da mesma lei, por sua vez,
prev a vinculao da Administrao Federal aos pare-
ceres do Advogado-Geral da Unio que sejam aprovados
pelo Presidente da Repblica e devidamente publicados.
Assim, sugere-se que a tese em questo seja encami-
nhada ao Exmo Sr. Advogado-Geral da Unio, com a su-
gesto de que S. Exa. elabore e submeta ao Presidente
da Repblica parecer no sentido de que, por fora da
interpretao do art. 68 do a dct , protegida a posse
das reas destinadas s comunidades de remanescentes
de quilombos, independentemente da propositura de
ao de desapropriao, restando aos proprietrios pri-
vados, que tenham ttulos vlidos sobre a rea, a possi-
bilidade de ajuizamento de aes de reparao de danos
contra o incra , semelhana do que ocorre na desapro-
priao indireta.
Ademais, sugere-se, ainda, seja dada divulgao dos
termos do presente estudo, pelo prprio Ministrio
Pblico Federal, s entidades da sociedade civil e aos
rgos estatais que atuam em defesa das comunidades de
remanescentes de quilombos, em todas as esferas da
federao.
o parecer.
Rio de J aneiro, q de outubro de :oo6.
Daniel Sarmento
Procurador Regional da Repblica
ro
Quilombos na perspectiva
da igualdade tnico-racial:
razes, conceitos,
perspectivas
51
1. int r odu o a o dir eit o da s minor ia s
Uma nova perspectiva concretizou-se com o processo de
multiplicao dos direitos humanos. Norberto Bobbio
52
ensina que este processo de proliferao de direitos
envolve no apenas o acrscimo dos bens e pessoas dig-
nas de tutela especfica pelas Constituies e leis escri-
tas como tambm implica em ampliar a titularidade de
direitos j assegurados a algumas categorias ou aos cida-
dos de um modo geral.
Flvia Piovesan explica, com preciso, os novos para-
digmas a serem includos no Direito. Segundo ela a par-
tir da extenso da titularidade de direitos, h o alarga-
mento do prprio conceito de sujeito de direito, que pas-
roj
51 Texto originariamente publicado em Ordem J urdica e Igualdade tni-
co-Racial. Coord. Flvia Piovesan e Douglas Martins de Souza, seppir ,
Braslia, 2006.
52 bobbio, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho,
Ed. Campus, Rio de J aneiro, 1992.
sou a abranger, alm do indivduo, as entidades de clas-
se, as organizaes sindicais, os grupos vulnerveis e a
prpria humanidade. Este processo implicou ainda a
especificao do sujeito de direito, tendo em vista que,
ao lado do sujeito genrico e abstrato, delineia-se o sujei-
to de direito concreto, visto em sua especificidade e na
concreticidade de suas diversas relaes. Isto , do ente
abstrato, genrico, destitudo de cor, sexo, idade, classe
social, dentre outros critrios, emerge o sujeito de direi-
to concreto, historicamente situado, com especificidades
e particularidades. Da apontar-se no mais ao indivduo
genrica e abstratamente considerado, mas ao indivduo
especificado, considerando-se categorizaes relati-
vas ao gnero, idade, etnia, raa, etc
j
.
Aos poucos, um novo regime jurdico de proteo a
pessoas ou grupos de pessoas particularmente vulnerveis
vm merecendo ateno especial dos sistemas normati-
vos internacional e nacional, que passam a reconhecer di-
reitos prprios destinados s crianas, aos idosos, s mu-
lheres, s pessoas vtimas de tortura, e aquelas que sofrem
discriminao racial ou que no se beneficiaram de polti-
cas pblicas genericamente adotadas no Brasil, como o
caso dos afrodescendentes, em especial os remanescentes
de quilombolas, que esto ainda a perseguir o reconheci-
mento do Estado de seus direitos culturais e territoriais .
Nesse sentido, importante notar que a construo do
Estado Democrtico de Direito (art. r. da Constituio
Federal) no Brasil deu validade ou positividade jurdica
s minorias tnicas no longo caminho das conquistas das
garantias e direitos fundamentais da pessoa humana.
ro6
53 piovesa n, Flvia. Temas de Direitos Humanos. Ed. Max Limonad, So
Paulo, 1998.
Como clusula ptrea da Constituio de rq88, o Esta-
do Democrtico de Direito integra-se ao conceito do que
seja o Estado brasileiro. Alm de ser indispensvel s ga-
rantias individuais e sociais das pessoas, o regime demo-
crtico passou a ser condio para um governo justo e le-
gtimo atravs da ampla participao da populao em suas
instncias representativas, e tem como caracterstica dele
indissocivel o pluralismo poltico; e por objetivo a cons-
truo de uma sociedade justa e solidria, sem precon-
ceito de cor, raa, religio, sexo, abolindo todas as formas
de discriminao (arts. r. e . da Constituio Federal).
J os Afonso da Silva observa que a introduo do
princpio democrtico no Estado de Direito implica em
que os direitos culturais prprios dos seguimentos
sociais e tnicos que compem a populao brasileira
passem a fazer parte dos direitos fundamentais, a que o
Estado obriga-se a resguardar e proteger
j
Na mesma linha, Gomes Canotilho, repara que a prote-
o dos direitos culturais h de ser a mais ampla possvel,
estando a exigir a garantia de participao plena de todos
os segmentos da sociedade, sem a excluso de nenhum
jj
.
H, inegavelmente, uma relao simbitica entre a
dignidade da pessoa humana, o princpio democrtico e
o reconhecimento da igualdade substantiva, de modo a
legitimar a ampliao de direitos especficos pelo Estado
s pessoas que no tm usufrudo das mesmas oportuni-
dades conferidas que a lei confere genericamente a todos
os cidados.
ro
54 silva , J os Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. 13.
Edio Malheiros, So Paulo, 1997.
55 ca not il ho, J os J oaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. Edio
Almedina, Coimbra, 1993.
Como produto do Estado Social de Direito, J oaquim
Barbosa Gomes explica que a igualdade substancial ou
material propugna redobrada ateno por parte do legis-
lador e dos aplicadores do direito variedade das situa-
es individuais e de grupo, de modo a impedir que o
dogma liberal da igualdade formal impea ou dificulte a
proteo e a defesa das pessoas socialmente fragilizadas
e desfavorecidas, de modo a se extinguir ou pelo menos
mitigar o peso das desigualdades econmicas e sociais e,
conseqentemente, de promover a justia social
j6
.
2. car act er iza o dos dir eit os da s comunidades
r ema nescent es de qui l ombos como dir eit os
const it uciona is f unda ment a is
As garantias constitucionais que asseguram o respeito s
minorias e a igualdade de todos, sem preconceito de ori-
gem e raa esto fortemente ligadas proteo da cultu-
ra brasileira, prevista nos artigos :rj e :r6 da Constitui-
o Federal, que devem ser interpretadas segundo os
objetivos fundamentais da Repblica e sob a garantia do
Estado Democrtico de Direito.
Carlos Frederico Mars observa, com preciso, que a
principal novidade da Constituio de rq88 foi alterar o
conceito de bens integrantes do patrimnio cultural pas-
sando a considerar que so aqueles portadores de refern-
cia identidade, ao, memria dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira. Pela primeira vez no
ro8
56 bar bosa gomes, J oaquim Benedito. As Aes Afirmativas e os Proces-
sos de Promoo da Igualdade Efetiva. Artigo publicado no Caderno n. 24,
do Centro de Estudos J udicirios CEJ do Conselho da J ustia Federal,
Braslia, 2003
Brasil foi finalmente reconhecida, em texto legal a diver-
sidade cultural brasileira como patrimnio nacional ima-
terial, que, em conseqncia passou a ser protegida e enal-
tecida, passando a ter relevncia jurdica os valores popu-
lares, indgenas e afrobrasileiros
j
.
Desse modo, constata-se a significativa modificao
conceptual de bens culturais dada pela atual Constitui-
o, que afastou a referncia exclusiva aos monumentos
e a grandiosidade da aparncia externa de coisas imveis
j feitas ou acontecidas para privilegiar outras situaes
e contextos que ainda esto acontecendo, dentro de uma
viso de cultura como processo contnuo e dinmico,
como a representatividade e identidade tnica de cada
um dos grupos formadores da nacionalidade, em seu sen-
tido mais amplo
j8
.
O que se pretendeu assegurar na nova Constituio que
os diferentes grupos formadores da sociedade gozem da
proteo quanto a seus modos de viver, isto , o direito
sua cultura prpria, ao mesmo tempo em que se estabele-
ce a garantia de ampla participao social e poltica desse
seguimento (ou minoria) atravs dos benefcios sociais
que a igualdade segundo a lei impe, sem descurar-se das
diferenas culturais, nsitas a todas as minorias tnicas.
Sob o ponto de vista cultural, que a proteo s ter-
ras ocupadas pelas comunidades remanescentes de qui-
lombos deve ser entendida, por se tratar da efetivao de
roq
57 mar es, Carlos Frederico, Introduo do Direito Scioambiental. Arti-
go publicado na obra O Direito Para o Brasil Socioambiental, Ed. Sr-
gio Antnio Fabris, Porta Alegre, 2002.
58 ca r neir o da cunha , Manuela. Custom Is Not a Thing, It Is a Path:
Reflections on the Brazilian Indian Case, Article in An Naim, Abdullah,
Human Rights in Cross Cultural Perspectives, Philadelphia, University
of Pennsylvania Press, 1992.
um direito constitucionalmente garantido em um Estado
democrtico pluritnico.
De modo particular o art. 68 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias expressa que aos remanes-
centes das comunidades dos quilombos que estejam ocu-
pando suas terras reconhecida a propriedade definitiva,
devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos.
Evidentemente, no se deve pensar isoladamente o art.
68do a dct , imaginando-se que a obrigao do Estado com
relao a essas comunidades finda-se com a mera expedi-
o dos ttulos de domnio sobre as terras que ocupam.
O que se busca assegurar o respeito a essas comuni-
dades, a possibilidade de que possam continuar se repro-
duzindo segundo suas prprias tradies culturais e
assegurando, tambm, a sua efetiva participao em uma
sociedade pluralista.
Para isso importante registrar que o Estado, aps a
Constituio de rq88, passou a ter a obrigao de arrolar
e identificar essas comunidades, onde se localizam,
quantos habitantes possuem, como vivem e que proble-
mas fundirios enfrentam.
3. pr ocesso de r econheciment o e ident if ica o
da s comunida des r ema nescent es de quil ombos.
Antes de adentramos na questo fundiria, importan-
te tentar explicitar melhor os conceitos jurdicos de qui-
lombos e remanescentes de quilombos. Em curtas pala-
vras, para saber que direitos so prprios dessas pessoas,
que possam assim ser identificadas como um grupo tni-
co, convm indagar antes quem so eles.
O direito igualdade pressupe o respeito s diferen-
as. Assim, deve-se estar atento, primeiramente, para a
rro
caracterizao da proteo da identidade cultural dos
remanescentes de quilombos como garantia fundamen-
tal desses grupos assegurada pela Constituio Federal.
No desconhecida pela histria oficial a definio de
quilombo dada em ro, pelo Rei de Portugal, verbis:
toda habitao de negros fugidos que passem de cinco,
em parte desprovida, ainda que no tenham ranchos
levantados nem se achem piles neles(in Revista Brasi-
leira de Geografia, OutubroDezembro de rq6:, p. q).
J os Alpio Goulart repara que:
a existncia de quilombos imprimia tal receio aos bran-
cos, que qualquer ajuntamento de escravos fugidos j
era como tal considerado, no importando seu nmero
diminuto. Consoante Proviso de de maro de rr,
Era reputado quilombo desde que se achavam reunidos
cinco escravos. No art. :o do cdigo de Posturas da
Cidade de S. Leopoldo, no Rio Grande do Sul, aprovado
pela Lei Provincial n. r, de de agosto de r88, l-se
que: Por quilombo entender-se- a reunio no mato ou
lugar oculto, mais de trs escravos. E a Assemblia
Provincial do Maranho, querendo ser mais realista que
o prprio Rei, votou a Lei n. :, de :o de agosto de
r8, classificando quilombo a reunio de apenas ...
dois escravos: Art. r:. Reputar-se- escravo quilom-
bado, logo que esteja no interior das matas, vizinho ou
distante de qualquer estabelecimento, em reunio de
dois ou mais com casa ou rancho
jq
.
rrr
59 goular t , J os Alpio. Os Quilombos, Revista Brasileira de Cultura,
vol. 6, 1970, pgs. 129/141.
Os elementos da definio do Rei de Portugal, que
orientaram as perseguies aos escravos fugidos no scu-
lo xviii e xix, so importantes (at porque estes concei-
tos espraiaram-se no tempo) para chegarmos s caracte-
rsticas legais do que fosse um quilombo, segundo o
ordenamento jurdico colonial.
Em primeiro lugar, no se exigia que o nmero de fu-
gitivos fosse grande. Bastava, em geral, que superassem
cinco, mas a lei colonial estabelecia a fuga como elemen-
to essencial para definio de quilombos. Ento, cinco
ou mais escravos fugidospoderiam, em tese, caracterizar
um quilombo.
Em segundo lugar, no era necessrio, nos termos es-
tabelecidos pelo Rei, que houvesse ranchos levantados,
vale dizer, no se exigia que esses fugitivos fixassem mo-
rada em qualquer canto.
Em terceiro lugar, no se exigia que os fugitivos cons-
titussem qualquer forma de organizao social, particu-
larmente a forma militar de resistncia, uma vez que o
ajuntamento de escravos fugidos tinha por objetivo a
subverso da ordem escravocrata ou a guerra coroa por-
tuguesa e a brasileira que a sucedeu.
Percebe-se pela leitura das leis municipais e do Alv-
r Rgio de ro que o conflito armado entre escravos e
o poder colonial ou, mais precisamente, o medo de sua
ocorrncia, orientou, posteriormente, a caracterizao
de quilombos, a partir do arqutipo Palmares
6o
.
rr:
60 a l meida , Alfredo Wagner Berno de. As Populaes remanescentes de
Quilombos: Direitos do Passado ou Garantia para o Futuro. Texto apresen-
tado no Seminrio Internacional As Minorias e o Direito realizado no
st j de 11 a 13 de setembro de 2001 e publicado no Caderno n. 24 do cej
Centro de Estudos J udicirios do Conselho da J ustia Federal, Bras-
lia, 2003.
Assim, pode-se concluir que qualquer grupo composto
primordialmente por negros fugidos, que tenha logrado
permanecer livre durante a vigncia das leis escravistas
do pas, ainda que composto de outros indivduos que no
apenas os escravos fugidos, era considerado quilombo.
Em todas elas podemos notar o vnculo histrico-so-
cial que liga a atual comunidade com um grupo formado
por escravos fugidos, perseguidos ou no, e que perma-
neceram livres, embora no alforriados.
Com a abolio da escravatura e o fim das persegui-
es oficiais, esses grupos tiveram a oportunidade de se
aproximar dos ncleos populacionais da sociedade en-
volvente, passando o contato a ser natural e gradativo,
embora j houvesse relaes de troca e at de casamento
entre os dois grupos, anteriormente abolio, como
indicam pesquisas histricas recentes
6r
.
Entretanto, ainda que as relaes comerciais qualifi-
cadas por interesses comuns entre as duas sociedades
possam ter sido fortemente estabelecidas com o passar do
tempo, isso no significou que essas comunidades, for-
madas originariamente por escravos fugidos, tenham
passado a se identificar com qualquer outro grupo da
sociedade que os havia excludo ou mesmo perseguido.
Dessa maneira, as populaes que mantiveram o vn-
culo social e histrico com os grupos formados essencial-
mente por escravos fugidos, ainda que composto por ele-
mentos no considerados escravos, os quais eram conside-
rr
61 a l meida , Alfredo Wagner Berno de. As Populaes remanescentesde
Quilombos: Direitos do Passado ou Garantia para o Futuro. Texto apresen-
tado no Seminrio Internacional As Minorias e o Direito realizado no
st j de 11 a 13 de setembro de 2001 e publicado no Caderno n. 24 do cej
Centro de Estudos J udicirios do Conselho da J ustia Federal, Bras-
lia, 2003.
rados quilombolas perseguidos pelas foras escravistas, e
que construram sua prpria histria, a margem do dom-
nio da sociedade envolvente, passaram a ser considera-
das primordialmente como remanescentes de quilombos.
O vnculo histrico social emerge ento como parme-
tro constitucional adequado para a definio de que
sejam comunidades remanescentes de quilombos, a par-
tir da prpria legislao colonial.
Por outro lado, a idia de que teria havido um com-
pleto isolamento de comunidades rurais negras da socie-
dade envolvente e mesmo das relaes de mercado no
tem sustentao histrica ou antropolgica. Alfredo
Wagner lembra que a afirmao da identidade dos qui-
lombolas se fez nas transaes econmicas. Isto , na
fronteira entre os grupos tnicos. Segundo ele, a tran-
sao comercial que assegurava solidez na fronteira do
quilombo, de modo que a identidade tnica teria se fir-
mado com mais intensidade no contato do que no supos-
to isolamento das comunidades negras rurais no Brasil
6:
.
Para alm do vnculo histrico social que deve nortear
o critrio de reconhecimento de um territrio quilom-
bola, preciso lembrar que o Decreto n. 88, de :o de
Novembro de :oo, estabeleceu o critrio da auto-de-
finiocomo forma primordial de identificao e carac-
terizao das comunidades remanescentes de quilombo-
las, como consta do seu art. :.:
Consideram-se remanescentes das comunidades de qui-
lombos, para os fins deste Decreto, os grupos tnico-ra-
ciais, segundo critrios de auto-atribuio, com trajet-
ria histrica prpria, dotados de relaes territoriais
rr
62 Opus cit, pg. 247/248.
especficas, com presuno de ancestralidade negra rela-
cionada com a resistncia opresso histrica sofrida.
r. Para os fins deste Decreto, a caracterizao dos
remanescentes das comunidades de quilombo ser ates-
tada mediante auto-definio da prpria comunidade.
:. So terras ocupadas por remanescentes das co-
munidades dos quilombos as utilizadas para a garantia
de sua reproduo fsica, social, econmica e cultural.
. Para a medio e demarcao das terras, sero
levados em considerao critrios de territorialidade
indicados pelos remanescentes das comunidades dos
quilombos, sendo facultado comunidade interessada
apresentar as peas tcnicas para a instruo procedi-
mental.
O critrio antropolgico da auto-identificao do grupo
tnico elegido pelo Decreto n. 88, hoje largamente
utilizado para a caracterizao de uma comunidade tra-
dicional, foi reconhecido pela Conveno n. r6q da
Organizao Internacional do Trabalho (oit ), ratificada
pelo Congresso Nacional e incorporada ao ordenamento
jurdico brasileiro como lei ordinria. No inciso ii do art.
r. da Conveno n. r6q est dito que a conscincia de
sua identidade indgena ou tribal dever ser considerada
como critrio fundamental para determinar os grupos aos
quais se aplicam as disposies da presente Conveno.
Convm ressaltar que a simples utilizao do critrio
de auto-reconhecimento do Grupo, no dispensa uma
interpretao mais acurada da expresso remanescentes
das comunidades dos quilombos. Nesse sentido, a an-
troploga Eliane Cantarino ODwyer explica, com pro-
priedade, que a idia de quilombo como escravo fugido,
que aparece na histria dos princpios, um signo de refe-
rrj
rncia e, por sua natureza, um objeto histrico, ele no
apenas reflete o mundo existente ou pr-existente, revela-
do pelos documentos, como muito menos segue os usos pres-
critos pela conceituao.
Ao contrrio, a categoria quilombo, como objeto simb-
lico representa um interesse diferencial para os diversos
sujeitos histricos, de acordo com sua posio em seus es-
quemas de vidas. Por isso, o uso da categoria quilombo, no
contexto da afirmao dos direitos constitucionais de seg-
mentos importantes e expressivos da sociedade brasileira,
atravs do cumprimento do art. 8 do ADCT, da Constitui-
o Federal de r88, tem sido objeto de mal-entendidos,
devido perspectiva do observador, ainda que, social e cul-
turalmente, esse uso possa ser considerado criativo
6
.
O critrio da auto-idenficao, considerado como
essencial para a caracterizao de um grupo social dife-
renciado, surge a partir de lies de Frederick Barth, que
inovou os mtodos para constituio de limites de uni-
dades tnicas, procurando-se fugir aos fundamentos bio-
lgicos, lingsticos e raciais
6
.
Em conseqncia, h o abandono da viso explicati-
va das comunidades, a qual tenta, atravs de um obser-
vador externo, produzir um conhecimento segundo o
qual se pretende conferir a uma comunidade certa iden-
tidade, determinando-se o lugar dos indivduos e seu
grupo no universo social. Muitas vezes, nessa viso
explicativa, atribuem-se elementos de unidade desco-
nhecidos pelo prprio segmento social em estudo, reve-
rr6
63 odwyer , Eliane Cantarino. Os quilombos do trombetas e do erepecu-
ru-cumin. In: Quilombos Identidade tnica e territorialidade. Org.: Eliane
Cantarino ODwyer. Rio de J aneiro: f gv, 2002, p. 267.
64 ba r t h, Frederik. Ethnic Groups and Boundaries. Bergen-Oslo: Univer-
sitets Forlaget, 1969.
lando-se a a sua insuficincia e impreciso, bem como a
necessidade de super-la.
Por isso, a extrema importncia das investigaes de
Frederik Barth, que coloca como questo central para a
identificao da comunidades no as diferenas culturais
entre grupos percebidas por um observador externo,
mas sim os sinais diacrticos, isto , aquelas diferenas
que os prprios atores sociais consideram significativas
e que, por sua vez, so revelados pelo prprio grupo
6j
.
Da a importncia do critrio do auto reconhecimen-
to ter sido incorporado ao Decreto n. 88:oo. Obser-
va-se que essa condio difere radicalmente do que esta-
belecia o Decreto n. qr::oor que, ao regulamentar o
art. 68 do a dct , estabeleceu critrio temporal para o re-
conhecimento dos direitos das comunidades remanes-
centes de quilombos.
Nos termos do pargrafo nico do art. r. do mencio-
nado decreto, somente pode ser reconhecida a propriedade
sobre terras que: I eram ocupadas por quilombos em
r888; I I estavam ocupadas por remanescentes das comu-
nidades de quilombos em de outubro de r88.
Deborah Duprat de Britto Pereira, ao examinar a legali-
dade do Decreto n. qr:, observou que no h razo cons-
titucional ou mesmo histrica para que o direito previsto
no art. 68do a dct remonte aos idos de r888. Historicamen-
te, a figura do quilombo tal como significado poca,
antecede, em muito, o marco apontado, e tampouco encon-
tra nele o seu perodo ureo, vista mesmo de medidas ten-
dentes abolio da escravido j implementadas ou em
rr
65 odwyer , Eliane Cantarino. Os quilombos do trombetas e do erepecu-
ru-cumin. In: Quilombos Identidade tnica e territorialidade. Org.: Eliane
Cantarino ODwyer. Rio de J aneiro: f gv, 2002, p. 268.
franco curso. Resultaria ofensivo ao princpio da isono-
mia que o direito fosse reconhecido aos remanescentes dos
quilombosestabelecidos em r888, e no queles que exis-
tiram em poca pretrita e no lograram prosseguir em sua
existncia at a poca apontada. Careceria, assim, de qual-
quer razoabilidade o marco inicial previsto no decreto
66
.
Ademais, prossegue a autora, o art. 68 do a dct orien-
ta-se numa perspectiva de presente, com vistas a assegu-
rar a estes grupos tnicos ligados historicamente escravi-
do o pleno exerccio de seus direitos de auto-determina-
o em face de sua identidade prpria. E porque o terri-
trio imanente identidade, o que a Constituio deter-
mina a proteo deste territrio que se apresenta na atua-
lidade, sendo de todo irrelevante o espao imemorialmen-
te ocupado pelos ancestrais se no mais se configura como
culturalmente significativo para as geraes presentes.
O Decreto n. .qr:, de :oor derivou de um equvoco
conceptual de quilombos, h muito abandonado pela
antropologia. Esse conceito, advindo do perodo colonial
e aqui j referido, descrevia o quilombo como toda habi-
tao de negros fugidos, que passem de cinco, em parte
despovoada, ainda que no tenham ranchos levantados e
nem se achem piles nele. Mas, a prevalecer esse con-
ceito jurdico-formal de quilombo, estar-se-ia, como
explica Alfredo Wagner Berno de Almeida
6
, a frigorifi-
c-lo mais do que j foi, estabelecendo-o como uma cate-
goria histrica acrtica e como um grupo social esttico,
rr8
66 br it o per eir a , Deborah M. D. Breves consideraes sobre o Decreto n.
3.912/01. In QDwyer, E. C. Quilombos identidade tnica e territorialidade.
Rio de J aneiro, a ba /f gv. 2002. pp. 281-289.
67 a l meida , Alfredo Wagner Berno de. Os quilombos e as novas etnias.
In. Quilombos. In: Quilombos Identidade tnica e territorialidade. Org.:
Eliane Cantarino ODwyer. Rio de J aneiro: FGV, 2002, p. 267
preso a ao arqutipo simblico de Palmares, como se fora
possvel achar hoje comunidades negras cercadas em for-
tificaes militares em guerra com o poder imperial.
Em concluso, o marco final revelado pelo Decreto qr:,
alm de arbitrrio, revelava ntido vis etnocentrista, na
medida em que se sinalizava com um limite temporal alm
do qual se negava o direito identidade tnica e o correla-
to territrio que a requer e, em certa medida, a determina.
Ainda que tal ato tenha sido expressamente revogado
pelo Decreto n. 8, de :o de novembro de :oo, havia
nele dupla ofensa ao texto constitucional, bem apontada
por Deborah Duprat, e que merece registro. Primeiro,
porque algum estranho ao grupo tnico quem deter-
minaria o prazo final de sua existncia constitucional-
mente amparada, o que, evidentemente, conflita com a
noo de plurietnicidade e com o direito das minorias em
um estado democrtico de direito.
E segundo, por impor ao grupo uma rigidez cultural
e impedi-lo de, a partir de j de outubro de rq88, conce-
ber novos estilos de vida, de construir de novas formas
de vida coletiva, enfim, a dinmica de qualquer comu-
nidade real, que se modifica, se desloca, idealiza proje-
tos e os realiza, sem perder, por isso, a sua identidade
68
.
Para a antropologia, apenas as comunidades ideais,
erigidas a partir de fices jurdicas, apresentam-se
como entidades imveis, isoladas e impermeveis s
influncias culturais externas. As reais, ao contrrio, so
marcadas pelo signo da mudana social e econmica, em
um processo dinmico que interfere e molda as relaes
rrq
68 br it o per eir a , Deborah M. D. Breves consideraes sobre o Decreto n.
3.912/01. In QDwyer, E. C. Quilombos identidade tnica e territorialidade.
Rio de J aneiro, a ba /f gv. 2002. pp. 281-289.
intertnicas, e que demanda, por conseqncia, reelabo-
rao permanente por parte dos pesquisadores de gru-
pos e comunidades indgenas e tradicionais
6q
.
Por isso se torna essencial participao de antroplo-
gos e historiadores no processo de identificao dessas
comunidades. Tratam-se de profissionais que so treina-
dos e habilitados para o trabalho de recolhimento e com-
pilao dos dados necessrios elaborao de laudos fun-
dados sobre a identificao e distino das fronteiras tni-
cas, com o objetivo de verificar a caracterizao de cada
grupo concreto, dentre as comunidades remanescentes de
quilombos. E esse trabalho difere substancialmente da
avaliao agronmica e da medio fundiria de um dado
territrio reivindicado por comunidades quilombolas.
Portanto, o direito de auto-atribuio da condio de
quilombolas deriva do :. do art. j. da Constituio
Federal, e este tem fundamento na Conveno r6q da
oit , ratificada pelo Congresso Nacional que, no plano
internacional, estabeleceu o critrio da auto definio
como essencial para caracterizao dos grupos tribais,
indgenas e comunidades tradicionais.
4. pr obl ema s na def ini o e del imit a o
da s t er r a s dos qui l ombol a s.
De incio, observa-se que o direito dos afrodescenden-
tes, caracterizados como quilombolas, no pode ser afas-
tado da questo da territorialidade, j que esto postos
numa indissocivel relao de incluso.
r:o
69 ca r neir o da cunha , Manuela. Custom Is Not a Thing, It Is a Path:
Reflections on the Brazilian Indian Case, Article in An Naim, Abdullah,
Human Rights in Cross Cultural Perspectives, Philadelphia, University of
Pennsylvania Press, 1992.
No que respeita territorialidade das comunidades
remanescentes de quilombos, os casos conhecidos per-
mitem apontar para uma ocupao comunal da terra, o
que indica que os ttulos expedidos pelo Estado no
deveriam ser individuais, mas coletivos como foi estabe-
lecido no Decreto 88:oo.
De forma contundente, o art. r do referido Decreto
estabelece que a titulao ou reconhecimento do dom-
nio em favor das comunidades quilombolas ser reconhe-
cida e registrada mediante outorga de outorga de ttulo
coletivo e pr-indiviso, com obrigatoriedade de insero
de clasula de inalienabilidade, imprescritibilidade e
impenhorabilidade.
A opo do poder pblico em favor da titulao cole-
tiva das terras de quilombos favorece o sistema comunal de
utilizao da terra e evita que o territrio possa ser frag-
mentado em pequenos ttulos individuais de propriedade,
com a grande vantagem de proteger as comunidades qui-
lombolas contra a especulao imobiliria, uma vez que
estaria vedada a transferncia dessas terras a terceiros.
Alfredo Wagner explica bem os benefcios da titula-
o coletiva: a propriedade definitiva idealmente torna-
ria todos iguais nas relaes de mercado, com os quilom-
bolas, emancipados de qualquer tutela, expressando-se
atravs de uma via comunitria de acesso terra. O fato
de a propriedade no ser necessariamente individualizada
e aparecer sempre condicionada ao controle de associaes
comunitrias torna-a, entretanto, um obstculo s tentati-
vas de transaes comerciais e praticamente as imobiliza
enquanto mercadoria
o
.
r:r
70 al meida , Alfredo Wagner Berno de. Reflexes sobre a Temtica: Quais
so os obstculos titulao definitiva das comunidades remanescentes de
Por isso, afirma o autor, as terras das comunidades
quilombolas cumprem sua funo social precpua, quan-
do o grupo tnico, manifesto pelo poder da organizao
comunitria, gerencia os recursos no sentido de sua re-
produo fsica e cultural, recusando-se a disp-los s
transaes comerciais. A posse coletiva, representada
como forma ideolgica de imobilizao que favorece a
famlia, a comunidade ou uma etnia determinada, em de-
trimento de sua significao mercantil tal forma de pro-
priedade, impede que domnios privados venham a ser
transacionados no mercado de terras
r
.
No se pode esquecer que o elemento territorial ape-
nas um dos parmetros que adentram na categoria qui-
lombo, para conferir-lhe a devida significao. Sendo
assim, ainda que algumas terras no estivessem efetiva-
mente ocupadas pelos quilombos, e que fosse demons-
trado que eles no ocupavam outras terras poca da
abolio da escravatura ou ainda que no permaneces-
sem nelas, na data da promulgao da Constituio Fede-
ral de 1988, tais circunstncias no seriam suficientes
para impedir o reconhecimento da propriedade, uma vez
constatado que essas comunidades no teriam como se
reproduzir fsica, social, econmica e culturalmente, sem
a incorporao ou ampliao desses territrios.
r::
cont inua o 70 quilombos. In Vida de Negro no Maranho, uma expe-
rincia de luta, organizao e resistncia dos territrios quilombolas,
Secretria Municipal de Direitos Humanos, So Lus, 2003, pg. 91/92.
71 al meida , Alfredo Wagner Berno de. Reflexes sobre a Temtica: Quais
so os obstculos titulao definitiva das comunidades remanescentes de
quilombos. In:Vida de Negro no Maranho, uma experincia de luta,
organizao e resistncia dos territrios quilombolas, Secretria Muni-
cipal de Direitos Humanos, So Lus, 2003, pg. 92/3.
Inegavelmente os quilombos devem ser entendidos
como signo de referncia que apontam em duas dire-
es distintas: passado e futuro. Isso quer dizer que de
nada adiantaria reconhecer ttulos de propriedade de
terras para essas comunidades se, dentro dessa circuns-
crio espacial, esses mesmos grupos tnicos no tiverem
condies de se desenvolverem, preservando, assim, sua
identidade e o poder pblico no estivesse obrigado a
proceder a regularizao fundiria desse territrio.
Carlos Ari Sundfield lembra que existe uma intrnse-
ca relao entre a identidade coletiva e os parmetros de
identificao dos quilombos, na medida em que a auto-pre-
servao da comunidade, ao longo do tempo, deu-se em
contraste com vrias influncias externas (por exemplo:
os madeireiros, garimpeiros, fazendeiros, agricultores etc),
que, em muitas vezes, acarretaram expulso ilegtima das
comunidades quilombolas de suas prprias terras
:
.
Neste caso, a desapropriao corresponderia a um res-
gate da expropriao sofrida pelos quilombos, ainda
mais quando a constituio no reconhece a essas comu-
nidades direitos originrios sobre as terras que tradicio-
nalmente ocupam, como faz em relao s comunidades
indgenas no art. :r e seus pargrafos, e tampouco tor-
na nulos e sem efeito os ttulos de domnio incidentes
sobre tais terras.
Os ttulos de domnio privado, se no so nulos ou no
foram anulados pela autoridade competente, permane-
cem vlidos at que sobrevenha o reconhecimento ofi-
cial dessa comunidade enquanto remanescente de qui-
lombo e se determine a delimitao da rea ocupada pelo
r:
72 sundf iel d, Carlos Ari. Comunidades Quilombolas: direito terra. Fun-
dao Cultural Palmares. Braslia: minc e Abar, 2002, pg. 79/80.
grupo, de modo que a Unio Federal possa proceder a sua
desapropriao dessas terras, expedindo, ao final, os jus-
tos ttulos de domnio s comunidades remanescentes de
quilombos.
Neste sentido, Carlos Ari Sundfield tambm entende
ser recomendvel a desapropriao dessas terras em
beneficio das comunidades quilombolas:
Nossa concluso, portanto, que o Poder Pblico, para
garantir s comunidades quilombolas a propriedade
definitiva das terras que estejam ocupando, no caso de
elas pertencerem a particulares, deve lanar mo do pro-
cesso de desapropriao, com fundamento no art. :r,
r. da Constituio Federal. O referido processo de desa-
propriao de ntido interesse social, com fundamento
constitucional no art. :r, r. e ser feito em beneficio
de comunidades quilombolas

.
Por outro lado, negar s comunidades quilombolas o
direito ao reconhecimento formal de suas terras median-
te o processo administrativo de desapropriao signifi-
caria deix-las ao abandono, tornando as disposies do
art. 68 do a dct mera retrica poltica, sem conseqn-
cia prtica para essas comunidades.
Por isso merece aplauso o Decreto 88, de :oo, quan-
do, em seu art. r, autoriza a desapropriaopelo Institu-
to de Colonizao e Reforma Agrria incr a , quandofor
verificado que nos territrios ocupados pelos remanes-
centes das comunidades de quilombos incide ttulos de
domnio particular, no invalidados por nulidade, pres-
crio ou comisso, nem tomados ineficazes.
r:
73 sundf iel d, Carlos Ari. p. 118.
Deve ser registrado que, em data anterior a edio do
Decreto 88, houve algumas desapropriaes realizadas
pelo incr a ou por Estados Membros em favor das Comu-
nidades Negras do Rio das R (ba ), das comunidades dos
rios Cumin, Erepecuru e Trombetas (pa ), das comunida-
des Kalunga (go), isso sem falar na soluo inusitada
encontrada para resolver a questo fundiria das comuni-
dades de Frechal, no Maranho e de Sap do Norte, no
Estado do Esprito Santo; a de alocar as famlias quilombo-
las em uma reserva extrativista, tpica unidade de conser-
vao de uso direto destinado a populaes tradicionais

.
O art. . do Decreto 88 estabeleceu um procedimen-
to nico para o reconhecimento dos territrios quilombolas,
encerrando velha controvrsia sobre qual o melhor modelo
fundirio para a identificao e delimitaodessas reas:
Compete ao Ministrio do Desenvolvimento Agrrio,
por meio do Instituto Nacional de Colonizao e Refor-
ma Agrria I NCRA, a identificao, reconhecimento,
delimitao, demarcao e titulao das terras ocupa-
das pelos remanescentes das comunidades dos quilom-
bos, sem prejuzo da competncia concorrente dos Esta-
dos, do Distrito Federal e dos Municpios.
r. O I NCRA dever regulamentar os procedimentos
administrativos para identificao, reconhecimento,
delimitao, demarcao e titulao das terras ocupa-
das pelos remanescentes das comunidades dos quilombos,
dentro de sessenta dias da publicao deste Decreto.
r:j
74 al meida , Alfredo Wagner Berno de. Reflexes sobre a Temtica: Quais
so os obstculos titulao definitiva das comunidades remanescentes de
quilombos. In: Vida de Negro no Maranho, uma experincia de luta,
organizao e resistncia dos territrios quilombolas. So Lus: Secre-
tria Municipal de Direitos Humanos, 2003, pg. 88.
:. Para os fins deste Decreto, o I NCRA poder estabe-
lecer convnios, contratos, acordos e instrumentos simi-
lares com rgos da administrao pblica federal,
estadual, municipal, do Distrito Federal, organizaes
no-governamentais e entidades privadas, observada a
legislao pertinente.
. O procedimento administrativo ser iniciado de
ofcio pelo I NCRA ou por requerimento de qualquer inte-
ressado.
(...)
Portanto, o incra passou a ter a competncia para pro-
ceder a identificao, delimitao e regularizao fun-
diria a emisso de ttulos coletivos pro-indiviso, em
favor das comunidades remanescentes de quilombos.
Entretanto, quando houver incidncia de domnio pri-
vado em reas reivindicadas pelas comunidades, a titu-
lao no poder ser realizada sem um prvio processo
de discriminao e desapropriao dos particulares que
detenham ttulos legtimos. A no ser que se demonstre
a irregularidade ou ilegalidade no registro de proprieda-
de ostentado por terceiros.
Finalmente, o Decreto n. 88:oo define que so ter-
rasocupadas por remanescentes de quilombos as utiliza-
das para a garantia de sua reproduo fsica, social, econmi-
ca e cultural. Ao assim fazer, o ato normativo em questo to-
ma emprestado da Constituio o conceito de terras indge-
nas estabelecido no art. :r r., da Constituio Federal
para estabelecer que o territrio utilizado para a reprodu-
o fsica, social e cultural do grupo constitui elemento de
reconhecimento das terras de quilombos (art. :. :.).
Alfredo Wagner explica a necessidade de se reconhe-
cer aos quilombos o direito terra, tendo em conta sua
r:6
relao com a natureza. Diz ele que os procedimentos de
classificao que interessam so aqueles construdos pelos
prprios sujeitos a partir dos prprios conflitos, e no neces-
sariamente aqueles que so produto de classificaes exter-
nas, muitas vezes estigmatizantes. Isso bsico na conse-
cuo da identidade coletiva e das categorias sobre as quais
ela se apia. Alis, essas categorias podem ter significados
especificas, como sugere terra de preto, que pressupe uma
modalidade codificada de utilizao da natureza: os recur-
sos hdricos, por exemplo, no so privatizados, no so
individualizados; tampouco so individualizados os recur-
sos de caa, pesca e extrativismo. So mantidos como de
livre acesso. Caminhos, trilhas e poos so mantidos sob
formas de cooperao simples
j
.
De outra parte, continua o autor, as chamadas roas
ou tratos agrcolas, que esto dispostas no cerne de uma
certa maneira de existir socialmente, so sempre indivi-
dualizadas num plano de famlias, pois as unidades fami-
liares no dividem o produto da colheita de forma - coleti-
va ou comunitariamente. De igual modo, um pomar apro-
priado de maneira privada e, tal como no caso das roas,
expressa trabalho realizado familiarmente
6
.
Do exposto, constata-se que a opo poltica pelo reco-
nhecimento da titulao coletiva, em nome de toda a
comunidade quilombola, previsto no art. r do Decreto
n. 88/:oo, revelou-se acertada do ponto de vista ju-
rdico e consentnea ao modo de vida e a cultura prpria
desses grupos, sendo de grande relevncia a previso do
instituto da desapropriao por interesse social para a
realizao do direito constitucional das comunidades
r:
75 al meida , Alfredo Wagner Berno de. (n. 16), p. 68.
76 al meida , Alfredo Wagner Berno de. (n. 16), p. 69.
remanescentes de quilombos as terras que ocupam ou
que tenham direito a ocupar.
5. dif icul da des l ega is e oper a ciona is
pa r a a ef et iva o do dir eit o t er r a
Para facilitar o enfrentamento dos obstculos concretiza-
o do art. 68do a dct , preciso separar em trs blocos dis-
tintos as dificuldades legais e operacionais para a efetiva-
o do direito das comunidades quilombolas s terras que
ocupam ou que podem vir a ocupar. As dificuldades podem
ser classificadas como de ordem antropolgica e proce-
dimental, jurdica e poltica e oramentria e financeira.
A primeira delas, de ordem antropolgica e diz res-
peito as dificuldades de se identificar populaes negras,
preponderantemente de origem rural e que tenham vn-
culos histrico-social com antigos quilombolas em um
procedimento administrativo.
Em um instigante artigo sobre os obstculos titula-
o definitiva das comunidades remanescentes de qui-
lombos, Alfredo Wagner tenta responder a duas pergun-
tas repetidamente feitas pelo movimento quilombola e
que dizem respeito aos resultados em termos quantitati-
vos e intensidade ou ritmo do processo de reconheci-
mento formal das comunidades remanescentes de qui-
lombos, a saber:
Por que, aps r anos do artigo 8 do ADCT, da Cons-
tituio Federal de r88, foram tituladas menos de %
(cinco por cento) do total de reas estimadas como per-
tencentes a comunidades remanescentes de quilombos?
Por que, nos ltimos dois anos, no teria ocorrido titu-
lao de nenhuma comunidade?
r:8
Para responder a tais perguntas, devemos enfrentar,
inicialmente, a questo antropolgica, No obstante o cri-
trio da auto-identificao do grupo, previsto na Conven-
o n. r6q da oit e reconhecido como melhor mtodo de
aferio tnica, tenha sido expressamente includo no
Decreto 88:oo, no se mostra fcil a tarefa de carac-
terizao do grupo e de seu processo de territorializao.
Em conseqncia, critica a antroploga Eliane Canta-
rino ODwyer, os laudos antropolgicos (relatrios de
identificao de comunidades), para fins de aplicao do
art. 68 do a dct , deveriam, em vez de uma opinio pre-
concebida sobre os fatores sociais e culturais que defini-
riam a existncia de limites desses grupos, opinar levan-
do em conta somente as diferenas consideradas signifi-
cativas para os membros do prprio grupo tnico, no
caso, dos prprios quilombolas

.
De fato, a emisso de certido pela Fundao Cultural
Palmares (f cp), conforme artigo ., do Decreto
.88:oo, regulamentado pela Portaria f cp n. o6, de
r. de maro de :oo, preconiza o cadastramento das
comunidades quilombolas com base no critrio do auto-
reconhecimento. No entanto, verifica-se que diversos
procedimentos cadastrais tm sido implementado o mes-
mo tempo por diferentes rgos oficiais, como incr a ,
Fundao Palmares, denotando uma burocratizao
excessiva no cadastramento dessas comunidades.
Outro ponto preocupante, anotado pelo antroplgo
Alfredo Wagner, seria o tempo demasiadamente longo de
tramitao entre o pronunciamento de auto identifica-
odas comunidades, na forma do art. :., r., do Decre-
r:q
77 odwyer , Eliane Cantarino. Os quilombos do trombetas e do erepecu-
ru-cumin. In: Quilombos Identidade tnica e territorialidade. Org.: Elia-
ne Cantarino ODwyer. Rio de J aneiro: f gv, 2002, p. 268.
to 88, junto aos rgos oficiais e o ato efetivo de certi-
ficao. Para se ter uma idia da lentido do processo de
reconhecimento de uma comunidade quilombola, que
representa a etapa inicial de identificao do grupo, a
Fundao Cultural Palmares teria emitido apenas q6
(noventa e seis) certides at dezembro de :oo
8
.
Sabendo das dificuldades operacionais de incorporar
os fatores tnicos ao agrria, Alfredo Wagner chama
a ateno para um dos riscos maiores dos procedimentos
burocrtico-administrativos de natureza fundiria, qual
seja: o de confundir a rea do imvel rural, levantada por
cadeia dominial, com o territrio da comunidade rema-
nescente de quilombo, socialmente construdo e auto-re-
conhecido. Segundo ele, no h qualquer coincidncia
necessria entre eles, ainda que em alguns casos assim se
apresente. Esta distino deveria, na sua opinio, ser um
pressuposto norteador das aes operacionais
q
.
Uma dificuldade operativa adicional decorre do rela-
trio tcnico, previsto no decreto n. 88, cuja com-
petncia de autoria, no estando formalmente definida,
gera uma tenso permanente entre procedimentos de
inspirao meramente agronmica e aqueles de funda-
mentos antropolgicos. Seria uma outra maneira de repe-
tir a idia de que tais comunidades no podem ser iden-
tificadas to somente por instrumentos agrrios, por-
quanto devam ser objeto de uma interveno de funda-
mento tnico. No por outro motivo que os juizes e o
prprio Ministrio Pblico Federal tm invariavelmente
recorrido ao conhecimento cientfico de antroplogos
para dirimir dvidas e solucionar conflitos.
ro
78 al meida ,Alfredo Wagner Berno de. (n. 22), p. 86/7.
79 al meida ,Alfredo Wagner Berno de. (n. 22), p. 85.
No h como negar as dificuldades na implementao
dos procedimentos poltico-administrativos no reconhe-
cimento das comunidades remanescentes de quilombos.
De fato, at ser promulgado o primeiro decreto de regu-
lamentao das disposies relativas aplicao do arti-
go 68, passaram-se r anos at a edio do Decreto n.
.qr:, de ro de setembro de :oor, que, alm de limitar
drasticamente o alcance do artigo 68, revelou-se incons-
titucional e inoperante, como j analisado anteriormen-
te, apresentando resultados pfios
8o
.
Dois anos e dois meses depois, o Decreto qr: foi subs-
titudo pelo Decreto n. 88, de :o de novembro de
:oo, seguido pela Instruo Normativa mda / incr a n.
r6, de : de maro de :oo. Mesmo reconhecendo os
avanos nas discusses e nas consultas aos movimentos
sociais, o antroplogo Alfredo Wagner lamenta o fato de
que, um ano aps a edio do Decreto n. 88, nenhu-
ma comunidade quilombola tinha recebido, at novem-
bro de :oo, ttulo de propriedade de suas terras pelo
governo federal
8r
.
O Instituto de Estudos Scioeconmicos inesc pu-
blicou recentemente um preocupante relato sobre a
questo fundiria quilombola. Embora existam :.::8
comunidades quilombolas no pas, o relatrio afirma
que somente duas teriam sido regularizadas no gover-
no Lula
8:
.
rr
80 De 2001a 2003foram tituladas 23terras de quilombos, corresponden-
do a 127.133,39 hectares. Os trabalhos tcnicos foram realizados pelos
rgos estaduais de terra (it esp, it er pa e it er ma ). Todas elas sofreram
contestao judicial e os ttulos encontram-se sob ameaa de anulao,
segundo informao de Alfredo Wagner Berno de Almeida.
81 a l meida , Alfredo Wagner Berno de.
82 www.inesc.org.br\textos
Se verdade que a Constituio de rq88 teria garan-
tido, em tese, o direito a posse permanente da terra s
comunidades quilombolas, constrangedora a constata-
o de que apenas o (setenta) comunidades remanescen-
tes de quilombos foram efetivamente beneficiados, des-
de rq88, com a expedio de ttulos dominiais definiti-
vos, o que significa que o processo de reconhecimento e
delimitao dessas terras est longe de acabar e que h
uma distncia abissal entre a declarao formal prevista
no art. 68 do a dct e a efetividade desse direito.
O segundo ponto de discrdia, de natureza jurdica e
poltica, e que poder dificultar a efetivao dos direitos
das comunidades remanescentes de quilombos s terras
por eles utilizadas, diz respeito a tramitao da Ao Di-
reta de Inconstitucionalidade n. :q-q/df , ajuizada
pelo Partido da Frente Liberal pf l contra o Decreto n.
88:oo, que regulamenta o procedimento para iden-
tificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e
titulao das terras ocupadas por comunidades remanes-
centes de quilombos.
Depois de rj (quinze) anos, aguardando uma defini-
o legal, as comunidades quilombolas vm um partido
poltico de grande expresso argir, em junho de :oo,
junto ao Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionali-
dade do novo Decreto sob a alegao, em sntese, de: a)
invadir a esfera reservada lei; b) prever a desapropria-
o de terras essas comunidades e c) estabelecer o cri-
trio da auto-atribuio para identificao dos remanes-
centes de quilombos
8
.
A Advocacia Geral da Unio alegou, em preliminar,
no existir ofensa direta Constituio Federal, sob o
r:
83 adin n. 3239-9/df Relator: Ministro Csar Peluso.
argumento de que o Decreto n. .88o retiraria seu
fundamento de validade diretamente das normas do art.
r, iv, c, da Lei n. q.6q88 e do artigo :., iii e par-
grafo nico, da Lei n. .66888.
No mrito, a Unio sustenta a inocorrncia de invaso
do Decreto a esfera reservada lei pois, aquele diploma
legal, retiraria seu fundamento da validade das prprias
leis federais, no havendo a alegada irregularidade do
ponto de vista formal propagada pelo autor.
Por fim, a Advocacia Geral da Unio aduziu que a de-
sapropriao, prevista no artigo :r6, r., corresponde-
ria a um resgate da expropriao sofrida pelos quilom-
bos, possuindo o instituto, ntido interesse social.
O Ministrio Pblico Federal reiterou os argumentos
da Advocacia Geral da Unio para pedir o no conheci-
mento ou a improcedncia da a din. Em especial, o Pare-
cer do ento Procurador Geral da Repblica, Cludio
Fonteles, contesta a idia de que o Decreto 88 seria um
decreto autonmo, por regular diretamente, sem a inter-
posio de lei, o art. 68 do a dct , acentuando, todavia,
que, como norma protetora de uma minoria em situa-
o de vulnerabilidade, o dispositivo tem plena e ime-
diata eficcia, independentemente de regulamentao
posterior.
De acordo com Carlos Ari Sundfeld, o art. 68 do adct
est devidamente regulamentado pela Lei n. q6qq8
(art. r, iv. c) que confere ao Ministrio da Cultura
competncia para aprovar a delimitao das terras dos
remanescentes de quilombos e pela Lei n. 66888 (art.
:., ii, e pargrafo nico) que d Fundao Cultural Pal-
mares atribuio para realizar a identificao das comu-
nidades remanescentes de quilombos e tambm proce-
r
der a delimitao e demarcao das terras por eles ocu-
padas e conferir-lhes a correspondentes titulao
84
.
Dessa forma, nos parece inteiramente improcedente a
argio de inconstitucionalidade no sentido de que o
Decreto 88 teria autonomia legislativa. Na verdade,
o decreto em questo retira o seu fundamento de valida-
de diretamente das leis federais j mencionadas, no
havendo a irregularidade formal apregoada pelo pf l .
Como aqui j foi dito, o critrio de identificao da
auto-atribuio fixado pela norma do art. :. do Decre-
to n. .88, de :oo, no incorre em inconstitucionali-
dade. Antes, luz da norma constitucional regente (art.
:rj e art. :r6, da cf c/c art. 68 do a dct ), busca o con-
ceito de remanescentes de quilombos nos mtodos for-
necidos pela Antropologia e em princpio estabelecido no
direito internacional pblico. Portanto, no h nenhum
bice legal utilizao do critrio de auto identificao
para a legitimao do processo de reconhecimento das
comunidades quilombolas.
Alis, a escolha de critrio antropolgico para a defini-
o de grupo tnico com base na auto-atribuio somente
de forma reflexa poderia suscitar qualquer inconstitucio-
nalidade, sendo opo poltica do poder pblico adot-lo
para a tarefa de dar cumprimento ao art. 68 do adct , que
obriga a Unio a proceder a titulao das terras ocupa-
das por comunidades remanescentes de quilombos.
Por outro lado, no se nega que o reconhecimento ofi-
cial dessas comunidades, ao menos no papel, gera, na
contra-partida uma violncia crescente contra as comu-
nidades remanescentes de quilombos, atravs da amea-
r
84 sundf iel d, Carlos Ari. Comunidades Quilombolas: direito terra. Fun-
dao Cultural Palmares/MINC e Abar, Braslia, 2002, pg. 22.
a de morte por parte de jagunos a mando de latifun-
dirios e grileiros, que queimam as casas e tentam des-
mobilizar as lideranas quilombolas, de modo a incorpo-
rar ao domnio privado, por meios arbitrrios, os espa-
os coletivos tradicionalmente utilizados pelas popula-
es tradicionais
8j
.
Segundo Alfredo Wagner, em algumas unidades da
federao como Maranho e Bahia, a titulao de terras
das comunidades quilombolas pode se constituir num des-
tacado instrumento de desconcentrao da propriedade
fundiria. Contrapondo-se frontalmente dominao oli-
grquica. Os antagonismos sociais tm se acirrado nestas
regies, com comunidades quilombolas praticamente cer-
cadas e com suas vias de acesso interditadas por interes-
ses latifundirios
86
.
No cabe neste estudo anlise mais detalhada sobre os
aspectos formais da referida ao direta de inconstitucio-
nalidade, mas no se pode negar que o pf l , ao insurgir-
se contra o principal instrumento legal de reconheci-
mento, identificao, delimitao e demarcao dos ter-
ritrios quilombolas, age, politicamente, em favor dos
grandes latifundirios e de setores econmicos interes-
sados na pulverizao desse territrio.
Afinal, negar o fator tnico, e nele o critrio de auto
identificao, para reconhecimento das comunidades
quilombolas, alm de servir judicializao da escolha
de um determinado critrio antropolgico pelo Decreto
4887, esvazia a reivindicao poltica das lideranas e
associaes quilombolas e facilita os atos ilegtimos de
usurpao e de violao do art. 68 do a dct .
rj
85 al meida , Alfredo Wagner Berno de. (n. 22), p. 89.
86 al meida , Alfredo Wagner Berno de. (n. 22), p. 92.
Os antagonismos sociais em jogo transcendem os fato-
res meramente econmicos e trazem a questo cena
poltica constituda. Mediante obstculos desta ordem, a
titulao definitiva das comunidades remanescentes de qui-
lombos se mostra mais que essencial, posto que, historica-
mente, as famlias destas comunidades tm sido mantidas
como posseiros e assim parecem pretender mant-las
aqueles interesses contrrios ao seu reconhecimento. Man-
tidas como eternos posseiros ou com terras tituladas sem
formal de partilha, como no caso das chamadas terras de
preto, que foram doadas a famlias de ex-escravos ou que
foram adquiridas por elas, sempre so mais factveis de
serem usurpadas
8
.
Por ltimo, vale destacar a importncia da questo
oramentria e de sua execuo financeira como um obs-
tculo permanente para a efetivao dos direitos das
comunidades remanescentes de quilombos ao seu territ-
rio. E quanto a este tem, o componente ideolgico, que
possa assegurar a este ou aquele partido ou frente pol-
tica o exerccio do poder no governo federal, irrelevan-
te, pois a ausncia de compromisso oramentrio para o
cumprimento efetivo de norma constitucional em defe-
sa dos direitos humanos parece ser universal e comum a
todas as agremiaes polticas, e espraia-se sobre todos
os temas a serem enfrentados pelo poder pblico nesta
rea, como os programas de combate a tortura, de prote-
o a testemunhas, demarcao de reas indgenas, cria-
o de unidades de conservao e etc.
De fato, no se deve afastar, no curso do debate, a
importncia do contingenciamento e de restries ora-
mentrias para a inadequada e cronicamente insuficien-
r6
87 al meida , Alfredo Wagner Berno de. (n. 22), p. 92.
te aplicao de verbas destinados titulao das comu-
nidades remanescentes de quilombos. Em decorrncia
desse fato, comum a outras minorias, o mda /incr a tem
alegado no ter como fazer as desapropriaes e nem ter
funcionrios especializados para executar os procedi-
mentos de identificao, delimitao e demarcao
88
.
Um levantamento divulgado pelo inesc indica que os
r $ 11 (onze) milhes do oramento do Ministrio do De-
senvolvimento Agrrio mda destinado ao pagamento
de indenizao aos proprietrios rurais ficaram intactos
em :oo. Somente 8% (oito por dento) do oramento de
R$ r, milhes para reconhecimento, demarcao e titu-
lao de reas quilombolas teriam sido aplicados at
junho deste ano
8q
.
Note-se que dois problemas referentes ao oramento
se juntam e agravam, ainda mais, a questo do reconhe-
cimento do territrio quilombola. O primeiro diz respei-
to a escassez de recursos prprios do incr a ou da Fun-
dao Palmares para fazer cumprir o disposto no art. 68
do a dct em razo de falta de previso de verbas para
este fim na lei de oramento. O segundo o contingen-
ciamento ou, pior, a no utilizao dos recursos j pre-
vistos e includos no oramento; seja por fora de deci-
so das autoridades fazendrias; seja pela inexistncia de
pessoal tcnico para a consecuo dos trabalhos em cam-
po, como antroplogos, agrimensores e engenheiros.
Alfredo Wagner lamenta que esses recursos oramen-
trios que faltam ao processo de regularizao de terras
r
88 Vide Relatrio inesc/2005 sobre a situao fundiria das comunida-
des remanescentes de quilombos.
89 Notcia publicada no Correio Braziliense de 30 de agosto de 2005,
Caderno Brasil, p. 12.
quilombolas vo ser encontrados, entretanto, nos chama-
dos programas sociais do governo federal, na rea de sa-
de, educao, e alimentao, como se as comunidades re-
manescentes de quilombos pudessem ser reduzidas a uma
categoria econmica, ou seja, como se tratassem de comu-
nidades carentes ou de baixa-renda ou ainda de comu-
nidades que podem ser classificadas como pobres
qo
.
Sob um ponto de vista de nfase nas polticas sociais,
as comunidades quilombolas estariam se tornando be-
neficirias de programas, projetos e planos governa-
mentais e passando a ser classificadas como pblico
alvo (veja mda , folder Quilombolas, :oo) e/ou p-
blico meta englobadas assim por classificaes mais
abrangentes, que designam os respectivos programas e
projetos, quais sejam: pobres, excludos, populao
de baixa renda e desassistidos.
Segundo Alfredo Wagner quilombola torna-se, deste
modo, um atributo que funciona como agravante da con-
dio de ser pobre. Ser pobre, numa sociedade auto-
ritria e de fundamentos escravistas, implica ser priva-
do do controle sobre sua representao e sua identidade
coletiva. Ser considerado pobre ser destitudo de
identidade coletiva. Alm disto, ao serem classificadas
por necessidades definidas pelo Estado, tais comunida-
des se tornam despolitizadas, ainda que tenham o con-
trole de suas necessidades em virtude de processos de
mobilizao e de lutas polticas continuadas. O risco aqui
de confundir um elemento de poltica tnica com pol-
ticas sociais focalizadas, homogeneizando situaes sob
uma noo de pobreza extica
qr
.
r8
90 a l meida , Alfredo Wagner Berno de. (n. 22), p. 87.
91 a l meida , Alfredo Wagner Berno de. (n. 22), p. 87.
6. concl us o
Os obstculos e entraves titulao das terras das
comunidades remanescentes de quilombos no podem
ser reduzidos to somente a defeitos na engrenagem da
mquina administrativa estatal ou a dificuldades opera-
cionais ou decorrentes de insuficiente ou m utilizao
de recursos oramentrios para este fim.
H vrias configuraes neste jogo de poder que
transcendem a questes de funcionalidade e a rubricas
oramentrias. H tipos de entraves que, inclusive, no
aparecem de maneira explcita, mas que efetiva e impli-
citamente inibem o poder pblico de cumprir a obriga-
o de regularizar e titular as terras utilizadas pelas
comunidades remanescentes de quilombos .
Uma delas concerne s relaes de poder historica-
mente apoiadas no monoplio da terra e na tutela de ind-
genas, ex-escravos e posseiros. Com fundamento nelas,
interesses latifundirios e outros grupos responsveis
pelos elevados ndices de concentrao de terras rejei-
tam o reconhecimento de direitos tnicos pela proprie-
dade definitiva das terras das comunidades quilombolas.
A mencionada Ao Direta de Inconstitucionalidade
movida pelo Partido da Frente Liberal no Supremo Tri-
bunal Federal, em :j de junho de :oo, buscando im-
pugnar o Decreto n. .88o, sobretudo o critrio de
identificao das comunidades remanescentes de qui-
lombos pela auto-atribuio, com vistas a restringir ao
mximo o alcance do dispositivo, um bom exemplo das
dificuldades para a efetivao do direito consagrado no
art. 68 do a dct em favor dessas comunidades negras .
Em contraposio a estas formulaes, observa Alfre-
do Wagner os movimentos quilombolas e os levantamentos
rq
oficiais indicam que o nmero de comunidades remanescen-
tes de quilombos permanece ainda relativamente desconhe-
cido, mas sempre crescente e abrangendo novas modalida-
des. Em conformidade com as estimativas disponveis,
verifica-se uma tendncia ascensional com os totais sen-
do acrescidos a cada nova iniciativa de cadastramento
q:
.
O Programa de Ao Afirmativa, intitulado Quilom-
bolas, reitera que os dados oficiais do MDA apontam a
existncia de (setecentos e quarenta e trs) reas de
comunidades remanescentes de quilombos com o (trin-
ta) milhes de hectares, mas, ao mesmo tempo, promove
a subestimao desse nmero ao afirmar, de modo para-
doxal, que no entanto, estimativas no-oficiais admitem
a existncia de mais de duas mil comunidades, acentuan-
do entre o que j se conhece e o que no se conhece sig-
nificativa discrepncia numrica.
Em concluso, a vasta maioria das comunidades rema-
nescentes de quilombos existentes no Brasil ainda des-
conhecida do poder pblico e invisvel aos olhos da
sociedade e no conseguiram ainda ver os benefcios que
deveriam lhes caber por fora de um dispositivo consti-
tucional, sobretudo o direito s terras que ocupam e de
que necessitam para a sua reproduo, fsica, social, eco-
nmica e cultural.
Finalmente, listamos, de forma sumria, algumas su-
gestes para a implementao dos direitos concernentes
s comunidades remanescentes de quilombos e em prol
da igualdade tnico-racial:
r. reiterar a auto-aplicabilidade, com o mximo de efi-
ccia, do art. 8 do ADCT, onde se encontra a matriz nor-
92 a l meida , Alfredo Wagner Berno de. (n. 22), p. 90/91.
ro
mativa para obrigar a Unio a regularizar as reas uti-
lizadas pelas comunidades remanescentes de quilombos
e a expedir os respectivos ttulos de domnio;
:. defender a constitucionalidade do Decreto n. 88:oo,
que estabelece o procedimento de identificao, delimi-
tao e demarcao dos territrios quilombolas;
. denunciar as tentativas de se excluir do processo de
reconhecimento das comunidades remanescentes de qui-
lombos o critrio da auto definio, essencial para a
identificao tnica nos termos da Conveno n. r,
da OI T e do Decreto 88:oo;
. apoiar a titulao coletiva pro-indiviso em favor
das comunidades remanescentes de quilombos, com a
clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e im-
penhorabilidade das terras por eles ocupadas;
. garantir a possibilidade de utilizao do processo de
desapropriao nos territrios ocupados pelas comuni-
dades remanescentes de quilombos que esto sob dom-
nio privado;
. defender as comunidades remanescentes de quilombos
de toda a forma de opresso, discriminao, de invaso
de seu territrio e de espoliao do seu direito ao ttulo
de domnio coletivo sobre as terras por elas utilizadas;
. fiscalizar, junto ao Congresso Nacional, a elaborao
da proposta oramentria destinada aos Ministrios da
Cultura e Desenvolvimento agrrio para a implementa-
o do Decreto 88:oo;
8. cobrar da Fundao Palmares e do Ministrio do De-
senvolvimento Agrrio/I NCRA seja dada integral exe-
cuo aos respectivos oramentos para que no sejam
desperdiadas as verbas destinadas ao processo de iden-
tificao, reconhecimento, delimitao e demarcao
das comunidades remanescentes de quilombos;
rr
. sensibilizar a opinio pblica da necessidade de se res-
peitar e proteger as comunidades remanescentes de qui-
lombos, sua cultura, seu modo de ser e as suas terras;
ro. articular com o Ministrio Pblico, Poder J udici-
rio e a sociedade civil organizada a defesa da constitu-
cionalidade do Decreto n. 88:oo e da retomada do
processo de identificao de terras quilombolas que
encontra-se paralisado no atual governo.
Aurlio Virglio Rios
Subprocurador geral da Repblica.
r:
minist r io pbl ico f eder a l
Grupo de Trabalho sobre Quilombos, Povos e
Comunidades Tradicionais
Parecer contrrio ao projeto
de Decreto Legisislativo
n.44, de 2007, de autoria
do Deputado Federal
Valdir Colatto
Contra o Decreto n. .88, de :orr:oo, que [r]egu-
lamenta o procedimento para identificao, reconheci-
mento, delimitao, demarcao e titulao das terras
ocupadas por remanescentes das comunidades quilom-
bolas de que trata o art. 68 do Ato das Disposies Cons-
titucionais Transitrias da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, foi apresentado o Projeto de Decre-
to Legislativo n. , de :oo, que prope a suspenso da
aplicao daquele Decreto.
Este parecer da 6. Cmara de Coordenao e Reviso
do Ministrio Pblico Federal (Procuradoria-Geral da
Repblica), produzido pelo Grupo de Trabalho sobre
Quilombos, Povos e Comunidades Tradicionais, revela o
r
descabimento do Projeto de Decreto Legislativo pois
no houve exorbitncia do poder regulamentar e sua
improcedncia pois o Decreto .88:oo no contm
os defeitos que lhe so apontados.
a aut oa pl ica bi l ida de do a r t . 68 a dct
Desde a promulgao da Constituio de rq88 que se dis-
cute a propsito da aplicabilidade (eficcia jurdica) do
art. 68 a dct .
A aplicabilidade imediata (eficcia jurdica plena)
evidente e ressalta j da redao do dispositivo. Esto su-
ficientemente indicados, no plano normativo, o objeto do
direito (a propriedade definitiva das terras ocupadas), seu
sujeito ou beneficirio (os remanescentes das comunida-
des dos quilombos), a condio (a ocupao tradicional
das terras), o dever correlato (reconhecimento da pro-
priedade e emisso dos ttulos respectivos) e o sujeito
passivo ou devedor (o Estado, Poder Pblico). Qualquer
leitor bem-intencionado compreende tranqilamente o
que a norma quer dizer, e o jurista consegue aplic-la sem
necessidade de integrao legal.
O art. 68 a dct consagra diversos direitos fundamen-
tais, como o direito moradia e cultura. Do regime
especfico e reforado dos direitos fundamentais decor-
re a tendencial aplicabilidade imediata, visto que apon-
ta o Professor Daniel Sarmento os direitos fundamen-
r
93 sa r ment o, Daniel. A garantia do direito posse dos remanescentes de
quilombos antes da desapropriao. <<http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/insti-
tucional/grupos-de-trabalho/quilombos-1/documentos/Dr_Daniel_Sar-
mento.pdf>>, Rio de J aneiro, 2006.
tais no dependem de concretizao legislativa para sur-
tirem os seus efeitos
q
.
Tambm indicam a eficcia jurdica plena desse arti-
go: o contedo da declarao normativa (simplesmente o
reconhecimento de um direito e a atribuio de um dever
especfico de atuao do Poder Pblico) e sua localizao
nas disposies transitrias (que, justamente para pode-
rem disciplinar imediatamente situaes de transio
entre sistemas constitucionais que se sucedem, devem
estar dotadas de normatividade suficiente, segundo a
lio do Professor J os Afonso da Silva
q
).
Aspectos especficos relacionados ao mbito concreto
(identificao de pessoas, delimitao de reas etc.) e ao
mbito administrativo (rgos competentes, procedi-
mento...) no criam direitos e deveres externos, ape-
nas regulamentam a atuao estatal, e no carecem, por-
tanto, de lei para serem disciplinados.
Ademais, para satisfazer o princpio da legalidade l
onde ele se impe, j existe todo um arcabouo legislativo
que sustenta a aplicao do Decreto .88:oo: a orga-
nizao administrativa, a legislao sobre desapropria-
o etc. Ou seja: o art. 68 a dct no necessita de lei para
sua aplicabilidade, mas onde esta exigida no geral, exis-
tem diversas leis pertinentes. Citem-se, a propsito, a Lei
q.6qrqq8, sobre a organizao da Presidncia da Rep-
blica e dos Ministrios, que atribui ao Ministrio da Cul-
tura competncia para aprovar a delimitao das terras
dos remanescentes das comunidades dos quilombos,
bem como determinar as suas demarcaes, que sero
homologadas mediante decreto (art. r, iv, c); e a Lei
rj
94 silva , J os Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 189-191.
.668rq88, que institui a Fundao Cultural Palmares e
lhe d competncia para realizar a identificao dos
remanescentes das comunidades dos quilombos, proce-
der ao reconhecimento, delimitao e demarcao das
terras por eles ocupadas e conferir-lhes a corresponden-
te titulao (art. :., iii).
Nesse contexto, ressalte-se o compromisso internacional
assumido pelo Brasil ao promulgar a Conveno n. r6q da
Organizao Internacional do Trabalho (oit , rq8q), sobre
povos indgenas e tribais. Pela Conveno, os governos
comprometem-se a adotar as medidas que sejam necess-
rias para determinar as terras que os povos interessados
ocupam tradicionalmente e garantir a proteo efetiva dos
seus direitos de propriedade e posse (art. r.:)
qj
.
Mais importante, contudo, considerar o tempo
transcorrido. Passados quase vinte anos da promulgao
da Constituio, no tem mais cabimento essa discusso a
respeito da autoaplicabilidade do art. 68 a dct , seno
com inteno de neutralizar o comando constitucional.
Um comprometimento com a efetividade da Constituio
implica construir uma argumentao sobre o art. 68 que
no inviabilizasse as aes positivas j existentes em prol
da realizao do direito l estabelecido, destaca o Centro
de Pesquisas Aplicadas da Sociedade Brasileira de Direito
Pblico, capitaneada pelo Professor Carlos Ari Sundfeld
q6
.
Curioso que o anterior Decreto .qr::oor, igualmen-
te editado diretamente para regulamentar o art. 68 a dct ,
mas cuja disciplina inadequada inviabilizava o efetivo
r6
95 Aprovao pelo Decreto Legislativo 143, de 20/6/2002; promulgao
pelo Decreto 5.051, de 19/4/2004.
96 sundf el d, Carlos Ari (Org.). Comunidades quilombolas: direito terra.
Braslia: Fundao Cultural Palmares; Abar, 2002, p. 112.
reconhecimento da propriedade das terras de remanes-
centes de comunidades de quilombos, tenha passado
inclume declarao de inconstitucionalidade ou sus-
tao. Isso revela que o projeto de decreto legislativo em
questo na verdade insurge-se contra a perspectiva de um
reconhecimento efetivo do direito de propriedade aos
remanescentes de comunidades de quilombos (mais pr-
xima com o atual Decreto .88:oo do que com o ante-
rior) e no contra a validade jurdica do Decreto .88.
Quando a densidade da norma constitucional sufi-
ciente e h apenas necessidade de regulamentao para
uma atuao administrativa adequada, no faz falta a
interposio legislativa e pode ser estabelecida uma rela-
o imediata entre a Constituio e o decreto
q
.
Vejam-se os exemplos da organizao e funciona-
mento da administrao federal, quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou extino de rgos
pblicos, e da extino de funes ou cargos pblicos,
quando vagos (art. 8, vi), bem como da interveno
federal (art. 6, r.).
Em outras hipteses, pode j existir legislao e o regu-
lamento apenas aparentemente autnomo, conforme
decidiu recentemente o st f em relao antiga Portaria
q6:ooo, do Ministro da J ustia, sobre classificao indi-
cativa dos programas de televiso: o Estatuto da Criana e
do Adolescente (Lei 8.o6qrqqo) era a prvia lei necessria.
Equivoca-se a justificao do projeto em questo, ao
acusar o Decreto .88 de pretender regulamentar dire-
ta e imediatamente preceito constitucional. A uma, por-
r
97 Doutrina e jurisprudncia admitem a reserva de lei relativa: mar t ines,
Temistocle. Diritto constituzionale. 11. ed. Milano: Giuffr, 2005, p. 379.
98 adi 2.398 AgR/df , rel. Min. Cezar Peluso, 25/6/2007.
que o art. 68 a dct possui suficiente densidade normati-
va, sendo autoaplicvel. A duas, porque a regulamenta-
o de aspectos meramente administrativos relacionados
a dispositivo constitucional autoaplicvel no um vcio,
sendo perfeitamente cabvel. A trs, porque h diversas
leis preexistentes que do sustentao ao Decreto.
o a cer t o e n o a exor bit ncia do
decr et o .88:oo
O projeto de decreto legislativo para sustar o Decreto
.88 utiliza como pretexto, que este supostamente esta-
ria exorbitando do poder regulamentar, mas o que o pro-
jeto realmente combate o acerto (contedo, mrito) des-
sa regulamentao. Desse modo, est-se a utilizar inde-
vidamente o poder conferido ao Congresso Nacional no
art. q, v, da Constituio.
O que essa competncia congressual tem em mira so-
bretudo um defeito formal: quando o Poder Executivo
vai alm da faculdade de regulamentar ou da delegao
legislativa, independentemente do acerto com que a ma-
tria disciplinada. Trata-se de um instrumento de pro-
teo da reserva de competncia exclusiva do Congresso
Nacional e no de uma alternativa para contestar o mri-
to da atuao do Executivo, quando esta se contm em
seus devidos limites.
O Congresso Nacional na precisa anotao de J os
Adrcio Leite Sampaio no pode avaliar o mrito em si
do ato normativo, no pode aquilatar o seu acerto utili-
trio, de convenincia ou de oportunidade, se, por exem-
r8
99 sampaio, J os Adrcio Leite. A constituio reinventada pela jurisdi-
o constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 475-476.
plo, espaos para adoo de alternativas tiverem sido dei-
xados, expressa ou implicitamente, pelo legislador
99
.
o princpio fundamental da separao de Poderes
(art. :.) que est em jogo. Se a competncia para disci-
plinar um assunto do Poder Legislativo (reserva de lei),
uma indevida invaso (usurpao) de competncia pode
ser combatida na esfera poltica pelo prprio Congresso
Nacional (por meio da sustao: art. q, v) e na esfera
judicial pelo Poder J udicirio (por exemplo, por meio de
ao direta de inconstitucionalidade).
Entretanto, se a competncia constitucional para dis-
ciplinar um assunto do Poder Executivo, no exerccio
do poder regulamentar (art. 8, iv, final), o Poder Legis-
lativo no pode alegar que houve usurpao de sua com-
petncia e utilizar o poder de veto legislativo conferido
pelo art. q, v, apenas porque no concorda com o mri-
to da regulamentao. Como esclarece o Professor Cl-
merson M. Clve, quando o Executivo deve apenas dis-
ciplinar os procedimentos utilizados pela Administrao
(modo de agir) nas relaes que travar com os particu-
lares, efetivamente, no h delegao, e o Executivo
pode, perfeitamente, regulamentar a lei em virtude de
competncia prpria
roo
. Em termos mais gerais, mas res-
saltando essa atribuio regulamentar prpria, enfati-
zam os Professores Luiz Alberto David Araujo e Vidal
Serrano Nunes J nior que a lei no pode impedir a sua
regulamentao, pois estaria invadindo a competncia
do Poder Executivo
ror
. Portanto, a situao inverte-se no
rq
100 cl eve, Clmerson M. Atividade legislativa do Poder Executivo no
Estado contemporneo e na Constituio de 1988. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993, p. 254.
101 ar auj o, Luiz Alberto David; nunes J nior, Vidal Serrano. Curso de
direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 310.
presente projeto de decreto legislativo: o Congresso
Nacional que extrapola seu poder ao pretender suspen-
der o exerccio adequado do poder regulamentar pelo
Presidente da Repblica.
A desautorizao da opo do Executivo pelo Legis-
lativo pode dar-se apenas onde houver autorizao
expressa da Constituio. Fora da, os Poderes devero
respeitar suas respectivas esferas de atribuio. O Poder
Legislativo pode, sim, contestar o acerto das opes do
Executivo, por exemplo, em relao a escolhas de titula-
res de determinados cargos (art. j:, iii), ao veto (art. 66,
4.), a medidas provisrias (art. 6:, j.), interveno
(art. 6, r.). Essas e outras hipteses revelam a inter-
ferncia recproca (freios e contrapesos) entre os Pode-
res, que define por exceo o princpio da autonomia.
Em suma, o projeto de decreto legislativo em anlise
tem em vista infirmar a opo do Poder Executivo, con-
substanciada no contedo do Decreto .88:oo, e uti-
liza indevidamente como pretexto uma alegada mas
no explicada ultrapassagem dos limites do poder
regulamentar.
r espeit o a o devido pr ocesso l ega l Se pudesse
apreciar o mrito da regulamentao dada pelo Decreto
.88, o Congresso Nacional, no uso do poder de sustao
de atos normativos do art. q, v, da Constituio, haveria
de concluir pelo atendimento ao princpio do devido
processo legal, em sentido contrrio ao que insinua o
projeto de decreto legislativo ora em exame.
Cuidadoso, o Decreto .88:oo adota o critrio an-
tropolgico de auto-atribuio dos grupos tnico-raciais
(art. :.), pois no haveria como reconhecer autoridade a
algum externo ao grupo para proceder, heteronoma-
rjo
mente, atribuio de identidade. Devemos encontrar
alguma outra maneira de assegurar a legitimidade, uma
maneira que no continue a definir grupos excludos em
funo de uma identidade que outros criaram para eles.
adverte Will Kymlicka
102
.
seguido o critrio internacionalmente adotado, do
que d testemunho a Conveno n. r6q da oit , cujo art.
r.: dispe que a conscincia da prpria identidade deve-
r ser considerada como critrio fundamental para deter-
minar os grupos aos quais se aplica a Conveno
103
. Tanto
assim que J ulie Ringelheim, ao analisar a Conveno
Europia dos Direitos Humanos, refere que, no contexto
das diferentes culturas, conforme apontam socilogos e
antroplogos, as normas e as prticas so interpretadas,
negociadas, modificadas pelos prprios atores sociais
104
.
Todavia, como o prprio Decreto determina, devem
ser avaliados tambm outros fatores (trajetria histrica
prpria, relaes territoriais especficas, ancestralidade
negra relacionada com a resistncia opresso histrica),
que revestem de objetividade a auto-atribuio inicial.
J uliana Santilli aponta justamente que os principais cri-
trios adotados para a identificao das comunidades de
quilombos so a auto-atribuio (critrio tambm con-
sagrado pela Conveno r6q da oit , j mencionado) e a
relao histrica com um territrio especfico
105
.
rjr
102 kyml icka , Will. Filosofia poltica contempornea. So Paulo: Martins
Fontes, 2006, p. 293.
103 sant il l i, J uliana. Socioambientalismo e novos direitos. Proteo jurdi-
ca diversidade biolgica e cultural. So Paulo: Peirpolis, 2005, p. 136-137.
104 r ingel heih, J ulie. Diversit culturelle et droits de lhomme. Lmer-
gence de la problmatique des minorits dans le droit de la Convention euro-
penne des droits de lhomme. Bruxelles: Bruylant, 2006.
105 Op. e loc. cit.
Essa, contudo, apenas uma etapa preliminar, que de-
ver ser seguida da identificao, delimitao e levan-
tamento ocupacional e cartorial da rea (art. . do De-
creto), retratadas num relatrio tcnico. Este ser enca-
minhado a diversos rgos para manifestao (art. 8.) e
permitir contestao por qualquer interessado (art. q.).
Como se percebe, os requisitos para o reconhecimento
do direito de propriedade devero ser demonstrados, des-
de a condio de remanescente de quilombo at a posse tra-
dicional (mesmo quando no atual, por causa, por exem-
plo, de expulso violenta). E so asseguradas amplas pos-
sibilidades de contestao por quem se sentir prejudicado.
ausncia de pr ivil gio odioso a prpria Cons-
tituio de rq88 que, originalmente, institui um tratamen-
to jurdico diferenciado para os remanescentes das comu-
nidades de quilombos que ocupam ou ocupavam suaster-
ras tradicionalmente, mas no tm ttulo e/ou registro
imobilirio. H o reconhecimento constitucional de uma
situao histrica. Regimes jurdicos diferenciados con-
cretizam a igualdade, devendo as situaes desiguais ser
tratadas de maneira dessemelhante, evitando-se assim o
aprofundamento e a perpetuao de desigualdades en-
gendradas pela prpria sociedade, assevera o Ministro
J oaquim. B. Barbosa Gomes
106
.
Quando o projeto de decreto legislativo em foco acu-
sa o Decreto .88:oo de estabelecer privilgio, na
verdade est a insurgir-se contra a opo feita na prpria
Constituio, que tambm estabeleceu tratamento jur-
rj:
106 gomes, J oaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitu-
cional da igualdade. O Direito como instrumento de transformao social.
A experincia dos EUA. Rio de J aneiro: Renovar, 2001, p. 4.
dico distinto para os ndios (art. :r), para as pessoas
portadoras de deficincia (art. 37, viii), para os cultos e
seus templos (art. rjo, vi, b), para os Deputados e
Senadores (art. j)...
modal idade j exist ent e de desapr opr ia o O pro-
jeto tambm afirma, erroneamente, que o Decreto .88
cria nova forma de desapropriao, alargando os limi-
tes constitucionais ao direito de propriedade, sem previ-
so constitucional ou legal.
As modalidades expropriatrias que podem ser utili-
zadas, justamente para regularizar a situao fundiria e
garantir indenizao a posseiros que residam e/ou culti-
vem as terras dos remanescentes de quilombos, so as
clssicas desapropriaes por utilidade pblica (previs-
ta no Decreto-lei .6jrqr) e por interesse social (pre-
vista na Lei .r:rq6:). A propsito, recentemente, o
Presidente da Repblica desapropriou por interesse
social, para fins de titulao de rea remanescente de
quilombo, a rea onde se situa a comunidade remanes-
cente de quilombo da Caandoca, no Municpio de Uba-
tuba, Estado de So Paulo (Decreto de :q:oo6).
As desapropriaes por utilidade pblica ou por inte-
resse social tambm podem ser realizadas pelos Estados,
Distrito Federal e Municpios, na medida de suas possi-
bilidades. Afinal, o art. 68 a dct determina generica-
mente que ao Estado no sentido de Poder Pblico, ou
seja, a todos os nveis federados de governo incumbe a
emisso dos respectivos ttulos de propriedade.
discutvel se seria cabvel ainda, em casos especficos,
a desapropriao para fins de reforma agrria, pela Unio,
ou mesmo se haveria necessidade de desapropriao ou se
bastaria a indenizao de eventuais posseiros (com ou sem
rj
ttulo de propriedade) por outras vias. A desapropriao
por interesse social, para fins de reforma agrria (art.
r8 da Constituio) a forma determinada na Instruo
Normativa n. :o, de rqrr:ooj, do Presidente do incr a ,
que regulamenta o procedimento estabelecido no Decreto
.88:oo; essa in prev tambm a desapropriao previs-
ta no art. :r6, r., da Constituio (desapropriao com
o objetivo de promover e proteger o patrimnio cultural
brasileiro, hiptese contida no Decreto-lei .6jrqr, art.
j., l) e a compra e venda na forma prevista no Decre-
to q: (sobre a aquisio de imveis rurais, para fins
de reforma agrria). Toda essa discusso apenas indica a
possibilidade de outras modalidades expropriatrias ou
indenizatrias j previstas no ordenamento jurdico.
Como se pode ver, o Decreto .88 no cria nova for-
ma de desapropriao e nem precisaria, pois as diver-
sas modalidades expropriatrias j existentes prestam-se
regularizao fundiria dos territrios tradicionalmen-
te ocupados por comunidades quilombolas.
a s f or ma s de cont r ol e do decr et o l egisl at ivo
O decreto legislativo de sustao dos atos do Poder Exe-
cutivo que exorbitem do poder regulamentar decreto
legislativo que representa uma modalidade de controle
parlamentar sobre o Executivo tambm suscetvel de
controle, judicial.
Quando o pretenso controle parlamentar quem usur-
pa a competncia regulamentar do Executivo, h afronta
ao princpio da separao de poderes, que caracteriza in-
rj
107 mat ines, Temistocle. Diritto constituzionale. 11. ed. Milano: Giuf-
fr, 2005, p. 503.
constitucionalidade
ro
. Isso afirmado pela jurispru-
dncia do Supremo Tribunal Federal:
O exame de constitucionalidade do decreto legislativo
que suspende a eficcia de ato do Poder Executivo impe
a anlise, pelo Supremo Tribunal Federal, dos pressupos-
tos legitimadores do exerccio dessa excepcional competn-
cia deferida instituio parlamentar. Cabe Corte Su-
prema, em conseqncia, verificar se os atos normativos
emanados do Executivo ajustam-se, ou no, aos limites
do poder regulamentar ou aos da delegao legislativa.
A fiscalizao estrita desses pressupostos justifica-se
como imposio decorrente da necessidade de preservar,
hic et nunc, a integridade do princpio da separao de
poderes (a di 8- mc/r s, rel. Min. Celso de Mello,
rrqq:)
ro8
.
Em carter preventivo, todavia, j possvel proceder a
uma avaliao da (in)compatibilidade do prprio proje-
to de decreto legislativo em comento, que no dever re-
ceber parecer favorvel das comisses incumbidas de
analis-lo. Evitar-se-, assim, que o Congresso Nacional
despenda tempo e esforos inutilmente, na discusso e
eventual aprovao de um decreto legislativo fadado,
ento, a ter sua inconstitucionalidade declarada pelo
Supremo Tribunal Federal
roq
.
Ainda que no se considere a inconstitucionalidade
do projeto de decreto legislativo, ele no merece aprova-
rjj
108 Veja-se tambm a adi 1.553-2/df, rel. Min. Seplveda Pertence,
6/1/1997.
109 Encontra-se pendente de apreciao pelo Supremo Tribunal Federal
a Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.239/df, justamente contra o
Decreto 4.887/2003.
o no mrito. Cabe ao Congresso Nacional, isto sim, afir-
mar a qualidade do Decreto .88:oo, que:
a) oferece um procedimento adequado de identifica-
o, reconhecimento, delimitao, demarcao e titula-
o das terras ocupadas por remanescentes das comuni-
dades dos quilombos;
b) permite a concretizao do art. 68 a dct e assegu-
ra, assim, um direito reconhecido pela Constituio de
rq88, mas que mal tem sido implementado;
c) responde ao compromisso internacional assumido
pelo Brasil ao ratificar a Conveno r6q da oit .
Conclui-se que o Projeto de Decreto Legislativo n. :oo
descabido, improcedente e contrrio Constituio.
Piracicaba (SP), 17 de setembro de 2007.
Walter Claudius Rothenburg
Procurador Regional da Repblica
rj6
rj
a nexo i Parecer n. a gu/ mc 1/ 2006.
Manoel Lauro Volkmer de Castilho
rj8
rjq
r6o
r6r
r6:
r6
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r6j
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rr
r:
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rj
r6
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r8
rq
r8o
r8r
r8:
r8
a nexo ii Despacho do Advogado-Geral da Unio.
lvaro Augusto Ribeiro da Costa