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Aplicação Do Princípio Da Proporcionalidade Pelo STF - Fausto de Moraes
Aplicação Do Princípio Da Proporcionalidade Pelo STF - Fausto de Moraes
da
rea
de
Cincias
Jurdicas
da
AGRADECIMENTOS
O presente trabalho somente pde ser realizado com a participao de algumas
pessoas que, neste momento oportuno, devem receber seus crditos. Agradeo, portanto:
Ao Prof. Dr. Lenio Luiz Streck, destaque como jurista e filsofo do direito que,
mediante suas obras, no se cala diante da necessria crtica aos problemas do direito
brasileiro. Pessoa admirada que, ao aceitar-me como orientando, permitiu a concretizao de
um dos sonhos deste estudante em poder conviver com seu mestre, aprendendo a
compreender o direito de forma adequada.
Profa. Dra. Jnia Maria Lopes Saldanha que sempre apoiou e acreditou no
potencial dos seus alunos, carinho este, que tive a honra de receber. Ao Prof. Dr. Marcelo
Andrade Cattoni de Oliveira pela simpatia, sinceridade acadmica e exemplo de erudio
necessria ao jurista, qualidades das quais tive o prazer de experimentar, mesmo que por
pouco tempo. Ao Prof. Dr. Wilson Engelmann e ao Prof. Dr. Darci Guimares Ribeiro, cujo
convvio se mostrou um dos acontecimentos agradveis no curso de ps-graduao.
Ao amigo e irmo mais velho Andr Karam Trindade, pela acolhida, parceria,
incentivo e, acima de tudo, confiana, cujo apoio total foi determinante consecuo da rdua
tarefa de produzir esta tese crtica na rea jurdica. Agradeo tambm a compreenso e
auxlio da Carol quanto ao nosso modo obsessivo de pensar o direito. Jaqueline Mielke
Silva, pela amizade e constante incentivo. Tambm ao inesquecvel Joo Marcelo Lang que,
com suas periprsias, l da longnqua Xanxer/SC, sempre prestigiou e exaltou a minha
amizade.
minha famlia pelo suporte s ausncias e amor incondicional.
Aos membros do Kathrsis (Glucia, Manu, Nicole e Priscila) e do SE (Fernando,
Israel, Jana, Jssica, Jlia, Keli, Marcos, Pedro e Rubens), e aqueles que transitam em todos
os mbitos (Bruno, Fernanda Pegorini, Lusa e Jos Paulo Schneider) pelas discusses e
assistncias que auxiliaram ao presente trabalho.
quelas pessoas que sempre torceram pela minha felicidade.
A todos esses, meu muito obrigado!
RESUMO
A hermenutica jurdica brasileira vem procurando alternativas para lidar com os desafios
impostos pelo Constitucionalismo Contemporneo, atravs do qual as normas de Direito
Fundamental reclamam o mximo de eficcia possvel, e, por isso, acabam por ter sua
concretizao garantida por instrumentos prprios disponveis jurisdio constitucional.
Todavia, diante dessa revoluo concretizadora, falta ao direito brasileiro uma teorizao mais
slida quanto ao papel das fontes, das normas e da interpretao. Pretendendo suprir esta
lacuna, a hermenutica jurdica de uma forma geral, e a brasileira, especificamente, acabou
por assumir a proporcionalidade como critrio hermenutico condutor do pensamento
jurdico. Essa condio pode ser constatada na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
cujo princpio da proporcionalidade e sopesamentos tem sido utilizado nas decises para
controle do exerccio do poder no mbito legislativo, executivo e, at mesmo, judicial. Nesse
sentido, quando a proporcionalidade aparece, vem acompanhada com o sopesamento de bens,
interesses, valores, princpios e direitos fundamentais, tensionados pela exigncia de deciso
no caso concreto. Diante disso, coloca-se a seguinte problematizao da tese: a
proporcionalidade vista na jurisprudncia do STF corresponde proposta terica de Robert
Alexy? Em caso negativo, procurar-se-ia identificar o sentido que a proporcionalidade vem
sendo utilizada. Para alm dessa verificao, tambm procura descobrir o que (deveria)
funda(r) o processo hermenutico de aplicao do princpio da proporcionalidade. Feitas as
interrogaes, prope a hiptese inovadora do enraizamento ontolgico-existencial do
princpio da proporcionalidade a partir dos aportes da Crtica Hermenutica do Direito
desenvolvida por Lenio Luiz Streck. No que diz respeito metodologia do trabalho, a
investigao ser fenomenolgico-hermenutico, procedendo-se com o levantamento
jurisprudencial, reviso e anlise bibliogrfica, com os propsitos de diagnosticar o sentido da
proporcionalidade aplicada pelo STF e seus problemas. A pesquisa abranger a jurisprudncia
do STF nos ltimos 10 anos, tendo como marco temporal investigado o perodo de
07/07/2002 at 07/07/2012. Para tanto, utilizou-se da ferramenta de pesquisa de
jurisprudncia do site do STF, alimentando-a com a expresso princpio da
proporcionalidade, obtendo-se como resultado 189 decises. Com a reviso e anlise
bibliogrfica, ser possvel conhecer a proposta terica de Robert Alexy, na condio de
premissa a analise das decises judiciais, bem como posterior crtica tanto daquilo visto no
STF quanto requerido pelo jurista alemo na sua teoria. Como resultado da pesquisa,
identificou-se que o STF se vale apenas da vulgada do pensamento do jurista alemo,
valendo-se do princpio da proporcionalidade numa condio sui generis. Alm do prprio
problema do simulacro do STF na aplicao do pensamento do jurista alemo, tambm estar
em voga criticar a proposta de Alexy a partir da Crtica Hermenutica do Direito, na condio
de alternativa terica aplicao discricionria da proporcionalidade e respectivos
sopesamentos.
Palavras-chave: Crtica hermenutica do direito. princpio da proporcionalidade. supremo
tribunal federal. sopesamento. argumentao jurdica.
ABSTRACT
The Brasilian Legal Hermeneutics has been looking for alternatives to deal with the
challenges post by Contemporary Constitutionalism, through which the Constitutional Rights
claim the maximum possible efficiency, and, therefore, end up having their own instruments
guaranteed by judicial review. However, in the face of this revolution efficiency, Brasilian
Law lacks the accomplishment of a more solid form of theorizing regarding the role of
sources, standarts and interpretation. Intending to fill this gap, the Legal Hermeneutics in
general, and specifically the Brazilian, has eventually assumed the proportionality as an
hermeneutical criterion of judicial thinking. These condition can be seen in the Supremo
Tribunal Federal decisions whose principle of proportionality and balance has been used in
decisions to control the exercise of legislative, executive and, even, judicial power.
Accordingly, when proportionality can be seen, it is followed by the balancing of gods,
interests, values, principles and constitutional rights, confronted by the requirement for a
decision in real cases. Given this, the following thesis can be seen: questioning as if the
proportionality uses in Supremo Tribunal Federal decisions fit Roberts Alexys theoretical
proposal. If not this thesis tries to identify the sense in wich proportionality has been used.
Beyond that, this research also tries to find out what (should) base hermeneutic process in the
proportionality. Having questioned this, these work proposes innovative hypothesis on the
ontological-existence roots of proportionality on the basis of Critical Hermeneutic of Law
developed by Lenio Luiz Streck. As regards the methodology of work, these study will be
fenomenological- hermeneutic, researching legal decisions, reviewing and analyzing
bibliography, intending to show the sense of proportionality in STF and his problems. The
period researched was the last teen years, starting in 07/07/2002 and finishing at 07/07/2012.
To achieve this, the searching tool of the jurisprudence of the Supreme Court site has been
used, and fed with the expression "principle of proportionality", obtaining as a result 189
decisions. With the review and bibliographical analysis, it will be possible to know Robert
Alexys theoretical proposal, on the basis of the premise of judicial decision analysis, as well
as further criticize what has been seen by the SFC and what has been required by the German
jurist in his theory. As the result of the survey, it has been identified that the Supremo
Tribunal Federal has just considered the vulgada of the German jurists thought, taking
advantage of the principle of proportionality in a sui generis status. In addition to the problem
of the Supreme Court simulacrum in applying the German jurists thought, it will also be in
vogue to criticize Alexys proposed Critical Hermeneutics of Law, on the condition of a
theoretical alternative to the discretionary application of proportionality and its balance.
Keywords: Critical hermeneutics of law. principle of proporcionality. supremo tribunal
federal. balancing. legal reasoning.
RESUMEN
La hermenutica jurdica brasilea viene buscando alternativas para tratar los desafos
impuestos por el Constitucionalismo Contemporneo, a travs del cual las normas de Derecho
Fundamental reclaman el mximo de eficacia posible, y, por eso, acaban por tener su
concretizacin garantida por instrumentos propios disponibles a la jurisdiccin constitucional.
Todava, ante esa revolucin con carcter de concretizacin, falta al derecho brasileo una
teorizacin ms slida cuanto al papel de las fuentes, de las normas y de la interpretacin.
Pretendiendo suplir esta laguna, la hermenutica jurdica de una forma general, y la brasilea,
especficamente, acab por asumir la proporcionalidad como criterio hermenutico conductor
del pensamiento jurdico. Esa condicin puede ser constatada en la jurisprudencia del
Supremo Tribunal Federal cuyo principio de la proporcionalidad y sopesamientos tiene sido
utilizado en las decisiones para control del ejercicio del poder en el mbito legislativo,
executivo y, aun, judicial. En ese sentido, cuando la proporcionalidad aparece, viene
acompaada con el sopesamiento de bienes, intereses, valores, principios y derechos
fundamentales, tensionados por la exigencia de decisin en el caso concreto. Ante eso, se
coloca la siguiente problematizacin de la tesis: la proporcionalidad vista en la jurisprudencia
del STF corresponde a la propuesta terica de Robert Alexy? En caso negativo, se procurara
identificar el sentido que la proporcionalidad viene siendo utilizada. Ms all de esa
verificacin, tambin busca descubrir qu (debera) funda(r) el proceso hermenutico de
aplicacin del principio de la proporcionalidad. Frente a las interrogaciones, se propone la
hiptesis innovadora del enraizamiento ontolgico-existencial del principio de la
proporcionalidad a partir de los aportes de la Crtica Hermenutica del Derecho desarrollada
por Lenio Luiz Streck. Con relacin a la metodologa del trabajo, la investigacin ser
fenomenolgico-hermenutica, procedindose con el levantamiento jurisprudencial, revisin y
anlisis bibliogrfico, con los propsitos de diagnosticar el sentido de la proporcionalidad
aplicada por el STF y sus problemas. La pesquisa abarcar la jurisprudencia del STF en los
ltimos 10 aos, teniendo como marco temporal investigado el perodo de 07/07/2002 hasta
07/07/2012. Para tal efecto, se utiliz la herramienta de pesquisa de jurisprudencia del sitio
del STF, alimentndola con la expresin principio de la proporcionalidad, obtenindose
como resultado 189 decisiones. Con la revisin y anlisis bibliogrfico, ser posible conocer
la propuesta terica de Robert Alexy, en la condicin de premisa el anlisis de las decisiones
judiciales, bien como posterior crtica tanto de lo visto en el STF cuanto requerido por jurista
alemn en su teora. Como resultado de la pesquisa, se identific que el STF se vale apenas
del notorio pensamiento del jurista alemn, valindose del principio de la proporcionalidad en
condicin sui generis. Adems del propio problema del simulacro del STF en la aplicacin del
pensamiento del jurista alemn, tambin estar en boga criticar la propuesta de Alexy a partir
de la Crtica Hermenutica del Derecho, en la condicin de alternativa terica a la aplicacin
discrecional de la proporcionalidad y respectivos sopesamientos.
Palabras clave: Crtica hermenutica del derecho. principio de la proporcionalidad. supremo
tribunal federal. sopesamiento. argumentacin jurdica.
AC: Ao Cautelar
AC MC: Medida Cautelar na Ao Cautelar
ADC: Ao Declaratria de Constitucionalidade
ADCT: Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
ADI ou ADIn: Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADI MC: Medida Cautelar em Ao Direita de Inconstitucionalidade
ADPF: Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental
AGR: Agravo
AI AgR: Agravo Regimental em Agravo de Instrumento
Art.: Artigo
COFINS: Contribuio Financeira para Seguridade Social
CPP: Cdigo de Processo Penal
CP: Cdigo Penal
DPVAT: Danos Pessoais Causados por Veculos Automotores de Vias Terrestres
EC: Emenda Constitucional
ED: Embargos Declaratrios
HC: Habeas Corpus
INQ: Inqurito
IPI: Imposto sobre Produtos Industrializados
LC: Lei Complementar
LEP: Lei de Execuo Penal
MC: Medida Cautelar
MC ADI: Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade
Min.: Ministro
MS: Mandado de Segurana
Pet: Petio
PIS: Programa de Integrao Social
Rcl.: Reclamao
RE: Recurso Extraordinrio
Rel.: Relator
RMS: Recurso em Mandado de Segurana
STF: Supremo Tribunal Federal
STJ: Superior Tribunal de Justia
TJRS: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
TJSC: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina
TJSP: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
TSE: Tribunal Superior Eleitoral
TRF 1: Tribunal Regional Federal da Primeira Regio
SUMRIO
INTRODUO ..................................................................................................... 12
ROBERT
ALEXY
OS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS:
DO
2.2
2.3
2.4
2.5
2.6
3.1
MXIMA
DA
PROPORCIONALIDADE
OS
SEUS
ANALOGIA
OU
COMPARAO
ENTRE
CASOS:
TERCEIRA
OPERAO NA ADJUDICAO........................................................................ 70
3.3
3.4
3.5
4.1
DO
CONSTITUCIONALISMO
AO
TRANSCONSTITUCIONAISMO:
4.3
TRANSCONSTITUCIONALISMO
PRINCPIO
DA
4.5
BALANCEAMENTO
COMO
CORRESPONDENTE
DA
4.7
ORIGENS
DA
PROPORCIONALIDADE
NA
ORDEM
JURDICA
PROPORCIONALIDADE
MOVIMENTO
DOUTRINRIO
5.1
5.2.1 Efeito suspensivo ao Recurso Extraordinrio para garantir a posse no cargo ....... 174
5.2.2 Do registro e cassao de candidaturas.................................................................. 174
5.2.3 Da inconstitucionalidade da clusula de barreira .................................................. 176
5.5.1 Desapropriao de gleba de terras por cultivo ilegal de plantas psicotrpicas ...... 207
5.5.2 Do processo legislativo .......................................................................................... 207
5.5.3 Da modificao no Cdigo Florestal ..................................................................... 208
5.5.4 Da aposentadoria voluntria e o pagamento da multa de 40% do FGTS .............. 209
5.5.5 Das regulamentaes s atividades profissionais .................................................. 210
5.5.6 Da demarcao da Raposa Serra do Sol ................................................................ 213
5.5.7 Da Lei da Biossegurana e a pesquisa nas clulas-tronco embrionrias ............... 214
5.5.8 Da atividade jurdica de 3 anos como requisito para ingresso no Ministrio
Pblico ................................................................................................................... 215
5.5.9 Da liberdade contratual sobre os honorrios sucumbenciais pelo advogado
empregado .............................................................................................................. 216
5.6
6.1
6.2
6.3
DE
OTIMIZAO:
FECUNDIDADE
DA
12
1 INTRODUO
A deciso (no) est de acordo com o princpio da proporcionalidade! Talvez seja esse
um dos chaves mais expressivos dos ltimos tempos relacionado anlise das decises do
Poder Judicirio. Tal argumento, muito mais categorizado como uma petio de princpio,
largamente utilizado para indicar que a deciso judicial seria correta ou justa.
A sua utilizao pode ser constatada (in)discriminadamente na fala do transeunte, que
d sua opinio numa entrevista televisiva colhida em meio s caladas do pas, passando pela
manifestao dos alunos e professores nos bancos acadmicos das faculdades de Direito,
chegando at o voto dos ministros no plenrio do Supremo Tribunal Federal STF. Alis,
para esse, inmeras questes, como apresenta esta tese, j foram decididas com recurso
proporcionalidade, so exemplos: a criminalizao da publicao de livro com contedo
racista como produto da liberdade de expresso, a quebra de sigilo bancrio e telefnico na
investigao criminal quando se fizesse necessrio, o porte de arma de fogo desmuniciada
mesmo quando o perigo concreto inexistisse, a priso do fiel depositrio, a extino da
punibilidade pela unio estvel do agressor vtima no crime de estupro, a
constitucionalidade das clusulas de inelegibilidade, a possibilidade de interveno em entes
federativos estaduais e a pesquisa nas clulas-tronco.
Todavia, mesmo que o princpio da proporcionalidade ou apenas proporcionalidade , seja empregado quando se faz referncia correo ou justia das decises judiciais, pouco
se sabe sobre seus motivos justificadores. Se o filsofo e o jurista (crtico) dialogassem sobre
o assunto, certamente colocariam ao incio da conversa a seguinte pergunta: O que isto? O
princpio da proporcionalidade.
O filsofo alemo Hans-Georg Gadamer, ao desenvolver a sua Hermenutica
Filosfica com base, dentre outras categorias, na figura do dilogo, diria que o mais
importante reflexo seria o interrogar. Saber fazer as perguntas implicaria a capacidade de
compreender mais vastamente o mbito de problematizao de um dado fenmeno. Inspirado
nisso, reitera a pergunta inicial, mostrando, contudo, que ela no existe sozinha: O que isto?
O princpio da proporcionalidade. De onde que ele vem ou quem o criou? Para que ele serve?
Como ele deve ser utilizado no Direito? De que tipo de Direito se est falando?
A interrogao no mbito jurdico, como se pde notar, est intrinsecamente ligada
possibilidade dos falantes tematizarem as relaes jurdicas. Ou seja, pressupe um
determinado conceito de Direito. Perguntar, portanto, pela proporcionalidade um indagar,
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tambm, sobre o conceito de Direito. Mas como isso se d? Certamente, no de uma maneira
fcil. Enfrentando a dificuldade de ser crtica no Direito, a presente tese objetiva discutir a
hiptese central do enraizamento ontolgico-existencial do princpio da proporcionalidade.
Para tanto, no bastaria mergulhar teoricamente nas discusses que permeiam o
princpio da proporcionalidade no mbito nacional ou internacional, sem propor, como tarefa
primordial, um olhar sobre o exerccio jurisdicional brasileiro. Nesse sentido, o problema de
pesquisa foi orientado pelas seguintes interrogaes: o Supremo Tribunal Federal quando
aplica o princpio da proporcionalidade, e o seu corolrio sopesamento, est engajado teoria
de Robert Alexy? Se no, em que sentido empregada a proporcionalidade? Seria a aplicao
da proporcionalidade expresso da discricionariedade judicial? Essas perguntas envolvem a
discusso de algo comum, ou seja, a condio de possibilidade do princpio da
proporcionalidade. Entende-se, assim, que o cerne da discusso seria evidenciar que a
interpretao do Direito, no presente caso, a aplicao do princpio da proporcionalidade tanto
na jurisprudncia do STF quanto nas propostas argumentativas de Robert Alexy so
dependentes da historicidade do Direito, cuja tradio d o suporte ontolgico-existencialcompreensivo.
Considerar
isso,
reclamar
mbito
de
intersubjetividade
da
14
15
16
essa, intrnseca ao Estado Democrtico de Direito que exige o controle e crtica das decises
judiciais.
Cabe ainda enfatizar que este trabalho se valeu do mtodo fenomenolgicohermenutico, buscando confirmar a hiptese inicial e suas variveis diante da fuso de
horizontes propiciada pela progresso e ampliao dos conhecimentos por decorrncia da
pesquisa realizada para produo da presente tese.
A caracterizao da pesquisa se d pela mescla entre a reviso bibliogrfica e o
levantamento de dados jurisprudenciais, provocando uma insero emprica na prxis
jurisdicional do STF. Portanto, com a descrio das decises do STF investigadas
empiricamente, foi possvel discutir a significao do princpio da proporcionalidade e suas
variveis, bem como analisar a correspondncia terica com a proposta de Robert Alexy.
Alguns esclarecimentos sobre a pesquisa emprica na jurisprudncia do STF so
necessrios. Quanto motivao, entendeu-se que a investigao de decises do STF daria
densidade ftica tese, integrando o conhecimento terico ao prtico que, ignorado, contribui
desqualificao da dogmtica jurdica sob o rtulo de metafsica jurdica. Outros motivos de
ordem metodolgica tambm devem ser esclarecidos, principalmente, considerando a falta
na tradio jurdica de maiores pesquisas (crticas) sobre a jurisprudncia ptria embora a
apresentao detalhada sobre os critrios delimitadores da pesquisa emprica seja feita no
captulo quinto. Nesse sentido, as primeiras providncias foram estabelecer o instrumento de
pesquisa, marco conceitual e palavra-chave. A ferramenta utilizada foi aquela disponibilizada
pelo site do STF, denominada como Pesquisa de Jurisprudncia. A palavra-chave escolhida
foi princpio da proporcionalidade que proporcionava ao mesmo tempo amplitude na
investigao e melhor definio significativa com os fins do presente trabalho, qual seja,
analisar o princpio da proporcionalidade como metodologia resoluo dos problemas
concretos que envolviam conflitos entre princpios. Como marco temporal representativo, a
jurisprudncia dos ltimos dez anos do STF, arbitrou-se o perodo de 07/07/2002 at
07/07/2012. Feito isso, o resultado foi a identificao de 189 decises do STF, havia, contudo,
entre essas, algumas em que o princpio da proporcionalidade no correspondia ao sentido
aqui investigado ou que no integrou mbito da deciso, conforme esclarece o respectivo
captulo. Mesmo assim, deparou-se com o problema da discrepncia de informaes sobre o
nmero de decises que envolviam o princpio da proporcionalidade entre a data da realizao
da pesquisa jurisprudencial e sua posterior repetio. Em razo disso, a alternativa foi realizar
a pesquisa jurisprudencial no site do STF, consignando ao final do trabalho, no anexo B, a
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lista das decises que formaram o campo de investigao emprica. Portanto, a presente tese
envolve a metodologia de pesquisa ora apresentada.
Realizar o trabalho proposto encontra justificativa terica, primria, na necessidade de
se verificar na prtica a superao da dicotomia epistemolgica que marca o senso comum
terico do Direito, o qual admite dois mundos significativos diferenciados. Quais sejam: a
Teoria e a Prtica. Sendo assim, poderia o STF utilizar-se do princpio da proporcionalidade
independentemente da considerao terica desenvolvida por Robert Alexy. Esse o primeiro
problema, em que se procura colocar o problema do simulacro de proporcionalidade ou a
proporcionalidade sui generis adotada na prtica do STF como forma de bem resolver os
problemas jurdicos.
Outra justificativa terica est ancorada na relevncia da discusso ao fato de que a
aplicao da teoria da proporcionalidade pressupe o critrio de correo. Essa pressuposio,
por vezes, no vem tona, o que faz com que os critrios da deciso (ratio decidendi),
independa de qualquer constrio intersubjetividade jurdica. O problema retornar ao
esquema sujeito objeto, fazendo imperar a necessria discricionariedade nsita a esse modelo.
Nesse sentido, objetiva-se, teoricamente, provocar (des)encobrimento hermenuticocompreensivo que sustenta a pretenso de correo orientadora da aplicao do princpio da
proporcionalidade, como tese apta a desvelar o solipsismo e a discricionariedade judicial.
No que diz respeito prtica judiciria, a pesquisa se justifica na medida em que
prope uma apresentao descritiva e anlise crtica de algumas das decises do STF
investigadas, procurando contribuir, mesmo que precocemente, com o dever de doutrinar da
doutrina. E mais, inclinada ao vis crtico, procurar-se- evidenciar os problemas no
enfrentados pela doutrina jurdica, quando tradicionalmente trata sobre o princpio da
proporcionalidade, seus requisitos e consequncias tericas.
Valendo-se do aporte da Crtica Hermenutica do Direito, a realizao deste trabalho
se justifica, pois, atravs da apresentao da teoria de Robert Alexy, assim, ser possvel
discutir questes como concretizao dos direitos fundamentais, regras, princpios,
interpretao, aplicao do Direito, bem como propor um novo vis preocupado com a
interpretao jurdica e o problema da discricionariedade judicial no contexto do Estado
Democrtico de Direito.
Alis, a pesquisa se justifica pela necessria indagao sobre a utilizao do princpio
da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, para que as suas decises relacionadas
ao controle constitucional dos atos jurdicos legislativos, executivos e judiciais , sejam
18
19
20
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.
21
suporte terico apto para que as suas decises gozem da devida legitimidade que se espera de
um tribunal com a misso de proteger/concretizar os Direitos Fundamentais.
Entre as diversas teorias que servem de pano de fundo a atuao do Supremo Tribunal
Federal na realizao dos direitos reclamados pelo Estado Democrtico de Direito,
identificam-se propostas denominadas como Pospositivistas ou Neoconstitucionalistas que
correram o mundo em virtude de suas propostas para superar os problemas que esgotaram a
capacidade do Positivismo Jurdico.
Trata-se do Positivismo Jurdico e sua impreciso semntica. Assim, podem ser
idetnficados na tradio jurdica dois tipos de positivismos: o exegtico e o cientificistanormativista. Esse problema deve-se existncia de uma impreciso conceitual sobre o
assunto. Procurando enfrentar esse problema, pode-se definir o Positivismo Jurdico como um
paradigma terico-prtico, fundado em alguns pressupostos que sero elencados em seguida.
O primeiro deles que o Direito deveria ser reconhecido pela sua neutralidade
axiolgica, sendo traada uma rgida diviso entre os elementos jurdicos e morais. Essa
concepo sempre traz discusso a investigao da possibilidade de um conhecimento
social, terico e prtico, independente de qualquer tipo de valorao possvel.
Outro trao caracterstico desse paradigma estaria na exclusividade estatal na produo
normativa. Isto , somente o Estado seria responsvel por produzir as normas jurdicas
vlidas, seja pelo seu aparato legislativo ou judicirio.
Ainda, no se pode deixar de mencionar que a doutrina do Positivismo Jurdico
tambm demandaria a sua prpria Teoria da Intepretao. Como o Estado o nico
responsvel pela criao das normas jurdicas, tem-se na figura do legislador a condio de
protagonista. Assim, a sua funo expressar a vontade do povo, transformando-a na vontade
do Estado, delimitando, por conseguinte, os limites interpretativos do Direito.
Numa primeira etapa, seria possvel admitir que a operao interpretativa admitida
pelo Positivismo Jurdico requereria exclusivamente a utilizao da lgica aristotlica da
subsuno. A interpretao jurdica, nesse sentido, seria o produto de silogismos, nos quais a
premissa maior fornecida pela Lei poderia conformar todos os fatos relevantes da sociedade.
Assim, por exemplo, o pensamento jurdico passa a conceber o Direito como um
sistema de regras, cuja principal caracterstica estaria na sua condio unitria de validade,
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Pode-se assumir o fato do Positivismo Exegtico ter sido o instrumento utilizado poca para conter os
problemas com o abuso do poder estatal por mos de juzes engajados com a ideologia poltico-jurdica do Rei
e da Nobreza, derrotados pela Revoluo Francesa. Caenegem refere que tanto a legislao como os cdigos
nacionais serviram para instrumentalizar o Direito nacional, em ateno a dois regimes polticos diferentes,
quais sejam: os dspotas esclarecidos e a Revoluo Francesa. Cf. CAENEGEM, R. C. van. Uma introduo
histrica ao direito privado. Trad. Carlos Eduardo Lima Machado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p.
170. O autor refere a diferena, por exemplo, da relao entre o povo e o Direito na Alemanha e na Frana. Na
primeira, o soberano produzia o Direito e as aes prprias para resguard-lo ao povo, enquanto que na Frana,
por decorrncia da volont gnrale o Direito era produto do povo. Cf. Ibid., p. 176.
3
Segue o autor referindo que, no primeiro caso, o soberano utilizou-se da lei para impor modernizaes polticas
no aceitas pelo povo conservador, enquanto que, no caso da Revoluo Francesa, a lei serviu ao povo
revolucionrio que no tolerava mais as imposies do ancien rgime. Nesse sentido, houve a preocupao na
Frana daquela poca de instituir leis, processuais, que submetessem os problemas sociais ao cumprimento
legal estrito, inclusive, positivando a proibio de interpretao judiciria do Direito. Serve para ilustrar esta
situao a edio da Lei Revolucionria de 1790 que instituiu o refr legislatif. Vale apresentar dois trechos
da Lei Revolucionria que representa esta cultura legalista. O primeiro deles, em que se destitui ao Poder
Judicirio a possibilidade de interveno nos outros poderes, como se v pelo Ttulo II, artigo 10: os tribunais
judicirios no tomaro parte, direta ou indiretamente, no exerccio do poder legislativo, nem impediro ou
suspendero a execuo das decises do poder legislativo. Inclusive, e aqui parece ficar evidente a
preocupao com os limites da interpretao judicial, submetia o Poder Judicirio ao legislativo. Nesse sentido,
o Ttulo II, artigo 12, afirma que: (os tribunais) reportar-se-o ao corpo legislativo sempre que assim
considerarem necessrio, a fim de interpretar ou editar uma nova lei [...] as funes judicirias so distintas e
sempre permanecero separadas das funes administrativas. Sob pena de perda de seus cargos, os juzes de
nenhuma maneira interferiro com a administrao pblica, nem convocaro os administradores prestao de
contas com respeito ao exerccio de suas funes..
23
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998, p. 5. Em sua primeira nota de referncia obra citada, Kelsen afirma que O contedo do dever-ser, ou
seja, aquilo que uma moral positiva ou uma ordem jurdica positiva prescreve, determinado atravs de um ato
de vontade e, depois de assim determinado, conhecido. Cf. p. 399.
Isto , seria possvel construir um aparato cientfico do Direito to somente com vistas norma como seu
objeto de estudo, preenchendo o ideal cientfico da objetividade e exatido. Cf. Ibid., p. XI.
24
Cf. KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 6: Na verdade, a norma um dever-ser e o ato de vontade de
que ela constitui o sentido um ser. Por isso, a situao ftica perante a qual nos encontramos na hiptese de
tal ato tem de ser descrita pelo enunciado seguinte: um indivduo quer que o outro se comporte conduza de
determinada maneira. A primeira parte refere-se a um ser, o ser ftico do ato de vontade; a segunda parte
refere-se a um dever-ser, a uma norma como sentido do ato.
7
Cf. Ibid., p. XVII.
8
Cf. Ibid., p. XVIII.
9
Como afirma Kelsen: Do ponto de vista do Direito positivo (Cincia do Direito) nada pode se dizer sobre a
validade ou verificabilidade. No resultam do Direito positivo. A produo do ato jurdico dentro da moldura
da norma jurdica aplicanda livre, isto , realiza-se segundo a livre apreciao do rgo chamada a produzir o
ato Cf. Ibid., p. 393. Assim, A interpretao cogniscitiva (obtida por uma operao do conhecimento) do
Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha
entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva. Com este ato, ou
produzida uma norma de escalo inferior, ou executado um ato de coero estatudo na norma jurdica
aplicanda. Cf. Ibid., p. 394.
25
Atualmente, a Teoria do Direito tem procurado apresentar um novo marco terico para
lidar com o esgotamento das principais ideias do Positivismo, mais notadamente, a
exclusividade da produo normativa Estado, a distino rgida entre o Direito e a Moral, o
reconhecimento da importncia da Constituio (na sua condio rgida) pela previso das
normas fundamentais do Estado e dos Direitos Fundamentais, bem como pela existncia de
um rgo encarregado de dotar de fora normativa a Constituio atravs dos mecanismos
jurdicos disponibilizados pela ordem jurdica.
Essa nova forma de conceber o papel do Direito pode ser identificada como
Constitucionalista. Apoiando-se em Zagrebelski, poder-se-ia formular Constitucionalismo
como a passagem da concepo de um Estado de Direito (Rechtsstaat) para um Estado
Constitucional.
10
Isso
permite
percorrer
dois
sculos
(XVIII-XX)
fecundos
de
Algo que, como denuncia Streck apoiado em Stein, no suporte um minuto de filosofia diante do paradoxo de
Humboldt: a formao da cultura que traz, consigo, a constitui-o normativa-valorativa ligada a estruturao
lingustica do ser-a. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo. In:
FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, Andr Karam (org.). Garantismo, hermenutica e
(neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p.
63.
26
ZAGREBELSKI, Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 8. ed. Editorial
Trotta: Madrid, 2008, p. 21-45.
12
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Livraria
Almedina, 2003, p. 51.
13
Ibid., p. 100.
27
28
Poder Judicirio a condio de rgo garantidor da Constituio uma das consequncias seria,
especula-se, aproximar o modelo continental (civil law) da criao jurisprudencial de direitos
(constitucionais) nos moldes do papel dos precedentes norte-americanos.
O Direito brasileiro, desde a Constituio de 1988, como boa parte da Teoria do
Direito contempornea, vem procurando formas de lidar com a previso constitucional de
uma srie de Direitos Fundamentais, juntamente com um instrumental processual que
permitisse a satisfao de tais direitos mediante garantias fundamentais.
A discusso posta acentuada com a tentativa de transio entre paradigmas que
marcam a teoria do Direito, desde o paradigma positivista at o ps-positivista18 ou
neoconstitucionalista19. Isso porque a constante busca de concretizao dos Direitos
Fundamentais constitucionalmente previstos implica novas concepes de ndole terica,
partir do trmino da 2 Guerra Mundial. Diplomas constitucionais de 1948 e de 1949 preveem cortes com
jurisdio constitucional na Itlia e na Alemanha. No auge da crise argelina, a Constituio francesa de 1958
tambm adota um sistema de controle peculiar, por meio do Conselho Constitucional. A jurisdio
constitucional acolhida, na dcada de 1970, em Portugal, na Espanha e na Grcia. Com a queda do
comunismo, a partir de 1989, espalha-se pelas antigas ditaduras do Leste Europeu.
18
A expresso ps-positivista utilizada para marcar uma diferenciao entre o positivismo jurdico como uma
isomorfia entre lei e Direito, condio em que o Direito no atribua importncia s discusses do limite do
Direito positivo como, por exemplo, a sua indeterminao e a sua relao com a moral. A condio pspositivista ou neoconstitucionalista no procura refutar a validade do Direito positivo, mas pretende ir alm
dele, discutindo questes que no eram consideradas importantes. Cf. CALSAMIGLIA, Albert.
Postpositivismo. In: Doxa: Cuadernos de Filosofia del Derecho. n. 22. Alicante, 1998, p. 209. Robert Alexy
pode ser considerado como um ps-positivista eis que procura desenvolver questes no problematizadas pelo
positivismo jurdico exegtico como: a indeterminao do Direito e relao dele com a moral. Melhor dizendo,
procura ultrapassar o limite de um Direito meramente formal, com a construo de uma pretenso de correo.
Cf. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Princpios, regras e a formula de ponderao de Alexy: um modelo
funcional para a argumentao jurdica? In: BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do direito e deciso
racional: temas da teoria da argumentao jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 329. Contudo, no se
pode esquecer o problema legado pelo positivismo jurdico: o espao de discricionariedade. Assim, mesmo que
se adote postura ps-positivista, constitucionalista, no positivista ou neoconstitucionalista, o problema do
positivismo jurdico continua latente. Qual seja: reconhecer um mbito de discricionariedade. Considerando
isso, embora as teses de Alexy apontem para a superao do positivismo exegtico, o autor acaba esbarrando
no espao discricionrio em que o julgador pode decidir sem quaisquer limitaes. nesse sentido que Streck
afirma que impossvel desvencilhar o positivismo da discricionariedade (e vice-versa) Cf. STRECK, Lenio
Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz;
TRINDADE, Andr Karam (org.). Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi
Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 82.
19
A utilizao da expresso neoconstitucionalista ou neoconstitucionalismo quer colocar em evidncia a
tentativa de superao do modelo positivista exegtico, mas, contudo, acaba esbarrando na armadilha da tese
sobre a interpretao do Direito como ato de vontade. Assim, reconhecendo a existncia de correntes que
utilizam a mesma expresso, mas que postulam uma forma prpria de conceber o Direito, a expresso ser
utilizada como sinnimo da considerao da Constituio como fonte de validade da ordem jurdica e proteo
dos Direitos Fundamentais atravs do Poder Judicirio. Importa destacar a crtica de Streck ao afirmar que
neconstitucionalismo em terrae brasilis teve a patologia de contribuir para corromper o prprio texto
constitucional, visto que no conseguiu se livrar da influncia da interpretao do Direito como um ato de
vontade. Assim, o neoconstitucionalismo brasileiro tem a caracterstica de estar filiado s posturas
voluntaristas. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo. In:
FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, Andr Karam (org.). Garantismo, hermenutica e
(neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p.
62.
29
COMANDUCCI, Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico, op. cit., Isonoma. n. 16. 2002.
Ibid., p. 98.
22
Ibid., p. 100.
23
Ibid., p. 101.
24
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 262.
25
Ibid., p. 263.
26
Ibid., p. 266.
21
30
portanto,
que
um
dos
fundamentos
do
Constitucionalismo
27
31
proteger os Direitos Fundamentais como bens jurdicos que devem ser preservados contra
violaes e ameaas antijurdicas.29
O que aqui pode ser chamado de doutrina da proteo no se restringe to somente aos
tradicionais direitos liberais negativos de proibio de interveno (Eingriffsverbote), mas
assume a condio ambivalente de um postulado de proteo (Schutzgebote).
Isto , o Estado deve desenvolver meios para proteger os Direitos Fundamentais de tal
forma que atos pblicos e particulares sofram uma filtragem constitucional, garantindo a
declarao de sua nulidade sempre que contrariem os seus comandos. Nessa condio,
institui-se tanto a proibio do excesso (bermassverbot) como a proibio de omisso
(Untermassverbot)30.
Complementa Mendes que o dever de proteo envolveria: dever de proibio
(Verbotsplifcht) de uma determinada conduta; dever de segurana (Sicherheitspflicht),
protegendo os direitos do cidado mediante instrumentos que cobam atos de terceiros; dever
de evitar riscos (Risikopflicht) protegendo o cidado por medidas preventivas quanto ao
desenvolvimento tecnolgico31.
No alerta de Streck, seria uma caracterstica prpria do Estado Democrtico de Direito
a considerao dos Direitos Fundamentais como normas constitucionais, pelas quais, a moral
institucionaliza-se no Direito, indicando ideais de vida boa, garantidos mediante um aparato
de instrumentos processuais prprios a favorecer a sua concretizao atravs da jurisdio
constitucional, caracterizando um plus normativo.32 Assim, verificada violao aos Direitos
Fundamentais, seja por ao ou omisso do Estado numa relao direta com os cidados ou
indiretamente,33 ao proteg-los nas suas relaes privadas, nasce a pretenso do cidado de ter
o seu direito de proteo efetivado.
29
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federativa da Alemanha. Traduo Lus
Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 278.
30
MENDES, Gilmar. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000 p.
209.
31
Ibid., p. 210.
32
Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da
possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. rev. amp. Rio de Janeiro: Lumens Juris,
2009. p. 172.
33
Com base na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, a construo doutrinria possui um
imperativo de tutela de proteger os Direitos Fundamentais do cidado nas suas relaes privadas.
Sinteticamente, proteger um cidado do outro. Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e direito
privado. Traduo Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Edies Almedina, 2006, p. 58 e sgs.
O efeito horizontal dos Direitos Fundamentais j foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso
Extraordinrio n. 201.819/RJ, podendo ser identificado como um marco da irradiao das normas
constitucionais ao direito privado como do dever de proteo que elas demandam mesmo nas relaes privadas
entre os cidados.
32
Nesse contexto, a atuao ou omisso do Estado aqui considerado nos seus mais
diversos rgos seja por atos de seus prprios agentes ou de cidados, implica a assuno de
efetivar o dever de proteo (Schutzplicht), que nada mais do que reconhecer a condio
compromissria e dirigente da Constituio. Assumiu-se um compromisso com os Direitos
Fundamentais, inclusive, dotando o sistema jurdico de instrumentos processuais apropriados
que garantam essa concretizao atravs do poder judicirio, tomando-os como compromissos
que dirigem o Estado e a Sociedade.
Na condio de balano sobre o que envolveria a noo neoconstitucionalista, que
parcialmente converge com a noo de Constitucionalismo Contemporneo, possvel
apresentar os elementos que, para Duarte, caracterizariam o neoconstitucionalismo. Entende o
autor que as teses que circundam o paradigma neconstitucionalista seriam: a) o pragmatismo
(Direito implicaria um conhecimento fundido na poltica); b) ecletismo metodolgico
(interconexo entre metodologias jurdicas); c) principialismo (a ordem jurdica envolveria
regras e princpios, entendidos a partir de argumentos de correo e de combate injustia);
d) estatalismo garantista (previso de instrumentos institucionais que tutelem os Direitos
Fundamentais); e) judicialismo tico-poltico (reconhecimento da conexo entre Direito e
Moral); f) interpretativismo moral-constitucional (exigindo a leitura moral dos valores
constitucionais); g) Ps-positivismo (compromisso com o carter prtico e no meramente
descritivo da Cincia Jurdica); h) Juzo de Ponderao (as questes jurdicas difceis
exigiriam a discusso sobre os Princpios Jurdicos envolvidos); i) Especificidade
Interpretativa (influncia da Constituio nas demais normas jurdicas); j) Ampliao do
contedo da Grundnorm para o qual o contedo moral da Constituio figuraria como eixo de
validade da ordem jurdica) e; l) o Conceito no-positivista de Direito (a noo de Direito
Positivo deveria ser conjugada com a retitude material da norma, aproximando o Direito de
um ideal de validez material)34.
Talvez, de todos os indicativos feitos at ento sobre essa mudana paradigmtica na
compreenso do Direito, o que se destaca, por efetivo, seria o reconhecimento de um Estado
34
DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da
teoria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio. So Paulo: Landy Editora, 2006, p. 64-73.
Interessa destacar o dilogo proposto por Streck proposta neoconstitucional dos autores. Para tanto, Streck
vai indicar problemas dessa nova caracterizao do paradigma jurdico. Delimitando-se aos fins do presente
trabalho, a oitava caracterstica apontada como caracterizadora do neoconstitucionalismo, qual seja: o juzo de
ponderao e a sua filiao ao esquema sujeito-objeto e dependncia discricionariedade. Cf. STRECK, Lenio
Luiz. Posfcio. In: DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo
jurdico: as faces da teoria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio. 3. ed. So Paulo:
Landy Editora, 2012.
33
35
34
O positivismo aqui tratado como superado por Alexy parece ser o exegtico. Alis, oportunamente, Streck
afirma que a postura neoconstitucionalista que por vezes atribuda a Alexy, supera o positivismo exegtico,
mas esbarra no rano neokantiano, em que se pretendia fundar o elemento transcendental do conhecimento
na ideia sinttica de valores. Cf. STRECK, Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo, op. cit., p.
62. Assim, o solipsismo tomaria conta em virtude do acesso transcendental privilegiado do sujeito com os
valores que o marcam no seu agir prtico.
38
ALEXY, Robert. Law, Morality, and the Existence of Human Rights. Ratio Juris. v. 25. n. 1. Mar 2012, p. 214, p. 3. Alis, entende Alexy que a noo de Justia seria importante para aferir a validade de determinada
35
Assim, a principal marca da teoria de Robert Alexy para alm do Positivismo Jurdico,
colocando-o frente, seria o reconhecimento da existncia do elemento de validade do Direito
conjugado Moral. Tal elemento, conhecido como a Pretenso de Correo39, seria a marca
da conexo qualificadora ou necessria do Direito e da Moral.
Outro elemento que permite qualificar Alexy num modelo diferenciado em relao ao
Positivismo Jurdico seria o reconhecimento da existncia de normas substanciais na ordem
jurdica, principalmente, a previso de Direitos Fundamentais no texto constitucional. E mais,
seria dever do Estado dar o mximo de eficcia aos Direitos Fundamentais, condio esta que
seria aferida pelo rgo da alta cpula do Poder Judicirio. No caso a que se refere Robert
Alexy, o Tribunal Federal Constitucional Alemo.
Alis, a prpria condio moral do Direito representado por sua Pretenso de
Correo, permitiria que o Poder Judicirio atuasse protegendo os Direitos Fundamentais.
Exerceria o judicirio a representatividade argumentativa do povo40. Nessa condio, a
legitimidade do Direito estaria na relao existente entre a deciso estatal e a sua
fundamentao racional como escopo do mbito argumentativo do Direito.
Foram apresentados brevemente dois elementos que permitem considerar Robert
Alexy um constitucionalista, entende-se como necessrio fazer uma (re)construo, mesmo
que preliminar, do intento terico do autor. O que ser a proposta a partir de ento.
Robert Alexy publica em 1986 a obra Teoria dos Direitos Fundamentais (Theorie der
Grundrechte) tornando-se um marco terico para os estudos sobre a estrutura normativa dos
ordem jurdica. Nesse sentido, prope a coexistncia entre Justia e Direitos Humanos. Conforme Alexy
Every violation of human rights is unjust, but no every injustice is violation of human rights. If this true,
human rights represent the core of justice, whereas justice comprises more than human rights. This might be
called the core thesis. () the violation of human rights would be, at the same time, a violation of justice.
For this reason the existence of human rights implies the existence of principles of justice. The moral
elements, if human rights exist, comprise human rights as well as justice. Cf. ALEXY, Law, Morality, and
the Existence of Human Rights, op. cit., p. 9.
39
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Traduo Jorge M. Sea. 2. ed. Barcelona: Editorial
Gedisa, 1997, p. 41.
40
Seria marca daquilo chamado de Constitucionalismo Discursivo a capacidade da jurisdio constitucional
ser responsvel por representar o povo de maneira argumentativa ao exigir que a ordem jurdica (atos estatais)
sempre sejam em conformidade com os Direitos Fundamentais, analisando, por vezes, a sustentao da
(in)validade do ato por argumentos que implicariam numa fundamentao racional. Assim, a jurisdio
constitucional seria um espao para institucionalizao de razo e correo da ordem jurdica. Cf. ALEXY,
Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.
36
Uma das qualidades que pode ser ressaltada do trabalho de Robert Alexy a sua contribuio sistematizao
e consistncia terica sobre os Direitos Fundamentais, principalmente, exaltando a atuao do Tribunal Federal
Constitucional alemo na concretizao dessas normas. Pode-se considerar, assim, Alexy como pioneiro na
sustentao terica da utilizao do princpio da proporcionalidade como elementos normativos imanente s
normas de Direitos Fundamentais, o que visto na sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais, publicada em
1986. O estudo de Alexy implica a compreenso do princpio da proporcionalidade como exigncia decorrente
do reconhecimento da substancialidade dos Direitos Fundamentais, como objeto normativo do Tribunal
Federal Constitucional alemo. Isso feito de tal maneira que Alexy vai afirmar que as normas de Direitos
Fundamentais implicariam a mxima de proporcionalidade, fazendo com que a proteo de tais direitos
acontecesse da maneira mais extensa possvel (cita, nesse contexto, as decises BVerfGE 5, 85 (204),
BVerfGE 7, 377 (403), BVerfGE 13, 97 (195).
42
ALEXY, Robert.Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgilio Afonso da Silva da 5 edio alem. So
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 26.
37
possvel prever todas as condies fticas que reclamariam a proteo aos Direitos
Fundamentais. Para tanto, Robert Alexy entende que juntamente com as decises do tribunal
constitucional, seria necessrio conhecer quais as respostas poderiam ser consideradas
racionalmente fundamentadas. assim que Robert Alexy define o principal objetivo terico
da sua obra, qual seja: elaborar uma teoria jurdica que d conta na fundamentao racional
dos direitos fundamentais da Constituio alem43.
O que pretende o autor apresentar uma adequada dogmtica dos direitos
fundamentais, considerando a teoria dos princpios, como desafio para reabilitao da
chamada teoria valorativa dos direitos fundamentais44.
Em breve sntese, pode-se dizer que a obra de Alexy pretende teorizar sobre duas
questes: a forma como so decididas as questes relacionadas aos Direitos Fundamentais
pelo Tribunal Constitucional Federal e o necessrio desenvolvimento dogmtico sobre essas
questes. De um lado, a deciso jurdica, principalmente, aquela orientada aos Direitos
Fundamentais, envolveria a discusso sobre ordem de valores. De outro, a dogmtica deveria
promover estudos e debates sobre as decises, aferindo a sua legitimidade mediante a
possibilidade de uma fundamentao racional. No demais dizer, a partir disso, que Alexy
entende ser possvel conciliar deciso (juzos de valor) e fundamentao racional o que se
daria mediante uma Teoria da Argumentao Jurdica.
para comprovar tal tese que se pode observar o empenho de Robert Alexy na
fundamentao (justificao) racional das decises judiciais, feito terico apresentado em sua
obra publicada em 1978 intitulada Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso
racional como teoria da justificao jurdica (Theorie der juristischen Argumentation).
Naquela oportunidade, a motivao de Robert Alexy foi a exigncia do Tribunal
Constitucional Alemo ter resolvido em julgado de 14 de fevereiro de 1973 que as decises
dos juzes deveriam fundar-se em argumentos racionais (BVerfGE 34, 269 (287)45. Assim,
torna-se lgico reconhecer que a validade da deciso judicial guardaria ntima relao com a
sua fundamentao racional. Ou melhor, a legitimidade das decises judiciais estaria atrelada
a sua possibilidade de fundamentao racional. Como qualquer pesquisador, Alexy orientou-
43
44
38
se para estabelecer as bases tericas para dizer se era possvel obter a fundamentao racional
e qual seria o seu alcance46.
Conclui-se que poca do desenvolvimento da Teoria dos Direitos Fundamentais,
notadamente orientada pelo reconhecimento de valores ao texto constitucional alemo, as
decises do tribunal constitucional somente contariam com legitimidade validade jurdica,
se fundamentadas racionalmente.
Essa breve indicao serve para referir a funo da Teoria dos Direitos Fundamentais
para Robert Alexy como produto da Cincia do Direito (ou dogmtica). Para ele, a dogmtica
serviria para indicar as trs dimenses necessrias da Cincia do Direito que procura
desenvolver racionalmente os problemas jurdicos. Tais dimenses seriam: analtica, emprica
e normativa. Cabe destacar, preliminarmente, que a relao entre as trs dimenses seria
multidimensional47. Isto , a Cincia do Direito teria como tarefa analtica a elucidao e
discusso de conceitos elementares do Direito vigente, precisando conceitualmente, por
exemplo, o papel dos Direitos Fundamentais na ordem jurdica vigente, os efeitos produzidos
por tais direitos no sistema jurdico, bem como a maneira que dever-se-iam fundamentar as
decises sobre direitos fundamentais. Esta primeira faceta analtica se encontra com um
elemento emprico, o Direito vigente/vlido. Assim, a anlise dogmtica fundar-se-ia tanto no
texto constitucional bem como na jurisprudncia do tribunal constitucional que indicam a
vigncia/validade de disposies constitucionais e de direitos fundamentais como ponto de
partida da anlise dogmtica. Por fim, seria tarefa da Cincia do Direito elucidar e criticar a
prtica judiciria, colocando em evidncia a necessidade de discusso da tarefa prtica do
Direito qual seja, determinar individualmente aquilo que deve-ser, fornecendo respostas s
necessrias valoraes adicionais exigidas pela ordem jurdica. Ou seja, o conhecimento das
decises do tribunal sobre valoraes no feitas previamente pela ordem jurdica positiva
(emprica), seriam alvo do conhecimento dogmtico que, mediante discusses e crticas,
indicariam as condies para a deciso com fundamentao racional48.
46
47
39
Sobre esses pressupostos, a Teoria dos Direitos Fundamentais faz parte da Cincia do
Direito com o ideal terico de apresentar a ordenao clara de enunciados gerais, verdadeiros
ou corretos sobre as trs dimenses da dogmtica jurdica dos Direitos Fundamentais49. A
partir de ento, a Teoria dos Direitos Fundamentais deve servir de suporte terico ao
intrprete para decises no mbito dos Direitos Fundamentais.
Pode-se especular, a partir de ento, que a Teoria dos Direitos Fundamentais conjugase Teoria da Argumentao Jurdica, na tentativa de Robert Alexy apresentar uma teoria
geral dos Direitos Fundamentais que possa ir alm do texto constitucional alemo, indicando
teoricamente a existncia de elementos verificveis sobre o Direito vlido e vigente, da
mesma forma que serviria para explicar e criticar a fundamentao racional das decises do
Tribunal Constitucional Federal alemo que reconhecem a normatividade dos Direitos
Fundamentais, sejam eles positivados ou no no texto constitucional.
Na busca da construo dogmtica dos Direitos Fundamentais e a sua possibilidade de
fundamentao racional, Alexy elege a distino entre regras e princpios jurdicos como
elemento estruturante para tal empreitada. Quer dizer, a partir da diferena entre regras e
princpios como estruturas50 duma teoria normativo-material sobre as questes correlatas aos
Direitos Fundamentais tal como direito de liberdade, igualdade, proteo jurdica,
organizao e procedimento poder-se-ia amparar um esquema de fundamentao racional
sobre as possibilidades e limites no mbito de aplicao dos Direitos Fundamentais51.
Todavia, a Teoria dos Direitos Fundamentais pensada por Alexy para o texto
constitucional alemo ganhou, no decorrer do tempo, espao em diferentes campos tericos
da Cincia do Direito. Isto , de uma teoria geral dos Direitos Fundamentais da Constituio
alem, passou a ser uma teoria geral dos Direitos Fundamentais, teoria geral das normas
jurdicas e/ou teoria da metodologia jurdica.
Juntamente com a sua expanso nas diferentes disciplinas tericas do Direito, a Teoria
dos Direitos Fundamentais aqui est inserida a possibilidade de fundamentao racional das
uma disciplina racional. A medida de racionalidade do Direito depende em grande parte do nvel alcanado
pela dimenso analtica. Sem clareza analtica nem mesmo seriam possveis enunciados precisos e
fundamentados sobre a inteno das trs dimenses. Seria impossvel falar de um controle racional das
valoraes indispensveis Cincia do Direito e de uma aplicao metodologicamente controlada do saber
emprico. Se h algo que pode livrar ao menos um pouco a cincia dos direitos fundamentais da retrica
poltica e das idas e vindas das lutas ideolgicas o trabalho na dimenso analtica.Cf. Ibid., p. 49.
49
Ibid., p. 39.
50
Especula-se, aqui, diante da inclinao do autor fundamentao racional das normas jurdicas como elemento
primordial da sua legitimidade/validade, que a diferena estrutural conduziria a diferentes encaminhamentos
tericos argumentao jurdica necessria para justificar racionalmente a aplicao das respectivas espcies
normativas regras/princpios. Algo, que ser explorado frente de maneira mais detida.
51
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 85.
40
decises ganhou um caminho globalizado. Nesse sentido, passou a servir de ponto tericocomparativo para outras ordens jurdicas. A evidncia disto a traduo da obra para a lngua
inglesa, espanhola e portuguesa52.
A partir da facilidade promovida pela traduo em vrias lnguas, a proposta terica de
Robert Alexy adquiriu papel de destaque nas ordens jurdicas ocidentais que reconhecem ao
campo constitucional a sua fonte de validade, condicionando, por decorrncia, a
substancializao do Direito a partir da positivao e constante expanso das normas de
Direitos Fundamentais.
A noo de Constituio adotada por Robert Alexy permite que o seu pensamento
possa ser inserido no contexto dos juristas que reclamam o paradigma constitucionalista,
principalmente, ao reconhecer o poder das Constituies que contemplam normas de Direitos
Fundamentais.
Nesse contexto, falar de Constituio reconhecer a caracterstica de um modelo sui
generis, denominado pelo autor como ordem moldura e fundamento53. A caracterizao
poderia ser explicada como definidora de questes fundamentais na ordem jurdica, indicando
o que seria proibido, necessrio e facultado. Da resultaria a ordem jurdica moldura, em que
seria previsto um espao estrutural deixado pelas normas de Direitos Fundamentais.
Por sua vez, o fundamento da ordem jurdica, empregado no sentido qualitativo,
designa que as questes decididas por meio da Constituio seriam questes fundamentais
sociedade54. Assim, quando uma Constituio incorpora os Direitos Fundamentais na sua
disposio, acaba por coloc-los no centro de validade da ordem jurdica. Seguindo o
argumento, afirma Alexy que as constituies democrticas gozariam de dois tipos
normativos: 1) aqueles que constituem e organizam o Estado, nos seus trs poderes, dotandolhes de autorizao; 2) normas que conduziriam e limitariam a atuao estatal e particular55.
52
No ano de 2008 a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy foi traduzida por Vrglio Afonso da
Silva para o portugus, sendo publicada e ganhando circulao no Brasil. Vale referir, ainda, que a traduo de
outros textos de Robert Alexy j foram feitas no idioma portugus e circulam no Brasil, com os ttulos: Teoria
da Argumentao Jurdica; Constitucionalismo Discursivo; Direito, Razo e Discurso; e Direito Natural,
Direito Positivo e Direito Discursivo.
53
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 584.
54
Ibid., p. 584.
55
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, ponderao e racionalidade. Sobre o desenvolvimento dos direitos do
homem e fundamentais na Alemanha. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo Lus
Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 105.
41
Os Direitos Fundamentais, por sua vez, encontrariam guarida na segunda categoria. E como
tal, gozariam do poder de irradiar os seus efeitos sobre todos os ramos do Direito56, tendo,
como consequncias:
vis
56
42
43
problemas que Robert Alexy procura enfrentar como definir ou fundamentar em virtude
da abertura moral supra indicada, uma norma como de Direito Fundamental. Esse assunto
ser desenvolvido na prxima seo.
65
66
44
67
Alexy exemplifica como normas de Direitos Fundamentais formais aquelas que esto dispostas como tais na
Constituio Alem, como as do artigo 1 ao 19, juntamente com as garantidoras de direitos individuais,
artigo 20, 4, 33, 38, 101, 103 e 104, bem como outros tipos de normas, que poderiam ser expressas por elas.
68
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 69.
69
Ibid., p. 70.
70
Ibid., p. 26.
71
Como, por exemplo, as expresses ou enunciados: dignidade da pessoa humana, CF, art. 1, III; livre a
manifestao de pensamento [...], CF, art. 5, IV; so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, CF, art.
5, LV.
72
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 27.
73
Ibid., p. 28.
45
derivadas ou atribudas a eles sempre faro com que o sistema jurdico apresente uma abertura
ao sistema moral.74
Portanto, um dos trabalhos do Tribunal Constitucional Federal Alemo seria a criao
de regras semnticas quanto ao emprego de vrias expresses previstas na Constituio alem,
procurando reduzir a indeterminao apresentada por ela.75 Ao fazer isso, no se poderia
negar que o Tribunal Constitucional Alemo estaria estabelecendo o que uma norma de
Direito Fundamental. Ou seja, o esclarecimento feito pelo Tribunal Constitucional Alemo
quanto s expresses semanticamente abertas seria um ato de fixao normativa. Ao faz-lo, o
tribunal estaria dizendo que o enunciado derivativo da norma expressamente disposta na
constituio, mas semanticamente aberta, tambm deveria ser considerada como norma de
Direito Fundamental.
Existiriam, portanto, normas na Constituio Alem que apresentariam uma abertura
estrutural. Esta condio no possibilitaria dizer se uma norma obriga a realizao de uma
ao ou absteno, e mais, se estes atos permitiriam o reconhecimento da existncia de um
direito subjetivo do cidado.76 Para exemplificar a discusso, Alexy apresenta o artigo 5, 3,
1, da Constituio Alem, que determinava que Cincia, pesquisa e ensino devem ser
livres..77 No entanto, foi possvel atravs do Tribunal Constitucional Alemo oferecer
normas que refinassem a indeterminao estrutural oferecida pela disposio constitucional.
Esse refinamento com vistas ao caso concreto, conforme expe Alexy, permite que se
expresse aquilo que obrigado, proibido ou permitido de acordo com o dispositivo
Constitucional.
Alexy parece querer chegar ao fato de que existiriam normas que no derivariam
diretamente do texto constitucional, mas poderiam ser atribudas a ele. Com isso, as normas
atribudas ao texto constitucional acabam por permitir a remisso de um nmero infinito de
normas. Ficaria assim, em evidncia, a seguinte pergunta: como se pode saber se uma norma
atribuda ao texto constitucional ou no uma norma de Direito Fundamental?
Para tanto, o autor desenvolve como critrio a condio de que a norma atribuda
possa ser considerada como norma de Direito Fundamental sempre que for validada
74
Nas palavras de Alexy: [...] a positivao de direitos fundamentais que vinculam todos os poderes estatais
representa uma abertura do sistema jurdico perante o sistema moral, abertura que razovel e que pode ser
levada a cabo por meios racionais. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit, p. 29.
75
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 70.
76
Ibid., p. 71.
77
Ibid., p. 72.
46
47
cuja condio de norma somente poderia ser reconhecida mediante um refinamento, levando
em considerao os problemas concretos e as questes empricas a serem analisadas. Seriam
normas atribudas ao texto constitucional.83 Normas produzidas mediante um refinamento84
do texto constitucional.
Mas que relao o estudo das proposies do texto constitucional teriam com os
princpios jurdicos aqui tratados? Alexy responderia: quando as proposies constitucionais
mostram-se semntica ou estruturalmente abertass a tradicional deduo no seria suficiente
para encontrar o sentido normativo. Quando as proposies do texto constitucional fossem
indeterminadas, seja semntica ou estruturalmente, o seu sentido no dependeria to somente
do texto constitucional, mas apelaria a atuao do Tribunal Constitucional alemo para
determinao. Seria sempre vlida a atuao do Tribunal Constitucional alemo na
designao de normas de direito fundamental atribudas, quando a fundamentao utilizada
encontrasse amparo nos direitos fundamentais.
Abordar a classificao proposta por Alexy entre normas de Direito fundamental
direta e atribuda apresentar a noo de que a expressa proposio no texto constitucional,
ou seja, a sua positivao, seria a referncia necessria fundamentao da norma como
fundamental.
Portanto, parece que reconhecer a qualidade de norma de Direito fundamental seria,
para Alexy, num primeiro momento, questo de anlise da linguagem utilizada. Far-se-ia a
verificao sinttico-semntica e, a partir da, seria possvel dizer que aquela proposio
existente no texto constitucional seria norma jurdica.
A prpria classificao normativa-estrutural entre regras e princpios jurdicos acabaria
ficando condicioanada a elementos lingusticos-semnticos. Seriam regras jurdicas aquelas
proposies normativas cuja dimenso sinttico-semntica poderia ser facilmente entendida
pelo intrprete sobre o proibido, obrigado ou permitido.
Na oportunidade em que as proposies do texto constitucional alemo no teriam a
mesma qualidade lingustico-semntica, apresentando certo grau de indeterminao, depararse-ia o jurista com a necessidade de lanar mo de outros cnones jurdicos metodolgicos
alm da chamada interpretao literal.
83
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 73: Normas (que) no so estabelecidas diretamente
pelo texto constitucional, elas sero atribudas s normas diretamente estabelecidas pela Constituio. Isso
justifica cham-las de normas atribudas. As normas de direito fundamental podem, portanto, ser divididas
em dois grupos: as normas de direito fundamental estabelecidas diretamente pelo texto constitucional e as
normas de direito fundamental atribudas..
84
Ibid., p. 72.
48
49
50
93
51
princpios jurdicos deveriam ser realizados ao mximo como um comando prima facie.
Entretanto, de acordo com as condies jurdicas princpios jurdicos contrapostos e
fticas apenas seria realizado gradualmente. Todavia, no se poderia esquecer o seu reclame
sempre pela realizao mxima possvel.
De outra forma: os princpios jurdicos teriam comandos normativos prprios que em
abstrato, por fora do comando de otimizao, deveriam, prima facie, ser realizados o
mximo possvel o que, na prtica, seria delimitado pelas condies jurdicas e fticas.
Os princpios seriam caracterizados como comandos a serem otimizados, cuja
realizao seria somente feita de maneira aproximativa em virtude das condies reais
envolvidas96. Influenciariam, nesse processo, as condies fticas e jurdicas, que
determinariam como a passagem do ideal seria feita para o real. Em dimenso lgica
diferente, os comandos de otimizao ou mandamentos de otimizao estariam num
metanvel, obrigando, o seu objeto, os princpios, a sua mxima otimizao97. Assim, os
princpios envolveriam ordens que deveriam ser cumpridas prima face, contudo, a sua
aplicao concreta estaria condicionada s condies fticas e jurdicas. Ou seja, compreender
os princpios envolveria um elemento de regra deveriam os princpios seguir a regra da sua
realizao mxima possvel, todavia, na sua dimenso aplicativa, seriam realizados apenas de
acordo com a mensurao das circunstncias fticas e jurdicas envolvidas.
Especula-se, nesse sentido, que Alexy vai construir um esquema lgico, tal qual fez
Kelsen para tratar do conhecimento jurdico. Se Kelsen elegeu como seu objeto de estudo as
normas jurdicas, deixando de fora tudo aquilo que no dissesse respeito dimenso
normativa do Direito98, Alexy elege como seu objeto de pesquisa as regras e princpios, bem
como as situaes fticas e jurdicas nas quais devem ser aplicadas. No plano do objeto, ou
prtico, da realidade, os princpios jurdicos poderiam ser satisfeitos gradualmente. Contudo,
no plano da metalinguagem, da idealidade, deveriam seguir a regra de otimizao ou
maximizao. Assim, a satisfao dos princpios deveria ser prima facie realizada de maneira
96
Cf. ALEXY, On the structure of legal principles, op. cit., p. 300: Commands to be optimized are the objects
of balancing or weighing. They can be termed the ideal ought or ideals. An ideal ought is something
that is to be optimized and thereby transformed into a real ought. As the object of optimization, it is placed
on the object level.
97
Cf. ALEXY, On the structure of legal principles, op. cit., p. 300: [] the commands to optimize, that is, the
optimization commands, are placed on a meta-level. On this level they prescribe what is to be done with that
which is found on the object level. They impose the obligation that their subject matter, the commands to be
optimized, be realized to the greatest extent possible. As optimization commands they are not to be optimized
but to be fulfilled by optimization.
98
Aqui, dimenso normativa do Direito quer significar a utilizao da norma jurdica como esquema de
interpretao do objeto de conhecimento cientfico do Direito, possibilitando juzos descritivos sobre ele.
52
100
Portanto, a
aplicao dos princpios jurdicos deveria considerar os demais princpios jurdicos e regras
possivelmente envolvidos na apreciao de um caso concreto.
Entretanto, as regras seriam comandos de outro tipo. Representariam mandamentos
definitivos, vlidos ou no. Se a regra possusse validade, ela deveria ser aplicada,
provocando a consequncia prevista no seu comando normativo101. A regra teria como
caracterstica prever antecipadamente as condies fticas e jurdicas pelas quais a sua
aplicao se daria. Ou seja, ela determinaria o seu suporte ftico e a sua consequncia
jurdica. Havendo um fato social previsto no suporte ftico da regra, a consequncia jurdica
de tal ato poderia ser, a priori, deduzido mediante um esquema lgico conhecido como
subsuno.
As regras jurdicas teriam outra caracterstica marcante, o seu relacionamento com
outras regras da ordem jurdica determinada pelo esquema lgico da contradio. Quer dizer,
havendo mais de uma regra sobre o mesmo assunto, estar-se-ia diante de um problema de
contradio sistemtica. Para tanto, a longo tempo, o Direito teria assumido como meio de
resoluo desse tipo de problema os critrios de soluo de antinomias102.
No seria possvel, portanto, haver na ordem jurdica duas normas que empregassem
tratamento diferenciado ao mesmo acontecimento. Assim, verificando-se um problema como
99
53
esse, uma das regras deveria ter a sua validade desconsiderada, o que culminaria na sua
invalidade103.
Outra forma de resolver o problema do conflito entre regras seria a introduo de uma
exceo. Seria atravs da introduo de uma clusula de exceo que a regra poderia deixar
de ser aplicada104. Quer dizer, seria possvel demonstrar que uma regra pode figurar como
exceo de outra. Caso contrrio, toda vez que uma regra no fosse aplicada, ela deveria ser
expurgada do sistema jurdico. Questo h tempos conhecida atravs dos critrios de soluo
de antinomias.
Essa insero da exceo da regra algo que depende da resoluo de conflito entre
princpios. Isso porque, atravs do reclame de um princpio, seria possvel construir uma
hiptese de exceo regra, sem que fosse necessrio lidar com o problema da derrogao
normativa.
Nesse sentido, Hage e Peczenik vo afirmar que os princpios jurdicos poderiam
fornecer razes ou justificaes para que determinada regra fosse desconsiderada. Geralmente
essa possibilidade teria lugar quando o resultado obtido pudesse ser considerado injusto105.
Questo que deve ser retomada quando forem considerados os tipos de razes de que as
diferentes espcies normativas provm.
Todavia, no caso dos princpios, a sua condio de mandamentos de otimizao faria
com que a sua aplicao fosse gradual, considerando-se as possibilidades jurdicas e fticas.
Se um princpio entrasse em coliso com outro, em razo da sua condio de exigncia
maximizante, dever-se-ia estabelecer uma relao de precedncia entre eles, sem a
necessidade de excluso do sistema. Isso porque um dos princpios deveria ceder106. Ou seja,
os princpios colidentes deveriam ser harmonizados, considerando as circunstncias fticas e
jurdicas proporcionadas pelo caso concreto.
103
54
55
do princpio113. Essa noo estaria sustentada nos fatos previstos pela regra, o que daria razes
definitivas (decisive reasons) para a consequncia jurdica114.
Todavia, prosseguindo com os autores, a condio de aplicao das regras deveria
levar em considerao outras razes, como o contexto espao-temporal em que foi
produzida115. Seria possvel, assim, afastar a aplicao da regra quando as suas razes
definitivas encontrassem outras razes contra a sua aplicao, consideradas mais
relevantes116. Uma das possibilidades seria a existncia de razes no consideradas quando a
regra foi feita. Contudo, isso sempre seria levantado quando a aplicao da regra no fosse de
agrado do prejudicado, bem como prejudicaria as razes para que a regra sempre fosse
aplicada por fora do princpio da segurana jurdica. Essas duas razes deveriam ser
consideradas juntamente com a razo levantada para a no aplicao da regra, para determinar
se a regra deveria ser aplicada ou no. Se a razo dominante for pela aplicao da regra, a sua
concluso segue de maneira incontornvel. Mas, se for dominante a sua no aplicao,
construir-se- uma exceo regra117.
Concluem os autores que as regras poderiam ser afastadas, sem perder a sua validade,
se as questes fticas consideradas fossem consideradas razes contra a existncia da regra,
considerando o motivo que sustenta a regra em razes que contribuiriam para determinada
finalidade (contributing reasons). Todavia, se as razes para no aplicao da regra, tidas
como relevantes, no pudessem ser pressupostas como consideradas, seria possvel se valer
dos princpios e das razes contribuintes. Afirmam Hage e Peczenik seja como for, sobre
condies excepcionais, um princpio poderia ser uma razo contribuinte para no se aplicar
uma regra aplicvel118. Em sntese: em casos cujos resultados fossem um tanto quanto
insustentveis, existiriam razes que contribuiriam para a no aplicao da regra, fundadas em
princpios, que seriam mais fortes que a segurana jurdica.
Parece se justificar nesse ponto a afirmao de Alexy sobre os princpios jurdicos
implicarem a constituio de excees aplicao das regras. Isso ocorreria porque o
princpio jurdico que daria suporte regra colidiria com outro princpio jurdico contrrio,
113
HAGE, PECZENIK; Law, Morals and Defeasibility, op. cit., p. 310: If the application of a rule excludes the
application of a principle, there is no need for weighing anymore, because the principle does not generate a
reason in this particular case. In other words, if the facts of a case satisfy the conditions of a rule, so that this
rule is applicable to this case, an exception is raised to all principles that might identify facts of the case as
reasons.
114
Ibid. p. 310.
115
Ibid., p. 310.
116
Ibid., p. 311.
117
Ibid. p. 312.
118
Ibid., p. 312.
56
57
Para tanto, a aplicao mxima exigida aos princpios jurdicos teria como consequncia a
provocao de constantes colises entre os seus comandos, sendo tarefa do intrprete
harmoniz-los atravs da construo de uma lei de coliso ou regra de precedncia
condicionada.
O que antes foi designado como mandamento de otimizao que orientaria a aplicao
mxima do comando dos princpios jurdicos pode ser, agora, relacionado com a mxima da
proporcionalidade. A mxima da proporcionalidade envolveria o dever de mxima aplicao
dos comandos principiolgicos diante das condies fticas e jurdicas.122 Esse dever prima
facie institudo pela mxima da proporcionalidade acabaria sendo realizado gradualmente
diante da inter-relao entre os princpios jurdicos envolvidos diante das exigncias de
submximas especficas123.
Todavia, no se poderia fechar os olhos para a diferente configurao da mxima da
proporcionalidade diante da discusso quanto aos direitos de liberdade e os direitos de
igualdade. Ou seja, nos primeiros, exigir-se-ia do Estado absteno diante dos direitos de
liberdade. Quanto aos segundos, o papel do Estado seria agir, provendo o mnimo a ser
realizado124. A partir de ento, reconhecer-se-ia o dever do Estado de duas facetas: a proibio
de excesso (bermassverbot) e a proteo deficiente (Untermassberbot)125.
A mxima da proporcionalidade, na condio de proibio de excesso, serviria para
aferir a invaso indevida nos direitos fundamentais de liberdade e amplamente conhecida
pelas submximas da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito
(sopesamento). Pela adequao perquirir-se-ia se a medida estatal proposta serviria para
fomentar determinado fim ou objetivo eleito. Se a medida no fomenta ou realiza o fim, ela
deve ser descartada, pois em contraposio estaria, desde j, produzindo uma interveno
indevida em outro princpio126. Se a medida no adequada para realizar o que se quer, a sua
interveno na esfera de liberdade indevida e, portanto, proibida.
122
58
128
59
implicaria a anlise quanto proibio de destruio ou afetao aos direitos 133. Exigir-se-ia
um teste da eficincia, analisado sob duas ticas. Na primeira, que envolve o direito de defesa
contra terceiros, deveria o Estado fundar a sua absteno nas aes de destruio ou afetao
negativa como uma condio necessria134. Na segunda, ligada ao dever de proteo ou
fomento, exigir-se-ia apenas a realizao de uma nica ao adequada de proteo ou
fomento. Se existisse mais de uma medida adequada, nem uma das duas poderia ser
considerada necessria. A necessidade delas decorreria da sua exclusividade como medida de
proteo ou fomento135. A proporcionalidade em sentido estrito tambm teria relevncia na
anlise dos direitos a prestaes, visto que exige a proteo mais ampla possvel dentro das
possibilidades fticas e jurdicas existentes136. Dessa forma, estar-se-ia diante, novamente, da
possibilidade de coliso entre princpios cujo resultado somente poderia ser obtido mediante
juzos de sopesamento137. Nesse sentido, a concluso de Alexy que haveria um dever de
proteo prima facie a ser satisfeito num grau suficiente, servindo a mxima da
proporcionalidade nessa vertente, como anlise da suficincia.
Concentrando-se na qualidade das submximas da adequao e necessidade (e
eficincia no que diz respeito aos direitos de prestao) o que contaria seriam as
circunstncias fticas. Quando se falasse da proporcionalidade em sentido estrito, o juzo
envolvido seria o sopesamento (ponderao) das condies jurdicas. Ou seja, tanto nos
direitos de liberdade quanto nos de prestao, o sopesamento contaria para harmonizar os
comandos normativos de princpios colidentes mediante a lei de sopesamento ou de
precedncia condicionada.
Assim, a forma de enfrentar a coliso entre princpios jurdicos seria o estabelecimento
de uma relao de precedncia condicionada138 entre eles, possvel em razo das
133
60
uma
hierarquizao
entre
os
princpios
ou
valores
consagrados
61
condies que determinado valor, guardado pelo princpio jurdico, deveria preponderar sobre
outro. Alexy vai denomin-la juzo de valor, que estabelece juzos comparativos tanto entre
valores como entre princpios jurdicos143, expressando determinadas preferncias
valorativas144. Essas preferncias valorativas diriam o que possui maior ou menor valor, o
que, para o direito, exigiria uma noo de valorao global, devendo definir-se a relao entre
valores diferentes145.
A necessidade de hierarquizao dos princpios jurdicos de acordo com o
enfrentamento paulatino de problemas jurdicos concretos demandariam do intrprete a
identificao dos valores jurdicos do ordenamento, elegendo um juzo que expressasse a
relao de hierarquizao entre princpios jurdicos na adjudicao.
Refere Alexy que abstratamente o ordenamento jurdico determinaria valores
fundamentais de maneira genrica. Essa condio abstrata se tornaria problemtica quando
fosse necessrio indicar num conflito jurdico concreto qual valor jurdico deveria ser
considerado o mais relevante, tendo como pressuposto os direitos fundamentais146. Essa
hierarquizao entre os valores jurdicos, no entendimento de Alexy, como princpios
jurdicos, somente se faria possvel numa condio incompleta e flexvel.
Essa condio flexvel dos princpios jurdicos como normas derivadas dos direitos
fundamentais estaria marcada nas ordens prima facie, o que permitiria o seu alcance gradual,
de acordo com cada desafio concreto.
A lei de coliso em que um princpio jurdico deveria preponderar sobre outro, naquela
situao condicionada, serviria para que, atravs da adjudicao judicial, fossem construdos
esquemas de preferncia entre princpios jurdicos, criando uma rede de decises concretas de
preferncia a partir da jurisprudncia do tribunal constitucional147. Assim, a lei de coliso teria
como funo a criao de ordens condicionadas entre princpios jurdicos atravs de
adjudicaes concretas. Essa ordem instituiria determinada carga argumentativa para
fundamentao racional das decises sobre direitos fundamentais.
143
Alexy vai dizer que os princpios jurdicos expressariam valores na condio de critrios de valorao. Cf.
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 151: A diferena estrutural entre regras e princpios tambm
se verifica, portanto, no nvel axiolgico. Aos princpios jurdicos correspondem os critrios de valorao;
144
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 148.
145
Ibid., p. 149
146
Ibid., p. 159.
147
Ibid., p. 163.
62
148
Alexy estabelece a diferena entre comandos a serem otimizados e comandos de otimizao, o que se refletir
na concepo entre princpio jurdico e a mxima da proporcionalidade.
149
Alis, atravs da indeterminao semntica do texto constitucional, seria possvel admitir proposies
jurdicas que envolvessem as duas estruturas jurdicas, regras e princpios, no caso, por exemplo, de
proposies que inclussem clusulas restritivas com estrutura de princpios jurdicos. Cf. ALEXY, Teoria
dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 141.
150
Cada princpio jurdico determinaria um critrio de valorao diferente o que, num dado caso concreto,
envolveria a necessidade de sopesar esses diferentes critrios. Cf. Ibid., p. 150-151.
151
Ibid., p. 139.
152
Ibid., p. 139.
63
64
Na verdade, seria possvel indicar duas leis de sopesamento. A primeira que colocaria em discusso o grau de
satisfao e de interveno, complementada pela segunda, que exigiria grande certeza das premissas sobre as
premissas envolvidas.
65
154
66
159
67
Essa pode ser considerada a primeira lei de sopesamento que possui associao
importncia material das razes que sustentam a interveno/satisfao (lei material do
sopesamento)164. Isso porque, adicionalmente ideia de afetao e satisfao entre os
princpios jurdicos envolvidos, tambm se mostra necessrio conhecer as condies
epistmicas envolvidas. O prprio Alexy reconhece na existncia da segunda lei de
sopesamento, essa condio, indicando a seguinte relao: Quanto mais pesada for a
interveno em um direito fundamental, tanto maior ter que ser a certeza das premissas nas
quais essa interveno se baseia165. Alexy vai cham-la de lei epistmica de
sopesamento166.
Tanto como os juzos sobre a intensidade de interveno e satisfao dos princpios
jurdicos relativos ao caso concreto, a lei epistmica pode reconhecer diferentes nveis de
certeza sobre os pressupostos empricos envolvidos na aplicao do princpio da
proporcionalidade. Assim, trabalhar-se-ia com as seguintes categorias sobre a plausibilidade
ou evidncia das questes empricas: certo ou garantido (g), sustentvel ou plausvel (p) e no
evidente ou falso (e)167.
Quando se pretende sopesar princpios jurdicos, em ateno submxima da
proporcionalidade em sentido estrito, deveria-se levar em conta a determinao dessas duas
leis de sopesamento permitindo a construo da Frmula de Peso. Uma diz respeito
fundamentao da interveno/satisfao entre os princpios. A segunda, quilo que envolve a
certeza emprica sobre esses juzos de interveno e satisfao.
Observando a proposta de Alexy, a Frmula de Peso poderia ser representada pela
seguinte estrutura168:
legislador no seria obrigado nem proibido pela Constituio a fazer ou deixar de fazer algo. Cf. ALEXY,
Psfacio, op. cit., p. 608.
164
Cf. Ibid., p. 617.
165
Cf. Ibid., p. 617.
166
Ibid., p. 617. Tambm: ALEXY, On Balancing and Subsumption..., op. cit., p. 446.
167
Alexy vai designar o smbolo S para apresentar a segurana das suposies empricas envolvidas. Assim, a
equao da segurna que deveria ser considerada pelo sopesamento seria: SPiC e SPjC. Cf. ALEXY,
Psfacio, op. cit., p. 619. Cf. ALEXY, On Balancing and Subsumption..., op. cit., p. 447: The three classes
of the epistemic triadic model are the classes of certain or reliable (r), maintainable or plausible (p), and not
evidently false (e). The fact that the power of defence as well as the power of attack declines with increasing
uncertainty of the premisses backing the respective side can be expressed by assigning (diferentes valores).
168
Essa a frmula na sua verso simplificada. Tal caracterstica se d por deixar de fora a discusso sobre o
peso abstrato dos princpios jurdicos envolvidos. Cf. ALEXY, Psfacio, op. cit., p. 604.
68
Cf. GAVIO FILHO, Anizio Pires. Coliso de dirietos fundamentais, argumentao e ponderao. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 301.
170
Cf. ALEXY, Robert. Direito constitucional e direito ordinrio jurisdio constitucional e jurisdio
especializada. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo Lus Afonso Heck. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 71-92.
171
Estaria o legislador autorizado pela Constituio a escolher uma finalidade e a medida de sua realizao. Cf.
Ibid., p. 80.
172
Teria o legislador o poder para escolher o meio entre vrios igualmente idneos. Cf. Ibid., p. 80.
173
J foi tratado no trabalho e representa a impossibilidade de dizer que um princpio teria afetado
desproporcionalmente no sentido de uma intensidade no justificada pela primeira e segunda lei de
sopesamento. Cf. Ibid., p. 80.
174
Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos..., op. cit., p. 89.
175
Cf. GAVIO FILHO, Coliso de dirietos fundamentais, argumentao..., op. cit., p. 307.
69
70
177
ALEXY, Robert. Two or Three. In: BOROWSKI, Martin. On the Nature of Legal Principles. ARSP-Beiheft
119 (Franz Steiner: Stuttgart, 2010), p. 9 -18, p. 11.
178
GAVIO FILHO, Coliso de dirietos fundamentais, argumentao e ponderao, op. cit., p. 283.
179
O problema pode ser constatado a partir da Crtica Hermenutica do Direito que, a partir da incidibilidade da
precompreenso como mbito fundador do fenmeno jurdico, no entende ser possvel dissociar a
argumentao jurdica num nvel de linguagem apontantico, ignorando o suporte estruturante-hermenutico
que lhe condio de possibilidade. Por isso, quando se estabelece a ciso entre o contexto de descoberta e
justificao, estar-se-ia ignorando o pressuposto filosfico-hermenutico da cooriginariedade entre esses
modos-de-ver.
71
180
72
Ou seja, a operao jurdica da analogia ou comparao entre os casos seria til por
armar o intrprete de razes possveis para requerer consequncias jurdicas iguais ou
diferentes, respectivamente, procurando dar efetividade ao tratamento isonmico de qualquer
sistema jurdico coerente.
Essa ideia talvez no seja nova. Isso porque, na obra Teoria da Argumentao Jurdica,
Robert Alexy procurou apresentar a noo de analogia como recurso argumentativo especfico
ao Direito. Seria a analogia, o argumentum a contrario, o argumentum a fortiori e o
argumentum ad absurdum espcies de argumentos jurdicos considerados como especiais184.
Todavia, a comparao de casos ou a analogia deveria ser qualificada como um
esquema operacional de aplicao do Direito, pois teria a caracterstica de reunir os mesmos
requisitos implementados pelas outras duas formas assim consagradas. dizer, portanto, que
tanto quanto a subsuno e o sopesamento, a comparao poderia ser vista como uma
operao de aplicao do Direito que sempre seria seguida para estabelecer equivalncias ou
distines entre os casos jurdicos. Assim, a sua condio de operao bsica de aplicao do
Direito decorreria de trs atributos, quais sejam: formal, necessrio e especfico185.
A condio formal do esquema estaria ligada possibilidade de construir uma
estrutura lgica que orientasse a sua aplicao. A necessidade implicaria o reconhecimento de
constrio da forma lgica como orientadora na resoluo de todos os casos jurdicos. E, a
especificidade determinaria o reconhecimento da forma especfica, subsuno, sopesamento
ou analogia, como operaes jurdicas especficas a cada caso contingencial de aplicao do
Direito.
Ainda sobre a especificidade, sempre que as discusses envolvessem a aplicao das
regras jurdicas, utilizar-se-ia o esquema da subsuno. Quando os problemas jurdicos
envolvessem a tenso entre princpios jurdicos, recorrer-se-ia ao sopesamento. Agora, seria
possvel reconhecer analogia um comportamento assim? Esse foi o desafio posto por Alexy.
Para resolver esse imbrglio, Alexy parece se valer da exigncia argumentativa do
Direito. Isto , embora seja possvel construir esquemas lgicos que representam a operao
de aplicao do Direito nos casos de subsuno e sopesamento a racionalidade ou
184
Cf. ALEXY, Robert. Uma teoria da argumentao jurdica. In: ALEXY, Robert. Teoria da argumentao
jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild
Silva. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 268.
185
Cf. ALEXY, Robert. Two or Three, op. cit., p. 10.
73
A1: Em cada caso Ci , cada caso Cj pode apresentar o argumento que Ci compartilha com Cj os
elementos Fj1 , , Fjn , e assim Ci, por essas razes e porque elas determinam a regra Fj1 ,
, Fjn Q, deve ser tratado, como Cj, como o mesmo efeito Q190.
186
No se pode esquecer que a legitimidade do Direito para Robert Alexy decorre da capacidade da proposio
jurdica de ser fundamentada argumentativamente. Isso fica claro no Prefcio da sua obra Teoria da
Argumentao Jurdica que, com olhos na deciso do Tribunal Federal Constitucional alemo BVerfGE 34,
269 (287) procurou fundar teoricamente a afirmao de que as decises judiciais devem ser argumentaes
racionais para serem vlidas. Cf. ALEXY, Robert. Prefcio. In: ALEXY, Robert. Teoria da argumentao
jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild
Silva. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 5.
187
Cf. ALEXY, Robert. Uma teoria da argumentao jurdica..., op. cit., p. 271.
188
A noco de saturao relevante argumentao jurdica porque instiui dogmas a priori como produtos de
consensos institucionais sobre o alcance normativo das normas jurdicas. Apenas ilustrativamente, a
saturao das proposies judicias pode se dar por reiteradas decises sobre determinadas questes apoiadas
ao consenso dogmtico sobre a correo dessas decises.
189
Cf. ALEXY, Robert. Uma teoria da argumentao jurdica..., op. cit., p. 271.
190
Cf. ALEXY, Robert. Two or Three, op. cit., p. 17:
A1: In every case ci , each case cj may be adduced with the argument that ci shares with cj the features Fj1 ,
, Fjn , and that ci , for that reason and because there are reasons for the rule Fj1 , , Fjn Q, ought to be
treated, as cj, to the effect that Q.
74
A2: Em cada caso que apresentado um argumento adicional a A1, duas pretenses surgem:
A2.1: Pretendendo-se diferenciar Ci pelos elementos Fi1 , , Fin de Cj, ento, Ci, por essa razo
e porque existem razes para a regra Fi1 , , Fin Q, deve ser tratado de forma
distinta Cj, produzindo o efeito Q.
A2.2: Pretendendo-se que Ci compartilhe com Ck os elementos Fk1 , , Fkn, e que Ci, por essa
razo e porque existem razes para a regra Fk1 , , Fkn Q, deve ser tratado, como
Ck, produzindo o efeito Q.
Especula-se que as referidas construes lgicas procuram dar conta da relao de
aplicao do Direito. Viu-se que para Alexy o sopesamento entre princpios jurdicos
serviriam criao de uma regra, aplicvel no esquema lgico do tudo ou nada. Portanto,
preenchida a hiptese ftica, as regras se apresentariam como razes definitivas para
determinado dever-ser. Ainda, para que uma regra deixasse de ser aplicada, dever-se-ia
reconhecer (ou introduzir) uma clusula de exceo sua aplicao191.
Tomando o modelo operacional das regras, a analogia proposta por Robert Alexy
procura traduzir numa frmula lgica como, ou melhor, que razes seriam passveis para se
requerer o afastamento da regra, a introduo de excees ou a construo de uma nova regra
a partir de princpios jurdicos. Para tanto, subsuno, sopesamento e analogia teriam uma
ligao metodolgica.
Para apresentar a exemplariedade da analogia ou comparao entre casos, Alexy
recorre ao exemplo utilizado por Hart sobre a proibio da entrada de veculos no parque. Ou
seja, na condio imperativa: (R1) proibido o trnsito de veculos no parque192. Normas
como essa podem ser tanto derivadas de fontes legislativas como jurisprudenciais. Especulase que, na condio de fontes jurisprudenciais, essas normas podem derivar de sopesamentos.
A2: In each case in which an argument of the form A1 is put forward, two counter- claims may be raised:
A2.1: It may be claimed that ci is distinguished by the features Fi1 , , Fin from cj , and that ci, for that
reason and because there are reasons for the rule Fi1 , , Fin Q, ought to be treated, in contradistinction
to cj, to the effect that Q.
A2.2: It may be claimed that ci shares with ck the features Fk1 , , Fkn , and that ci, for that reason and
because there are reasons for the rule Fk1 , , Fkn Q, ought to be treated, as ck, to the effect that Q.
191
Operao essa que se valia do sopesamento existente entre os princpios jurdicos envolvidos no caso. Ou
seja, o princpio jurdico que desse suporte regra cederia, dando lugar ao princpio jurdico contrrio, num
dado caso concreto, o que permitiria, nesse novo sopesamente, a introduo de uma exceo regra. Cf.
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 98.
192
Cf. ALEXY, Robert. Two or Three, op. cit., p. 12.
75
193
Logo, a partir da limitao da previso ftica da regra, tanto a construo da exceo quanto a criao de nova
regra submeter-se-iam comparao de razes. Razes essas que somente poderiam ser consideradas porque
derivadas de algum princcio jurdico suporte da produo legislativa ou judicial. claro que diante de um
novo caso a ser apreciado, novos princpios jurdicos poderiam se colocar em conflito, o que exigiria um
novo juzo de sopesamento das razes de ambas as partes.
76
seria possvel: a motor scooter guardaria semelhana com o veculo por possuir motor e no
poderia ter o seu trnsito permitido no parque. Seria, assim: (R6) Fk1 Q.
Decidiu-se, a partir da comparao proposta, que a motor scooter poderia ingressar no
parque, visto que: (R4) veculos que sirvam atividade recreacional (Fj1) e no representam
grande perigo aos pedestres (Fj2) poderiam ingressar no parque (Q). Esse problema que
envolveria a coliso dos princpios jurdicos da liberdade de ao (P1) e do silncio e sossego
no parque (P2) poderia ser formalizada na seguinte condio:
(1) (P2 P P1) C.
(2) (P2 P P1) Ci.
(3) (P2 P P1) Fi1.
(4) (P2 P P1) Fj1 Fj2 Fi1.
A discusso sobre as razes que suportam ou no as questes relevantes para a
aplicao das regras evidenciam a dependncia existente entre os elementos fticos,
considerados nos comandos normativos. Portanto, comparar similariedades e diferenas
serviria para reconhecer as questes relevantes que dariam suporte aos comandos normativos
anteriores e que no poderiam ser descartados na discusso de um novo caso concreto.
possvel que se observe que a analogia colocaria em evidncia os fatos relevantes
considerados nas decises anteriores com base em subsunes e sopesamentos, da seguinte
forma: seriam razes que suportariam a aplicao da norma anterior194. Seria possvel dizer, e
o apoio Alexy, que os fatos relevantes seriam razes para adoo de consequncias similares
e diferenciadas, numa caracterizao de princpio jurdico. Portanto, a (frmula da) analogia
acabaria apresentando a conexo existente entre casos, regras e princpios jurdicos195.
Bustamante vai endossar esse posicionamento, afirmando que a analogia serviria para
justificar o sopesamento entre os princpios que suportam uma norma precedente e aqueles
princpios jurdicos que devem ser considerados pela anlise de um novo caso concreto,
concentrando-se, todavia, nas questes fticas relevantes destacadas196. Contudo, esse
194
195
196
Cf. ALEXY, Robert, Two or Three, op. cit., p. 14: To adduce features as reasons for a certain legal
consequence means to presuppose a rule containing them as antecedents. This is a corollary of the principle
of universalizabilty. () It has often been remarked that cases have an unlimited number of features, and this
suggests that they very often share one feature or another, as it were, randomly. Such a random sharing,
however, has no legal relevance.
Cf. Alexy, Robert, Two or Three..., op. cit., p. 14: The features in A1 and A2 acquire their relevance by
virtue of the fact that they are related to reasons undergirding the rules that contain them as antecedents.
These reasons normally have the character of principles. In this way, cases, rules, and principles are
intrinsically connected. Comparison or analogy is an argument structure that unites these three dimensions.
Cf. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Finding Analogies between Cases: On Robert Alexys Third Basic
Operation in the Application of Law. On the Philosophy of Precedent, Proceedings of the 24th IVR World
77
Congress. Mar 2012, p. 5: When it comes to a legal analogy there is no other way to justify it other than
through a balancing of the principles which were considered in the precedent case. In the case of precedentbased reasoning, the rationes decidendi should not be regarded as rules which may be detached from the
principles which figure in their justifications, as it happens in a system of binding precedents inspired by
legal positivism, but as rulings on law stated as necessary parts of justifications of decisions relatively to
cases and the arguments put by given parties.
197
Cf. BUSTAMANTE, Finding Analogies between Cases, op. cit., p. 6: In fact, the so-called Analogy Scheme
seems to fall back into the traditional way to explain analogies, which focused entirely on the similarities
between cases or features and was unaware of the fact that best way to justify analogies is by means of an
argument based on the principles which underlie the precedent rule and the new rule to be ascribed to the
instant case. Discorda-se do posiconamento de Bustamente porque se entende ser indissocivel a
compreenso de princpios jurdicos, e sopesamentos (sic), e a compreenso da sua concreta relao com as
questes fticas relevantes. O que poderia ser considerado, numa especulao, como o poder normativo da
facticidade.
198
Essa seria a conexo existente entre a comparao entre casos e o sopesamento. dizer que a comparao
entre os casos permitiria colocar em discusso as questes ou fatores relevantes decorrentes de cada um dos
princpios jurdicos envolvidos. Cf. Alexy, Robert, Two or Three..., op. cit., p. 15: The analogy scheme can
work only if it is connected with balancing as the basic form of the application of principles.
199
Cf. Alexy, Robert, Two or Three..., op. cit., p. 15: The analogy scheme can work only if it is connected with
balancing as the basic form of the application of principles.
200
Cf. Alexy, Robert, Two or Three..., op. cit., p. 18: The necessity of the analogy scheme stems from the fact
that it is not possible to refer in a rational way to other cases without using the scheme. Its specific character,
finally, stems from the dialectic of reference to features of other cases.
201
Cf. Alexy, Robert, Two or Three..., op. cit., p. 18: Establishing positive relations between cases on the
ground of shared feature and negative relations between cases on the ground of distinct features is to decide
cases by determining their place in a field of cases. In this respect, the analogy scheme is a requirement of the
idea of coherence.
78
Embora essa seo tivesse como objetivo apresentar a analogia ou a comparao entre
casos como a terceira operao metodolgica necessria aplicao do Direito, viu-se que a
proposta de Robert Alexy se concentra na formulao lgica da proposta. Todavia, a
formulao de esquemas lgicos mesmo que a formulao e explicao deles sirvam para
apurar a compreenso sobre as formas de aplicar o Direito para Robert Alexy , em nada
acabam contribuindo discusso sobre como as decises que se valem da subsuno,
sopesamento e analogia (comparao de casos) so consideradas legtimas. Essa tarefa, como
j adiantado em algumas passagens desta pesquisa, est diretamente atrelada proposta da
Teoria da Argumentao Jurdica (Constitucionalismo Discursivo) idealizada pelo jurista
alemo.
Alexy deixa implcito que existem casos em que o dispositivo legal e os axiomas empricos (especula-se, o
contexto probatrio) podem ser vinculados logicamente determinada norma individual. Esclarece-se, aqui,
que nestes casos a deciso estaria justificada em virtude da operao lgica entre o dispositivo legal e os
axiomas empricos como premissa maior silogisticamente remontados deciso judicial. Cf. ALEXY, Teoria
da Argumentao Jurdica, op. cit., p. 34.
79
pela aplicao mxima de suas ordens a soluo proposta seria um refinamento de acordo
com as condies jurdicas e fticas entrelaadas em determinado caso concreto.
Isso se daria pela orientao da mxima da proporcionalidade em que, constatada a
adequao e necessidade, a resoluo das ordens contrrias entre princpios seria resolvida
pela lei de sopesamento203 204 ou proporcionalidade em sentido estrito.
A lei de sopesamento seria produzida a partir de uma combinao dos fatores205
estabelecidos atravs de uma Frmula de Peso, que, ao mesmo tempo, indicaria o peso
concreto no relativo ou de importncia de um princpio jurdico em relao a outro,206
estabelecendo juzos de hierarquia sobre critrios de valoraes. Esses juzos seriam
inferncias imanentes ao ato de sopesar, podendo ser considerados como pontos de partida
para a necessria fundamentao racional.
Parece que Alexy atribui Frmula de Peso que estabeleceria a relao condicional
entre diferentes princpios jurdicos o pressuposto racional para se construir uma lgica
preposicional indicativa da fundamentao racional. Essa concluso obtida na leitura de
Bustamante, quando o autor refere que a frmula de peso permitiria a construo de um
esqueleto de juzos valorativos, orientando as exigncias mnimas de racionalidade na
produo e refutao dos fundamentos (argumentos racionais) sobre o sopesamento207.
Assim, a preocupao de Alexy parece ser no sentido de dotar de racionalidade a
atividade de sopesar (ou ponderar), o que passaria, necessariamente, pela fundamentao
racional como condio legitimadora da adjudicao.208 Entende o autor que esses elementos
estariam relacionados, visto que somente poder-se-ia reconhecer a legitimidade da atribuio
proporcionada pela ponderao, adjetivando-lhe racionalidade que, por sua vez, adviria da
fundamentao racional dos elementos (estrutura) dos princpios jurdicos envolvidos na
resoluo do caso concreto.
203
ALEXY, A frmula de peso. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2007, p. 148: J foi observado que em ponderaes no s as intensidades de
interveno, mas tambm os pesos abstratos podem desempenhar um papel. Essa possibilidade torna-se real
quando elas distinguem-se. Se os pesos abstratos so iguais, eles neutralizam-se. Se eles tm, pelo contrrio,
pesos diferentes, eles podem trazes a balana inclinao.
204
Ibid., p. 148: J foi observado que em ponderaes no s as intensidades de interveno, mas tambm os
pesos abstratos podem desempenhar um papel. Essa possibilidade torna-se real quando elas distinguem-se. Se
os pesos abstratos so iguais, eles neutralizam-se. Se eles tm, pelo contrrio, pesos diferentes, eles podem
trazes a balana inclinao.
205
Lei de ponderao, lei de ponderao epistmica e o peso dos princpios em abstrato.
206
Ibid., p. 149.
207
BUSTAMANTE, Princpios, regras e a formula de ponderao de Alexy..., op.cit., p. 278.
208
ALEXY, A frmula de peso, op. cit., p. 131.
80
Cf. ALEXY, Teoria da argumentao..., op. cit., p. 37. Nos casos em que no fosse possvel obter
logicamente o resultado, teria o intrprete que mais de uma soluo escolher aquela que diria o ordenado,
proibido e permitido. A preferncia ou enunciao de uma alternativa outra seria a valorao necessria ou
um juzo de valor do intrprete. Cf. Ibid., p. 38.
210
Ibid., p. 53
211
Ibid., p. 53.
81
Cf. ALEXY, Teoria da argumentao..., op. cit., p. 46: A pretenso de correo levantada em relao a um
enunciado jurdico a de que ele seja racionalmente fundamentvel sob a considerao dessas condies
limitadoras (do discurso jurdico).
213
Ibid., p. 45.
214
Ibid., p. 46-47.
82
as operaes de aplicao do Direito podem ser traduzidas num esquema lgico (como se
pode notar na construo de esquemas para aplicao das regras e princpios jurdicos), este
serveria de base quanto aos pressupostos argumentativos que fundamentariam as operaes.
Para tanto, montado o esquema lgico da operao de aplicao do Direito , seria mais fcil
identificar as razes que implicaram determinado resultado, na condio de premissas
(razes) que deveriam ser fundamentadas discursivamente.
Apresentada a postura do autor, vale, agora, discutir outro ponto decisivo da sua
teoria, qual seja: a pretenso de correo. Para Alexy, essa categoria daria a caracterstica
distintiva do conceito de Direito. Quer dizer, o conceito de Direito envolveria a possibilidade
do uso da coero legitimada atravs de determinadas condies 215.
Alexy identifica dois tipos de pretenso de correo. A pretenso de correo
abstrata216 de caractersticas ou dimenses formais ou reais. A dimenso formal, proveniente
do Direito positivo, representaria a pretenso de correo formal, significando que
formalmente todas as disposies legais teriam a pretenso de ser corretas e justas217. Alm de
elemento formal, teria o Direito o elemento substancial determinado pela vinculao do
Direito positivo moral. Esse elemento substancial reclamaria uma anlise qualitativa do
Direito positivo, o que seria representado pela pretenso de correo como uma exigncia de
Justia218.
A natureza do Direito envolveria, portanto, dois princpios importantes, existentes no
seu nvel conceitual, quais sejam: o princpio da certeza jurdica das disposies legais e o
princpio da justia correspondente pretenso de correo. A pretenso de correo abstrata
implicaria na conexo desses dois princpios219.
Abstratamente seria possvel, portanto, que algum se deparasse com o problema da
injustia do Direito (no sentido de legislao promulgada) com os elementos da pretenso de
correo substancial que qualificam-no como vlido. Assim, para dizer se a legislao
215
ALEXY, Robert. En torno al concepto y la naturaleza del derecho. In: ALEXY, Robert. El concepto y la
natureza del derecho. Filosofia y Derecho. Trad. e estudo introdutrio Carlos Bernal Pulido. Madrid: Marcial
Pons, 2008, p. 90. Alexy refere que j na anlise das questes formais seria possvel identificar o contedo
moral do direito, pois a certeza jurdica, por exemplo, seria um valor moral, que o Direito acabaria por
concretizar ao resolver conflitos que na esfera moral no poderiam ser resolvidos.
216
ALEXY, Robert. Between Positivism and Non-Positivism? A Third Reply to Eugenio Bulygin. 1st
Conference on Philosophy and Law Neutrality and Theory of Law. May 2010, p. 5.
217
ALEXY, Robert. En torno al concepto y la naturaleza del derecho. In: ALEXY, Robert. El concepto y la
natureza del derecho. Filosofia y Derecho. Trad. e estudo introdutrio Carlos Bernal Pulido. Madrid: Marcial
Pons, 2008, p. 90.
218
ALEXY, Between Positivism and Non-Positivism?..., op. cit., p. 5.
219
Ibid., p. 5: In this way, the claim to correctness necessarily connects both the principle of justice and the
principle of legal certainty with law. This is an expression of the dual nature of law.
83
223
anterior sobre os princpios jurdicos, a dimenso ideal deles reclamaria reconhecer o dever de
otimizao dos seus comandos. Todavia, isso algo que poderia ser realizado apenas
aproximativamente na realidade.
Logo, a pretenso de correo na aplicao dos princpios jurdicos como dever-ser de
ordem mxima prima facie teria, a partir do seu contato com a realidade do problema
concreto, a sua realizao de forma gradual ou aproximada, determinada atravs de um juzo
de valorao que poderia ser expressado na proposio jurdica da lei de coliso. Esse juzo
ou proposio, em ltima ratio, deveria ser considerada como produto de uma pretenso de
correo moral responsvel por estabelecer a ponte necessria entre o ideal e real. Como
220
84
Alexy vai defender que todo o juzo de valor e de dever se equipara, fundamentalmente, aos juzos empricos.
A diferena que os juzos empricos poderiam ter a sua verdade verificada, sendo que nos juzos de valor e
dever, a verificao da sua validade se d mediante uma pretenso de correo exercida discursivamente com
a apresentao de razes que lhe deem sustentao. Cf. ALEXY, Teoria da argumentao..., op. cit., p. 140 e
141, respectivamente: Quem afirma um juzo de valor ou de dever formula uma pretenso de correo;
pretende que sua afirmao seja fundamentvel racionalmente.; Os termos deontolgicos teria e
deveria que aparecem nessas frases so um sinal de que o falante se refere a uma regra que exige uma
fundamentao. Como regra geral, o destinatrio aceitar essas expresses como reprovaes e apresentar
razes a seu favor ou indicar por que no h nenhuma fundamentao. Sobre essas razes pode-se discutir,
assim como sobre as razes para a assero originria.
225
ALEXY, Robert. Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral. In: ALEXY, Robert. Derecho y
razn prctica. Mxico: Distribuciones Fontamara, 1993, p.38.
226
Pela necessidade da correo Alexy se refere necessidade de que as afirmaes jurdicas sempre pretendam
estar corretas com o Direito. Exemplos dessa necessidade de correo seria um artigo constitucional absurdo
viciado por uma contradio. Isto , poder-se-ia dizer que o Brasil uma repblica soberana, federal e
injusta. Tal dispositivo seria contraditrio, pois uma deciso fundamental sempre pretenderia ser correta e,
portanto, justa. Cf. ALEXY, Robert. Institucionalizao da razo. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 22. Outro exemplo apresentado pelo autor
seria uma sentena absurda, e. g.: o acusado condenado para toda a vida, apesar disso ser uma interpretao
falsa do Direito vigente. Quer dizer, haveria uma contradio insolvel entre a sentena e a sua pretenso de
correo com o Direito vigente. Cf. p. 23. As pretenses de correes ainda seriam necessrias, pois, sem
elas, no seria possvel efetuar qualquer tipo de afirmao, tanto no mbito jurdico como no mbito moral.
Cf., p. 24.
227
ALEXY, Institucionalizao da razo, op. cit., p. 20.
228
ALEXY, Robert. Interpretao jurdica. In: ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso: estudos para a filosofia
do direito. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 66.
85
86
Mas como se poderia reconhecer a pretenso de correo? Como se poderia dizer que
determinada
deciso
valorativa
(contedo)
seria
correta?
Alexy
vai
dizer
que
Como se pode aferir a validade das decises judiciais? Quer dizer, como as decises
judiciais podem ser consideradas legtimas? Pde ser observada na seo anterior, h
interdependncia entre as operaes de aplicao do Direito como a subsuno, sopesamento
e analogia com a argumentao jurdica.
Sustenta-se, nesse trabalho, que a pretenso de correo o pano de fundo que permite
decidir os problemas jurdicos (mediante juzos de subsuno, sopesamento e analogia),
apresentando fundamentos racionais que atestem a legitimidade da deciso. Agora, cabe
apresentar os elementos centrais da Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy como
proposta de uma argumentao hbil a apresentar a deciso judicial como fundamentada.
Para tanto, um esclarecimento preliminar se mostra necessrio, qual seja: Robert
Alexy funda a sua noo de pretenso de correo do Direito numa correspondncia jurdica
236
87
ALEXY, Teoria da argumentao jurdica..., op. cit., p. 118. O prprio Habermas aponta para a possibilidade
do discurso prtico postular a tematizao de pretenses de correo normativa, permitindo que,
discursivamente, se examine hipoteticamente a condio de determinada norma de ao que pode ser
entendida como justificada de modo imparcial. Cf. HABERMAS, Jrgen. Teoria do agir comunicativo.
Traduo Paulo Astor Soethe. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012, v. 1, p. 50.
238
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da
fundamentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 181.
239
Isso porque, para se pleitear a correo de um enunciado, se mostra necessrio pressupor certo objetivismo na
relao entre aquilo enunciado e a sua expectativa intersubjetiva. Nesse sentido, Habermas vai dizer que as
condies de valiade das exteriorizaes simblicas remetem a um saber fundamental partilhado
intersubjetivamente pela comunidade de comunicao. Cf. HABERMAS, Teoria do agir comunicativo...,
op. cit., p. 40-41. Ainda, em contextos de ao comunicativa, s pode ser considerada imputvel a pessoa
que, como participante de uma comunidade de comunicao, seja capaz de orientar seu agir segundo
pretenses de validade intersubjetivamente reconhecidas. Cf. Ibid., p. 43.
240
Exaltar-se-ia o carter lingustico comunicativo da razo. Como afirma Habermas, (com o) ponto de partida
o emprego comunicativo do saber proposicional em aes de fala, tomamos uma deciso prvia em favor de
outro conceito de racionalidade, filiado a noes mais antigas de logos. Esse conceito de racionalidade
comunicativa traz consigo conotaes que, no fundo, retrocedem experincia central da fora
espontaneamente unitiva e geradora do consenso prpria fala argumentativa, em que diversos participantes
superam suas concepes inicialmente subjetivas para ento, graas concordncia de convices
racionalmente motivadas, assegurar-se ao mesmo tempo da unidade do mundo objetivo e da
intersubjetividade de seu contexto vital. Cf. Ibid., p. 35-36.
241
Para Habermas argumentao o tipo de discurso em que os participantes tematizam pretenses de validade
controversas e procuram resolv-las ou critic-las com argumentos. Um argumento contm razes que se
88
envolve a disputa pelo melhor argumento sobre a validade das proposies afirmadas,
devendo prevalecer aquela melhor fundamentada. Portanto, sempre que se falasse algo (ou
emitisse um juzo de valor), a validade dessa assero implicaria na satisfao de sua
fundamentao242.
O mbito discursivo para fundamentar as proposies estaria marcado pela sua
estrutura lgico-argumentativa orientada ao nvel da pragmtica. Toda a argumentao
poderia ser explicada de maneira formal e lgica (o que envolveria a discusso de questes
analtico-semnticas) e pragmtica (o pressuposto contextual das proposies). Enfrentando
esse desafio, Habermas utiliza-se das formas de argumentos apresentadas por Toulmin243,
contudo limitadas ao mbito analtico-semntico. Para alm da forma, seria necessrio buscar
nos elementos materiais da argumentao as razes necessrias para o consenso, e, portanto,
validade, fundamentao, das proposies. Esse conhecimento seria possvel somente numa
postura pragmtico-transcendental244.
Essa condio material derivaria da possibilidade de consenso entre os falantes. Tal
resultado exigiria uma srie de regras que deveriam ser satisfeitas contrafaticamente,
permitindo que a obteno de consenso sobre a fundamentao de determinadas proposies e
suas pretenses de validade se dessem de maneira imparcial. Isto , que a participao dos
falantes fosse garantida mediante a livre participao dos interessados. Isso ficou conhecido
como a situao ideal de fala245. Dessa maneira, todos os falantes teriam direitos iguais,
89
isentos de coeres sobre a sua participao, algo que deveria ser pressuposto em qualquer
mbito discursivo246.
Um exemplo privilegiado da teoria discursiva de Habermas seria o desenvolvimento
de procedimentos democrticos na formao da legislao como expresso da formao da
vontade popular247. Ou seja, o princpio democrtico reuniria os elementos necessrios para
que fosse possvel obter um consenso sobre determinados assuntos, colocando a deliberao
diante dum procedimento de argumentao e a fundamentao diante de todos os potenciais
afetados. A construo democrtica do Direito, como expresso da soberania popular,
permitira a pressuposio do consenso fundamentada nas normas jurdicas, dotando a
legalidade de legitimidade. A capacidade de autolegislao dos cidados atravs da
institucionalizao jurdica de condies para um exerccio discursivo da autonomia
poltica248 garantiria a srie de requisitos exigidos para a argumentao livre e simtrica249
entre os participantes potencialmente atingidos pela norma. Pode-se entender, assim, que a
formao democrtica do Direito, considerando-a como o Princpio da Democracia250,
acabaria sendo realizada mediante o Princpio Discursivo. Esses dois princpios integrariam
um mbito democrtico do Direito.
O resultado seria um discurso democrtico universal cuja funo sistmica estaria na
justificao ou fundamentao a priori das normas do Direito Positivo via um procedimento
que garantia a participao e considerao de todos os interessados251 no processo legislativo.
246
ALEXY, Teoria da argumentao jurdica..., op. cit., p. 130. Alexy vai dizer que da exigncia de simetria
decorreriam quaro classes de atos de fala que integrariam a situao ideal de fala, quais sejam: 1) Todos os
potenciais participantes teriam a mesma oportunidade, sendo-lhes permitido, a qualquer momento entrar no
discurso, apresentando razes, rplicas, perguntas e respostas; 2) Todos os participantes podem realizar
interpretaes, asseres, recomendaes, explicaes, justificaes e problematizaes, fundamentar ou
contestar pretenses de validade,cuja opinio deve ser tematizada e criticada; 3) S se admite os falantes que
tem a mesma capacidade de expressar opinies, sentimentos e expresses; 4) S se admite os falantes que
tem as mesmas possibilidades de ordenar e opor-se, permitir e proibir, promoeter e retirar promessas.
247
Habermas vai afirmar, assim, que a legitimidade do direito apoia-se, em ltima instncia, num arranjo
comunicativo: enquanto participantes de discursos racionais, os parceiros do direito devem poder examinar se
uma norma controvertida encontra ou poderia encontrar o assentimento de todos os possveis atingidos. [...] a
co-originariedade da autonomia privada e pblica somente se mostra, quando conseguimos decifrar o modelo
a autolegislaa atravs da teoria do discurso. Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre
facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v.1.,
p. 138.
248
Cf. Ibid., p. 158.
249
Cf. Ibid., p. 158.
250
O Princpio Democrtico teria uma funo, assegurar a validade do Direito Positivo mediante a determinao
de um procedimento de normatizao legtima do Direito. Cf. Ibid., p. 158.
251
Gnther suporta o desenvolvimento do Princpio da Universalizao como apto a legitimar a aplicao do
Direito Positivo a todos os destinatrios e em todas as situaes. Cf. GNTHER, Klaus. Teoria da
argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao. Traduo Cludio Molz. So Paulo: Landy
Editora, 2004, p.58. Essa seria a universalizao ou generalizao promovida pelo princpio do Discurso de
Habermas. A tese de Gnther est fundada no Principio moral da Universalizao U, como fundamento
90
252
253
254
91
por isso que Alexy procura aprofundar os requisitos necessrios para uma
argumentao jurdica alm da proposta incipiente nesse campo indicada por Habermas.
Logo, no procedimento discursivo visando o Direito, Alexy se vale do discurso prtico geral,
identificando as regras e formas exigidas por ele que tambm deveriam ser consideradas pelo
discurso jurdico. Sendo assim, qualquer discurso que visa fundamentao pelo consenso
deveria observar formas e regras sobre: a) fundamentais; b) da razo; c) carga da
argumentao; d) formas de argumento; e) regras da fundamentao; e, f) regras de
transio255.
Interessa ressaltar o posicionamento de Alexy quanto incapacidade das regras e
formas do discurso prtico racional, bem como jurdico, estipularem as premissas pelas quais
o esforo argumentativo deveria ser desenvolvido. Deixando as premissas de lado e
concentrando-se em regras procedimentais que orientariam o discurso jurdico, garantir-se-ia
o desenvolvimento argumentativo democrtico, permitindo a considerao de diferentes
concepes normativas256.
Embora diga Alexy que as regras de discurso no possam determinar os resultados das
questes jurdicas, elas continuariam servindo eis que cumpririam importantes funes no
Direito, quais sejam: explicao da pretenso de correo, referncia para correo dos
enunciados normativos, crtica a fundamentaes no racionais257. Ainda, para a Cincia do
Direito, as regras do discurso teriam validade, inclusive, para dizer que a deciso justa258.
Uma das necessidades que levou Alexy a pensar a teoria do discurso jurdico foi a
existncia de um procedimento de fundamentao, mediante argumentos, como caminho
vivel para dar validade pretenso de correo. Assim, por exemplo, a pretenso de correo
tanto na atividade legislativa como adjudicatria teria a sua validade testada mediante um
procedimento discursivo259.
Essa noo procedimental assumida por Alexy envolveria a possibilidade do embate
de razes ou argumentos que seguiriam determinadas regras, sejam elas para dotar a discusso
estudos para a filosofia do direito. Tradutor Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2010, p. 11. Alexy vai dizer que a aplicao do Direito determina a preciso, modificao ou criao das
normas, o que no abarcaria apenas discursos de justificao, mas exigiriam, tambm, discusos de
fundamentao normativa. dizer que nesses casos o mbito da argumentao jurdica no poderia ser
reduzida necessidade de justifiaao do universal ao particular. Cf. ALEXY, Robert. Fundamentao de
normas e aplicao de normas. In: ALEXY, Robert. Direito, Razo, Discurso: estudos para a filosofia do
direito. Tradutor Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Eidtora, 2010, p. 59
255
ALEXY, Teoria da argumentao jurdica..., op. cit., p. 283-285.
256
Ibid., p. 47.
257
Ibid., p. 47.
258
Ibid., p. 48.
259
ALEXY, Institucionalizao da razo, op. cit., p. 25.
92
3.5
DA
ARGUMENTAO
JURDICA
COMO
CASO
ESPECIAL DE
UMA
Ibid., p. 26.
ALEXY, Robert. La idea de una teoria procesal de la argumentacion jurdica. In: ALEXY, Robert. Derecho y
razn prctica. Mxico: Distribuciones Fontamara, 1993, p.60.
93
determinar apenas uma resposta. Haveria, neste caso, mais de uma resposta considerada
discursivamente, visto que atenderia as mais diversas condies racionais como: lgicas, de
participao, carga argumentativa, universalidade262.
A pluralidade de possibilidades interpretativas seria um elemento nsito condio
discursiva-racional. A grande caracterstica que diferenciaria o discurso jurdico seria a
pergunta pela pretenso de correo da deciso de acordo com a ordem jurdica vigente. Ou,
de forma mais simples, surgiria a pergunta sobre a correo da interpretao, norma de direito
fundamental atribuda ou proposio jurdica diante do sistema jurdico vigente263.
A pretenso de correo frente ao sistema jurdico vigente reduziria o mbito das
possibilidades discursivas proveniente do espao de discusso prtico geral, transformando
aquilo que inicialmente seria considerado como discursivamente possvel264 naquilo
juridicamente permitido de se discutir. Teriam essa funo as regras, princpios e
procedimentos jurdicos265.
Alexy reconhece a incapacidade da discusso racional para resoluo de problemas
prticos, com a definio da ao obrigatria, proibida e permitida. O discurso prtico geral
no conseguiria resolver esses problemas visto que as suas regras que conferem racionalidade
necessitam ser complementadas pelas regras prprias do discurso jurdico. Somente com as
regras do discurso jurdico seriam capazes de por fim na discusso quanto pretenso de
correo, dizendo, ao final, aquilo obrigado, proibido e permitido.
Para tanto, a argumentao considerada no discurso jurdico serviria para reconhecer o
dever-ser de determinadas aes, com base em procedimentos jurdicos estruturados. Essa
estrutura procedimental poderia ser encontrada na criao de normas jurdicas, o que,
especula-se, poderia ser chamado de procedimento discursivo para criao de leis.
No sistema jurdico romano-germnico, matriz do sistema jurdico alemo e brasileiro,
o procedimento legislativo responsvel pela produo de leis como fonte primordial do
estabelecimento de condutas. O dever-ser estabelecido, via de regra, atravs do
procedimento legislativo. Assim, quando se diz que algum possui determinado Direito, o
primeiro recurso discursivo apontar a referncia daquela norma positiva no texto legislativo.
262
ALEXY, La idea de una teoria procesal de la argumentacion jurdica, op. cit., p. 63.
ALEXY, Robert. Posfcio. In: ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso
racional como teoria da fundamentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. So Paulo:
Landy Editora, 2005, p. 310.
264
ALEXY, La idea de una teoria procesal de la argumentacion jurdica, op. cit., p. 70.
265
Ibid., p. 69.
263
94
Mesmo assim, embora o discurso jurdico reverencie a importncia das leis, as razes
para determinadas aes nem sempre decorrem exclusivamente do texto legal. Boa parte das
vezes as partes discutem sobre seus direitos, fazendo referncia a outras razes como a
jurisprudncia ou a doutrina. Dir-se-ia: tenho direito conforme a jurisprudncia vem
consagrando ou conforme a doutrina da responsabilidade objetiva, tenho direito.... Esses
mbitos de discusso seriam prova de que o discurso jurdico, mesmo limitado pela noo de
lei, ainda envolveria controvrsias.
O procedimento ou processo judicial surge como mbito conclusivo sobre as
controvrsias quanto ao dever-ser, indicando a ao devida juridicamente266. Ou seja, mesmo
se reconhecendo a delimitao progressiva do mbito de discusso sobre que conduta deve-se
praticar, respectivamente, atravs da lei, jurisprudncia e doutrina, apenas o processo judicial
seria capaz de dizer, concretamente, o que deveria ser feito. Logo, somente atravs do
processo judicial, como uma sucesso de ritos, reconhece-se a satisfao das regras do
discurso prtico geral e do discurso jurdico, havendo a definio sobre que conduta deve ser
exigida267.
No entendimento de Alexy, o discurso jurdico poderia ser considerado de estrutura
dupla, isto , teria elementos que envolveriam a lei, dos precedentes e da dogmtica; ao
mesmo tempo que exigiria elementos prprios de um discurso prtico geral. 268 O discurso
jurdico seria menos vago que o discurso prtico geral, mas mesmo assim, no poderia
resolver os problemas sociais sem um procedimento complementar fornecido atravs do
processo judicial. Em outras palavras, a efetiva forma de resoluo dos conflitos sociais
efetivamente se daria mediante um procedimento judicial ou processo judicial, pelo qual, no
apenas se decidiria, mas tambm se argumentaria, fundamentando racionalmente essa deciso.
A racionalidade da deciso seria conferida pelo fato da deciso satisfazer as regras estipuladas
nos procedimentos, presumindo-se, dessa maneira, a sua fundamentao269.
No se pode esquecer, contudo, de um elemento de importante funo tanto para o
discurso prtico geral quanto para o discurso jurdico, qual seja: o Princpio da
Universalizao. Na lgica, ele estaria representado pela no-contradio. Na tica (aplicvel
ao Direito) pela exigncia de imparcialidade como igual considerao aos interesses e
condies concretas em todas as situaes. Esse seria o fundamento argumentativo
266
ALEXY, La idea de una teoria procesal de la argumentacion jurdica, op. cit., p. 70; ALEXY, Teoria dos
Direitos Fundamentais, op. cit., p. 550.
267
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 548.
268
Ibid., p. 550.
269
Ibid., p. 551.
95
Cf. DUARTE, cio Oto Ramos. Teoria do discurso e correo normativa do direito: aproximao
metodologia discursiva do direito. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2004, p. 202.
271
ALEXY, Teoria da argumentao jurdica, op. cit., p. 218-219.
272
Ibid., p. 219. A questo revela a importncia para Alexy do princpio racional de universalidade, sendo ele
determinante argumentao prtica geral, tendo a sua ressonncia no Direito, para fundamentar a
racionalidade do raciocnio jurdico.
273
Ibid., p. 224.
96
274
97
Para Alexy a justificao externa faria referncia a diversos elementos que poderiam
fundamentar a utilizao de determinada premissa. No sistema jurdico romano-germnico, a
principal forma de fundamentar a utilizao de determinada premissa estaria na sua indicao
como texto positivado legislativamente.
Mesmo assim, no seria possvel apenas mediante o texto jurdico justificar todas as
premissas iniciais da adjudicao. Como j referido, no caso de indeterminao semntica,
dever-se-ia recorrer aos cnones de interpretao, dogmtica jurdica e aos precedentes, tanto
um quanto os outros teriam a serventia de reduzir a ambiguidade e vagueza do texto
jurdico279. Pela interpretao jurdica, seria possvel apelar a razes como o sentido literal,
vontade do legislador, razes sistemticas e teleolgicas280.
Contudo, indica Alexy que no seria apenas os cnones interpretativos que
forneceriam razes para justificar a premissa escolhida. Isso porque a valorao desses
cnones poderia envolver discusses desenvolvidas na dogmtica jurdica, campo em que,
entre diversas interpretaes o sentido jurdico, seria estabilizado como vlido ou invlido,
delimitando o seu campo de aplicao, bem como indicando a sua correo diante do sistema
jurdico e hipteses a serem cogitadas em novos casos281.
As razes colhidas na intepretao autntica tambm serviriam para auxiliar na
fundamentao das premissas judicativas. Ou seja, os precedentes282 seriam razes que
sustentariam a adoo das premissas maiores justificao interna. Aqui, vale lembrar a
noo que Alexy desenvolve sobre a substancialidade do sistema jurdico e a sua conexo
com a moral.
O que se quer dizer que os precedentes servem para indicar uma ordem objetiva
relativa entre critrios de valorao (princpios jurdicos ou valores) que deveriam ser
tomados como razes que fundamentariam cada deciso. Nesse caso, especula-se que o
precedente como construo adjudicatria que expressa a lei de coliso, estipulando
determinada regra condicionada de relao entre princpios jurdicos, deveria ser
posteriormente compreendido como organizao objetiva de valores do sistema jurdico.
Ainda, Alexy vai indicar a existncia de outros elementos de justificao externa,
como a razo, a empiria ou os argumentos jurdicos especiais283, o que, diante da limitao
estabelecida pelo discurso jurdico (lei, dogmtica e precedentes), parece ter uma funo
279
280
98
284
99
Defende Alexy, portanto, que a argumentao jurdica seria um tipo de teoria moral
procedimental em que determinadas regras e condies conduziriam o argumentar racional
prtico290, cuja validade seria a possibilidade de fundamentao racional das decises
judiciais.
Assim, ao responder sobre a possibilidade de normas atribudas ao texto jurdico,
Alexy desenvolve um arcabouo terico que interliga a noo dos princpios jurdicos
argumentao jurdica. Sendo os princpios critrios valorativos, cuja ordem deve ser
otimizada, surge para o jurista a necessidade de harmonizar diferentes comandos conflitantes,
criando, para tanto, a regra de precedncia condicionada s condies jurdicas e fticas de
determinado caso concreto.
As proposies jurdicas que estabelecem regras condicionais de precedncia de um
princpio sobre outro devem apresentar fundamentao racional para satisfazer a pretenso de
correo. Seria mediante a pretenso de correo exercida na produo e refutao de
argumentos, num dado procedimento judicial especfico, que o Direito se qualificaria
moralmente e integraria o discurso prtico geral ao discurso jurdico institucionalizado.
Consequentemente, a criao das regras de precedncia condicionada estabeleceria
uma rede objetiva de valores, instituindo determinada carga argumentativa o que, numa
especulao, corresponderia pretenso de correo plasmada na jurisprudncia.
290
Ibid., p. 174.
100
PRINCPIO
DA
PROPORCIONALIDADE
COMO
ELEMENTO
291
de proteo aos direitos fundamentais. Entende-se que uma viso sobre a proporcionalidade
est relacionada com a aplicao de direitos sejam eles fundamentais ou constitucionais, em
outras ordens jurdicas que no a brasileira, procurando compreender melhor essa concepo
como um todo. Verificar isso se justifica pelo fato de a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal efetuar referncia s decises do Tribunal Federal Constitucional alemo e de outros
tribunais, em que a proporcionalidade, sopesamento ou balanceamento utilizado como
metologia orientada resoluo de problemas relacionados aos Direitos Fundamentais.
Assim, o plano do presente captulo o seguinte: num primeiro momento, apresentar
uma noo comum de dever de proteo aos direitos fundamentais como elemento conector
de diversas ordens jurdicas e como que isso diz respeito ao transconstitucionalismo. Num
segundo momento, apresentar a utilizao do princpio da proporcionalidade por ordens
jurdicas difusas no mundo jurdico ocidental para, por fim, perquirir as origens do princpio
da proporcionalidade na ordem jurdica brasileira.
Esse captulo envolve, pois, um aprofundamento temtica, intentando explorar a
gnese dessa noo na ordem jurdica brasileira, mais especificamente, na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal objeto de anlise pelo captulo subsequente deste trabalho.
291
Ser utilizado ao longo do texto proporcionalidade, sopesamento, balanceamento como expresses sinnimas
s exigncias do princpio da proporcionalidade como controle do abuso do poder estatal.
101
292
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. XXI.
Ibid., p. XXII.
294
Ibid., p. XXII.
293
102
assumam
pressupostos
jurdicos
muito
parecidos
com
chamado
296
297
Diz o autor que os entrelaamentos servem como [...] promotores da racionalidade transversal servem
sobretudo ao intercmbio e aprendizado recprocos entre experincias com racionalidades diversas,
importando a partilha mtua de complexidade preordenada pelos sistemas envolvidos e, portanto,
compreensvel para o receptor (interferncia estvel e concentrada no plano das estruturas). Cf. NEVES,
Transconstitucionalismo, p. 50.
Neves afirma que a racionalidade transversal importa na compreenso de mecanismos estruturais que
possibilitam o intercmbio construtivo de experincias entre racionalidades parciais diversas, que, conforme
o tipo e a singularidade dos respectivos sistemas ou discursos e de acordo com suas relaes especficas,
variar intensamente na forma e no contedo. Cf. Ibid., p. 38. Ainda, seguindo o autor a compreenso de
uma razo transversal importa no envolvimento com entrelaamentos que sirvam como pontes de transio
entre modelos heterogneos. Cf. Ibid., p. 39
Cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Traduo Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo
Brasileiro, 1983, p. 121: Podemos agora definir o direito como estrutura de um sistema social que se baseia
na generalizao congruente de expectativas comportamentais normativas..
103
298
299
104
poltica, por exemplo, poderia o Direito desenvolver elementos prprios para lidar com a
influncia do sistema poltico, procurando reduzir a complexidade produzida por ela.
Aderindo ao modelo transconstitucional pelo vis de uma racionalidade transversal
parcial de ordens jurdicas, como subsistemas do Direito como um sistema social mundial,
cr-se possvel pensar numa forma fecunda de enfrentar problemas jurdicos comuns,
reconhecendo que cada ordem jurdica pode dar a sua parcela de contribuio. Ainda assim,
parece que a tentativa da racionalidade transversal parcial est condicionada existncia de
elementos estruturais que permitam a ponte entre diferentes modelos jurdicos. Especula-se,
pois, que essas pontes podem advir da abertura dos tribunais nacionais a elementos
provenientes de ordens jurdicas exteriores, como a jurisprudncia e a doutrina.
Concentrando-se no dilogo jurisprudencial, Neves indica a existncia da pluralidade
de centros de deciso, o que implicaria uma pluralidade de fontes jurisprudenciais no
organizveis no simples modelo hierrquico-normativo. No se poderia, portanto,
simplesmente organizar as diversas decises sobre o mesmo tema atravs do esquema
hierrquico, mas, reconhecer que o mbito decisrio precisa conjugar o encaminhamento da
soluo de forma que compatibilize a autoridade da respectiva ordem jurdica parcial.
Por exemplo, para que uma deciso de um tribunal da ordem jurdica brasileira ganhe
contornos holsticos, deve ela considerar a influncia das decises da Corte Interamericana de
Direitos Humanos. Isso porque, no bastaria ao tribunal brasileiro resolver o seu problema
sem considerar os problemas que poderia determinar ao pas por descumprimento de eventual
tratado internacional firmado300.
Yeh e Chang sustentam que o Constitucionalismo no poderia ser reduzido apenas
ordem jurdica domstica, devendo ser pensado, conquanto, em trs formas, o que
aproximaria a sua noo ao modelo transconstitucional de Marcelo Neves. Seriam elas: o
300
Embora existam exemplos em que as decises dos tribunais brasileiros possam significar a inconsistncia do
modelo soberano no mbito internacional. Este foi o caso citado por Marcelo Neves sobre a proibio de
importao de pneus usados da Unio Europia, ao mesmo tempo que tribunais do pas reconheceram o
direito de importao de pneus do Uruguai. Essa inconsistncia da poltica internacional endossada pelo
Poder Judicirio, teria demonstrado a falta de coerncia/consistncia das decises poltico-jurdicas
brasileiras. Cf. NEVES, Transconstitucionalismo, p. 247-248.
105
301
O autor reconhece como esta categoria os tratados assinados entre diferentes naes ou por organizaes, que
viam regulamentar determinadas relaes, sejam elas de proteo aos direitos humanos como de organizao
das relaes econmicas. YEH, Jiunn-Rong; CHANG, Wen-Chen. The Emergence of Transnational
Constitutionalism: its Features, Challenges and Solutions. Penn State International Law Review. v. 27, n. 1,
2008, p. 93.
302
Ibid., p. 91.
106
No
304
Concepo comum utilizada para reconhecer, muitas vezes, ponderao ou sopesamento de princpios
jurdicos ou dirietos fundamentais, nos termos da proposta de Robert Alexy.
ZOLO, Danilo. Teoria e crtica do Estado de Direito. In: COSTA, Pietro; Danilo Zolo. O Estado de Direito.
Traduo Carlos Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 30.
107
ZARING, David. The Use of Foreign Decision by Federal Courts: An Empirical Analysis. In: Journal of
Empirical Legal Studies. n. 4. Jul de 2006.
306
Ibid., p. 7-8.
108
extenso de proteo aos direitos individuais. Isso porque, o autor esclarece em sua
investigao que os tribunais norte-americanos utilizam com mais frequncia decises
estrangeiras e internacionais quando a demanda envolve casos criminais, colocando em
discusso as proibies criminais substantivas, visto que estas imprimiriam a necessidade de
fixao dos limites ao exerccio das liberdades individuais307.
Conclui Zaring, desse modo, que a grande maioria dos elementos estrangeiros
explicitados nas decises dos tribunais norte-americanos, principalmente a Supreme Court,
auxilia na interpretao do direito Norte-Americano atravs de decises estrangeiras308. Com
efeito, indica o autor que nos casos em que a Supreme Cort se posicionou progressivamente,
dando expansividade proteo aos direitos individuais, teria ela se valido da jurisprudncia
da Corte Europia de Direitos Humanos. A interpretao do direito domstico, portanto, foi
realizada mediante a alteridade proporcionada pelo posicionamento de um tribunal
internacional309.
Estar-se-ia, novamente, diante de uma variante do modelo jurdico transversal parcial,
j que quando os tribunais norte-americanos se utilizam de decises estrangeiras para compor
o alcance do significado da proteo aos Direitos Individuais, no deixam de reconhecer a
identidade prpria do seu sistema. Isso significa dizer que, a utilizao de sistemas jurdicos
diferentes vem limitada por elementos prprios do seu sistema.
Embora Marcelo Neves entenda que a Suprema Corte, por exemplo, no estaria
disposta a reconhecer a competncia das cortes internacionais, no caso de aes envolvendo a
responsabilizao dos Estados Unidos da Amrica,310 no se pode negar a utilizao do direito
estrangeiro na fixao do sentido e alcance das normas jurdicas nacionais.
Por sua vez, Jackson sustenta que a relao que se deve estabelecer entre a ordem
jurdica domstica e o direito internacional partindo da anlise do direito norte-americano
seria a do modelo de engajamento (The Engagement Model)311. Isto , o direito constitucional
pode ser considerado como mbito para o compromisso entre o direito domstico e o direito
307
109
110
ordens jurdicas, o que poderia indicar um caminho a ser seguido pela corte.318 Ainda, tanto o
direito estrangeiro como o direito internacional, por buscar o constante aperfeioamento das
dimenses dos direitos constitucionais, poderia contribuir na fundamentao do texto
constitucional o qual trata desses direitos abstratos como algo que constrange o tratamento
dispensado pelos governos aos indivduos319.
Apesar de indicar a utilizao do direito estrangeiro ou internacional, Jackson chama
ateno para a considerao da tradio histrica e constitucional especfica de cada pas 320.
Quer dizer, no pode o ordenamento jurdico nacional incorporar diretamente as influncias
de outras ordens jurdicas sem a devida preocupao quanto coerncia com o modelo
jurdico adotado. O modelo proposto pelo autor parece se fundar em uma necessidade de
interlocuo entre ordens jurdicas diferentes, abrindo a ordem nacional a ideias, acordos e
desacordos, como uma instncia reflexiva possvel.
Direcionando o olhar para a jurisprudncia brasileira de produo do Supremo
Tribunal Federal, as prximas sees pretendem apresentar a insero do princpio da
proporcionalidade como imperativo proteo dos Direitos Fundamentais. Essas diferentes
tradies jurdicas, principalmente a alem e norte-americana, exercem certa influncia na
ordem jurdica brasileira, uma vez que as decises dos seus tribunais competentes para os
assuntos constitucionais so recorrentemente referidas nos julgados do Supremo Tribunal
Federal.
318
SLAUGHTER; BURKE-WHITE; The Future of International Law is Domestic , op. cit., p. 117.
Ibid., p. 118.
320
Ibid., p. 123.
319
111
112
COHEN-ELIYA, Moshe; PORAT, Iddo. American Balancing and German Proportionality: The Historical
Origins. I-Con: International Journal of Constitutional Law. Set 2008.
325
Entendem os autores que a noo de balanceamento utilizada nos Estados Unidos possui maior oposio e
resistncia que a proporcionalidade verificada nos tribunais europeus. Cf. Ibid., p. 4.
326
Cf. Ibid., p. 13-14.
113
114
332
Cf. Ibid., p. 47. Pulido vai afirmar que o princpio da proporcionalidade ganhou notoriedade alm do direito
prussiano, passando a ser considerado como critrio relevante nas questes de Direito Administrativo
Europeu, Isso porque, principalmente, porque procurava expandir os direitos fundamentais diante dos
poderes pblicos dos Estados.
333
Cf. Ibid., p. 48.
334
COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 16. Referem os autores It seems that there has been no
direct link between balancing and proportionality in German law and that in a certain sense they were even
associated with opposing legal movements. First, balancing of interests has its origins in German private law,
while proportionality originated in German public law. Second, in contrast to the influence of the twentiethcentury American legal realists, the Freirechtschule signaled a radical departure from the dominant
formalistic tradition of German law of the time, and thus it had no real influence on German jurisprudence.
The administrative courts clearly did not associate themselves with this radical movement. Instead, they
placed themselves within the framework of mainstream German formal thought. Cf. p. 19.
335
CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos.
Coimbra: Livraria Almedina, 1987, p. 77.
336
Cf. Ibid., p.110.
115
Cf. CORREIA, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, op. cit., p.113.
Cf. Ibid., p.114. Nesse sentido, afirma o autor que a proporcionalidade ao representar a relao entre meio e
fim, procura controlar os atos estatais em quatro planos: 1) determinao do fim a prosseguir; 2) juzo de
aptido ou adequao do meio adotado; 3) indispensabilidade do meio adotado; 4) equilbrio entre meio e
fim. O quarto plano implicaria no sopesar os interesses pblicos relativos prosseguidos pelo acto com os
interesses pblicos privados protegidos por direitos fundamentais que ele atinge, partindo do princpio de
que, quanto mais intensa for a agresso a estes ltimos interesses, tanto mais poderosos precisam de ser os
interesses pblicos perseguidos. Cf. Ibid., p. 115.
339
GRIMM, Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence, op. cit., p. 385.
340
Cf. BOMHOFF, Jacco. Lths 50th Anniversary: Some Comparative Observations on the German Foudations
of Judicial Balancing. German Law Journal. v. 09, n. 02, 2008, p. 122. Entende o autor que a partir da
deciso no caso Lth houve um aumento significativo de tribunais que passou a utilizar a linguagem do
sopesamento judicial para justificar as decises sobre direitos fundamentais.
341
Cf. SCHWABE, Jrgen. Cinqenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo.
Traduo Beatriz Henning e Leonardo Martins. Montevideo: Fundacin Konrad-Adenauer, 2005, p. 381.
342
O dispositivo legal tem a seguinte referncia: Leso dolosa contra os bons costumes. Quem causar
dolosamente danos a outra pessoa de forma contrria aos bons constumes fica obrigado a indeniz-los. Cf.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Traduo Ingo Wolfgang Sarlet e
Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2006, p. 154.
338
116
Dimoulis e Martins afirmam que imperou a teoria do efeito hoziontal mediato dos direitos fundamentais. Ou
seja, que os juzos quanto a aplicao de clusulas gerais demandaria considerar o efeito horizontal dos
direitos fundamentais. Referem Dimoulis e Martins que os direitos fundamentais s produzem efeitos para
as relaes jurdicas de direito privado mediante normas e clusulas gerais que oferecem verdadeiras portas
de entradas (Einbruchsstellen) para o direito constitucional no direito privado. Cf. DIMOULIS, Dimitri;
MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2008, p. 112. Esclarecem os autores, ainda, que existe posicionamento em ambos os lados da corrente
mediata ou imediata quanto a aplicao dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais
344
Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 382.
345
Cf. ALEXY, Robert. Sobre o desenvolvimento dos direitos do homem e fundamentais na Alemanha. In:
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Traduo Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2007, p. 107.
346
Cf. Ibid., p. 108.
347
Cf. GRIMM, Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence, op. cit., p. 385.
348
SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 593.
349
O cerne da discusso seria a possibilidade do Estado restringir o exerccio da liberdade de profisso na
regulamentao das profisses. Isso porque, a Lei Fundamental previa no artigo 12, I, que todos possuem o
117
direito livre de escolher a profisso, prevendo, ainda, clusula de restrio legal. No caso em discusso, a
restrio ao exerccio da atividade de farmacutico veio prevista pelo artigo 3 da Lei do Setor Farmacutico
da Baviera, que exigia a permisso ao exerccio profissional de acordo com o interesse pblico. A anlise,
portanto, da limitao do direito por interesse pblico envolveria requisitos como: a) limitao adequada; b)
interveno mnima possvel no direito fundamental atingido; c) proporcional ao fim almejado; d) grau de
interveno mais sutil possvel. Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 596. Resumindo o julgamento,
Schwabe refere que: O legislador deve estatuir regulamentaes, segundo o Art. 12 I 2 GG, respectivamente
no degrau que traga consigo a menor interveno possvel na liberdade da escolha profissional, e s seguir
ao prximo degrau quando, com elevada possibilidade de concretizao, se puder demonstrar que os
perigos temidos no possam ser eficazmente enfrentados com os meios (constitucionais) do degrau
imediatamente anterior. Cf. Ibid., p. 611.
350
Cf. Ibid., 626: Como este [o direito liberdade profissional], deve ser todavia harmonizado com os
interesses da coletividade que [eventualmente, no caso concreto] possam se opor ao seu exerccio ilimitado.
A possibilidade para a harmonizao concedida ao legislador por sua competncia de normatizao
definida no Art. 12 I 2 GG. A ali desenvolvida teoria dos degraus (Stufentheorie) o resultado da
aplicao estrita do princpio da proporcionalidade junto s intervenes na liberdade profissional ordenadas
pelo bem comum [...] para a deciso sobre a admissibilidade de uma concreta limitao legal da liberdade
profissional ser necessria, em cada caso, uma ponderao entre os interesses contrapostos do indivduo e da
coletividade. Nessa ponderao, deve-se partir da primazia do direito de liberdade. No obstante, o juiz
somente pode desconsiderar as ponderaes e valoraes que levaram o legislador, segundo sua opinio, a
uma necessria limitao da liberdade, se elas se mostrarem insustentveis quando contrapostas ao parmetro
da Grundgesetz..
351
Cf. Ibid., p. 596.
352
Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 177.
353
Schwabe apresentea breve sntese do caso: O reclamante, um almirante aposentado de 76 anos de idade
acusado de homicdiodoloso qualificado (Mord). Pesa-lhe a acusao de, em 1944, como adido naval da
embaixadaalem em Tquio, ter dado a ordem de, no caso de auto-afundamento do navio, deixar afundar
com o navio os presos que respondiam a inqurito e que, capturados aps rompimento de bloqueio, haviam
sido embarcados para a Alemanha. Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 311.
118
decises quanto priso provisria, visto que as limitaes liberdade deveriam estar
baseadas em situaes necessrias e adequadas354.
Um dos casos exemplares indicado por Alexy que denuncia a utilizao da
proporcionalidade pelo Tribunal Federal Constitucional alemo seria a deciso BVerfGE 35,
202 (Lebach)355. O caso envolvia a exibio de documentrio sobre o crime de latrocnio
praticado em 1969, no lugarejo de Lebach, em que quatro soldados que guardavam um
depsito de municao foram brutalmente assassinados e outro gravemente ferido. Os dois
principais acusados foram condenados priso perptua, e o auxiliar na preparao criminosa
a seis anos de priso356.
A pretenso do canal de televiso era apresentar documentrio em que as fotos e os
nomes dos condenados eram apresentados para posterior representao por atores das
circunstncias do crime, perseguio e priso. Alm disso, o documentrio expunha detalhes
da relao entre os condenados, inclusive, expondo ao pblico as ligaes homossexuais entre
eles357.
A Reclamao Constitucional promovida pelo coadjuvante no crime foi interposta
contra decises dos tribunais que negaram a liminar para proibio da transmisso do
programa. O Tribunal Federal Constitucional entendeu que no caso estar-se-ia diante de uma
violao ao direito de desenvolvimento da personalidade, sendo justificada, portanto, a
interveno no direito de liberdade de radiofuso pela proibio da transmisso.
No caso concreto, pela aplicao do princpio da proporcionalidade, a informao com
o nome, foto ou identificao do criminoso nem sempre seria permitida, principalmente
considerando o tempo ilimitado de exibio da notcia que expusesse a pessoa do criminoso e
sua vida privada358. A reclamao foi julgada procedente, entendendo que o dano causado
personalidade por uma apresentao pblica no pode ser desproporcional ao significado da
divulgao para a comunicao livre359.
354
O posicionamento do tribunal constitucional foi o seguinte: Uma soluo razovel desse conflito entre dois
princpios de igual importnciapara o Estado de direito somente pode ser encontrada se, do ponto de vista da
persecuopenal, se opuser sempre s limitaes de liberdade que paream necessrias e adequadas, como
corretivo, a pretenso liberdade do acusado ainda no condenado. Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op.
cit., p. 312. No se verificava no caso a necessidade eis que o acusado no oferecia perigo instruo penal.
355
Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 167. Inclusive, esse caso estereotipado para
demonstrar como que a metodologia da mxima da proporcionalida, mais precisamente, a primeira lei de
sopesmaneto: quanto maior for o grau de no-satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que
ser a importncia da satisfao de outro.
356
Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 487.
357
Cf. Ibid., p. 487.
358
Cf. Ibid., p. 488.
359
Cf. Ibid., p. 492.
119
361
120
121
Supreme Court no caso New York v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982) deveria preponderar o
interesse de restringir a possibilidade de distribuio de pornografia infantil sobre o interesse
representado pela liberdade de expresso. Haveria, por sua vez, o equilbrio de interesses, que
exemplificado pelo autor na deciso Tennessee v. Garner, 471 U.S. 1 (1985), em que a lei
estadual foi considerada constitucional, reconhecendo-se como legtimo o direito de o policial
utilizar fora letal quando o suspeito possa fugir, imprimindo risco integridade fsica.
Apresentadas essas duas formas de balanceamento, o jurista acredita que tal concepo
permite reconhecer o direito constitucional como um campo de batalha de interesses
conflitantes, bem como a sua alegada capacidade de identificar e apor um valor sobre aqueles
interesses369.
Retornando ao estudo produzido por Porat e Cohen-Eliya, vislumbra-se a concepo
de balanceamento (comparada proporcionalidade), empregada no direito norte americano.
Fazendo uma apresentao geral do termo balanceamento (balancing), Porat e Cohen-Eliya
afirmam que sua utilizao reportava ao esforo interpretativo de preveno contra um
absolutismo da proteo de direitos, colocando-os em flexibilidade diante de outros interesses
sociais tambm importantes370.
Outro trao distintivo seria a sua origem no direito privado, fazendo do balanceamento
o centro do debate entre os juristas norte-americanos: Christopher Columbus Langdell e
Oliver Wendell Holmes. Langdell reclamava uma concepo de Direito aproximada ao
modelo cientfico, como a fsica e a geometria, na condio de um conhecimento rigoroso e
cientfico. Assim, o Direito deveria ser determinado, sistematizado e autnomo,
caractersticas adotadas por influncia formalstica germnica. Alis, atravs da exigncia de
sistematizao coerente, surgiria a possibilidade de se obter o Direito a partir de um nmero
limitado de princpios abstratos371. Ao contrrio desse entendimento, Holmes colocava-se
contra a possibilidade de se obter os resultados jurdicos mediante operaes lgicas de
deduo do Direito atravs de direitos abstratos e princpios. Para Holmes, o importante era
369
Cf. ALEINIKOFF, Constitutional Law in the Age of Balancing, op. cit., p. 945.
Cf. COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 20.
371
Cf. Ibid., p. 22. Os autores citam um caso utilizado como exemplo por Langdell sobre o contrato de seguro.
Dizia o autor que o contrato de seguro realizado por carta somente poderia ser considerado vigente com a
manifestao, via carta, retornando a carta enviada pelo segurado. Caso contrrio, o contrato no poderia ser
considerado vlido. Considerar outras questes no normatizadas, acabariam sendo mero balano de
convenincias que no poderiam ser consideradas pelo Direito.
370
122
definir os melhores meios para os fins sociais, o que implicaria a necessidade de eleio da
melhor regra atravs de um processo de balanceamento dos interesses sociais afetados372.
De fato, o Direito acabaria envolvendo direitos concorrentes que deveriam ser
delineados, considerando questes alm de dedues lgicas derivadas de direitos abstratos.
Ou seja, os juzes deveriam decidir pesando as vantagens sociais de suas decises, o que
envolveria, em grande parte das vezes, resolver os interesses em conflitos nos casos
individuais373. Os autores afirmam que o balanceamento estaria envolvido pelo pragmatismo,
requerendo que aos interesses atuais fossem identificados e balanceados para determinar a
verdade374. A fora dessa determinao pragmaticista encontraria ressonncia no
balanceamento de interesses no Direito norte americano.
Para alm do Direito Privado, o balanceamento de interesses passou a ganhar lugar no
Direito Constitucional em dois contextos diferentes, nos quais se defendia a restrio judicial
de Direitos375. A consequncia seria reconhecer os Direitos como interesses sociais os quais
deveriam ser balanceados com outros interesses. Isso pode ser visto na interpretao da
Dcima Quarta e da Primeira Emenda da Constituio Norte-Americana, respectivamente aos
perodos da Lochner Court e da era McCarthy376.
Lochner Court denominado o perodo de 1900-1937 em que a Supreme Court
considerou a lei de New York, que limitava o horrio de trabalho dos padeiros,
inconstitucional diante da Primeira Emenda. Deveria preponderar, no caso, a liberdade de
contratao. A deciso, emblemtica pela oposio da Supreme Court sobre a tentativa do
Estado intervir na economia, recebeu crticas por ser formalista. O problema constatado recaiu
sobre a incoerncia social da deduo formal da noo de liberdade de contratao a partir do
direito de liberdade previsto na Primeira Emenda. Assim, consequentemente, ficou de lado o
fato dos empregados no possurem reais condies para refutar as precrias condies de
372
COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 22. Holmes ficou conhecido como precursor do
Movimento Progressivo Anti-formalista (The Progressive Anti-Formalist), ao qual Roscoe Pound tambm
teve o seu nome associado.
373
Ibid., p. 23.
374
Ibid., p. 23.
375
Ohlweiler vai indicar que o balanceamento seria utilizado em larga escala pela tradio norte-americana no
controle de constitucionalidade, afirmando a preferncia das liberdades previstas constituiconalmente diante
da presuno de constitucionalidade. Esse movimento poderia ser identificado em casos como United States
v.Carolene Products Co. 304 U. S. 144, 58 S. Ct. 778 (1938), Thomas v. Collins 323 US 516 (1945). Esses,
entre outros casos da Supreme Court exemplificariam a noo de balanceamento. Cf. OHLWEILER, Leonel
Pires. A ponderao no regime administrativo brasileiro: contributo da fenomenologia hermenutica. Tese
apresentada junto UNISINOS para a obteno do ttulo de Doutor em Direito, So Leopoldo, 2003, p. 438 e
sgs.
376
COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 24.
123
trabalho propostas. Nesse contexto, a crtica : como eles poderiam exercer a liberdade?377.
Logo, conforme crtica de Holmes, a deciso teria faltado com a verificao dos interesses
sociais subjacentes ao problema em discusso. Aponta Holmes, ainda, que a deciso no
derivaria simplesmente de dedues formais pois expressada, no final das contas, a
prevalncia do liberalismo econmico sobre a necessidade de uma economia mais
equitativa378.
No perodo da era MacCarthy, durante os anos 1950, a Supreme Court ficou conhecida
por adotar uma postura mais progressista, fazendo uso, para tanto, do balanceamento em
ateno s ideias de Holmes e tambm de Pound. Um caso emblemtico do posicionamento
da corte foi o Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951). O caso foi julgado durante o
perodo em que o governo MacCarthy promovia a propaganda anti-comunista. Questiona-se a
proibio de promover atos de propaganda contra o governo dos Estados Unidos (Smith Act),
e se haveria restrio ao direito liberdade de expresso prevista na Primeira Emenda,
argumento posto pelos lderes do Partido Comunista. Nessa perspectiva, decidiu a corte que a
restrio liberdade de expresso contra a promoo de atos contra do governo deveria ser
considerada como um claro e presente perigo. Para os autores, a leitura meramente formal da
Primeira Emenda foi superada pela necessidade de balancear os interesses do governo, no
sendo possvel nesse caso, intervir na escolha do Congresso379.
377
124
380
381
125
Esse
foi
entendimento
assentado
no
julgamento
da
Internationale
SWEET, Alex Stone; MATHEWS, Jud. Proportionality, Judicial Review, and Global Constitutionalism. In:
BONGIOVANNI, Giorgio; SARTOR, Giovanni; VALENTINI, Chiara (orgs.). Reasonableness and Law.
New York: Springer, 2009, p. 193.
383
Os autores abordam alm da Corte Europia de Direitos Humanos outras cortes vinculadas a tradies
jurdicas muito diferentes da germnica, como, por exemplo, aquelas no Canad, frica, Israel. Cf. Ibid., p.
193.
384
Ibid., p. 200.
385
Ibid., p. 200.
386
Ibid., p. 201.
387
Ibid., p. 201.
388
RIGAUX, Franois. A lei dos juzes. Traduo Edmir Missio. So Paulo: Martins fontes, 2003, p. 289.
126
inaplicvel a lei no caso em questo. Quanto ao ocorrido, a crtica de Rigoux teria sido de que
a corte encorajou o Estado manuteno da legislao discriminatria389.
O princpio da proporcionalidade utilizado pela Corte Europeia por vezes serve de
suporte para controlar e afastar standards particulares. Nesse sentido, a proporcionalidade
apoiaria o afastamento da aplicao do conhecido Wednesbury reasonableness, derivado da
tradio inglesa em que se decidiu o caso Associated Provincial Picture Houses Ltd. v.
Wednesbury Corp [1948] 1. K.B. 223 (U.K.) 390. Especula-se que o motivo determinante seria
o reconhecimento da discricionariedade do Poder Executivo para tomar decises polticas as
quais envolvessem interesses sociais e econmicos, admitindo-se, apenas em casos extremos,
o controle judicial de tais atos. Com a incorporao da noo do princpio da proporcionaliade
dar-se-ia um passo adiante na flexibilizao do entendimento sobre a rigidez dos atos do
executivo diante do judicirio391.
No conhecido caso Handyside v. United Kingdom, 24 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1976), a
Corte Europeia reconheceu que o Reino Unido tinha prioridade na eleio das restries sobre
a liberdade de imprensa (o que poderia ser reconhecido como sua margem de apreciao).
Ainda assim, o poder do Estado em definir os meios de interveno sobre os direitos de
liberdade no seria algo uniforme, visto que na deciso do caso Dudgeon v. United Kingdom,
45 Eur. Ct. H. R. (ser. A) at 24 (1981) a corte reconheceu que medidas criminalizantes da
homossexualidade seriam desproporcionais392.
389
Cf. RIGAUX, A lei dos juzes, op. cit., p. 289. A crtica do autor continua ao analisar os requisitos previstos
pela Conveno de Salvaguarda dos Direitos do Homem e da Liberdades Fundamentais. Isso porque, entende
o Rigaux, em sntese, que os requisitos da previso legal para restrio das liberdades individuais como
liberdade de religio, por exemplo, flexibilizada diretamente pela anlise da proporcionalidade. Cf. Ibid., p.
290. O que parece espelhar, de certa forma, o problema da aplicao da mxima da proporcionalidade no
contexto brasileiro que, per saltum, ignora a anlise de adequao e necessidade para ponderar atravs da
proporcionalidade em sentido estrito.
390
Cf. SWEET, Alex Stone; MATHEWS, Jud. Proportionality, Judicial Review, and Global Constitutionalism...,
op. cit.,, p. 175. A deciso consolidou a noo que o juiz poderia controlar atos oficiais desde que ele pudesse
ser qualificado como no racional (rational basis), ou seja, que pessoa alguma de boa f poderia concluir
que o ato fosse razovel. Cf. HICKMAN, T.R.The Reasonablenes Principle: Reassessing Its Place In The
Public Sphere. Cambridge Law Journal, v. 63, n. 1, March 2004, p. 166-198, p. 170. O caso que gerou o
assentamente desse critrio discutia a razoabilidade de deciso da Wednesbury Corporation de proibir o
ingresso de menores de 15 anos no cinema, durante o domingo, mesmo que acompanhados por seus pais ou
responsveis.
391
Alexy expressa um posicionamento diferenciado sobre reasonableness. Para o autor esse conceito
envolveria a capacidade de racionalidade prtica que considera os critrios de julgamento quanto a correo
de decises judiciais. ALEXY, Robert. The Reasonableness of Law. In: BONGIOVANNI, Giorgio;
SARTOR, Giovanni; VALENTINI, Chiara (orgs.). Reasonableness and Law. London: Srpinger, 2009, p.6.
Assim, a reasonableness envolveria tanto o balanceamento de todas as razes importantes quanto a correo
racional argumentativa da deciso. Cf. ALEXY, The Reasonableness..., op. cit., p. 8.
392
Cf. SWEET; MATHEWS, Proportionality, Judicial Review..., op. cit.,, p. 203.
127
MLLER, Kai. Proportionality: Challenging the critics. I-Con: International Journal of Constitutional Law,
v. 10, n. 3, 2012, p. 712.
394
Entendeu a corte: I do not think that the facts of the present case justify our Courts interference. As I have
already stated above, the sexual orientation of homosexuals does create the problems highlighted by the
Government as a result of the communal accommodation with heterosexuals. There is nothing patently
disproportionate in the approach of the Government. On the contrary, it was in the circumstances reasonably
open to them to adopt the policy of not allowing homosexuals in the armed forces. This condition was made
clear to the applicants before their recruitment. Mller entende que a medida alcanaria o objetivo de evitar
tenso entre os soldados em virtude de suas opes sexuais. Entretanto, ela no seria legtima por buscar fins
moralistas. Cf. Ibid., p. 712.
395
Cf. Ibid., p. 714. O seguinte trecho da referida deciso indica a preocupao da repercusso no caso de
liberao da assistncia ao suicdio: The more serious the harm involved the more heavily will weigh in the
balance considerations of public health and safety against the countervailing principle of personal autonomy.
()It is primarily for States to assess the risk and the likely incidence of abuse if the general prohibition on
assisted suicides were relaxed or if exceptions were to be created. Clear risks of abuse do exist,
notwithstanding arguments as to the possibility of safeguards and protective procedures.
396
Cf. Ibid., p. 721.
397
Nesse sentido, trecho da deciso sopesa o interesse macroeconmico diante dos interesses de pequena
minoria, sendo demasiadamente restritiva a proibio dos voos. Reproduz parte dispositiva da deciso:
128
129
Mart (1985), em que era imposto, por lei (Lords Day Act), a proibio de trabalho aos
sbados, promovendo distines religiosas. No caso, a proporcionalidade foi citada como
fundamento para considerar a determinao inconstitucional402. Sweet e Mathews afirmam
que desde o caso Oakes a proporcionalidade vem sendo utilizada em centenas de decises
pela corte canadense.
Na frica do Sul, a constituio ratificada em 1993 prev um extenso catlogo de
Direitos Fundamentais, com a possibilidade de reviso judicial dos atos Estatais pela Corte
Constitucional Sul Africana403. Nessa ordem jurdica, a aplicao do princpio da
proporcionalidade tambm se mostrou algo paradigmtico. No caso State v. Makwanyane
1995 (3) SA 391 (CC) at 436 (S. Afr.), discutiu-se a validade da aplicao da pena de morte
diante da previso constitucional da proibio de pena cruel, inumana e degradante. Desse
modo, a proporcionalidade serviu para afirmar que a pena de morte acabaria por ser uma
punio que faltava com a razoabilidade e a necessidade da medida diante das sociedades
democrticas. Ou seja, a medida: pena de morte seria excessivamente onerosa e, como tal,
desnecessria, considerando os fins e a razoabilidade de uma punio404. A partir de ento,
conforme entendem Sweet e Mathews a proporcionalidade tornou-se um dos pontos centrais
da autuao da Corte Constitucional da frica do Sul405.
Outra ordem jurdica em que se identifica a utilizao da proporcionalidade a de
Israel. De acordo com Sweet e Mathews, destacada foi a atuao de Aharon Barak que, ao
comentar a Lei Bsica sobre Dignidade Humana e Liberdade, props a anlise da
proporcionalidade nos termos da deciso canadense Oakes, o que poderia ser visto em
decises como HCJ 987/94 Euronet Golden Lines [1992] Ltd. v. Minister of Communication;
HCJ 3477/95 [1995] IsrSC 49 (5) 1, 9, Ben-Atiyah v. Minister of Education, Culture & Sports
proportionality test involving three important components. To begin, the measures must be fair and not
arbitrary, carefully designed to achieve the objective in question and rationally connected to that objective. In
addition, the means should impair the right in question as little as possible. Lastly, there must be a
proportionality between the effects of the limiting measure and the objective -- the more severe the
deleterious effects of a measure, the more important the objective must be.
402
Verifica-se no voto referncia proporcionalidade: At the outset, it should be noted that not every
government interest or policy objective is entitled to s. 1 consideration. Principles will have to be developed
for recognizing which government objectives are of sufficient importance to warrant overriding a
constitutionally protected right or freedom. Once a sufficiently significant government interest is recognized
then it must be decided if the means chosen to achieve this interest are reasonablea form of proportionality
test. The court may wish to ask whether the means adopted to achieve the end sought do so by impairing as
little as possible the right or freedom in question.
403
Cf. SWEET, Alex Stone; MATHEWS, Jud. Proportionality, Judicial Review, and Global Constitutionalism...,
op. cit.,, p. 195.
404
Cf. Id., Ibid,, p. 195.
405
Cf. Id., Ibid,, p. 196.
130
toda
regulao
administrativa
que
restrinja
liberdades
diante
da
Cf. SWEET, Alex Stone; MATHEWS, Jud. Proportionality, Judicial Review, and Global Constitutionalism...,
op. cit.,, p. 199: He described proportionality as a foundational principle of law that crosses through all
branches of law. It is part of the universal solution to the general problem in the law of balancing
between security and liberty. Barak then went on to demonstrate proportionalitys doctrinal roots as a
general principle of international law as well as Israel administrative law. The decision also stressed how
similar the PA framework is across diverse legal systems, including international law, common law, civil
law, and Israeli law..
407
Cf. PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentals. 3. ed. Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 57.
408
Cf. Ibid., p. 58.
409
Cf. Ibid., p. 58.
410
Cf. Ibid., p. 59.
131
que um jornal teria noticiado a oposio do padre prtica de nudismo. Na verdade, o padre
nunca teria se manifestado sobre o assunto. Todavia, o tribunal entendeu que preponderaria a
liberdade de imprensa diante da proteo personsalidade, mesmo quando a notcia fosse
falsa. Outro caso foi o caso da Criana Marcos (STC 154/2002). O menino criana de 13 anos
sofreu um acidente de bicicleta e, por isso, necessitava de uma transfuso de sangue. Contudo,
diante da opo religiosa da famlia, Marcos se recusou transfuso, tendo a famlia se
negado a persuadi-lo em sentido contrrio. Dias depois Marcos veio a falecer por hemorragia.
Os pais foram processados e condenados pela morte do garoto. Mesmo assim, em reclamao
constitucional, obteve-se da Corte Constitucional da Espanha a cassao da condenao por
violao liberdade de religio que, neste caso, deveria prevalecer diante do conflito com o
direito vida411. Embora no se pretenda exaurir a discusso sobre a proporcionalidade na
ordem jurdica espanhola, essas decises indicam o alcance global dessa concepo.
Analisando a experincia com o princpio da proporcionalidade nas diversas ordens
jurdicas investigadas412, nota-se a associao dele aos Direitos Fundamentais, ou disposies
legais que visam proteger os direitos individuais ou de liberdade, exigindo do Estado uma
postura de proteo desses direitos. Nesse sentido, assume-se a partir das decises estudadas
nas diversas ordens jurdicas a evidente consagrao de um critrio correspondente entre elas.
Esse critrio identificado de forma comum pelo princpio da proporcionalidade como forma
de proteo efetiva aos direitos fundamentais (individuais ou de liberdade). Nota-se, tambm,
que mesmo sendo possvel identificar similariedades, a aplicao do critrio assume as
caractersticas prprias da ordem jurdica da qual originria, indicando, portanto, os
posicionamentos que poderiam ser juridicamente corretos.
411
412
Cf. MORESO, Jos Juan. Conflits of Constitutional Rights: Proportionalism and Specificationism. Ratio
Juris. v. 25. n. 1. Mar 2012a, p. 31-46, p. 33.
No se ignora que o princpio da proporcionalidade tambm vem sendo utilizado em outras ordens jurdicas
aqui no exploradas.
132
413
414
415
133
416
Cf. STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade: no direito constitucional brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 90.
417
Cf. BARROS, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade..., op. cit., p. 119.
418
Cf. MENDES, Gilmar. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito
constitucional. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998, p. 79.
419
Cf. BARROS, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade..., op. cit., p. 83. Alis, a
referido Lei n 8.173/93, no seu artigo 5, entre outras questes dips que apenas os partidos que
contivessem representantes titulares na Cmara dos Deputados em nmero mnimo poderiam colocar
condidatos Presidncia e Vice.
420
Cf. MENDES, O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia..., op. cit., p. 18.
134
421
422
135
STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade: no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1995. O trabalho da autora partiu da premissa pela qual a Constituio conteria um
conjunto de normas abertas, exgindo da interpretao a tarefa de ordenar possveis contradies valorativas.
Isso porque, conteria no texto constitucional valores expressados na forma de princpios que, diante do caso
concreto, poderiam implicar em conflitos. Assim, a forma de resoluo desses conflitos (agora, entre dirietos
e bens jurdicos) se daria mediante o princpio da proporcionalidade. Tal princpio, seria a forma propcia
para calcular e dar previsibilidade realizao do contedo da norma constitucional de natureza aberta,
adequando-as s necessidades do caso concreto. Cf. Id.,Ibid., p. 15-17. Assim, a proporcionalidade serviria
para resguardar o ncleo essencial dos direitos ou bens jurdicos por ela tutelados. Cf. Id.,Ibid., p. 67.
Propondo anlise bem similar: STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio
da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
424
Advoga Canotilho que os vcios poderiam ser de duas categorias: a primeira, quando o uso do poder
legislativo impusesse solues que violassem regras e princpios constitucionais igualdade, proibio do
excesso, direitos, liberdades e garantias; segunda, pela irrazoabilidade da lei, captada mediante manifestaes
de inconsequncia, incoerncia, ilogicidade, arbitrariedade, contraditoriedade, falta de bom senso ou
conscincia tica-juridica comunitria. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e
teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 1320.
425
MENDES, O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia..., op. cit., p. 4.
426
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p.
217.
427
Cf. STUMM, Princpio da proporcionalidade, op. cit., p. 159.
428
Cf. BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. O princpio da proporcionalidade e a interpretao da
Constituio.Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 146.
136
429
Cf. STEINMETZ, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, op. cit., p. 188.
Cf. OLIVEIRA, Fabio de. Por uma teoria dos princpios. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007,
p. 96.
431
Cf. BUECHELE, O princpio da proporcionalidade..., op. cit., p. 146. Tambm: MENDES, Gilmar Ferreira.
Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 363.
432
Interessante destacar a referncia feita por Oliveira s decises da Suprema Corte dos Estados Unidos que
deram uma virada na concepo do devido processo legal procedimental para o substancial. Nesse sentido,
teria a Suprema Corte se negado a discutir o mrito das leis nos Slaughterhouse Cases (1873), posio
corroborada na deciso Munn v. Illinois, 94 U.S. 113 (1877), afirmando que o controle da fixao
governamental de tarifas deveria ser considerada na reprovao popular pelas eleies. Entretanto, a postura
substancial poderia ser vista nas decises junto aos casos Mugler v. Kansas, 123 U.S. 623 (1877), Allgeyer v.
Lousiana, 165 U.S. 578 (1897) e no caso Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905). Cf. OLIVEIRA, Por uma
teoria dos princpios, op. cit., p. 84.
433
Cf. SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, n. 798, 2002, p. 29-30.
434
Cf. SILVA, O proporcional e o razovel, op. cit., p. 32-33.
430
137
no denominado efeito horizontal dos Direitos Fundamentais435. Nessa perspectiva, podem ser
identificados: Virglio Afonso da Silva e Wilson Steinmetz.
No mbito penal, por sua vez, a dogmtica da proporcionalidade representada por
autores como Feldens e Streck, ambos reconhecem a dupla face da proporcionalidade como
proibio de excesso e proibio de proteo deficiente. Decerto um dos elementos mais
importantes da doutrina de Feldens possa ser considerado aquilo denominado pelo autor como
incoerncia endonormativa como um problema de proporcionalidade436. Isso quer referir ao
problema de excesso do legislador ao negar um standard na sano para casos semelhantes.
Portanto, a ancoragem das penas deveria seguir uma proporcionalidade cardinal, ou seja,
uma escala relativa na qual, comparativamente, condutas mais graves merecem uma
reprovao penal mais severa437. A base para tanto seria buscada em trs critrios: paridade
das penas, escalonamento das penas e distanciamento das penas438. Esses critrios auxiliariam
na determinao do paralelismo entre as saes cominadas contra o ataque aos bens jurdicos
diversos439.
J Streck parte da noo de proteo deficiente para enunciar uma srie de casos do
Direito Penal Brasileiro em que a proporcionalidade seriviria de fundamento
inconstitucionalidade normativa440. O problema diagnosticado pela autora seria a falta de
integridade da legislao penal441.
A discusso sobre o princpio da proporcionalidade pela doutrina brasileira tambm
direcionada a questes metodolgicas. Isto , discusses quanto aos tipos de ponderaes,
postulados normativos, contedo essencial ou suporte ftico das normas de Direitos
Fundamentais e a argumentao jurdica.
Quanto s poderaes, Barcellos sustenta a possibilidade de duas espcies, quais
sejam: a concreta e a abstrata. O pressuposto para ambas seria a existncia de casos difceis
no resolveis mediante o tradicional esquema lgico da subsuno442. A ponderao serviria,
435
Cf. STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Editora
Malheiros Editores, 2004. Tambm: SILVA, Jos Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os
direitos fundamentais nas relaes entre os particulares. So Paulo: Editora Malheiros Editores, 2005.
436
Cf. FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: a constituio penal. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 161.
437
Cf. Ibid., p. 162.
438
Cf. Ibid., p. 162.
439
Cf. Ibid., p. 162.
440
Cf. STRECK, Maria LuisaSchfer. Direito Penal e Constituio: a face oculta da proteo aos Direitos
Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 167.
441
Cf. Ibid., p. 167.
442
Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. In:
BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e
138
139
Ohlweiler, por sua vez, promoveu a atravs da sua tese A ponderao do regime
administrativo brasileiro: contributo da fenomenologia hermenutica o estudo das condies
de possibilidade da ponderao (ou sopesamento) como forma de rever as tradicionais
maneiras de compreender e aplicar o direito administrativo brasileiro, indicando uma juno
entre os tradicionalmente separados pblico e privado para realizao dos reclames do Estado
Democrtico de Direito451.
Virglio Afonso da Silva tambm vem dedicando seus esforos no intuito apresentar
uma teoria do contedo essencial dos Direitos Fundamentais ou da construo do suporte
ftico para aplicao desses direitos452. Para tanto, a resoluo da coliso entre Direitos
Fundamentais mediante o princpio da proporcionalidade seria a metodologia hbil
delimitao do suporte ftico, estipulando regras especficas que delimitariam o alcance dos
ncleos essenciais de tais direitos.
Com efeito, Sarlet vai indicar que o controle de constitucionalidade brasileiro material,
alm do seu aspecto formal, seria feito essencialmente pela observncia da proteo do ncleo
(ou contedo) essencial dos direitos fundamentais, estabelecendo os limites dos limites
mediante o princpio da porporcionaliade (na sua dupla face de proibio do excesso e
proibio da proteo deficiente). Assim, as barreiras s restries aos direitos fundamentais
seriam determinadas, contribuindo para a sua eficcia nos mltiplas dimenses e funes453.
451
452
453
das decises judiciais; (2) realizao da ponderao (Abwgung): em que se ir fundamentar a relao
estruturada entre os elementos ponderados, e, no caso de serem princpios, indicar a relao de primazia de
um sobre outro; (3) reconstruo da ponderao (Rekonstruktion der Abwgung): formular-se-ia regras de
precedncia, com a pretenso de validade universal. Cf. VILA, Teoria dos princpios, op. cit., p. 96. Vale
referir, ainda, que a idia de postulados normativos vem ganhando visibilidade na jurisdio constitucional
brasileira, principalmente, sendo utilizado pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, como se pode
referenciar o voto do Ministro Ricardo Lewandowski no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 3.510-0/DF que, expressamente, reconheceu a condio de metanormas dos postulados normativos.
OHLWEILER, A ponderao no regime administrativo brasileiro, op. cit. Ressalta-se os indicativos da tese
quanto impossibilidade de se pensar a ponderao (proporcionalidade, sopesamento) independentemente do
questionamento da sua condio de possibilidade. Questo essa tambm presente nesta tese, contudo, numa
proposta de discusso da proposta terica de Robert Alexy, STF e busca de critrios concretizao do
direito via juzo da proporcionalidade.
Cf. SILVA, Virglio Afonso. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo:
Malheiros Editores, 2009.
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p.
404. Salet entende que o conceito de direitos fundamentais adotados pelo Brasil contempla a noo de
posies jurdicas s pessoas, similar a proposta por Alexy. Nesse sentido, as posies jurdicas com base nos
direitos fundamentais seriam fundadas, expressa ou implicitamente, na Constituio, cujo efeito seria retirar a
disponibilidade dos poderes constitudos. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme;
MITIDIERO. Daniel. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p.
269.
140
454
HECK,, Lus Afonso. Regras, princpios jurdicos e sua estrutura no pensamento de Robert Alexy. In: LEITE,
George Salomo (coord.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas princiolgicas
da Constituio. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2005.
455
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentao contra legem: teoria do discurso e a justificao
judicias nos casos mais difceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Tambm: BUSTAMANTE, Thomas da Rosa
de. Teoria do Discurso e Deciso Racional: temas de teoria da argumentao jurdica. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008.
456
GAVIO FILHO, Coliso de dirietos fundamentais, argumentao..., op. cit.
457
BUSTAMENTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial: a justificao e a aplicao de regras
jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012, p. 535.
141
alternativas
de
palavras-chave,
optou-se
pela
expresso
princpio
da
142
aquela que possibilitou, por amostragem, decises com maiores afinidades com a proposta
temtica de Robert Alexy foi a adotada. Nesse sentido, por exemplo, testou-se a palavrachave proporcionalidade. Alm do nmero expressivo de decises encontradas 377
acrdos e 1 repercusso geral , outro problema enfrentado foi o nmero de decises que
diziam respeito noo de proporcionalidade aritmtica, o que teve como efeito a perda de
relao temtica com a proposta terica de Robert Alexy.
Tambm foi testada, por exemplo, a palavra-chave ponderao, e obteve-se 160
acrdos e 1 repercusso geral, contudo, em virtude da forma de indexao, todas as decises
em que a palavra ponderao foi utilizada em sinnimo ideia de reflexo ou juzo, sem
relao com o princpio da proporcionalidade, tambm foram includas no mbito da
pesquisa. O que acabou prejudicando a proposta de anlise. Assim, decidiu-se que a melhor
opo seria utilizar mesmo a palavra-chave princpio da proporcionalidade.
Embora delimitadas as 189 decises conforme critrios temporais e semnticos
explicitados acima, no se descarta a existncia de outras decises em que o princpio da
proporcionalidade serviu de referncia458, mas que acabaram no sendo identificadas pelo
sistema de indexao que orienta a pesquisa jurisprudencial do STF. Isso pode decorrer de
variveis como, por exemplo, o momento em que as decises foram publicadas e alimentadas
no sistema informatizado disponibilizado pelo Supremo Tribunal Federal459. Para contornar
esse tipo de problema, optou-se por acostar em anexo a relao das 189 decises que foram
eleitas como objeto para a pesquisa emprica base deste captulo.
458
459
A anlise emprica dos julgados permitiu considerar como prejudicadas algumas decises que o princpio da
proporcionalidade no foi apreciado ou aplicado pelo STF. Essas decises foram: 1) ADI 692, Relator(a):
Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2004, DJ 01-10-2004. A proporcionalidade
ora empregada possui sentido estrito a proporcional matemtica entre a quantidade de populao do
municpio e o nmero de vereadores, colocando em xeque o artigo 67 da Constituio Estadual de Gois com
o artigo 29, inciso IV da Constituio Federal. 2) HC 94931, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda
Turma, julgado em 07/10/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008. Entendeu a ministra
que a verificao da proporcionalidade exigiria avaliao do material probatrio. 3)AI-AgR 464.209/SP,
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/06/2010, DJe-145 DIVULG 05-08-2010
PUBLIC 06-08-2010. A ministra entendeu no ser possvel analisar a proporcionalidade da pena aplicada sob
pena de afronta Smula n 279/STF, com reexame da prova. 4) AI 798540 AgR, Relator(a): Min. AYRES
BRITTO, Segunda Turma, julgado em 23/11/2010, DJe-042 DIVULG 02-03-2011 PUBLIC 03-03-2011. O
RE no foi admitido por falta de prequestionamento, no sendo possvel reavaliar, como requeria o
recorrente, a proporcionalidade e razoabilidade da aplicao das sanes previstas.
A opo pela escolha e indicao da listagem de decises que fizeram parte do escopo da pesquisa se fez
necessrio diante da constatao de variao no resultado da pesquisa, nos moldes propostos, junto ao site do
Supremo Tribunal Federal. No dia 02 de fevereiro de 2013 , a pesquisa no site foi reproduzida, entretanto,
indicando a alimentao do sistema com mais 14 decises diferentes a partir da expresso princpio da
proporcionalidade e delimitao temporal ao perodo de 07 de julho de 2002 at 07 de julho de 2012. As
decises novas alimentadas no sistema foram: HC 106.045, HC 106.490, HC 106.498, HC 110.899, HC
112.400, HC 96.613, HC 104.339, RE Agr 595.553, HC 111.844, HC 97.701, HC 103.362, HC102.087, RE
603.583, HC 99.832.
143
Tambm deve ser explicado que tipo de anlise foi feita do material jurisprudencial
levantado. Aps compreender e apresentar neste trabalho a metodologia proposta por Robert
Alexy para aplicao do princpio da proporcionalidade, cujo resultado prtico seria a criao
de uma lei de coliso como premissa maior ao processo de argumentao jurdica, verificouse a correspondncia dessa metodologia junto ao material jurisprudencial levantado.
Para tanto, entendeu-se que a deciso judicial para preencher a correspondncia
procurada deveria conter: 1) indicao de princpios jurdicos em rota de coliso460; 2)
verificao da adequao, necessidade e sopesamento (proporcionalidade em sentido estrito)
numa ordem subsidiria; 3) justificativa sobre o motivo que suportava a predileo de um
princpio jurdico sobre outro. Na verificao desses itens, a pesquisa permitiu que se
apurasse, alm deles, o contexto no qual o princpio da proporcionalidade foi enunciado,
suportando, consequentemente, maior preciso sobre o seu sentido, j que este ser verificado
na prxis. A concluso generalizante desse estudo ser apresentada na seo que fecha o
presente captulo.
Na tarefa de organizar o produto da pesquisa jurisprudencial, optou-se por apresentar
as decises com certa afinidade temtica por disciplina de estudo no Direito, bem como por
assunto tratado, procedendo, ao final deste captulo, a elaborao de uma sntese crtica da
observao da aplicao do princpio da proporcionalidade no STF. O prximo passo ,
assim, apresentar as decises do Supremo Tribunal Federal.
460
Ao considerar a necessidade terica da coliso entre princpios jurdicos, entendeu-se, de acordo com a
indicao de Robert Alexy, que se deve admitir como preenchida mesmo nos casos de falta de indicao
expressa dos princpios jurdicos envolvidos, admitindo-se, tambm, a fungibilidade com direitos
fundamentais, direitos, bens, interesses, valores, leis ou regras.
144
461
462
HC 82424, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MAURCIO CORRA,
Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004.
Chama a ateno os votos dos ministros Carlos Ayres de Britto e Marco Aurlio. Ambos os ministros
votaram para deferir o remdio atravs de juzos de sopesamentos. O primeiro identificou haver
contradio entre princpios jurdicos, aplicando a proporcionalidade para determinar a atipicidade da
conduta diante da liberdade de expresso. O segundo tomou por bem utilizar a proporcionalidade em virtude
do choque entre a liberdade de expresso e a vedao ao racismo, sopesando para dar primazia liberdade da
expresso, visto que a ningum poderia gozar exclusivamente da verdade, mesmo quando veiculadora de
ideias preconceituosas.
145
O Supremo Tribunal Federal entende, como se ver pelas decises abaixo, que a
antecipao do cumprimento da pena antes do trnsito em julgado da deciso penal
condenatria no seria proporcional diante da presuno de inocncia, dignidade humana e
liberdade.
Sobre o assunto, a Rcl 2391 MC/DF463 discutia o descumprimento da deciso do STF
no HC 82.909, que anulou a priso preventiva ao Reclamante. Decidiu-se ser desproporcional
a execuo provisria da sentena penal condenatria antes do trnsito em julgado,
principalmente, comparando aquilo que se tem na esfera cvel. Deveria ser reconhecido,
portanto, o direito do ru de apelar em liberdade. O mesmo argumento preponderou no HC
84.677-7/RS464, o objeto de anlise do tribunal era a possibilidade do paciente condenado pelo
crime de apropriao indbita, condenado a duas penas restritivas de direitos, iniciar a
execuo da pena independentemente do trnsito em julgado da sentena. Tal tratamento
jurdico provocaria uma desigualdade injusta e irreparvel liberdade fsica, agredindo o
princpio da proporcionalidade.
463
Rcl 2391 MC, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA,
Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2003, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008.
464
HC 84677, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma,
julgado em 23/11/2004, DJ 08-04-2005.
146
HC 85351, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 31/05/2005, DJ 19-08-2005.
RHC 86822, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/02/2007, DJe-096
DIVULG 05-09-2007 PUBLIC 06-09-2007 DJ 06-09-2007.
467
HC 84029, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26/06/2007, DJe-096
DIVULG 05-09-2007 PUBLIC 06-09-2007 DJ 06-09-2007.
468
RHC 84652, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/02/2007, DJ 23-03-2007.
Entendeu o Min. Gilmar Mendes que, em que pesa o no comparecimento da paciente na instruo do
processo, o que poderia indiciar hiptese de fuga, no ficou determinado em sentena, devidamente
fundamentada, a necessidade de priso cautelar.
469
RHC 84652, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/02/2007, DJ 23-03-2007.
470
HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 2502-2010 PUBLIC 26-02-2010.
466
147
sociedade, pois os rus j tinham sido condenados em outras instncias. A Min. Ellen Gracie
apenas cita o princpio da proporcionalidade para dizer que o legislador no teria invadido um
mbito de proteo, no se verificou a proibio do excesso. Todavia, decidiu-se pela
liberdade dos rus at o trnsito em julgado.
Com o HC 91.676-7/RJ471 o princpio da proporcionalidade foi utilizado para
reconhecer a falta de fundamentao da priso do acusando antes do trnsito em julgado,
medida admitida apenas como excepcional. Assim, haveria infrao ao princpio da presuno
de inocncia. No voto do Min. Gilmar Mendes, a proporcionalidade foi analisada a partir da
necessidade da priso, que somente poderia ser admitida por decreto de priso devidamente
fundamentado, sob pena de grave violao ao direito de liberdade472.
Entre as decises que discutiam a justifio da priso provisria no STF e o princpio
da proporcionalidade foi encontrado aquela que questionava a constitucionalidade do Estatuto
do Desarmamento, via Ao Direta de Inconstitucionlaidade promovida pelo Partido
Trabalhista Brasileiro PTB, atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.1121/DF473. Essa ao teve como um dos objetivos o reconhecimento da inconstitucionalidade do
artigo 21. O motivo para tanto seria que o referido dispositivo legal vedava a liberdade
provisria nos delitos identificados nos artigos 16, 17 e 18. A inconstitucionalidade foi
parcialmente reconhecida, naquilo que vedava o estabelecimento de fiana bem como a
liberdade provisria.
Afirma o Min. Gilmar Mendes que a regra geral de proibio da liberdade provisria
nos crimes de posse ou porte de armas seria desproporcional, indicando como referncia o
cometimento de crime de homicdio. A questo seria a seguinte: o homicida poderia gozar de
liberdade provisria se no estivessem presentes os requisitos do artigo 312 do CPP, contudo
o cidado que simplesmente portasse arma de fogo no poderia se valer desse Direito.
Analisando sob esse aspecto, haveria violao do princpio da proporcionalidade como
proibio do excesso (bermassverbot).
471
HC 91676, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 12/02/2009, DJe-075
DIVULG 23-04-2009 PUBLIC 24-04-2009 REPUBLICAO: DJe-121 DIVULG 30-06-2009 PUBLIC 0107-2009.
472
No caso, no se poderia presumir a necessidade diante da simples qualificao crimininal em face do crime
de estupro.
473
ADI 3112, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2007, DJe-131
DIVULG 25-10-2007 PUBLIC 26-10-2007 DJ 26-10-2007.
148
475
476
477
HC 91657, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/09/2007, DJe-047
DIVULG 13-03-2008 PUBLIC 14-03-2008.
HC 94404, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 18/11/2008, DJe-110
DIVULG 17-06-2010 PUBLIC 18-06-2010.
HC 95685, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-043 DIVULG
05-03-2009 PUBLIC 06-03-2009.
HC 99377, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009, DJe-208 DIVULG
05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009.
149
necessrio, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art.
5, LV, da Carta Poltica (p. 1078). Feita a ressalva, o resultado deu-se no sentido de
conhecer os habeas corpus, contudo, indeferindo-os.
Com o HC 89.417-8/RO478, o paciente pleiteava a ilegalidade da priso por ter sido
decretada por autoridade no competente, bem como negligenciando a imunidade prevista no
3 do artigo 53 e nico do artigo 27 da Constituio Federal. Alega o paciente que a sua
priso deveria ser homologada pela Assembleia Legislativa a que pertence. O paciente teria
praticado crimes como formao de quadrilha, corrupo e concusso. Nesses crimes,
diversas pessoas teriam sido envolvidas, inclusive algumas ligadas ao Tribunal de Contas e o
Tribunal de Justia do Estado de Rondnia. O princpio da proporcionalidade apareceu no
voto no Min. Carlos Ayres Britto, configurando o conflito entre princpios da moralidade e
probidade administrativa diante da imunidade prevista no 2, artigo 53 da Constituio.
Sendo assim, tomando o sistema de princpios da Constituio, deixar de conferir a imunidade
seria cumprir a Constituio (p. 931). O resultado do julgado foi o indeferimento do habeas
corpus por maioria.
Pelo RHC 93.172/SP479, apreciou-se a possibilidade de execuo provisria da
condenao enquanto pendente recurso sem efeito suspensivo. Teria o paciente interposto
Recurso Especial cujo julgamento ainda no teria sido realizado. O princpio da
proporcionalidade aparece no julgamento atravs do voto do Min. Gilmar Mendes. Aps
realizar exegese doutrinria sobre o referido princpio, prope a sua aplicao com anlise das
suas mximas. A medida no seria necessria, visto que haveria outro meio menos gravoso,
qual seja, a determinao de priso provisria nos termos do artigo 312 do CPP,
fundamentando a sua necessidade480. Ou seja, o recolhimento priso enquanto recursos,
478
HC 89417, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 22/08/2006, DJ 15-12-2006.
RHC 93172, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 12/02/2009, DJe-084 DIVULG
05-05-2011 PUBLIC 06-05-2011. O paciente teria sido absolvido em primeiro grau pelo crime de roubo
qualificado, agindo em concurso e mediante grave ameaa. Em segundo grau, a sentena foi reformada para
condenar o paciente pena de sete anos, cinco meses e vinte de cinco dias pela prtica do crime de roubo
qualificado.
480
Cf. Min. Gilmar Mendes: Semelhante critrio viola sem dvida o princpio da proporcionalidade j na sua
acepo de necessidade, ou em outros termos, sobre a existncia de outro meio igualmente eficaz e menos
gravoso. Na espcie, j se demonstrou saciedade, a partir dos votos vencidos acima referidos, que os
eventuais objetivos de semelhante medida podem ser integralmente alcanados com a adoo da priso
provisria. Configurada a desnecessidade da medida, tendo em vista sua flagrante inadequao, no h
dvida de que, na espcie, a adoo de frmulas genricas, calcadas na mera antecipao da execuo da
pena por no mais haver recursos com efeito suspensivo disposio da defesa, resulta ofensiva ao princpio
da proporcionalidade na sua acepo de necessidade (p. 150). Refere o Min. Gilmar Mendes, ainda:
recolher priso enquanto ainda em trmite o processo vez que ainda pendente de admissibilidade e
possvel exame de recursos especial e extraordinrio -, por fora de determinao legal, com isso
479
150
481
482
restringindo-se de forma grave o direito fundamental da liberdade atende, no caso, s mximas parciais da
proporcionalidade (p. 150).
HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247 DIVULG
15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010; RHC 104587, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
julgado em 16/11/2010, DJe-038 DIVULG 24-02-2011 PUBLIC 25-02-2011; HC 103308, Relator(a): Min.
CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/11/2010, DJe-036 DIVULG 22-02-2011 PUBLIC 2302-2011; HC 106442 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/11/2010,
PROCESSO ELETRNICO DJe-036 DIVULG 22-02-2011 PUBLIC 23-02-2011.
Cf. VEDAO LEGAL IMPOSTA, EM CARTER ABSOLUTO E APRIORSTICO, QUE OBSTA, "IN
ABSTRACTO", A CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM SANES
RESTRITIVAS DE DIREITOS NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, "CAPUT" E 1, E NOS
ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS - RECONHECIMENTO DA
INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATRIA (ART. 33, 4, E ART. 44) PELO
PLENRIO DESTA SUPREMA CORTE (HC 97.256/RS) - OFENSA AOS POSTULADOS
CONSTITUCIONAIS DA INDIVIDUALIZAO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE - O
SIGNIFICADO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA
"PROIBIO DO EXCESSO": FATOR DE CONTENO E CONFORMAO DA PRPRIA
ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO - CARTER EXTRAORDINRIO DO BICE
SUBSTITUIO - O LEGISLADOR NO PODE VEDAR A CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR SANO PENAL ALTERNATIVA, SEM A IMPRESCINDVEL AFERIO, PELO
MAGISTRADO, DOS REQUISITOS DE NDOLE SUBJETIVA E DOS PRESSUPOSTOS DE CARTER
OBJETIVO DO SENTENCIADO (CP, ART. 44), SOB PENA DE GERAR SITUAES NORMATIVAS
DE ABSOLUTA DISTORO E DE SUBVERSO DOS FINS QUE REGEM O DESEMPENHO DA
FUNO ESTATAL - PRECEDENTES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
151
5.1.3 Da ilicitude da prova produzida por quebra ilegal do sigilo telefnico ou bancrio
Tambm foi possvel identificar uma srie de decises que relacionavam a aplicao
do princpio da proporcionalidade com a (i)licitude das provas produzidas, considerando trs
questes especficas: a violao da privacidade de domiclio, a quebra de sigilo mediante
interceptaes telefnicas e mediante informaes bancrias.
Quanto violao domiciliar o HC 82.788-8/PI488, pleiteava-se a ilegalidade da
deciso do Superior Tribunal de Justia em que se pretendeu a nulidade de provas obtidas em
483
HC 85894, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2007, DJe-112
DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007. No caso o paciente seria pessoa idosa, sem o
tratamento adequado para cardiopatia, hrnia de hiato e diabetes, motivos que justificariam a substituio da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contudo, tambm dever-se-ia analisar a compatibilidade
na substituio, visto que incompatvel e inaplicvel ao crime de trfico de entorpecentes, conforme Lei
8.072/90.
484
HC 85692, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/04/2005, DJ 02-09-2005.
485
HC 84862, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 22/02/2005, DJ 15-04-2005.
486
HC 85687, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 17/05/2005, DJ 05-08-2005.
487
Resta dizer que o posicionamento do Supremo Tribunal Federal poca pela constitucionalidade da vedao
progresso foi superado desde o julgamento do HC 82.959, Rel. Min. Marco Aurlio, em 23-2-2006,
Plenrio, DJ de 1-9-2006.
488
HC 82788, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/04/2005, DJ 02-06-2006.
152
RHC 90376, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007, DJe-018
DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007.
490
HC 93050, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/06/2008, DJe-142
DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008.
491
RHC 88371, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 02-02-2007.
153
493
494
495
154
496
HC 90298, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 08/09/2009, DJe-195 DIVULG
15-10-2009 PUBLIC 16-10-2009.
497
Embora no fosse o caso em questo, o Min. Cezar Peluso entendeu ser possvel a flexibilizao da proibio
nos casos em que tivesse em jogo tambm outro valor fundamental, apresentado como mais relevante que o
bem violado com a prova ilcita, o que se faria mediante recurso ao princpio da proporcionalidade.
498
AC 33 MC, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA,
Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011.
499
Embora no exista referncia explcita proporcionalidade, o Min. apresenta fundamentao que indicia os
elementos constituidores da mxima. Isto , refere nveis de interveno no direito ao sigilo com elementos
que justificam a satisfao do interesse pblico. Contudo, no h rigor na observao da metodologia
desenvolvida por Robert Alexy. Refere o Min.: a quebra do sigilo bancrio ato que se reveste de extrema
gravidade jurdica s deve ser decretada, e sempre em carter de absoluta excepcionalidade, quando
existentes fundados elementos que justifiquem, a partir de um critrio essencialmente apoiado na prevalncia
do interesse pblico, a necessidade da revelao dos dados pertinentes s operaes financeiras ativas e
passivas resultantes da atividade desenvolvida pelas instituies bancrias (p. 94). Tal anlise envolveria
cautela e prudncia, como refere o ministro.
155
500
501
502
503
504
505
RE 389808, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe-086
DIVULG 09-05-2011 PUBLIC 10-05-2011.
HC 96056, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/06/2011, ACRDO
ELETRNICO DJe-089 DIVULG 07-05-2012 PUBLIC 08-05-2012.
HC 93071, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 18/03/2008, DJe-078
DIVULG 30-04-2008 PUBLIC 02-05-2008.
HC 92626, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 25/03/2008, DJe078 DIVULG 30-04-2008 PUBLIC 02-05-2008.
HC 93905, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 15/04/2008, DJe-112 DIVULG 1906-2008 PUBLIC 20-06-2008.
HC 94030, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008.
156
pelo fato do Superior Tribunal de Justia no admitir a tese de fixao da pena aqum do
mnimo legal, num juzo comparativo entre as penas cominadas ao crime de furto e de roubo,
reconhecendo que tal competncia seria exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Os processos
que deram origem aos habeas corpus eram originrios do Tribunal de Justia do Estado do
Rio Grande do Sul, sendo que em trs deles foi reconhecida a benesse postulada de
equiparao nas penas. Com exceo ao julgado no HC 92.626/RS, em que a
proporcionalidade foi apresentada como critrio correto na fixao pelo legislador de
diferena entre as qualificadoras relativa ao furto e a causa de aumento de pena na hiptese do
roubo, as demais decises se limitaram a reproduzir os fundamentos dessa. Assim, os habeas
corpus tiveram a sua ordem denegada.
Com relao dosimetria da pena, o princpio da proporcionalidade ganha um sentido
comum empregado pelo minstros do STF. Assim, a referncia nominal serve para indicar a
correo ou incorreo da pena aplicada diante da previso legal e do caso concreto. Nesse
sentido, viu-se que a deciso prolata junto ao HC 83.191/DF508 dizia respeito condenao do
ru por trfico, posse ou uso de entorpecente ou substncia de efeito similar, crime previsto
pelo Cdigo Penal Militar. O paciente foi condenado a um ano de recluso, pena convertida
em priso. Da pena, houve apelao ao Superior Tribunal Militar STM, que negou
provimento ao recurso.
No HC 97.056/DF509 era discutida a possibilidade de fixao de pena de seis anos e
oito meses de recluso pela prtica do crime de roubo previsto no artigo 157, 2, II e II do
Cdigo Penal. O habeas corpus teve a sua ordem indeferida.
Discutiu-se, no HC 101.317/MS510, a proporcionalidade da dosimetria apresentada na
sentena penal condenatria, indicando a correspondncia proporcional aritmtica, entre a
506
HC 92628, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe-241
DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008. O Min. Joaquim Barbosa sustenta que no se pode combinar
duas normas que regem condutas diferentes e teriam parmetros distintos, no se podendo falar, em razo
disso, em violao ao princpio da proporcionalidade (p. 939-940).
507
HC 95351, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21/10/2008, DJe211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008.
508
HC 83191, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 09/09/2003, DJ 13-02-2004. O
ministro considerou que a prtica de atos infracionais praticados durante a adolescncia do paciente poderiam
ser levados em conta para determinar a personalidade do autor, principalmente, tendo ele oito registros, seis
equiparados a roubo e outro a porte ilegal de arma.
509
HC 97056, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MARCO
AURLIO, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe-152 DIVULG 08-08-2011 PUBLIC 09-08-2011.
510
HC 101317, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 08/06/2010, DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. No caso, o paciente
teria sido preso com 348 Kg de Cannabis sativa o que justificaria a fixao da pena base em 7 anos de
recluso, correspondendo a 2 anos acima do mnimo legal. Entretanto, no se teria considerado a diminuio
157
511
512
exigida pela lei de 1/6 a 2/3 ao agente quando, cumulativamente: fosse primrio, tivesse bons antecedentes,
no se dedicasse s atividades criminosas e no integrasse organizao criminosa.
HC 101118 Extn, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/06/2010, DJe-159
DIVULG 26-08-2010 PUBLIC 27-08-2010
HC 108678, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 17/04/2012, PROCESSO
ELETRNICO DJe-091 DIVULG 09-05-2012 PUBLIC 10-05-2012. O paciente teria furtado a bolsa de uma
mulher em Porto Alegre/RS, mediante grave ameaa. A res furtiva teria sido restituda vtima na ocasio da
priso em flagrante do paciente.
158
513
HC 110021, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012, PROCESSO
ELETRNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012.
514
HC 91759, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 09/10/2007, DJe-152
DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007.
515
O Min. Menezes de Direito simplesmente afirma ter havido a aplicao do princpio da proporcionalidade
quando imposta a pena. Ressalta, ainda, que o princpio da insignificncia por dico do artigo 28 da Lei n
11.343/06, no ganharia territrio no mbito militar diante do princpio da especialidade.
516
HC 98816, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 29/06/2010, DJe164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010.
159
Pelo HC 98.519/RS517 o paciente foi flagrado com uma grama e quarenta e quatro
centigramas de maconha e condenado pelo artigo 290 do Cdigo Militar pena de um ano de
recluso a ser cumprida em regime aberto. Entendeu a Min. Crmen Lcia que o artigo 290
do Cdigo Penal Militar no seria contrrio ao princpio da proporcionalidade, excluindo-se o
princpio da insignificncia pelo critrio da especialidade da lei penal militar. Nesse sentido, o
pedido de habeas corpus teria sido indeferido.
No HC AgR 104.564518 o paciente teria sido condenado a um ano de recluso pelo
porte de 2 gramas e 94 centigramas de maconha. O habeas corpus foi impetrado contra
deciso do Superior Tribunal Militar sem, contudo, trazer cpia dos autos para demonstrar a
ilegalidade, o que determinou a sua negativa de seguimento. No julgamento do agravo,
mesmo superada a necessidade dos documentos formais, adotou-se entendimento idntico ao
HC 98.519/RS. Assim, o habeas corpus foi indeferido.
O HC 108.872/RS519 envolvia o pedido para aplicao do princpio da insignificncia
ao paciente que tinha furtado para si cabos de cobre de pararraios avaliados em R$ 100,00, e
que foi denunciado pelo delito do artigo 155, caput, c/c artigo 14, II e artigo 61, I, todos do
Cdigo Penal. O juzo de primeiro grau rejeitou a denncia pela insignificncia, tendo o
tribunal dado provimento ao apelo para recebimento da denncia. O Superior Tribunal de
Justia confirmou a sentena do tribunal de justia. A ordem foi concedida, portanto, para
cassar a deciso do Superior Tribunal de Justia e do Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul.
Pelo HC 110.004/RS520 o paciente foi acusado da tentativa de furto de duas peas de
roupas, avaliadas em R$ 109,00. O juzo de primeiro grau absolveu a acusada, deciso
confirmada pelo tribunal de justia do estado, mas reformada no Superior Tribunal de Justia.
Tendo sido considerado o grau mnimo da lesividade, foi concedida a ordem.
Ainda, com o HC 110.711/RS521, o paciente teria induzido o funcionrio do
estabelecimento comercial a acreditar que iria comprar produtos, obtendo vantagem ilcita
517
HC 98519, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-226 DIVULG
24-11-2010 PUBLIC 25-11-2010.
518
HC 104564 AgR, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 05/04/2011, DJe-100
DIVULG 26-05-2011 PUBLIC 27-05-2011.
519
HC 108872, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO
ELETRNICO DJe-183 DIVULG 22-09-2011 PUBLIC 23-09-2011.
520
HC 110004, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/12/2011, PROCESSO
ELETRNICO DJe-043 DIVULG 29-02-2012 PUBLIC 01-03-2012.
521
HC 110711, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acrdo: Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 14/02/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-054
DIVULG 14-03-2012 PUBLIC 15-03-2012.
160
para si com a subtrao da quantia R$ 55,00. O paciente foi denunciado pelo crime de
estelionato (artigo 171 do Cdigo Penal), rejeitou o juzo de primeiro grau a denncia pelo
princpio da insignificncia, posicionamento reformado pelo tribunal de justia do estado com
confirmao do Superior Tribunal de Justia. O habeas corpus foi indeferido, entendeu-se
pela no aplicao do princpio da insignificncia diante do grau de reprovabilidade social do
acusado, infrator reiterado de vrios delitos e atos infracionais522.
No HC 107.184/RS523, o paciente foi acusado de furto de duas gaiolas e quatro
pssaros das espcies no protegidas, caturrita e periquito australiano, correspondendo ao
valor de R$ 29,00. Novamente, o princpio da proporcionalidade foi utilizado pelo Min.
Gilmar Mendes para justificar a ilegitimidade da interveno estatal por meio do Direito
Penal, quando o dano causado pelo agente, num juzo de ponderao, no seria equivalente
pena aplicada. Afirma que seria papel do judicirio mediar a poltica criminal-legislativa do
Estado quando esta mostrasse a sua irrazoabilidade ou desproporcionalidade no caso concreto.
Isso seria uma garantia liberdade individual. Prossegue o ministro sustentando que a
razoabilidade e a proporcionalidade permitiriam a orientao da justia situao concreta.
Portanto, conclui que os valores constitucionais da liberdade, igualdade, segurana estariam
dotados de um certo quantum de ponderabilidade orientados pela razoabilidade e
proporcionalidade (p. 20). Como resultado, foi concedida a ordem para restabelecer a
sentena do juzo de primeiro grau que absolveu o paciente com aplicao do princpio da
insignificncia.
O HC 103.993/MG524 envolveria a tentativa de furto dos pacientes sobre um cavalo
avaliado em R$ 180,00. Aps a subtrao, os pacientes teriam abandonado o animal, que foi
devolvido vtima. Os pacientes teriam sido condenados a dois anos de recluso, em regime
aberto mais pagamento de dez dias multa, com a converso da pena privativa de liberdade em
restritiva de direito. A deciso foi confirmada pelo tribunal de justia, com a denegao do
522
523
524
161
habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justia. Apreciando as condies, foi deferida a
ordem, e vencido o Min. Marco Aurlio.
Com a apreciao do HC 108.089/RS525, verificou-se que o paciente foi acusado de ter
furtado uma mquina de lava-jato, avaliada no valor de R$ 300,00, da garagem da vtima. O
juzo de primeiro grau rejeitou a denncia, aplicando a insignificncia, posicionamento
reformado pelo tribunal de justia, deciso esta, que foi mantida pelo Superior Tribunal de
Justia em apreciao de habeas corpus. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, denegou o
habeas corpus, no aplicando o princpio da insignificncia e considerando que o valor em
jogo representaria aproximadamente 72% do salrio-mnimo vigente, alm de provocar
violao da privacidade e tranquilidade da vtima com a invaso de sua residncia.
Os fatos apreciados no HC 107.215/MG526 indicavam que os pacientes foram
condenados pena de um ano e quatro meses de recluso, no regime aberto, por terem
subtrado cabos de eletricidade de alta tenso avaliados em R$ 400,00. O tribunal de justia
do estado e o Superior Tribunal de Justia no alteraram a situao do julgado. No Supremo
Tribunal Federal, habeas corpus foi indeferido, considerando que o valor em jogo, superior a
um salrio mnimo poca, no sustentaria a aplicao do princpio a insignificncia527.
Ainda, com o RHC 111.044/DF528, os pacientes teriam receptado uma jaqueta avaliada
em R$ 25,00 e uma enceradeira com o valor de R$ 80,00. Embora o juzo de primeiro grau
tenha rejeitado a denncia, o respectivo tribunal de justia reformou a deciso para processar
o feito. O Min. Dias Toffoli ressaltou que embora o valor fosse de pouca expressividade
financeira, a conduta praticada, em vista da personalidade voltada prtica delitiva de um dos
pacientes, conforme certido de antecedentes criminais acostada, no permitia a aplicao do
princpio da insignificncia a sua pessoa. Ao outro paciente, sem os mesmos antecedentes,
no haveria problema na aplicao da insignificncia. Para chegar a esse juzo de tipicidade
material no caso concreto, seria necessrio exercitar um juzo de ponderao entre o dano
525
526
527
528
HC 108089, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/05/2012, PROCESSO
ELETRNICO DJe-108 DIVULG 01-06-2012 PUBLIC 04-06-2012.
HC 107215, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/05/2012, PROCESSO
ELETRNICO DJe-118 DIVULG 15-06-2012 PUBLIC 18-06-2012.
O posicionamento da Ministra Rosa Weber foi o mesmo nos HC 103.993/MG, HC 108.089/RS e HC
107.215/MG, sustentando que o princpio da insignificncia poderia ser invocado como decorrente dos
princpios da proporcionalidade ou da razoabilidade, visto que impor priso ou condenao criminal por
crimes de diminuta dimenso no se justifica por sua desproporcionalidade, reproduzindo entendimento do
Min. Ayres Brito quanto insignificncia penal seria expresso do juzo de razoabilidade ou
proporcionalidade das condutas que, embora se encaixassem ao molde legal-punitivo, materialmente
escapavam de tal encaixe (voto do ministro no HC 109.277/SE).
RHC 111044, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 24/04/2012, PROCESSO
ELETRNICO DJe-101 DIVULG 23-05-2012 PUBLIC 24-05-2012.
162
causado pelo agente e a pena que lhe ser imposta como consequncia da interveno penal
do Estado. Tal anlise levaria em conta o princpio da proporcionalidade como justificativa
da ilegitimidade de interveno estatal por meio do Direito Penal. Assim, decidiu o Supremo
Tribunal Federal por dar provimento ao recurso em habeas corpus.
HC 108103, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/11/2011, PROCESSO
ELETRNICO DJe-231 DIVULG 05-12-2011 PUBLIC 06-12-2011.
530
HC 106115, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/11/2011, PROCESSO
ELETRNICO DJe-226 DIVULG 28-11-2011 PUBLIC 29-11-2011.
531
Ao apreciar a ilegalidade das exigncias o Min. Gilmar Mendes sustenta apenas a impossibilidade de
estipulao de condio que inviabilizem a concesso do benefcio. Para tanto, o princpio da
proporcionalidade atravs dos vetores da necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito
permitiriam apreciar as condies impostas.
532
Smula Vinculante n 11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou
de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade
civil do Estado. DOU 22.08.1008.
163
HC 89429, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 22/08/2006, DJ 02-02-2007.
RHC 102962, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010, DJe-025
DIVULG 07-02-2011 PUBLIC 08-02-2011. O relatrio do acrdo indica que o acusado teria sido preso em
flagrante delito, trazendo consigo, no intuito de comercializar, cinquenta e duas pedras de crack.
535
HC 90107, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 27/03/2007, DJe004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007.
534
164
contudo, como h previso para a perda mediante a aplicao do artigo 127 da LEP, admitiuse a pena aplicada. Portanto, por conta disso, o habeas corpus foi indeferido.
O Supremo Tribunal Federal se manifestou novamente sobre o assunto, mantendo o
seu posicionamento no HC 90.107-7/RS. A seguir, so indicadas as oportunidades em que o
argumento da infringncia ao princpio da proporcionalidade foi novamente apreciado e
refutado, resultando no indeferimento da ordem: HC 89.031-8/RS536, HC 92.791-2/RS537, HC
91.587-6/SP538, Ag. Reg. RE 554.303-0/RS539, HC 94.289-0/RS540, RHC 89.459-3/RJ541, HC
93.761-6/RS542 e HC 92.790-4/RS543.
RHC 89031, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CARLOS BRITTO,
Primeira Turma, julgado em 28/11/2006, DJe-092 DIVULG 30-08-2007 PUBLIC 31-08-2007 DJ 31-082007. Esclarece que, metodologicamente, optou-se por suprir a referncia dos julgados ora citados em nota
de rodap, visto que destoavam com o corpo do texto. Entretanto, a referncia completa est presente ao final
do trabalho. No que diz respeito proporcionalidade neste habeas corpus, ela vem apenas citada como
princpio a ser considerado pelo voto do Min. Ricardo Lewandowski.
537
HC 92791, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MENEZES DIREITO,
Primeira Turma, julgado em 26/02/2008, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 . A discusso
foi no sentido de enquadrar a conduta do paciente recusar-se a virar de costas para revista, como ato de
insubordinaa ou indisciplina, que constituiria falta grave, punvel com a perda dos dias remidos. O
princpio da proporcionalidade acaba figurando to somente na ementa do julgado. A deciso foi no sentido
de denegar a ordem.
538
HC 91587, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 29/04/2008, DJe-112
DIVULG 19-06-2008 PUBLIC 20-06-2008.
539
RE 554303 AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-162
DIVULG 28-08-2008 PUBLIC 29-08-2008. A referncia ftica teria sido a conduta desrespeitosa do
Recorrente com os agentes penitencirios e, apurado o ocorrido pelo inqurito administrativo disciplinar,
verificou-se a ocorrncia de falta grave. A proporcionalidade aparece no voto do Min. Carlos Britto (p.
1057), mediante o seguinte questionamento: a perda dos dias remitidos e at mesmo o conceito de falta grave
no deveriam ser analisado diante da aplicao do princpio da proporcionalidade? Abstrado esse
questionamento, a maioria decidiu pelo conhecimento, mas negativa do recurso.
540
HC 94289, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-162
DIVULG 28-08-2008 PUBLIC 29-08-2008 . O princpio da proporcionalidade acaba figurando to somente
na ementa do julgado, no sendo objeto de manifestaa no corpo do voto.
541
RHC 89459, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 24/06/2008, DJe-157 DIVULG
21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008. A referncia ao princpio da proporcionalidade se d pelo fato do paciente
argumentar que a perda dos dias remidos deveria ser considerada uma afronta aos princpios da
proporcionalidade e razoabilidade. Tambm argumentou com a proporcionalidade para dizer que a mera
tentativa de fuga no poderia ser considerada como falta grave. No julgado, a proporcionalidade s foi
abordada quando se fez o relato dos argumentos do paciente.
542
HC 93761, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 05/08/2008, DJe-241 DIVULG 1812-2008 PUBLIC 19-12-2008. O princpio da proporcionalidade citado na deciso de primeiro grau,
transcrita no voto do Min. Cezar Peluso (p. 1080), em que o juiz considerou que a sano disciplinar de 20
dias seria adequada, tendo em vista o princpio da proporcionalidade, com o artigo 57 da LEP.
543
HC 92790, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2008, DJe202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008. O motivo para perda dos dias teria sido a fuga do paciente.
A proporcionalidade citada como argumento da defensoria. No seu voto o Min. Carlos Ayres Britto parece
referir indiretamente a proporcionalidade quando afirma que a leitura dos autos no me permite enxergar
nenhuma ilegalidade, ou abuso de poder, que evidencie uma desproporcionalidade no prprio enquadramento
do fato emprico (no caso, a fuga do paciente) como falta grave (p. 387).
165
HC 82354, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/08/2004, DJ 24-092004.
545
HC 87827, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 25/04/2006, DJ 23-062006.
546
HC 90232, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 18/12/2006, DJ 02-032007.
547
RE 376749 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 30/06/2004, DJ 12-112004.
166
anlise profcua das condies que permitiriam o decreto de sigilo exigiria o reexame das
questes fticas, algo impossvel naquele momento processual548. Dever-se-ia, assim,
desprover o agravo regimental.
548
549
550
O princpio da proporcionalidade foi referido pelo Min. Relator Carlos Britto em referncia ao parecer do
Ministrio Pblico Federal. No parecer foi apresentado que a manuteno do sigilo no violava a
proporcionalidade que considerada adequada, pois o sigilo nas investigaes era til ao fim almejado;
necessria, pela inexistncia de outro meio menos gravoso; e, proporcional em sentido estrito, visto que
evidente, na fase em que se encontram as investigaes, a proporo entre o objetivo perseguido, a
finalizao a contexto da atividade investigatria, e o grau de restrio dos princpios da ampla defesa e do
contraditrio (p. 553).
RHC 81057, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. SEPLVEDA PERTENCE,
Primeira Turma, julgado em 25/05/2004, DJ 29-04-2005. O paciente foragido da justia pela condenao de
crime de roubo teria sido flagrado transitando em pblico portando, na cintura, revlver marca Taurus,
calibre 32, sem possuir licena.
a antecipao da tutela penal aos momentos antecedentes ao da leso somente ser justificada quando se
puder estabelecer relao de proporcionalidade entre a aplicao da pena (leso do direito liberdade do
condenado) e o perigo (probabilidade de leso do bem jurdico tutelado pela norma penal) causado pela
conduta incriminada.
167
551
HC 96759, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 28/02/2012, DJe-113
DIVULG 11-06-2012 PUBLIC 12-06-2012. Alegava o paciente que na condio de presidente do TJCE, com
base na Lei Estadual 11.780/91, haveria autorizao legal para o porte da arma, havendo, ainda, prazo para
seu registro conforme Decreto 5.123/04. Esse argumento no foi analisado pelo STF para no suprimir
instncias diante da falta de apreciao pelas cortes inferiores.
552
Numa especulao, o que estaria em coliso seria a previso de delitos de perigo abstrato e os princpios da
exclusiva proteo de bens jurdicos, da lesividade ou ofensividade, ou mesmo da culpabilidade e da
presuno de inocncia, os quais, no h dvida, esto intrinsecamente relacionados com o princpio da
proporcionalidade, conforme afirmou o Min. Gilmar Mendes. Destaca-se na fundamentao do Min. Gilmar
Mendes que haveria inequvoco interesse pblico e social na proscrio da conduta criminosa, sendo a
danosidade algo intrnseco arma. Isto , a arma de fogo, por sua prpria natureza, justificaria a distino e
eleio como tipo autnomo. Teria o legislador se antecipado aos possveis e provveis isso me parece
claro, pois ordinrio resultados lesivos. Cabe consignar que no voto h referncia ampla margem de
ao ao legislador para eleger os bens jurdicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessrias para sua
efetiva proteo, reproduzindo as trs diretrizes para o controle de constitucionalidade da lei penal, quais
sejam: a) controle de evidncia; b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade; e, c) controle material de
intensidade.
168
HC 104410, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACRDO
ELETRNICO DJe-062 DIVULG 26-03-2012 PUBLIC 27-03-2012. Conforme informao colhida no
acrdo do TJRS teria o paciente praticado vias de fato no interior do Bar do Nire, bringando e desferindo
golpes contra outrem. Aps ter sido separado, constatou-se que o paciente portava arma de fogo, um revlver
marca Doberman, calibre 32. Foi alegado que o auto de verificao e funcionamento de arma foi realizado
pelos policiais que fizeram a priso, sem qualificao tcnica para tanto, o que prejudicaria a imparcialidade
da avaliao. Essa nulidade foi considerada pelo TJRS para afastar a prova da materialidade do crime de
porte de arma de fogo.
554
HC 87638, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 04/04/2006, DJ 02-06-2006.
555
RE 466343, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104 DIVULG
04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009.
556
RE 349703, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104 DIVULG
04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009.
169
557
Continua o Min. Gilmar Mendes: A priso civil do fiduciante s se justificaria diante da realizao de outros
valores ou bens constitucionais que necessitem de maior proteo tendo em vista as circunstncias da
situao concreta, como, por exemplo, o valor da assistncia familiar no caso da priso do alimentante
inadimplente. No, porm, nas hipteses em que vise mera recomposio patrimonial do credor-fiduciante
(p. 1.170).
170
do
HC
106.212/MS559,
postulava-se
reconhecimento
da
559
RE 418376, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA,
Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2006, DJ 23-03-2007.
HC 106212, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2011, PROCESSO
ELETRNICO DJe-112 DIVULG 10-06-2011 PUBLIC 13-06-2011.
171
proteo seria contra a falta de condies para a mulher denunciar ou pedir auxlio diante de
um quadro de violncia familiar (p. 29). O resultado foi por unanimidade indeferimento do
habeas corpus.
560
561
HC 80263, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Tribunal Pleno, julgado em 20/02/2003, DJ 27-06-2003
Alis, h de se esclarecer o posicionamento sob o qual se orientou o ministro quanto impossibilidade de
reviso criminal de sentena absolutria, mesmo que, no presente caso, tratar-se-ia de juzo incompetente,
por fora da reformatio in pejus, pois o MP no indicou a preliminar de incompetncia absoluta. Interessa
indicar o debate quanto ao paradoxo firmado. Se o TJ/SP no poderia reconhecer a sua incompetncia
absoluta, passando o tramite Justia Federal, contudo, no mrito, se condenasse o Apelante, poderia vir a
anul-la atravs de Reviso Criminal.
HC 91449, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2007, DJe-070
DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008.
172
em risco a ampla defesa e o contraditrio do paciente j na sua defesa prvia. Nesse sentido,
fundamenta o Min. Gilmar Mendes, haveria ilegalidade diante da reserva legal proporcional,
explicitando o seu argumento com a possibilidade de desconfigurao do crime em casos de
bagatela, o que exigiria a apreciao detida e fundamentada da denncia (p. 774 e 775).
Todavia, o voto do Min. Gilmar Mendes562 foi vencido, destacando-se o Voto de Minerva da
Presidente Min. Ellen Gracie para denegar a ordem.
Pelo HC 86.424-4/SP563, discutia-se a utilizao irregular de placas reservadas s
atividades policiais em carro particular de juiz federal, como fato tipificado ao Cdigo Penal,
artigo 311, 1do Cdigo Penal. O crime seria adulterar ou remarcar chassi ou sinal
identificador do veculo. A conduta do magistrado foi considerar atpica, no sendo possvel
responsabiliz-lo por analogia. No presente caso, a proporcionalidade figurou nos argumentos
do paciente como sinnimo da razoabilidade, sendo, nesta condio, apreciado pelo Min.
Gilmar Mendes.
No julgamento no Inqurito 1.957-7/PR564, o problema se referia acusao ao
deputado federal Andr Zacharow e o ex-prefeito de Curitiba/PR, Cssio Taniguchi,
denunciados pelo Ministrio Pblico Federal para responderem ao crime contra a
administrao pblica. Na deciso, entendeu-se que no haveria qualquer burla lei na
realizao de contratos na condio de convnios, favorecendo determinada empresa.
Inclusive, haveria dispensa, no caso, de procedimentos licitatrios. A proporcionalidade foi
tratada no julgamento em questo prejudicial quanto possibilidade de instaurao de
inqurito policial com base em denncia annima. O posicionamento deveu-se
impossibilidade da instaurao de inqurito por denncia annima, sendo possvel apenas
realizar diligncia para verificar os fatos565.
562
Interessante reproduzir parte dos debates em que o Min. Gilmar Mendes apresentou a seguinte argumentao:
estamos a fazer apenas um juzo ou meramente objetivo quanto eventual desproporcionalidade da deciso
judicial. Portanto, assentar que esto submetidos ao princpio da proporcionalidade no s o legislador, mas,
tambm, a Administrao e o Juiz. E neste caso fica, a meu ver, flagrante sem nenhum juzo de valor quanto
conduta da eventual juza, na hiptese. Mas s para mostrar que essa me parece ser uma posio que
corresponda, tambm, orientao que este Tribunal tem adotado em determinados casos, exatamente num
hard case como este que estamos a analisar (p. 779).
563
HC 86424, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006.
564
Inq 1957, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2005, DJ 11-11-2005.
565
O Min. Celso de Mello entendeu que haveria conflito entre direitos bsicos. De um lado, a vedao ao
anonimato, objetivando que a liberdade de expresso seja responsvel, protegendo, assim, direitos de
personalidade contra abusos. De outro lado, existiria o dever de efetividade que as condutas em jogo
observem a lei e os padres tico-jurdicos provenientes dos valores consagrados na Lei Fundamental. Seria
necessrio ponderar bens e interesses (p. 265), desde que no houvesse o esvaziamento do contedo essencial
dos Direitos Fundamentais. Assim, poderia o Poder Pblico adotar medidas informais destinadas a apurar
173
com prudncia e descrio a ocorrncia de ilcito penal como substrato para futura instaurao de
procedimento penal, mesmo que provocado por denncia annima.
566
HC 85203, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2009, DJe-247 DIVULG 1512-2010 PUBLIC 16-12-2010.
567
Em apreciao ao julgado, o Min. Carlos Ayres Britto entendeu que estavam em jogo valores constitucionais
de primeira grandeza, sendo necessria a utilizao da tcnica hermenutica da proporcionalidade em sentido
estrito, exigindo a ponderao entre princpios no caso concreto, devendo o juiz optar por aquele que mais
confirme outros valores e interesses da Constituio ou que os ofenda de maneira mais sutil (p. 84).
568
RE 443388, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171 DIVULG
10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009.
174
AC 509 MC, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2004, DJ 08-04-2005.
RE 454130, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CARLOS BRITTO, Tribunal
Pleno, julgado em 01/12/2005, DJ 30-06-2006. A questo ftica discutida seria a promoo de Exposio
comemorativa dos 50 anos da Emancipao da cidade de Mau, com a apresentao de vdeo, fotos e
documentos, que mostram o desenvolvimento da cidade, elementos esses considerados aptos pelo Tribunal
Superior Eleitoral para promover o vice-prefieito prxima candidatura de prefeito.
175
prevista pelo 4 do dispositivo (p. 865). Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes acompanhou o
voto do Min. Eros Grau, endossando a aplicao do princpio da proporcionalidade matria
(p. 868). Como resultado, por maioria, o recurso foi conhecido e desprovido.
A pesquisa sobre o Ag. Reg. AI 598.635-1/SP571 revelou a interposio de Recurso
Extraordinrio com base no princpio da proporcionalidade, visto que a aplicao da sano
prevista pela Lei n 9.504/97, com a cassao do diploma do candidato, implicaria
desproporcionalidade. Relatando esse argumento, a Min. Crmen Lcia refere que a reviso
da incidncia do dispositivo infraconstitucional mediante o princpio da proporcionalidade
no poderia se dar pela via extraordinria. Assim, o Agravo Regimental foi, por unanimidade,
desprovido.
Pela ADPF 144/DF572, foi posta a discusso sobre a possibilidade dos juzes eleitorais
negarem os registros da candidatura de polticos que respondessem a processos, buscando a
leitura constitucional da Lei Complementar n 64/90 e reviso da interpretao do Tribunal
Superior Eleitoral que condicionavam a condenao definitiva do candidato na justia como
empecilho disputa eleitoral.
Sustentou o Min. Celso de Mello que no poderia o Estado agir abusivamente em
transgresso inaceitvel aos postulados da presuno da inocncia, da diviso funcional do
poder e da proporcionalidade, fincar normas ou impor critrios que culminem por estabelecer
restries absolutamente inconviventes com referidas diretrizes fundamentais (p. 495)573.
Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa, ao visualizar um conflito574 aparente entre os
princpios da moralidade e probidade com o princpio da presuno da inocncia, decidiu que
571
572
573
574
AI 598635 AgR, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 18/12/2006, DJ 02-032007.
ADPF 144, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2008, DJe-035
DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-02.
O Min. Celso de Mello entre outras questes apreciadas questiona: a) a no culpabilidade ou proteo da
inocncia irradia-se para alm do domnio penal? b) a exigncia de coisa julgada prevista pela Constituio
conflita com os postulados da probidade e moralidade administrativa (Constituio, artigo 14, 9)? Entende
o Min. Celso de Mello ser possvel a irradiao do princpio da no-culpabilidade ao mbito eleitoral, bem
como que a exigncia de coisa julgada para determinar a ineligibilidade preservaria tanto o valor da
segurana jurdica quanto a probidade e moralidade, eis que implicaria gravssima restrio capacidade
eleitoral (p. 455).
O Min. Joaquim Barbosa sustentou ser costumeira a ponderao de princpios e valores constitucionais
caracterizados, a priori, com a mesma carga normativa, fazendo com que um deles venha a prevalecer no
caso concreto (p. 536). Por sua vez, h de se referir a crtica do Min. Eros Grau crescente constatao de
conflito entre valores e princpios, o que determinaria a ignorncia quanto distino entre o carter
deontolgico e teleolgico. Assim, haveria a banalizao dos princpios da proporcionalidade e
razoabilidade, aplicveis a todos os casos concretos, conferindo ao Poder Judicirio o poder de corrigir o
legislador, invadindo a competncia deste (p. 567).
176
ADI 1351, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/12/2006, DJ 30-03-2007.
O Min. Gilmar Mendes entendeu que o recurso ao princpio da proporcionalidade, adjetivando-o de reserva
legal proporcional, exige que a prpria atividade do legislador se conforme e limite a garantir, tambm, o
funcionamento parlamentar dos partidos polticos (p. 128). Para o ministro, tratar-se-ia de restrio absoluta
177
temporais que davam vigncia clusula de barreira fossem excludas at a feitura de lei
sobre o assunto.
ao prprio funcionamento parlamentar do partido, sem qualquer repercusso sobre os mandatos de seus
representantes. Em virtude da clusula de barreira, os partidos polticos que no cumprissem os requisitos,
teriam direito apenas a 1% dos recursos do Fundo Partidrio bem como a realizao de um programa em
cadeia nacional, em cada semestre, com a durao de apenas 2 minutos. No entender do Min. Gilmar
Mendes, a lei restringiria demasiadamente o acesso dos partidos ao rdio e televiso, o que determinaria o
fim do partido e prejudicaria a pluralidade partidria e o acesso s minorias (p. 150). Constatou-se que a Min.
Crmen Lcia entendeu que haveria agresso ao princpio da proporcionalidade e o princpio da oportunidade
(p. 101). Tambm, o Min. Czar Peluso faz referncia quanto indubitvel violao ao postulado da
proibio do excesso na restrio dos direitos fundamentais discutidos (p. 110).
577
RE 630147, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MARCO AURLIO, Tribunal
Pleno, julgado em 29/09/2010, DJe-230 DIVULG 02-12-2011 PUBLIC 05-12-2011.
178
legislar previsto ao artigo 14, 9 da Constituio (p. 107). Posicionou-se a Min. pela
negativa de seguimento ao Recurso Extraordinrio.
O Min. Ricardo Lewandowski tambm enfrenta o argumento da desproporcionalidade
para fixao do prazo de inelegibilidade com o mesmo rigor de condenao. Fundamenta o
Min. que nem a fixao do prazo nem a previso de atos impeditivos implicaria abuso de
poder legislativo. E, mais, no se poderia utilizar a proporcionalidade ou razoabilidade para
restringir o mbito de incidncia normativa em substituio ao legislador (p. 143-144). Alis,
a previso do prazo de 8 anos de inelegibilidade faria com que o poltico no pudesse exercer
os seus direitos j nas eleies seguintes, sendo esse o tempo mnimo que o legislador poderia
ter estabelecido578. O voto do Min. foi para conhecer do recurso, mas negar-lhe provimento579.
O Min. Marco Aurlio entendeu que a Lei Complementar em ataque, fundada sobre os
princpios constitucionais da probidade administrativa, moralidade e soberania popular para
determinar o regime de inelegibilidades do artigo 14 da Constituio deveriam ser apreciados
num exerccio de ponderao de valores constitucionais, coexistir harmonicamente com a
garantia prevista no art. 16 da Constituio Federal (p. 225). Ainda, enfrentou o argumento
da infrao ao princpio da proporcionalidade pelo tempo de inelegibilidade, visto que
corresponderia ao tempo igual ao previsto para o mandato de senador (p. 236).
Conclusivamente, o voto do Min. Marco Aurlio foi no sentido de negar provimento ao
Recurso Extraordinrio. Contudo, contra a necessidade de proteo a irretroatividade da lei, o
recurso deveria ser conhecido e provido.
O Min. Celso de Mello entendeu que a aplicao retroativa da Lei Complementar
representaria afronta ao princpio da proporcionalidade, como requerimento de razoabilidade
dos atos estatais que veda o excesso ou abuso de poder, ao instituir imposies restritivas ou
supressivas alm das limitaes materiais ao do Poder Pblico (p. 292).
Antes do trmino do julgamento do Recorrente, Joaquim Roriz renunciou a sua
candidatura, fazendo com que o Recurso Extraordinrio perdesse o seu objeto. quele
578
579
Conforme afirma o Min. o prazo de 8 (oito) anos coincide: i) com o mandato de Senador da Repblica; ii)
com o tempo em que o Chefe do Executivo pode permanecer no poder, contando com a reeleio; e iii) com
a inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica como consequncia do impeachment,
previsto no art. 52, pargrafo nico, da Constituio (p. 144).
Gilmar Mendes entende que o artigo 16 da Constituio seria o limite dos limites na restrio dos direitos
polticos, to questionveis quanto fundamentais (p. 205), discusso geralmente associada ao princpio da
proporcionalidade que no foi, contudo, explicitada pelo Min. que se posicionou pelo provimento ao Recurso
Extraordinrio.
179
momento o julgado estava empatado com cinco ministros contra e a favor do provimento do
Recurso Extraordinrio, no havia consenso sobre como a desempate iria ocorrer580.
A constitucionalidade da Lei Complementar n 135/2010, ao artigo 1, inciso I, alnea
k, da Lei Complementar n 64/90 tambm foi objeto de apreciao pelo RE 631.102/PA581.
Nesse julgado, o Min. Dias Toffoli enfrenta o tema da proporcionalidade em seu voto,
afirmando que a ponderao de valores teria sido realizada pelo legislador, no cabendo ao
Poder Judicirio faz-lo sob pena de criar um casusmo excessivo na jurisdio constitucional,
incompatvel com a viso dele sobre um Tribunal Constitucional e a essncia do regime
democrtico (p. 256).
Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes entende que o casusmo da lei com proibio
restritiva teria o condo de ultrapassar os limites dos limites, ou seja, a lei casustica seria
uma proibio decorrente do ncleo essencial e da ideia de proporcionalidade (p. 400).
O Min. Celso de Mello entende que, mesmo deixando de considerar a inelegibilidade
como sano, ela deveria ser compreendida como limitao gravssima ao direito fundamental
de participao poltica, impondo severa restrio capacidade eleitoral passiva do cidado
(p. 427). Entendeu, ainda, como j havia feito no RE 630.147/DF, que a aplicao retroativa
da Lei Complementar representaria afronta ao princpio da proporcionalidade, como
requerimento de razoabilidade dos atos estatais que veda o excesso ou abuso de poder, ao
instituir imposies restritivas ou supressivas alm das limitaes materiais ao do Poder
Pblico (p. 432-433).
Tanto no RE 630.147/DF quanto no RE 631.102/PA, o julgamento teve a igualdade de
voto entre os ministros que proveram e desproveram o Recurso Extraordinrio, resolvendo-se
a contenda pela aplicao analgica do artigo 205 do RISTF. Como consequncia, a deciso
do Tribunal Superior Eleitoral que impediu o registro da candidatura do recorrente foi
mantida.
A Lei da Ficha Limpa foi questionada atravs do controle de constitucionalidade
abstrato, mediante o julgamento conjunto da ADC 29/DF582, ADC 30/DF583 e ADI
580
Por fora do empate decorrente do jubilamento do Min. Eros Grau, trs solues foram discutidas: 1) negar
provimento ao recurso, quando a matria depender da maioria absoluta (RISTF, art. 146); 2) deciso
favorvel ao recorrente, por analogia deciso empatada em habeas corpus ou recurso ordinrio em habeas
corpus (RISTF, art. 146, nico); ou, 3) suspender o julgamento at a nomeao de outro ministro. Pelas
discusses transcritas na fundamente, a deciso se encaminharia para esta ltima alternativa.
581
RE 631102, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/2010,
REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-117 DIVULG 17-06-2011 PUBLIC 20-06-2011.
582
ADC 29, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2012, PROCESSO ELETRNICO
DJe-127 DIVULG 28-06-2012 PUBLIC 29-06-2012.
180
ADC 30, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2012, PROCESSO ELETRNICO
DJe-127 DIVULG 28-06-2012 PUBLIC 29-06-2012.
584
ADI 4578, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2012, PROCESSO
ELETRNICO DJe-127 DIVULG 28-06-2012 PUBLIC 29-06-2012.
181
Esclarece o Min Luiz Fux que haveria a ponderao de um lado entre a moralidade e a
democracia e de outro dos direitos polticos passivos. Restaria, portanto, apenas a alternativa
de validar a ponderao feita pelo legislador, reconhecendo que ela no implicaria leso ao
ncleo essencial dos direitos polticos (ADC 29/DF, p. 36).
O Min. Luiz Fux ainda enfrenta o prazo de inelegibilidade de oito anos a partir da
deciso prolatada por rgo colegiado, antes mesmo do trnsito em julgado. Haveria, no ver
do ministro, falta de proporcionalidade na condio de proibio do excesso, exigindo que o
perodo entre a deciso por rgo colegiado at o trnsito em julgado fosse descontada do
prazo de inelegibilidade, o que exigiria uma interpretao conforme a Constituio da alnea
e e l do inciso I do artigo 1 da Lei Complementar n 64/90 (ADC 29/DF, p. 36).
Explica o Min. Luiz Fux que a antecipao da inelegibilidade a momento anterior ao
trnsito em julgado implicaria que a sua extenso pelo prazo de oito anos fosse considerada
exagerada, sendo necessria a interpretao conforme a Constituio, afastando esse perodo,
de acordo com a proporcionalidade, razoabilidade e adequao (ADC 29/DF, p. 180).
Afirma o Min. Luiz Fux que a discusso evidenciaria a coliso de interesses
constitucionalmente tutelados, fazendo com que a possibilidade de anlise da vida pregressa
do candidato prestigiasse o artigo 14, 9 da Constituio Federal, atendendo a
proporcionalidade e razoabilidade (ADC 29/DF, p. 362).
No julgamento, o Min. Gilmar Mendes entende que a possibilidade de conferir a
excluso de profissional por rgo profissional competente condio de inelegibilidade
deveria ser tomada como excesso de poder legislativo muito exagerado, com violao ao
princpio da proporcionalidade e da razoabilidade (ADC 29/DF, p. 184).
Na concepo do Min. Ricardo Lewandowski tanto a classificao dos atos de
inelegibilidade quanto os prazos de penas fixados no poderiam ter o seu mbito de incidncia
normativo restringido de forma discricionria pelo judicirio pela aplicao do princpio da
proporcionalidade ou razoabilidade. Alis, entende que a fixao de inelegibilidade pelo prazo
de oito anos seria o mnimo que o legislador poderia ter estabelecido (ADC 29/DF, p. 247).
Assim, Lei da Ficha Limpa, com o prazo de inelegibilidades de oito anos nas alneas b, c, d,
e, f, g, h, j, k, l, m, n, o, p e q do inc. I do art. 1 da LC 64/90, garantiria, assim, o mnimo de
eficcia normativa aos valores constitucionais e em clara homenagem aos princpios da
razoabilidade, da proporcionalidade e da isonomia (ADC 29/DF, p. 248).
Analisar o tempo de inelegibilidade, a partir da deciso do rgo colegiado, mais oito
anos aps o trnsito em julgado, diz o Min. Gilmar Mendes, seria desproporcional
182
183
inelegibilidade o tempo entre o julgamento por rgo colegiado at o trnsito em julgado, bem
como para determinar a inaplicabilidade das hipteses de inelegibilidade s eleies de 2010 e
anteriores, de acordo com o princpio da anterioridade previsto no artigo 16 da Constituio
Federal.
585
ADI 4467 MC, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/2010, PROCESSO
ELETRNICO DJe-104 DIVULG 31-05-2011 PUBLIC 01-06-2011.
184
do
Comrcio
Confederao
Nacional
do
Sistema
Financeiro
586
ADI 2551 MC-QO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2003, DJ 2004-2006.
587
Estar-se-ia diante da situao de confisco, visto que a taxa exigida implicava em onerosidade excessiva sobre
o servio prestado, correspondendo, em alguns casos, ao lucro do errio de 835%. O argumento utilizado
pelo Recorrente foi de que a base de clculo no guarda qualquer relao de proporcionalidade e
razoabilidade com a prestao de servios pelo Poder Pblico. Ou seja, a instituio da taxa teria o efeito de
extravasar o limite para contraprestao de um servio pblico colocado disposio do contribuinte.
Deveria haver, portanto, relao de equivalncia razovel entre os custos da atividade estatal e o valor
exigido pela taxa.
185
588
AI 455244 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 02/08/2005, DJ 02-092005.
589
RE 416601, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2005, DJ 30-09-2005.
590
RE 453649 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 21/03/2006, DJ 20-042006; RE 421279 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 09/05/2006, DJ 0206-2006; RE 397342 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 08/08/2006, DJ
01-09-2006; RE 419606 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 07/10/2008,
DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008.
186
591
SL 178 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2010,
DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010.
592
ADI 3826, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2010, DJe-154 DIVULG 1908-2010 PUBLIC 20-08-2010.
593
RE 413782, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2005, DJ 03-06-2005.
187
Analisando o caso, o Min. Gilmar Mendes afirma que o meio eleito pelo Estado no
passaria no teste da proporcionalidade. A medida utilizada at poderia ser considerada como
adequada para atingir o fim almejado, contudo, no passaria no teste da necessidade. Isso
porque existiriam no sistema jurdico outros meios menos prejudiciais para a cobrana do
tributo talvez tenha presumido a execuo fiscal. Alis, mantendo-se a constitucionalidade
da lei, estar-se-ia por inviabilizar o livre exerccio da atividade profissional.
O Min. Celso de Mello, ao apreciar o caso, aponta para a relao ntima entre o
princpio da proporcionalidade e o substantive due process of law, exigindo que o ato estatal
seja revestido do necessrio coeficiente de razoabilidade, devendo se ajustar dimenso
material do postulado da proporcionalidade como parmetro de aferio da prpria
constitucionalidade material dos atos estatais. Assim, o Recurso Extraordinrio foi
conhecido e provido.
RE 346084, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MARCO AURLIO,
Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 01-09-2006.
595
RE 390840, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 15-08-2006.
188
5.3.4 Dos direitos do contribuinte em juzo: arrolamento prvio e modulao dos efeitos da
declarao de (in)constitucionalidade
Com a ADI 1.976-1/DF597, postulava-se a declarao de inconstitucionalidade do
artigo 32 da Medida Provisria 1699-41, de 29 de setembro de 1998, alterando o Decreto n
596
RE 364304 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03/10/2006, DJ 06-112006.
597
ADI 1976, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 28/03/2007, DJe-018
DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007.
189
598
RE 370682, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/2007, DJe-165 DIVULG
18-12-2007 PUBLIC 19-12-2007 DJ 19-12-2007.
190
5.4.1 Do regime de pagamento das dvidas do Estado: precatrios, pequeno valor e juros
A Reclamao n 3.014/SP599 foi articulada para assegurar a autoridade do Supremo
Tribunal Federal na ADI n 2.868/PI
600
fixarem o que deveria ser considerado como pequeno valor para pagamento diferenciado,
previsto pelo artigo 87, inciso II do ADCT e artigo 100, 5 da Constituio.
Resta, como medida preliminar, portanto, conhecer a ADI n 2.868/PI. A ao direta
de inconstitucionalidade foi requerida pelo Procurador-Geral da Repblica para o
reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei n 5.250/02 do Estado do Piau. O artigo 1
da lei conceituava como dbito de pequeno valor aquele igual ou inferior a cinco salrio
mnimos. A inconstitucionalidade era requerida por afronta ao artigo 87, inciso II do ADCT e
artigo 100, 3e 5.
O Min. Gilmar Mendes votou com a maioria e em sua fundamentao afirmou que no
se poderia presumir a violao ao princpio da proporcionalidade. Ou seja, Por no dispor de
dados para dizer que o Estado do Piau teria violado o princpio da proporcionalidade ao
estabelecer esse piso e por reconhecer, inclusive, a situao financeira peculiar daquele
Estado, tambm acompanho a divergncia (p. 172).
No caso da Reclamao n 3.104/SP, o provimento se fazia necessrio porque o
Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio teria proferido sentena no Mandado de
599
600
RMS 23732, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/11/2009, DJe-030
DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010.
ADI 2868, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA,
Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2004, DJ 12-11-2004.
191
602
Porm, o debate no se resignava apenas ao ponto acima relatado. Entrou em discusso a possibilidade de
Reclamao por motivos determinantes oriundos de outra Adin. Se fosse reconhecida a transcendncia dos
motivos determinantes, outros municpios em situaes parecidas poderiam adotar o mesmo posicionamento.
Por decorrente, foi pauta do julgamento a possibilidade de numa Reclamao se reconhecer a
inconstitucionalidade, de forma incidental, um dos motivos que parece ter levado improcedncia do
recurso. O Min. Lewandoski em voto-vista faz referncia ao julgado na ADI n 2.868-5/PI em que foi
reconhecido que (1) os parmetros de pagamento feitos pelo artigo 87 da ADCT seriam vlidos at lei local e
(2) podendo os entes federais fixarem os valores desde que estes no se situem fora dos lindes da
proporcionalidade e da razoabilidade, sustentados pelos Min.s Gilmar Mendes e Marco Aurlio (fls. 172 e
174). Assim, afirma Lewandovski, a lei municipal se encontra em harmonia com a deciso naquela ADI, sem
desbordar das balizas da proporcionalidade e razoabilidade. (p. 428). Surge, portanto, o interesse em saber
em que condies o princpio da proporcionalidade foi utilizado neste julgamento.
RE 453740, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2007, DJe-087
DIVULG 23-08-2007 PUBLIC 24-08-2007.
192
603
604
ADI 2356 MC, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acrdo: Min. AYRES BRITTO,
Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2010, DJe-094 DIVULG 18-05-2011 PUBLIC 19-05-2011.
ADI 855, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/2008, DJe-059
DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009.
193
botijes ou cilindros entregues ou recebidos para substituio. Isso porque se pretenderia que
o consumidor tivesse abatimento proporcional diante da real quantidade de produto fornecido.
Precedido por debate sobre o princpio da proporcionalidade605, o Min. Menezes de
Direito promove a avaliao da inconstitucionalidade mediante anlise do objetivo da lei, que
era proteger o consumidor e que seria alcanado pela medida. Explica o Min que a
distribuio de gs a domiclio sem nenhum controle do consumidor, tendo a lei estabelecido
critrio para contornar o referido problema. Portanto, no caso, a proteo ao consumidor teria
sido alcanada pela lei estadual (p. 155). Intervindo, o Min. Cezar Peluso sustenta que a
medida exigida pela lei, de fato, no atingiria o seu objetivo visto que seria impraticvel do
ponto de vista prtico sobras constantes nos botijes j estavam sendo contempladas na
fixao do preo do gs (p. 155).
O Min. Gilmar Mendes afirma que a discusso estaria envolta aplicao da reserva
legal proporcional na liberdade de exerccio profissional (p. 156). Esclarece, assim, que no
Brasil o princpio da proporcionalidade decorreria da ideia do devido processo legal
substancial (p. 157). O problema da lei, conforme o ministro, seria a exigncia de que em
cada caminho de gs houvesse uma balana, que no seria suficiente para garantir a
segurana na mediao em virtude de inmeros fatores prticos como, por exemplo, as
trepidaes das vias pblicas (p. 157-158).
Ainda, o Min. Cezar Peluso entende que o mecanismo estabelecido seria invivel, no
podendo se considerar a medida adequada ao fim que pretende promover e, ao mesmo tempo,
implicaria restrio ao exerccio da liberdade fundamental de comrcio, fundamentos esses
que fariam da lei inconstitucional (p. 162-163). O resultado foi proclamado pelo
reconhecimento da inconstitucionalidade da lei pela maioria do tribunal.
O RMS 23.732/DF606 questiona ato ministerial editado no ano de 1998 pelo
Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor (DPDC), determinando que o prazo
limite para fixao dos preos diretamente nos produtos expostos venda deveria ser 11 de
setembro de 1998. O referido ato implicava a obrigao de utilizao pelos supermercados do
sistema de barras e a exigncia de afixao de etiquetas indicativas dos preos nas
mercadorias expostas venda.
605
606
O Min. Eros Grau apresenta no julgamento crtica ao uso reducionista da proporcionalidade. Isso porque,
entende o ministro que no seria papel do judicirio analisar se a lei era boa ou ruim. Essa avaliao caberia
somente ao Poder Legislativo. Assim, ao invs de se falar na proporcionaliade, dever-se-ia indicar qual o
dipsostivo ou direito constitucional atingido, servindo o princpio da proporcionalidade como pauta
interpretativa para tal violao.
RMS 23732, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/11/2009, DJe-030
DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010.
194
607
608
Em seu favor, foi sustentada a violao aos arts. 1, IV, 5, II, XII e LV, 37, caput, 24, V e VIII, e 170, II e
IV, e pargrafo nico; da Constituio Federal, bem como aos princpios da reserva legal, da livre iniciativa e
da proporcionalidade.
AI 777530 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12/06/2012, ACRDO
ELETRNICO DJe-126 DIVULG 27-06-2012 PUBLIC 28-06-2012.
195
196
197
612
Apresenta, ao final, deciso do Supremo Tribunal Federal no IF n 20, DJ de 15.07.1954, fundamentando que
no basta o simples atraso no pagamento para justificar a interveno federal, mas que tal situao deveria
decorrer de intencional ou arbitrrio embarao execuo. A demora do pagamento, contudo, por falta de
numerrio, no justificaria tal pedido.
613
ADI 2240, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2007, DJe-072 DIVULG 0208-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007.
614
ADI 3316, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2007, DJe-047 DIVULG 2806-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007.
615
ADI 3489, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2007, DJe-072 DIVULG 0208-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007.
616
ADI 3689, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2007, DJe-047 DIVULG 2806-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007.
198
617
O resultado do julgamento foi pronunciado dessa maneira. Entretanto, o Relator Min. Eros Grau entendeu
pela improcedncia das ADIs, tendo retificado seu posicionamento aps o voto do Min. Gilmar Mendes.
Interessa consignar o posicionamento do ministro diante da controvrsia da ADI 3.689-1/PA. Afirma que:
Inserida no Municpio de Ourilndia do Norte a parcela de terra antes pertencente ao Municpio de gua do
Norte, o primeiro Municpio passou a atuar sobre aquele territrio. Trata-se de um fato. No se anulam fatos.
Impossvel retornarmos no tempo, para anular essa incorporao, esse acrscimo de territrio, de populao,
sem agresso ao princpio federativo. De mais a mais, a violao de uma norma expresso no apenas de
uma conduta adversa ao que est escrito em um texto, no plano abstrato do mundo do dever ser, mas violao
de uma ordem concreta, histrica, situada no espao e no tempo. Estamos, no caso, diante de uma situao de
exceo, que embora no prevista pelo nosso direito positivo h de ser decidida em coerncia com a
ordem concreta da qual a Constituio a representao mais elevada no plano do direito posto. Esta ordem
concreta anterior ao direito posto pelo Estado. Arranca de um direito pressuposto e expressa a visibilidade
de um nomos. (p. 658). Parece, aqui, que o ministro acaba por reconhecer certa normativa ao fato ocorrido,
lembrando, por exemplo, a noo de direito como fato social de Hart. Assim, diante da abstratividade da lei a
concretude normativa do fato deveria ditar o resultado, privilegiando, nas palavras do ministro, a segurana
jurdica ou a boa-f de todas as relaes desenvolvidas tendo a situao, de fato, como seu pressuposto.
199
mantendo sua vigncia pelo prazo de 24 meses, o que permitiria a nova promulgao de lei
estatual aps a edio de lei complementar (p. 697).
de
aproximadamente
35
mil
cargos
comissionados
(havendo,
tambm
618
RE 365368 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 22/05/2007,
DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007.
619
Afirma o ministro: Concebida a proporcionalidade como uma correlao entre meios e fins, preciso ter em
conta o paradoxo do caso. Pressupondo-se que os cargos criados objetivem atender s demandas do
Municpio, deveria haver relao de compatibilidade para com os cargos efetivos existentes na Cmara, at
mesmo para se dar suporte ao trabalho dos novos ocupantes dos cargos em comisso, o que no ocorre (p.
1.552-1.553).
620
ADI 4125, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG
14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011.
200
MS 23512, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 21/11/2002, DJ 28-02-2003.
201
RMS 24557, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 02/09/2003, DJ 26-092003.
623
Identificou-se que o impetrante teria cometido 32 irregularidades na contratao de servios e aquisies de
produtos sem licitao e permitindo a utilizao da propriedade do Instituto Nacional do Seguro Social de
forma irregular. Assim, a penalidade de cassao da inativao imposta no violaria o princpio da
proporcionalidade e da individualizao da pena.
624
RMS 24901, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2004, DJ 11-02-2005.
625
RMS 25627, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 15/05/2007, DJe-126
DIVULG 18-10-2007 PUBLIC 19-10-2007 DJ 19-10-2007. Investigao disciplinar teria apurado os fatos de
contratao de servios de manuteno e conserto de aparelhos de ar condicionado e mquinas de escrever
eltricas e calculadoras, sem a comprovao oramentria e com valores acima dos preos praticados no
mercado. Todavia, por no ter o servidor preparo tcnico ou treinamento, circunstncias imputveis
Administrao, sugeriu a pena de suspenso de 90 dias. O que no foi acatado.
626
RE 244158, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 02/09/2008, DJe-202
DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008.
202
627
RMS 30455, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15/05/2012, ACRDO
ELETRNICO DJe-123 DIVULG 22-06-2012 PUBLIC 25-06-2012.
628
ADI 3324, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2004, DJ 05-08-2005.
629
Na deciso do Supremo Tribunal Federal, entendeu-se que o princpio da isonomia (igualdade) no poderia
ser absoluto, sendo que a discriminao negativa, em que os servidores militares teriam privilgios diante dos
no militares, teria por efeito desvalorizar o mrito dos candidatos que prestavam vestibular. Assim, a
vantagem criada pela lei seria medida descabida, violando o princpio da isonomia, igualdade de condies
para acesso educao pblica e acesso aos diversos nveis de ensino. Dever-se-ia, a autonomia universitria,
ser compreendida de acordo com o princpio da legalidade o que, no caso, exigiria, tambm, ateno ao
princpio da proporcionalidade.
203
630
MS 24448, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2007, DJe-142 DIVULG
13-11-2007 PUBLIC 14-11-2007 DJ 14-11-2007.
631
RMS 25039, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 14/02/2006, DJe-070
DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008.
632
ADI 2791 ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MENEZES DIREITO,
Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2009, DJe-167 DIVULG 03-09-2009 PUBLIC 04-09-2009
204
com
inteira
boa-f,
modulando-se
os
efeitos
retroativos
da
RE 141190, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. NELSON JOBIM, Tribunal
Pleno, julgado em 14/09/2005, DJ 26-05-2006.
205
635
636
ADI 1800, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Relator(a) p/ Acrdo: Min. RICARDO LEWANDOWSKI
(ART.38,IV,b,DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 11/06/2007, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC
28-09-2007 DJ 28-09-2007.
ADC 5, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 11/06/2007, DJe-117 DIVULG 0410-2007 PUBLIC 05-10-2007 DJ 05-10-2007.
AI 682486 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 18/12/2007,
DJe-047 DIVULG 13-03-2008 PUBLIC 14-03-2008.
206
637
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.0906/DF. Requerente: Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB. Requerido: Presidente da Repblica.
Relator: Min. Gilmar Mendes. Braslia, 11 de outubro de 2006. Disponvel em: <
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=491802> Acesso em: 15 agosto 2012.
207
RE 543974, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, DJe-099 DIVULG 2805-2009 PUBLIC 29-05-2009.
639
ADI 3146, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2006, DJ 19-12-2006.
208
lei questionada, sendo desarrazoado declarar a inconstitucionalidade de lei que poderia ter
sido votada algumas horas mais tarde aps o destrancamento da pauta pela anlise das
aludidas medidas provisrias (p. 722). Com efeito, a ao direta de inconstitucionalidade foi
conhecida e julgada improcedente por maioria.
Pela ADI-MC 3.626-2/MA640, requereu-se liminar para a inconstitucionalidade de Lei
Estadual do Maranho de n 8.313/05. Isso porque a lei atacada foi utilizada para revogar lei
estadual anterior que autorizou o Poder Executivo Estadual a participar da Fundao da
Memria Republicana, mediante a incorporao do Convento das Mercs. Todas as despesas
inerentes ficariam por conta da fundao. Teria, ainda, o governador do Estado, poder de
nomear um representante junto referida fundao responsvel pela preservao, organizao
e proteo dos acervos documentrios privados dos Presidentes da Repblica. A
inconstitucionalidade dar-se-ai pelo fato da lei ter negligenciado o zelo, proteo e
preservao do patrimnio histrico e cultural brasileiro, bem como por ter sido instrumento
para perseguio poltica ao poltico Jos Sarney. Isso ficaria evidente, pois, ao retomar o
bem, o Estado no lhe destina outra finalidade e faz com que o acervo existente fique sem
guarda, visto que inexistiria na regio edifcio similar que pudesse abrig-lo.
O Min. Gilmar Mendes entende que a lei discutida seria uma lei arbitrria, condio
que permitiria reconhecer a plausibilidade jurdica do pedido a fundamentado na idia de
proporcionalidade, devido processo legal substancial. um exemplo notrio de lei arbitrria
(p. 478). Nesse sentido, a liminar que suspendia a norma impugnada conferido na medida
cautelar foi referendada.
641
ADI 3626 MC, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2007, DJe-082
DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007.
ADI 3540 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2005, DJ 03-022006.
209
RE 463629, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 23-03-2007.
210
ADPF 130, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208 DIVULG
05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009.
211
RE 511961, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/2009, DJe-213
DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009.
212
213
649
Os critrios para tanto so assim descritos na ementa do acrdo: a) necessidade de elevado grau de
conhecimento tcnico ou cientfico para o desempenho da atividade profissional; e, b) existncia de risco
potencial ou dano efetivo como ocorrncias que podem resultar do exerccio profissional.
Pet 3388, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 19/03/2009, DJe-181 DIVULG
24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 REPUBLICAO: DJe-120 DIVULG 30-06-2010 PUBLIC 01-07-2010.
214
Supremo Tribunal Federal manteve a demarcao realizada pelo Poder Executivo, por sua
maioria, vencido o Min. Marco Aurlio.
650
ADI 3510, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096 DIVULG
27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010.
215
exigncia de ordem tica e de carter jurdico das pesquisas cientficas com clulas-tronco
embrionrias (p. 586-587).
O Min. Gilmar Mendes sustentou que a questo deveria ser analisada a partir do
princpio da proporcionalidade. Produzindo anlise comparativa com diversos pases que
regulamentaram o assunto da pesquisa sobre as clulas-tronco embrionrias, entendeu-se que
a lei brasileira emprestara proteo deficiente no tratamento normativo da questo, no
estando em consonncia com o princpio da proporcionalidade como proibio da proteo
insuficiente (Untermassverbot) (p. 611), pois a legislao brasileira no teria regulamentado,
por exemplo, as atividades desenvolvidas pelas clnicas de fertilizao in vitro, causa da
origem dos bancos de embries congelados sem qualquer destinao especfica (p. 620).
No entender do ministro, deveria a lei brasileira tambm ter institudo um Comit
Central de tica, devidamente regulamentado, como fez a Alemanha (p. 621). Ainda que a
pesquisa em embries humanos devesse ser admitida somente de forma subsidiria, quando os
outros meios cientficos disponveis no se demonstrassem adequados para os mesmos fins.
Portanto, a existncia de outros mtodos cientficos igualmente adequados e menos gravosos
(clulas tronco do tecido epitelial e do cordo umbilical ou, at mesmo, os avanos das
pesquisas com clulas-tronco adultas) torna a utilizao de embries humanos em pesquisas
uma alternativa cientfica contrria ao princpio da proporcionalidade (p. 622).
O voto do ministro foi no sentido de julgar improcedente a ao, todavia, dando
interpretao no sentido de que a permisso da pesquisa e terapia com clulas-tronco
embrionrias, obtidas por embries humanos produzidos por fertilizao in vitro, deveria ser
condicionada prvia autorizao e aprovao por Comit (rgo) Central de tica e
Pesquisa, vinculado ao Ministrio da Sade. Como resultado, a ao direta de
inconstitucionalidade foi julgada improcedente.
5.5.8 Da atividade jurdica de 3 anos como requisito para ingresso no Ministrio Pblico
Pelo MS 27.608/DF651, postulava-se a ilegalidade do indeferimento da inscrio de
dois candidatos ao 24 concurso pblico para provimento do cargo de Procurador da
Repblica. O indeferimento deu-se pelo fato de haver exigncia de trs anos de atividade
jurdica, requisito posto pelo artigo 129, 3 da Constituio Federal e Resoluo n. 93/2007.
651
MS 27608, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/10/2009, DJe-091 DIVULG
20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010.
216
Interessa apresentar preldio do voto do Min. Marco Aurlio indicando a sua concepo hermenutica:
Aprendi, em 1978, que, na arte de julgar, deve-se idalizar, em relao aos conflitos de interesses, a soluo
mais justa para, aps, ir-se dogmtica e, em ato de vontade, que ato de interpretar, buscar o indispensvel
apoio. No se trata, com isso, de partir-se para a seara do Direito Alternativo (p. 613).
653
ADI 1194, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CRMEN LCIA,
Tribunal Pleno, julgado em 20/05/2009, DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009.
217
5.6
CONCLUSO
PARCIAL:
DO
SENTIDO
DA
PROPORCIONALIDADE
218
219
uma fora performtica, apontando para a correo do resultado obtido. nesse contexto que
surge a expresso a pena proporcional ou a pena atende ao princpio da
proporcionalidade.
Oitavo: Duas so as principais referncias significativa de que o princpio da
proporcionalidade empregado pelo STF, ambas relacionadas ao controle do abuso de poder
do Estado. A primeira, relacionada ao controle de interveno nos Direitos Fundamentais, por
ao ou omisso, o que remete, mesmo que em alguns casos veladamente, proibio de
excesso (bermassverbot) ou proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). A
segunda, como referncia (in)correo da atuao estatal nas decises sobre a aplicao do
Direito positivo, principalmente, no exerccio do poder punitivo do Estado nos termos legais.
No que diz respeito, portanto, coibio ao abuso de poder, num dos dois sentidos
suprarreferidos, o STF equipara o princpio da proporcionalidade ao princpio da
razoabilidade. O entendimento que essas duas noes decorrem da positivao na
Constituio Federal do artigo 5, LIV, cuja interpretao adveria do devido processo legal
substancial. Ou seja, quando a Constituio positiva o devido processo legal, estaria fazendoo tanto na concepo formal quanto sustancial, o que, nesse ltimo caso, colocaria a exigncia
da proporcionalidade ou razoabilidade. Todavia, a interpretao dada pelo STF sobre essas
concepes indica que a influncia decorre de origens diferentes, sendo a proporcionalidade
decorrente dos influxos decisrios do Tribunal Federal Constitucional alemo, enquanto a
razoabilidade das decises da Suprema Corte dos Estados Unidos.
Nono: Foi constatando tambm que o emprego do princpio da proporcionalidade vem
acompanhado de adjetivaes como: inquisio dos limites dos limites, ncleo essencial,
mbito de proteo dos Direitos Fundamentais ou aferio da legitimidade da legislao
qualificada pela anlise da reserva legal proporcional.
Dcimo: Diferentemente da proposta de Alexy, no foi possvel identificar nas
decises do STF o apelo s decises precedentes como uma ordem hierrquica flexvel de
valores-princpios, cujo novo sopesamento deveria levar em considerao, seja como algo
que faa parte do quadro a sopesar ou como nus argumentativo que deve ser batido.
Apresentadas e analisadas as decises do STF relacionadas ao princpio da
proporcionalidade nesses ltimos dez anos, resta, agora, propor, no prximo captulo, um
banho hermenutico nessa noo.
220
presente
captulo
intenta
produzir
uma
reconstruo
ao
princpio
da
Conforme esclarece Streck a Crtica Hermenutica do Direito fruto das pesquisas realizadas junto ao
Programa de Ps-Graduo em Direito da Unisinos e ao Dasein Ncleo de Estudos Hermenuticos. A
originalidade do movimento remonta dcada de 90 em que se buscava romper com o modus do ensino
jurdico no Brasil, criando um novo espao dentro do dogmatismo jurdico para concretizao da
Constituio de 1988. Esse movimento foi identificado como Crtica Hermenutica do Direito. A obra
representativa dessa fase poderia ser considerada a Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Ainda na busca de
concretizao do texto constitucional, o captulo V da obra Jurisdio Constitucional e Hermenutica
procurou dar o tom de uma Nova Crtica do Direito, apresentando a fecundidade dos instrumentos
constitucionais consagrados na Constituio para sua efetividade. Passado quase trs dcadas da Constituao
de 1988, o poder judicirio descobriu o seu poder transformador sempre reclamado por Streck. Todavia,
hodiernamente os desafios da crtica so outros. Assim, a Crtica Hermenutica do Direito procura limites
para segurar a discricionariedade do julgador que, ao tempo em que d certa concretizao ao texto
constitucional, no consegue lidar com os limites da sua atuao. Ignora-se, portanto, o lcus crticohermenutico denunciado por Streck em obras como Verdade e Consenso e O que isto decido conforme
minha conscincia? O desafio atual que se pe desenvolver o aporte crtico na construo de uma Teoria da
Deciso. Almeja-se, portanto, as respostas adequadas.
221
655
656
657
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
direito. 8. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 318.
Aqui a referncia que se faz ao positivismo jurdico exegtico, na crena de subsidiariedade da funo
interpretativa. Poder-se-ia agregar, ainda, o modelo de positivismo normativista fincado no ato de vontade
como elemento discricionrio do intrprete autntico.
Quando se fala aqui em discricionariedade est se referindo ao fato que o intrprete, em que pese contribuir
produtivamente no sentido jurdico, no est livre para exercer as suas concepes morais pessoais, sob pena
de exercer decises arbitrrias.
222
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4. ed. So
Paulo: Saraiva, 2011, p. 501-512.
659
Discusso j apresentada no incio deste trabalho como marco contextual Teoria dos Direitos Fundamentais
de Robert Alexy.
660
No se pode esquecer a relao circular e complementar que a jurisprudncia e a doutrina (no) exercem na
construo de uma tradio formadora de precompreenses autnticas sobre o fenmeno jurdico e limites ao
exerccio de discricionariedades.
661
STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo
(neo)constitucionalismo. In: STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel (Orgs.). Constituio, Sistemas Sociais
e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 159. Prieto Sanchis tambm aponta as
necessidades de reviso da clssica teoria do Direito positivista indicando as noes de fontes, norma e
interpretao, elementos determinantes para atender aos anseios da Constituio e os Direitos Fundamentais
como modelo de democracia. Cf. PRIETO SANCHIS, Luis. Justicia constitucional y Derechos
Fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 28.
223
662
Tomado aqui como uma parada na compreenso do fenmeno jurdico para se valer de uma postura terica
que explique a sua apreenso sobre ele, notoriamente, na esteira da fenomenologia hermenutica, como
aquela que orientou Heidegger na escritura de Ser e Tempo.
663
J qualificado e discutido no presente trabalho nas espcies: Exegtico e Normativista.
224
inacabado, fazendo com que cada caso concreto obtivesse sua significao jurdica frente
responsabilidade judicial de integridade e coerente com a ordem jurdica.
Somente atravs dessa proposta que a Constituio (re)assume a sua condio de
locus das promessas da modernidade, servindo tanto para frear o exerccio desmedido do
poder poltico quanto guia s deliberaes polticas necessrias aos ideias comunitrios de
vida boa, garantidos, sobretudo, mediante a fora normativa auferida pela jurisdio
constitucional.
Por essa razo, Streck reclama ao constitucionalismo as precompreenses664
necessrias de uma tradio democrtica autntica, surgindo da uma noo de Constituio,
enquanto detentora de uma fora normativa, dirigente, programtica e compromissria665, e
esse sentido como condicionador da interpretao do direito666.
Entretanto, a tarefa no tem sido fcil. Streck identifica, por exemplo, que o
imaginrio jurdico brasileiro no se livrou da influncia de um direito marcado pelo
positivismo jurdico e pelo formalismo cientfico667. Bom indcio do referido imaginrio pode
ser observado na identificao do direito como um sistema de regras e tambm de princpios
que, de certa forma, demarcam os padres de comportamentos institucionalizados, fazendo
com que, em algumas situaes a deficincia do sistema no seu mbito de textura aberta -,
convoque o intrprete para uma soluo decorrente da postura voluntarista do julgador668.
Outra marca desse imaginrio seria equiparaes entre conceitos caros para o Direito, como
por exemplo, validade e vigncia jurdica, texto e norma669.
664
Essa categoria primordial e fundante. Isso porque, a interpretao das coisas estaria condicionada pelo
compreender, como uma projeo de sentido que apresenta uma posio prvia (Vorhabe), viso prvia
(Vorsicht) e concepo prvia (Vorgriff). Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo I. Trad. Mrcia S
Cavalcante Schuback. 14. ed. Petrpolis: Vozes, 2005, v. 1, p 207. Essa projeo est ligada historicidade e
facticidade do ser-no-mundo. A interpretao surge, portanto, como um existencial pelo qual a compreenso
pode ser explicitada. Aquilo que se abre no compreendido assume, assim, a condio de algo como isto ou
aquilo. Cf. Ibid., p. 205. De acordo com Heidegger o algo como algo a forma que se pode explicitar o que
visto na viso proporcionada pela compreenso. A forma de ver como ao mesmo tempo compreenso e
interpretao, sendo a compreenso a abertura, pois traz em si a explicitao das remisses referenciais (do
ser-para) constitutivas da totalidade conjuntural. Essa condio de algo como algo anteciparia qualquer
formulao proposicional sobre ela, marcando a dimenso ontolgica-existencial do sentido. Heidegger vai
dizer que sentido tudo aquilo que pode ser articulado na abertura da compreenso. O sentido representaria a
possibilidade de articulao daquilo que se compreende pela interpretao.
665
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, p. 209.
666
Ibid., p. 209.
667
STRECK, A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo
(neo)constitucionalismo, op. cit., p. 160; STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 335.
668
STRECK, A hermenutica filosfica e as possibilidades ..., op. cit., p. 160.
669
STRECK, Lenio Luiz. Da interpretao de textos concretizao de direitos: a incindibilidade entre
interpretar e aplicar a partir da diferena ontolgica (ontologische Differenz) entre texto e norma. In:
225
Desde Kelsen imperaria, assim, a postura segundo a qual a validade do Direito estaria
atrelada ao momento da sua entrada em vigor de acordo com o procedimento estabelecido
para tanto. Contudo, fazendo realmente da Constituio fonte primordial do ordenamento
jurdico, a vigncia das normas deve receber um banho constitucional para que possa gozar de
validade jurdica. No bastaria a norma ser aprovada tornando-se vigente , mas deveria
tambm se adequar aos dispositivos constitucionais.
O segundo elemento que influenciaria o imaginrio dos juristas seria a proposta do
direito como correlato ao formalismo cientfico. O desenvolvimento dessa condio pode
apelar quilo que Rocha entende por matriz da filosofia analtica do direito.670 Da forma como
apresenta o autor, o conhecimento jurdico almejou uma condio epistemolgica cientfica,
apostando na possibilidade de um modelo rigoroso de linguagem.671 A epistemologia jurdica,
portanto, sofreria grande influncia do chamado Positivismo Lgico672 idealizado pelos
estudos semiticos de Pierce e dos partidrios do Crculo de Viena , procurando isolar o
direito de perverses possveis pela histria e pela ideologia mediante a construo de uma
linguagem rigorosa e axiomatizada, de acordo com o modelo matemtico de cincia que
reclamava a sua legitimidade.673 A construo de um sistema axiomatizado permitiria que se
construsse uma linguagem autossuficiente, na qual a significao dos seus enunciados
poderia ser validada dentro do sistema axiomtico, deslocada, por exemplo, da produo
social dos sentidos674.
COPETTI, Andr; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel. Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica.
n. 2. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 143.
670
ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurdica e democracia. 2. ed. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2005,
p. 94. Contudo, ressalva deve ser feita proposta de classificao das matrizes por Leonel Severo da Rocha,
principalmente, ao atribuir a uma matriz hermenutica a limitao de ter como centro de discusso os textos
jurdicos. Cf. ROCHA, Epistemologia jurdica e democracia, op. cit., p. 98. Isso porque a procura de
compreender o fenmeno jurdico utilizando-se de aportes da Hermenutica Filosfica permite estabelecer
perguntas que ultrapassam limites lingsticos prprios da semntica, ingressando, em discusses
pragmticas. A interpretao do direito no se d de forma dissociada da sua compreenso, esta como um
exerccio ontolgico que envolve a pergunta pela compreenso do prprio ser do intrprete num mundo
significativo, onde o Ser do ente se d apenas numa totalidade. Em outras palavras, ao perquirir-se o contexto
da compreenso coloca-se no mesmo mbito linguagem sujeito e objeto, fazendo da pragmtica da
linguagem uma das indagaes para a compreenso dos fenmenos.
671
ROCHA, Epistemologia jurdica e democracia, op. cit., p. 31: O projeto de construo de uma linguagem
rigorosa para a cincia do Direito (postula) uma cincia do Direito alicerada em proposies normativas que
descrevem sistematicamente o seu objeto. Trata-se de uma metateoria do Direito que, ao contrrio do
positivismo legalista dominante na tradio jurdica (que confunde lei e direito), prope uma cincia do
Direito como uma metalinguagem distinta do seu objeto.
672
Questo que pode ser percebida, por exemplo, na proposta de construo de frmulas lgicas por Robert
Alexy para representar juzos jurdicos de comparao, sopesamento e subsuno.
673
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995,
p. 14-15.
674
WARAT, O direito e sua linguagem, op. cit., p. 15.
226
227
679
680
A interpretao do direito considerada por Kelsen como um ato criativo e volitivo. Assim, o intrprete
estaria livre para criar direito dentro da moldura estabelecida pela norma jurdica. No interior da moldura no
seria possvel determinar qual o elemento que resolveria o problema jurdico, podendo os seus motivos ser
polticos, morais, etc. Cf. KELSEN, Teoria pura do direito, op. cit.., p. 393.
O conhecimento ou a verdade teriam uma essncia prpria, guardados de possveis modificaes ou
corrupes. Assim, uma coisa se definiria de acordo com a sua essncia, que em Plato seria a Idea, enquanto
para Aristteles seria representada pela Substancia. Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit.,
p. 125. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed, op. cit., p. 297. Cf. STEIN, Ernildo. Uma breve introduo
filosofia. 2. ed. Iju: Editora Uniju, 2005, p. 134-135.
228
essncia que as palavras tem sentido.681 Essa postura de isomorfia entre as palavras e coisas
uma das apostas da cincia moderna ao procurar construir enunciados rigorosos sobre o
conhecimento. No Direito, o exemplo de tal influncia pode ser vista quando se perquire uma
interpretao literal (sic) dos textos jurdicos682.
Segundo, quando se passa a admitir que o sujeito tem o poder sobre o conhecimento
ou sobre a verdade, visto que atravs da sua mente ou da conscincia de si do pensamento
pensante.683 A influncia desse paradigma filosfico pode ser verificada no Direito quando se
pretende determinar o sentido do fenmeno jurdico recorrendo-se a mtodos de interpretao,
como produto da razo humana e certificadores do conhecimento, ou, tambm, quando o
intrprete remete perquirio das vontades (da lei ou do legislador) para justificar a sua
interpretao, assumindo uma condio de perceptor de uma essncia-vontade legal ou
vidente de um legislador histrico. A busca pela vontade da lei ou do legislador acaba por ter
um efeito paradoxal eis que em boa parte das vezes permite ao intrprete manifestar a sua
vontade684.
No se pode esquecer que essas duas posturas filosficas as quais marcam o Direito
possuem uma estreita relao com a denominada filosofia analtica-formal, antes apresentada.
O ponto de conexo poderia ser estabelecido na reduo da linguagem como um simples
instrumento de designao do objeto ou da interpretao do sujeito, colocando-se como uma
terceira coisa entre eles. Stein afirma que a linguagem tomada numa concepo lgica pode
ser considerada como produto final de uma concepo racionalista-emprica, idealizada como
uma mathesis universalis, fomentando a construo de linguagens artificiais e experincias
com metalinguagens.685 A construo da teoria pura direito puro, como pretendeu Kelsen,
seria um exemplo evidente dessa tentativa de cientificar o conhecimento jurdico, utilizandose de uma metalinguagem.
Ambos os pressupostos metafsicos apresentados pecam por compartilhar a crena de
que o conhecimento depende de uma dicotomia sujeito-objeto, deixando de abarcar a
681
229
Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 167-169. Vale referenciar que a vinculao de
Wittgenstein a sua obra Tratactus marca um momento do seu pensamento, no qual, as pretenses analticas
da linguagem como forma de enunciar um mundo real em si mesmo. Pois, na sua obra Investigaes
Filosficas houve a ruptura da perspectiva analtica do autor.
230
688
231
prtica
interpretativa
com
condies
de,
mediante
responsabilidade
com
691
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad.. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.
35.
692
Ibid., p. 35; Cf. HART, H. L. A. O conceito de direito. Trad. Antnio de Oliveira Sette-Cmara. So Paulo:
Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 190.
693
Falar em casos difceis, aqui, no implicaria na assuno da distino rgida sobre a exitncia de casos fceis
ou difceis, mas tal premissa tomada apenas como ponto de interlocuo com Hart sobre os diferentes
desafios impostos na tarefa de adjudicao.
694
Cf. DWORKIN, Levando os direitos a srio, op. cit., p. 36.
695
DWORKIN, Levando os direitos a srio, op. cit., p. 36.
696
Nesse sentido, Dimoulis afirma que a recepo brasileira do pensamento de Dworkin geralmente leva em
considerao a diferenciao entre regras e princpios, mas que no estende o argumento, deixando de
relacionar a concepo dos princpios com o conceito de direito que vincula o direito como integridade
incompatvel com o reconhecimento da discricionariedade judicial no seu sentido forte. Cf. DIMOULIS,
Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico.
So Paulo: Mtodo, 2006, p. 97.
232
Cf. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jeferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes,
2003, p. 63-64 e 76.
698
Ibid., p. 121.
699
Ibid., p. 199.
700
Cf. Ibid., p. 200.
701
Da integridade decorria outra caracterstica necessria do Direito: a coerncia. Todas as decises judicias
deveriam buscar refletir uma ordem jurdica integrada e coerente. Schiavello entende que a diferena entre
coerncia e consistncia deveria ser considerada. Assim, quando se fala em coerncia porque haveria
contradio no juzo. Quando se fala em consistente, o mesmo critrio deveria ser reconhecido. Assim, seria
possvel existir consistncia sem coerncia, mas no coerncia sem consistncia. Cf. SCHIAVELLO, Aldo.
On Coherence and Law: An Analysis of Different Models. Ratio Juris. v. 14. n. 2. Jun 2001, p. 236.
702
Cf. DWORKIN, O imprio..., op. cit., p. 200-201.
703
Dworkin expressa que a comunidade de princpios implica que as pessoas aceitem que so governadas por
princpios comuns. A partir deste ponto, as decises polticas sero uma arena de debate sobre quais
princpios a comunidade deve assumir no seu sistema. Ser atravs dos princpios adotados que se poder
233
sempre justificar a resoluo nas decises pblicas, fossem elas legislativas, fossem
judicirias.
A imposio da integridade como um dos substratos da moralidade pblica nada mais
seria que a necessidade de que as decises pblicas apresentassem uma organizao coerente
entre si704, permitindo que a expectativa dos cidados pudesse se fundar num conjunto de
princpios consistentes que enraizariam institucionalmente o Direito. Eis um modelo de
Direito ntegro705. Poderia pensar-se, aqui, a funo dirigente e compromissria da
Constituio Brasileira, que, ao assumir os Direitos Fundamentais como orientao do sistema
jurdico, demandaria tanto do legislador como do julgador o dever de guardar a integridade (e
coerncia) com esse conjunto de princpios consagrados.
Neste momento deve ser colocada a discusso quanto aos princpios jurdicos e a
discricionariedade judicial. Na verdade, essas duas questes seriam primordiais para entender
a relao entre a proposta de Dworkin e os reclames da Crtica Hermenutica do Direito. A
assuno de princpios como reconstrues de padres histrico-institucionais da estrutura
jurdica da comunidade direcionaria a um descarte da possibilidade do exerccio de um poder
discricionrio no seu sentido forte.706 Quer dizer, em casos como os difceis denominao
704
705
706
perceber os ideais de justia, equidade e devido processo legal. E mais, Dworkin sustenta que nesta
comunidade os direitos e deveres no se limitam a decises polticas particulares, tanto no mbito legislativo
como judicial, mas, precipuamente, que conjunto de princpios que tais decises pressupem e endossam. Cf.
DWORKIN, O imprio do direito, op. cit., p. 254-5.
Cf. Schiavello afirma que no pensamento de Dworkin, coerncia deve ser considerada como sinnimo
integridade, esta, como critrio ltimo na argumentao legal. Ao tentar definir integridade, Schiavello indica
trs qualidades: 1) de um indivduo que age de acordo com um conjunto de princpios e valores no
contraditrios; 2) correspondncia entre os princpios escolhidos e as suas aes; e, 3) a coisa certa a ser feita
pela razo certa. Pensar a integridade do Direito seria perguntar pelo Direito da comunidade, levando-se em
conta seus princpios fundamentais, pelos quais, a comunidade poderia ser personificada. Nesse sentido, o
jurista deveria considerar a ordem jurdica como uma pessoa integral, que tem que tomar decises que
privilegiem a melhor compreenso dos princpios fundamentais daquela ordem. Para tanto, a escolha do
intrprete seria guiada por uma substantiva teoria poltica que pudesse explicar os princpios que conduzem a
comunidade. Assim, no seria demais concluir que a teoria da coerncia para Dworkin no poderia
simplesmente ser uma condio formal ao contrrio de MacCormik, citado por Schiavello, que se
diferenciaria de Dworkin por admitir que nos casos difceis fosse possvel ao juiz decidir com base em sua
emoo (legal passions), tendo a avaliao discricionria para tanto, mas substancial, como condio a
prpria teoria do Direito de Dworkin, sendo impossvel dissoci-la da noo de integridade. Cf.
SCHIAVELLO, On Coerence and Law: An Analysis of Different Models, op. cit., p. 238- 242.
Para Vila a integridade seria uma virtude da moralidade poltica, possuindo caractersticas metodolgicas e
substanciais. Metodologicamente, serviria como um critrio para identificar e expressar um significado
prtica jurdica que, na sua qualidade substancial, por sua vez, apresentar-se-ia como a melhor forma de
justificar a coero estatal dentro da concepo de uma dada comunidade. Cf. VILA, Marisa Iglesias. El
problema de la discrecin judicial: una aproximacin al conocimiento jurdico. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 1999, p. 152. Tambm sobre o assunto: CALSAMIGLIA, Albert. El concepto
de integridad en Dworkin. Doxa: Cuadernos del Filosofia del Derecho. n. 21. Alicante, 1992.
Dworkin apresenta que a discricionariedade pode ser empregada em sentidos diferentes, identificando que o
positivismo jurdico por ele comentado, quando se depara com os casos difceis, acabaria por reconhecer um
poder discricionrio ao julgador, do tipo forte, reconhecendo a inexistncia de qualquer padro jurdico para
234
empregada na diferenciao estabelecida por Hart entre casos determinados de antemo como
fceis Dworkin ope-se concepo do positivismo jurdico representado por Hart,
criticando a possibilidade de sua resoluo de acordo com as preferncias pessoais do
julgador. A concepo da integridade como parte do conceito de direito surge, assim, como
uma alternativa entre as concepes convencionalistas, pelas quais o direito estaria posto,
tendendo para o conservadorismo; e as pragmticas, em que o direito se aproximaria de um
realismo, no qual o juiz teria o poder de decidir sobre a melhor forma de fazer a justia,707
independentemente das decises j tomadas no passado.
Especula-se, nesse sentido, que Dworkin reconhece a vinculao do intrprete com o
passado, com a historicidade do direito, no de uma maneira esttica, mas tomando-a como
importante para as decises que devem ser realizadas no presente, procurando, assim,
descobrir os princpios que estariam inscritos na prtica institucionalizada. A partir desse
dilogo com o passado (trazendo a tradio fala junto com o presente), seria possvel
encontrar padres que guiassem ou direcionassem novas decises. Talvez seja por isso que o
autor vai afirmar que os princpios direcionam a argumentao ou as razes, muito embora
isso no significasse dizer que os argumentos (de princpio) estivessem livres do seu
comprometimento prtico, cujo contedo seria marcado pela histria institucional da
comunidade. O direito como integridade implicaria uma interpretao abrangente da prtica
jurdica como sua fonte de inspirao708, dando especial importncia histria-institucional
como transmissora de um contedo explcito ou implcito de princpios necessrios que
justifiquem um determinado propsito709.
707
708
709
a tomada de decises. Em contraposio, Dworkin afirma que o reconhecimento de princpios como padres
obrigatrios para a tomada de decises implicaria na limitao do poder do juzo, no podendo mais ele ser
utilizado no seu sentido forte. Sintetizando, os princpios seriam padres que limitariam o exerccio
discricionrio do juiz. Importa esclarecer que a utilizao do termo discricionariedade no presente trabalho
mantm relao com a noo do seu sentido forte, quando o juiz ou intrprete, nos casos difceis, teria a
possibilidade de decidir sem estar vinculado a qualquer tipo de padro jurdico. Cf, DWORKIN, Levando os
direitos a srio, op.cit., p. 53-55. Aqui, seria possvel aproximar o conceito de discricionariedade no seu
sentido forte ao exerccio de arbitrariedades no Direito.
Vera Karam de Chueiri vai dizer que o exerccio da jurisdio uma questo de princpios que expressam a
moralidade pblica, obrigando aquele que venha a interpretar tais princpios tenha o cuidado de no faz-lo
de maneira arbitrria, com as suas preferncias pessoais ou gostos, mas interpretando de forma consistente e
coerente a histria institucional da comunidade a que pertence. Cf. CHUEIRI, Vera Karam de. Revista do
Instituto de Hermenutica Jurdica: 20 anos de constitucionalismo democrtico e agora? n. 6. Porto Alegre,
IHJ, 2008, p. 424-425. Ver ainda: CHUEIRI, Vera Karam de. Ronald Dworkin. In: BARRETO, Vicente de
Paulo (Coord.). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006.
Cf. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges. 2. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2005, p. 273.
Cf. Ibid., p. 274-275. Dworkin vai dizer que o participante sempre teria razes para preferir uma resposta
outra, como decorrente de uma coerncia narrativa que encontraria assento na comunidade (jurdica) a que
pertence. Cf. Ibid., p. 207.
235
Essa coerncia narrativa mencionada surge numa analogia que Dworkin procura
promover entre Direito, como um empreendimento interpretativo, e a Literatura. Ambos
reclamam interpretao, cada um na sua especificidade. O Direito como um todo ao se
reportar a um determinado propsito reclamaria que as decises individuais guardassem uma
coerncia com essa tarefa. Alis, ante essa comparao, o sentido jurdico seria o produto de
um jogo entre a deciso individual e o empreendimento jurdico como um todo, este, ainda,
em processo de desenvolvimento.710 Colocar-se-ia a relao holstica entre o todo e as partes.
Mas como se faria isso? Ora, diria Dworkin, tomando a lio do Romance em Cadeia. A
assuno dessa postura permitiria considerar o direito como uma prtica jurdica
contempornea como uma poltica em processo de desenvolvimento.711 Cada deciso judicial
deve ser uma nova etapa do desenvolvimento da poltica moralidade pblica guardando,
portanto, uma coerncia entre essas etapas. A cada etapa no se poderia simplesmente
abandonar aquilo que j foi desenvolvido sem uma justificativa forte o bastante para tal.
Dworkin vai dizer que, se um conjunto de romancistas procura escrever um romance em srie,
no poderia esquecer do que j foi desenvolvido no captulo anterior.712 Ou seja, vai
desenvolver a sua parte a partir do material que recebeu, possibilitando que, tambm a partir
da considerao de sua parte, os escritores posteriores possam continuar a escrever. 713 Assim,
um juiz na iminncia de decidir determinado caso (fcil ou difcil) deve recorrer quilo que j
foi produzido, para que a sua deciso guarde coerncia ao sistema jurdico como um todo. A
noo do Romance em Cadeia nada mais seria que exigir do intrprete/jurista conhecer a
prtica na qual se insere (romance) para, somente assim, fazendo parte dela, saber aquilo que
importante e no pode ser abandonado na sua interpretao.
utilizando-se da coerncia narrativa que se pode dizer, por exemplo, que uma
resposta correta, e a outra no. E mais, a coerncia narrativa impe ao intrprete um sentido
prvio a sua interpretao. Ou seja, a resposta correta em termos da Crtica Hermentuica do
Direito: adequada , sobre determinada proposio jurdica estaria ligada ao ajuste da
interpretao coerncia narrativa, pois esta lhe impe um determinado horizonte
interpretativo proporcionado pela atividade que instrui os participantes a agir e identificar a
correo de determinadas decises714.
710
236
718
Cf. DWORKIN, Ronald. O direito de liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Trad.
Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 15: Os juzes no podem dizer que a
Constituio expressa suas prprias convices. No podem pensar que os dispositivos morais abstratos
expressam um juzo moral particular qualquer, por mais que esse juzo lhes parea correto, a menos que tal
juzo seja coerente, em princpio, com o desenho estrutural da Constituio como um todo e tambm com a
linha de interpretao constitucional predominantemente seguida por outros juzes no passado. Da mesma
forma: DWORKIN, O imprio do direito, op. cit., p. 272: O princpio judicirio de integridade instrui os
juzes a identificar direitos e deveres legais, at onde for possvel, a partir do pressuposto de que foram todos
criados por um nico autor a comunidade personificada -, expressando uma concepo coerente de justia e
eqidade.
716
No seu sentido forte, equiparado arbitrariedade ou, ainda, como exerccio de ato de vontade do intrprete
como corolrio da filosofia da conscincia.
717
Vale assumir a ideia de coerncia narrativa guardada pela metfora do romance em cadeia. Cf. DWORKIN, O
imprio do direito, op. cit., p. 276.
718
Cf. DWORKIN, O imprio do direito, op. cit., p. 291: O direito como integridade pede que os juzes
admitam, na medida do possvel, que o direito estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre a
justia, a equidade e o devido processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se
lhes apresentem, de tal modo que a situao de cada pessoa seja justa e equitativa segunda as mesmas
normas. Cf. Id., p. 294: O direito como integridade, ento, exige que um juiz ponha prova sua
interpretao de qualquer parte da vasta rede de estruturas e decises polticas de sua comunidade,
perguntado-se se ela poderia fazer parte de uma teoria coerente que justificasse essa rede como um todo.
719
Cf. DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: Aborto, eutansia e liberdades individuais. Trad. Jeferson Luiz
Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.154.
237
6.2
ENRAIZAMENTO
ONTOLGICO-EXISTENCIAL
DO
PRINCPIO
DA
PROPORCIONALIDADE
720
238
239
pergunta a ser posta, parafraseando Heidegger e Streck726 seria: O que isto pretenso de
correo?
Ela pode ser lida, como sugere Alexy, na condio de um elemento moral qualificativo
do Direito, incidente tanto em todas as decises judiciais individuais quanto numa concepo
da ordem jurdica como um todo. Nesse sentido, correo ou incorreo como dependncia da
moral do intrprete, corrigida num procedimento727 (judicial) argumentativo de aplicao,
reduziria o Direito a um produto meramente retrico728. O problema que quando Alexy foca
a pretenso de correo na participao do intrprete na resoluo do caso concreto, na
tomada de deciso, desfoca a condio ontolgica necessria ao ato de aplicao do Direito.
Essa condio denominada ontolgica iluminada por esta tese pelo nome de enraizamento
ontolgico-existencial.
Inicia-se, agora, a interrogao prpria da Filosofia no Direito729. A proporcionalidade
implicaria a pretenso de correo e mais nada? Talvez, mesmo que intuitivamente, a
indicao ao nada possa revelar alguma coisa originria. Pensando o originrio a partir do
nada sem esconder a inconformidade com a limitao reflexiva denunciada pela Filosofia, a
correo da deciso judicial, ou a pretenso de correo, tem um suporte ontolgico que, por
vezes, relegado ao nada.
a que a discricionariedade judicial habita. Isso, pois, como sustenta Streck, a
discricionariedade deve ser compreendida como produto da delegao de poderes ao julgador
e deve ser considerada a marca de impossibilidade de superao do positivismo jurdico
(caracterizado pela possibilidade de exerccio ilimitado da funo decisria, seja no mbito
726
Ideia utilizada por Streck nos seus livros para fomentar a reflexo sobre questes jurdicas consolidadas, cujos
problemas esto velados parte da dogmtica jurdica, com aluso ao pergunta filosfica colodada por
Heidegger: O que isto a filosofia? (Was ist Das die Philosophie)? Cf. STRECK, O que isto..., op. cit.,
p. 9.
727
possvel dizer que Alexy escolheu o procedimento argumentativo, com limites jurdicos, fazendo da deciso
judicial uma interrupo ao argumento em infinito, seguindo uma das sugestes de Albert para enfrentar o
Trilema de Mnchhausen. Cf. ALBERT, Hans. Tratado da razo crtica. Treduo Idalina Azevedo da Silva.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1976, p. 26-27.
728
Crtica parecida com esta aquela apresentada por Sieckmann ao tratar da pretenso de correo. Entende o
autor que um dos problemas da pretenso de correo agregada a teoria do discurso proposta por Robert
Alexy estaria na garantia de consenso sobre os argumentos apresentados para determinar a racionalidade
(legitimidade) de dada deciso. Essa forma de justificar a pretenso de correo no poderia ignorar certas
normas ou direitos. Isto : deveria se render que algo anterior e maior que a posio moral do intrprete
deveria ser respeitada. Cf. SIECKMANN, Jan-R. Human Rights and the Claim to Correctness. In:
PAVLAKOS, George (ed.). Law, Rights and Discourse. Oxford: Hart Publishing, 2007, p. 201. Essa
responsabilidade aqui identificada como enraizamento ontolgico-existencial da pretenso de correo
historicidade do Direito, aos critrios estabelecidos que correspondem o seu modo-de-ser.
729
Essa concepo apresentada por: TRINDADE, Andr Karam; LEITE DE CASTRO, Fbio Capro. A
filosofia no direito e a temporalidade jurdica. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica: A filosofia no
direito e a filosofia do direito. n. 5. Porto Alegre, IHJ, 2007, p. 41-68.
240
legislativo, seja judicial)730. Assim, quando no se procura a fundamentao (jurdicoinstitucional) da pretenso de correo, mantendo-se no nvel analtico-semntico da
linguagem, estar-se-ia reproduzindo um dos principais problemas do positivismo jurdico: a
discricionariedade731.
O que se sustenta : a pretenso de correo lida pelas lentes da Crtica Hermenutica
do Direito deve ser compreendida na condio de proposta que as decises judiciais
reproduzam um elevado grau de autonomia do Direito732, como meio de enfrentamento da
discricionariedade judicial.
Essa lente que d a viso est suportada por uma estrutura ontolgico-existencialcompreensiva, no trazida fala quando se fala, em que o juzo de correo da
proporcionalidade se funda, mas no apresentado. Considera-se, desse modo, que no
desocultamento desse nvel de racionalidade que est a resposta do fundamento da pretenso
de correo. A deciso judicial acaba por expressar um juzo de correo (ou pretenso de
correo) cuja base, revelada, pode ser apresentada como fundida proposta hermenutica de
historicidade do Direito. Certamente tal questo no foi abordada nos trabalhos existentes
investigados nesta tese sobre a temtica.
Apresentando esse enraizamento ontolgico-existencial (em termos heideggerianos), a
pretenso de correo desvelada como vinculao de que toda a deciso judicial (que utiliza
o princpio da proporcionalidade) possui com a dimenso do mundo prtico-terico em que se
funda a compreenso do Direito. E este se diferencia por possuir estrutura significativa que
no pode ser simplesmente ignorada em cada deciso que visa estar de acordo com o Direito,
ou seja, Correta ou, ainda, Adequada Constituio. O que se pretende pensar a
autenticidade, a partir das bases do Constitucionalismo Contemporneo, da ligao ontolgica
da pretenso de correo a qual guia o princpio da proporcionalidade e a sua necessria
relao com o modo-de-ser-do-Direito.
Talvez, nesse sentido, a principal marca desse Constitucionalismo Contemporneo
seria o enfrentamento do problema relegado Teoria do Direito, mais notadamente, ao
reconhecimento da vinculao intersubjetiva da deciso judicial, cuja discricionariedade pode
ser combatida com a proposta ateno aos critrios consagrados no rastro deixado pelo modo730
Streck afirma que a discricionariedade delegao em favor de um poder que no tem legitimidade para se
substituir ao legislador, circunstncia que se agrava nos casos em que o poder discricionrio pode alterar a
prpria Constituio. Cf. STRECK, Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo, op. cit., p. 80.
731
Alis, nesse aspecto, Streck sustenta que impossvel desvencilhar o exerccio da discricionariedade a
concepo positivista de Direito. Cf. Ibid., p. 80.
732
Cf. Ibid., p. 86.
241
de-ser-do-Direito. Pela sua historicidade. Logo, isso representaria a busca pelo DNA do
Direito733.
Passar-se-ia, portanto, duma caracterizao solipsista em direo intersubjetividade,
cujo resultado seria evidenciar o crculo virtuoso entre o Direito como empreendimento
interpretativo e a deciso jurdica individualmente. Para tanto, a apresentao mais prxima
dessa noo seria reconhecer a produtividade da relao entre Direito e Literatura, mais
precisamente, do Direito como Literatura (Law as Literature)734 sugerida por Ronald Dworkin
em sua hiptese esttica ou Romance em Cadeia. Isso porque o Direito pensado como
Literatura teria o condo de evidenciar a histria contada at ento, exigindo do novo
participante (re)conhecer e (re)construir o mbito normativo da deciso, estabelecendo um elo
holstico entre o todo (tradio jurdica) e as partes (deciso).
Essa interpretao intersubjetiva que salvaria a pretenso de correo das amarras da
filosofia da conscincia estaria, numa feliz coincidncia, entre o pensamento de Alexy com a
Hermenutica Filosfica ou Filosofia Hermenutica. Estaria na condio de algo como algo.
Essa categoria filosfica significa a diferena ontolgica entre ser e ente. Entre o sentido
concreto, individual, e a entificao minimamente necessria, universal. Entre a abertura
significativa proporcionalizada pelo caso concreto e o fechamento sistemtico do
conhecimento jurdico. Na relao entre o captulo e toda a parte anteriore do romance. Ou, se
se quisesse ainda: entre a identidade e diferena. Duas evidncias foram obtidas com a
pesquisa sobre a proposta terica de Robert Alexy, dando suporte a possibilidade de leitura da
pretenso de correo atravs desta tese a partir dos aportes da Crtica Hermenutica do
Direito.
A primeira evidncia estaria nos ltimos trabalhos de Alexy que aponta o individual
(caso concreto) resolvel mediante esquemas de sopesamento e subsuno, conjugando-lhes
com o Direito como um todo, na proposta de necessidade quanto uma frmula lgica de
comparao735. E o que mais seria a comparao do que falar: algo como algo? Para poder
comparar a correo das coisas se tem como requisito compreender previamente as coisas.
733
Principalmente, preocupao que vem sendo externada por Streck com a produo judicial do Direito, como
se pode observar com o problema que envolve as Smulas. Nesse sentido, Streck afirma que: Nesse sentido,
seguindo (o) mnimo da smula, cada futura aplicao ter que desvendar o DNA das aplicaes
anteriores, chegando-se a uma intepretao tradicional (no sentido autntico do termo, hermeneuticamente
falando). Cf. STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que isto- o precedente judicial e as smulas
vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 82.
734
Cf. DWORKIN, Uma questo de princpio, op. cit., p. 217.
735
ALEXY, Two or Three, op. cit.
242
O modo de ser-no-mundo implicaria esta estrutura circular onde a interpretao sempre retorna
compreenso, fundando um todo unitrio que poder ser colocado em jogo posteriormente. A compreenso
que acompanha o ser-no-mundo a sua condio de possibilidade para entender o sentido das coisas. Na sua
obra Introduo filosofia, Heidegger vai dizer que as coisas vm ao encontro do ser-no-mundo, desveladas,
anunciando-se num todo de contexto conjuntural. Cf. HEIDEGGER, Martin. Introduo filosofia. Trad.
Marco Antonio Casanova. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 85. O crculo hermenutico seria a forma
como se compreende as coisas, desde as pr-compreenses (Vorhabe, Vorsicht e Vorgriff), fazendo com que
elas tornem-se acessveis atravs de algo como algo. Assim, faz sentido a frase conhecida de Heidegger: o
decisivo no sair do crculo mas entrar no crculo de modo adequado. Uma interpretao possvel que na
estrutura circular do crculo hermenutico o sentido das coisas no seria um ato exclusivo do sujeito, nem do
objeto, mas haveria a possibilidade de que as pr-compreenses do sujeito sempre fossem confirmadas ou
rejeitadas pelo encontro com as coisas mesmas objeto , que, na sua compreenso, tambm envolveriam
um contexto conjuntural prprio. O crculo hermenutico expressaria a estrutura prvia existencial da
presena, apresentando o desafio de no se deixar guiar, na posio prvia, viso prvia e concepo prvia,
por conceitos ingnuos e chutes, procurando garantir a elaborao das pr-compreenses nas prprias
coisas. Cf. HEIDEGGER, Ser e Tempo I, op. cit., p. 210.
243
uma constrio democrtica, impedindo que o intrprete recorra ao seu poder discricionrio,
mas decida da melhor forma, dando a Resposta Correta ou Adequada Constituio sobre o
modo-de-ser-do-Direito naquele caso.
Portanto, a pretenso de correo da deciso individual somente poder ser
considerada correta se corresponder bem comparao com a correo do Direito como um
todo. Essa proposta de leitura da pretenso de correo, de forte apelo intersubjetivo, somente
pode ser admitida com a filtragem da Crtica Hermenutica do Direito.
O problema que a pretenso de correo somente fucionaria como um atributo do
Estado Democrtico de Direito caso as teorias de base ao Conceito de Direito, reclamadas
pela Crtica Hermenutica do Direito, fossem levadas a srio. Nesse sentido, como que uma
deciso do STF poderia passar inclume dogmtica jurdica diante de um equvoco gritante,
como ignorar (re)viso da teoria da dosimetria, estabelecendo equivalncia punitiva entre o
furto e o roubo, no caso em que a qualificadora do concurso de agentes aplicada (sic) 737, ou
permitir que a priso, com utilizao de algemas, se d independentemente da fundamentao
da necessidade738 diante das circunstncias do caso concreto. Seria preciso fortalecer a
dogmtica jurdica brasileira. Isso s seria possvel diante da assuno da aproximao
produtora (e, portanto, crtica) s decises dos tribunais. Todavia, enquanto vigorar a cultura
manualesca, plastificada e resumida, marca do senso comum terico739, esse projeto
intersubjetivo dificilmente ter lugar.
A prpria dogmtica jurdica brasileira, ao enfrentar o tema do princpio da
proporcionalidade, coloca de lado a perspectiva crtica quando utiliza decises do STF de
forma acrtica como exemplo da recepo da noo de proporcionalidade. Embora exista
indicao quanto possibilidade de fundamentao (argumentao) racional da deciso que
sopesa, as temticas quanto intepretao jurdica, discricionariedade e prprio (pretenso de)
correo da deciso acabam ficando encobertas. E isso se reproduz do meio jurdico. O senso
737
Ver seo 5.1.4. Problema este, de deciso legislativa, em que se protege pela sano penal mais onerosas aos
crimes contra o patrimnio que aqueles que atentam contra a vida. Alis, cala-se a doutrina sobre a Smula
n 442 do STJ que veda a aplicao da qualificadora do crime de roubo ao furto, eis que mais benfico ao
re.
738
Ver seo 5.1.7. No caso, a fundamentao apresentada foi to abstrata quanto ao enunciado da Smula
Vinculante, vcio que no foi tomado em considerao na deciso do STF.
739
Expresso que faz referncia ao pensamento desenvolvido por Luis Alberto Warat ao criticar a
superficialidade e estabilizao de um conhecimento que no questionado pelos juristas, acostumando-lhes
a um determinado hbito intelectual que se utiliza de pequenas condensaes de saberes, teorias
fragmentadas, recorte de discursos utilizados por outros; que acabam por tornar concepes aceitas que, na
grande maioria das vezes, ocultam contedos polticos de poder-, na investigao de verdades. Cf.
WARAT, Luis Alberto. Senso comum terico: as vozes incgnitas das verdades jurdicas. In: Introduo
geral ao direito: interpretao da lei: temas para uma reformulao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1994, p. 15.
244
comum audaz. Exemplo disso foi um professor iniciante na faculdade de Direito, talvez com
a boa inteno de aproximar o Direito com o mundo dos jovens alunos, ter formulado questo
de prova indagando sobre quais princpios jurdicos estavam em jogo e como deveriam ser
sopesados no caso Bella740. Esse o esteritipo que ganhou a aplicao do princpio da
proporcionalidade em terrae brasilis. Isso porque aplicar a proporcionalidade embarraria no
mesmo problema de qualquer outro ato de interpretao sob o paradigma do positivismo: a
discricionariedade do intrprete. O exerccio do seu ato de vontade.
Veja-se: as consequncias da leitura da Crtica Hermenutica do Direito pretenso de
correo implica a sua (re)construo como estrutura hermenutica741 intersubjetiva
incompatvel com a discricionariedade judicial. Incompatvel, desse modo, com a concepo
de interpretao como mero ato de vontade do intrprete derivativo da filosofia da
conscincia.
Mesmo assim, como ser intersubjetivo no Direito (Brasileiro)? Entende-se que a
resposta passaria pela necessidade de precomprenses autnticas742. Como se descobre isso?
Mediante o reconhecimento do verdadeiro modo-de-ser da Constituio, Lei, Jurisprudncia e
Doutrina. Seria buscando a tradio autntica do Direito. Nessa tradio, por exemplo, a
Doutrina exerce um papel crtico preponderante. Enquanto boa parte do senso comum no se
importa em ter uma doutrina (a)crtica, o Direito, como empreendimento interpretativo,
intersubjetivo, precisa, na essncia do seu ser, da crtica. Ser crtico, aqui, pode ser
aproximado aos ideiais kantianos sobre a possibilidade do conhecimento. No seria
740
Ou seja: se Bella viesse ao Brasil, se casar com Edward e virar vampira, , teria ela o direito fundamental de
morrer? Quais seriam os princpios jurdicos em coliso?. Especulando algumas hipteses, as respostas
poderiam ser: Edward pode transform-la em vampira, pois o direito ao amor, nesse caso concreto,
preponderaria, inclusive, diante ao direito vida. Isso pois, no haveria vida se Bella no pudesse viver (sic)
com Edward e, esse modo de vida, exigiria que Bella fosse transformada numa vampira. A questo, com
apelativa referncia ao pico teen dos ltimos tempos: Crepsculo. Veja o problema das abstraes no
Direito, do senso comum e da facitidade. A presente tese a prova sobre a possibilidade de estudar 189
decises do STF, eivadas de facticidade sobre questes quanto aplicao do princpio da proporcionalidade,
restries abusivas de Direitos Fundamentais e posicionamento dos STF. A questo poderia passar no teste
da adequao testar os conhecimentos dos alunos, mas no passaria pelo teste da necessidade (sic).
741
Nesse sentido, recorre-se a Stein, parodiando-o, para dizer que a pretenso de correo est fundada numa
estrutura antecipatria, hermenutica, porque desde-j-sempre envolve os modos prticos de ser
autoevidentes como modos de compreenso. Cf. STEIN, Ernildo. Inovao na Filosofia. Iju: Uniju, 2011,
p. 64-65. A partir do processo de compreenso prvio que a racionalidade da pretenso de correo pode
ser compreendida, pois a compreenso sobre a estruturada do modo-de-ser-do-Direito, ontolgicoexistencial, que permite assumir pretenses de correo.
742
Cf. GADAMER, Hans-Georg; FRUCHON, Pierre. O problema da conscincia histrica. Trad. Paulo Cesar
Duque Estrada. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 63: A atitude hermenutica supe uma tomada
de conscincia com relao s nossas opinies e preconceitos que, ao qualific-los como tais, retira-lhes o
carter extremado. ao realizarmos tal atitude que damos ao texto a possibilidade de aparecer em sua
diferena e de manifestar a sua verdade prpria em contraste com as ideias preconcebidas que lhe
impnhamos antecipadamente.
245
simplesmente dizer que o STF teria acertado em todas as suas decises. Ou, pior, que o STF
tem, no final das contas, a ltima palavra. A doutrina (crtica) deve dizer, tambm, que
existem decises equivocadas do STF. Essa condio de erro, nsita finitude da condio do
intrprete, ao invs da enfraquecer a tese da pretenso de correo aqui proposta a partir do
banho hermenutico tem efeito contrrio. Fortalece-a. Isso porque, nas decises consideradas
equivocadas, deveria a dogmtica jurdica743 criticar e apontar a (in)correo das decises.
Estaria o STF correto em criminalizar o porte de arma desmuniciada744 em qualquer
circunstncia concreta que indique o seu uso? Atenderia o Estado necessidade de orientao
do Direito Penal a noo de interveno mnima liberdade de acordo com a ofensividade das
condutas? Seria proporcional? No pode(ria) o STF simplesmente decidir questes como esta
num plano meramente abstrato, sem considerar a constrio da facticidade como fator
determinante incidncia da norma penal. Isto , s se pode manter o imperativo da
criminalizao por ofensividade da conduta do agente se houver faticamente condies
concretas para tanto. Caso contrrio, o judicirio perderia a sua condio de instncia
aplicadora do direito. Uma coisa aplicar o direito ao caso concreto, outra, estabelecer
critrios intersubjetivos universalizveis para orientar condutas futuras. Seria impossvel se
admitir, contudo, que essas duas funes fossem confundidas.
Um dos grandes problemas verificados tanto nas decises do STF, quanto em grande
parte das decises de tribunais de outros pases (Alemanha, Estados Unidos e at a Corte
Europeia de Direitos Humanos) vem a ser o recurso ao princpio da proporcionalidade como
um enunciado performtico745, cujo efeito seria dotar a deciso de correo ou justia. O
problema residiria na dificuldade de compreender como que se estabeleceria naquele caso
concreto a relao entre a deciso e o modo-de-ser-do-Direito, impedindo, pela falta dessa
743
Como instncia prpria da reflexo jurdica crtica e no mera reprodutora dos posicionamentos
jurisprudncias, resignada, atualmente, na sua grande maioria, a bolar esquemas para que o Direito venha a
ser facilitado. nesse sentido que cresce a cultura manualesta do resumido, esquematizado, platificado (sic).
Cf. STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 2. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010, p. 80.
744
Ver: seo 4.1.10.
745
Assim, quando se enuncia princpio da proporcionalidade estar-se-ia tomando (fazendo) a deciso justa.
essa a forma ilocucionria dos atos de fala que se refere Austin. Cf. AUSTIN, J.L. How To Do Things With
Words. 2. ed. Cambridge: Harvard university Press, 1962. Ainda, a fora performativa do enunciado que
emprega o princpio da proporcionalidade como resoluo justa preencheria uma srie de condies que
sustentariam a ato performativo como (1) um procedimento aceito convencionalmente; (2) as pessoas e
circunstncias particulares seriam reconhecidas para invocar o procedimento; (3) o procedimento seria
executado corretamente pelas partes e completamente. Cf. OLIVEIRA, Reviravolta lingstico-pragmtica
na filosofia contempornea, op. cit., p. 154. Por exemplo: a enunciao performativa da proporcionalidade
como o critrio justo (Justia) decorreria da conveno de que o Poder Judicirio estaria legitimado para
decidir a questo postulada pela parte. E, que na deciso, o Poder Judicirio convencionalmente aplicaria o
Direito. Um Direito justo. Esta seria a fora simblica do enunciado performativo.
246
condio interesubjetiva, um juzo mais acurado sobre a correo. Nesse aspecto, parece ter
acertado Tsakyrakis ao dizer que o juiz, ao enunciar o princpio da proporcionalidade, por
vezes, deixa de explicitar os motivos em que se funda o seu juzo. Logo, dificilmente
possvel saber realmente o que suportou aquele juzo de proporcionalidade, obliterando,
inclusive, uma crtica mais qualificada sobre a deciso. Assim, o debate sobre a correo da
deciso seria subtrado pelo intrprete746.
A segunda evidncia brota do posicionamento apresentado por Robert Alexy na sua
Teoria da Argumentao Jurdica. L foi possvel identificar a existncia do elemento
hermenutico estruturante da precompreenso como recurso da mediao do intrprete na
aplicao do Direito. Afirma o jurista alemo: o ponto de partida do dicurso (argumentao)
formado pelas convices normativas, interesses e interpretaes de necessidades dadas
(faticamente), assim como pelas informaes empricas dos participantes747. Quer dizer, algo
se antecipa ao discurso jurdico. Esse algo o enraizamento ontolgico-existencial que
sustenta as precompreenses do intrprete sobre as coisas. Inclusive, sobre o modo-de-ser-doDireito. esse apelo, ora proposto, que serve de base luta contra a discricionariedade.
O ponto de partida de que pouco se d conta Alexy est na interpretao. O jurista, tal
como Ssifo748, est condenado desde-j-sempre a interpretar. E a condio de possibilidade
da interpretao a precompreenso. J no mais possvel admitir a equivalncia entre texto
e norma. H algum tempo a doutrina j tem reconhecido que a norma um produto da
interpretao. 749 A doutrina do positivismo jurdico que ainda pretende igualar essa relao
diariamente desmoralizada pela criao/interpretao jurisprudencial do Direito. Apesar disso,
alguns segmentos ainda procuram relegar interpretao somente aos casos em que se
encontram vaguezas, ambiguidades, lacunas ou contradies condio tipicamente assumida
pelo positivismo de Hart , concedendo jurisprudncia a tarefa de atribuir clareza e certeza a
esses casos. Haveria, nesse sentido, casos difceis cuja alternativa de soluo dar-se-ia por
recurso ao poder discricionrio do juiz. Considerando apenas essa deficincia, de certa
746
Cf. TSAKYRAKIS, Stavros. Proportionality: An Assault On Human Rights? I-Con. v. 7. n. 3. 2009, p. 468493, p. 492-493.
747
ALEXY, Teoria da argumentao jurdica.., op. cit., p. 47.
748
Streck explica a condio hermenutica da interpretao atravs do Mito de Ssifo, dizendo que o sujeito est
sempre jogado s suas possibilidades compressivo-interpretativas. Cf. STRECK, Hermenutica Jurdica e(m)
Crise, 9. ed., op. cit., p. 236.
749
Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2003, p. 79 e sgs.
247
maneira, ambos no previam limites ao poder do intrprete, parece, pois, que Alexy no
consegue ir muito alm de Kelsen750.
Essa postura, entretanto, no levaria em considerao o modo-de-ser-do-direito no
Estado Democrtico de Direito, em que a construo da instituio jurdica demanda uma
postura intersubjetiva e, por isso, democrtica. Em outras palavras, o controle do poder um
dos pilares da democracia e, para tanto, no poderia o intrprete tratar o Direito como um ente
metafsico, fazendo a sua prpria leitura do que venha a ser. O Direito um ente com um
determinado modo-de-ser, uma historicidade. O que comprova isso a sua tradio. Ou seja,
nisso que reside (tambm) a importncia da Crtica Hermenutica do Direito: demonstrar
que, para alm da superao do positivismo clssico-exegtico, houve a construo de teses
antitticas que apenas inverteram o polo filosfico da atribuio de sentido. Isto , da coisa
(texto) para a norma (sentido), como a se a segunda pudesse ser atribuda de qualquer modo.
Assim, o modo-de-ser do Direito representado por uma cadeia significativa
(re)construda a cada deciso que obriga o intrprete, como participante desse romance, a
(re)ler a sua estrutura. Para tanto, deve o intrprete buscar luminosidade na Doutrina,
Jurisprudncia, Legislao, enfim, na sua tradio751. Dessa forma, quando o hermeneuta
busca a norma ao caso concreto, tematiza a instaurao de um processo hermenutico,
trabalhando de forma circular as suas antecipaes de sentido legadas pela tradio.
O ponto de estofo desse processo seria a applicatio, quando o intrprete reclama para
o seu momento histrico factual o sentido do Direito no caso concreto.752 Ou seja, o tempo do
750
751
752
A pretenso de correo pode ser interpretada facilmente como exerccio de ato de vontade do intrprete na
aplicao do Direito feito indiferente tradio jurdica. Faltaria o intrprete denunciar os efeitos da histria.
Caso contrrio, a soluo dos casos difceis por recurso a moral do inrprete acabaria por transformar Alexy
em Kelsen, pospositivismo (equivalente a autodenominao que Alexy toma pela expresso nonpositivism) em positivismo. Isso porque, embora Alexy no desconhea da filosofia da linguagem
(principalmente a habermasiana), a sua metodologia para aplicao do Direito acaba por dar um passo para
atrs, junto filosofia da conscincia. A diferena estaria no fato de Alexy admitir a participao moral do
intrprete com o exerccio do seu ato de vontade, ao passo que para a Teoria Pura do Direito a interpretao
no era relevante para a construo do seu sistema normativo. O importante seria o conceito de norma
jurdica.
Interessante reproduzir, aqui, a exigncia posta por Waldron quanto deciso a partir de direitos
(fundamentais). Vai dizer o autor que o jurista deve considerar a melhor forma de decidir, tomando como
referncia os textos e precedentes em que se apresentam plasmados os compromissos da sociedade na rea
dos direitos fundamentais. Cf. WALDRON, Jeremy. Judges As Moral Reasoners.I-Con. v. 7. n. 1. 2009, p. 224, p. 22.
Como diz Gadamer na compreenso ocorre uma atualizao do texto situao do interprete pela aplicao.
A aplicao provoca um deslocamento do intrprete para a condio de destinatrio do texto. Cf.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. v. 1.
Trad. Flvio Paulo Meurer. 6. ed. Petrpolis: Vozes, 2004, p. 407 e 437.
248
Direito seria compreendido pela facticidade do intrprete.753 nela que a lgica da pergunta e
resposta que proporciona a reconstruo do contexto do perguntar, revelando a univocidade
do sentido da coisa e possibilitando a apreenso do sentido do evento/fenmeno - 754, permite
desvelar a estrutura do como (etwas als etwas),755 marcando o horizonte hermenutico do
intrprete.
O enraizamento ontolgico-existencial significa isto: reconhecer o poder da tradio
jurdica como precompreenso sobre os juzos de correo, isto , proporcionalidade. A
adeso a essa proposta d suporte temporal-compreensivo aplicao do princpio da
proporcionalidade, inclusive, naquilo que Robert Alexy identifica como suas submximas.
Isso quer dizer que as relaes exigidas pela adequao e necessidade (entre meios e fins),
como a proporcionalidade em sentido estrito (com a declarao de restries injustificadas),
s podem ser compreendidas luz da tradio jurdica.
Nesse ambiente jurdico do ser-no-mundo, a compreenso do fenmeno jurdico se d
inexoravelmente com referncia a uma totalidade significativa dos fenmenos mundanos.
Logo, quando se pronuncia sobre qualquer das mximas da proporcionalidade estaria o
intprete estabelecendo relaes entre a facticidade do caso concreto e o Direito como
estrutura significativa estabelecida. O cuidado na anlise das decises do STF revela essa
condio.
A deciso na ADI 855-2/PR, verificada na jurisprudncia do STF e reproduzida na
doutrina brasileira, parece ilustrar bem essa questo. A inconstitucionalidade da lei
paranaense que determinava a pesagem do botijo de gs mediante a balana carregada pelo
caminho de entrega no foi considerada proporcional. O fim almejado era a proteo do
direito do consumidor de receber a quantidade exata de gs que comprava. O meio para
assegurar isso seria a pesagem mediante a balana. Contudo, a compreenso do direito no seu
mbito de aplicao ftico mostrou a impropriedade da medida. dizer, a condio de ser-nomundo do intrprete permitiu a sua compreenso de que nas estradas brasileiras,
notoriamente irregulares, implicariam no descalibramento da balana. E mais, para que a
753
Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 317: Negar que a norma produto da
intepretao do texto e que o interpretar sempre um ato aplicativo (applicatio), implica negar a
temporalidade. Os sentidos so temporais. A diferena (que ontolgica) entre texto e norma ocorre na
incidncia do tempo.
754
Cf. GADAMER, Verdade e Mtodo I, p. 490.
755
Cf. HEIDEGGER, Ser e Tempo I, op. cit., p. 205: O que se abre na compreenso, o compreendido, sempre
de tal modo acessvel que pode explicitar-se em si mesmo como isto ou aquilo. possvel identificar na
sntese do como a relao que a coisa compreendida articulada com um conjunto de remisses simblicas
que correspondem a uma totalidade de sentido.
249
balana medisse corretamente, deveria ser submetida constante ao INMETRO. Nesse sentido,
os juzos de adequao e necessidade somente so possveis haja vista haver um suporte
ontolgico-compreensivo que, ao mesmo tempo em que aponta para necessidade de proteo
do consumidor como um objetivo do direito brasileiro, reconhece que no contexto ftico
brasileiro de distribuio de gs mediante caminhes no seria possvel garantir a correo da
medida pela balana756.
Somente o conhecimento amparado na tradio jurdica brasileira permitiria
compreender, no julgamento do HC 80.263/SP, que seria (des)necessrio o reconhecimento
da incompetncia do juzo comum no alegada pelo MP, atravs do recurso interposto ao
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, diante da noo de reformatio in pejus. Assim,
reconhecer a incompetncia teria a consequncia paradoxal da condenao criminal na
competente Justia Federal ser desconstituda por ao para reviso criminal. O conhecer as
outras possibilidades jurdicas, exigidas pela submxima da proporcionalidade, demanda do
intrprete a familiarizao com a historicidade do Direito Brasileiro.
Conhecendo o problema econmico que vivia o Brasil nos anos de 1987, com a
absurda inflao que corroa o valor moeda brasileira, ficou entendido que o Plano Bresser
seria adequado e necessrio, sendo a tablita instituda a forma congruente com aquela
conjectura para conservar o valor monetrio dos investimentos feitos, conforme decidido no
RE 141.190-2/SP.
Os critrios consagrados no STF para a regulamentao ou restrio profissional foi o
caldo cultural que deu suporte, por exemplo, ao reconhecimento da inconstitucionalidade da
lei que exigia o registro e licena de msico no julgamento do RE 414.426/SC. Assim, o
conhecimento que o sistema jurdico provm outros meios cobrana da anuidade do msico,
por exemplo, serviu para sustentar o juzo quanto desnecessidade da proibio do exerccio
profissional. Alm disso, considerando o prejuzo que a atividade de msica poderia provocar
coletividade ou a terceiros com a composio e execuo de msicas, no seria adequada a
restrio ao exerccio dessa profisso. De fato, imaginar o mbito de danosidade social do
exerccio da atividade de msico seria algo nsitamente ligado facticidade do intrprete.
Reconhecendo tambm a condio catica em que se encontrava o Estado de So
Paulo, como condio ftica a qual dava ensejo anlise da facticidade da adequao e
756
Esse caso evidencia tambm a possibilidade da determinao lgica do direito por mera subsuno. Direito
interpretao, compreenso. Somente quem tem conhecimento (histrico-temporal) que o calibramento da
balana requisito tcnico para seu bom funcionamento e que as estradas brasileiras, teria acesso ao juzo
de inadequao da medida imposta pela lei, na sua grande maioria, so irregulares.
250
251
757
Embora os critrios considerados pela tradio jurdica para a aplicao do princpio da insignificncia
estivessem consagrados j a partir do HC 84.412/SP, 19/11/2004, possvel apontar decises posteriores do
prprio STF nas quais a simples avaliao do valor diminuto do bem serviria de critrio objetivo aplicao
da insignificncia, como no caso do RE 514.531/RS de 21/10/2008. Pelo que se prope pela presente tese,
para alm do simples juzo de proporcionalidade, exigir-se a constrio do prprio STF aos seus
precedentes como forma de coerncia tradio jurdica constituda no denunciada como inautntica.
758
Ver seo 5.1.3.
759
Noo que coordena a dogmtica mundial e brasileira, embora Robert Alexy ao discorrer sobre a estrutura
dos princpios jurdicos indique a sua condio de mandamentos a serem otimizados. Cf. ALEXY, On the
structure of legal principles, op. cit., p. 300.
760
Alexy entende que a indeterminao normativa decorreria da abertura semntica da linguagem que, no
Direito, teria tambm como consequncia, a abertura estrutural.
252
aplicao das regras jurdicas, por subsuno, deveria o intrprete considerar os princpios
jurdicos envolvidos, ponderando-os761 nos moldes da mxima da proporcionalidade.
Novamente, o problema parece ser de interpretao, nos seguintes termos: a
concepo de princpio jurdico de Robert Alexy como mandamento de otimizao seria
incompatvel com a tese proposta, principalmente, porque dilui a deontologia dos critrios
plasmados na historicidade do Direito, condicionando-a ao ato de vontade do intrprete.
Se a proporcionalidade seria aplicada para resolver o conflito entre princpios
jurdicos, o estudo da Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy revelou uma srie
de princpios jurdicos que foram sopesados. Entre eles, por exemplo: princpio da
dignidade humana, princpio da proteo do mbito fsico do desenvolvimento individual da
personalidade, princpio do Estado Social, princpio democrtico, princpio da defesa militar,
princpio da manuteno e promoo dos ofcios manuais, princpio da liberdade de escolha
profissional, princpio da liberdade artstica, princpio da liberdade jurdica, princpio da
liberdade ftica, princpio da competncia do legislador democraticamente legitimado.
Mesmo tendo srias dvidas sobre a natureza de mandamentos de otimizao desses
princpios, de acordo com a noo de Alexy, o sopesamento indicado pelo autor teria
envolvido outras categorias diferentes. De tal forma que tambm foram sopesados pelo autor
nos seus trabalhos, por exemplo: direitos fundamentais sociais diante de direitos de liberdade,
direitos fundamentais sociais contra normas constitucionais materiais, direitos fundamentais
sociais em tenso com direitos fundamentais sociais (sic), direitos fundamentais sociais com
direitos coletivos, direito vida e a incolumidade fsica diante a operacionalidade da justia
penal, liberdade de imprensa em coliso com a segurana nacional, direito fundamental da
liberdade artstica frente ao impedimente e ameaa ao trnsito, escassez da moradia contra a
inviolabilidade do domiclio.
Para finalizar a indicao dos princpios jurdicos a partir de Robert Alexy, recorrese a um de seus ltimos trabalhos em que o sopesamento feito no caso em que se discutia o
ingresso do motor scooter no parque. Nessa oportunidade, foram sopesados com a liberdade
de ao o princpio de paz e sossego no parque762. difcil imaginar a origem desse
princpio jurdico na tradio jurdica mesmo que num caso hipottico . O problema no
admitir princpios como esse, desvinculado da sua manifestao normativa congruente
761
A indicao quanto ponderao feita como figura de linguagem, visto que, no marco terico proposto por
Robert Alexy, a criao de regras para organizar a relao entre princpios no caso concreto implicaria na
criao de uma lei de coliso. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 102, 163-164.
762
ALEXY, Two or Three, op. cit., p. 15.
253
A expresso assim apresentada diante da incompreenso do conceito de princpio jurdico utilizado visto
que inmeras categorias acabaram sendo sopesadas, indiferentemente da sua condio lgica de
mandamentos de otimizao, como prope Robert Alexy ao conceito de princpios jurdicos.
764
possvel indicar, ainda, o sopesamento dos seguintes entes: direitos dos militares universidade, autonomia
universitria, reserva possvel, princpios da segurana jurdica e princpio da nulidade da lei inconstitucional,
desqualificao e qualificao, direito fundamental de liberdade de expresso, vedao ao anonimado,
interesse do estado na averiguao das condutas criminosas, delitos de perigo abstrato, princpio da exclusiva
proteo de bens jurdicos, princpio da presuno de inocncia e presuno da necessidade de priso,
liberdade do exerccio profissional do advogado, princpio da insignificncia, pretenso estatal de mxima
proteo e interesse individual do ru, atuao punitiva do estado e o direito de no interveno do indivduo,
dever de sigilo e prerrogativa do poder plbico de investigar os componentes transgressores da ordem
jurdica, princpio da proibio de colher provas ilcitas, bem jurdico da privacidade.
254
preterio desses a outros no sopesamento? Alis, indo alm, qual seria a autoridade da sua
fonte na tradio jurdica ou poderiam ser livremente eleitos pelo julgador? Todas essas
indagaes apontam para a carga de solipsismo no sopesamento, visto que a escolha e
definio dos princpios a serem sopesados acabam se submetendo, to somente,
conscincia do julgador, em detrimento construo de critrios deontolgicos intersubjetivos
que no podem ser ignorados, eis que plasmados na tradio jurdica como compromissos e
conquistas do progresso poltico-jurdico de dada sociedade.
A consequncia disso pode ser vista no imaginrio brasileiro; a proliferao dos
princpios jurdicos j denunciada por Streck naquilo que o autor denominou como
panprincipiologismo765. Seguindo a orientao do autor, o recurso aos mais variados e
exticos princpios jurdicos, cuja coliso seria constatada no caso concreto (sic), serviria
para o intrprete justificar o recurso metodologia do sopesamento (em termos mais simples,
ao princpio da proporcionalidade), sem muitas vezes, compreender, por exemplo, a
incongruncia da sua postura diante do modelo de Direito desejado. Explica-se: se a
democracia incompatvel com a discricionariedade, uma vez que reclama critrios
decisrios intersubjetivos, adotar a postura da filosofia da conscincia seria abdicar dessa
intersubjetividade, repristinando o problema da discricionariedade. Coloca-se, a partir desses
termos, o seguinte problema um tanto quanto paradoxal: concretizar a democracia na
democracia.
No se pode esquecer que o senso comum terico do direito brasileiro sucumbiu
diferena estrutural entre regras e princpios, o que d sustentculo legitimao do mtodo
prprio aplicao dos princpios. Essa diferenciao decorre da classificao de casos como
fceis e difceis. Os fceis, resolveis por subsuno. Os difceis via sopesamento. Cria-se,
nessa perspectiva, dois mtodos interpretao jurdica.
Corroborando isso, Steinmentz entende que os casos fceis seriam resolvidos de forma
mecnica ou quase mecnica, considerando a sua ocorrncia em massa (sic), enquanto que os
casos especiais, duvidosos, via de regra, decididos com recurso aos princpios jurdicos como
765
Expresso utilizada por Streck para criticar a criao de princpios jurdicos, tanto quanto necessrio s
necessidades de ponderao (sopesamento) do intrprete. Assim, refere o autor que: o uso da ponderao,
como um verdadeiro princpio, decorre de um fenmeno muito peculiar realidade brasileira, que venho
denominando panprincipiologismo. Em linhas gerais, o panprincipiologismo um subproduto do
constitucionalismo contemporneo que acaba por minar as efetivas conquistas que formaram o caldo de
cultura que possibilitou a consagrao da Constituio brasileira de 1988. Esse panprincipiologismo faz com
que a pretexto de se estar aplicando princpios constitucionais haja uma proliferao descontrolada de
enunciados para resolver determinados problemas concretos, muitas vezes ao alvedrio da prpria legalidade
constitucional. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias
discursivas. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 50.
255
produtos do Direito Constitucional766. Sarmento, por sua vez, partindo da dicotomia, sugere
que os casos difceis seriam espaos para a ponderao de bens ou interesses767. J Barroso
vai entender que a coliso das normas constitucionais (o que seria equivalente aos princpios
jurdicos) seria um fenmeno natural do constitucionalismo contemporneo, sob o efeito da
modernidade, decorrente da consagrao no texto constitucional de bens jurdicos
contrapostos (sic). Deveria o intprete, portanto, diante de um caso difcil, ponderar entre as
solues possveis e razoveis768.
O problema desses autores o seguinte: entender que a aplicao do direito decorre
simplesmente de mtodos jurdicos, independentemente da instaurao de um processo
histrico-temporal de (re)construo progressiva dos critrios consagrados na historicidade do
direito diante do desafio imposto pela facticidade do caso concreto. Assim, a abstrao do
mtodo subsuntivo garante o resultado dos casos fceis, enquanto que a liberdade ao exerccio
da conscincia do julgador seria admitida nos casos difceis mediante o mtodo do
sopesamento em que pese j extrema dificuldade (sic) de se distinguir os casos fceis e
difceis. O fato relevante hermenutica o seguinte: em ambos os casos a participao do
intrprete na comunidade interpretativa do direito modo-de-ser-do-Direito aquilo que
realmente funda a subsuno e o sopesamento. No bastaria, portanto, subsumir ou ponderar,
mas explicitar os pressupostos compreensivos considerados nesses juzos.
Tambm sofrendo os influxos da diviso estrutural entre regras e princpios (e, assim,
de casos fceis e difceis), vila procura resolver esses problemas lanando mo de uma nova
espcie normativa. Ao desenvolver a sua Teoria dos Princpios, o autor reclama a ideia de
postulado normativo como um dever estrutural aplicao do Direito. Nesse sentido, sustenta
que a ponderao seria um postulado inespecfico em que se atribuiria peso entre os princpios
constitucionais, levando em considerao os bens jurdicos, interesses, valores e princpios769.
766
Cf. STEINMETZ, Coliso de direitos fundamentais e o princpio da proporcionalidade, op. cit., p. 63-68. O
prprio autor indica quais seriam os casos fceis, para que no ficasse qualquer dvida (sic). Assim:
aplicao de multa de trnsito, reteno do Imposto de Renda, desconto da Contribuio Previdenciria,
cobrana judicial de ttulos de crdito, maior parte das demandas trabalhistas, despejo por falta de pagamento
e, para ficar s nestes, execuo de penso alimentcia. Cf. Ibid., p. 68.
767
Cf. SARMENTO, Daniel. Ubiquidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARMENTO, Daniel. (Coord.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e
aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 113-148.
768
Cf. BARROSO, Curso de direito constitucional contemporneo, op. cit., p. 310-311. Entende o autor que
existem clusulas constitucionais que transferem ao intrprete uma dose importante de discricionariedade,
naquilo que identificado como conceitos jurdicos indeterminados ou clusulas gerais, como um mbito de
textura aberta. Cf. Ibid., p. 309-310.
769
Cf. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 93-94.
256
770
O lembrete deve ser feito sobre a crtica que Habermas faz a Alexy quanto perda da fora deontolgica dos
princpios se concebidos como mandamentos de otimizao. Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003, v. 1. p. 258. Estar-se-ia, novamente, diante do j anunciado mix terico como anunciado por
Streck.
771
Cf. LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na democracia contempornea: uma perspectiva procedimentalista.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 96.
772
LEAL, Rogrio Gesta. Condies e possibilidades eficaciais dos direitos fundamentais sociais: os desafios do
poder judicirio no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 132.
773
Nesse sentido, com base em Streck, essa categoria serviria de indicao da necessidade reflexiva da
dogmtica jurdica sobre a cultura que produz, muitas vezes, diversos equvocos jurdicos, assimilados
acriticamente. Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed., op. cit., p. 355.
257
A origem dessa corrente pode ser atribuda resistncia contra a positivao do Direito pela Escola Histrica
de Savigny. O Direito no poderia ser reduzido lei, mas expressar o esprito do povo (Volksgeist). Cf.
KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried (Orgs.). Introduo filosofia do direito e teoria do direito
contemporneas. Trad. Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2002, p. 167. Para tanto, os intelectuais teriam a capacidade de apreender o esrito do nvel cultural histricojurdico. Seria o esprito do povo a entidade de que precisava Puchta para tom-la como fonte de todas as
proposies jurdicas individuais. Estariam elas relacionadas e condicionadas por aquele ente, como um nexo
orgnico da sociedade. Fixar um contedo que permitisse dedues era a base da Jurisprudncia dos
Conceitos e a Filosofia do Direito a fonte desse contedo. Cf. LARENZ, Karl. Meotodologia da Cincia do
Direito. Traduo Jos Lamego. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005, p. 26.
775
Cf. LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no Direito: o sculo XX. Traduo Luca Lamberti. So Paulo:
Editora WMF Martins Fontes, 2010, v. 2, p. 140.
776
Losano afirma que a relao entre legislador e juiz teria sido invertida. A contribuio para tanto
identificada pelo autor, tambm, no realismo norte-americano, com a substituio da razo pela
razoabilidade. Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit., p. 144-145.
777
Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit., p. 148. Interessante lembrar que essa concepo
identificada na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Uma anlise acurada vai ver que o esquema de
interpretao do conhecimento jurdico, a partir do conceito de norma, est ligado ao exerccio de atos de
vontade, bases imputao jurdica. Cf. KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 87.
778
Cf. BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Agla. Histria da filosofia do direito. Lisboa: Instituto Piaget,
2001, p. 240.
779
Cf. LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, op. cit., p. 59. Considerando que a sociedade seria a
cooperao de fins concretos da sociedade, o papel do Direito seria garantir essa coexistncia com a
construo individual da norma, harmonizando os fins nos casos individuais. Assim, a luta pelo Direito seria
258
reclamar a segurana do Estado para, mediante um poder coativo, manifestar a vontade sobre o fim que
deveria prevalecer.
780
Conforme Losano o Movimento do Direito Livre teria aberto caminho Jurisprudncia dos Interesses,
reclamando ao juiz o poder de decidir o Direito livremente no caso concreto. Numa concepo menos radical,
uma das faces do Movimento do Direito Livre reclamava tal possibilidade somente nos casos de lacunas no
Direito positivo, noo esta, incorporada pela Jurisprudncia dos Interesses. Cf. LOSANO, Sistema e
estrutura..., v. 2, op. cit., p. 164.
781
LARENZ, Meotodologia da Cincia do Direito, op. cit., p. 66.
782
Heck advoga de uma forma geral que os comandos legais (lei, deciso judicial) se destinam a resolver
conflitos de interesses, devendo o juiz, no caso de lacunas, recorrer a sua experincia de vida para garantir os
interesses da comunidade. Assim deveria o juiz no caso de coliso (Abwgung) conciliar, equilibrar ou dar
preferncia ao interesse mais importante. Essa deveria ser o ato valorativo do juiz. Cf. HECK, Phillip.
Interpretao da lei e jurisprudncia dos interesses. Traduo de Jos Osrio. So Paulo: Livraria
Acadmica Saraiva, 1947, p. 234-235.
783
Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit.,, p. 204.
784
Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit., p. 205. O acaba desmistificando o positivismo jurdico
como modelo favorecedor de regimes autoritatistas ou totalitaristas, mostrando que o contexto scio-poltico
em que se funda a lei algo determinante, estrutural, ao Direito.
785
Explorando a fecundidade crtica a partir da literatura Trindade mostra a instituio jurdica do regime
nacional-socialista e o movimento de transio para uma nova forma de pensar o Direito que recuperasse os
elementos ticos-morais. Cf. TRINDADE, Andr Karam. A Teoria do Direito aps Auschwitz: notas a partir
de O leito, de B. Schlink. In: TRINDADE, Andr Karam; GUBERT, Robert Magalhes; COPETTI NETO;
Alfredo (orgs.). Direito & Literatura: discurso, imaginrio e normatividade. Porto Alegre: Nria Fabris Ed.,
2010, p. 27-100.
259
Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit., p. 252. Losano sustenta que retornar concepo da
Jurisprudncia dos Interesses, apso perodo nacional-socialista, nas lentes da Jurisprudncia dos Valores,
seria recuperar a tica para o Direito. Cf. Ibid., p. 192.
787
Cf. LARENZ, Meotodologia da Cincia do Direito, op. cit., p. 167: A passagem a uma Jurisprudncia de
valorao s cobra, porm, o seu peno sentidido quando conexionada na maior parte dos autores com o
reconhecimento de valores ou critrios de valorao supralegais ou pr-positivos que subjazem s
normas legais e para cuja interpretao e complementao legtimo lanar mo, pelo menos sob
determinadas condies.
788
Para Radbruch a Filosofia do Direito teria o papelo fundamental de indicar os valores ltimos e supremos a
orientar o Direito. Cf. RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Traduo Wenceslao
Roces. Mxico: FCE, 2005, p. 24. Para Radbruch a Alemanha no perodo de 1933 at 1945 mostrou como o
Direito poderia perder a sua referencia ideal quando a noo suprainvidualista de fim teria determinado a
negao total dos direitos individuais do homem. Refere Radbruch que, neste caso, a ideia de fim teria
sufocado a necessidade de Justia. Seria necessrio reconhecer, portanto, que a Justia deveria estar acima
tanto dos fins almejados quanto da segurana jurdica. Cf. RADBRUCH, Introduccin a la Filosofa del
Derecho, op. cit., p. 43.
789
dizer que a injustia cometida contra todos pelo Direito positivo poderia ser suportada. O problema seria
quando essa injustia no fosse distribuda a todos, tornando-se insuportvel. Logo, o prprio valor da
isonomia, qualificativo do Direito positivo como justo, se perderia. Cf. RADBRUCH, Gustav. Relativismo y
Derecho. Traduo Luis Villar Borda. Bogot: Editral Temis, 2009, p. 34-41.
790
Cf. ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. Traduo Gerclia Batista de Oliveria Mendes. So
Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 34. Esclarece, ainda, que Alexy identifica essa Frmula
Radbruch nas decises do Tribunal Federal Constitucional alemo para analisar a injustia do Direito
positivo. Discutindo as relaes entre direito e moral interessa: GUBERT, Roberta. Mauerschtzen (o caso
dos atiradores do muro) e a pretenso de correo do direito na teoria de Robert Alexy: aportes
hermenuticos ao debate acerca da relao entre direito e moral. Dissertao de Mestrado, Universidade do
Vale do Rio do Sinos, Programa de Ps-Graduao em Direito, 2007.
791
Conforme o autor, no poderia o juiz, portanto, desprezar a lei moral objetiva pressuposta pelo legislador e
aceita como vlida pela convivncia humana. Dever-se-ia considerar, ainda, a prpria valorao pessoal
como parte integrante do material valorativo. Cf. ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico.
Traduo J. Baptista Machado. 10. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2008, p. 236-240. Ainda, esse
decobrir o Direito, no caso concreto, exigiria do rgo julgador valoraes e decises de vontade em busca
de um Direito equitativo. Cf. ENGISH, Introduo ao pensamento jurdico, op. cit., p. 248. Ainda, no
260
mesmo sentido: LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia: anlise de uma <<recepo>>. Lisboa:
Editoral Fragmentos, 1990, p. 64-65.
792
Cordeiro vai criticar essa estrutura de pensamento, entendendo que no seria possvel construir um discurso
meramente epistemolgico sobre o Direito de tal forma que apreendese e justificasse cientificamente (cincia
moderna) uma ordem de valores. Cf. CORDEIRO, Antnio Menezes. Introduo edio portuguesa. In:
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Trad.
Antnio Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. XXVIII.
793
Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit., p. 243 e 311.
794
LARENZ, Meotodologia da Cincia do Direito, op. cit., p. 674-697.
795
Esses critrios seriam considerados como pautas diretivas da deciso jurdica, enquanto ideias materiais que,
por foa de sua convico, justificariam as resolues jurdicas. LARENZ, Meotodologia da Cincia do
Direito, op. cit., p. 674.
796
Cf. CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito.
Traduo A. Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundao Caouste Gulbenkian, 2002, p. 86.
797
Cf. Ibid., p. 78.
261
sistema de natureza valorativa798. Elas seriam produtivas para a evoluo do sistema mediante
a erupo de novos valores extra-legais que encontrassem adequao ao sistema799.
A aproximao entre valores e princpios jurdicos pode ser facilmente percebida na
proposta dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy800, o que daria suporte concepo
daquela espcie normativa como mandamentos de otimizao organizados mediante
esquemas de sopesamentos para, atravs de um juzo de valor do intprete801, conceber o
sistema jurdico como uma ordem transitiva de valores802.
O grande problema compartilhado pelo paradigma jurdico, que vem desde o
movimento irracional at o atual sopesamento dos princpios jurdicos, seria a ciso
metafsica entre razo terica e razo prtica, caracterstico da filosofia da conscincia. A
concepo de razo prtica, que parece ser determinante tambm para Alexy, fundar-se-ia na
esperana na liberdade deliberativa do sujeito sobre questes morais valorativas, como uma
faculdade do querer. Dessa forma, o querer do sujeito decorreria da sua capacidade racional e,
portanto, livre, dotando-lhe de condies para decidir independentemente das suas
inclinaes803. Essa razo prtica, cujo decisionismo latente, tentaria ser contornada por
Alexy mediante o apelo convalidao racional da escolha804, o que se daria pelo esquema
procedimental-argumentativo da sua Teoria da Argumentao Jurdica. O decisionismo ou,
para fins desta tese, a discricionariedade, acabaria sendo o pressuposto do decidir805.
798
262
Parece inquestionvel considerar que esse modelo terico esteve sempre orientado
sobre o paradigma da filosofia da conscincia, depositando no sujeito a condio primordial
de escolher entre os entes disponveis (interesses, valores ou princpios) aquele de (sua)
preferncia como mbito da sua razo prtica. Esquece-se, portanto, a participao do
intrprete na compreenso do Direito. No h mtodo que legitime o lugar do jurista num
mbito externo ao seu objeto de conhecimento. Eis o motivo porque essas concepes que
aproximam os princpios a valores no passam pela barreira da filosofia da linguagem. Se a
linguagem o mbito do pensar, em que a compreenso do sujeito e o objeto se manifesta, a
noo de princpio jurdico no pode estar disposio (Ge-stell) de sopesamentos, mas na
proposta construtivista de um empreendimento histrico de natureza ontolgica-existencial.
Nesse sentido, o mundo prtico806 do Direito no deve(ria) admitir a ciso entre o conhecer
prprio da razo terica e da razo prtica.
Por isso a Crtica Hermenutica do Direito, ao endossar o pensamento de Dworkin807,
procura tomar o regime ao requerer que o conceito de princpio jurdico sirva para superar o
modelo de direito baseado exclusivamente nas regras, pretendendo o reconhecimento da
imbricao ontolgica entre direito, moral e tica. Esse reconhecimento ontolgico no
admitiria que as razes morais e ticas simplesmente poderiam ser includas no direito
mediante as convices pessoais do intrprete o que seria certificado pelo procedimento
intrprete. Cf. STRECK, Leni Luiz. Verdade e Consenso:Constituio, hermenutica e terorias discursivas. 4.
ed. So Paulo: Livraria Saraiva, 2011, p. 56: Nesse caso, os princpios representariam uma espcie de
reforo da razo prtica para o direito, que seriam acionados pelo julgador no momento em que as regras
codificadas no apresentassem uma resposta imediata para a questo. Evidentemente, essa tese
problemtica, uma vez que funda o problema das vaguezas a ambiguidades em uma razo prtica ainda
prisioneira do solipsismo do sujeito epistemolgico da modernidade. Essa problemtica facilmente
identificvel na teoria da argumentao jurdica que entende que os princpios so mandados de otimizao.
No fundo, isso implica afirmar uma continuidade (ou sobrevida) dos velhos princpios gerais, agora
acrescentados/recheados com predicados morais, tanto que, em determinados momentos e circunstncias, a
moral ainda se sobrepe ao direito (pensemos na frmula Radbruch, apoiada por autores do porte e da
importncia de Alexy).
806
Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 4. ed. op. cit., p. 105.
807
Vale lembrar a afirmao de Poscher que tanto Esser quanto Dworkin entenderiam que a adjudicao judicial
deveria levar em considerao no somente os critrios positivados no sistema jurdico, mas considerar,
como parcela importante do ato de deciso, as mximas de princpios reconhecidos na prtica, isto porque,
estando os argumentos de princpio envolvidos, haveria a preocupao com a forma correta de se decidir e,
no ver de Poscher, superando a noo de separao entre Direito e Moral. Existiria relao entre o Direito e a
Moral. Os princpios morais poderiam ganhar a condio de jurdicos sempre que fossem recepcionados
como tal, quer dizer, quando ajustados aos reclames institucionais e doutrinrios do Direito. Neste caso,
poderiam ser considerados como princpios jurdicos. Cf. POSCHER, Ralf. The Principle Theory: How
Many Theories and What is Their Merit? In: Institutionalizing Reason: Perspectives On The Legal
Philosophy of Robert Alexy. New York: Oxford Universtiy Press, 2009, p. 7: According to their respective
theories of adjudication, legal materials usually provide for clear positive as well as clear negative cases that
can be determined according to legal criteria. The remainder of cases, the hard cases, tend to be viewed as
exceptional phenomena that are to be decided by extra-legal criteria. Judges are considered as being
implicitly authorized to decide hard cases according to moral or political convictions.
263
argumentativo proposto por Alexy , mas que as razes morais e ticas j so parte do direito,
consistindo em elementos que proporcionam a autonomia do sistema808 ou o mbito de
moralidade que sugere Dworkin.
No se pode esquecer que Alexy trabalha o conceito de princpio jurdico numa
dicotomia809 entre mundo ideal (princpios) e real (regras), que superada pelo enraizamento
dos comandos jurdicos vinculados aos elementos ticos e morais na prtica cotidiana do
direito. Seria dizer, de outra forma, que o direito institui um modo prtico de ser no mundo,
cujos imperativos so compreendidos por todos aqueles que partilham da ordem jurdica. O
que se quer dizer : os princpios jurdicos na condio de critrios decorrem do modo-de-serdo-Direito. Da historicidade jurdica. Da tradio.
Dessa forma, a revoluo promovida pela Crtica Hermenutica do Direito contra o
regime positivista enfrentaria o chavo pelo qual os princpios jurdicos como conceitos
indeterminados ou abertura semntica das preposies jurdicas abririam a intepretao. A
intepretao do Direito algo sempre aberto. Quando a filosofia passou a se concentrar no
mbito da linguagem como lcus do filosofar, assumiu-se o nus das precompreenses como
fontes de abertura e fechamento da intepretao.
Assim, o Direito caracterizado como um empreendimento interpretativo teria como
efeito a abertura significativa que somente pode ser fechada no ato de aplicao. Ou seja, o
sentido jurdico s pode ser conhecimento no momento de aplicao, em que o caso concreto
especfico reclama a resposta jurdica sobre o problema. Antes da aplicao, qualquer
especulao a priori est fadada ao erro, pois no existiria sentido a priori independentemente
do seu contexto de significao. Pode ser que, diante de determinado problema concreto, todo
o constructo terico sobre os comandos do sistema jurdico no deem conta da facticidade
prprio do problema concreto.
Entender o Direito como uma prtica interpretativa seria reconhecer que o jurista
desenvolve uma capacidade racional prpria, forjada mediante o exerccio da razo
hermenutica. Isto , pensando no problema da aplicao do direito, o jurista somente
consegue adjudicar porque as suas precompreenses lhe fornecem o subsdio significativo
808
Confirma-se, dessa maneira, a natureza cooriginria existente entre direito e moral proposta por Habermas.
Cf. HABERMAS, Direito e democracia: entre facticidade e validade, op. cit., p. 254.
809
A presena de dicotomias em mundos reais e ideais, tericos e prticos, seria marca das teorias positivistas do
direito. Nesse sentido: STRECK, O que isto decido conforme minha conscincia? op. cit., p. 89-90: No
plano da teoria do direito (contempornea), possvel constatar que o modelo excessivamente terico de
abordagem gera uma espcie de asfixia da realidade (mundo prtico). Ou seja, o contexto prtico das
relaes humanas concretas, de onde brota o direito, no aparece no campo de anlise das teorias
positivistas. Mas, mesmo quando aparece, esse aparecimento vem sob forma de ciso: fato e direito.
264
necessrio para a compreenso do comando jurdico, seja ele analiticamente nomeado como
regra ou princpio jurdico. Esse sentido jurdico constantemente colocado em xeque frente a
um novo ato de adjudicao, pois este permite que o jurista confirme a sua compreenso dos
comandos normativos do sistema ou lhes afaste.
A analiticidade pode servir como condio epistemolgica, todavia, no se sustenta
sem a (pre)compreenso. Somente porque se compreende o comando jurdico que se pode
afirmar epistemologicamente, por exemplo, que as regras so aplicadas mediante subsuno.
Se ignora, por vezes, que o ato de subsumir est ligado s (pre)compreenses que o intrprete
possui do comando normativo810. Portanto, at mesmo em casos conhecidos como regidos
pela subsuno, o intrprete teria a tarefa de efetivar a lei no caso concreto. Este ato de
concretizao nada mais seria do que aplicar a lei. Como desenvolveu Gadamer: a resoluo
dos casos jurdicos individuais, buscando a sua correo atravs do direito, seria o exemplo
privilegiado do ato de aplicao (applicatio)811.
A partir de ento, o texto como uma regra jurdica, uma premissa maior subsuno
no contm em si mesmo o sentido. A norma no existe por si mesma, mas to somente
interpretada, visto que a significao somente obtida no contexto conjuntural em que a
palavra foi empregada.812 esse o alerta de Streck, para quem as regras no se sustentam
numa suficincia ntica. Em outras palavras, as regras no possuiriam o seu sentido
independente da condio ontolgica-existencial como sua condio de possibilidade.813
Portanto, antes mesmo de uma tentativa de subsumir-deduzir o sentido das regras, algo se
antecipa. Este algo a compreenso. Na compreenso est dimensionada a condio
ontolgica-existencial cujos imperativos tico-morais dos princpios jurdicos j fazem parte.
810
Waldron possui posicionamento muito similiar ao sustentado. Vai dizer o jurista que, mesmo nos casos
claros, os juzes agiriam considerando fundamentos morais (e aqui, espcula-se: morais-jurdicos) como
proteo as expectativas estabelecidas, deferncia as instituies democrticas e a integridade no tratamento
dos casos iguais. Cf. WALDRON, Judges As Moral Reasoners, op. cit., p. 13: After all, even when they
are fi nding and applying clear law clear statutes, the clear provisions of a constitution, or clear precedents
obviously on point judges are not machines. They do these things for reasons: there are reasons they
regard themselves as bound by statutes or by constitutional texts; and there are reasons for their deference to
precedent. In the fi nal analysis, these are moral reasons reasons of concern for established expectations,
reasons of deference to democratic institutions, and reasons associated with integrity and the moral value of
treating like cases alike. So according to this objection judges never really leave moral reasoning
behind in anything they do, not even in the most technical and legalistic reasoning with which they entangle
the more recognizably moral elements of their argumentation. For engaging in that sort of entangled
reasoning is also one of the things that morality requires (of persons in their situation).
811
Cf. GADAMER, Verdade e mtodo I, op. cit., p. 432.
812
Cf. BLEICHER, Josef. Hermenutica contempornea. Traduo Maria Georgina Segurado. Lisboa: Edies
70, 1992, p. 173.
813
STRECK, Verdade e Consenso, op. cit., p. 178. (grifado).
265
Por consequncia deste reclame hermenutico, a relao entre regras e princpios para
alm da ciso estrutural metodolgica assumida pela postura positivista entre essas espcies
normativas 814, implicaria um reconhecimento da unidade e da diferena. Isso porque ambas
as espcies normativas esto envolvidas pelo mesmo meio, quer dizer, pela linguagem. A
linguagem seria condio de possibilidade sentido (normativo)815.
claro que se poderia distinguir regras de princpios jurdicos. Essa distino no
poderia, ainda assim, reduzir-se ao modelo epistemolgico cientfico nos moldes do
positivismo normativista ou do no-positivismo alexyano, por exemplo. A diferena seria
ontolgica. Ou seja, permitiria reconhecer o sentido do direito entificado semanticamente
numa regra, mas dependente da sua condio existencial-ontolgica. Seria esta diferena, a
condio de possibilidade da relao entre Direito (positivado mediante a lei ou a
jurisprudncia) e mundo prtico, como produto do compartilhamento de comandos
normativos na vivncia concreta.
A diferena ontolgica permitiria compreender os princpios jurdicos como algo mais
originrio que conceitos vazios e abstratos ou preposies normativas indeterminadas,
passveis de serem preenchidos significativamente e ad hoc com contedos valorativos dos
intrpretes.
Essa a crtica a acompanhar o sopesamento dos princpios jurdicos que os
transforma em regras. Ao se atribuir ao sopesamento a possibilidade de adjudicao valorativa
do intrprete, adicionando valores na hierarquizao de princpios jurdicos, esquecer-se-ia a
dimenso ontolgica-existencial do sentido jurdico, acabando por reproduzir o modelo
cientifico normativista guiado pelas distintas etapas interpretativas cognitivas e valorativas.
O sentido dos princpios, entretanto, no poderia ser livremente preenchido pelo
intrprete, isto porque eles envolveriam questes que ultrapassam uma deciso individual
valorativa, mas deveriam dar valor ao compromisso tico moral coletivo fundamental. Ao se
decidir por esses fundamentos tico-morais, cotidianamente, como compromissos sociais, os
814
Em trabalho que apresenta ampla investigao nos posicionamentos de Dworkin e Alexy sobre os conceitos
de regras e princpios, bem como, propondo um aporte crtico, Oliveira vai chamar a ateno sobre a
concepo de princpio jurdico de Alexy como vinculado as velhas noes positivistas . Cf. OLIVEIRA,
Rafael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio: a hermenutica e a (in)determinao do direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 45-64.
815
O pressuposto da linguagem (como algo ontolgico-existencial) desestrutura qualquer tentativa de estabelecer
a diferena entre regras e princpios jurdicos numa dimenso somente epistemolgica. Isto , a capacidade
estrutural-analtica no daria conta da sua condio de possibilidade ontolgica. Isso seria bvio pois, antes
da pergunta cientfica que explique o por qu das regras e dos princpios jurdicos, o seu comando normativo
compreendido diante do modo-de-ser-do-Direito. Assim, a epistemologia jurdica se sustentaria numa
ontologia (existencial) jurdica.
266
Cf. BOROWSKI, Martin. The Structure of Formal Principles. In: BOROWSKI, Martin. On the Nature of
Legal Principles. ARSP-Beiheft 119 (Franz Steiner: Stuttgart, 2010), p. 23: Principles are often conceived
primarly as a kind of background standards, wich are found in interpreting positive law or precedentes.
Condio que na nossa compreenso sobre as fontes do Direito tambm pode ser extendida dogmtica
jurdica (crtica) na discusso sobre os critrios/princpios jurdicos em que se fundam as leis e as decises
judiciais.
817
Cf. Ibid., p. 23: Postive law may comprise principles directly, however, and not, then, only merely indirectly
in virtue of the fact that a certain rule in positive law is supported by a certan principle in the background.
818
SIECKMANN, Jan-R. The Theory of Principles A Framework For Autonomous Reasoning. In:
BOROWSKI, Martin. On the Nature of Legal Principles. ARSP-Beiheft 119 (Franz Steiner: Stuttgart, 2010),
p. 58: Normative statements include not merely normative claims bu also descriptive statements with
respect to meeting certain criteria of validity. The most elementary form of normative statement includes the
claim that the relevant criteria of validity are met, without specifying, however, those criteria, or which facts
meet them.
267
819
Cf. SIECKMANN, The Theory of Principles, op. cit., p. 60: Strictly valid norms may include formal
requirements of practical reasoning as well as requirements directly derived from the ideia of autonomy.
These requirements respresent necessary conditions of the justification of the validity of norms. They may be
called principles, for they represent the basis or framework of normative argumention. They form starting
points for normative argumentation.
820
STRECK, Verdade e Consenso, op. cit., p. 530. (grifado).
821
Lembre-se nesse momento a crtica que Habermas faz a Alexy quanto a perda da fora deontolgica dos
princpios se concebidos como mandamentos de otimizao. Cf. HABERMAS, Direito e democracia, op.
cit., p. 258.
268
822
269
embora, nem sempre percebido, pois no se faz perceptvel ao encobrir-se pela claridade
significativa proporcionada pela regra.
Afirma-se, diante do exposto at ento, que a concepo de princpio jurdico de
Streck prope uma ruptura ao modelo distintivo estrutural-semntico entre regras e princpios,
concentrando-se no problema do poder discricionrio do intrprete, arrastado por esta
distino.
Para Streck, os princpios jurdicos revolucionam princpio turn823 - porque so
comandos normativos ontolgicos-existenciais que protegem e do concreo aos Direitos
Fundamentais no contexto do Estado Democrtico de Direito. Assim, o sentido dos princpios
no est solto no ar, esperando futuros acoplamentos, ajustes ou sopesamentos (sic), mas
convocam os juristas ao reconhecimento do enraizamento de padres necessrios, portanto,
institucionalizados atravs da cotidianeidade do mundo prtico no Direito824.
O Estado Democrtico de Direito, pensado nesse contexto terico dos princpios
jurdicos, consagra uma srie de virtudes, necessariamente compartilhadas por determinada
comunidade,
requerendo
compromisso
poltico-jurdico-democrtico
da
sua
obrigatoriedade. por tal motivo que Streck vai afirmar que os princpios jurdicos so
marcas ontolgicas-existenciais da tradio jurdica, decorrentes da historicidade daquela
ordem jurdica825. Eles indicam comandos normativos, padres de conduta, ou melhor, um
determinado modo-de-dever-ser826. Tal condio parece ficar clara quando Streck questiona
sobre a possibilidade de imaginar a constituio democrtica sem a contemplao da
legalidade, o devido processo legal ou, at mesmo, a falta de previso de garantias
constitucionais contra o exerccio do poder827. A violao a esses direitos negariam o modode-dever-ser, historicamente construdo e institucionalizado na tradio do direito
democrtica. Poder-se-ia dizer: seriam princpios que do suporte ao Estado Democrtico de
Direito.
Diferente dessa vinculao tradio jurdica como limite de compreenso do
intrprete, Alexy confere ao intrprete o poder de integrar as suas convices pessoais morais
no direito, mediante regras processuais-jurdicas as quais confeririam legitimidade racional ao
823
Streck utiliza a expresso para romper com a concepo de princpios como mera pautas lingusticas gerais
sem constrio normativa ontolgica. Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed., op. cit., p. 539.
824
Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed., op. cit., p. 539-540.
825
Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed., op. cit., p. 537.
826
A utilizao dessa expresso procura evidenciar a ligao normativa dos princpios jurdicos ao cotidiano do
mundo prtico que indica os modo-de-ser das coisas. Especula-se, assim, que o direito institui o modo-dedever-ser.
827
Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed., op. cit., p. 540.
270
828
ALEXY, La natureza de los argumentos sobre la naturaleza del derecho, op. cit., p. 68.
Opondo-se, tambm, contra a possibilidade do juiz decidir livremente, Schlink afirma que o juiz no estaria
sozinho com o caso, mas deveria cooperar, considerando o trabalho de outros juzes e cortes. Cf. SCHLINK,
Bernhard. Hercules in Germany? Traduo Belinda Cooper. I-Con. v. 1. n. 4. 2003, p. 610-620, p. 620.
830
As aspas foram empregadas to somente para chamar ateno quanto a indisponibilidade do apelo a
moralidade pblica no conjunto de padres que determinam uma dada comunidade -, estando ela,
marcando ontologicamente o intrprete de tal forma que no seria possvel deixar de apelar a ela.
831
Cf. STEIN, Ernildo. Exerccios de fenomenologia: limites de um paradigma. Iju: Editora Uniju, 2003, p.
162-169.
829
271
elas oriente a aplicao do direito a cada novo problema jurdico. Isto , ele assume a
responsabilidade de estruturar e organizar o significado jurdico.
A partir dessa pressuposio, por exemplo, poderia o interprete estruturar a sua
compreenso das coisas atravs da linguagem, o que indicaria o exerccio do vetor de
racionalidade lgico, casual, explicativa832. Seria com base neste que a argumentao jurdica
apresentaria a compreenso do modo-de-ser do direito. Este o standard de racionalidade
lgico, causal, explicativo, ou, ainda, argumentativo, pelo qual o modo-de-ser das coisas e do
ser humano poderia ser descrito.
Considerando esses pressupostos filosficos, no poderia a argumentao jurdica vir a
ser confundida com a fundamentao, como faz, por exemplo, Robert Alexy. Isso porque a
fundamentao reporta-se ao mbito da compreenso, cuja dimenso ontolgica-existencial
o apoio para o entendimento do sentido das coisas. Por sua vez, a argumentao jurdica
colocaria ao jurista o desafio de, atravs de uma dimenso causal-explicativa, justificar
publicamente a sua compreenso do modo-de-ser-do-Direito e como ele deve ser aplicado no
caso concreto. Desse modo, ao contrrio do que expressa Alexy, no a argumentao que
fundamenta (legitima) racionalmente o Direito, mas o Direito quando fundamentado pode ser
explicitado argumentativamente.
Vale nesse momento retomar a noo de argumento de princpio de que fala Dworkin,
contrapondo-a ao uso argumentativo de princpio por Alexy. Comeando por Alexy, parece
que o autor utiliza os argumentos jurdicos como uma forma de fundamentar no sentido de
dar-lhe fundamento a deciso, dotando-lhe de racionalidade e, consequentemente, no seu
pensamento, de legitimidade. Para tanto, viu-se que a sua frmula de peso serviria como um
esquema preparatrio da fundamentao da deciso, permitindo identificar o que deveria ser
transposto para uma lei de coliso. Feita a lei de coliso - regra de precedncia condicionada
seria possvel, mediante a adoo de regras argumentativas833, caminhar sobre um
procedimento que garantiria a racionalidade da deciso judicial. Se fosse possvel sintetizar,
diria-se que a pretenso de correo formulada pela lei de coliso o topoi que deve ser
fundamentado, sustentando-o durante o procedimento discursivo montado pelas regras de
argumentao. Se ultrapassasse esse desafio, a deciso deveria ser considerada como
fundamentada.834 Parece que, nessa concepo, os princpios esto afastados dos argumentos,
832
272
273
caracterizariam como qualquer razo que pudesse justificar um direito subjetivo837. Esse
posicionamento faria com que a concepo de princpio jurdico estivesse afastada dos
argumentos, existindo um independentemente do outro. Caberia ao jurista, a partir de um
mundo prprio dos princpios, trazer os princpios ao mundo real por sua individual pretenso
de correo838.
Entretanto, com Dworkin, a relao entre princpios e argumentos vista de outra
forma. Um determinaria intrinsecamente o outro. Seriam cooriginrios. Isso, pois, se o
princpio o compartilhamento de padres institucionalizados na historicidade do direito (seu
modo-de-ser), os argumentos de princpio no estariam fora desse mundo, mas seriam a forma
de apresentar a marca do princpio na histria institucional do direito839. Ou seja, ao invs de
serem meros artefatos instrumentais para convencimento do fundamento racionalidade da
deciso (Alexy), serviriam como elemento epistemolgico necessrio para explicitar o modode-ser-do-direito espelhado no especfico caso concreto resolvido840.
A distino entre os autores estaria em acreditar na possibilidade da Resposta Correta.
Isto , a Resposta Correta (ou Adequada) fundar-se-ia num enraizamento ontolgicoexistencial, no podendo ser conformada atravs de recursos retricos (argumentativos) do
Direito, muito menos, na escolha do intrprete orientada por seu ato de vontade. A Resposta
Correta exige uma deciso, e no uma escolha.
nesse sentido, ento, que Dworkin vai reconhecer que o participante no Direito,
como uma prtica interpretativa, tem condies para dizer que resposta melhor representa a
prtica do empreendimento do que outra841. Tal capacidade estaria, em linguagem
837
Isso explica, por exemplo, que embora Alexy atribua aos princpios jurdicos a condio de razes
otimizveis, concorrentes com outras razes do tipo jurdica ou gerais, as razes apresentadas para
sustentar o direito de uma das partes pouco tem um compartilhamento intersubjetivo, sendo, na maioria das
vezes, casuisticamente criadas na necessidade de formular (e vencer) o sopesamento no caso concreto. Vejase o exemplo do princpio da paz e sossego no parque (sic). Parece ser o retorno ao velho modelo
hermenutico de decidir e depois fundamentar. Na verdade, em decorrncia do exerccio da
discricionariedade no sopesar, como ato de vontade, o mais certo seria dizer: escolher e depois fundamentar.
O problema estaria no ato de escolher. Cf. STRECK, O que isto decido conforme minha conscincia?, op.
cit., p. 105.
838
Um dos problemas apontados por Siekmann, por exemplo, seria que essa interpretao da argumentao
jurdica de Robert Alexy e a pretenso de correo condicionariam a aceitao racional da deciso mediante
esquemas de convencimento, orientados, to somente, ao convencimento. Cf. SIECKMANN, Human Rights
and the Claim to Correctness. op. cit., p. 198.
839
Nesse sentido, Streck vai dizer que para a hermenutica filosfica o sentido um existencial pelo qual o
intrprete e os argumentos fazem parte de uma dada linguisticidade. Cf. STRECK, Hermenutica e
applicatio jurdica: a concreta realizao normativa do direito como superao da interpretao jurdicometafsico-objetificante. Separata de Ars Ivdicandi: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Antnio
Castanheira Neves. Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. v.1., op. cit., p. 1133.
840
Cf. DWORKIN, Uma questo de princpio, op. cit., p. 207.
841
Cf. DWORKIN, Uma questo de princpio, op. cit., p. 203.
274
275
276
restries sua liberdade de acordo com as condies concretas do seu caso. Somente nesse
contexto factual que a privao e restrio da liberdade e a sua intensidade ganhariam
sentido.
Portanto, admitir medidas restritivas no direito de liberdade, a priori, fora das
condies consagradas na tradio jurdica pelo artigo 312 do CPP exigiriam, em respeito
individualizao da pena, a considerao das condies factuais do caso concreto. Ou seja, in
abstrato, qualquer restrio indiscriminada deveria ser personalizada diante das circunstncias
factuais do caso concreto. por isso que a tradio jurdica suportaria as restries previstas
nos aludidos dispositivos legais somente se no caso concreto verificar-se-iam as hipteses do
artigo 312 do CPP. Esse pressuposto compreensivo deve ser devidamente apresentado pelo
juzo para mostrar que, no caso concreto, a priso preventiva se ajustaria ao dever de
coerncia da ordem jurdica.
Nos julgados sobre a obteno de provas mediante a ignorncia do direito fundamental
inviolabilidade de domiclio, percebe-se nas decises analisadas a preocupao do STF
quanto utilizao do princpio da proporcionalidade para flexibilizar esse direito. Esse
direito seria rgido possibilidade de sopesamento para afastar a sua incidncia. No haveria,
dessa forma, casos que pudessem ser considerados fora das prprias limitaes
constitucionais, como a priso em flagrante e por ordem judicial.
Esse direito fundamental tem a sua reserva qualificada constitucionalmente, parecendo
que o julgador no precisa recorrer ao sopesamento das circunstncias concretas para
compreend-lo.
Viu-se que o STF negou provimento ao RHC 88.371-1/SP, preterindo a estipulao
legal de escuta telefnica pelo prazo de 15 dias, com renovao com deciso fundamentada do
juzo. No caso, o prazo deferido teria sido j de 30 dias. Consideraram vlidas as provas
diante do sopesamento entre a intimidade ou inviolabilidade com menor relevncia social
diante da segurana, proteo vida e ao patrimnio.
O problema que a utilizao do princpio da proporcionalidade nesse caso acaba
violando o direito de inviolabilidade do sigilo de comunicao cujas regras para o exerccio
da exceo estaria sendo regulamentada pela lei. Essas questes esto devidamente
estabelecidas na Lei 9.296/96, estabelecendo o artigo 5, o prazo rgido de 15 dias renovveis
pelo mesmo perodo.
Mesmo pensando a proposta metodolgica de Robert Alexy, deveria o tribunal
demonstrar a necessidade dessa medida in concreto, o que difcil de verificar no caso
277
estudado. E, alis, sendo necessria a medida, devia o juzo pensar na relao entre
interveno e satisfao e a segurana epistmica das premissas jurdicas e cognitivas.
Especula-se, com o prprio Alexy, que havendo lei regulamentando estritamente as
possibilidades de interceptao telefnica determinada pelo legislador, deveria o tribunal
apresentar razes com pesos suficientes para deixar de aplicar a lei. Isso poderia ser feito,
repete-se, aplicando Alexy, somente se construda a Frmula de Peso com a explicitao
das razes que sustentassem as duas leis de sopesamento.
Talvez esse caso sirva para apresentar o problema da discricionariedade judicial na
aplicao do princpio da proporcionalidade. At porque o recurso tradio jurdica mostra
que os direitos fundamentais individuais, como limites impostos ao Estado, no podem ser
flexibilizados, caso em que a lei serve, notoriamente, como delimitadora do seu mbito de
proteo844. Ignora-se, assim, o reconhecimento do poder da lei na regulamentao dos
direitos no sistema jurdico brasileiro. Seria pensar, nesse sentido, a hiptese de ignorar o
precedente na tradio norte-americana.
De forma conclusiva, mesmo sendo sopesados os direitos no caso, o princpio da
proporcionalidade no foi feliz em prover uma deciso que se ajuste tradio jurdica
brasileira, violando direito regulamentado por lei especfica. Isso mostra que a
proporcionalidade, por si s, no serve de garantia de correo das decises judiciais.
Ainda sobre a possibilidade de quebra de sigilo bancrio, o posicionamento do Min.
Cezar Peluso, no HC 90.298-7/RS, preocupa. O ministro apontou para a possibilidade de
utilizao de prova ilcita, desde que essa possibilidade fosse sopesada com outro valor
fundamental mais relevante. Veja-se o paradoxo. Se a prova ilcita, no haveria o que se
sopesar para admiti-la. E mais, qual seria o outro valor mais relevante? Um argumento de
princpio poderia ser no sentido de que a tradio jurdica aponta como nico valor relevante a
impossibilidade de utilizao de prova ilcita, inclusive, com nulidade processual diante de tal
verificao. O motivo seria simples: a tradio jurdica j construiu um critrio que legitima a
quebra do sigilo bancrio: a prvia autorizao judicial devidamente fundamentada nas
circunstncias concretas do caso. Decidir de forma diferente significaria ignorar o modo-deser-do-Direito, a sua historicidade.
844
A tradio jurdica brasileira reconhece estritas possibilidades em que permitido deixar de aplicar a lei ou o
dispositivo de lei, casos esses, conforme Streck possveis nas seguintes hipteses: inconstitucionalidade
(declarada pelo controle difuso ou concentrado); utilizao dos critrios para soluo de antinomias; pela
interpretao conforme Constituio (verfassungskonforme Auslegung); na nulidade parcial sem reduo de
texto (teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung) ou na declarao de inconstitucionalidade com
reduo de texto. Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed., op. cit., p. 562.
278
Contra essa viso meramente utilitarista Morais da Rosa afirma que a sida seria a coerncia da ordem
jurdica como forma de se fazer valer os critrios jurdicos. A constrio a esses critrios seria rompida, por
exemplo, pelo apelo ao Constitucionalismo Prinicipialista criando um idioleto da ponderao de
princpios cujo efeito seria a perda de deontologia do Direito Constitucional. Cf. MORAIS DA ROSA,
Alexandre. Constitucionalismo garantista: notas lgicas. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz;
TRINDADE, Andr Karam (org.). Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo: um debate com
Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 142. Nesse sentido, tambm, Cruz
entende que o sopesamento vem servindo ao judicirio como justificativa para juzos utilitrios,
principalmente, opondo reservas oramentrias realizao dos Direitos Fundamentais. Cf. CRUZ, lvaro
Ricardo de Souza. Hermenutica jurdica (e)m debate: o constitucionalismo brasileiro entre a teoria do
discurso e a ontologia existencial. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 377.
279
846
O Min. Gilmar Mendes j encampava as noes da proibio da proteo deficiente no caso de unio estvel
entre o infrator e a vtima, para o crime previsto no artigo 107 do CP, por fora do RE 418.376/MS. Cf.
STRECK, Lenio Luiz. A (primeira) aplicao da Untermassverbot pelo Supremo Tribunal Federal:
comentrio ao Recurso Extraordinrio n. 418.376. Observatrio da Jurisdio Constitucional. IDP, Braslia,
ano 2, out. 2008.
280
Inclusive, endossando tal tradio, o artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional veda ao legislador ordinrio a
possibilidade de alterar a definio, contedo e alcance de institutos, conceitos e formas do direito privado
definidos na Constituio, para definir ou limitar competncias tributrias.
281
Streck identifica que o Brasil ainda mantm os traos do patrimonialismo e estamento, pelo qual, os titulares
do poder poltica se apropriam do aparelhamento estatal j h tempo identificado por Raymundo Faoro em
seu livro Os Donos do Poder. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica (e)m Crise. 9. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 18
282
O mesmo julgado analisado por Oliveira a partir do ponto de vista da presuno de inocncia. No
desenvolvimento do jurista ele reclama, como se faz aqui, que a aplicao do princpio da inocncia seguisse
uma ordem de coerncia (horizontal) das decises do STF que apontam seguinte tradio: o respeito
presuno de inocncia exige que qualquer punibilidade se d apenas aps o trnsito em julgado da deciso.
No julgamento abstrato da Lei da Ficha Limpa reconheceu-se que as hipteses de inelegibilidades teriam vez
a partir do trnsito em julgado das condenaes dos rgos colegiados. Nesse sentido, o STF teria decidido
contra a sua prpria coerncia. Cf. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O constitucionalismo garantista e a leitura
moral da constituio: quais so as condies de possibilidade dos juzos substanciais (materiais) de
controle de constitucionalidade. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, Andr Karam
(org.). Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 204-205.
283
do trnsito em julgado da deciso para que a presuno seja elidida. Eis os argumentos de
princpio que suportam a aplicao do princpio da proporcionalidade no caso.
Ao contrrio do que foi entendido por alguns dos ministros no julgado, o problema da
Lei da Ficha Limpa seria penalizar as condutas daqueles candidatos que, poca da sua
prtica, no era considerada como causa para inelegibilidade. Assim, no presente, qualificar
aquelas condutas como causas de inelegibilidade estar-se-ia dando lei o poder para retroagir
os seus efeitos aos fatos praticados sem a mesma consequncia jurdica poca.
Nesse sentido, a irretroatividade (ou anterioridade) acaba sendo a proteo eficiente do
cidado contra o Estado que procura atribuir consequncias jurdicas punitivas (mesmo que
no especificamente penais) aos fatos passados. Nesse sentido, a proporcionalidade, vista na
deciso a qual deu interpretao conforme a Constituio foi para que a lei que pleiteava
efeitos punitivos retroativos se ajustasse ao modo-de-ser-do-Direito contrrio a esse prtica,
coibindo o abuso que se institua.
Por tudo que foi visto, deve-se evidenciar, portanto, que a utilizao do princpio da
proporcionalidade, tanto na doutrina como da jurisprudncia, escondem no no-dito o seu
critrio dialgico,850 proporcionado por anlises quanto proibio do excesso
(bermassverbot) ou proteo deficiente (Untermassverbot) de determinado ato estatal851
diante do reclame de coerncia narrativa com a tradio jurdica (modo-de-ser-do-Direito).
Parafraseando Streck, o princpio da proporcionalidade pode ser conhecido no seu sentido de
desproporo seja negativo (bermassverbot) ou positivo (Untermassaverbot) somente
poder ser dado mediante a obedincia integridade do direito852.
O argumento parece simples, mas da sua simplicidade emerge a genialidade. Ou seja,
quando se compreende o princpio da proporcionalidade como uma necessidade de por em
dilogo a interpretao, como applicatio, do problema jurdico diante de uma leitura coerente
com a integridade do sistema jurdico (historicidade do Direito), seria possvel identificar as
falhas no exerccio do poder, sejam elas por excesso, sejam deficincia. Essa claridade na
reflexo provocada pelo critrio duplo da proporcionalidade coloca o intrprete diante de uma
responsabilidade junto ao sistema jurdico, devendo apontar argumentativamente que a sua
850
284
compreenso evidenciou falhas quanto ao dever de proteo do Estado. Pode-se afirmar que
essa postura proporciona um salto democrtico qualitativo ao fazer com que o intrprete
apresente a falha do ato impugnado diante de uma obrigao do Estado consagrada na
tradio jurdica. Nessa postura, a utilizao decisionista do princpio da proporcionalidade
substituda por uma publicidade e transparncia democrtica decorrente da necessidade de
demonstrao intersubjetiva da violao do dever de proteo.
Quando se pe a compreender determinado caso concreto diante da tradio jurdica
estar-se- procurando estrutur-lo na condio como (etwas als etwas) para, logo,
apresent-lo. Esta apresentao se desenrola na linguagem. Em razo disso, diz-se que a tarefa
mais difcil do intrprete levar explicitao o compreendido. Pela linguagem, no nvel de
racionalidade apofntico, o intrprete procura explicitar a sua compreenso num esquema
causal-explicativo. traduzir em linguagem uma condio ontolgico-existencial pela qual as
coisas ganham significao para o intrprete de acordo com a relao que assumem na
totalidade simblica do conhecer. 853 explicitar os pressupostos da compreenso. Por fim,
reconhecer a fora que a linguagem exerce sobre o homem, colocando-o na sua condio
existencial de finitude.
Nas mos da teoria da argumentao, os princpios viram instrumentos, manipulveis
de acordo com as circunstncias do caso concreto libi para a prtica de todas as espcies de
arbitrariedade , esquecendo-se da sua vinculao com a estrutura existencial-ontolgicacompreensiva. Na teoria da argumentao sustentada por Alexy, por exemplo, a utilizao do
mtodo de ponderao esconde854 os pressupostos do compreender sobre o signo do princpio
da proporcionalidade, fazendo com que a linguagem passe a velar o ser no ente.
Uma proposta de argumentao jurdica com responsabilidade e nesse sentido
caminha a Crtica Hermenutica do Direito , seria fazer com que o intrprete se preocupasse
(Sorge) com a explicitao dos pressupostos do seu compreender. Esse compreender, como
modo-de-ser-do-direito, implica a (re)construo fenomenolgica da tradio jurdica diante
do caso concreto, de maneira ntegra e coerente,855 procurando, atravs da argumentao,
853
Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 197: O sentido articula-se simbolicamente.
Encontramos o Dasein na estrutura simblica do mundo. O Dasein se comporta compreendendo. A
compreenso do ser pertence ao modo de ser deste ente que denominamos Dasein..
854
STRECK, Verdade e Consenso, 2. ed., op. cit., p. 181.
855
Converge aqui a preocupao de Dworkin quando afirma que as posturas positivistas fincadas sobre iluses
metafsicas fariam com que o juiz perdesse o interesse pela legislao e precedente leia-se, tambm,
tradio jurdica quando a extenso explicita dele se tornasse deveras conhecido. Esquece-se a condio
fenomenolgica do conhecer, do movimento de velamento/desvelamento da coisa em si mesma. Seria
possvel afirmar, com isso, que o direito no existe, e, portanto, no haveria qualquer necessidade de
coerncia com o passado. A partir de ento, o intrprete estaria autorizado a elaborar o novo direito,
285
856
indagando-se como a lei seria estabelecida pelo legislador ou que interesse representa a vontade popular. Cf.
DWORKIN, O imprio do direito, op. cit., p. 159.
Assim, a proposta da hermenutica reconstruir a cada momento a sua compreenso sobre as coisas na
aplicao, levando evidncia a diferena ontolgica. A diferenciao entre ser e ente o que permitiria ao
hermeneuta a tomada de conscincia da sua situao, descobrindo os nveis de racionalidade. atravs da
conscincia desses nveis de racionalidade e a unidade necessria entre eles que o intrprete pode denunciar a
instncia apofntica e a hermenutica. Cf. STEIN, Exerccios de fenomenologia, op. cit., p. 151-170.
286
7 CONCLUSO
A presente tese concentrou seus esforos para verificar se as decises do STF que
faziam referncia ao princpio da proporcionalidade utilizavam a proposta tericometodolgica de Robert Alexy e, num segundo momento, colocar o problema da
(in)suficincia dessa noo diante dos reclames do Direito orientado ao Constitucionalismo
Contemporneo. Elaborou-se, assim, a hiptese do enraizamento ontolgico-existencial do
princpio da proporcionalidade. Essa categoria surgiu pelo estudo desenvolvido nesta tese,
cujas concluses foram as seguintes:
2. Para Alexy, a noo de Pretenso de Correo serviria de aporte moral, pelo qual
as
opes
valorativas
do
julgador
poderiam
ser
racionalmente
287
288
289
290
poderiam
necessitar
de
premissas
adicionais
no
291
292
ou
Humanos)
envolveriam
recurso
ao
princpio
da
proporcionalidade;
23. Tendo o princpio da proporcionalidade como elemento de racionalidade
transversal condutor de vrias perspectivas sobre a proteo dos direitos, cada
ordem aplicando-o de acordo com a sua identidade normativa, entendeu-se ser
possvel, mediante o estudo de outras ordens jurdicas, determinar melhor o
alcance significativo da proporcionalidade;
24. Viu-se, assim, que a origem do princpio da proporcionalidade como conteno
decorrente do Estado de Direito contra o abuso do poder de polcia na Prssia do
sculo XIX. O objetivo seria conter a interveno indevida do Estado na esfera
individual do cidado direito de liberdade e propriedade. No sculo XX, essa
noo de conteno ao abuso de poder ganhou o direito administrativo alemo,
servindo para verificar se o Estado estaria tendendo as suas finalidades, permitindo
o controle das escolhas feitas por rgos e agentes pelo tribunal administrativo;
25. Todavia, teria sido nas decises do Tribunal Federal Constitucional alemo psguerra que o princpio da proporcionalidade passou a ser progressivamente
identificado como conjunto de submximas, aferidoras da adequao e necessidade
entre meios e fins, bem como no sopesamento dos nveis de interveno aos
Direitos Fundamentais. Assim, diversas questes passaram a ser decidas com base
na proporcionalidade, os casos mais conhecidos so: a produo de efeitos
horizontais pelos Direitos Fundamentais (Lth, BVerfGE 7, 198), regulamentao
das atividades profissionais (BVerfGE 7, 377 e BVerfGE 13, 97), desnecessidade
ou inadequao da priso provisria (BVerfGE 19, 342), proteo intimidade
diante da liberdade de informao (BVerfGE 35, 202), limitao da liberdade
293
(Cannabis,
BVerfGE
90,
145).
Logo,
percebe-se
que
294
27. Outras ordens jurdicas tambm foram estudadas. De uma forma geral, nota-se a
influncia do princpio da proporcionalidade como elemento nsito proteo dos
direitos individuais contra eventuais abusos do Estado, concepo comum vista no
Canad, frica do Sul, Israel e Espanha. No estudo feito na Corte Europeia de
Direitos Humanos, a proporcionalidade tem sua associao com o precedente
Wednesbury Reasonableness e a margem de apreciao conferida s noes
europeias. Assim, a proporcionalidade aplicada pela corte implicaria uma
exigncia superior ao referido precedente ingls, controlando atos estatais e tendo
menor intensidade de interveno nos direitos individuais. Por sua vez, constatouse que as ltimas decises da corte, relacionadas ao uso da proporcionalidade, so
no sentido de conceder margem de apreciao aos Estados, controlando-as em
restritos casos. Numa viso geral, nessas ordens jurdicas citadas, possvel
perceber a influncia do princpio da proporcionalidade aplicado pelo Tribunal
Federal Constitucional alemo - inclusive no seu modelo estrutural;
28. De olho nessas diversas ordens jurdicas, em que pesem algumas controvrsias
sobre a correo das decises conhecidas pela qualificao de paradigmticas, o
princpio da proporcionalidade estruturado em mximas, sopesamentos ou
balanceamentos empregado de forma comum para buscar maiores protees
aos Direitos Fundamentais (Individuais ou Humanos), principalmente, com o
intuito de conter possveis abusos do Estado no exerccio do seu poder. Outra
questo que no pode deixar de ser consignada que, nas diversas ordens vistas,
no foi possvel perceber o uso coerente de critrios para definies da
proporcionalidade,
sopesamentos
ou
balanceamentos.
Viu-se,
portanto,
295
296
297
legal,
LIV; m) o emprego da
34. Diante do reporte anterior, conclui-se que a proposta de Robert Alexy sobre a
Teoria dos Direitos Fundamentais e a possibilidade de justificao (argumentao)
racional das decises judiciais no encontra correspondncia nas decises do STF.
O que se pode ver, entretanto, a incorporao no discurso do STF de fragmentos
da teoria de Robert Alexy, principalmente no que diz respeito aplicao das
submximas da adequao e necessidade ou sopesamento. Apesar disso, no foi
possvel constatar a preocupao nas decises com a proposta de legitimar
argumentativamente a aplicao das submximas da proporcionalidade. Portanto, o
que se v no STF apenas um simulacro da teoria de Robert Alexy;
35. Assim, o princpio da proporcionalidade visto nas decises do STF assume uma
concepo sui generis, envolvendo, em parte, elementos da teoria proposta por
Robert Alexy e o desenvolvimento de uma lgica prpria incomensurvel,
298
como
aparato
para
discusso
enfrentamento
da
discricionariedade judicial;
38. A forma sui generis do princpio da proporcionalidade desenvolvida pelo STF
talvez seja, em comparao com o pensamento de Robert Alexy, a mais fcil de ser
criticada a partir dos aportes propostos nesta tese. possvel indicar, portanto: a) a
inexistncia de qualquer critrio intersubjetivo que indique a noo de princpio
jurdico sopesado ou que permita compreender a origem e escolha de tais
princpios. Eles no esto nsitos ao caso concreto, mas so atribudos pelo
intrprete sem maiores explicitaes sobre como isso realmente acontece. A
pergunta colocada pela Crtica Hermenutica do Direito seria: estaria o intrprete
livre para isso? Para escolher os princpios jurdicos a serem considerados
(sopesados)? A resposta desta tese no! O intrprete quando compreende a
proporcionalidade como exigncia da proteo aos Direitos Fundamentais vai
partir da historicidade do Direito, buscando compreender o (argumento de)
princpio inscrito nesse empreendimento intersubjetivo. No poderia o intrprete
escolher os princpios a serem sopesados devendo, no mnimo, com vista s
exigncias da tradio jurdica, consider-los na sua deciso; b) ignorar a tradio
jurdica e escolher indiscriminadamente os princpios bens, valores, Direitos
299
300
39. Como a presente tese teve como um dos seus objetivos compreender a proposta
terica de Robert Alexy para alm da simples verificao da incidncia dela na
jurisprudncia do STF prope-se a seguinte leitura a partir do enraizamento
ontolgico-existencial do princpio da proporcionalidade: a) s tem sentido se
falar em princpio da proporcionalidade se a Pretenso de Correo que lhe d
significncia iluminada. Mas se pe a seguinte pergunta: o que funda a Moral ou
a Pretenso de Correo que decorre dessa Moral? Veja-se o problema: Alexy
recorre ao comunicativa de Habermas para orientar a Pretenso de Correo
ao consenso (jurdico), todavia, no momento da deciso, o que vale mesmo o
solipsismo? Seria a compreenso Moral algo externo compreenso do Direito?
Estaria ela associada noo de algo existente independentemente contuda
humana? A resposta poderia surgir na proposta desta tese, na imbribao do
Direito e da Moral, numa dimenso institucionalizada na prpria tradio jurdica.
A sua principal caracterstica seria a condio histrico-temporal, em que a
historicidade do Direito poderia ganhar novos caminhos (ou novos captulos)
diante da facticidade apreendida no caso concreto. A questo de princpio, ou, os
argumentos de princpio, aqui, serviriam colocao de pontos de vista jurdicomorais que no poderiam deixar de ser considerados e discutidos na deciso
judicial a partir da facticidade do caso concreto. Portanto, a Pretenso de Correo
no poderia ser reduzida ao aparato Moral que qualifique o Direito, cuja principal
caracterstica seria posicionar-se no mbito da razo humana, que permite dizer o
que certo ou errado (no Direito), principalmente, se a legitimidade desse
posicionamento reduzido a um movimento meramente argumentativo a
posteriori. O problema que a linguagem, inserida no mbito do conhecer, passa a
ser instrumento retrico em busca do consenso obtido por fora do procedimento,
ignorando a diferena ontolgica do nvel de racionalidade hermenutico e
apofntico, para transitar to somente neste ltimo. Nesse sentido, a proposta de
Alexy que envolve o princpio da proporcionalidade, pretenso de correo e
argumentao, acaba se restringindo ao movimento metafsico da ciso entre
conhecimento e fundamentao, ou melhor, deciso e fundamentao. Primeiro se
decide, depois se fundamenta, negando que o fundamento vem antes na marca
ontolgico-existencial-compreensiva do Direito, conforme indicado neste trabalho;
b) as duas evidncias do pensamento de Robert Alexy apontadas nesse trabalho,
301
inerente
este
empreendimento
interpretativo.
Seria
na
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HC 110021 / SP - SO PAULO
HC 96759 / CE - CEAR
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HC 96056 / PE - PERNAMBUCO
RE 389808 / PR - PARAN
AC-MC 33 / PR - PARAN
HC 103308 / SP - SO PAULO
RE 631102 / PA - PAR
HC 98816 / SP - SO PAULO
338
HC 99377 / SP - SO PAULO
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