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1.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS1
2.
me a MEDINA OSRIO (1997; 1998; 1999), ocasies em que defendi, abertamente, a incidncia dessa
normativa para todos os agentes pblicos, incluindo os agentes polticos, at mesmo autoridades do
Poder Judicirio ou do Poder Legislativo, membros do Ministrio Pblico ou do Tribunal de Contas.
Divergi, poca, da respeitada opinio, em sentido contrrio, exposta por MELLO (1995), que chegou a
ver, nessa legislao, apenas os atos administrativos ali enquadrveis.
6 Segundo uma das primeiras lies dos autores que se debruaram sobre o tema, a
improbidade seria uma imoralidade administrativa qualificada, conforme se nota em PAZZAGLINI FILHO
et alli (1996); FIGUEIREDO (2000); MELLO (1995) e MEDINA OSRIO (1997; 1998). Tal terminologia,
apesar de pertinente, traduzia ambigidade evidente, eis que nunca se expressou, com clareza, o que
qualificaria a imoralidade administrativa, para que esta alcanasse o patamar da improbidade. No
obstante, penso que o grau mais acentuadamente grave de ilicitude, decorrente da gradao dessa
espcie de transgresso no ordenamento jurdico, permite, em sintonia com os princpios da legalidade,
tipicidade, culpabilidade e devido processo, todos inscritos na Constituio de 1988, uma compreenso
adequada do que seria a imoralidade administrativa qualificada. Cuida-se de valorar as vrias
modalidades de imoralidade administrativa e encontrar o estgio preciso da improbidade, observados os
parmetros constitucionais e legais adequados.
7 A defesa da aplicabilidade do regime jurdico do Direito Administrativo Sancionador aos atos de
improbidade, com a incidncia, inclusive, por simetria, das regras e princpios do Direito Penal, foi o
produto de uma srie de reflexes que venho lanando ao debate. Reporto-me aos trabalhos j citados
em MEDINA OSRIO (2005; 2003; 2000; 1999). No Direito comparado, como referncia fundamental, na
construo conceitual da sano administrativa, e pelo histrico apresentado, cito DELLIS (1997). A
jurisprudncia tem agasalhado, paulatinamente, a idia de um Direito Pblico Punitivo para tutela da
improbidade administrativa. Cito, para ilustrar sumariamente a tendncia, este julgado do Tribunal de
Justia gacho: Ao de Improbidade Administrativa n 70006051429. 22 CMARA Cvel. Relatora
Desembargadora MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA. Assim ementado: Ao de Improbidade
administrativa. Prescrio. Decretao de ofcio. Direitos Polticos. Suspenso. E o acrdo,
reconhecendo o carter punitivo da Lei de Improbidade, estabelece seu entendimento: A ao de
improbidade administrativa tem por escopo aplicar sanes ao agente mprobo que invadem sua esfera
pessoal, podendo sujeit-lo, inclusive, suspenso dos direitos polticos (art. 15, inciso V, da CR). Sendo
a cidadania um dos fundamentos da Repblica, a prescrio da ao de improbidade administrativa pode
ser decretada de ofcio, porquanto afeta direito indisponvel. Disponvel em: <www.tj.rs.gov.br> Data de
Acesso: 09.11.2004.
8 Confiram-se os dispositivos legais mencionados: Art. 9. Constitui ato de improbidade
administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em
razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art.
1 desta lei (...) Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer
ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento
do agente pblico11.
Sustento que essas trs categorias de atos mprobos possuem
estruturas tpicas diferenciadas, que podem ser configuradas como: (a) bloco
do enriquecimento ilcito, que supe condutas dolosas, costumeiramente, pela
redao dos tipos e porque ningum enriquece indevidamente de forma
culposa; (b) o bloco das leses ao errio, que, at por fora de deliberao
legal expressa, seja nos incisos, seja no caput, podem ser tanto dolosos quanto
culposos, sendo constitucional essa previso, alicerada em princpio
democrtico12; (c) bloco dos comportamentos atentatrios aos princpios que
governam a Administrao Pblica, cuja aplicao subsidiria e excepcional
demanda, para a maioria da doutrina, condutas exclusivamente dolosas (j
estive filiado a esse entendimento), embora haja quem entenda que subsiste a
possibilidade de sancionar condutas culposas13. A culpa, em qualquer caso,
sempre h de ser, no mnimo, grave. O dolo o administrativo, no o penal14.
No , evidentemente, toda e qualquer ilegalidade comportamental que
pode configurar improbidade15. Ao contrrio, em geral, a mera ilegalidade no
adentra esse terreno mais estreito. Nem mesmo toda imoralidade
administrativa traduz improbidade, o que significa dizer que a patologia aqui
tratada requer uma gradao dos deveres pblicos, da normativa incidente
espcie e das respostas sancionatrias cabveis. Assim, repito, somente o
processo interpretativo poder definir, concretamente, um ato mprobo, o que
no impede o reconhecimento de pautas abstratas e objetivas para os
11 VILA (2003) diagnosticou e elucidou com maestria uma distoro recorrente tanto no meio
acadmico quanto forense: a suposta prevalncia dos princpios sobre as regras. Tal premissa traduziria
inverso de valores, porquanto a regra tem maior grau de decidibilidade do que o princpio, precisamente
porque ostenta funcionalidade mais diretamente ligada definio e resoluo do problema, enquanto o
princpio est mais conectado produo de um estado ideal de coisas. O nvel de aproximao da regra
ao caso concreto , freqentemente, muito mais intenso do que o do princpio. Da por que no h a
aludida e propalada prevalncia dos princpios em detrimento das regras. O que h, isto sim, uma
atribuio de papis diversos a essas espcies normativas. Devo dizer, nesse passo, que a regra se
presta ao papel de tipificar diretamente atos ilcitos, observando cnones de segurana jurdica inerentes
ao princpio da legalidade. Os chamados ilcitos atpicos, tratados por ATIENZA e MANERO (2000), v.g,
desvio de poder ou de finalidade, abuso de direito, entre muitos outros, podem comportar concreo
judicial a partir de princpios jurdicos. Todavia, ilcitos submetidos ao Direito Punitivo, cujas sanes
transcendem a esfera das teorias das nulidades, reclamam interveno estatal mediada por regras, ao
abrigo da tipicidade das condutas proibidas, o que envolve a incidncia dos princpios como normas
viabilizadoras do processo interpretativo correto.
12 Veja-se MEDINA OSRIO (2002), ocasio em que busquei enfrentar e rechaar argumentos
esgrimidos no sentido da suposta inconstitucionalidade da improbidade culposa.
13 Sempre foi a tese de MARTINS JNIOR (2002).
14 Ver MEDINA OSRIO (1999;2002). Esse dolo se diferencia do penal to-somente em razo
de estar ligado tipicidade do Direito Administrativo Sancionador, a qual, nas relaes de especial
sujeio, como so estas disciplinadas na Lei 8.429/92, resulta mais abrangente e aberta, exposta a uma
legalidade mais flexvel. O dolo administrativo pressupe, pois conhecimento e vontade, mas no se
refere s figuras penais, e sim s figuras jurdico-administrativas.
15 Sustentei essa tese logo na primeira edio da obra na qual lanava observaes em torno
Lei 8.429/92. Confira-se em MEDINA OSRIO (1997), quando tracei paralelo com a ilegalidade abusiva
constatada no julgamento de procedncia de um mandado de segurana, destacando que tal juzo de
procedncia no acarretaria, automaticamente, reconhecimento de indcios de improbidade
administrativa.
operadores jurdicos16.
A Lei 8.429/92 no pode ser banalizada, como tantas vezes se percebe,
porque a hermenutica que se exige para sua aplicao requer uma srie de
ponderaes e cautelas, em obedincia ao devido processo legal punitivo.
Porm, tampouco resulta vivel aceitar o outro extremo, vale dizer, o
esvaziamento dessa legislao em relao s altas autoridades da Nao,
entre as quais esto os agentes polticos. Sobre essa tendncia, cabe envidar
esforos para recuperar o princpio republicano, envolvendo todos os agentes
pblicos no ambiente probo e saudvel que se pretende construir neste pas.
Cabe, pois, uma digresso sobre o alcance do princpio da responsabilidade
em nosso sistema constitucional.
3.
16 Insisto que o regime jurdico do Direito Administrativo Sancionador, por ostentar aplicabilidade
subsidiria e simtrica dos princpios e regras do Direito Penal, eis que ambos integram a categoria
superior do Direito Punitivo constitucionalizado, acarreta maiores nveis de segurana jurdica ao trato da
improbidade administrativa. Reporto-me, para o rastreamento dessa orientao, aos trabalhos
estampados em MEDINA OSRIO (1999; 2000; 2003; 2005).
17 Entre muitos autores que se poderia citar, na ilustrao das profundas relaes entre
democracia, cultura republicana e responsabilidade dos agentes pblicos, vale recordar dos seguintes:
BJAR (2000); FERREIRA DA CUNHA (1998); FERNNDEZ RODRIGUEZ (1990); GARCA DE
ENTERRA (1998); PASTOR e CARANS (1996). Pode-se notar que mesmo nas Monarquias
Constitucionais contemporneas, como o caso da Espanha ou, em maior medida, da Inglaterra, vige
uma cultura republicana, sempre a exigir graus mximos de responsabilidade de todos os funcionrios
pblicos.
do princpio da responsabilidade18.
H imunidades, como as dos parlamentares19, que se constituem
freqentemente em instrumentos de blindagem de responsabilidades, embora
sejam essenciais aos regimes democrticos, na medida em que devem
resguardar o exerccio livre das funes, traduzindo prerrogativas da cidadania.
Advogados tambm contam com imunidade20 para atuar em juzo ou fora dele,
no desempenho das elevadas atribuies pblicas que ostentam, mas no
esto imunes aos processos, tanto que no raro se ver um advogado
submetido a processo, at mesmo injusto, ao abrigo de interpretao
demasiado elstica da imunidade. Altas autoridades gozam de prerrogativa de
foro21 e tal circunstncia no paralisa, teoricamente, suas responsabilidades,
ainda que, na prtica, ela inviabilize a cobrana concreta de certos preceitos
jurdicos ou ticos. Juzes e membros do Ministrio Pblico gozam de
imunidades para o desempenho de suas tarefas, o que significa dizer que
contam com margens de erro juridicamente tolerveis, circunstncia que vem
reforar o arcabouo da independncia funcional, mas, nem por isso, so
irresponsveis perante a sociedade. verdade que, na prtica, apenas
recentemente comeam a surgir cobranas mais fortes no sentido de ampliar
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peca por no esquadrinhar os requisitos do ato mprobo, confundindo algumas transgresses legalidade
de duvidosa pertinncia, diga-se en passant com ofensa ao dever de probidade. Porm, o acerto
maior do autor , sem dvida, posicionar o problema e apontar a possibilidade de os agentes do Ministrio
Pblico praticarem atos mprobos, inclusive na concretizao de atos tpicos de suas funes
institucionais. A mesma lgica se aplica aos juzes e peritos, evidentemente, estes ltimos em maior
medida.
27 Sobre a interferncia do laudo pericial na liberdade intelectual do juiz, observa-se o
tratamento rigoroso da matria. No h dvida de que ao perito corresponde o dever de veracidade na
prtica de seus atos de ofcio, em medida mais intensa do que o normal, porque preenche ele lacuna no
campo cognitivo direto do juiz, que nele confia, sendo, por isso, auxiliar da administrao da justia.
que do perito se espera, como pondera DALLAGNOL (2000), quando menos, sejam suas informaes
fidedignas. Pode que se equivoque em uma vistoria, por exemplo, mas o que no se admite que este
equvoco nasa por impercia, negligncia ou imprudncia. Provavelmente sero os dois primeiros
elementos os que mais comumente se exibiro: o perito, em verdade, termina por demonstrar-se um
imperito; ou, mesmo entendido sendo, em determinado ponto falha por no conhecer o que deveria. Ou
no, no obstante a cincia, porta-se de modo desleixado, terminando por no informar o que devia ou
informando o que no encontra sustento na realidade. A inabilitao para outras percias sano que
independe de prejuzo, visto que se conecta, em realidade, quebra de confiana juiz-perito. Nessa linha
de raciocnio, o perito, sendo um tcnico, deveria conhecer suficientemente bem sua especialidade, sob
pena de arcar com as responsabilidades devidas. Assim, arremata BARBI (1998): Se, por deficincia
desses conhecimentos, (o perito) informa de modo errado, agiu com falta de percia que a funo exige.
O que so, enfim, as tais informaes inverdicas prestadas pelo perito, que do causa s sanes
sumariamente descritas no art.147 do CPC? Como ponderam NERY JNIOR e ANDRADE NERY (2001),
tratam-se de dados fornecidos pelo perito que no correspondem realidade dos fatos, bem como s
configuraes tcnicas e cientficas da rea de conhecimento do perito. Tambm ocorrem quando o perito
emprega frmulas incorretas ou elementos inidneos para chegar ao resultado da percia. A infrao de
natureza formal, independe de evento danoso. Verificada a infrao, o juiz proferir deciso inabilitando o
perito para o exerccio de sua atividade, em processo judicial, por dois anos. O informar de modo errado
caracteriza-se, pois, pela omisso ou afirmao errneas, cujos contedos so naturalmente variveis,
abarcando fatos ou configuraes tcnicas ou cientficas da rea de conhecimento do perito. Quem
informa apenas parcialmente, sem adentrar detalhes ou aspectos fticos ou tcnicos relevantes,
desvirtuando e distorcendo o sentido do ato pericial, induzindo o julgador em erro, pode ser aqui
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valoradas, os crculos
administrativas29.
concntricos
da
moralidade
probidade
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4.1.
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honor honra. Honesto quem age com honra, equilbrio moral. Trata-se
assim de conceito tico-moral, que se projeta na interao social, assumindo a
forma de valor jurdico, o qual foi ilustrado historicamente por intermdio dos
dois preceitos do jurista romano Ulpiano: (a) viver honestamente (honeste
vivere); (b) no prejudicar a ningum (alterum non loedere). Esses dois
preceitos so de ordem moral, enquanto o terceiro de ordem jurdica: (c) dar
a cada um o que lhe pertence (cuique suum tribuere), este baseado na
alteridade, socialidade, politicidade: qualidades da objetividade social que
representa a justia contedo da forma jurdica. Como anttese do honesto,
temos o desonesto cujas raias mais alongadas so tingidas de ilicitude
penal45.
Desta singela referncia histrica emergem algumas importantes
premissas vigentes nos dias de hoje: (a) a honestidade , ao mesmo tempo,
um dever moral e jurdico, de contedo indeterminado, carente de valoraes,
oscilante conforme se trate de uma ou outra tipologia tico-normativa; (b) a
honestidade pressupe compromisso com o iderio de no causar prejuzos
injustificveis a terceiros; (c) a honestidade guarda conexes profundas com o
substrato e o iderio da justia, tanto que ser honesto , tambm, o ser justo;
(d) desonestidade comporta muitos matizes e variaes, tanto que suas raias
mais alongadas que adentram a esfera penal, o que supe muitos tipos de
desonestidades e de respostas punitivas46.
Dos juzes se exige honestidade em patamares elevados, ao ponto de
configurar dever imanente dignidade das funes. O conjunto de
impedimentos e causas de suspeies j revela, por si s, o tratamento
dispensado ao dever de honestidade dos juzes. Some-se a esse contexto a
robusta teia de incompatibilidades e de exigncias tico-normativas para as
elevadas funes e encontramos, com facilidade, o lugar axiolgico privilegiado
da honestidade na carreira judicial. Diz-se que dos juzes seria exigvel bem
mais do que a honestidade, porque o parecer honesto tambm constituiria
atributo obrigatrio. Ento, pode-se imaginar dispensvel um exame mais
acurado desse dever pblico, em se tratando de magistrados. No entanto,
perceptvel a dificuldade em agregar contedos mais densos a esse dever,
numa considervel quantidade de casos nebulosos. Da a importncia de uma
anlise focada e percuciente.
45 Veja-se FRANA (1980:473) e o tpico comentado por Silvio de Macedo. Sem discrepar
desta idia, consultem-se AULETE (1968:2085), este numa perspectiva mais sinttica, e DE PLCIDO E
SILVA (1984:391), o qual sinaliza a noo de bons procedimentos ou dos costumes e hbitos conforme a
moral.
46 Especificamente no tocante ao problema do excesso de poder, a fronteira com a
desonestidade criminosa pode ser tnue, ao mesmo tempo em que se h de reconhecer espaos
autnomos aos ilcitos penal, administrativo e cvel. Trata-se de um dilema que ocupa a pauta de
preocupaes tambm do Direito comparado, como se pode notar em PAGLIARO (1998; 1999) e toda a
literatura italiana que se debrua sobre as diferenas entre o crime de abuso de ofcio e o ilcito associado
ao excesso de poder. A tipificao penal, normalmente, adota tcnicas mais rgidas de controle social,
denotando, ao abrigo de uma estreita tipicidade formal, a sinalizao da conduta proibida. No Direito
Administrativo que tutela relaes de especial sujeio, ao contrrio, o iderio e a elasticidade das normas
punitivas so distintos, podendo abrigar uso mais abundante de termos jurdicos indeterminados, desde
que, certo, haja respeito pelos cnones do devido processo legal, em sintonia com as exigncias de
segurana jurdica e racionalidade do poder punitivo do Estado.
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48 Numa viso restritiva da Lei 8.429/92, MELLO (1995) chegou a sustentar que o juiz que vende
sentena no estaria enquadrado nos ditames da Lei de Improbidade, porquanto esta alcanaria apenas
os atos tipicamente administrativos. A posio por mim assumida, desde o incio, foi em sentido diverso,
como se v em MEDINA OSRIO (1997; 1998), eis que sustentei, desde logo, a aplicabilidade da Lei aos
juzes, parlamentares e todos os agentes pblicos, inclusive no tocante aos atos tpicos, tese que
posteriormente acabou prevalecendo.
49 Repare-se no acrdo da 2a C.Cvel do extinto Tribunal de Alada gacho, Relator o ento
Juiz de Alada Clarindo Favretto, de 15 de junho de 1989, citado por BUSSADA (1994:292 et sequ).
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50 FRANA (1979:230).
51 Produto da ineficincia, em grau acentuado, a chamada teratologia, a monstruosidade
jurdica ou administrativa, que reflete um ato deturpado em sua essncia, seja no contedo, seja na forma
exterior.
52 Refiro-me, naturalmente, aos dispositivos do art.9o da Lei 8.429/92.
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corrupo53.
No raro, a desculpa do profissional corrupto ou desonesto a incurso
no erro grosseiro, como se houvesse liberdade para tanto; por isso, resulta
freqentemente pattica a assertiva de que o sujeito no sabia, simplesmente
errou e no poderia ser punido pela transgresso, quando todos os indcios e
provas apontam uma indesculpvel e absurda desdia funcional, merecedora
de todas as censuras. No por outro motivo, vale insistir, que se percebe a
ntima relao entre ambientes descontrolados, dominados por ineficincia
crnica, e ambientes desonestos; portanto, observa-se que a desonestidade
potencializa-se em meio ao descalabro e ineficincia disseminada e tem
mltiplas vertentes, desde a parcialidade, at a virtual convergncia de
interesses, profissionais ou de outra ndole, entre o perito e o tipo de problema
que lhe apresentado para resolver.
Assim, erros indesculpveis podem vir acobertados pelo manto da
suposta ignorncia ou amparados pela alegao de obedincia a critrio
inexistente na legislao de regncia da percia, mas tambm podem constituir
fachadas confortveis para outras transgresses ocultas. Por isso mesmo, a
Lei 8.429/92 cuida no apenas de atos desonestos, como j tive oportunidade
de aduzir, mas tambm de atos intoleravelmente incompetentes, produto da
desdia de funcionrios indignos de permanecerem no setor pblico ou de nele
atuarem mesmo provisoriamente54.
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4.2.
acatar qualquer espcie de ontologia para fins de fixar patamares hierrquicos rgidos. No por outra
razo que as fronteiras entre ilcitos penais e administrativos so igualmente tnues, como se percebe na
literatura consagrada em torno ao Direito Administrativo Sancionador e ao Direito Penal, tendo-se por
referncias os escritos de NIETO (1994), CEREZO MIR (1998) e RINCN (1989).
56 A interdio arbitrariedade um preceito constitucional comum aos pases civilizados, como
anotou oportunamente FERNNDEZ RODRIGUEZ (1990). Sobre a importncia das decises jurdicas
serem ao menos vocacionadas universalidade, caberia lembrar que se trata de avaliar o parmetro da
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fonte das normas. Sendo as decises judiciais fontes de normas, como diz VILA (2003), percebe-se a
necessidade de que seu comprometimento intrnseco seja com a isonomia e a racionalidade, atravs de
metodologias hermenuticas e respeito ao sistema. Tal assertiva se aplica, muito especialmente, aos
laudos periciais, enquanto instrumentos auxiliares na formao do entendimento jurisdicional, o qual h
de primar pela independncia intelectual e cognitiva. As normas devem ser gerais e abstratas; por isso, os
dispositivos nascem gerais e totalmente abstratos (s vezes, nem tanto), bem assim os juzes so
dotados de independncia e predicados de imparcialidade; por tal razo, ainda, juzes devem ater-se aos
precedentes ou aos textos constitucionais ou legais, enquanto referncias gerais e abstratas, para no
carem na vala do subjetivismo arbitrrio. As normas que nascem da resoluo dos casos concretos,
portanto, em sua essncia, tambm devem ostentar essa mesma pretenso universalidade, nos casos
anlogos, sob pena de perderem o referencial de legitimidade isonmica e racional. As excees devem
ser fartamente fundamentadas, de modo transparente, assumindo idnticas pretenses universalidade,
dentro de seus parmetros estreitos, como regras de exceo. Nesse sentido, pode-se consultar ALEXY
(1997).
57 Repare-se que o desvio de poder ocorre, nos dizeres de BANDEIRA DE MELLO (2000),
quando o agente busca finalidade alheia ao interesse pblico, v.g, perseguindo inimigos ou beneficiando
amigos ou a si prprio, atravs do manejo indevido de seus poderes. Tambm se d o mesmo vcio
quando o agente busca finalidade de interesse pblico, porm alheia categoria competencial do ato
praticado. Assim, no importa que a diferente finalidade com que tenha agido o sujeito seja moralmente
lcita. E prossegue o administrativista dizendo que ambas as modalidades mencionadas podem ser
encontradas nos atos judiciais. que, embora seja construda em torno de conceitos de Direito
Administrativo, a teoria do desvio de poder plenamente aplicvel aos atos por todos os Poderes. Essa
teoria aplica-se aos agentes pblicos que exorbitem de suas competncias, exercitando os poderes que o
ordenamento jurdico lhes confere para atingir fins estranhos aos estabelecidos na regra de competncia.
Nessa direo abrangente sinalizou, de forma precursora, FAGUNDES (1957). O perito que pretender,
pois, redistribuir renda com o juiz por instrumento, em vista de suas convices ideolgicas e seu esprito
humanitrio, poder incorrer na Lei 8.429/92.
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5.
O que se pode dizer, diante desse contexto, que tanto o perito, quanto
o juiz responsvel pela homologao originria do laudo revestido de sinais de
improbidade, podem ser chamados responsabilidade pelos canais
competentes, independentemente do trmite do processo noutras instncias. A
desconsiderao do laudo matria a ser equacionada luz do Direito
Constitucional e do Direito Processual incidentes espcie. A apurao das
responsabilidades, seja na dimenso punitiva, disciplinar ou ressarcitria, em
suas vrias ramificaes, passvel de ser equacionada por instncias
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sensveis, nas quais, em especial, os laudos periciais tenham terreno frtil para
proliferao. A normativa geral, que prev deveres e responsabilidades,
sempre um instrumento idneo, mas carente de complementaes na via
administrativa e no terreno das fiscalizaes concretas. Sabe-se que a
impunidade deita suas razes na crise operacional do sistema punitivo, mais do
que na prpria crise do sistema normativo legislado60.
Juzes que apreciam causas de enorme vulto econmico, com auxiliares
peritos na confeco de laudos tcnicos, reclamam uma incidncia mais
detalhada de monitoramento correicional. Isso, porque tais autoridades tornamse mais vulnerveis e expostas s influncias ostensivas ou sutis de
segmentos poderosos. Da por que as reas relativas a falncias, cvel, direito
econmico, direito tributrio, entre outras muitas, podem merecer uma ateno
especial. O que deve ser monitorado, todavia, o conjunto de processos que
comporte volume considervel de interesses econmicos ou polticos em jogo,
e no meramente as varas especializadas ou comuns. O monitoramento mais
eficaz aquele que foca os processos judiciais e seus resultados. Adotando
postura crtica e atenta, pode-se detectar, no bojo de algumas aes judiciais,
sintomas eloqentes de improbidade, em qualquer de suas formas. Os agentes
polticos monitorados no devem alimentar nenhum sentimento negativo,
porque a fiscalizao mais rigorosa conseqncia do prprio funcionamento
do sistema.
Sobre o enriquecimento ilcito e as ferramentas legais ou administrativas
de preveno ou represso, registre-se que um perito, ao trabalhar em casos
de alta repercusso econmico-financeira, deve ter seus bens inventariados,
sua evoluo patrimonial acompanhada, tal como ocorre com os agentes
pblicos expostos ordinria e rotineiramente Lei 8.429/92, inclusive os juzes
e agentes do Ministrio Pblico. Esse monitoramento, sem embargo, no deve
ser meramente formal, burocrtico, devendo alcanar o plano substancial da
efetividade, alm de integrar uma rotina desses funcionrios pblicos
transitrios, alcanando familiares, companheiros, parentes e amigos que se
mostrarem suficientemente prximos para acobertar transferncias indevidas
de bens, patrimnios ou valores61.
60 Tive oportunidade de referir mais profundamente essa crise endmica do sistema punitivo
noutro lugar. Confira-se: MEDINA OSRIO (2005).
61 Segundo a Lei Geral de Improbidade, em seu art. 13, a posse e o exerccio de agente pblico
ficam condicionados apresentao de declarao dos bens e valores que compem o seu patrimnio
privado, a fim de ser arquivada no servio de pessoal competente 1 A declarao compreender
imveis, mveis, semoventes, dinheiro, ttulos, aes, e qualquer outra espcie de bens e valores
patrimoniais, localizado no Pas ou no exterior, e, quando for o caso, abranger os bens e valores
patrimoniais do cnjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependncia
econmica do declarante, excludos apenas os objetos e utenslios de uso domstico. 2 A declarao
de bens ser anualmente atualizada e na data em que o agente pblico deixar o exerccio do mandato,
cargo, emprego ou funo. 3 Ser punido com a pena de demisso, a bem do servio pblico, sem
prejuzo de outras sanes cabveis, o agente pblico que se recusar a prestar declarao dos bens,
dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa. 4 O declarante, a seu critrio, poder entregar
cpia da declarao anual de bens apresentada Delegacia da Receita Federal na conformidade da
legislao do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessrias
atualizaes, para suprir a exigncia contida no caput e no 2 deste artigo.
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efeitos pretendidos por seu autor. Os controles devem incidir em sua plenitude.
Constatada a presena de indcios de participao de autoridade
judiciria, ao homologar indevidamente o laudo ilcito, diante dos sinais j
apontados, cabe, evidentemente, alm das medidas gerais pertinentes, adotar
algumas providncias especificamente voltadas tutela do dever de probidade
administrativa. Torna-se necessrio efetuar comunicao corregedoria do
tribunal competente, bem como ao Ministrio Pblico com atribuio para
investigar e ajuizar ao de improbidade.
Emerge, aqui, o discutido tema da prerrogativa de foro dos juzes e
autoridades similares, vale dizer, os chamados agentes polticos. O STF
sufragou entendimento no sentido de que seria inconstitucional a prerrogativa
de foro para os agentes polticos. Divirjo da orientao encampada pela
Suprema Corte, porque entendo que a prerrogativa de foro para agentes
polticos, que gozem de idntica prerrogativa na seara criminal, no abusiva
nem discriminatria, menos ainda extrapola as competncias do legislador
infraconstitucional. Isso porque Direito Penal e Direito Administrativo
Sancionador devem guardar simetria. E no seria nada absurdo conceder, por
lei, prerrogativa de foro a agentes polticos por atos de improbidade
administrativa, quando esses mesmos agentes estivessem contemplados com
tal prerrogativa em face de ilcito criminal. O congestionamento que haveria nos
tribunais seria problema poltico, a ser equacionado com reformas estruturais
nas cortes estaduais e federais.
Defendi abertamente a constitucionalidade da prerrogativa de foro, at
por compreender que seria inadmissvel um promotor de justia investigar e
acusar o procurador-geral de justia ou o presidente do tribunal de justia.
Seria contraditrio que um membro do Ministrio Pblico Federal pudesse
investigar e acusar seus colegas, ou os magistrados federais, inclusive
desembargadores ou o prprio procurador-geral da repblica, subvertendo todo
o arcabouo normativo que disciplina as relaes de simetria e hierarquia nas
instituies. No entanto, a meu juzo, equivocadamente, as Associaes
Nacionais do Ministrio Pblico, dos Procuradores da Repblica e dos
Magistrados Brasileiros, defenderam tese em sentido oposto, pugnando pelo
banimento da prerrogativa de foro e completa isonomia de todos os agentes
polticos, os quais deveriam ser submetidos ao juiz natural, que seria o juiz de
primeiro grau63.
37
6.
GUISA DE CONCLUSO:
38
indevidos;
(d) juzes e peritos que tiverem atuado com erro, ainda que no sejam
enquadrveis nas malhas da Lei Geral de Improbidade, podem ser
responsabilizados pelos ressarcimentos pertinentes aos danos morais e
materiais causados, seja s partes lesadas diretamente, seja
sociedade e seus interesses difusos, alm de ficarem expostos s
medidas correicionais pertinentes, tanto na via disciplinar, quanto no
mbito dos controles externos;
(e) juzes que, ao arrepio de fundamentao idnea, homologam laudos
manifestamente ilcitos, podem ser responsabilizados por ato de
improbidade administrativa, alm de se submeterem a outras instncias
de responsabilizao, sendo que o entendimento do STF no sentido
de que tais autoridades no gozam de prerrogativa de foro quando
acionados pela prtica de improbidade, o que equivale a dizer que
caber s autoridades ordinrias a investigao, processamento e
julgamento do magistrado mprobo, em conjunto, se necessrio, com
demais funcionrios pblicos envolvidos e simultaneamente adoo de
outras medidas de cunho punitivo.
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