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Resumos 25º Concurso MPF - PROVA ORAL - PONTO A PONTO PDF
Resumos 25º Concurso MPF - PROVA ORAL - PONTO A PONTO PDF
NDICE
NDICE ...........................................................................................................................................................................................................1
DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA......................................................................................................2
DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL ........................................................................................................................... 103
DIREITO TRIBUTRIO E FINANCEIRO...................................................................................................................................... 175
DIREITO INTERNACIONAL PBLICO ........................................................................................................................................ 249
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ........................................................................................................................................ 304
PROTEO INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS................................................................................................... 320
DIREITO ECONMICO E DO CONSUMIDOR ............................................................................................................................ 361
DIREITO CIVIL ...................................................................................................................................................................................... 396
DIREITO PROCESSUAL CIVIL ........................................................................................................................................................ 464
DIREITO ELEITORAL......................................................................................................................................................................... 555
DIREITO PENAL ................................................................................................................................................................................... 591
DIREITO PROCESSUAL PENAL ..................................................................................................................................................... 695
BIBLIOGRAFIA ..................................................................................................................................................................................... 774
Contedo programtico base: Regulamento do XXV Concurso para Procurador da Repblica MPF 2011/2012
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4.b.
Normas
constitucionais.
Definio.
Estrutura.
Classificaes: normas formalmente e normas materialmente
constitucionais; normas de organizao, normas definidoras
de direitos e normas programticas; normas autoaplicveis
(preceptivas e proibitivas) e normas no autoaplicveis;
normas de eficcia contida, normas de eficcia limitada e
normas de eficcia ilimitada; princpios e regras.
Prembulos. Efeitos das normas da Constituio brasileira de
1988. .............................................................................................................. 21
4.c. Unio. Competncia. Bens da Unio. Federalismo fiscal.
Judicirio e Federao. .......................................................................... 22
5.a. Mudanas e permanncia constitucionais. Poder
Constituinte originrio e Poder Constituinte derivado.
Limitaes expressas e implcitas ao poder de reforma
constitucional. Experincia histrica.............................................. 23
5.b. Supremo Tribunal Federal: organizao e competncia.
Jurisdio constitucional. ..................................................................... 24
5.c. Municpio: criao, competncia, autonomia. Convnios
ou consrcios federativos: distino, aplicao e crtica. ...... 25
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1)
Cmara dos Deputados: representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional em
cada Estado e no DF.
2)
Senado Federal: 03 (trs) representantes de cada Estado e do DF, eleitos pelo sistema
majoritrio.
Atribuies do Congresso Nacional: Ver CF, art. 48 e 49. Segundo Jos Afonso da Silva (2010, p.
520), as atribuies do Congresso Nacional podem ser divididas em cinco grandes grupos:
1.
2.
3.
4.
5.
Atribuies legislativas
Atribuies meramente deliberativas
Atribuies de fiscalizao e controle
Atribuies de julgamento de crime de responsabilidade
Atribuies constituintes
A Crise da Representao Poltica: Conforme Roberto Amaral (2003), o Brasil passa por uma
crise de representao poltica amplo processo caracterizado pela no identificao do eleitor com seus
representantes, crescente desinteresse do cidado pela vida poltica e descompassos entre a vontade do
representados e a gerao de polticas pblicas pelo legislador.
So apontadas como principais causas da crise de representao:
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Parlamentarismo
H uma no identidade entre chefia de
estado e chefia de governo. O chefe de estado pode
ser um rei (um monarca) ou um presidente, ao
passo que o chefe de governo o 1 ministro, que
exerce o governo conjuntamente com o seu
gabinete (conselho de Ministros).
Estabilidade democrtica, construda pelo
povo nos processos democrticos. Pode at existir
a figura do mandato mnimo e do mandato
mximo, todavia ele no fixo. Nesse sentido, tem
por fundamento a existncia dos institutos: I)
possibilidade de queda do gabinete pelo
parlamento (atravs da moo de censura ou
voto de desconfiana) e II) possibilidade
cotidiana de dissoluo do parlamento pelo
gabinete.
Poder Executivo
Poder Executivo o rgo constitucional em que se concentram as funes de cunho executivo
nos moldes explicitados no art. 2 da Constituio de 1988, que delimita os poderes da Unio, cuja funo
est atrelada ao exerccio da atividade executiva na Repblica Federativa do Brasil.
O Executivo, alm de administrar a coisa pblica (funo tpica), tambm legisla (art. 62 da
Constituio) e julga (contencioso administrativo), no exerccio de suas funes atpicas. Basicamente,
suas funes esto estabelecidas no art. 84 da Constituio. 1
O Poder Executivo, nos termos do art. 76 da Constituio, exercido pelo Presidente da Repblica
com o auxlio dos Ministros de Estado (cargos de livre nomeao e exonerao do Presidente da
Repblica).
O chefe do Poder Executivo o Presidente da Repblica, cujas condies de elegibilidade esto no
art. 14, 5, eleito mediante sufrgio universal, a partir do princpio da maioria absoluta. A reeleio
possvel parar um nico perodo subseqente, a partir da EC n. 16/97.
A linha sucessria do Presidente da Repblica ser: Vice-Presidente, Presidente da Cmara,
Presidente do Senado e Presidente do STF (arts. 78 e ss. da Constituio).
Na hiptese de a vacncia do cargo operar-se nos dois primeiros anos do mandato, far-se- uma
eleio 90 dias depois de aberta a ltima vaga (eleio direta); ocorrendo nos ltimos dois anos do
perodo presidencial, haver a eleio indireta promovida, em 30 dias, pelo Congresso Nacional.
A perda do mandato ocorrer nas seguintes hipteses:
1.
Cassao (decorrente de deciso do Senado nos processos por crime de
responsabilidade 2, ou de deciso do STF em caso de crime comum);
2.
Declarao de vacncia do cargo pelo Congresso Nacional;
1 Jos Afonso da Silva classifica as atribuies do Presidente da Repblica em trs funes bsicas: a) Chefia do Estado: art. 84, VII, VIII, XVIII, segunda parte, XV, XVI, primeira
parte, XIX, XX, XXI e XXII. b) Chefia do Governo: art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XII, XIII, XIV,XVII, XVIII, primeira parte, XXIII, XXIV e XXVII. c) Chefia da Administrao Federal: art. 84,
II, VI, XVI, segunda parte, XXIV,e XXV.
2 Constituio, art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: I - a existncia da
Unio; II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da Federao; III - o exerccio dos direitos
polticos, individuais e sociais; IV - a segurana interna do Pas; V - a probidade na administrao; VI - a lei oramentria; VII - o cumprimento das leis e das decises judiciais.
Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento. A definio e o procedimento esto disciplinados na Lei n.
1079/50.
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3.
Extino (renncia, morte, suspenso dos direitos polticos);
4.
Ausncia do pas, sem licena do Congresso, por mais de 15 dias.
Estatuto: imunidades e prerrogativas. 3
Imunidade formal: s poder ser processado por crime comum ou de responsabilidade aps o
juzo de admissibilidade da Cmara dos Deputados. E enquanto no sobrevier sentena condenatria, nas
infraes comuns, no se sujeita priso.
Prerrogativa de foro: s poder ser processado e julgado pelo STF no caso de crimes comuns, e
pelo Senado nos crimes de responsabilidade.
Por fim, cabe referir a previso constante do 4 do art. 86, o qual estabelece a irresponsabilidade
pelas infraes que no se relacionam com o exerccio de suas funes.
Poder Normativo Autnomo: a EC n. 32/2001 positivou a figura dos decretos autnomos,
estabelecendo que compete ao Presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre: a) a organizao e
funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino
de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos (art. 84, inciso VI, da
Constituio).
A doutrina (veja-se Celso Antnio Bandeira de Mello) criticou duramente essa inovao, mas o
STF a respaldou 4.
Poder Regulamentar: previsto no art. 84, IV, da Constituio. O regulamento de execuo explicita
a lei sem inovar a ordem jurdica, sem criar direitos e obrigaes, em face do princpio constitucional da
legalidade. Segundo a doutrina, fixa as regras destinadas a colocar em execuo os princpios
institucionais delimitados e estabelecidos na lei.
Poder delegado: a delegao legislativa ao Presidente da Repblica tem seus limites e contornos
previstos no art. 68 da Constituio. Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, a delegao pode ser
retirada pelo Congresso Nacional a qualquer momento.
PALAVRAS-CHAVE: presidencialismo, parlamentarismo, presidente.
3.
Constituio, art. 86. Admitida a acusao contra o Presidente da Repblica, por dois teros da Cmara dos Deputados, ser ele submetido a julgamento perante o Supremo
Tribunal Federal, nas infraes penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. 1 - O Presidente ficar suspenso de suas funes: I - nas
infraes penais comuns, se recebida a denncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal; II - nos crimes de responsabilidade, aps a instaurao do processo pelo
Senado Federal. 2 - Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento no estiver concludo, cessar o afastamento do Presidente, sem prejuzo do regular
prosseguimento do processo. 3 - Enquanto no sobrevier sentena condenatria, nas infraes comuns, o Presidente da Repblica no estar sujeito a priso. 4 - O
Presidente da Repblica, na vigncia de seu mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de suas funes.
4 "Ao direta de inconstitucionalidade. Decreto 4.010, de 12-11-2001. Pagamento de servidores pblicos da administrao federal. Liberao de recursos. Exigncia de prvia
autorizao do Presidente da Repblica. Os arts. 76 e 84, I, II e VI, a, todos da CF, atribuem ao Presidente da Repblica a posio de chefe supremo da administrao pblica
federal, ao qual esto subordinados os Ministros de Estado. Ausncia de ofensa ao princpio da reserva legal, diante da nova redao atribuda ao inciso VI do art. 84 pela EC
32/2001, que permite expressamente ao Presidente da Repblica dispor, por decreto, sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, quando isso no implicar
aumento de despesa ou criao de rgos pblicos, excees que no se aplicam ao decreto atacado." (ADI 2.564, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 8-10-2003, Plenrio, DJ de
6-2-2004.)
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2.c. Distrito Federal. Territrios Federais. Origens e evoluo dos direitos fundamentais.
Distrito Federal: O Distrito Federal foi criado em razo da necessidade de existncia de um
territrio neutro, no pertencente a nenhum dos Estados, para a instalao do governo federal. Criado
aps a Constituio de 1891, sucedeu o denominado municpio neutro, existente na poca que o Estado
brasileiro era unitrio (NOVELINO/ 2010, p. 557).
Como ente federativo, possui autonomia organizatria, poltica, administrativa e de Governo
(artigos 1 e 18 da CF), ficando a sede do Governo Federal em Braslia, Capital Federal (art. 18, 1, da CF).
Tambm sede do Governo do DF (Lei Orgnica, 6)
Natureza jurdica: trata-se de ente federativo, discutindo-se se possui natureza jurdica de
Estado, Municpio ou entidade sui generis (hbrida). Prevalece tratar-se de entidade hbrida, no sendo
Estado, nem Municpio, devendo ser concebido como unidade federada com autonomia parcialmente
tutelada, segundo Jos Afonso da Silva. Ver STF, ADI 3.756. Isso porque possui as mesmas competncias
dos Estados e Municpios (art. 32, 1, CF), mas a competncia para legislar sobre a organizao, Poder
Judicirio, Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, polcias civil e militar e corpo de bombeiros da
Unio (arts. 22, XVII, e 48, IX, CF). Esse aspecto limita o poder de auto-organizao, autolegislao,
autogoverno e autoadministrao, quando envolvidas essas instituies. No dispe de autonomia para a
utilizao das polcias civil e militar, sujeitando-se aos limites e forma estatudos em lei federal. A
Procuradoria-Geral do DF obedece a auto-organizao (MENDES/ 2008). Ver Smula 647 STF.
Auto-organizao: atravs de Lei Orgnica, verdadeira Constituio Distrital, com quorum de 2/3
para aprovao e votao em dois turnos, com interstcio mnimo de 10 dias entre eles. vedada a diviso
em Municpios (art. 32), bem como devem ser observados os princpios da CF (Poder Constituinte
Decorrente). Autolegislao: mesmas competncias Estados e Muncpios (art. 32, 1, CF), exceto
competncias atribudas Unio. Autogoverno: Governador DF e Deputados Distritais eleitos
diretamente, sem ingerncia da Unio (CF, 32, 2 e 3). Elege representantes para a Cmara dos
Deputados (art. 45, CF) e Senado (art. 46).
Competncia Tributria: instituir e arrecadar impostos estaduais e municipais (artigos 145, 155
e 147, todos da CF).
Territrios Federais: O territrio definido por Michel TEMER como uma pessoa de direito
pblico, de capacidade administrativa e de nvel constitucional, ligada Unio, tendo nesta a fonte de seu
regime jurdico infraconstitucional (NOVELINO/2010, p. 560). No integram a federao, integram a
administrao descentralizada da Unio, sem autonomia organizatria e poltica (legislativa e de
governo), mas possuem personalidade jurdica (autarquia), conforme art. 18, 2, CF. No existem
atualmente no Brasil. At 1988 existiram Roraima, Amap e Fernando de Noronha. O primeiro a ser criado
foi o do Acre, em 1904, mas no existia previso na CF de 1891, passando a ser previsto na CF de 1934 e
seguintes. Fernando de Noronha foi incorporado ao territrio de Pernambuco e transformado em Distrito
Estadual. possvel a criao de territrios atravs de Lei Complementar (art. 18, 3, CF), devendo ser
realizado plebiscito. Podem ser divididos em municpios (art. 33, 1, CF). Direo por Governador
nomeado pelo Presidente da repblica (art. 84, XIV), aps aprovao Senado Federal (art. 84, XIV, CF).
Elege nmero fixo de 04 Deputados Federais, exceo ao princpio proporcional. Se tiver mais de 100.000
habitantes, ter rgos judicirios de 1 e 2 instncia, membros do MP e defensores pblicos federais
(art. 33, 2, e 21, XIII, CF). Delegao da competncia da JF para os juzes locais nessa hiptese (art. 100,
pargrafo nico). A lei dispor sobre eleies para a Cmara Territorial e sua competncia deliberativa
(art. 33, 3, CF) e o sistema de ensino ser organizado pela Unio (art. 211, 1, CF) (LENZA/2009, p.
319/321).
Origens e evoluo dos direitos fundamentais:
Apesar de inicial inspirao jusnaturalista, costuma-se afirmar serem os direitos fundamentais
frutos de longo processo histrico, marcado por avanos e retrocessos, passaram a compor o
ordenamento jurdico-positivo, da por que se pode afirmar a historicidade desses direitos, que tm hoje
reconhecido o carter universal, inalienvel, imprescritvel e irrenuncivel.
Dirley da Cunha Jnior salienta que Costuma-se indicar a doutrina antiga do cristianismo como
antecedente bsico dos direitos humanos. Isto se deve ao fato ao fato de que homens, por serem criados
imagem e semelhana de Deus, possuem alto valor interno e liberdade prpria inerente sua natureza,
encerrando uma ideia de que eles tm direitos que devem ser respeitados por todos e pela sociedade
poltica (). Da haverem acentuado as teorias contratualistas, sobretudo nos sculos XVII e XVIII, que os
soberanos deveriam exercer a sua autoridade com submisso ao direito natural do homem, derivando
dessa concepo a primazia do indivduo sobre o Estado. Contriburam para o surgimento e afirmao
dos direitos fundamentais: sculo XII, Magna Charta Libertatum; Declaraes inglesas do sculo XVII,
Petition of Rights, de 1628, firmada por Calos I; o Habeas Corpus Act, de 1679, assindo por Calos II, e o Bill
of rights, de 1969, promulgado pelo Parlamento, sendo a mais importante das declaraes inglesas. Mas
foi no sculo XVIII, com a vitria da revoluo liberal na Frana e a independncia das colnias
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3.a. Diviso de poderes. Conceito e objetivos. Histria. Diviso orgnica de poderes. Diviso
funcional de poderes. Independncia e harmonia entre poderes. Balanceamento entre poderes.
O poder poltico ou a soberania do Estado uno e indivisvel. A expresso diviso (ou
separao) de poderes no indica ciso no poder; denota a dupla ideia organizatria de diviso (a) de
rgos e (b) de funes do poder (singular) estatal. Diviso orgnica do poder - estrutura estatal em
centros de deciso e ao titularizados por agentes pblicos cuja conduta imputada ao Estado; a diviso
funcional do poder - atividades a serem desempenhadas pelo Estado.
A diviso funcional de poderes remonta a Aristteles, em Poltica, que identificou trs funes
bsicas exercidas pelo poder poltico: assembleia-geral, corpo de magistrados e corpo judicirio; hoje
equivalentes s funes legislativa, administrativa e jurisdicional. Respectivamente, (a) inovar a ordem
jurdica por meio de normas gerais, impessoais e abstratas; (b) atuar concreta e individualizadamente,
excetuada a funo jurisdicional, por meio das funes de governo e de administrao; e (c) resolver
conflitos intersubjetivos imparcial e desinteressadamente, com potencial de definitividade. A distino de
funes, que remonta Antiguidade, prosseguiu durante a Idade Mdia e a modernidade. Aqui j com
Grotius e Puffendorf, Bodin e Locke, antes de Montesquieu. No absolutismo, especializao funcional no
correspondia a independncia de rgos especializados. A par da experincia parlamentarista inglesa, que
no correspondia exatamente uma separao de poderes, foi a obra de Montesquieu, de 1746, que
sistematizou a separao orgnica do poder como tcnica de salvaguarda da liberdade dos modernos
(concepo burguesa-liberal). Todo homem que detm o poder tende a dele abusar, e o abuso vai at onde
se lhe deparam limites; e apenas o poder contm o poder. Ento, a separao orgnica do poder consiste
em se atribuir cada uma das funes estatais bsicas a um rgo (corpo funcional) distinto, separado e
independente dos demais. Combina-se a especializao funcional com a independncia orgnica. No
liberalismo, a separao de funes entre os rgos independentes deveria ser bastante rgida, mas
mesmo Montesquieu j previa que o constante movimento dos rgos os compele a atuar em concerto,
harmnicos, e as faculdades de estatuir (p.ex., aprovar um projeto de lei) e de impedir (veto presidencial)
so prenncios dos mecanismos de freios e contrapesos desenvolvidos posteriormente. A rgida
separao de poderes do liberalismo foi inicialmente inserida nas constituies das ex-colnias inglesas
na Amrica, que seguiam a Declarao de Direitos de Virginia, de 1776. Aps, constituio dos EUA, art. 16
da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado e constituies francesas seguintes,
espalhando-se pelo ocidente. Benjamin Constant teorizou um quarto poder neutro, que faa com os
demais o que o poder judicirio faz com os indivduos, que seria exercido pelo rei. A 1 constituio do
Brasil criou o poder moderador do Imperador; porm, distorceu a teoria ao atribui-lo tambm o
executivo (para Constant, o poder neutro no poderia jamais coincidir com um dos demais), assim foi at
surgir o parlamentarismo em 1846. Com o declnio do liberalismo e a ascenso do Estado Social, a rgida
separao dos poderes tornou-se um desses pontos mortos do pensamento poltico, incompatvel com as
formas mais adiantadas do processo democrtico contemporneo (Bonavides, 2000) (a democracia
efetivamente s surgiu no sculo XX com o sufrgio universal). No estado atual, h uma diviso de funes
do poder, de forma no exclusiva (no-incomunicvel), entre rgos relativamente independentes entre si,
que devem atuar em cooperao, harmonia e equilbrio. Independncia: no-subordinao de um rgo aos
demais e autonomia para exercer por si prprio suas funes. Cada rgo tem funes tpicas (que lhe
caracterizam; eventualmente podem constituir controle sobre os demais, p.ex., judicial review) e atpicas
(para que sejam independentes, p.ex., autoadministrao; e para controlar os demais rgos). A separao
vai ao nvel pessoal, de maneira a impedir quaisquer unies pessoais dos rgos, razo porque h regras
de incompatibilidade que impedem que uma pessoa possa titularizar rgos reciprocamente
independentes. Harmonia: respeito aos demais e s suas funes, e aos mecanismos de balanceamento
(freios e contrapesos). Estes so instrumentos de interdependncia e de controle recproco entre os
rgos, pelos quais (a) cada um interfere diretamente em aspectos do outro rgo; ou (b) cada um exerce
funes que seriam tpicas dos demais, mas que lhe so conferidas como atpicas. Justeza funcional:
atribui-se a cada rgo as funes que ele pode desempenhar de maneira mais adequada. Ncleo
essencial: a interpenetrao das funes entre os rgos limitada pelo ncleo duro essencial; porm,
quem estabelece esse desenho a prpria constituio, que em seu texto originrio que define o que o
ncleo.
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Os juzes dos TRT's no so mais indicados em lista trplice, contentando-se o inciso II do novo art.
111-A da CF que eles sejam indicados pelo prprio TST, sem exigir formao de lista trplice.;
Tribunais Regionais do Trabalho
Juizes do Trabalho
A lei instituir as Varas do Trabalho, podendo, nas comarcas onde no forem institudas, atribuir
sua jurisdio aos juizes de direito. Nas Varas do Trabalho, a jurisdio ser exercida por um juiz singular.
Observao: O art 2 da Emenda Constitucional n 24, de 9.12.99 assegura o cumprimento dos
mandatos dos atuais ministros classistas temporrios do Tribunal Superior do Trabalho e dos atuais juzes
classistas temporrios dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Juntas de Conciliao e Julgamento.
Competncia da Justia do Trabalho:
Compete Justia do Trabalho o processo e julgamento de aes decorrentes de relao de
trabalho entendida esta como toda aquela submetida ao regime jurdico celetista. Na ADI n. 3.395, o STF
deu interpretao conforme ao artigo 114, I, da CF, com a redao dada pela EC 45/04, para suspender
toda e qualquer interpretao dada ao inciso, que inclua na competncia da Justia do Trabalho a
apreciao de causas que sejam instauradas entre o Estado e seus servidores, a ele vinculados por tpica
relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo. Da mesma foram, excluem-se contratos
de prestao de servio regidos pelo CDC ou CC.
Importante observar o disposto no 3 do artigo 1114, no sentido de que em caso de greve em
atividade essencial, com possibilidade de leso do interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho
poder ajuizar dissdio coletivo, competindo Justia do Trabalho decidir o conflito.
A EC 45/04 incluiu na competncia da Justia do Trabalho julgar as aes que versem sobre
representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e
empregadores, no mais se aplicando a Orientao Jurisprudencial n. 04, da Seo Especializada em
Dissdios Coletivos do TST, que tinha a seguinte redao: A disputa intersindical pela representatividade
de certa categoria refoge ao mbito da competncia material da Justia do Trabalho. A partir da emenda, a
competncia abrange aes entre sindicato de categoria econmica e a empresa por ele representada,
desde que decorrentes de relao de trabalho (regime celetista).
Acresceu a competncia do trabalho para julgar mandados de segurana quando envolver relao
de trabalho, independente de quem seja a autoridade coatora. Antes o STJ entendia que a competncia
para o julgamento de mandado de segurana se verificava em razo da autoridade coatora, e no da
matria veiculada, o que restou alterado pela EC 45/04.
A citada emenda tambm acrescentou a competncia da Justia do Trabalho para julgar habeas
corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio. No caso do
habeas corpus, a hiptese mais comum a de ordem de priso do depositrio infiel, j que falta Justia
do Trabalho competncia criminal. Antes da EC o STF e STF entendiam que o habeas corpus, por ter
natureza criminal, ainda que impetrado em face de deciso proferida por juiz do trabalho em execuo de
sentena, em ao de natureza civil.
Merece destaque a Smula Vinculante n. 22: A Justia do Trabalho competente para processar e
julgar as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho
propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda no possuam sentena de
mrito em primeiro grau quando da promulgao da EC N. 45/04.
A Justia do Trabalho tambm passou a ser competente para julgar as aes relativas s
penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de
trabalho. Antes da EC 45 essa competncia era atribuda aos Juzes Federais, que julgavam as aes
propostas em face de autuaes lavradas pelos fiscais do trabalho, por violao da legislao trabalhista
pelo empregador.
Importante ressaltar, tambm, a competncia da Justia do Trabalho para a execuo, de ofcio,
das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das
sentenas que proferir. Essa competncia foi conferida pela EC 20/98 antes exercida pela Justia Federal
-, passando os juzes do trabalho a executar as contribuies sociais devidas pelo empregador e incidentes
sobre a folha de salrio de seus empregados e as contribuies sociais devidas pelo empregado, quando
decorrentes das sentenas que proferirem. No ser competente no caso de acordo extrajudicial no
homologado em juzo. Se houver homologao, sim (STJ, CC n. 41233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ
29.11.2004).
Justia Eleitoral:
So rgos da Justia Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral; os Tribunais Regionais Eleitorais; os
Juizes Eleitorais e as Juntas Eleitorais.
Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juizes de direito e
das juntas eleitorais.
Tribunal Superior Eleitoral
O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-, no mnimo, de sete membros, escolhidos:
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Introduo: A Unio fruto da juno dos Estados entre si, a aliana indissolvel destes.
quem age em nome da Federao. No plano legislativo, edita tanto leis nacionais, como leis federais
(MENDES et all., 2008, p. 802).
Competncias:
1)
Competncia Geral (Competncia Administrativa ou Material Exclusiva): o art. 21
da Carta dispe sobre a competncia geral da Unio, que consideravelmente ampla, abrangendo
temas que envolvem o exerccio de soberano, ou que, por motivo de segurana ou eficincia
devem ser objeto de ateno do governo central (MENDES et all., 2008, p. 817-818).
2)
Competncia Legislativa Privativa: Listadas na CF, art. 22.
O pargrafo nico do art. 22 prev a possibilidade de lei complementar federal vir a autorizar que
os Estados-membros legislem sobre questes especficas das matrias relacionadas no artigo.
3)
Competncia Comum Material (Competncias Concorrentes Administrativas):
exercida pela Unio, Estados, DF e Municpios.
CF, art. 23.
4)
Competncia Legislativa Concorrente: CF, art. 24. A Constituio Federal prev, alm
de competncias privativas, um condomnio legislativo, de que resultaro normas gerais a serem
editadas pela Unio e normas especficas, a serem editadas pelos Estados-membros (MENDES et
all., 2008, p. 820).
Bens da Unio: Ver CF, art. 20.
a)
Sistema fiscal comum.
b)
Obedincia a um conjunto de diretrizes polticas, princpios e regras contidas na
Constituio Federal e nas Leis Complementares.
c)
Repartio constitucional de competncias tributrias.
d)
Discriminao e distribuio constitucional de rendas.
Judicirio e Federao: Para Jos Afonso da Silva (2010, p. 556), a ordem judiciria do pas
compreende: (a) um rgo de cpula, como guarda da Constituio e Tribunal da Federao, que o STF;
(b) um rgo de articulao e defesa do direito objetivo federal, que o STJ; (c) as estruturas e sistemas
judicirios da Unio e (d) os sistemas judicirios dos Estados, Distrito Federal e Territrios.
PALAVRAS-CHAVE: Unio; competncia; bens da unio; federalismo fiscal; judicirio e federao.
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MUTAO CONSTITUCIONAL
A mutao constitucional a separao entre o preceito constitucional e a realidade (Hsu DauLin). uma forma de mudana do sentido do texto da Constituio sem sua alterao formal. Isso decorre
principalmente das expresses abertas utilizadas pela CF. Quando um determinado sentido do texto muda
com o tempo, ocorre esse fenmeno. S ocorre quando o texto constitucional a permitir, no podendo
violentar os princpios estruturantes da CF.
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Competncia: Legislativa se divide em duas: interesse local (art.30, I, da CF, ex. tempo mximo de
fila em banco RE 610221 RG/SC) e suplementar a legislao federal e estadual (II). Materiais esto
previstas no art.23 (comum) e III a IX, do art.30 (privativa), da CF.
Distino: Consrcios s podem participar entes federativos, se afigura como sujeito de direito
(personalidade jurdica de direito privado ou pblico), depende de autorizao legislativa. Os Convnios
podem ser formados por entes pblicos (pelo menos uma parte tem que ser integrante da Adm.Pblica)
ou privados (Celso Antnio defende que s aqueles sem fins lucrativos podem 14, no gera a criao de uma
personalidade jurdica prpria e no dependem de autorizao legislativa.
Crtica: Maria Sylvia diz que no deveria haver a criao de uma personalidade jurdica prpria
nos Consrcios, seria suficiente a criao de uma Comisso 15. Tambm se critica o fato de uma mesma
pessoa jurdica pertencer Adm. Indireta de diversos entes, estando submetido ao controle de todos. O
art.9, par. nico, da Lei, tenta limitar o controle do Trib. de Contas quele competente para fiscalizar as
contas do Chefe do Executivo representante legal do consrcio, mas isso ofenderia as disposies
constitucionais acerca do tema.
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2007. Pg. 475.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2009.
13 ARAJO, Luiz Alberto David e NUNES JR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2010.
14 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 28 ed. So Paulo: Malheiros, 2011. Pg.673.
15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DIREITO ADMINISTRATIVO. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2011. Pg. 486.
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6.b. Poltica agrria. Princpios. Objetivos. Instrumentos. Desapropriao para fins de reforma
agrria. Poltica agrcola, usucapio e bens pblicos.
Poltica um conjunto de diretrizes, princpios e instrumentos destinados a uma finalidade. A
poltica agrria diferente da poltica agrcola. Na primeira, h uma dimenso mais ampla, englobando
a poltica agrcola. Nesta, h uma maior predominncia de interesses econmicos (reforma agrria pelo
imvel ser improdutivo). A poltica agrria possui uma perspectiva mais social, tratando de questes
trabalhistas e previdencirias no campo. A CF optou pela palavra agrcola, evidenciando o eixo econmico
da relao do homem no campo. A doutrina critica esta denominao, tendo em vista que o Direito que
regula estas relaes possui fortes contornos sociais. Elemento ou eixo econmico da poltica agrria:
melhoria da utilizao da terra. Ex: Previso na CF da desapropriao por improdutividade. Elemento ou
eixo social na poltica agrria: melhoria da qualidade de vida do homem do campo. Ex: previso no ET de
dispositivos sobre colonizao, contratos. A reforma agrria o principal instrumento da poltica
agrcola, pois atua sob um eixo econmico, bem como sob um eixo social. Instrumentos da PA: os
instrumentos creditcios e fiscais; os preos compatveis com os custos de produo e a garantia de
comercializao (subsdios); o incentivo pesquisa e tecnologia; a assistncia tcnica e extenso rural
(assistncia tcnica pelo INCRA); o seguro agrcola; o cooperativismo; a eletrificao rural e irrigao; a
habitao para o trabalhador rural.
Os instrumentos constitucionais do art. 187 no so taxativos, mas garantem a implementao
mnima do projeto constitucional de poltica agrcola. Princpios da PA: Definio: Princpio uma
norma de maximizao do sistema, utilizado como baliza hermenutica (Robert Alexy). Princpio da
funo social da propriedade: a funo social tratada na CF e o centro gravitacional do estudo da
propriedade no direito moderno. Surgimento da funo social: 1 fase: O primeiro dado histrico da
funo social remonta a Aristteles, para ele a apropriao individual de bens no se justifica se os
mesmos no tiverem uma destinao social. Ter-se algo s para ter pernicioso. 2 fase: So Toms de
Aquino desenvolve a tese da funo social em sua Suma Teolgica, nela, desenvolvida a noo do bem
comum. direito de todos adquirir coisas para garantir sua dignidade desde que o bem comum seja
atendido. 3 fase: Para Leon Duguit, todo o direito est subordinado a uma finalidade. Se o direito
possudo pelo indivduo no tiver finalidade, cabe desapropriao. A CF trata da funo social em seu art.
186 e para estar caracterizada deve preencher todos os requisitos constantes naquele dispositivo: 1
requisito: aproveitamento racional e adequado da terra. Para ser atingido, devem ser atendidos nveis
fixados pelo rgo responsvel quanto eficincia na explorao e o grau de utilizao da terra. (obs: so
garantidos os incentivos fiscais referentes ao Imposto Territorial Rural relacionado com os graus de
utilizao e de eficincia na explorao. Obs2: no so consideradas reas aproveitveis no clculo do grau
de utilizao da terra as reas de efetiva preservao permanente e demais reas protegidas por
legislao ambiental). 2 requisito: adequada utilizao dos recursos naturais e da preservao do
meio ambiente. Isto tem por finalidade o respeito vocao natural da terra, atravs da manuteno do
seu potencial produtivo. A preservao do meio ambiente a manuteno das caractersticas prprias
do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada manuteno do
equilbrio ecolgico da propriedade e da sade e qualidade de vida das comunidades vizinhas. 3
requisito: observncia s normas relativas s relaes de trabalho. Estas possuem abrangncia
elstica, pois permitem a incluso de relaes de emprego e de contratos agrrios (parceria e
arrendamento). 4 requisito: bem estar dos proprietrios (ou possuidores) e dos trabalhadores. O
bem estar est ligado dignidade da pessoa humana. cumprido pelo atendimento das necessidades
bsicas dos que trabalham a terra, pela observncia das normas de segurana do trabalho e por no
provocar conflitos e tenses sociais no imvel. A funo social na CF tem uma perspectiva econmica,
social e ecolgica. Princpio da justia social: a justia distributiva. A poltica agrria visa alterao da
estrutura fundiria vigente. Princpio da prevalncia do interesse coletivo sobre o individual: A
poltica agrria composta por normas cogentes de forte interferncia no domnio privado. A poltica
agrria visa ao atingimento de interesses coletivos sobre interesses individuais. Princpio da
reformulao da estrutura fundiria: base da poltica agrcola, permitindo ao Estado uma srie de
programas para alterao do homem no campo. H rgos especficos para cuidar desta reformulao. Ex:
INCRA e Ministrio da Reforma Agrria. Princpio do progresso econmico e social: visa ao aumento
da produtividade da propriedade rural, garantindo uma melhoria das condies de vida do
proprietrio/possuidor e um aumento na produo primria do pas. Desapropriao: Art. 184. Compete
Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja
cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com
clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de
sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas
em dinheiro (O STF entende que devem ser pagos por precatrio. RE 247866). O decreto que declarar o
imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de
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7.a. Processo legislativo: objeto, ritos e peculiaridades. O devido processo legislativo. Questes
polticas. Atos interna corporis.
O processo legislativo tem incio quando algum ou algum ente toma a iniciativa de apresentar
uma proposta de criao de novo direito. O projeto de lei deve ter incio na Cmara dos Deputados, se no
resulta de iniciativa de senador ou de comisso do Senado. A iniciativa pode ser comum (ou concorrente),
se a proposio normativa puder ser apresentada por qualquer membro do Congresso Nacional ou por
comisso de qualquer de suas Casas, bem assim pelo Presidente da Repblica, e, ainda, pelos cidados, no
caso de iniciativa popular; ou reservada, que visa subordinar ao seu titular a convenincia e oportunidade
da deflagrao do debate legislativo em torno do assunto.
Depois de apresentado, o projeto debatido (fase da discusso) nas comisses e nos plenrios
das Casas Legislativas. Podem ser formuladas emendas (proposies alternativas) aos projetos. A emenda
cabe ao parlamentar e, em alguns casos, sofre restries. Uma delas, colhida na jurisprudncia do STF, a
de que, nos projetos de iniciativa reservada do Chefe do Executivo, a emenda deve guardar pertinncia o
tema proposto, para prevenir fraude a essa mesma reserva.
Findo o perodo de debates, segue-se a votao, que dever seguir o quorum estabelecido
especificamente para a proposio a ser debatida. Em no se exigindo quorum especial, a proposio ser
aprovada por maioria simples. No h aprovao de projeto sem votao, tampouco se prev hiptese de
aprovao por decurso de prazo, mas o prazo para a votao pode ser acelerado, a requerimento do
Presidente da Repblica, nos projetos da sua iniciativa. Nesse rito de urgncia, o projeto ter prazo de 45
dias de tramitao em cada Casa, para que seja includo na ordem do dia, sob pena de sobrestamento da
deliberao de outros assuntos, exceto os que tambm tenham prazo constitucional determinado. O
regime de urgncia, que caracteriza esse procedimento sumrio, no se aplica a projeto de cdigo.
O Presidente da Repblica participa do processo legislativo tanto quanto toma a iniciativa de
provocar o Congresso Nacional a deliberar como tambm ao ser chamado para, terminada a votao,
sancionar ou vetar ou projeto. A sano pode ser expressa ou tcita (se o projeto no vetado no prazo
constitucional). Hoje, tem-se por certo que a smula 5 do STF no aplicvel, de modo que, mesmo vindo
o Chefe do Executivo a sancionar lei com vcio de iniciativa, o diploma ser invlido.
O veto, que irretratvel, deve ser expresso e fundamentado na inconstitucionalidade do projeto
(veto jurdico) ou na contrariedade ao interesse pblico (veto poltico). O Presidente dispe de 15 dias
teis para apor o veto, que pode ser total, quando abarca todo o projeto, ou parcial, desde que no recaia
apenas sobre palavras ou conjunto de palavras de uma unidade normativa (a menor a alnea). possvel
a rejeio do veto, em sesso conjunta, pela maioria absoluta dos deputados e maioria absoluta dos
senadores. No h veto ou sano na emenda Constituio, em decretos legislativos e em resolues, nas
leis delegadas e na lei resultante da converso, sem alteraes, de medida provisria. Com a promulgao
se atesta a existncia da lei, que passou a existir com a sano ou com a rejeio do veto, e se ordena a sua
aplicao. A publicao torna de conhecimento geral a existncia do novo ato normativo, sendo relevante
para fixar o momento da vigncia da lei.
Quanto a questes polticas, no se reconhece indenidade aos atos ou decises polticas se elas
afetam ou ameaam direitos individuais. Essa orientao pacfica do Supremo Tribunal Federal desde os
primrdios da Republica. A doutrina das questes polticas chegou ao Supremo Tribunal com o famoso e
polmico julgamento do HC 300, impetrado por Rui Barbosa em 1892, em que o jurista se amparou na
doutrina norte-americana da political questions, criada por influncia da deciso do Justice Marshall no
caso Marbury vs Madison. Apesar da derrota naquele julgamento, os ensinamentos de Rui Barbosa
influenciaram decisivamente a formulao do art. 141, 4, da Constituio de 1946, precedente remoto do
atual art. 5, XXXV, da CRFB/88.
Alternando momentos de maior e menor ativismo judicial, o STF, ao longo de sua histria, tem
entendido que a discricionariedade das medidas polticas no impede o seu controle judicial, desde que
haja violao a direitos assegurados pela Constituio. Nesse sentido, a Corte admite o exame jurisdicional
de atos de CPI sempre que, de seu eventual exerccio abusivo, derivarem injustas leses ao regime de
liberdades pblicas. Em igual linha, reconhecida a sindicabilidade judicial dos atos da Comisso de tica
e Decoro Parlamentar da Cmara dos Deputados, quando, em processo disciplinar e de cassao de
parlamentar, no se observam as garantias da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal.
Quanto ao tema das medidas provisrias, por outro lado, o Tribunal tem admitido o controle judicial dos
pressupostos de relevncia e urgncia apenas nos casos em que esteja objetivamente evidenciado patente
excesso de poder por parte do Executivo. Igualmente, a Corte evita, em regra, interferir na competncia do
Congresso para conceder anistia a seus prprios membros, dada a natureza interna corporis da matria,
sujeita avaliao poltica do Parlamento.
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A Constituio de 1988 no s manteve a Justia Federal, que fora reinstituda sob o Governo
Militar, por meio do Ato Institucional n. 2, de 1965, como tambm ampliou as suas competncias. Os
Tribunais Regionais Federais so compostos por, no mnimo, sete juzes, recrutados, se possvel, na
respectiva regio, e nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros com mais de 35 e menos de
65 anos, sendo: (a) um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e
membros do Ministrio Pblico Federal com mais de dez anos de carreira; (b) e os demais mediante
promoo de juzes federais com mais de cinco anos de exerccio, por antiguidade e merecimento,
alternadamente.
Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituiu uma seo judiciria da Justia Federal, que
ter por sede a capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei. A partir da Constituio de 1988,
vem-se implementando a interiorizao da Justia Federal. A Emenda Constitucional n. 45/2004 autoriza,
nesse sentido, que os TRFs instalem a Justia itinerante, em locais situados nos limites territoriais de sua
jurisdio. Facultou-se, igualmente, o funcionamento descentralizado dos TRFs, com a possibilidade de
constituio de Cmaras regionais.
A Justia Federal , por definio, o rgo judicial competente para as causas que tenham com
partes a Unio, suas autarquias e empresas pblicas federais. Em linhas gerais, compete-lhe julgar: (a) as
causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica forem interessadas na condio de
autoras, rs, assistentes ou opoentes, exceto as de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas
Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; (b) as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional
e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas; (c) as causas fundadas em tratado ou contrato da
Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional; (d) a execuo de carta rogatria, aps o
exequatur, e de sentena estrangeira, aps a homologao; as causas referentes nacionalidade, inclusive
a respectiva opo e naturalizao; (e) as causas relativas a direitos humanos deslocadas da Justia
estadual para a Justia Federal (IDC); (f) os crimes polticos e as infraes penais praticadas em
detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas
pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral;
(g) os crimes: 1) previstos em tratado ou conveno, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado
tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; 2) contra a organizao do trabalho e,
nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira; 3) cometidos
a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar; 4) de ingresso ou
permanncia irregular de estrangeiros; (h) os habeas corpus, em matria criminal de sua competncia ou
quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra
jurisdio, os mandados de segurana e os habeas datas contra ato de autoridade federal, excetuados os
casos de competncia dos tribunais federais; (i) a disputa sobre direitos indgenas.
Dentre as competncias eminentes da Justia Federal insere-se a de decidir sobre a existncia de
interesse jurdico que justifique a presena, no processo, da Unio, de suas autarquias ou empresas
pblicas (Smula 150 do STJ). A deciso de juiz federal que excluir da relao processual ente da
federao no pode ser reexaminada no juzo estadual. Mencione-se, tambm, a atuao dos juizados
especiais federais, competentes para julgar as causas cveis de menor complexidade (at 60 salrios
mnimos) e as infraes penais de menor potencial ofensivo.
Quanto competncia dos TRFs, alm dos recursos nas causas decididas pelos juzes federais e
pelos juzes estaduais no exerccio de competncia federal, na rea de sua jurisdio, ela abrange: (a) o
processo e julgamento de juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da Justia Militar e da
Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministrio Pblico da
Unio, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral; (b) as revises criminais e as aes rescisrias de
julgados seus ou dos juzes federais da regio; (c) os mandados de segurana e os habeas data contra ato
do prprio Tribunal ou de juiz federal e os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; (d)
os conflitos de competncia entre juzes federais vinculados ao Tribunal.
Reconhece-se, igualmente, serem os TRFs os rgos jurisdicionais originariamente competentes
para processar e julgar, no caso de crimes da competncia da Justia Federal, autoridades estaduais e
municipais, que gozam de prerrogativa de foro junto ao Tribunal de Justia estadual. Assim, os
parlamentares estaduais, os prefeitos municipais e os secretrios de Estado devero ser julgados, em caso
de crime da competncia da Justia Federal, pelos TRFs. Configuram tambm competncias no expressas
dos TRFs o processo e julgamento das aes rescisrias movidas por ente federal contra acrdo de
Tribunais de Justia ou sentena de juiz de direito e os mandados de segurana impetrados por ente
federal contra ato de juiz estadual.
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Constituio assegura AUTONOMIA aos Estados, como entes federativos, que se consubstancia na
sua capacidade de auto-organizao, autolegislao, autogoverno e auto-administrao. (arts. 18, 25 e 28)
Auto-organizao: Poder Constituinte Estadual: capacidade de dar-se a prpria Constituio.
(art.25)
Poder Constituinte Decorrente: constituinte de segundo grau, limitado juridicamente,
subordinado, secundrio e condicionado.
Poder Constituinte Originrio soberano enquanto o Poder Constituinte Decorrente
AUTNOMO. Autonomia o poder prprio dentro de um crculo traado por outro, pressupe ao mesmo
tempo uma zona de autodeterminao, que propriamente autnomo e um conjunto de limitaes e
determinantes jurdicas extrnsecas, que heternomo.
Forma de expresso do Constituinte Estadual: Assemblia Constituinte Estadual (art. 11 ADCT).
LIMITES: (por limitarem a autonomia organizatria devem ser interpretados restritivamente)
1) Princpios constitucionais SENSVEIS: art. 34, VII CF.
2) Princpios constitucionais EXTENSVEIS: consubstanciam regras de organizao da Unio
cuja aplicao se estende aos Estados. (ex. art. 93, V).
3) Princpios constitucionais ESTABELECIDOS: limitam a autonomia organizatria dos
Estados, regras que revelam, previamente, a matria de sua organizao e as normas constitucionais
de carter vedatrio, e princpios de organizao poltica, social e econmica. Assim, se subdividem
em:
3.1) Limitaes EXPRESSAS: so consubstanciadas em dois tipos de regra: umas de natureza
vedatria e outras de natureza mandatria. As primeiras probem explicitamente os Estados de adotar
certos atos ou procedimentos (ex. arts. 19, 150 e 152). As segundas consistem em disposies que
determinam aos Estados a observncia de princpios que limitam sua liberdade organizatria (ex. arts. 29,
184, 31, 37, 42, 98, 125)
3.2) Limitaes IMPLCITAS: tambm se subdividem em regras vedatrias e mandatrias. (ex. art.
21, 22, 30)
3.3) Limitaes DECORRENTES do sistema constitucional adotado: geradas pelos princpios que
defluem do sistema constitucional adotado: a) do princpio federativo (da igualdade das unidades
federadas); b) do mesmo princpio federativo (uma unidade no pode exercer coero sobre outra) c) do
Estado Democrtico de Direito; d) do princpio democrtico; e) dos princpios da ordem econmica e
social.
Smula 637/STF E Smula 721/ STF
ADI 541: Constituio Estadual ao estabelecer a competncia dos tribunais, podem estabelecer
competncia originria para processar e julgar em crimes comuns ou de responsabilidade certos agentes
pblicos.
STF: Constituies Estaduais no podem tornar os governadores imunes perseguio criminal
por atos estranhos ao exerccio da suas funes.
ADI 1.060: os Estados so obrigados a seguir as regras bsicas do processo legislativo,
notadamente as regras referentes a iniciativa reservada previstas na Constituio Federal.
ADI 276: se a Constituio Federal estabelece matrias de iniciativa exclusiva do Presidente da
Repblica, no podem elas serem versadas na Constituio Estadual.
ADI 676: no se pode subordinar a eficcia dos convnios celebradas por secretrios de Estado ou
de seus atos e contratos aprovao da Assemblia Legislativa.
ADI 41: a Constituio do Estado no pode exigir autorizao legislativa para que o Estado
contrasse dvida.
ADI-MC 1.2228: Constituio estadual no pode determinar a participao da Assemblia
Legislativa na escolha do Procurador-Geral da Justia.
ADI 687: Constituio estadual no pode impor ao prefeito dever de comparecimento perante a
Cmara de Vereadores.
ADI 978: Constituio estadual no pode prever imunidade a priso cautelar a governadores. ADI
1.722: Constituio estadual no pode prever reviso constitucional.
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8.c. Defesa do Estado e das instituies democrticas. Estado de defesa. Estado de stio. Papel das
Foras Armadas.
A Constituio de 1988 trouxe dois grupos: um voltado para fornecer instrumentos (medidas
excepcionais) para manuteno ou restabelecimento da ordem em momentos de anormalidade, e, com
isso, configurou o sistema constitucional de crises, composto tanto pelo estado de defesa quanto pelo
estado de stio; assim como se preocupou em institucionalizar a defesa do pas por meio das foras
armadas e da segurana pblica. Em monografia especializada, Aric Moacyr Amaral Santos identificou
que o sistema constitucional de crise amparado por um conjunto de princpios, com destaque para a
excepcionalidade, a necessidade, a temporalidade, a obedincia estrita Constituio e o controle
poltico/judicial.
O estado de defesa uma medida excepcional menos gravosa que o estado de stio, decretada pelo
Presidente da Repblica com posterior aprovao do Congresso Nacional, e que visa a restabelecer a
normalidade em locais restritos e determinados. So duas as suas hipteses: (i) questo estrita do
restabelecimento da normalidade, no que diz respeito ordem pblica ou paz social ameaada por grave
instabilidade institucional no pas; (ii) calamidade pblica, de grandes propores na natureza. A
determinao do estado de defesa tem seu ato de instaurao por iniciativa e titularidade do Presidente da
Repblica, que determina que sejam ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa
(manifestaes meramente opinativas). Se o decretar, o ato dever ser submetido ao Congresso em 24 hs
(em caso de recesso, dever ser convocado em 5 dias para se reunir). Na sequncia, o Parlamento ter 10
dias para votar a medida, cuja aprovao requer maioria absoluta de seus membros. Se no aprovada, a
medida tem de ser cessada imediatamente, sob pena de o Presidente ser responsabilizado (crime de
responsabilidade impeachment). O estado de defesa ter durao de no mximo 30 dias, que podem ser
prorrogados por igual perodo. A prorrogao dever ser submetida ao Congresso. No resolvida a
situao, possvel a utilizao do remdio mais gravoso (estado de stio). O estado de defesa no tem
abrangncia nacional, e, sim, restrita a logradouros especificados pelo decreto presidencial. Poder
haver medidas restritivas de direito de (a) reunio; (b) sigilo de correspondncia; (c) sigilo de
comunicao telegrfica e telefnica. Poder haver, ainda, ocupao e uso temporrio de bens e servios
pblicos, na hiptese de calamidade, bem como priso por crime contra o Estado, determinada pelo
executor da medida e que ser por este comunicada imediatamente ao juiz.
O estado de stio, por sua vez, assume feio de maior gravidade. Estamos falando de situaes
(i) que acarretam grave comoo nacional, (ii) conflito armado envolvendo um Estado estrangeiro, ou
mesmo quando for detectado (iii) que as medidas assumidas no estado de defesa se mostraram
insuficientes ou inadequadas. A providncia to gravosa que, em regra, o Presidente depender de
autorizao prvia do Congresso. Veja-se o procedimento. Aps ouvir os Conselhos da Repblica e de
Defesa Nacional, que emitiro posio no vinculante, o Presidente enviar solicitao fundamentada ao
Congresso, para manifestar-se pela maioria absoluta de seus membros. O decreto presidencial dever
trazer a durao do estado de stio (no caso de comoo de grave repercusso nacional ou ocorrncia de
fatos que comprovem a ineficcia das medidas tomadas durante o estado de defesa), as medidas
necessrias sua execuo e as garantias constitucionais que devero estar suspensas. Aps a publicao
do decreto, o Presidente da Repblica ir designar o executor das medidas e as reas abrangidas (
possvel abrangncia nacional). O prazo do estado de stio ante ineficcia do estado de defesa ser de no
mximo 30 dias, sempre prorrogveis por no mximo 30 dias (quantas vezes forem necessrias). Toda
prorrogao depende de autorizao do Congresso. Na hiptese de guerra, o estado de stio poder ter a
durao do conflito. Certos direitos e garantias podem sofrer restries, v.g., (a) obrigao de permanncia
em localidade determinada; (b) deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes
comuns; (c) restries relativas inviolabilidade de correspondncia, ao sigilo das comunicaes,
prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; (d)
suspenso de liberdade de reunio; (e) busca e apreenso em domiclio; (f) interveno nas empresas de
servios pblicos; (g) requisio de bens. Apenas no estado de stio as imunidades parlamentares podem
ser relativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais.
Sob o ttulo de Foras Armadas se integram a Marinha, a Aeronutica e o Exrcito, instituies
nacionais, regulares e de carter permanente, destinadas defesa da Ptria, garantia dos poderes
constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. A organizao militar tem por base a
hierarquia e a disciplina, sob autoridade e comando supremos do Presidente da Repblica, que tem a
atribuio constitucional de nomear seus comandantes, alm de promover os oficiais-generais e nomelos para os cargos que lhes so privativos. As punies disciplinares no esto sujeitas a habeas corpus no
que concerne aos aspectos materiais (de mrito), restringindo-se o cabimento do writ aos
questionamentos de natureza formal.
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9.a. Ordem social: comunicao social. Direitos polticos: esfera pblica e discursividade.
Conceito de COMUNICAO SOCIAL. Estudo de causas, forma e efeitos dos mass media, por meios
sonoros (rdio), audiovisuais (cinema, televiso aberta) e escritos (jornais, revistas), e verdadeiro corolrio
da [...] liberdade de expresso [...] Essas normas, apesar de no se confundirem, completam-se, pois a liberdade de
comunicao social se refere aos meios especficos (Moraes:2007, p. 792), e nem todo o contedo da
comunicao social alvo da liberdade de expresso (publicidade).
Publicidade e propaganda. A propaganda tem contedo ideolgico, religioso, poltico-partidrio, e
enquanto [...] afasta-se do fim lucrativo, a publicidade objetiva estimular uma necessidade existente ou criar
uma que ainda no existe com o inequvoco objetivo do [...] lucro (Fernandes:2004, p. 43).A CF limita a
publicidade do tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias (art. 220, 4), denominandoas impropriamente de propaganda comercial (leia-se publicidade).
Principais classificaes do direito de expresso. (i) Direito de informar, se informar, e ser
informado: O 1 do art. 220 da CF prev o direito de informar; tem relao com o direito de ensinar, pesquisar
e divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 206, II, da CF) e com o direito de antena, pois atravs das ondas
eletromagnticas a pessoa humana encontra uma nova possibilidade de repartir, partilhar e trocar informaes
(Fiorillo:2004, p. 22). O direito de se informar pressuposto lgico do direito de informar, e tem previso no art.
5, XIV, da CF: assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio
ao exerccio profissional. O direito de ser informado se refere ao dever do Estado de dar publicidade aos seus
atos (art. 5, XXXIII, art. 37, caput, e 3, II), e ao dever-poder de informao que recai sobre os veculos de
comunicao em ateno sua funo social. A funo social dos veculos de radiodifuso, direito difuso que
pode ser objeto de ACP (Barbosa Moreira:1995, p. 45-56) tutelvel pelo MP (art. 129, III, da CF), e que pode
afetar outros direitos de dimenso coletiva (meio ambiente cultural, art. 216 da CF), expressamente prevista
no art. 221 da CF, que adotou o fairness doctrine (Supreme Court of the US:Red Lion Broadcasting Co. v. FCC),
alvo de tutela administrativa pela classificao indicativa (art. 220, 3, da CF). Entretanto, na ADI 2404, em
30/11/2011, houve quatro votos a favor da inconstitucionalidade da expresso "em horrio diverso do
autorizado" do art. 254 do ECA, o que tornar a classificao indicativa meramente informativa. (ii) Direito de
crnica, crtica, de expresso de ideias, de expresso artstica. Trata-se da tradicional distino das mensagens
informativas em fatos, opinies e idias, para os quais corresponderiam diferentes modalidades de liberdade de
expresso: liberdade de crnica, liberdade de crtica e liberdade de expresso de idias (Dring Pereira:2002, p.
15). A crnica consiste na narrativa de fatos, sua tnica a veracidade das informaes, e o seu desvirtuamento
caracterstico consiste na inidoneidade da informao, embora inexista obrigao de resultado: no se
considera que houve desobedincia ao critrio da verdade, se demonstrado que o comunicador fez uso de todos
os meios que estavam ao seu alcance para difundir uma informao correta (Edilsom Farias:2004, p. 92),
admitindo-se a verdade putativa e o erro de boa-f (Pereira:2002, p. 99). Na liberdade de crtica h um
predomnio de contextualizao das informaes e de valorao dos dados de uma determinada realidade
(Idem, p. 236), sendo assegurado ao jornalista, o direito de expender crtica, ainda que desfavorvel e em tom
contundente, contra quaisquer pessoas ou autoridades [...] por mais dura que seja, [desde que] revele-se
inspirada pelo interesse pblico e decorra da prtica de legtima de uma liberdade pblica (Celso de
Mello:ADPF 130-7/DF). Na liberdade de crtica, o ilcito decorre dos excessos e da inobservncia de outros
valores constitucionais (v.g., racismo, injria etc.): publicaes que extravasam, abusiva e criminosamente, o
exerccio ordinrio da liberdade de expresso e de comunicao, degradando-se ao nvel primrio do insulto, da
ofensa e, sobretudo, do estmulo intolerncia e ao dio pblico, no merecem a dignidade da proteo
constitucional [...] pois o direito livre expresso no pode compreender [...] exteriorizaes revestidas de
ilicitude penal ou de ilicitude civil (Mello:ADPF 130-7). A liberdade de expresso de ideias consiste em
contedos mais abstratos: concepes gerais, como teorias, doutrinas, opinies, no sobre o particular e
concreto, mas precisamente sobre o no-particular e abstrato (Pereira:2002, p. 246), sua licitude apura-se pelo
contedo, cuja abstrao pode inclusive afetar uma coletividade de pessoas (causando danos morais coletivos).
O direito de expresso artstica voltado ao lazer e criao artstica (Pereira:2002, p. 52), no sendo dado ao
Estado definir o que arte, mas este direito no compreende o contedo obsceno (Supreme Court of the US:
Miller v. Califrnia).
Direito de resposta: de um lado tutela especfica dos direitos individuais, oriunda da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares (Celso de Mello:ADPF 130-7), que exige
contraditrio e ampla defesa; e de outro uma tutela do direito difuso de acesso verdade (de ser informado),
pois a informao inverdica que afeta a coletividade pode ser corrigida por meio do direito de resposta.
Censura: trata-se do exame prvio e de carter administrativo do contedo. Decises judiciais no
configuram tecnicamente censura: afirma-se, muitas vezes de forma categrica, que tendo a constituio
estabelecido a proibio de censura, no poderia a autoridade pblica, no caso, rgo do Poder Judicirio,
intervir para evitar a divulgao de notcias ou obra artstica lesiva aos direitos de personalidade de qualquer
cidado [...] Diante dos termos peremptrios em que se encontra formulado o art. 5, X, da Constituio so
inviolveis intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas [...] A referncia que consta da parte final
do dispositivo assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao
somente pode dizer respeito aos casos em que no foi possvel obstar a divulgao ou a publicao da matria
lesiva aos direitos da personalidade" (Gilmar Mendes:1994, p. 297-301).
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Coliso dos direitos fundamentais: Alexy argumenta em favor de uma teoria que considera vrios
princpios que, embora no possam ser rigidamente hierarquizados, podem ser colocados em ordem mediante
uma relao de prioridade prima facie. Ou seja, no possvel hierarquizar os princpios de modo a permitir a
que se chegue a um nico resultado ou se ter uma ordem dura-, mas vivel uma ordem mole [...] Admitese, assim, que os princpios da liberdade e da igualdade jurdicas tm uma prioridade prima facie (Marinoni:
2010, p. 72). por este motivo que, quando, por exemplo, o direito de liberdade de expresso colide com o
direito honra, j existe em favor do direito da liberdade uma carga argumentativa implcita. Assim, caso a
argumentao em favor do direito da personalidade no seja capaz de demonstrar que o direito de liberdade
deva ceder, isso no ocorrer. Para que um princpio possa se sobrepor ao princpio da liberdade preciso uma
argumentao mais forte do que a necessria para sustent-lo (Idem, p. 130).
Liberdade empresa jornalstica: como no h democracia em uma economia planificada (sem
mercado e autonomia privada), e s h liberdade de expresso em uma democracia, a liberdade de expresso
depende necessariamente da garantia de liberdade de empresa jornalstica, tutelada pela liberdade de
associao; porm, a prpria CF limita esta liberdade ao dispor que a empresa jornalstica e de radiodifuso
sonora ou audiovisual compete privativamente aos brasileiros natos, ou aos naturalizados h mais de dez anos,
ou s pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras com pelo menos setenta por cento do capital total e
do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso [...] dever pertencer, direta ou indiretamente, a
brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos (art. 222, 1, da CF).
Relao entre liberdade de reunio e de expresso: consoante a ADI 4274 (j. em 23/11/2011),
decidiu-se que a marcha da maconha no pode ser considerado crime pelo art. 33, 2, da Lei de Drogas, pois
seria afrontoso aos direitos de reunio e de livre expresso do pensamento, previstos na Constituio Federal;
outrossim, na ADPF 187 (j. em 15/06/2011) j se havia estabelecido que o art. 287 do CP mereceria
interpretao conforme a constituio.
Jurisprudncia do STF: (1) ADPF 130-7/DF: no recepo in totum da Lei de Imprensa, porquanto a
no recepo dos seus institutos centrais descaracterizaria o microsistema; (2) RE 511961: dispensou o
diploma para o exerccio profissional do jornalismo, aplicando o princpio da proporcionalidade; (3) RE
414426: a profisso de msico no est condicionada ao prvio registro ou licena de entidade de classe, em
razo do direito de expresso artstica; (3) ADI 4274 e ADPF 187: liberdade de reunir e expressar-se pela
abolio penal sem que configure aluso criminosa; (4) ADI 2404: classificao indicativa informativa
(pendente de julgamento).
Esfera pblica e discursividade: O regime democrtico uma garantia geral realizao dos
direitos humanos fundamentais (Afonso da Silva:2001, p. 237), inclusive a liberdade de expresso, mas esta
tambm ao mesmo tempo uma garantia recproca da democracia: [...] a locuo liberdade de expresso e
comunicao denota um direito fundamental de dimenses subjetiva (garante a auto-realizao da dignidade da
pessoa humana) e institucional (assegura a formao da opinio pblica independente, o pluralismo poltico e o
bom funcionamento do regime democrtico) (Farias:2004, p. 17-18); convico comum [...] que esse papel
[papel poltico da imprensa] tem duas vertentes principais: de um lado, subministrar aquele conjunto de
informaes acerca da coisa pblica, em todos os seus aspectos, necessrias para um responsvel exerccio dos
direitos de cidadania, muito especialmente o de voto; e de outro, exercer constante monitoramente do poder,
isto , atuar como fiscal permanente do governo (Pereira:2002, p. 42).
Liberdade religiosa: compreende trs formas de expresso [...]: (a) liberdade de crena [...] mas
tambm compreende a liberdade de no aderir a religio alguma [...]. (b) liberdade de culto [...] na prtica dos
ritos, no culto, com suas cerimnias, manifestaes [...] na forma indicada pela religio escolhida [...]. (c)
Liberdade de organizao religiosa [...] diz respeito possibilidade de estabelecimento e organizao das igrejas
e suas relaes com o Estado (Silva:2001, p. 251-254). Neste ltimo aspecto, impende destacar a caracterstica
laica do Estado e a imunidade tributria como garantia da liberdade religiosa. Resguarda-se o ensino
fundamental religioso com matrcula facultativa (art. 210, 1).
Liberdade de associao: objeto do art. 5, XVII at XXI, da CF. Conceito: no dizer de Pontes de
Miranda toda coligao voluntria de algumas ou de muitas pessoas fsicas, por tempo longo, com o intuito de
alcanar algum fim (lcito), sob direo unificante [...] Seus elementos so: base contratual, permanncia (ao
contrrio da reunio), fim lcito [...] a ausncia de fim lucrativo no parece ser elemento da associao [...] inclui
tanto as associaes em sentido estrito ([...] de fim no lucrativo) e as sociedades [...] contm quatro direitos: o
de criar associao (e cooperativas), que no depende de autorizao; o de aderir a qualquer associao [...]; o
de desligar-se [...]; o de dissolver espontaneamente a associao [...] Duas garantias coletivas [...]: (a) veda-se a
interferncia estatal no funcionamento [...] (b) as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou
ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, trnsito em julgado [...] H
duas restries expressas: [...] no seja para fins lcitos ou de carter militar. E a que [...] autoriza a dissoluo
por via judicial (Silva:2001, p. 269-271).
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9.b. Norma jurdica e enunciado normativo: identidade versus dualidade. Normas mais do que
perfeitas, perfeitas, menos do que perfeitas e imperfeitas. Normas cogentes e normas dispositivas.
NORMA JURDICA v. ENUNCIADO NORMATIVO: enunciado normativo corresponde a uma
proposio jurdica no papel, a uma expresso lingustica, a um discurso prescritivo que se extrai de um
ou mais dispositivos. Enunciado normativo o texto ainda por interpretar. J a norma o produto da
incidncia do enunciado normativo sobre os fatos da causa, fruto da interao entre texto e realidade. Da
aplicao do enunciado normativo situao da vida objeto de apreciao que surge a norma (Roberto
Barroso: 2009, p. 194). O Edital utilizou o termo enunciado normativo como equivalente a texto legal,
disto isto, norma jurdica a significao que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo.
Trata-se de algo que se produz em nossa mente [...] Por analogia aos smbolos lingusticos quaisquer
podemos dizer que o texto escrito est para a norma jurdica tal qual o vocbulo est para sua significao.
Nas duas situaes, encontraremos o suporte fsico que se refere algum objeto do mundo (significado) do
qual extratamos um conceito ou juzo (significao) [...] a norma um juzo hipottico-condicional (se
ocorrer o fato X, ento deve ser a prestao Y) (Barros Carvalho:2007, p. 8-9). Segundo a concepo
clssica, a norma funciona como esquema de interpretao [...] Com o termo norma se quer significar
que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira
[...] (Kelsen:2000, p. 4-6). Hodiernamente, a norma vista sob uma realidade dplice: Alexy afirma que
os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das
possibilidades jurdicas e fticas existentes, ao passo que as regras so normas que podem ser cumpridas
ou no, uma vez que, se uma regra valida, h de ser feito exatamente o que ela exige [...] Os princpios
apresentam razes que podem ser superadas por razes opostas. A realizao dos princpios depende das
possibilidades jurdicas e fticas, que so condicionadas pelos princpios opostos, e assim exigem
considerao dos pesos dos princpios em coliso segundo as circunstncias do caso concreto (Marinoni:
2010, p. 49-50); em suma, os princpios so mandados de otimizao que se caracterizam pelo fato de
poderem ser cumpridos proporcionalmente s condies reais e jurdicas existentes (Edilsom
Farias:2004, p. 48).
CLASSIFICAO DAS LEIS.
Quanto imperatividade: (a) so cogentes as normas que excluem qualquer arbtrio individual.
So aplicadas ainda que pessoas eventualmente beneficiadas no desejasse delas valer-se (Venosa:2010,
p. 13), no podendo ser derrogadas pela vontade das partes; (b) as normas dispositivas podem ser
permissivas, quando delegam aos beneficiados o regramento integral da questo por conveno particular;
ou supletivas em relao a eventual omisso das partes, caso em que estas normas assumiro carter de
obrigatoriedade, como que reproduzindo uma vontade presumida em razo da omisso. Obs.: (1) a
distino por vezes depende da objetividade jurdica; (2) uma das caractersticas do fenmeno da
publicizao do direito civil refere-se imperatividade.
Classificao quanto sano ou autorizamento: (a) so perfeitas as normas que importam em
sano de nulidade ou de anulao do ato jurdico; (b) so mais que perfeitas quando estabelecem tanto a
nulidade absoluta ou relativa (que possibilitam o retorno ao status quo ante), como importam em
aplicao de pena ao infrator, como o caso dos ilcitos civis que constituem infrao penal; (c) menos que
perfeitas so as que autorizam, na sua violao, a aplicao de uma sano ao violador, mas no a
nulidade do ato (Gagliano e Pamplona:2004, p. 15); (d) as leis imperfeitas prescrevem uma conduta sem
impor sano. No existe nulidade para o ato, nem qualquer punio [...] exemplo o das dvidas
prescritas e de jogo (obrigaes naturais). Essas dvidas devem ser pagas, porm o ordenamento no
concede meio jurdico de obrigar o pagamento (Venosa:2010, p. 15). Obs.: O art. 166, VII, do CC,
estabelece hiptese de nulidade virtual quando a lei proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
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Comunitarismo
O tema se insere em um debate filosfico- poltico entre liberais e comunitarista. Os liberais
so representados por John Rawls (1997,2000) e proclamam a primazia do indivduo; enquanto os
comunitaristas, representados por Charles Taylor (2000) Michael Walzer (1990,2003), defendem a
importncia das identidades sociais. Sustentam a configurao de valores compartilhados por uma
comunidade poltica, o que justificaria um envolvimento por parte do cidado, alm do momento de
participao nas eleies.
Segundo Ximenes (2010, p. 7) a Constituio de 1988 possui carter comunitarista, na medida
em que ela expressa os valores e princpios que norteiam a sociedade brasileira. Incorporou-se esta
influncia comunitarista no prprio prembulo da CF/88: os valores supremos de uma sociedade
fraterna, plaralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social: direitos sociais e individuais,
liberdade, segurana, bem-estar, desenvolvimento, a igualdade e justia
O livro de John Rawls, Uma teoria da Justia (A Theory of Justice, 1971), a origem do debate
liberal- comunitrio e marco do debate sobre as relaes entre tica, direito e poltica. A premissa
comunitarista referente ao sujeito diversa- no se reconhece a pessoa como livre e igual perante as
outras, mas se admite o direito diferena, e da reivindicao poltica de bens em nome dessa diferena.
Reivindica-se uma liberdade participativa do cidado, da qual se trata de um patriotismo de tradio
humanista e cvica, que no imposta, externamente, como coero, mas autoimposta, no exerccio da
diversidade mantida por ideais motivadores, os quais resultam na participao.
Nesse contexto, a base crtica comunitarista ao liberalismo a noo de justia distributiva,
priorizando o bem 27, e no os direitos como fazem os liberais. E como para os comunitaristas o bem
determinado a partir de sua especificidade histrica e cultural, surge o conceito de comunidade e o seu
vinculo com a noo de participao poltica.
No mbito dessa concepo filosfica-poltico, surge o movimento comunitarista brasileiro,
denominada de comunitarismo jurdico. A relao entre eles se d, no qual a participao do cidado
pode se verificar em trs premissas: na abertura constitucional (comunidade de intrpretes) 28, na
valorizao do texto constitucional 29 e na noo de Constituio Dirigente, preocupada com as liberdades
positivas.
O constitucionalismo comunitarista compreende a Constituio como uma estrutura normativa
que envolve um conjunto de valores h uma conexo de sentido entre valores compartilhados por uma
determinada comunidade poltica e a ordenao jurdica fundamental e suprema representada pela
constituio, cujo sentido jurdico s pode ser apreciado em relao totalidade da vida coletiva. Portanto,
fica claro a tentativa de criar vnculos comunitrios entre os indivduos.
27 A definio de justia distributiva a partir do conceito de bem significa a forma pela qual uma comunidade se associa para produzir, compartilhar, dividir e intercambiar bens
sociais ( produto dos seus significados sociais) (WALZER,1993).
28 Essa expresso est ligada a teoria da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio de PeterH Haberle( 1997), que rejeita uma interpretao exclusivamente, inserindo
todos, mesmo aqueles no so diretamente afetados por ela.
29 o valor atribudo a ao texto constitucional. O prprio surgimento do controle de constitucionalidade concentrado o remete a uma valorizao das constituies, a ponto de se
exigir a criao de um rgo especfico para sua proteo, o Tribunal Constitucional
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E no a da Blgica de 1831
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10.a. Interpretao constitucional. Vigncia das regras hermenuticas tradicionais nesse domnio.
Existncia de critrios especficos nesse domnio. Neoconstitucionalismo: definio e
caractersticas. Mutaes constitucionais e seus limites. Interpretao constitucional, liberdade de
configurao do legislador, jurisdio constitucional e controle concreto de constitucionalidade.
Neoconstitucionalismo: no se trata de um modelo consolidado. O termo usado na Espanha e
Itlia. Duas vertentes: a) modelo constitucional (conjunto de mecanismos normativos e institucionais)
o constitucionalismo democrtico ps-guerra, com a expanso da jurisdio constitucional; e b) teoria,
ideologia e mtodo do direito. Neoconstitucionalismo: b.1) terico: limita-se a descrever os resultados da
constitucionalizao. Caracterizado por uma constituio invasora, catlogo de direitos fundamentais,
onipresena de princpios e regras, peculiaridades na interpretao/aplicao das suas normas. Afasta a
estatalidade, o legicentrismo (a constituio passa a ser norma jurdica vinculante) e o formalismo
interpretativo. H duas vertentes: mantm o mtodo positivista com objeto parcialmente modificado ou
prope uma mudana radical de mtodo (ps-posivismos); b.2) ideolgico: pe em 1 plano a garantia dos
direitos fundamentais, em detrimento do objetivo da limitao do poder estatal (trao do
constitucionalismo clssico), porque o poder estatal no visto mais com temor, mas como aliado e
necessrio implementao dos direitos fundamentais. No se limita a descrever, valora positivamente e
defende sua ampliao; b.3) Metodolgico: especialmente em Alexy e Dworkin, conexo necessria entre
direito e moral (leitura moral da constituio). Entronizao de valores na interpretao jurdica com o
reconhecimento da normatividade dos princpios, reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica
(Comanducci, 2005).
Mutao constitucional. a alterao da constituio sem alterao de seu texto, em razo de
mudanas fticas (dados da realidade subjacentes ou mbito normativo) ou hermenuticas (percepo do
Direito); procedida (a) pela jurisprudncia lato sensu (diretamente por rgos pblicos), (b) pela edio
de atos normativos infraconstitucionais (que alterem o sentido at ento conferido constituio), ou (c)
pelos costumes (pela ao das pessoas em sociedade, chancelada expressamente ou no pelo Poder
Pblico). exerccio de um poder constituinte difuso, cuja legitimidade depende de que (a) no ultrapasse
os sentidos possveis do texto e (b) respeite a identidade da constituio (os limites s mudanas formais
do texto, que tambm se aplicam aqui).
Interpretao constitucional. As regras hermenuticas tradicionais aplicar-se-iam nos casos
fceis, em que a resposta pode ser encontrada por meio de ato cognitivo pela subsuno, utilizando-se
dos cnones gramatical, sistemtico, histrico, gentico e teleolgico. J os casos difceis, que envolvem
normas de contedo aberto ou princpios antagnicos, de modo em que h respostas diferentes para o
mesmo caso, alm das regras tradicionais, aplicar-se-iam tambm critrios especficos da interpretao
constitucional, no aplicveis interpretao jurdica em geral. Mesmo no mbito da dogmtica
tradicional, j havia critrios especficos da interpretao constitucional: supremacia da constituio,
presuno de constitucionalidade, interpretao conforme, unidade, razoabilidade/proporcionalidade,
mxima eficcia/ efetividade. A nova hermenutica prope tambm outros critrios especficos: 1)
conceitos jurdicos indeterminados expresses abertas com incio de significao a ser complementado
pelo intrprete; 2) normatividade dos princpios normas que consagram valores ou fins pblicos; que
indicam estados ideais realizveis por meio de variveis condutas; e so mandados de otimizao,
devendo ser aplicados na maior intensidade possvel. Podem ter (a) eficcia direta positiva, simtrica,
quando se aplica sobre os fatos semelhana de uma regra; (b) eficcia interpretativa para fixar a
correta interpretao das normas em geral; (c) eficcia negativa invalidade da interpretao contrria;
3) colises entre normas constitucionais o intrprete cria a norma jurdica para a resoluo do caso a
partir dos dados fticos e das balizas normativas por meio de ponderao, em que far concesses
recprocas concordncia prtica procurando preservar ao mximo o contedo dos interesses em
conflito; ou, no limite, escolher qual prevalecer no caso, luz da razoabilidade (que normalmente um
instrumento para a medida, a par de s vezes fornecer um critrio material); Esquema da ponderao:
(a) Selecionar as normas relevantes e identificar eventuais conflitos; (b) examinar os fatos e sua interao
com os elementos normativos; (c) ponderar os pesos a serem atribudos aos elementos normativos e
fticos envolvidos para decidir qual grupo de normas deve prevalecer no caso e, se for possvel, graduar a
intensidade da soluo escolhida; a ponderao vista como integrante da proporcionalidade ou como
princpio autnomo; 4) argumentao jurdica quando feita ponderao, aumenta-se a exigncia de
rigor na argumentao (justificao), segundo uma razo prtica, devendo o intrprete (a) fundamentarse em norma jurdica; (b) manter a integridade do sistema (poder generalizar a norma criada para casos
equiparveis); (c) considerar as consequncias prticas no mundo fenomnico (Barroso, 2010).
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10.b. Elementos da relao jurdica: titular do direito, sujeito obrigado, direito subjetivo, dever
jurdico e vnculo jurdico. Fices legais e presunes legais.
RELAO JURDICA: CONCEITO: vnculo abstrato, segundo o qual, por fora da imputao
normativa, uma pessoa chamada de sujeito ativo, tem o direito subjetivo de exigir de outra, denominada
sujeito passivo, o cumprimento de certa prestao, sendo que esta ltima tem o dever jurdico de adimplila.
Para Reale espcie de relao social e tem 2 requisitos: a) vnculo entre 2 pessoas; b) que esse
vnculo decorra de uma hiptese normativa.
O direito prescreve condutas, estabelecendo relaes entre os sujeitos, em virtude da verificao
de certos acontecimentos. Jhering: a relao jurdica est para o direito como o alfabeto est para a
palavra.
ELEMENTOS DA RELAO JURDICA: 1) sujeito ativo; 2) direito subjetivo, 3) sujeito passivo, 4)
dever jurdico; 5) vnculo jurdico; 6) objeto.
TITULAR DO DIREITO: SUJEITO ATIVO: titular ou beneficirio principal da relao:
SUJEITO OBRIGADO: SUJEITO PASSIVO: devedor da prestao principal
DIREITO SUBJETIVO: possibilidade jurdica de que titular o sujeito ativo de exigir o
cumprimento da prestao. TEORIAS explicativas: 1) Teoria Individualista (Rousseau); 2) Teoria da
Vontade (Savigny, Windscheid); 3) Teoria do Interesse (Jhering); 4) Teoria Ecltica ou Mista (Jellinek).
DEVER JURDICO: obrigatoriedade de que investido o sujeito passivo de adimplir a prestao.
VNCULO JURDICO: vnculo de atributividade capaz de ligar uma pessoa a outra, de maneira
recproca.
OBJETO: razo de ser do vnculo constitudo, sobre o que recai a relao.
PRESUNO LEGAL: suposio ou hiptese de conjuntura estabelecida pela lei. Presume uma
ocorrncia um abstrato. Estabelece como um fato verdadeiro algo que provavelmente . Lembrar:
presuno de constitucionalidade das lei.
FICCO LEGAL: a lei estabelece como verdadeiro um fato que provavelmente falso. Direito cria
sua prpria realidade. Ex: aeronave como bem imvel para fins de hipoteca, horrio de vero.
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10.c. Municpios. Regies metropolitanas. Interveno federal nos Estados e interveno estadual
nos Municpios.
Regies Metropolitanas: Art.25, 3, da CF. Instituio por meio de lei complementar estadual.
No constitui ente federativo, sendo apenas uma rea de servios especiais, de natureza meramente
administrativa 31 . No pode invadir a competncia/autonomia de entes federados, mormente os
Municpios. Pode atingir vrios Municpios limtrofes, de um ou mais Estados da Federao, devendo,
neste ltimo caso, ser organizada por norma das entidades interessadas. Sua administrao pode ser feita
por autarquia, estatal, rgo do Estado (Secretarias) ou colegiado de representantes dos entes federados
(Comisso ou Conselho). Fere o art.25, 3, da CF, a previso, por CE, da necessidade de consulta
populao interessada (plebiscito) para a instituio de regio metropolitana (ADI 796/ES, 1841/RJ).
Interveno Federal nos Estados, DF: hipteses previstas taxativamente no art.34, da CF, devem
ser interpretadas restritivamente, por tratarem de situao excepcional.
Espcies:
- espontnea Presidente da Repblica age de ofcio (art.34, I, II, III e V);
- provocada por solicitao (art.34, IV e 36, I, primeira parte) depende de solicitao do Poder
Legislativo ou Executivo.
- provocada por requisio (art.34, IV, VI, segunda parte, e 36, I, segunda parte) depende de
requisio do STF , STJ ou TSE. Deciso judicial no precisa ter transitado em julgado (STF, IF 94). Se for
deciso da Just. Trabalho competente o STF (IF 230,231,232). Se a deciso no tiver sido apreciada em
instncia extraordinria, deve ser requerida ao Presidente do TJ, que, se entender for o caso, remete ao
STF (IF 105-QO).
- ADI Interventiva: (art.34, VII e 36, III, primeira parte): tutela os chamados princpios sensveis.
STF entende que o princpio da dignidade da pessoa humana pode servir de base, no entanto o desrespeito
no pode tratar de fato isolado (IF 114/MT).
Diferenas com as demais aes de controle de constitucionalidade: Legitimidade apenas do PGR
(Gilmar Mendes entende que atua como representante judicial da Unio 32). No se trata de processo de
controle abstrato de normas. No processo objetivo, h uma relao processual contraditria entre
Unio e Estado-membro.
- Provimento de representao do PGR perante o STF (art.34, VI, 1 parte e 36, III, 2 parte):
No qualquer descumprimento, a interveno para execuo de lei federal se refere quela recusa
aplicao da lei que gera prejuzo generalizado e em que no cabe soluo judiciria para o problema.
Competncia para decretao: privativa do Presidente da Repblica (art.84, X), previso de oitiva
(sem vinculao) dos Conselhos de Repblica (art.90, I) e Defesa Nacional (art.91, 1, II).
Controle Poltico: exercido em 24 horas pelo Congresso Nacional, se rejeitar vincula o Presidente,
que se descumprir incorre em crime de responsabilidade. Este controle dispensado nas hipteses do
art.36, 3. Nestas hipteses, o decreto limita-se a suspender o ato impugnado, se esta medida for
suficiente. Caso no seja, decreta-se a interveno federal e, neste caso, incide o controle.
Nas hipteses de solicitao e espontnea, o Presidente exerce juzo discricionrio, nas demais se
encontra vinculado.
Interveno estadual nos Municpios: as hipteses esto previstas nos incisos do art.35. Em
regra, o procedimento o mesmo da interveno federal (aplicado o princpio da simetria, ex.
competncia privativa do Governador).
Smula 637 do STF: no cabe recurso extraordinrio contra acrdo de TJ que defere pedido de
interveno estadual em municpio.
ADI Interventiva Estadual: competncia do TJ local. Legitimidade Ativa do PGJ.
*Interveno da Unio nos Municpios sediados em Territrios Federais: embora caracterize
interveno federal, as suas hipteses de incidncia so as mesmas da interveno estadual (art.35, caput,
CF).
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2009, pg.84.
MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Pg.1226.
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11.a. O Estado. Conceito. Histria. Elementos: territrio, populao e poder estatal. Estado, direito
e sociedade. Caractersticas dos Estados modernos. Tipos: monocracia (monarquia e ditadura) e
repblica; teocracia, Estado policial-absolutista; Estado liberal, Estado totalitrio moderno e o
Estado de direito democrtico e social. Caractersticas do Estado brasileiro na Constituio de
1988.
Conceito: nao politicamente organizada.
Elementos constitutivos: povo, territrio, governo. Estado de direito: institucionalizao racional
do poder. Monoplio da violncia legtima. (WEBER, v. MENDES)
Estado de direito: construo lingustica alem (Rechtstaat). Concepo ligada organizao do
Estado sob princpios racionais, cujos objetivos so prover liberdade e segurana, afastando ideias
transcendentais da origem do estado.
Formas de governo: monarquia (hereditariedade e vitaliciedade da chefia do Estado) x repblica
(alterao peridica do chefe de Estado). Classificao dualista que remonta a Maquiavel. Aristteles
dividia as formas de governo em trs (monarquia, aristocracia e repblica, que poderiam se degenerar em
tirania, oligarquia e demagogia) SILVA. Repblica foi utilizada na CR/88 com o sentido de coisa do povo e
para o povo, caracterstica especfica de uma coletividade poltica, no apenas oposio monarquia
(SILVA).
Sistemas de governo: parlamentarismo x presidencialismo.
Formas de Estado: estado unitrio x estado federal (repartio do poder dentro de um mesmo
territrio, em que h mais de uma ordem jurdica incidente num mesmo momento autonomia dos entes
federados, oposta soberania do entre central).
Regimes polticos: autocracia (organizada de cima para baixo, princpio do chefe, soberania do
governante) x democracia (organizada de baixo para cima, soberania popular).
Formao do estado moderno. Incio: crise do sistema feudal europeu: concentrao do poder
poltico na mo do governante absoluto. Antigo regime: identificao entre o soberano e o estado.
Despotismo esclarecido: soberano o melhor servidor do Estado. Revolues burguesas: oposio ao
absolutismo. Estado liberal: liberao poltica dos cidados. Direitos e garantias individuais. Poder de
polcia, defesa externa, administrao da Justia. Privilegia o privado.
Estado social: contraste com o individualismo e abstencionismo do Estado liberal. Objetivos
sociais do Estado: previdncia e sade pblicas, realizao de igualdade material, desenvolvimento
econmico, interveno econmica, limitao dos direitos individuais em favor da coletividade, justia
distributiva. Privilegia o pblico. Estado socialista um tipo de estado social.
Estado de direito democrtico e social. Sntese entre constitucionalismo (limitao do poder e
supremacia da lei) e democracia (soberania popular e governo da maioria) BARROSO. Mudana de
paradigma, contrrio ao paternalismo do estado-providncia. Novas articulaes entre o pblico e o
privado. Incorpora e supera dialeticamente os estados liberal e social.
Estado brasileiro: repblica federal, estado democrtico, plural, inclusivo, fundado na cidadania,
na dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Participao poltica
efetiva, em todos os nveis da vida social. Respeito diferena e coexistncia de diferentes projetos de vida
dignos. Reconhecimento de um ncleo de individualidade intocvel e busca da igualdade material. Regime
de livre mercado (liberdade no mbito econmico), com atuao corretiva e de fomento do Estado.
Reconhecimento dos direitos da coletividade como um todo.
Outros conceitos:
Monocracia (centro nico de fora poltica): negada pelo pluralismo (liberdade de dissenso).
Autocracia (concentrao de poder poltico em uma nica pessoa): negada pela participao. As duas
negaes definem atual democracia (BOBBIO).
Ditadura: conceito ligado onipotncia do Estado, ao governo sem suporte popular e
concentrao de poder em um grupo ou pessoa.
Teocracia: submisso das instituies polticas a uma religio. Governo sob influncia direta de
uma divindade. Exemplos: Vaticano, Ir. Diferente de estados com religio oficial.
Estado policial: tipo de organizao baseada no controle rgido e repressivo da populao,
notadamente por meio de policia poltica. Limitao de liberdades individuais.
Estado totalitrio moderno: mobilizao da populao em torno de uma ideologia oficial.
Pretenso de populao hegemnica, organizada em torno de um mesmo fim. Estado tendente a controlar
todos os aspectos da vida social e privada dos cidados. Forte carisma do lder. Exemplos: Alemanha
nazista, URSS sob Stlin. Crticos importantes: Popper e Arendt.
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1.2 - direito absoluto vs. direito relativo: quanto eficcia, o poder de agir e legitimamente
exigir determinado comportamento pode impor-se a todos (direito subjetivo absoluto), ou a apenas
certa(s) pessoa(s).
1.3 - direitos de famlia: direitos subjetivos privados que exprimem direitos e deveres da pessoa
em razo de sua posio na famlia.
1.4 - direitos disponveis vs. direitos indisponveis: diversamente dos ltimos, os primeiros
podem ser objeto de atos de disposio por parte do titular.
3 - Direitos coletivos vs. interesses difusos: Interesses difusos so aqueles que abrangem
nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias de fato e coletivos aqueles
pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis, ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica base. A indeterminidade a caracterstica fundamental dos
interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. (RE 163.231, Rel.
Min. Maurcio Corra, julgamento em 26-2-1997, Plenrio, DJ de 29-6-2001.)
Certos direitos individuais homogneos podem ser classificados como interesses ou direitos
coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponveis. Nesses casos, [...]
legitimado o Ministrio Pblico para a causa. CF, art. 127, caput, e art. 129. O Ministrio Pblico no tem
legitimidade para aforar ao civil pblica para o fim de impugnar a cobrana e pleitear a
restituio de imposto [...] pago indevidamente, [...] dado que, tratando-se de tributos, no h, entre o
sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relao de consumo [...], nem seria
possvel identificar o direito do contribuinte com 'interesses sociais e individuais indisponveis'. (CF, art.
127, caput). (RE 195.056).
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Adotado, dentre outros, por Maria Sylvia Z. Di Pietro, Celso Antnio B. de Mello e Jos dos Santos Carvalho Filho
Apesar de as empresas pblicas e as sociedades e economia mista estarem sujeitas admisso por concurso, na hiptese de serem constitudas para explorao de atividade
econmica, devem dispor de liberdade para a contratao direta de seus empregados quando o concurso tolher a possibilidade de captarem profissionais especializados ou
quando bloquear o desenvolvimento de suas normais atividades (CF, art. 173, 1, II). (MELLO, p. 280-6 e CARVALHO FILHO, p. 572-602)
35 A EC 51/06 previu a admisso de agentes comunitrios de sade e agentes de combate a endemias mediante processo seletivo pblico (CF, art. 198, 5), que ter de
apresentar caractersticas similares as de um concurso pblico, podendo apenas simplific-lo naquilo que no interfira com a necessria publicidade, igualdade e possibilidade
de aferirem a lisura do certame. (MELLO, p. 280-6 e CARVALHO FILHO, p. 572-602)
36 Se for irregularmente demitido, tem direito reintegrao, e quem lhe ocupava o lugar ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro
ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio (CF, art. 42, 2). De acordo com a Smula 21 do STF, o desligamento de servidor ainda no
estvel, isto , em estgio probatrio, no livre, pois depende de inqurito ou formalidades legais de apurao de sua capacidade (MELLO, 290-1).
37 No se incluem os adicionais e gratificaes de carter especfico e transitrio (CARVALHO, 2011, p. 682).
38 Conforme a EC 47/05, no se computam no teto as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei (art. 37, 11)
39 Com a EC 47/05, foi facultado aos Estados e ao DF, mediante emenda s CE e LO, adotarem um nico paradigma como limite: os subsdios dos desembargadores do TJ salvo
para os Deputados e Vereadores que seguem a regra do art. 37, XI, da CF.
40 Norma esta que era tida como de eficcia limitada pelo STF at julgamento do MI 708, em que se props soluo omisso legislativa com a aplicao da Lei 7.783/89 (MELLO,
286-7).
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Por isso, apesar de no existir mais o decreto-lei, ainda so aplicveis vrias normas que foram
concebidas sob esta forma. Ex: CP, CPP. Da mesma forma, o CTN, que cuida de normas gerais de direito
tributrio por lei ordinria (quando nem havia previso de LC na CF ento vigente), foi recepcionado.
Fala-se que o CTN foi recebido como lei complementar, o que significa dizer que ele, no que concerne a
normas gerais de direito tributrio, s pode ser modificado por lei complementar.
Importante: deve haver compatibilidade formal e material da lei pr-constitucional CF anterior.
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
Lei ps-88 que nasceu constitucional, mas que deixa de ser compatvel com a CF em funo de
emenda. Com a emenda, ocorre uma aparente inconstitucionalidade superveniente.
A doutrina discute tambm a possibilidade de inconstitucionalidade superveniente em razo de
mutao constitucional, ou seja, em funo de mudana do sentido interpretativo de uma norma. Ou seja, a
lei permanece, mas muda-se a interpretao. Ex: mudana no entendimento do conceito de mulher
honesta. Para Gilmar Mendes, haveria inconstitucionalidade somente.
NO-RECEPO: REVOGAO OU INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE?
Entende o STF que a hiptese de no-recepo corresponde a uma revogao (ADI n 2, Rel. Min.
Paulo Brossard). O raciocnio do ministro se baseou no fato de que no h nulidade absoluta, pois a lei
anterior no nula desde sempre, j que ela era vlida sob a gide da CF anterior, mas passou a ser
incompatvel com a nova CF; logo, no caberia falar em inconstitucionalidade.
O voto vencido foi o do Min. Seplveda Pertence, que sustentava ser caso de inconstitucionalidade
superveniente, j que a incompatibilidade da lei anterior com a nova CF no se resolveria pelo critrio
cronolgico, e sim pelo critrio hierrquico (posio do direito italiano e portugus).
A importncia desse entendimento reside nas seguintes consequncias prticas:
a - No cabe ADI contra a lei anterior nova CF. Como a ADI se presta a declarar a
inconstitucionalidade, no se mostra instrumento apto para atacar aquela lei anterior;
c - Outro efeito est ligado questo da modulao de efeitos. Por se tratar de revogao, o STF
entende que no cabvel a modulao.
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STF: A prpria Constituio da Repblica, ao impor ao poder pblico o dever de fazer respeitar a
integridade do patrimnio ambiental, no o inibe, quando necessria a interveno estatal na esferal
dominial privada, de promover a desapropriao de imveis rurais para fins de reforma agrria,
especialmente porque um dos instrumentos de realizao da funo social da propriedade consiste,
precisamente, na submisso do domnio necessidade de o seu titular utilizar adequadamente os recursos
naturais disponveis e de fazer preservar o equilbrio do meio ambiente (CF, art. 186, II), sob pena de, em
descumprindo esses encargos, expor-se desapropriao-sano a que se refere o art. 184 da Lei
Fundamental." (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-95, DJ de 17-11-95)
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PRINCPIO DA ISONOMIA
1 fase: igualdade formal; 2 fase: igualdade material; 3 fase: igualdade como reconhecimento.
Igualdade formal: prevaleceu no constitucionalismo liberal igualdade perante a lei. a ideia de
lei igual para todos no existem mais distines em razo de privilgios de bero. (Deu-se primeiro no
plano das ideias, depois no plano prtico).
Igualdade material: prevaleceu no constitucionalismo social igualdade na lei (no seu
contedo). Exemplo clssico de luta em torno da igualdade: direitos do trabalhador. uma lgica de
desigualar, de forma a equiparar aquele econmica ou culturalmente mais fraco. H mudana profunda
acerca do conceito de pessoa. Tratam-se desigualmente os desiguais, observado o princpio da
proporcionalidade.
Vem sendo cogitada uma terceira fase da igualdade: igualdade como reconhecimento. Segundo
essa viso, h direito a ser igual quando a desigualdade inferioriza. Fala-se em um direito equiparao.
Por outro lado, h o direito a ser diferente quando a igualdade descaracteriza. Aqui est o fundamento
da proteo dos ndios. Trat-los como iguais descaracteriza sua cultura.
AES AFIRMATIVAS: Sobre aes afirmativas, h 2 teses: i cota promove a isonomia porque
uma reparao por injustia histrica.Alm disso, h necessidade de promoo de igualdade de
oportunidades; ii a cota estimula o dio racial. S existe uma raa. Outro argumento: o critrio
meritocrtico o que envolve o acesso universidade pblica. Outro problema: como definir quem
negro?
DEBORAH DUPRAT: A CR/88 insere-se no modelo do constitucionalismo social, no qual no
basta, para observncia da igualdade, que o Estado se abstenha de instituir privilgios ou discriminaes
arbitrrias. Pelo contrrio, parte-se da premissa de que a igualdade um objetivo a ser perseguido
atravs de aes ou polticas pblicas, que, portanto, ela demanda iniciativas concretas em proveito
dos grupos desfavorecidos (Sarmento).
Muitos dos preceitos relacionados com a igualdade foram redigidos de forma a denotar a
necessidade de ao.
A prpria Constituio, alis, consagrou expressamente polticas de ao
afirmativa em favor de segmentos sociais em situao de maior vulnerabilidade. Para citar os dois
exemplos mais evidentes, o art. 7, XX, da Carta (incentivo para insero da mulher), bem como o seu art.
37, VIII (reserva de vagas a pessoas com deficincia).
DIREITO ANTIDISCRIMINAO: PERSPECTIVAS
Perspectiva antidiferenciao: combater discriminao, com tratamento neutro sem aes
afirmativas.
Perspectiva antisubordinao: combater a discriminao com atuao efetiva a super-la, com
aes afirmativas. Esta mais harmnica com o sistema de valores em que se assenta a Constituio e
com a nossa realidade.
COTAS PARA NEGROS NAS UNIVERSIDADES: O fato de haver uma nica raa no significa que o
racismo no existe. Isso porque ele remanesce a partir de concepes sociais, culturais e polticas.
Promoo do pluralismo: vivemos em um pas que tem como uma das suas maiores riquezas a
diversidade tnica e cultural. Porm, para que todos se beneficiem dessa valiosa riqueza, preciso que
haja um contato real e paritrio entre pessoas de diferentes etnias. necessrio romper com o modelo
informal de segregao, que exclui o negro da universidade, confinando-o a posies subalternas na
sociedade, especialmente no ensino. As polticas de ao afirmativa baseadas em critrios raciais no
ensino superior tambm so positivas na medida em que quebram esteretipos negativos.
Ativismo judicial: quando o Judicirio se depara com normas e medidas que visam a favorecer
grupos minoritrios e hipossuficientes, a sua postura deve ser diferente. No deve o Poder Judicirio frear
as iniciativas inclusivas, convertendo-se no guardio de um status quo de assimetria e opresso, a no ser
quando haja patente afronta Constituio.
Portanto, as polticas de cotas no ofendem a nenhum dos subprincpios em que se desdobra
o princpio da proporcionalidade. Quanto adequao, evidente que, se o objetivo promover a
incluso dos negros no ensino superior, a medida encetada idnea, porque se prope exatamente a tal
fim.
No que tange necessidade, no se vislumbra, a priori, qualquer outra medida que promova,
com a mesma intensidade, a finalidade perseguida. Quanto proporcionalidade em sentido estrito,
cumpre atentar para o valor que tem o acesso ao ensino suerior na emancipao real dos
afrodescendentes no Brasil. Em um quadro social de brutal excluso do negro, e no marco de uma
Constituio que tem como obsesso a conquista do pluralismo e da igualdade material e o combate ao
preconceito e ao racismo, deve-se reconhecer a extraordinria importncia da promoo dos interesses
subjacentes medida em discusso, na escala dos valores constitucionais.
GI | Direito Constitucional e Metodologia | Sumrio | ndice
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14.a. Democracia. Conceito. Histria. Atributos: soberania popular, legitimao do poder pela
expresso livre da maioria, igualdade de oportunidades, proteo de minorias, sufrgio universal,
direto e igualitrio, voto secreto, periodicidade do sufrgio, pluralismo. Democracia
representativa. Instrumentos de democracia direta na Constituio de 1988.
Democracia. Conceito histrico. Evoluo no tempo. Princpio bsico: regime poltico em que o
poder repousa na vontade do povo (SILVA). Princpio da soberania popular: o poder emana do povo. Ideia
de autogoverno. Discusses acerca do conceito do povo e sua evoluo histrica. Regra da maioria
(premissa majoritria). Igualdade de voto (um homem, um voto).
Releitura do conceito de democracia: respeito s minorias, limites vontade da maioria. Direitos
fundamentais e controle de constitucionalidade como instrumentos de preservao da democracia.
Democracia participativa (sentido contemporneo): democracia representativa (participao
popular indireta, peridica e formal, eleio de representantes) + instrumentos de democracia direta
(SILVA).
Eleio representa instrumento por meio do qual o povo adere a uma poltica governamental,
outorgando legitimidade autoridade. Mais do que simples escolha de representante.
Sufrgio: direito poltico subjetivo de participar ativamente nos destinos polticos da nao.
universal (abrange a todos).
Voto: exerccio concreto do direito de sufrgio. Direto (eleitor escolhe pessoalmente seus
representantes). Peridico (se d em espaos definidos de tempo). Igualitrio (no h diferena de peso
entre os votos/voto de qualidade).
Escrutnio: forma de exerccio do sufrgio (secreto).
Pluralismo: diversas concepes de mundo e projetos de vida, que devem conviver sem pretenso
de hegemonia. Conceito prximo de diversidade (diferena: respeito diversidade = aceitao do outro).
Tenso constitucionalismo X democracia: Debate procedimentalistas (John Hart Ely, Habermas),
que do mais nfase ao princpio democrtico, e substancialistas (Dworkin, Rawls), que do nfase aos
princpios materiais (direitos fundamentais). Para DWORKIN, se resolve com a igualdade: a jurisdio
constitucional, ao barrar a maioria contra a minoria, realiza o princpio um homem um voto, que s pode
existir se todos so iguais. Logo a jurisdio constitucional no est em tenso com a democracia, a
complementar; pressuposto/garantia. No mesmo sentido BARROSO. Para os procedimentalistas, deve-se
fiscalizar o funcionamento adequado do processo deliberativo; os resultados da deliberao devem
permanecer em aberto.
Instrumentos de democracia direta na CR/88: plebiscito (consulta prvia direta ao povo sobre
uma questo), referendo (submisso de ato do poder pblico a aprovao popular), iniciativa popular
(apresentao de projeto de lei pelo povo diretamente ao rgo legislativo). Sob uma certa tica, tambm
o tribunal do jri.
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decidimos fazer juntos e que oferece algum proveito para a comunidade. Por essa razo, a participao
pblica do cidado importante, bem como a criao e valorizao dos mecanismos coletivos de deciso.
Por isso o republicanismo vinculado a cidadania, da participao ativa no cenrio pblicos como forma
de resguardar o que comum.
Dessa forma, ele compreende a cidadania como atribuio de virtudes cvicas. Por esta razo, ela
passa a adquirir um valor normativo substancial, condio indispensvel para a afirmao dos direitos e
liberdades individuais e para o viver bem da comunidade, e no pode ser vista como instrumento ou meio
para alcanar determinados fins, mesmo que politicamente legtimos, como o reconhecimento dos direitos
individuais.
PALAVRAS-CHAVE: republicanismo, participao poltica e bem comum
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15.a. Polticas Pblicas. Conceito. Objetivos e mbitos. Instrumentos. Ministrio Pblico, Judicirio
e polticas pblicas.
Na clssica definio de Dworkin as normas podem ser classificadas como princpios, regras e
polticas (policy). Estas ltimas caracterizar-se-iam por estabelecem metas a serem alcanadas,
geralmente relacionados a um incremento econmico, poltico ou social de exigncias da sociedade. Isso
as diferenciariam dos princpios, cuja observncia decorre do fato de serem exigncias da moralidade e
no por incrementar bem-estar social. A classificao tricotmica no foi adotada por Alexy, que
abandonou a categoria das policies, cuja obra influenciou toda a tradio brasileira, o que explica,
parcialmente, o atraso no estudo do tema. Na tradio de Dworkin, o art. 3 III CF traz um claro exemplo
de poltica, ao passo que os direitos individuais do art. 5 CF seriam exemplos de princpios. A Poltica
pblica instituto multidisciplinar, geralmente estudado entre os cientistas polticos. BUCCI oferece um
conceito operacional para o campo do direito: Poltica pblica o programa de ao governamental que
resulta de um processo ou conjunto de processo juridicamente regulados processo eleitoral, processo de
planejamento, processo de governo, processo oramentrio, processo legislativo, processo administrativo,
processo judicial visando coordenar os meio dispostos disposio do Estado e as atividades privadas, para
a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, a poltica
pblica deve visar a realizao de objetivos definidos, expressando a seleo de prioridades, a reserva de
meios necessrios sua consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados.
(BUCCI, 2006, p. 39) Em resumo: i) conjunto organizado e planejado de aes; ii) visando a consecuo de
objetivos coletivos relevantes. CICLO DAS POLTICAS PBLICAS: Em cincia poltica divide-se as fases de
desenvolvimento das polticas pblicas em: i) formulao (definio de necessidades e projetos); ii)
execuo ; iii) fiscalizao (que pode ser prvia, concomitante e posterior). INSTRUMENTOS: Do ponto de
vista jurdico as polticas pblicas so um conjunto heterogneo de medidas, podendo se expressar em
distintos suportes, v.g, disposies constitucionais, leis, em normas infralegais (decretos, portarias) e at
mesmo em instrumentos jurdicos de outra natureza como contratos de concesso. OBJETIVOS E
MBITO: Na CF, o Captulo II do Ttulo VI, que cuida das finanas pblicas, trazendo as normas gerais
sobre os instrumentos oramentrios, considerado expresso jurdica de polticas pblicas por
excelncia; b) O Ttulo VII tambm traz regras gerais sobre campos de manifestao das polticas pblicas,
quer seja no tocante poltica urbana (art. 182 e ss), que seja em relao poltica rural (art. 184 e ss); c)
o Ttulo VIII (Da ordem social), delineia, ratione materiae, diversas polticas pblicas no campo social.
(seguridade, educao, cultura e desporto, cincia e tecnologia...). MINISTRIO PBLICO, JUDICIRIO E
POLTICAS PLBICAS: Sendo as polticas pblicas instrumento por excelncia para a promoo dos
direitos fundamentais e incumbindo ao MP a proteo dos direitos sociais e individuais indisponveis,
assim como zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos
direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (art. 127 e
129, II CF), afigura-se clara a importante misso do MP na fiscalizao, controle e promoo das polticas
pblicas estatais. No campo no judicial destacam-se os instrumentos de negociao/preventivos do MP,
tais quais: a) instaurao inquritos civis e de procedimento administrativos correlatos (art. 129, inc. III
CF, art. 7o, inc. I da LC 75/93, art. 9o da Lei 7.347/85 e Res. 23 CNMP); b) expedio de notificao a
autoridades (art. 8, I, LC 75/93), c) requisio de instaurao de providncias investigatrias e
procedimentos administrativos (art. 7, II e III LC 75/93) e de informaes e documentos de entidades
pblica e privadas (Art. 8, II e IV da LC 75/93), d) expedio de recomendaes (6, inc. XX da LC 75/93 e
art. 80 da Lei 8.625/93), e) celebrao de Termos de Ajustamento de Conduta (TACs) (art. 5o, 6o da Lei
7.347/85 LACP), f) realizao de audincias pblicas e participao em grupos interinstitucionais, alm do
dilogo e interlocuo direta com parlamentares, representantes da sociedade civil e demais setores
interessados. (FRISCHEISEN, 2000, p. 132 ss). No campo judicial, o STF, inicialmente, no se mostrou
favorvel ao controle de polticas pblicas, sob vrios argumentos: normas programticas 44, violao
separao dos poderes, teoria das questes polticas e discricionariedade administrativa 45, inutilizando o
mandado de injuno. 46 Desde a ADPF 45 a corte firmou o entendimento pela possibilidade de controle
das polticas pblicas, o que chegou ao paroxismo no caso da sade. Exatamente nesse campo verifica-se
hoje em dia uma tentativa de maior dilogo com a administrao e o estabelecimento de standards
capazes de no permitir uma judicializao excessiva. (cf. tpico 19 c)
44 STF, RE 264.269. (Corroborou entendimento do STJ, manifestado no ROMS 6.564/RS, no sentido de que o direito sade norma programtica de eficcia limitada, no
gerando direito subjetivo).
45 STF, ADI 4/DF que considerou no auto-aplicvel a norma do art. 192, 3, que limitava a taxa de juros reais em 12% a.a.
46 STF, MI 107 (Entendeu o STF que, reconhecida a ausncia de norma regulamentadora, o nico efeito possvel da deciso seria a conferio de cincia ao rgo legislativo
responsvel).
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15.b. Responsabilidade civil do Estado. Responsabilidade subjetiva e objetiva. Atos ultra vires.
Ao de regresso.
Responsabilidade civil do Estado: Responsabilidade Extracontratual: obrigao de indenizar um
dano patrimonial ou moral causado.
Art. 37 6 CF/88: responsabilidade objetiva.
PRESSUPOSTOS da RESPONSABILIDADE OBJETIVA: 1) fato administrativo (conduta comissiva
ou omissiva atribuda ao poder pblico); 2) dano; 3) nexo causal.
Como a culpa no exigida, decises lcitas do Estado podem ensejar responsabilidade
Modalidades de risco na responsabilidade objetiva: a) Teoria do Risco Integral: no admite
excludentes, adotada em matria ambiental; b)TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO: admite
excludentes do nexo causal (culpa exclusiva da vtima, fora maior e caso fortuito). a regra no direito
administrativo.
EVOLUO HISTRICA: 1) Estado Absolutista: irresponsabilidade do estado: nunca foi
consagrada no Brasil; 2) Constituies de 1824, 1891, 1934, 1937: responsabilidade civil do Estado; 3) a
partir da Constituio de 1946: responsabilidade objetiva.
TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA: fase de transio entre a responsabilidade subjetiva e a
responsabilidade objetiva. Dever do Estado de indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe
caso seja comprovada a existncia do falta do servio. Falta do servio: inexistncia do servio; mau
funcionamento do servio ou retardamento do servio.
TEORIA DO RISCO SOCIAL: espcie da teoria do risco integral. Fundamentada na socializao dos
riscos. O foco da responsabilidade a vtima e no o autor do dano, a reparao est a cargo de toda a
coletividade. No adotada no Brasil.
CONDUTAS OMISSIVAS: para a jurisprudncia do STF e STJ,o Estado s responde se houver
CULPA: descumpre um dever legal de impedir a ocorrncia de um dano a omisso jurdica e no ftica.
Logo a responsabilidade SUBJETIVA. EXCEO: No caso de pessoas ou coisas que se encontrem
legalmente sob a custdia ou guarda do Estado Estado na posio de garante- a responsabilidade
objetiva (Inf. 567/STF). Nesse caso, Celso Antonio fala que h uma OMISSO ESPECFICA. Porm, a maior
parte da doutrina como Celso Antonio, Helly Lopes Meirelles e Jos dos Santos, defende que A
responsabilidade a comum e no a subjetiva, isto , mesmo na omisso a responsabilidade do Estado
objetiva. A Constituio no diferenciou. O Estado deve agir com boa-f e quando causa dano ao particular,
ainda que de forma omissiva, frustra seu dever de confiana.
ATOS ULTRA VIRES: ainda que o agente estatal atue fora de suas funes, mas a pretexto de
exerc-las, o fato tido como administrativo, pela m escolha do agente (culpa in eligende) ou pela m
fiscalizao de sua conduta (culpa in vigilando).
PRESCRIO: divergncia do prazo: 3 anos (Cdigo Civil) ou 5 anos (decreto 20.910/32)
AO DE REGRESSO: art. 37 5: imprescritvel se for em face de agente do Estado. O
ressarcimento na via administrativa s pode ocorrer mediante acordo com o agente. Cabe ao Estado, autor
da ao de regresso, o nus de provar a culpa de seu agente. STJ afirma que no necessrio o deslinde da
ao indenizatria contra o Estado para que este possa buscar o ressarcimento (REsp. 236.837) e que a
denunciao da lide do servidor na ao indenizatria facultativa.
A imprescritibilidade no alcana as pessoas jurdicas de direito privado.
SITUAES ESPECFICAS: a) obras pblicas; b) atos de multido; c) atos judiciais; d) atos
legislativos.
TERRORISMO: Lei 10.744/03, art.1: assuno, pela Unio, de responsabilidades civis perante
terceiros no caso de atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de
matrcula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte areo pblico, excludas as
empresas de txi areo. Particularidade: nesse caso, o fato de terceiro no excludente da
responsabilidade do Estado.
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O Estatuto dos congressistas representa o regime jurdico dos membros do Congresso Nacional,
em que a Constituio estabelece um conjunto de normas instituidoras de direitos e prerrogativas e
tambm deveres e incompatibilidades.
Na descrio dos elementos que compem esse Estatuto, as imunidades ocupam posio
relevante, uma vez que os membros do Legislativo devem atuar com ampla independncia no
desempenho de suas atribuies constitucionais, bem como para preservar a independncia entre os
Poderes.
As imunidades apresentam dupla figurao: i) imunidade material ( substancial ou de contedo)
ou denominada de inviolabilidade: garante a liberdade de opinio, palavras e votos dos parlamentares.
Elas podem tornar o parlamentar insuscetvel de ser punido por certos fatos; ii) imunidade formal
(processual, instrumental ou de rito): evita prises, oriunda de processos. Como bem pontua Mendes
(2010, 899), torna o congressista livre de certos constrangimentos processuais penais.
O fundamento delas no consiste na proteo do parlamentar nas relaes privadas, porque no
so privilgios pessoais, muito menos abrigo para prticas ilcitas, mas sim pela funo exercida no Poder
Legislativo. Como, alis, diversas vezes decidiu o Supremo Tribunal Federal, sobre a imunidade,. 47 48
Caractersticas:
a) imunidade material: i) histrico: desde da Constituio do Imprio, de 1824. A Imunidade
civil tornou-se expressa com EC 35/2001, embora j fosse admitida pelo STF 49 ii) objeto: de inviolabilidade
quanto ao cometimento de crimes e contravenes; iii) objetivo: proteger a funo parlamentar, em nome
da representatividade do povo ( art. CR/88, art. 1 , pargrafo nico); iv) natureza jurdica: a doutrina
diverge, considera como causa excludente do delito ( Pontes de Miranda e Nelson Hungria); causa pessoa
ou funcional de iseno de penal( Anbal Bruno); causa pessoal de excluso de pena ( Heleno Cludio
Fragoso); causa de irresponsabilidade penal por motivos polticos ( Jos Frederico Marques) e causa de
excluso da tipicidade(Zaffaroni e Pierangeli, Fernando Capez).v) funcionamento: excluI a
responsabilidade penal, civil, disciplinar e poltica do congressista, ou ex- congressista, por suas opinies
palavras e votos. vi) nexo de causalidade: deve-se comprovar o liame entre as manifestaes polticas e o
exerccio do mandato; vii) extenso: abrange opinies palavras e votos. 50 viii) mbito espacial: recinto
parlamentar (tribuna); externa corporis, necessrio vinculo com a atividade poltica; na CPI, na
divulgao pela imprensa de fatos protegidos pela inviolabilidade; ix) irrenuncivel: por ser garantia
institucional deferida ao Poder Legislativo e, portanto, por decorrer da funo que os seus membros
exercem, a imunidade irrenuncivel. Seu incio ocorre com a diplomao, perdurando at o trmino do
mandato; x) efeitos temporais: se prolonga no tempo, o que significa que o deputado/senador no poder
sofrer sano. xi) abuso da prerrogativa: sujeitar-se- o parlamentar as regras disciplinares da Casa a que
pertencer ( CF, art. 55, p; 1).
b) imunidade processual: i) histrico: desde da Carta de 11824 (art.27); ii) objetivo: garante ao
parlamentar no ser ou permanecer preso, bem como a possibilidade de sustar o processo penal em curso
contra ele. iii) termo inicial: data da diplomao; vi) contedo:, os parlamentares, assim que forem
diplomados, podem ser processados sem prvia licena da Casa a que pertence. Eles podem ser presos em
flagrante por crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de24 horas Casa
respectiva, para que a maioria absoluta dos parlamentares, delibere sobre a priso. v) abrangncia:
impede a priso penal e a civil, o que significa que o parlamentar no poder sofrer constrio privativa de
liberdade, salvo em crime inafianvel. No entanto, nada impede a execuo dessa pena, se
definitivamente imposta. 51 vi) desnecessidades de licena: embora no necessite de autorizao da Casa
para o processo, essa pode determinar a sustao dele, depois de acolhida a denncia ou queixa pelo
Tribunal. 52vii) aspecto temporal: ao contrrio da material, ela limitada, porque protege o congressista
somente no perodo do exerccio do mandato; viii) prerrogativa de foro por infraes penais comuns:
desde a expedio do diploma, os parlamentares sero submetidos ao julgamento pelo STF. Cessado o
mandato, termina tambm a misso da Corte. 53 ix) iseno de testemunho: os deputados/senadores no
A Repblica aborrece privilgios e abomina a formao de castas ADIN 1828-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 7.8.1998.
A prerrogativa indisponvel da imunidade material - que constitui garantia inerente ao desempenho da funo parlamentar, no traduzindo, por isso mesmo, qualquer
privilgio de ordem pessoal ( STF, RE 299109 AgR / RJ, DJe 01.0611)
49 RE 210.917, Rel. Min. Seplveda Pertence, j.12.8.1998, DJ 18.6.2001.
50 Assim, a responsabilidade criminal ( no constitui crime seus atos), a responsabilidade civil ( no pode ser responsabilizado por perdas e danos a responsabilidade
administrativa (nosofrer sanes disciplinares) e a responsabilidade poltica ( no poder ser destitudo pelos eleitores ou pelo partido que o elegeu
51 Inq.510/DF, Min. Celso De Mello, DJ 19.04.1991: - Dentro do contexto normativo delineado pela Constituio, a garantia jurdico-institucional da imunidade parlamentar
formal no obsta, observado o "due process of law", a execuo de penas privativas da liberdade definitivamente impostas ao membro do Congresso Nacional. Precedentes: RTJ
70/607
52 Enquanto o processo estiver suspenso a prescrio penal no corre, voltando o seu curso no dia que o mandato encerra. Nos casos em que o processo estava suspenso antes da
EC 35, o prazo prescricional torna a correr da data da promulgao da emenda.
53 Sobre a extino do mandato pela Renncia: o STF entende como ato legtimo, do qual produz efeito de declinar a competncia da Corte para o juzo criminal de primeiro grau
(AP 333 / PB, Rel. Joaquim Barbosa, DJe-065 DIVULG 10-04-2008). No entanto, a renncia no pode ser utilizada como subterfgio para deslocamento de competncias
47
48
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so obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do mandado, nem sobre
as pessoas que lhes confiaram ou delas receberam informaes ( CF, art. 53, p. 6 ); x) durante o Estado de
stio: as imunidades material e formal podem ser suspensas por meio do voto de 2/3 dos membros da
Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do Congresso, que sejam incompatveis com a execuo
da medida ( CF, art. 53, p. 8 )
constitucionalmente definidas, que no podem ser objeto de escolha pessoal. No caso, a renncia foi apresentada Casa Legislativa em 27 .10.2010, vspera do julgamento pelo
Plenrio, o que fez o STF concluir que: pretenses nitidamente incompatveis com os princpios e as regras constitucionais porque exclui a aplicao da regra de competncia
deste Supremo Tribunal. Por essa razo reconheceu a subsistncia da competncia deste Supremo Tribunal Federal para continuidade do julgamento.( AP 396 / RO, Min.
CRMEN LCIA, DJe- 27-04-2011, Noticiados nos Informativos 606 e 624.
54 Tratando-se de Vereador, a inviolabilidade constitucional que o ampara no exerccio da atividade legislativa estende-se s opinies, palavras e votos por ele proferidos, mesmo
fora do recinto da prpria Cmara Municipal, desde que nos estritos limites territoriais do Municpio a que se acha funcionalmente vinculado. Precedentes (RE 140.867/MS, Rel.
p/ o acrdo Min. MAURCIO CORRA (Pleno) Inq 1.958/AC, Rel. p/ o acrdo Min. AYRES BRITTO (Pleno) AI 631276/SP, Noticiado no Informativo 615/2011.
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Trata-se de direito fundamental social, previsto no art. 6 e nos art. 205 ss. CF, regulado no plano
infraconstitucional pela Lei 9.394/96 (LDB, Lei de Diretrizes e Bases) e pela Lei 10.172/01 (PNE, Plano
Nacional de Educao, de durao decenal), este ltimo em ateno ao art. 214 CF. A justificativa de sua
fundamentalidade normalmente instrumental, ou seja: trata-se de pr-condio para a autonomia
pblica (Habbermas) ou pr-condio para a autonomia privada (Rawls). O art. 205 vai nesse sentido ao
afirmar que a educao visa o pleno desenvolvimento da pessoa, de modo a prepar-la para o exerccio da
cidadania e sua qualificao para o trabalho. COMPOSIO DOS NVEIS DE ENSINO: 55 A LDB divide a
educao escolar em bsica e superior. A educao bsica obrigatria e gratuita, estendendo-se queles
em idade prpria (4-17 anos) ou no. (art. 208). O acesso educao bsica direito pblico subjetivo e o
seu no oferecimento importa responsabilidade da autoridade responsvel (art.208, 1 e 2).
Importante: At a EC 59/09 apenas era direito pblico subjetivo o acesso ao ensino fundamental. Aps a
emenda ampliou-se a obrigatoriedade e a gratuidade para toda educao bsica, de modo que possvel
afirmar que o mnimo existencial em matria de educao estendeu-se. Frisa-se que no basta a mera
matrcula, porquanto a CF confere direito a vrias prestaes acessrias, como oferecimento de material
escolar, transporte, alimentao e assistncia sade. (art. 208, VII). H abundante jurisprudncia do STF
e STJ afirmando a obrigatoriedade dos municpios oferecerem o ensino infantil, configurando hiptese
legtima de controle de polticas pblicas a ingerncia do Judicirio nas demandas que pleiteiam a
construo de creches. (RE 410.715-5; REsp 511.645/SP). O acesso educao superior se faz de acordo
com a capacidade de cada um (art. 208, V) devendo ser oferecido a todos igualdade de condies para o
acesso e permanncia (art. 206, I). 56
REPARTIO DE COMPETNCIAS: competncia comum propiciar meios de acesso educao
(art. 23 CF) e competncia concorrente legislar sobre educao e ensino (art. 24, IX CF). Vigora o princpo
do federalismo cooperativo entre os entes federados (art. 211 caput e 4 CF). Municpios atuam
propritariamente no ensino fundamental e infantil. Estados atuam propritariamente no ensino mdio e
fundamental. Cabe unio funo redistributiva e supletiva. (art. 211, 1, 2 e 3 CF)
DIMENSO NEGATIVA DO DIRIETO SADE: O art. 206, II explicita que uma dimenso do
direito sade a liberdade de aprender e ensinar. Queso controvrsa a possibilidade de
homeschooling (ensino domstico), prtica comum nos EUA, onde aceita com algumas restries (State
of Wisconsin, Petitioner vs. Jonas Yoder et al). No STJ h manifestao, de questionvel
constitucionalidade, no admitindo (MS 7.407), valendo destacar os seguintes dispositivos: art. 229 CF,
art. 22 ECA e 246 CP. A liberdade de ensinar relaciona-se com a dimenso existncia do professor
expressar suas ideas, mas tambm com necessidade de manuteno do pluralismo (art. 206, III). A
autonomia das universidades garantia institucional para a efetivao da liberdade de ensinar. O ensino
religioso opcional e as comunidades indgenas tm direito de utilizao de sua lingua materna no
processo de apendizagem (art. 210).
GRATUIDADE: A CF impe a gratuidade do ensino pblico nos estabelecimentos particulares (art.
206, IV), motivo pelo qual inconstitucional a combrana de taxa de matrcula (Smula vinculante 12
STF).
EXPLORAO PRIVADA: A explorao privada e onerosa possvel, no sendo necessrio
qualquer tipo de outorga pelo poder pblico, nos moldes do que ocorre no campo da sade. (art. 209).
FINANCIAMENTO: Se faz de forma direta pelas receitas oramentrias dos entes federados,
havendo sistemtica de vinculao que excepciona o princpio da no afetao. 57 possvel instituir
contribuio social do salrio educao, de competncia da Unio, cujas cotas so distribuds
proporcionalmente ao nmero de alunos matriculados nas redes pblicas de ensino. (art. 212, 5 e 6)
55
SUPERIOR
O ponto importa uma reflexo luz da discusso das aes afirmativas (PONTO 13, c).
UNIO
No mnimo 18% da receita de impostos.
ESTADOS
No mnimo 25 % de impostos, compreendida as
transferncias.
MUNICPIOS
No mnimo 25 % de impostos, compreendida as
transferncias.
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"O termo cincia, enquanto atividade individual, faz parte do catlogo dos direitos fundamentais
da pessoa humana (inciso IX do art. 5 da CF). Liberdade de expresso que se afigura como clssico direito
constitucional-civil ou genuno direito de personalidade. Por isso que exigente do mximo de proteo
jurdica, at como signo de vida coletiva civilizada. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa
vocao para os misteres da Cincia que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado captulo para
prestigi-la por modo superlativo (captulo de n IV do ttulo VIII). A regra de que O Estado promover e
incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art. 218, caput) de
logo complementada com o preceito ( 1 do mesmo art. 218) que autoriza a edio de normas como a
constante do art. 5 da Lei de Biossegurana. A compatibilizao da liberdade de expresso cientfica com
58 1 - A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias.
2 - A pesquisa tecnolgica voltar-se- preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.
3 - O Estado apoiar a formao de recursos humanos nas reas de cincia, pesquisa e tecnologia, e conceder aos que delas se ocupem meios e condies especiais de
trabalho.
4 - A lei apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criao de tecnologia adequada ao Pas, formao e aperfeioamento de seus recursos humanos e que
pratiquem sistemas de remunerao que assegurem ao empregado, desvinculada do salrio, participao nos ganhos econmicos resultantes da produtividade de seu trabalho.
5 - facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita oramentria a entidades pblicas de fomento ao ensino e pesquisa cientfica e tecnolgica.
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os deveres estatais de propulso das cincias que sirvam melhoria das condies de vida para todos os
indivduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a CF dota o bloco normativo posto no art.
5 da Lei 11.105/2005 do necessrio fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurdica (Ministra
Crmen Lcia)." (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, Plenrio, DJE de 28-5-2010).
59 Robert Dahl, citado por Armando Albuquerque, afirma: que ns compreendemos por democracia no o que um ateniense no tempo de Pricles compreendia por este termo.
As noes gregas, romana, medieval e da renascena se misturam com aquelas de sculos mais tarde produzindo uma confuso de teorias e prticas que so muitas vezes
profundamente contraditrias.
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ADPF. Mesmo com as mudanas ocorridas a partir de 1988, que reforaram o controle concentrado em
detrimento do difuso em virtude da criao da ADC e da ampliao do rol de legitimados das aes de controle
abstrato, subsistiu um espao residual expressivo para o controle difuso, diante das matrias insuscetveis de
exame no controle abstrato (direito pr-constitucional, normas revogadas, direito municipal em face da CF).
exatamente nesse espao, responsvel pela repetio de processos e consequente demora na definio de
controvrsias constitucionais relevantes, pois apenas poderiam ser levadas ao STF atravs de RE, que se inseriu
a ADPF, prevista no art. 102, 1, da CF e regulamentada pela Lei 9.882/99. Modalidades: A doutrina reconhece
a existncia de duas modalidades de ADPF, ambas propostas perante o STF: (i) autnoma: processo de natureza
objetiva, que visa a evitar ou reparar leso a preceito fundamental, representando tpica modalidade de
jurisdio constitucional abstrata, desvinculada de qualquer caso concreto; (ii) incidental 60: processo de
natureza objetivo-subjetiva, que pressupe a existncia de uma lide intersubjetiva, na qual tenha surgido
controvrsia constitucional relevante sobre a aplicao da lei ou do ato do Poder Pblico questionado em face
de algum preceito fundamental. Subsidiariedade: O art. 4, 1, da Lei 9.882/99 instituiu o princpio da
subsidiariedade da ADPF, fonte de acirrada controvrsia 61. Contudo, quando se trata de ADPF autnoma,
parece fora de dvida que o juzo sobre o atendimento do princpio em questo deve ter em vista a existncia de
outros processos objetivos de fiscalizao de constitucionalidade, que possam corrigir de maneira adequada a
leso a preceito fundamental 62. Objeto: qualquer ato ou omisso do Poder Pblico 63, seja normativo ou no
normativo 64; abstrato ou concreto; anterior ou posterior CF; federal, estadual ou municipal; proveniente de
qualquer rgo ou entidade do Legislativo, Executivo ou Judicirio (no imunizado pela coisa julgada); mesmo o
j revogado ou cujos efeitos se tenham exaurido. Parmetro de controle: sem embargo do postulado da
unidade da Constituio, pelo qual no se cogita hierarquia entre as normas constitucionais, os preceitos
fundamentais devem ser identificados a partir da compreenso da CF como uma ordem de valores (hierarquia
axiolgica), por meio da qual se pode vislumbrar as normas mais relevantes da Constituio, ligadas aos valores
supremos do Estado e da sociedade. Apesar de ser difcil indic-los a priori, h certo consenso quanto aos
princpios fundamentais (CF, arts. 1 a 4); aos direitos e garantias fundamentais; s clusulas ptreas (CF, art.
60, 4); aos princpios sensveis (CF, art. 34, VII) (MENDES, 2010, p. 1333-6). Legitimados: os mesmos da ADI
(ver resumo ADI/ADC). A verso aprovada pelo Congresso, atenta modalidade incidental, que visa justamente
abertura da jurisdio constitucional aos cidados, admitia a legitimidade de qualquer indivduo afetado por
ato do Poder Pblico, mas o dispositivo foi vetado, fazendo com que a argio incidental perdesse
aplicabilidade 65. Procedimento: A petio inicial deve conter a indicao do preceito fundamental violado, a
indicao do ato questionado, a prova da violao e o pedido com suas especificaes. Cuidando-se de argio
incidental, exige-se ainda a comprovao da controvrsia judicial relevante sobre o preceito fundamental.
Admitida a argio e examinado o pedido de liminar, se houver, o relator poder ouvir as autoridades
responsveis pelo ato questionado, possibilitar a audincia das partes nos processos que ensejaram a argio,
requisitar informaes adicionais, designar perito e determinar audincias pblicas com experts. Os amici curiae
podem apresentar manifestao escrita e fazer sustentao oral. O relator lanar relatrio, com cpia para
todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. Na ADPF incidental, operar-se- uma ciso entre a questo
constitucional e as demais questes suscitadas no caso concreto, subindo para apreciao do STF apenas a
primeira delas, pois remanesce a competncia dos rgos judicirios ordinrios para decidir a respeito da
pretenso deduzida (CUNHA JR., 2011, p. 610). Medida cautelar: A concesso opera efeitos ex nunc, salvo
quando o STF entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. Pode visar suspenso do ato impugnado, do
andamento de processos ou dos efeitos de decises judiciais ou de qualquer medida relacionada com a matria
discutida. A concesso de liminar depende de deciso da maioria absoluta dos membros do STF, ressalvados os
casos de extrema urgncia, de perigo de leso grave ou de perodo de recesso, em que pode ser concedida pelo
relator ad referendum do Pleno. Deciso definitiva: depende da presena de 8 ministros, com voto de pelo
menos 6 deles. Exige-se que o STF independentemente de julgar procedente ou improcedente a argio, fixe as
condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. Os efeitos da deciso so ex tunc
(passveis de modulao - art. 11), erga omnes e vinculantes, alcanando os demais rgos do Poder Pblico, o
que torna a deciso em ADPF mais ampla que a proferida em ADI ou ADC, sendo cabvel reclamao nos casos
de descumprimento.
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66 H uma srie de direitos, desde aqueles de cunho patrimonial como penses e concorrer na sucesso, at direitos de cunho existencial, como o direito ao casamento, cuja
possibilidade foi recentemente corroborada pelo STJ.
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17.b. Silogismo jurdico clssico: subsuno, premissa maior normativa, verificao dos fatos,
concluso.
Segundo uma concepo formalista de Direito, a atividade jurisdicional consistiria em dizer qual o
Direito in concreto, por meio de um processo de deduo lgica. Assim, a aplicao da lei poderia ser
reduzida estrutura de um silogismo, no qual a norma legal seria a premissa maior, a enunciao do fato a
premissa menor e a deciso da sentena a concluso. No se admitia qualquer oposio entre a vontade do
intrprete e a do legislador, cabendo ao jurista to somente explicar a lei e no reform-la, subsumindo os
fatos concretos determinao abstrata da lei. Essa concepo prevaleceu nos sculos XVIII e XIX, durante
a poca da codificao do direito francs, que resultou no Cdigo de Napoleo em 1804, tendo sido
adotada, entre outras, pela Escola da Exegese francesa (Proudhon, Melville, Pothier, Blondeau, etc,), pelo
pandectismo alemo (Windcheid, Brinz, Glck) e pela Escola Analtica da Inglaterra (Austin, Blackstone,
Beale).
Miguel Reale critica essa doutrina, afirmando que as coisas so bem mais complexas, implicando
uma sria de atos de carter lgico e axiolgico, a comear pela determinao prvia da norma aplicvel
espcie, dentre as vrias possveis, o que desde logo exige uma referncia preliminar ao elemento ftico.
Na realidade, a norma no fica antes, nem o fato vem depois no raciocnio do juiz, pois este no raro vai
da norma ao fato e vice-versa, cotejando-os e aferindo-os repetidas vezes at formar a sua convico
jurdica. Ainda segundo REALE, o ato de subordinao ou subsuno do fato norma no um ato
reflexo e passivo, mas antes um ato de participao criadora do juiz, com sua sensibilidade e tato, sua
intuio e prudncia, operando a norma como substrato condicionador de suas indagaes tericas e
tcnicas.
As ideias do legalismo exegtico foram tambm combatidas por vrias escolas interpretativas,
dentre elas: o utilitarismo de Jeremy Bentham, o teleologismo de Ihering, a teoria da concreo jurdica de
Engisch, Esser e Larenz, a experincia prtica de Oliver Wendell Holmes, a livre investigao cientfica de
Franois Geny, a ofensiva sociologista de Eugen Ehrlich, o movimento do direito livre, a jurisprudncia dos
interesses, a jurisprudncia sociolgica dos Estados Unidos, a lgica experimental de John Dewey, a teoria
egolgica de Carlos Cossio, o rcio-vitalismo de Recasns Siches, a teoria da argumentao de Perelman e
o realismo norte-americano e escandinavo.
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18.a. Oramento pblico voltado s polticas sociais: controle social e do Ministrio Pblico
Federal.
Se direitos no nascem em rvores e todos demandam custos para a sua implementao, preciso
contextualizar o tema da efetividade dos direito sociais luz dos problemas oramentrios. A escassez
moderada de recursos um fato da vida que no pode ser desprezado pelo jurista, motivo pelo qual no se
revela fantasioso o argumento da reserva do possvel, conquanto seja patente a possibilidade do judicirio
controlar excessos (ex: invertendo o nus da prova - REsp 764.085). O oramento o local por excelncia
para a realizao de escolhas trgicas, tanto no que toca s fontes de financiamento dos direitos sociais,
quanto no que se refere s prioridades de gastos, cabendo-as, em uma democracia representativa,
precipuamente ao povo, por meio de seus representantes. Oramento prev receitas e autoriza gastos,
sendo meramente autorizativo no Brasil. O oramento instrumento de interveno do Estado na
economia, por meio do qual o Estado exerce funo planejadora (art. 174 da CF), determinante para o
setor pblico e indicativa para o setor privado. Alm disso, o oramento instrumento poderoso para a
realizao das atividades redistributivas do Estado, concretizando princpios tributrios de equidade
como a progressividade fiscal e as imunidades, na medida em que destina as verbas arrecadadas aos mais
pobres. Na sistemtica oramentria constitucional (PPA, LDO e LOA), destaca-se o oramento da
seguridade social, que integra finalisticamente a LOA (princpio da unidade oramentria, art. 165, 5).
FINANCIAMENTO: As principais fontes de financiamento dos direitos sociais so os tributos,
receitas derivadas e correntes. O financiamento pode se dar de forma direta, por meio da receita dos
impostos que vo para o caixa nico de cada ente federativo, ou de forma direita, por meio das
contribuies sociais, de competncia da Unio (art. 149 CF).
DESPESAS, VINCULAO E DESVINCULAO: Para garantir a destinao dos recursos
arrecadados para a efetivao dos direitos sociais utiliza-se a tcnica da afetao, o que representa
exceo constitucionalmente autorizada (art. 167, IV CF). Sobre os percentuais para sade e educao cf.
tpicos 19 c e 16 a. Sob o argumento de que a maior parte do oramento engessado pelas vinculaes
constitucionais e pelas despesas correntes de carter obrigatrio, o que impede o Governo de executar
seus programas, criou-se a DRU (desvinculaes de receitas da Unio), por meio da qual se desvinculam
recursos de impostos e contribuies sociais e de interveno afetados, no percentual de 20% (art. 76
ADCT). O STF j se manifestou pela sua constitucionalidade (RE 537.310). A prorrogao da DRU, que se
encerrava este ano, foi aprovada em 7 de dezembro de 2011.
CONTROLE SOCIAL: Indiretamente o controle social do oramento se d por meio da comisso
mista, composta de deputados e senadores (art. 166, 1 CF), a quem cabe exercer o acompanhamento e
fiscalizao oramentria. De forma direta podemos mencionar todos os mecanismos de participao
poltica, como a presena em audincias pblicas, o voto, o direito de petio e de ajuizar ao popular. A
LRF foi alterada em 2009 com o intuito de incentivar a transparncia e fomentar a participao popular na
gesto fiscal. H obrigao estatal de divulgao (inclusive na internet) de diversos documentos fiscais
(art. 48 LRF); a faculdade de participao popular em audincias pblicas (art. 48, I); o amplo direito de
petio de informaes (art. 48-A).
CONTROLE DO MP: cf. tpico 5.a. (MP, judicirio e polticas pblicas). O STJ j realizou controle
de poltica pblica determinando a incluso de verba na LOA do ano seguinte (REsp. 493.811)
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pessoas
portadoras
de
deficincia:
configurao
constitucional
A histria da construo dos direitos humanos das pessoas com deficincia compreende quatro
fases: a fase da intolerncia, a fase da invisibilidade, a fase assistencialista, marcada pela perspectiva
mdica e biolgica de que a deficincia era uma doena a ser curada, e uma quarta fase, orientada pelo
paradigma dos direitos humanos, em que emerge o direito incluso social e a necessidade de eliminar
obstculos e barreiras culturais, fsicas e sociais que embaraam a dignidade dos portadores de
deficincia. Sob essa inspirao, foi adotada pela ONU a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia (2006), reconhecendo que todas as pessoas devem ter a oportunidade de alcanar de forma
plena o seu potencial. Note-se que essa Conveno e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados
internacionais de direitos humanos aprovados nos termos do art. 5, 3, da CR/88, possuindo, desta
forma, status material e formalmente constitucional. A Conveno contempla as vertentes repressiva
(proibio de discriminao) e promocional (promoo de igualdade), enunciando deveres aos Estados
para viabilizar a dignidade, a autonomia individual, a efetiva participao e incluso na sociedade, a no
discriminao, o respeito pela diferena, a igualdade de oportunidades e a acessibilidade da pessoa com
deficincia (PIOVESAN, 2011, p. 277-281). Em sede domstica, aps o texto constitucional contemplar
diversas regras e princpios de proteo dos portadores de deficincia, adveio a Lei 7.853/89, que criou a
Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia - CORDE, instituindo, ainda,
diversos direitos e garantias. Posteriormente, o Decreto 3.298/99 regulamentou a Poltica Nacional para a
Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, consolidando normas conceituais, de proteo, organizao
e assistncia, alm de dispor sobre aspectos institucionais e formas de incentivo ao acesso de portadores
de deficincia educao e ao trabalho. Objetivando inserir o deficiente no mercado de trabalho, como
agente co-participante da produo nacional, a Lei Maior, alm de vedar qualquer discriminao no
tocante a salrio e critrios de admisso (CF, art. 7, XXXI), prescreve a reserva de mercado de trabalho
para os portadores de deficincia (CF, art. 37, VIII). Na seara pblica, a Lei 8.112/90 (art. 5, 2) conferiu
o percentual mximo de 20% das vagas de cada concurso pblico s pessoas com desde que as atribuies
do cargo postulado sejam compatveis com a deficincia de que so portadoras. No campo da iniciativa
privada, a Lei 8.213/91 (art. 93) prev a obrigatoriedade de as empresas preencherem percentuais de
seus cargos com beneficirios reabilitados e pessoas portadoras de deficincia habilitadas. Para tanto, a
assistncia social dispe de servios de habilitao e reabilitao de pessoas com deficincia, garantindo
aos que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia
o benefcio mensal de um salrio mnimo (CF, art. 203, IV e V; LOAS, art. 20 a 21-A). A aposentadoria do
portador de deficincia, tanto no regime prprio como no regime geral de previdncia, foi ressalvada da
vedao constitucional contida nos arts. 40, 4, e 201, 1, podendo lei complementar prever a adoo de
requisitos e critrios diferenciados para sua concesso (Lei 8.213/91, art. 57, extensvel aos servidores
pblicos cf. STF: MI 1613, MI 1737, MI 1967). O constituinte garantiu o atendimento educacional
especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino (CF, art. 208, III),
tendo a Lei 9.394/96 (arts. 58 a 60), ao regulamentar a educao especial, atentado para currculos,
mtodos, tcnicas e recursos educativos especficos, bem como professores especializados e capacitados
para a integrao dos educandos portadores de deficincias nas classes comuns. O direito integrao
social e acessibilidade tambm foram previstos na CF/88, que determina a criao de programas estatais
de preveno, atendimento especializado, treinamento para o trabalho e a convivncia e a facilitao do
acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de obstculos arquitetnicos e de todas as formas
de discriminao dos portadores de deficincia (CF, art. 227, 1, II). Considerando que a falta de
acessibilidade traduz forma de preconceito contra as pessoas com deficincia, pois lhes retira a autonomia
e independncia inerentes dignidade humana, a Carta Republicana incumbiu o legislador
infraconstitucional da elaborao de normas sobre construo e adaptao de logradouros, de edifcios de
uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo (CF, arts. 227, 2, e 244). Papel este
cumprido pela Lei 10.098/00, que trouxe critrios bsicos para a promoo da acessibilidade, mediante a
supresso de barreiras e de obstculos nas vias e espaos pblicos, no mobilirio urbano, na construo e
reforma dos edifcios e nos meios de transporte e de comunicao. A Lei 8.899/94 dispe sobre a
concesso de passe livre s pessoas com deficincia no transporte coletivo interestadual e
regulamentada pelo Decreto 3.691/00. A Lei 10.048/00, por sua vez, prioriza o atendimento s pessoas
portadoras de deficincia, exigindo a prestao de um servio diferenciado oferecido pelas reparties
pblicas e concessionrias de servio pblico, incluindo-se as instituies financeiras. A Lei 10.216/01
regulamenta a proteo e os direitos das pessoas com transtornos mentais, redimensionando o modelo de
assistncia sade mental no Brasil (BOLONHINI JUNIOR, 2010). PALAVRAS-CHAVE: DIREITOS
HUMANOS; FASES; CONVENO DA ONU - STATUS CONSTITUCIONAL; IGUALDADE; TRABALHO;
APOSENTADORIA; EDUCAO; ACESSIBILIDADE.
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ADC.
1) Antecedentes histricos (MENDES, 2009, p. 369-399): Desde a Constituio de Weimar e,
posteriormente, a Lei Fundamental de Bonn, reconhece-se a dupla funo do controle abstrato de normas,
como instrumento de defesa da Constituio, permitindo eliminar do ordenamento jurdico as leis
inconstitucionais, e de manuteno da segurana jurdica, quando infirma a existncia de
inconstitucionalidade, espancando dvidas sobre a higidez da situao jurdica. No Brasil, a discusso
sobre a natureza dplice do controle abstrato tem seus primrdios na representao interventiva
instituda pela CF/34 e aperfeioada pela CF/46, em que se permitia ao PGR argir a inconstitucionalidade
do ato estadual, se dela tivesse convencido, ou encaminhar junto ao pedido de argio um parecer no
qual opinava pela constitucionalidade do ato. Com o advento da EC 16/65, que introduziu o controle de
constitucionalidade abstrato em sede constitucional, embora se tenha positivado no Reg. Interno do STF a
possibilidade de o PGR encaminhar parecer contrrio junto com a representao de inconstitucionalidade,
mantiveram-se as controvrsias sobre o carter ambivalente do controle, que somente se solucionaram
com a introduo da ADC na CF/88 pela EC 3/93.
2) Objeto: lei ou ato normativo federal, que abrange, alm das espcies normativas do art. 59 da
CF, resolues de tribunais, do CNJ e do CNMP, atos do Poder Executivo com fora normativa e tratados
internacionais, desde que ligados diretamente Constituio. Por no ser admitida constitucionalizao
superveniente, a norma deve ter sido produzida posteriormente ao parmetro constitucional invocado.
Apesar de a ADC ter sido criada por emenda, em 17/03/93, o STF admite como objeto leis e atos
normativos anteriores EC 3/93. Exige-se que o ato normativo esteja em vigor no momento da
propositura da ao. Excluem-se da ADC perante o STF: normas constitucionais originrias; atos
normativos secundrios; leis declaradas inconstitucionais em deciso definitiva do STF, cuja eficcia tenha
sido suspensa pelo Senado (CF, art. 52, X); leis ou atos normativos revogados; leis temporrias aps o
trmino de sua vigncia; medida provisria revogada, havida por prejudicada ou no convertida em lei; as
leis e atos normativos estaduais e municipais, que podero, contudo, ser objeto de ADC no mbito do TJ,
desde que exista previso na respectiva CE.
3) Parmetro de controle: alcana todo o bloco de constitucionalidade, abrangendo as regras e
os princpios constitucionais, explcitos e implcitos, assim como as disposies materialmente
constitucionais alheias ao texto constitucional, valendo ressaltar os tratados internacionais de direitos
humanos aprovados nos termos do art. 5, 3. Podem ser invocadas como parmetro tanto as normas do
texto permanente quanto as transitrias (ADCT) cuja eficcia no esteja exaurida, desde que vigentes no
momento da propositura da ao.
4) Caractersticas: cuida-se de tpico processo objetivo, unilateral, no contraditrio, sem partes,
no qual h um requerente, porm, inexiste requerido. Esse carter objetivo repercute nas regras
procedimentais: o requerente no pode desistir da ao proposta; a causa petendi no se adstringe aos
fundamentos constitucionais invocados pelo requerente, mas abarca todas as normas que integram a CF;
no se admite interveno de terceiros; as decises so irrecorrveis, salvo os embargos de declarao e o
agravo contra deciso do relator; incabvel ao rescisria, exceo de suspeio e de impedimento (ADI
2321); no h prazo prescricional ou decadencial.
5) Legitimados: originariamente (EC n. 3/93), eram legitimados apenas o Pres. da Repblica, as
Mesas do Senado e da Cmara e o PGR. A EC n. 45/04 estendeu a legitimidade aos legitimados para propor
ADI (CF, art. 103). O STF, contudo, estabeleceu o vnculo de pertinncia temtica como critrio de
verificao da representatividade adequada das confederaes sindicais, entidades de classe de mbito
nacional, Mesas de Assemblias Legislativas ou da Cmara Legislativa do DF, Governadores dos Estados ou
do DF. Logo, esses rgos/entidades devem demonstrar a existncia de um nexo de afinidade entre seus
objetivos institucionais e o contedo material da norma impugnada. O partido poltico deve ter pelo
menos um representante no Congresso Nacional; a organizao sindical que congregue, pelo menos, trs
federaes representativas da categoria atingida pela norma impugnada; a entidade de classe de mbito
nacional que congregue integrantes de categoria econmica/profissional represente toda essa categoria e
conte com associados em, no mnimo, 9 Estados. Vale destacar: os requisitos da legitimidade devem ser
aferidos no momento da propositura da ao; a legitimidade do Pres. da Repblica independe do exerccio
de seu poder de veto; partidos polticos, confederaes sindicais e entidades de classe devem estar
acompanhados por advogado com poderes especficos (os demais possuem capacidade postulatria);
admite-se a legitimidade das associaes de associaes (ADI-AgR 3153).
6) Procedimento: a petio inicial deve ser apresentada em duas vias, trazendo cpia do ato
normativo questionado e dos documentos comprobatrios do pedido. Em razo do princpio da presuno
de constitucionalidade das leis, a ADC tem como pressuposto de admissibilidade a legitimao para agir in
concreto (assim denominado por G. MENDES), consistente na existncia de um estado de incerteza, gerado
por dvidas ou controvrsias relevantes sobre a legitimidade da lei, que ponham em risco aquela
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presuno. Verificada a admissibilidade da ao, o relator, aps o julgamento do pedido cautelar, se houver,
determina a audincia do PGR, sendo dispensada a manifestao do AGU. Emitido o parecer ministerial, o
relator poder apresentar relatrio com cpia a todos os ministros e pedir dia para julgamento. Embora
tenham sido vetadas as disposies que previam a participao de amicus curiae na ADC, dado o seu
carter ambivalente, de se lhe aplicar o disposto no art. 7, 2, da Lei 9.869, que admite, na ADI, a
manifestao de amici curiae, inclusive por sustentao oral, considerada a relevncia da matria e a
representatividade dos postulantes. majoritrio o entendimento de que descabe a interveno de colegitimado, mesmo como assistente litisconsorcial. O relator pode solicitar informaes a Tribunais sobre
a aplicao da norma no mbito de sua jurisdio, designar peritos e ouvir depoimentos. O julgamento
exige quorum de deliberao de, pelo menos, oito ministros (desnecessrio que seja atingido numa mesma
sesso), sendo proclamada a constitucionalidade com votao de seis deles.
7) Medida Cautelar: diferentemente da ADI, em que a liminar suspende a eficcia da norma
questionada, a concesso da cautelar na ADC objetiva paralisar, em instncias inferiores, o julgamento dos
processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo questionado at seu julgamento definitivo.
8) Efeitos: os efeitos da deciso final da ADC, seja ela procedente ou improcedente, so em regra
ex tunc, erga omnes e vinculantes quanto aos atos dos rgos judicirios, da Adm. Pblica direta e indireta
da Unio, Estados, DF e Municpios. O decisum passa a valer a partir da publicao da ata da sesso de
julgamento no DJU. possvel que o STF restrinja os efeitos temporais da deciso, fixando outro termo a
partir do qual ser eficaz, desde que haja deliberao de no mnimo 2/3 de seus membros e seja fundada
em razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social (modulao temporal). O efeito
vinculante no atinge o STF, que poder reexaminar a norma 67, nem o legislador, de cuja atividade pode
derivar nova lei com idntico contedo ou a revogao da norma reputada constitucional (evita-se, assim,
a fossilizao da Constituio). A eficcia vinculante abrange a parte dispositiva da deciso e os
fundamentos determinantes do julgado (transcendncia dos motivos determinantes). Nos processos
judiciais que estiverem em curso, seja na instncia ordinria ou extraordinria, caber ao rgo
jurisdicional considerar a deciso proferida pelo STF no momento de julgar (arts. 462, 475-L, 1, 741, par.
nico, do CPC). A inobservncia pelos magistrados, bem como pela Administrao, da diretriz firmada em
controle abstrato de normas enseja a propositura de reclamao constitucional por qualquer sujeito
atingido.
Lus Roberto Barroso e Lnio Streck sustentam que a deciso que conclui pela constitucionalidade do ato no se reveste da autoridade da coisa julgada material, podendo o
STF reapreciar questo j definitivamente julgada se ela retornar sua anlise sob nova roupagem. Outros, como Fredie Didier, afirmam que isso se d porquanto a deciso se
submete clusula rebus sic stantibus.
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A sade direito fundamental previsto no art. 6 e 196 CF, de cuja feio institucional se
preocupou o constituinte nos artigos 197 ao 200 da CF. Pode se manifestar em uma dimenso
positiva/prestacional (fornecimento estatal de insumos teraputicos) ou negativa (deveres de
absteno). 68 O principal mecanismo de efetivao do direito sade o sistema brasileiro de sade,
conceito amplo que abrange o sistema nico (pblico) e o sistema privado (suplementar, art. 199 CF) e se
encontra inserido em um sistema maior, a seguridade social, motivo pelo qual a ele se aplicam todos os
objetivo previstos no art. 194 CF. SUS (Lei 8.080/90): a principal poltica pblica em matria de sade,
visando, na forma do art. 196 CF, reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. A fonte constitucional o SUS o
art. 198, que o conceitua como uma rede regionalizada e hierarquizada de aes e servios pblicos, de
acordo com as diretrizes da descentralizao (com direo nica em cada esfera de governo); do
atendimento integral (com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios
assistenciais) e da participao da comunidade. PRINCPIO DA UNIDADE: determina que os servios e
aes de sade devem pautar-se nas mesmas polticas, diretrizes e comandos. Enfatiza que o SUS deve
articular todos os servios existentes no pas, coordenando-os para que haja otimizao dos escassos
recursos e ganho de escala, evitando-se a sobreposio de estruturas. Da unidade decorre: a)
inevitabilidade de integrao dos entes subnacionais ao SUS, dentro da lgica de um federalismo
cooperativo; b) total legitimidade de que um cidado, na falta de recursos adequados em sua cidade,
recorra aos servios da municipalidade vizinha, cabendo ao gestor estadual adotar as medidas necessrias
para que o municpio faltoso passe a cumprir as obrigaes que lhe cabem. REGIONALIZAO E
HIERARQUIZAO: A regionalizao indica a necessidade de que haja organizao por circunscries
territoriais, que devem levar em conta o dinamismo e a complexidade do sistema, adaptando as aes e
servios ao perfil epidemiolgico local. A hierarquizao se relaciona com a necessidade de organizao
do atendimento em distintos nveis de complexidade, assinalando que o acesso aos servios de sade deve
ocorrer a partir dos mais simples em direo aos nveis mais altos de complexidade. (primrio, secundrio
e tercirio). DESCENTRALIZAO: Os servios devem ser primordialmente executados pelos municpios,
em ateno ao princpio da subsidiariedade, de modo que somente devem ser atribudas ao Estado e
Unio as tarefas que os Municpios e Estados no puderem executar satisfatoriamente, ou que requeiram
dimenso regional ou nacional. Aqueles que se opem tese da responsabilidade solidria em demandas
de fornacimento de medicamentos, prevalecente no STF, apontam que a desconsiderao das
competncias e responsabilidades estatudas pelos entes federados, com a consequente condenao da
Unio, prejudica a diretriz da descrentralizao. UNIVERSALIDADE: A universalidade horizontal (aspeco
subjetivo) impe a necessidade de que o acesso ao SUS esteja aberto a todos, independentemente de
prvia vinculao a qualquer sistema contributivo, como ocorria antes da Constituio de 1988. Difere-se
da universalidade vertical (aspecto objetivo), que se relaciona com as prestaes oferecidas.
Universalidade no implica desnecessidade de fontes de financiamento, aplicando-se as regras gerais do
art. 195 CF. Nesse campo foi adotada a estratgia de vinculao constitucional de receitas pela EC
29/2000, que alterou a redao do art. 198 CF, constituindo exceo ao princpio da no-afetao
oramentria. 69 H discusso se a universalidade implica gratuidade. 70 INTEGRALIDADE / IGUALDADE /
SELETIVIDADE / DISTRIBUTIVIDADE: A integralidade impe a assistncia em quaisquer dos nveis de
complexidade, incluindo atividades de preveno epidemiolgica (vacinao), o mais amplo espectro de
atendimentos (consultas, cirurgias, internaes), de assistncia farmacutica e de prestao de servios e
de fornecimento de insumos necessrios integrao ou reintegrao do indivduo vida social
(prteses). Embora alguns pretendam ignorar, como fez o STF enquanto influenciada pelo voto do Min.
Celso de Melo na ADPF 54, a integralidade esbarra na escassez de recursos. Por isso deve ser
compatibilizada com os princpios da igualdade/seletividade/distributividade (art. 194, III e 196 CF), cuja
principal funo bitolar a integralidade e compatibiliz-la com a reserva do possvel. Sobre o controle
judicial, o STF vem entendendo: a) pela necessidade de atentar para as polticas pblicas j formuladas
pelo SUS; b) pela necesidade de verificar a existncia de registro da prestao de sade na ANVISA
(Recomendao 31 CNJ); c) que a lentido administrativa para atualizar suas listas de medicamentos e
seus protocolos pode justificar a concesso das prestaes pleiteadas nelas no constantes; d) que no
pode o Judicirio determinar o fornecimento pelo Estado de medicamentos experimentais sem eficcia
comprovada. (STA 175).
Acredito que o exemplo da Revolta da Vacina ocorrida no Rio no incio do sculo passada reflete bem um dever de absteno estatal no campo sanitrio. Outros exemplos da
jurisprudncia so a vedao utilizao de produtos que contenham amianto ou absesto (STF, ADI MC 3.937) ou a proibio de importao de pneus usados (STF, ADPF 101).
Estados devem destinar 12% e os municpios 15% de suas receitas prprias para o financiamento de aes e servios pblicos de sade, ao passo que a Unio deve despender
o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variao nominal do PIB. Em 7/12/11 foi aprovada a lei que regula a EC 29, destacando-se a definio do que pode ser
considerado gastos com sade e a vedao da criao de uma contribuio substitutiva da CPMF.
70 Pela gratuidade WEICHERT (integrante do MPF). Pela possibilidade de instituio de taxa para quem tenha capacidade contributiva SARLET e TORRES.
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20.a. Finanas pblicas. Temas sujeitos reserva de lei complementar. Emisso de moeda. Normas
sobre o Banco Central. Oramentos pblicos: plano plurianual, diretrizes oramentrias e
oramentos anuais. Vedaes oramentrias. Disponibilidade de recursos a rgos dotados de
autonomia. Normas sobre despesas de pessoal.
Temas sujeitos reserva de lei complementar (art. 163, CR/88): finanas pblicas; dvida
pblica externa e interna, includa a das autarquias, fundaes e demais entidades controladas pelo Poder
Pblico; concesso de garantias pelas entidades pblicas; emisso e resgate de ttulos da dvida pblica;
fiscalizao das instituies financeiras; fiscalizao financeira da administrao pblica direta e indireta;
operaes de cmbio realizadas por rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios; compatibilizao das funes das instituies oficiais de crdito da Unio, resguardadas as
caractersticas e condies operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional. Emisso de
moeda: competncia da Unio, exclusivamente pelo banco central. Banco Central: vedao para
conceder, direta ou indiretamente, emprstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer rgo ou entidade que
no seja instituio financeira; possibilidade de comprar e vender ttulos de emisso do Tesouro Nacional,
com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros; depositrio das disponibilidades de caixa
da Unio. Oramentos Pblicos (art. 165, CR/88, 1, 2 e 5): so trs leis que compem o oramento,
mas a idia de oramento UNA: I) PPA (4 anos); II) LDO (1 ano); III) LOA (1 ano). Elaborar o oramento
significa planejar. Essas trs leis so ordinrias e temporrias, que deveriam ser elaboradas de acordo
com LC geral que iria auxiliar todos os entes federativos (art. 165, 9, CR/88). So elaboradas de forma
harmnica, regidos de principio da unidade, se integrando finalisticamente. Os prazos para envio esto no
art. 35, 2, ADCT: PPA (agosto do primeiro exerccio financeiro), LDO (abril de cada ano) e LOA (agosto
de cada ano). Os prazos para Estados e Municpios podem ser definidos nas Constituies Estaduais ou
Leis Orgnicas, respectivamente. A iniciativa das leis do chefe do executivo. Princpios constitucionais
oramentrios: a) exclusividade em matria oramentria (art. 165, 8, CR/88): oramento no pode
conter dispositivo estranho fixao de despesa e previso de receita e no pode comportar caudas
oramentrias (dispositivo de lei material), excees ao principio da exclusividade: autorizao dirigida
ao chefe do executivo para que ele possa abrir por decreto, acredito suplementar, e autorizao para
contratao de operaes de crdito. b) Especialidade/ Especializao: oramentos devem especificar e
discriminar os crditos, os rgos a que se destinam e o tempo em que deve realizar as despesas. Espcies:
I) quantitativa (art. 167, VII, CR/88): determina a fixao do montante de gastos, proibindo a concesso e
a utilizao de crditos ilimitados. II) qualitativa (art. 5, c/c art. 15,1 c/c art. 20, pargrafo nico, Lei
4320/64): esta recomenda a vinculao dos crditos aos rgos pblicos, as rubricas oramentrias
devem ser especificadas de acordo com sua natureza. III) temporal (art. 167, 2, CR/88): limita a vigncia
dos crditos especiais e extraordinrios ao exerccio financeiro a que forem autorizados, salvo se o ato de
autorizao que tiver sido promulgado dos quatro ltimos meses do ano. c) Legalidade. Espcies (subprincpios) I) super-legalidade: tem haver com a supremacia da constituio, as leis oramentrias devem
se coadunar com as normas constitucionais; II) reserva de lei: o oramento deve ser aprovado por meio de
lei formal; III) primado da lei: o poder regulamentar da administrao pblica s se pode manifestar nos
espaos deixados pelo legislador quando aprova os oramentos. d) No vinculao de imposto a fundo,
rgo ou despesa (art. 167, IV, CR/88): em regra, a receita dos impostos vai para custear os servios uti
universi. Excees: vinculao de recursos para ensino, fundo de combate a erradicao da pobreza, para
realizao de atividades da administrao tributria, para a prestao de garantias s operaes de
crdito em antecipao de receitas. possvel vincular receitas de taxas e contribuies de melhoria. e)
Universalidade (art. 165, 5, CR/88): todas as receitas e todas as despesas devem estar previstas na lei
oramentria. Exceo: os tributos que podem ser cobrados de um ano para outro, sem que estejam
previstos na lei oramentria, pois para eles vigoram a anterioridade (vide smula 66, STF). f) Anualidade:
para cada ano deve haver um oramento, permite o controle. g) Unidade (art. 165, 5, CR/88): a pea
oramentria deve ser nica e uma s, contendo todos os gastos e receitas, cuida-se de princpio formal,
isto , o documento nico. Disponibilidade de recursos a rgos dotados de autonomia (art. 168,
CR/88): sero entregues no dia 20 de cada ms por duodcimos. Limites com despesa de pessoal (art.
169, CR/88 com alterao pela EC/19 reforma administrativa- e art. 19, LC 101/00): a soma dos gastos
de pessoal de cada ente federativo deve ser ater aos limites estabelecidos em LC (LC101/00), art. 19 e 20.
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composio,
competncia
II. ATRIBUIES.
As atribuies do CNMP, conforme artigo 130-A, 2, da Constituio Federal, podem ser dividas
de acordo com a classificao adotada por Jos Adrcio ao tratar das atribuies do CNJ (2007:274 e ss.),
ou seja, atribuies polticas, administrativas, correicionais, disciplinares, informativas e propositiva ou
opinativa. As opinies do autor so preservadas quando podem ser utilizadas tambm em relao ao
CNMP.
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IV. CRTICAS
O Conselho Nacional do Ministrio Pblico somente pode aplicar as sanes disciplinares
decorrentes da prtica de condutas previamente definidas em lei, sendo o inciso III do pargrafo 2 do art.
130-A da Constituio da Repblica mera norma definidora de competncia.
Com a criao da CNMP, foi olvidada a necessidade de ser estabelecido, quanto aos membros dos
Conselhos, um lapso temporal de vedao ao exerccio de outra funo pblica, que no exija a prvia
aprovao em concurso pblico, terminando por permitir e estimular que benesses futuras sejam colhidas
em troca de posicionamentos atuais basta lembrar, v.g., que o Executivo um dos principais
destinatrios da atuao funcional do Ministrio Pblico, tendo, no raro, interesse na punio disciplinar
de seus algozes, ao que deve ser acrescido um largo espectro de mecanismos de retribuio pelos favores
que possam vir a ser prestados.
A segunda impropriedade ofende lgica e razo, importando em grave mcula forma
federativa adotada no Brasil, gerando uma federao imperfeita, concebida e gerada a partir de
movimentos centrfugos, de fortalecer o centro em detrimento da periferia. Dos quatorze membros do
Conselho, cinco integram o Ministrio Pblico da Unio j em relao aos vinte e seis Ministrios Pblicos
Estaduais, apenas trs sero seus representantes, sendo ntido o desequilbrio entre as unidades
federadas.
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21.c. Ordem econmica. Atividade econmica em geral: fundamentos, objetivos, princpios, direito
de iniciativa. Explorao de atividade econmica pelo Estado: regulao, fiscalizao e
planejamento. Diretivas para os regimes de concesso e permisso de servios pblicos.
Propriedade e emprego de recursos minerais e de potenciais hidroeltricos. Monoplios federais:
atividades monopolizadas e regime jurdico do monoplio. Abuso do poder econmico.
Responsabilidade de pessoas jurdicas e de seus dirigentes nas infraes ordem econmica e
financeira e economia popular.
Ordem Econmica. Local onde se manifesta a ntima relao entre direito e economia. Fbio
Nusdeo escreve que a economia existe porque os recursos so sempre escassos frente multiplicidade das
necessidades humanas. Origem etimolgica da palavra: oikos+nomos = casa+norma,
organizar/administrar a casa (ou a plis). Organizar, administrar a casa/ por meio de normas tarefa do
direito. A ordem econmica na CRFB88 tem o fim de assegurar a todos a existncia digna conforme os
ditames da justia social. Ela parcela da ordem jurdica, mundo do dever ser, sendo um conjunto de
normas que institucionaliza uma determinada ordem econmica (mundo do ser). formada pela
constituio econmica, cujas normas podem estar agrupadas no texto constitucional ou dispersas no seu
corpo, chamada de constituio econmica formal, e alm destas outras normas infraconstitucionais
(leis e atos) que compem a constituio econmica material, conforme denomina Vital Moreira. A
ordem econmica formal seria a parte da constituio que trata especificamente da parte da Ordem
econmica, arts. 170 a 192. J a ordem econmica material seria sinnimo de Constituio econmica
(definio usada no 20 concurso, q. 42), no se restringindo ao ttulo e abrangendo todas as normas na
Constituio que tratam da matria.
Atividade econmica em geral: ao iniciar os estudos sobre economia, deve-se inicialmente atentar
para que os seres humanos tm necessidades, e isso os leva a buscar recursos para satisfazer as suas
necessidades. Contudo, os recursos so escassos. Assim, a Economia cuida do binmio necessidades
humanas/escassez. Fbio Nusdeo escreve que a economia existe porque os recursos so sempre escassos
frente multiplicidade das necessidades humanas. Origem etimolgica da palavra: oikos+nomos =
casa+norma, organizar/administrar a casa (ou a plis). Atividade econmica, portanto, pode ser definida
como uma atividade voltada satisfao de necessidades, o que envolve a utilizao de bens e servios,
recursos escassos.
Eros Grau defende o termo atividade econmica como um gnero (atividade econ. Latu sensu) dos
quais servios pblicos e atividade econmica latu sensu so espcie, posto que ambos conceitos de
referem a atividade voltada satisfao de necessidades, o que envolve a utilizao de bens e servios,
recursos escassos, sendo que o primeiro conceito-servio pblico de ser prestado preferencialmente
pelo setor pblico e o segundo, preferencialmente pelo setor privado, uma vez que so matrias que
podem ser imediata ou potencialmente objeto de explorao lucrativa. Atuao estatal, em contraposio
a interveno, significa atuao do Estado no campo da atividade econmica em sentido amplo.
Fundamentos: diz-se dos alicerces, bases do ordenamento econmico. Alm dos fundamentos da
Repblica, previstos no art 1 da CRFB, diz-se que so bases para a questo econmica e financeira os
presentes no art 170, caput: i) os valorizao do trabalho humano (proteo do trabalho, face aos titulares
do capital, conciliando-os) e ii) da livre iniciativa (liberdade de comrcio, de produo individual e
coletiva, de qualquer negcio e exerccio de qualquer profisso, liberdade privada (de explorar qualquer
atividade econmica) e pblica (no restrio a normas estatais seno em virtude de lei). a liberdade da
empresa e do trabalho tambm. Engloba no apenas a liberdade de iniciativa econmica, mas poltica,
tica e cultural, e envolve a liberdade de concorrncia. Reiterada no nico do art 170.
Objetivos: i) assegurar a todos uma existncia digna (propiciar a que se usufrua o mnimo
necessrio satisfao das necessidades humanas) conforme ditames da ii) justia social (idia ampla,
mas que pode ser apontada como um ideal da igualdade de bens materiais visando diminuio de
diferenas impeditivas da realizao de outros importantes propsitos positivados na CRFB, como a
existncia digna e a dignidade humana. Tb tem cunho tico e cultural). Diz que estes dois objetivos
consagram de forma expressa o princpio da incluso social e econmica, tratado por Canotillo como
princpio da Democracia Econmico social, inseridos na CRFB nos inc. I, II e III do art. 3.
Princpios: esto previstos nos inc. do art 170. So: soberania nacional; propriedade privada,
funo social da propriedade; livre concorrncia; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente;
reduo das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras , com sede e administrao no pas. Destaca
a doutrina: a) funo social da propriedade (relativizao, em prol da sociedade indivduos e
coletividade do direito de propriedade antes considerado em termos absolutos como o direito de usar,
gozar e dispor de um bem, sem qualquer preocupao de carter social. O art 186 da CRFB trata do uso de
bem urbano ou rural - que cumpre a funo social); b) livre concorrncia (possibilidade de os agentes
econmicos atuarem sem embaraos juridicamente justificveis, em determinado mercado visando
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produo, circulao e consumo de bens. Garante o livre jogo das foras/competio em disputa por
clientela e mercado); c) Defesa do consumidor ( conferir tratamento diferenciado ao consumidro,
reconhecendo sua inferioridade de fato, enquanto agente econmico mais vulnervel nas relaes de
consumo).
Obs: o princ. da busca do pleno emprego significa o desenvolvimento e aproveitamento das
potencialidades do Estado. Pode Tb ser tido como elemento essencial da economia capitalista, uma vez
que a partir da remunerao que se d o consumo e a circulao de riquezas na economia de um pas.
Direito de iniciativa. Remetemos ao conceito de livre iniciativa: direito de exercer livremente
comrcio (...)
Explorao de atividade econmica pelo Estado: regulao, fiscalizao e planejamento.
Inicialmente de se notar que o item no segue a linha de pensamento adotada pela doutrina, sobretudo a
de Eros Grau, de que a explorao da atividade econmica por parte do ente pblico ocorre quando este
atua lado a lado dos agentes privados, com intuito de lucro, em rea de titularidade da iniciativa privada.
Chama o autor esta atividade de explorao de exerccio de atividade econmica em sentido estrito. A
atividade exercida por meio de atuao estatal como agente normativo e regulador, com conseqente
fiscalizao, no rea de titularidade da iniciativa privada. Trata-se de atuao estatal sobre a atividade
econmica em sentido amplo. Em verdade, Eros Grau chama de interveno sobre o domnio econmico a
atividade estatal que regula, normatiza a atividade econmica em sentido estrito. De se destacar, ainda,
que regulao e fiscalizao se aplicam atividade econmica em sentido amplo, envolvendo tanto a
atividade econmica em sentido estrito, como a prestao de servios pblicos. Regulao uma funo
administrativa que se traduz, segundo Diogo de Figueiredo, no exerccio de competncia administrativa
normativa que sujeita atividades a regras de interesse pblico, como corolrio da funo de controle,
voltada observncia dessas prescries. A atividade de regulao reclama a de fiscalizao, atividade
que tem por escopo assegurar a efetividade e eficcia do que foi normativamente definido. Ademais, o
planejamento seria uma forma de ao racional, caracterizada pela previso de comportamentos
econmicos e sociais futuros, pela formulao explcita de objetivos e pela definio de meios de ao,
apenas qualificando a forma de interveno estatal na atividade econmica em sentido amplo, sendo
obrigatrio para a atuao do ente pblico e indicativo para o ente privado.
Diretivas para os regimes de concesso e permisso de servios pblicos.
A concesso de servios pblico, prevista especificamente na Lei 8987/95, um contrato
Administrativo pelo qual a Adm. Pb. transfere pessoa jurdica ou consrcio de empresas a execuo de
certa atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos usurios.
(Carvalho Filho)
Alm da concesso, vale-se o estado de outra modalidade de prestao indireta dos servios
pblicos mediante pessoa de Direito Privado. De acordo com o art. 175 da Constituio Federal, "incumbe
ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs
de licitao, a prestao de servios pblicos". Di Pietro observa que o dispositivo no faz referncia
autorizao de servio pblico. No seu entender, os servios chamados autorizados no tm a natureza
de servios pblicos, so apenas atividades que, pela sua importncia para o interesse pblico, ficam
sujeitas a maior controle por parte do estado (ela lamenta, entretanto, que o art. 21, XII, da CF ainda faa
referncia autorizao como forma de delegao do servio pblico). Celso Bandeira de Mello e Di
Pietro concordam que as permisses no tm natureza contratual (apesar da redao do art. 175, I,
assim o referir). So elas tradicionalmente classificadas como ato unilateral da A.P., sem maiores
formalidades e com precariedade na execuo. Tecnicamente, Permisso de servio pblico , portanto,
o ato unilateral, precrio, intuitu personae, atravs do qual o Poder Pblico transfere a algum o
desempenho de um servio de sua alada, proporcionando, moda do que faz na concesso, a
possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios. O poder pblico pode outorgar gratuitamente a
permisso ou conferi-la a ttulo oneroso, hiptese em que o permissionrio dever pagar-lhe uma
retribuio pelo desfrute daquela situao jurdica. O Estado vale-se da permisso justamente quando no
deseja constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros. Pelo seu carter
precrio utilizada, normalmente, quando o permissionrio no necessita alocar grandes capitais para o
desempenho do servio ou quando pode mobilizar, para diversa destinao e sem maiores transtornos, o
equipamento utilizado ou, ainda, quando o servio no envolve implantao fsica de aparelhamento que
adere ao solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionrios
so compensveis seja pela rentabilidade do servio, seja pelo curto prazo em que se realizar a satisfao
econmica almejada.
LICITAO PRVIA CONCESSO: Aplicam-se, para a escolha do concessionrio ou
permissionrio, as regras gerais previstas na Lei n 8.666/93, com as modificaes decorrentes da Lei n
8.987/95 e da Lei n 9.074/95.
Propriedade e emprego de recursos minerais e potenciais hidroeltricos. O art 20 da CRFB, nos
inc. VIII e IX, estabelece serem bens de propriedade da Unio os potenciais de energia hidrulica e os
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recursos minerais, inclusive do subsolo. So, estes bens, considerados como propriedades distintas da do
solo (art.176 caput). Como tal, cabe a Unio diretamente ou por meio indireto, atravs dos regimes de
autorizao, permisso ou concesso a explorao dos servios e instalaes de energia eltrica e o
aproveitamento energtico dos cursos de gua (energia hidrulica). A previso, para os potenciais
hidroenergticos, consta do item b do inc. XII do art. 21 que estabelece a competncia administrativa da
Unio, que deve ser combinado como art 176. De se destacar que a explorao de energia hidrulica deve
se dar atravs de articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos (dispe o
mesmo item do art. 21). J a explorao dos recursos minerais pode ser autorizada/concedida, mas fica
assegurada, na forma e no valor que a lei dispuser, a participao do proprietrio nos resultados da lavra
(2 do art.176). As atividades referidas (explorao dos recursos minerais e potencial de energia
hidraulica) s podero ser concedida quando houver: i) respeito ao interesse nacional; ii) e somente a
brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras; iii) com sede e administrao no pas, na forma
da lei (1 do art. 176). Esta lei mencionada no dispositivo dever estabelecer as condies especficas
quando a explorao dos recursos minerais e potencial hidrulico de desenvolverem em faixas de
fronteira ou em terras indgenas.
Monoplios federais: atividades monopolizadas e regime jurdico do monoplio. Monoplio
forma de interveno do ente pblico em atividade que, em princpio, deveria ser de titularidade da
iniciativa privada, atividade econmica em sentido estrito, portanto, que retirada da iniciativa privada
para ficar reservada explorao exclusiva estatal, afastando-se a competio. No nosso sistema jurdico,
h duas formas de explorao direta de atividade econmica pelo Estado Brasileiro. Uma, dita
necessria, utilizada para resguardar a segurana nacional ou relevante interesse coletivo (art.
173, caput). A outra, prevista no art. 177 da CF, diz respeito ao monoplio.
O termo monoplio exprime a explorao exclusiva de um negcio. O monoplio privado
absolutamente vedado pela Constituio, porque permite a dominao do mercado e a eliminao
da concorrncia. o oposto da concorrncia perfeita. Caracteriza-se pela inexistncia de competio
em determinado mercado, no qual o agente econmico tem poder para estabelecer o preo dos
produtos. Difere-se do oligoplio, em que h concentrao econmica parcial, no qual o poder de
mercado se divide entre poucos agentes econmicos. O oligoplio caracteriza a estrutura de mercado pela
concorrncia imperfeita. O monoplio privado incompatvel com o sistema de defesa da concorrncia
previsto na Constituio. J o monoplio estatal permitido pela Constituio para algumas atividades
expressamente elencadas no art. 177. Diversamente do monoplio privado, que busca o aumento
arbitrrio dos lucros, o monoplio estatal visa proteo do interesse pblico.
O regime de monoplio tem, ento, a natureza de interveno direta do Estado, de carter
exclusivo, em determinado setor da ordem econmica. Distingue-se o monoplio do privilgio. Este a
delegao do direito de explorar a atividade econmica a outra pessoa. Por isso, s quem tem monoplio
pode conceder privilgio.
As atividades monopolizadas referem-se a trs ordens: petrleo, gs natural e minerais
nucleares. Esto assim relacionadas no art. 177 da CF e so, segundo Celso Antonio B de Mello,
unicamente estas: I- a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos
fluidos; II- a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; III- a importao e a exportao dos produtos e
derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV- o transporte martimo
do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim
o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; Va pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e
minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo,comercializao e
utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII, do
caput do artigo 21 desta Constituio Federal. OBS: no monoplio na explorao do petrleo, de
salientar a possibilidade de participao (royalties), por parte de Estados, DF, Municpios e at de rgos
da adm. direta da Unio (art. 20, 1), no produto de sua explorao.
Antes da Emenda n 9/95 era vedado Unio ceder qualquer tipo de participao na explorao
de jazidas de petrleo. Agora, o 1 do art. 177 permite, nos termos de lei, que a Unio contrate empresas
estatais ou privadas para a realizao das atividades ligadas ao petrleo. Isto , a atividade continua
monopolizada, embora seja possvel a concesso de privilgios.
Existem tambm atividades implicitamente monopolizadas (na doutrina de Eros Grau, vista, so
hipteses de privilgio, na medida em que se caracterizam como servio pblico trespassado a
particulares), pois so da competncia exclusiva da Unio, tais como: emisso de moeda, servio postal,
servios de telecomunicaes, radiodifuso sonora e de sons e imagens, navegao area e aeroespacial,
energia eltrica e aproveitamento dos cursos dgua, transporte ferrovirio e aquavirio entre portos e
fronteiras nacionais, etc.
Abuso do poder econmico.
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Com o objetivo de proteger a livre concorrncia, a Constituio Federal adota princpio relativo
represso aos abusos do poder econmico. O poder econmico uma constante na economia
moderna. Desta forma no condenado. Somente seu abuso, ou seja, a indevida utilizao da fora
de mercado por parte dos agentes econmicos causa a represso estatal, visando coibi-lo. O abuso
do poder econmico ocorre quando objetiva a dominao dos mercados, a eliminao da
concorrncia, o aumento arbitrrio dos lucros e o exerccio abusivo de posio dominante.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil estabelece no art. 173, em seu 4, que a lei
reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao do mercado, eliminao da
concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Lei especifica: n 8884 (com novas alteraes).
O abuso de poder econmico, dentro do Direito Econmico, para Paula Forgioni a atuao no
mercado com independncia e indiferena com relao aos outros agentes, que assume a
denominao de abuso de posio dominante. Tal prtica reduz a parcela minoritria a condutas de
sujeio. Note-se que no necessrio que o agente atue com completa ausncia de concorrncia,
basta que a concorrncia no seja de tal grau que influencie, de forma significativa, o
comportamento do monopolista.
Responsabilidade de pessoas jurdicas e de seus dirigentes nas infraes ordem econmica e
financeira e economia popular. No h dvida quanto a responsabilizao das pessoas jurdicas por atos
danosos, pautada tanto nas previses de direito administrativo e econmico, quanto nas normas de direito
civil. A relevncia do tema se traduz na possibilidade de responsabilizao penal. Assim, em relao aos
demais crimes praticados pela pessoa jurdica, a Constituio Federal no foi explcita, mas permitiu que a
legislao infraconstitucional estipulasse sanes penais cabveis para a chamada criminalidade
econmica (alm da ambiental), conforme a seguinte redao do seu art. 173, 5.- A lei, sem prejuzo da
responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta,
sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e
financeira e contra a economia popular. WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG, analisando o referido
dispositivo constitucional, ensina: Fora de dvida, entretanto, que a responsabilidade penal da pessoa
jurdica est prevista constitucionalmente e necessita ser instituda, como forma, inclusive, de fazer ver, ao
empresariado, que a empresa privada tambm responsvel pelo saneamento da economia, pela proteo
da economia popular e do meio ambiente, pelo objetivo social do bem comum, que deve estar acima do
objetivo individual, do lucro a qualquer preo. Necessita ser imposta, ainda, como forma de aperfeioar-se a
perquirida justia, naqueles casos em que a legislao mostra-se insuficiente para localizar, na empresa, o
verdadeiro responsvel pela conduta ilcita (). Destaca Gianpaolo Smanio 71, ainda que a Organizao das
Naes Unidas, em seu VI Congresso para Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente, reunido em
Nova Iorque em julho de 1979, no tocante ao tema do delito e do abuso de poder, recomendou aos
Estados-membros o estabelecimento do princpio da responsabilidade penal das sociedades.
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O direito diferena pressupe o direito a ser igual quando a desigualdade nos inferioriza e o
direito a ser diferente quando a igualdade nos descaracteriza.
O princpio da igualdade impe que todas as pessoas devem ser tratadas pelo Estado com o
mesmo respeito e considerao (Dworkin). E tratar a todos com o mesmo respeito e considerao
significa reconhecer que todas as pessoas possuem o mesmo direito de formular e de perseguir
autonomamente os seus planos de vida, e de buscar a prpria realizao existencial, desde que isso no
implique a violao de direitos de terceiros.
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No direito brasileiro, isso no era uma tradio. Importou-se aqui o modelo norte-americano de
controle de constitucionalidade (difuso e incidental), mas no houve incorporao do stare decisis, pois a
deciso do STF no controle difuso no vinculava as demais instncias. Isso gerou uma disfuno sria.
CR/34: tentou resolver isso ao introduzir o dispositivo que hoje est no art. 52, X, da CF/88: possibilidade
de o Senado Federal suspender o dispositivo declarado inconstitucional pelo STF. A ideia era dar efeito
erga omnes s decises do STF em controle difuso. Mas essa soluo no vingou, porque o Senado nunca
exerceu pra valer essa competncia.
Com a previso do controle abstrato, criou-se a possibilidade de o prprio STF conferir efeitos
erga omnes sua deciso (representao de inconstitucionalidade, na EC 16/65). A EC 3/93, que criou a
ADC, trouxe o efeito vinculante para esta ao (s com a Lei 9968 houve extenso para a ADI e para a
ADPF). Mas o controle difuso continuava do mesmo jeito. Por isso surge a smula vinculante.
Smulas no vinculantes: Gilmar Mendes observa que a smula no vinculante j possui um
perfil indiretamente obrigatrio, uma vez que, por conta dos recursos, constitui instrumento de
autodiscilpina do STF, que somente dever afastar-se da orientao nela preconizada de forma expressa e
fundamentada.
Requisitos:
O efeito vinculante seria incompatvel com o princpio da livre convico do juiz e do juiz natural,
tornando as demais instncias judiciais meras carimbadoras da deciso do Supremo. Para resolver isso, h
de se utilizar o overruling e o distinguishing.
Overruling: ideia de superao do precedente. S o STF pode faz-lo.
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MEDIDA CAUTELAR
Suspende o ato impugnado, com efeito vinculante, podendo at restabelecer o direito anterior.
Tem eficcia ex nunc, salvo disposio em sentido contrrio.
Em caso de rejeio de liminar, no h efeito vinculante, em regra.
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O Sistema nico de Sade: concebido como o conjunto de aes e servios de sade, prestados por
rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta. A
iniciativa privada poder participar do SUS em carter complementar. Entre as principais atribuies do
SUS, est a formulao da poltica de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros insumos de
interesse para a sade e a participao na sua produo (art. 6o, VI, da Lei 8.080/90).
Financiamento: O financiamento do Sistema nico de Sade, nos termos do art. 195, opera-se com
recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
alm de outras fontes. A Emenda Constitucional n. 29/2000 assegurou percentuais mnimos a serem
destinados pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para a sade. No entanto, o 3 do art. 198
remetia a regulamentao dos dispositivos Lei Complementar. Para permitir a aplicao imediata dos
dispositivos constitucionais, foi includa pela mesma emenda, no Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, um artigo que trata do montante a ser aplicado nas aes de sade, a forma de repasse dos e
a fiscalizao da aplicao dos recursos repassados. A ausncia de regulamentao da emenda trazia
importantes consequncias prticas, como, por exemplo, a conduta de alguns entes da federao que
incluem as despesas de saneamento bsico na rubrica de recursos aplicados na sade, para a
comprovao de aplicao dos mnimos constitucionais. ATENO: Em 7/12/2011 o Senado74 aprova
regulamentao da Emenda 29, remetendo-a a sano da Presidente Dilma Roussef. A proposta
mantm as regras para investimentos na sade definida na Emenda 29. A inovao do projeto de lei est
na definio dos investimentos, para evitar que governadores e prefeitos "maquiem" os gastos em sade
pblica. O Executivo evitou que o texto final obrigasse a Unio a investir 10% de sua receita na rea. O
destaque que criava a CSS, uma espcie de nova CPMF, tambm foi rejeitado. Foi tambm excluda emenda
que retirava os recursos do Fundeb da base de clculo para definio do percentual mnimo para a rea de
sade.
Princpio da complementaridade do setor privado: Quando, por insuficincia do setor pblico, for
necessria a contratao de servios privados, esta deve dar-se sob trs condies: a) o contrato dever
ser celebrado conforme as normas de direito pblico (art. 199, 1, da CF; arts. 24 a 26 da Lei n.
8.080/1990); b) a instituio privada dever estar de acordo com os princpios bsicos e com as normas
tcnicas do SUS; c) a integrao dos servios privados dever se dar na mesma lgica do SUS. Entre os
servios privados, devem ter preferncia os servios no-lucrativos (hospitais filantrpicos, santas casasart. 199, 1 da CF).
Repartio de competncias: Competncia Legislativa: concorrente (CF/88, art. 24, XII, e 30, II).
Competncia administrativa: comum (art. 23, II). O Poder Judicirio, acompanhado pela doutrina
73Nota
do Grupo (NG): Diferentemente dos princpios da universalidade e da integralidade que expressamente constam do texto constitucional, direito de todos, acesso
universal (art. 196), atendimento integral (art. 198, II), no h no texto previso expressa do princpio da eqidade. No sentido do texto, pode-se admitir seu acolhimento pela
expresso igualitrio do caput do art. 196. Todavia, h que se receber com redobradas ressalvas os discursos dos gestores pblicos em sade (secretrios e ministro) que, sem
qualquer base constitucional ou mesmo legal, vm tentando sustentar, com o ntido intuito de consolidar a idia a partir da repetio, a existncia do princpio constitucional da
eqidade como fundamento para mitigar os princpios da universalidade (excluir do SUS quem pode pagar) ou da integralidade (excluir procedimentos demasiadamente caros,
s por esse fundamento). NG: Enquanto a universalidade refere-se aos titulares do direito sade (todos), a integralidade refere-se ao objeto (tudo). Na conhecida expresso do
professor Gilson de Carvalho: o tudo para todos. Em nosso entender, na verdade, a integralidade abrange, necessariamente, o tratamento completo e eficaz para todos os
agravos (doenas) em sade; no se estendendo, segundo pensamos, a ponto de abranger todo e qualquer tratamento receitado por qualquer mdico, seja ele do SUS ou no.
Reforam esse entendimento a redao do texto constitucional, que assegura o atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios
assistenciais (art. 198, II), e da Lei Orgnica da Sade (Lei n. 8.080/1990), que inclui no campo de atuao do SUS a execuo de aes de assistncia teraputica integral,
inclusive farmacutica (art. 6, I, d). As Notas do Grupo foram extradas do Manual de Atuao do MPF Financiamento da Sade- Disponvel em:
http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/pfdc/institucional/grupos-de-trabalho/saude/atuacao/manuais-de-atuacao/Financiamento_da_saude.
74De acordo com o projeto, so despesas de sade, por exemplo, a vigilncia em sade (inclusive epidemiolgica e sanitria); a capacitao do pessoal do Sistema nico de Sade
(SUS); a produo, compra e distribuio de medicamentos, sangue e derivados; a gesto do sistema pblico de sade; as obras na rede fsica do SUS e a remunerao de pessoal
em exerccio na rea. Por outro lado, Unio, estados e municpios no podero considerar como de sade as despesas com o pagamento de inativos e pensionistas; a merenda
escolar; a limpeza urbana e a remoo de resduos; as aes de assistncia social; e as obras de infraestrutura. http://www.senado.gov.br/noticias/texto-que-regulamentaemenda-29-e-aprovado-e-vai-a-sancao-presidencial.aspx, acesso em 29/12/2011.
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majoritria, tem entendido que a competncia comum dos entes resulta na sua responsabilidade solidria
para responder pelas demandas de sade.
essenciais: so medicamentos comuns, que compem uma farmcia bsica, normalmente de baixo custo unitrio, e que, em seu conjunto so destinados ao
tratamento da maior parte das enfermidades que acometem a populao brasileira.
Medicamentos excepcionais, ou de alto custo, ou de dispensao em carter excepcional so aqueles utilizados em doenas raras, geralmente de custo elevado, cuja
dispensao atende a casos especficos.( Poltica Nacional de Medicamentos (item 7 da Portaria MS n. 3.916/1998). So excepcionais, mas no deixam de ser essenciais, na
medida em que asseguram a vida e o bem estar do usurio.
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ATENO: No STJ, esto pendentes de julgamento, entre outros, os seguintes recursos: o Resp 1102457,
em que se debate a obrigatoriedade de fornecimento pelo Estado de medicamentos no contemplados em
portaria do Ministrio da Sade, e o Resp 1101725, que definir a possibilidade de aplicao de multa
contra o ente estatal nos casos de descumprimento de obrigao de fornecer o medicamento. J o Resp
1069810, trata do fornecimento de medicamento necessrio ao tratamento de sade, sob pena de
bloqueio ou sequestro das verbas do Estado a serem depositadas em conta-corrente.
76EMENTA:
Suspenso de Segurana. Agravo Regimental. Sade pblica. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituio. Audincia Pblica. Sistema nico de Sade - SUS.
Polticas pblicas. Judicializao do direito sade. Separao de poderes. Parmetros para soluo judicial dos casos concretos que envolvem direito sade. Responsabilidade
solidria dos entes da Federao em matria de sade. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Frmaco registrado na ANVISA. No comprovao de grave leso
ordem, economia, sade e segurana pblicas. Possibilidade de ocorrncia de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento. (STA 175 AgR, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070)
ATENO: O STF decidiu que possui repercusso geral controvrsia sobre a obrigatoriedade de o Poder Pblico fornecer medicamento de alto custo.
(RE 566471 RG, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, julgado em 15/11/2007, DJe-157 DIVULG 06-12-2007 PUBLIC 07-12-2007 DJ 07-12-2007 PP-00016 EMENT VOL-02302-08
PP-01685 )
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Para a constituio vlida do Plenrio exigido o quorum mnimo de dez conselheiros, as decises
sero tomadas por maioria simples dos conselheiros presentes, exceto nos casos em que seja exigido
quorum qualificado. O conselheiro no pode abster-se da votao nos temas relacionados a controle de
atos administrativos e procedimentos disciplinares, mas pode se declarar impedido ou suspeito. O
conselheiro pode apresentar indicao ou proposta escritas, devendo o presidente designar relator para
apresentar relatrio e voto escritos na sesso seguinte e, em casos urgentes e relevantes, poder designar
relator para apresentar relatrio e voto orais para discusso e votao na mesma sesso.
Apresentado o relatrio, o presidente poder dar a palavra ao interessado, recorrente ou
peticionrio e ao ru ou recorrido, para sustentao oral por at 15 minutos, mesmo prazo para
pronunciamento do Procurador-geral da Repblica e do presidente do Conselho Federal da OAB. O
julgamento, uma vez iniciado, ser ultimado na mesma sesso, salvo pedido de vista ou converso em
diligncia, se necessria deciso da causa.
Cada conselheiro pode falar duas vezes sobre o assunto em discusso e por mais uma vez, em caso
de modificao do voto. Se pedir vista dos autos, deve apresent-los para prosseguimento da votao na
primeira sesso ordinria subseqente. O conselheiro ausente da leitura do relatrio ou dos debates no
proferir voto, salvo quando se der por esclarecido ou em caso de desempate na votao, nesta hiptese
devero ser renovados o relatrio e a sustentao oral.
Concludos os debates, o presidente tomar os votos, primeiro do relator e, a seguir, dos demais
conselheiros. Encerrada a votao, o presidente proclamar a deciso, sendo redigido o acrdo pelo
relator ou pelo conselheiro que houver proferido o primeiro voto prevalente. Os atos e decises do
Conselho so irrecorrveis e, em caso de obscuridade, contradio ou omisso, pode o interessado
requerer sejam prestados esclarecimentos, no prazo de cinco dias.
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Relao com outros ramos: Direito constitucional, civil, processual civil, trabalho, penal,
processo penal, tributrio, financeiro, econmico, urbanstico, ambiental, empresarial, internacional
pblico.
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77 Foi instaurado pelo MPF/DF, procedimento preparatrio para investigar suposta improbidade praticada pelo ex-ministro do trabalho Carlos Lupi. (1.16.000.003848/201136).
78 Na previso simtrica do art. 1, II, do Decreto-Lei 201/67, o STF, em deciso da relatoria do Min. Gilmar Mendes, entendeu aplicvel o princpio da insignificncia ao Prefeito
que es funcionais, utilizara-se de mquinas e caminhes de propriedade da prefeitura para efetuar terraplenagem em terreno de sua residncia. (HC 104286)
79 Contrariando a jurisprudncia pacificada do STJ, o STF, no julgamento do Inq. 2.482, entendeu que o crime previsto no art. 89 da 8.666/92 no de mera conduta, mas de
resultado, exigindo a configurao do prejuzo.
80 Entendimento pacfico do STJ: REsp 875.163/RS e REsp 1.038.777-SP.
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1.c. Utilizao dos bens pblicos: autorizao, permisso e concesso de uso; concesso de direito
real de uso; concesso de uso especial para fins de moradia; aforamento de bens; cesso de uso.
Autorizao de uso o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, pelo qual o Poder
pblico consente que determinado indivduo utilize bem pblico de modo privativo, atendendo
primordialmente a seu prprio interesse. Em regra, no possui previso de prazo de durao e no gera
direito de indenizao. Excepcionalmente, todavia, pode ser outorgada com prazo certo (Autorizao
Condicionada), o que severamente criticado pela doutrina, e, somente nesse caso, a revogao antes do
prazo pode acarretar o direito de indenizao ao particular. No exige licitao prvia. H o predomnio
do interesse particular (como todo ato administrativo deve atender ao interesse pblico, mas na
autorizao prepondera o interesse do particular que pode, ou no, utilizar o bem). Ex: autorizao de
fechamento de uma rua para a realizao de uma festa junina.
Permisso de uso o ato administrativo unilateral discricionrio e precrio pelo qual a
Administrao consente que certa pessoa utilize privativamente bem pblico, atendendo ao mesmo tempo
aos interesses pblico e privado. Diferentemente da Autorizao, em que prepondera o interesse privado,
aqui os interesses pblico e privado so nivelados. H controvrsia na doutrina sobre o cabimento de
licitao prvia permisso, porque ela um mero ato administrativo e no um contrato.
Majoritariamente, entende-se que ela uma espcie excepcional de ato administrativo que exige licitao
prvia. Ex: permisso para a ocupao de rea de passeio pblico para a instalao de uma banca de
jornais. A precariedade maior na autorizao, mas ambas so precrias e no exigem indenizao ao
particular (salvo quando por prazo certo).
Concesso de direito real de uso o contrato administrativo pelo qual o Poder pblico confere ao
particular o direito real resolvel de uso de um terreno pblico ou sobre o espao areo que o recobre,
para os fins que, prvia e determinadamente, o justificaram. Objetivos: regularizao fundiria,
aproveitamento sustentvel das vrzeas e a preservao das comunidades tradicionais e seus meios de
subsistncia. Diferencia-se da concesso de uso, dado que esta versa sobre direito pessoal e no possui
objetivos previamente fixados pela lei. Pode incidir hipoteca sobre a concesso, mas se ela for outorgada
por prazo determinado, o direito de garantia fica limitado durao deste. Pode ser objeto de alienao
fiduciria, desde que passvel de alienao. transmissvel por ato intervivos ou causa mortis, desde que
observados os fins da concesso. Formaliza-se por meio de escritura pblica ou termo administrativo que
devem ser inscritos no Registro de Imveis. Requer lei autorizadora e licitao previa, salvo se estiver
dentro das hipteses de dispensa. Pode ser por prazo certo ou indeterminado (configura exceo de
contrato administrativo por prazo indeterminado) e remunerada ou gratuita.
A Concesso de uso especial para fins de moradia consiste em um direito-meio para realizar um
direito-fim (direito moradia). Foi concebida para desempenhar papel semelhante ao da usucapio
especial para imveis urbanos (art. 183, 3o, CF), tendo em vista que os bens pblicos so imprescritveis
(no podem ser usucapidos). Requisitos: posse por 5 anos at 30 de junho de 2001; posse ininterrupta e
pacfica; imvel urbano pblico de at 250m2; uso do terreno para fins de moradia do possuidor ou de sua
famlia; no ter o possuidor a propriedade de outro imvel urbano ou rural. Possui natureza de ato
administrativo vinculado que formalizado por meio de termo administrativo ou sentena judicial. Em
ambos os casos deve haver o registro em cartrio.
Cesso de uso aquela em que o Poder Pblico consente o uso gratuito de bem pblico por rgos
da mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza
interesse para a coletividade. Ex: TJ cede uso de uma sala para o TCU. Formaliza-se por meio de termo de
cesso.
Enfiteuse ou Aforamento o instituto pelo qual o Estado permite ao particular o uso privativo de
bem pblico a ttulo de domnio til, mediante a obrigao de pagar ao proprietrio uma penso ou foro
anual, certo e invarivel. Propicia a aquisio de direito real por parte do enfiteuta, titular do domnio til.
Esse direito pode ser transferido a terceiro, mas preciso que o senhorio direto renuncie a seu direito de
preferncia para reaver o imvel. Nesse caso, o enfiteuta dever pagar, pela transmisso do domnio til, a
importncia
denominada
de
laudmio,
calculada
sobre
o
preo
da.alienao.
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Ar, gua e solo so elementos abiticos que possuem uma relao de interdependncia entre si, bem
como, sendo substrato e condio de vida sobre a terra, possuem uma correlao com os seres biticos
que a ocupam.
Dentro da biota, a relao existente ainda mais forte, fauna e flora so cmplices entre si,
principalmente se pensarmos em termos de habitat, nichos ecolgicos e cadeia trfica. Fauna e flora so
parte do patrimnio ambiental natural e o grau mximo da sua relao manifesta-se na biodiversidade,
que muito mais do que simples diversidade biolgica, pois inclui no seu conceito a interdependncia
entre as espcies vivas.
Flora entendida como a totalidade de espcies que compreende a vegetao de uma
determinada regio, incluindo bactrias, fungos e fitoplnctons marinhos. Por vegetao entende-se a
cobertura vegetal de certa rea do pas. J Floresta um conjunto especfico de vegetao, de
densidade e propores maiores.
As florestas so objeto de planejamento, gesto e proteo jurdica, so tomadas complexivamente
como um ecossistema que, alm das rvores, inclui gua e solo, abrange animais e microorganismos,
enfim, todos os vegetais e elementos que compartilham das mesmas caractersticas ambientais e
ecolgicas.
Entende-se por fauna o conjunto de animais que vivem numa determinada regio, ambiente
ou perodo geolgico. A quantidade e a variedade de espcies animais existentes numa regio so
proporcinais qualidade e quantidade da vegetao. Sua importncia decorre do papel que cumpre na
biodiversidade.
O maior risco para a perpetuao da vida na terra advm da espcie humana, pois suas
caractersticas predadoras passam das necessidades primevas para os requintes tecnolgicos da
explorao econmica e da satisfao de necessidades artificiais.
A Constituio de 1988, em seu artigo 23, inciso VII, estabelece a competncia comum para a
preservao das florestas, da fauna e da flora, e em seu artigo 24, VI, a competncia concorrente para
legislar sobre florestas, fauna, proteo da natureza e conservao do meio ambiente. O artigo 225, caput,
1, inciso VII, inclui a proteo fauna e flora como meio de assegurar a efetividade do direito ao meio
ambiente equilibrado.
O artigo 225, 4, erige a Floresta Amaznica e a Mata Atlntica patrimnio nacional.
No plano infraconstitucional, o dec-Lei 221/67 instituiu o Cdigo de Pesca e a Lei 5197/67 o Cdigo de
Caa. Este ltimo diploma legal disps efetivamente sobre a proteo fauna, mais se aproximando dos
ditames constitucionais. Tem-se como exemplo o artigo 36 que institui o Conselho Nacional de Proteo
Fauna, rgo consultivo e normativo de proteo fauna no Pas. A Lei 4.771/65 instituiu o Cdigo
Florestal, norma geral que disciplina a preservao e proteo das florestas e demais formas de vegetao.
Na Seo II do Captulo V da Lei 9.605/98, o legislador albergou a maioria das contravenes florestais da
Lei 4.771/65, transformando-as em crimes e impondo aos infratores reprimendas mais intimidativas.
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2.b. Classificao dos atos administrativos. Atos administrativos simples, complexos e compostos.
Atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais. Atos administrativos gerais e
individuais.
Ato administrativo a [...] declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por
exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada
mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle
de legitimidade por rgo jurisdicional (MELLO, 2011, p. 385).
Quanto interveno da vontade administrativa para a sua formao, os atos administrativos so
classificados em simples, complexos e compostos. Atos administrativos simples so aqueles que emanam
da vontade de um s rgo ou agente. Atos administrativos complexos so aqueles cuja vontade final da
Administrao exige a interveno de agentes ou rgos diversos, havendo certa autonomia, ou contedo
prprio, em cada uma das manifestaes. Exemplo: a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do
Presidente da Repblica; passa, aps, pela aferio do Senado Federal; e culmina com a nomeao (art. 101,
pargrafo nico, CF) (CARVALHO FILHO, 2011, p. 121). No ato composto, por seu turno, apesar de haver
mltiplas manifestaes de vontade, h apenas uma vontade autnoma, sendo as demais manifestaes
meramente instrumentais. Exemplo: ato sujeito visto. H divergncia sobre os conceitos de ato complexo
e composto.
Ato unilateral aquele que se forma com a manifestao de vontade de uma nica parte. Ato
bilateral aquele formado por um acordo de vontade entre as partes. So atos convencionais (contrato
administrativo, por ex). Ato administrativo multilateral aquele formado pela manifestao de vontade de
vrias partes (convnio, por ex.).
Por fim, ato administrativo geral aquele que se destina a uma coletividade indeterminada (edital
de concurso, por ex.), ao passo que ato administrativo individual aquele que se destina a um ou vrios
sujeitos determinados. O ato administrativo individual ser singular se o destinatrio for nico e plrimo
se forem vrios destinatrios.
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3.b. Vcios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no Direito Administrativo.
Atos administrativos nulos, anulveis e inexistentes.
O ato administrativo pode apresentar vcios em seus elementos. O vcio de competncia ocorre
quando o ato praticado por agente sem atribuio. O vcio de objeto ocorre quando o objeto do ato
ilcito, impossvel ou indeterminado. O vcio de forma decorre da inobservncia da formalidade exigida
para o ato. O vcio de finalidade, tambm chamado desvio de finalidade, ocorre quando o ato, em vez de
buscar a satisfao de um interesse pblico, for praticado com o fim de atender a um interesse particular.
Por fim, o vcio de motivo ocorre quando: i) inexistir o motivo exigido para o ato; ii) o motivo alegado for
falso; ou iii) o fundamento for desconexo com a finalidade do ato.
A teoria das nulidades no Direito Administrativo extremamente controvertida. Para os adeptos
da teoria monista, o vcio sempre gerar nulidade (Hely Lopes Meirelles, Digenes Gasparini, Regis
Fernandes de Oliveira e Srgio Ferraz, por ex.). Para os adeptos da teoria dualista, os atos administrativos
podem ser nulos ou anulveis (Celso Antnio Bandeira de Mello, Cretella Jnior, Lucia Valle Figueiredo e
Jos dos Santos Carvalho Filho, por ex.). Seabra Fagundes, por sua vez, divide os atos em nulos, anulveis e
irregulares.
Atos nulos: No so convalidveis. Podem ser invalidados de ofcio pelo juiz, ou mediante
provocao do Ministrio Pblico. So nulos os atos assim declarados por lei e os em que impossvel a
convalidao sem a repetio do vcio.
Atos anulveis: Podem ser convalidados. S podem ser invalidados a requerimento dos
interessados. So aqueles assim declarados por lei e aqueles que podem ser convalidados sem repetio
do vcio (incompetncia e vcio de forma).
O prazo decadencial de 5 anos para a invalidao dos atos administrativos se aplica aos atos nulos
e anulveis, em razo do princpio da estabilidade das relaes jurdicas.
Atos inexistentes, por sua vez, consistem em comportamentos que correspondem a condutas
criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados sua personalidade ou dignidade
intrnseca e, como tais, resguardados por princpios gerais de Direito que informam o ordenamento jurdico
dos povos civilizados (MELLO, 2011, p. 473). Os atos inexistentes podem ser impugnados pelo exerccio do
direito de resistncia.
Os atos restritivos devem ser invalidados ex tunc. Os atos ampliativos devem ser invalidados ex
nunc (MELLO, 2011, p. 484). H entendimento de que a invalidao sempre produz efeitos ex tunc
(CARVALHO FILHO, 2011, p. 149).
PALAVRAS-CHAVE: TEORIA MONISTA. ATOS NULOS. TEORIA DUALISTA. DISTINO ENTRE ATOS
NULOS E ANULVEIS. ATO NULO. INSUSCETVEL DE CONVALIDAO SEM REPETIO DO VCIO. ATO
ANULVEL. SUSCETVEL DE CONVALIDAO SEM REPETIO DO VCIO (VCIO DE COMPETNCIA E
FORMA). ATO INEXISTENTE. VIOLADOR DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. EFEITOS DA INVALIDAO. EX
TUNC, PARA ATOS RESTRITIVOS, E EX NUNC, PARA ATOS AMPLIATIVOS. DIVERGNCIA.
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Princpios so pedras basilares dos sistemas polticos jurdicos dos pases civilizados, sendo adotados
internacionalmente como fruto da necessidade de uma ecologia equilibrada em conformidade com a
realidade social e os valores culturais de cada estado.
a)
Princpio do Desenvolvimento Sustentvel: Nome da Conferencia Mundial de Meio Ambiente
em Estocolmo em 1972 e repetida na ECO 92 e no art. 225 da CF, busca a manuteno das bases vitais da
produo e reproduo do homem e de suas atividades, garantindo relao satisfatria entre o homem e o
meio ambiente, atravs do desenvolvimento sustentvel. Referido princpio tambm se subsume da
anlise do artigo 170, VI ao dizer que a ordem econmica deve observar a defesa do meio ambiente.
b)
Princpio do poluidor pagador: No traz o indicativo pagar para poluir mas duas rbitas de
alcance: a) evitar a ocorrncia de danos ambientais (carter preventivo) e b) ocorrido o dano, visa sua
reparao (carter repressivo). Nestes casos, sempre a responsabilidade pela reparao do dano
objetiva (CF, 225 par. 3 e artigo 14 par. 1 lei 6938/81).
Reclama prioridade da reparao especifica do dano ambiental, atravs da obrigao de fazer (art. 4, VI
lei 6938/81) sobre eventual compensao ou reparao monetria do poluidor (que pessoa fsica ou
jurdica, de direito pblico ou privado que cause, direta ou indiretamente atividade causadora de potencial
degradao ambiental dano = leso a bem jurdico, seja ele dano material, dano moral e dano a imagem
em face dos bens ambientais).
c)
Princpio da preveno: Com referencia internacional na Conferencia de Estocolmo em 1972 e
na ECO 92, capitulado no caput do artigo 225 da CF, como o dever de proteger e preservar o meio
ambiente para as presentes e futuras geraes, atravs de instrumentos como o EIA/ Rima, licenciamento
ambiental, legislao que imponha severas sanes ao poluidor. No caso do MPF, surge como dever de
utilizao de mecanismos que objetivem impedir a continuidade do evento danoso, alm de aes civis
publica com carter preventivo ou inibitrio. Alguns autores diferenciam o princpio da preveno
(necessidade atuao inibitria) com o princpio da precauo (a ausncia de certeza cientfica
absoluta no deve servir de pretexto para postergar a adoo de medidas efetivas para preveno
da degradao do meio ambiente).
d)
Princpio da participao ou democrtico: Em virtude do Estado participativo, deve ser
possibilitada a atuao do Estado, da sociedade civil e do terceiro setor (organizaes no
governamentais). Duas vertentes. d.1) Dever de proteo da informao ambiental e conscientizao
pblica (CF, 225 par. 1, VI); d.2) Dever de educao ambiental, trazendo conscincia ecolgica ao povo.
d.3) Promoo da poltica nacional de educao ambiental lei 9795/1999), reforando a idia da
proteo do meio ambiente pelo poder pblico e pela coletividade.
e)
Princpio da ubiqidade: (Ubiquidade = qualidade do que est em toda parte, do que
ubquo). O objeto da proteo do meio ambiente, localizado no epicentro dos direitos humanos, deve
ser considerado toda vez que uma poltica pblica for criada e desenvolvida. Em outras palavras, atuao
em sentido global e tambm local.
f)
Princpio do Direito Humano Fundamental: direito ao meio ambiente protegido um direito
difuso, j que pertence a todos e um direito fundamental, consagrado nos Princpios 1 e 2 da Declarao
de Estolcomo e reafirmado na Declarao do Rio.
g)
Princpio do limite: Para a Administrao Pblica, com o dever de fixar parmetros mnimos a
serem observados em casos como emisses de partculas, rudos, sons, destinao final de resduos
slidos, hospitalares e lquidos, visando promover o desenvolvimento sustentvel.
h)
Outros princpios: Princpios: da responsabilidade, nus social, do equilbrio, respeito
identidade, cultura e interesses das comunidades tradicionais e grupos formadores da sociedade,
cooperao internacional em matria ambiental, informao e educao ambiental, observncia da
varivel ambiental nos processos de deciso de polticas de desenvolvimento, funo scio ambiental da
propriedade.
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De acordo com a teoria dos motivos determinantes, [...] os motivos que determinaram a vontade
do agente, isto , os fatos que serviram de suporte sua deciso, integram a validade do ato. Sendo assim, a
invocao de motivos de fato falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando
conforme j se disse, a lei no haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prtica do
ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calou, ainda quando a lei no haja
expressamente imposto a obrigao de enuncia-los, o ato s ser vlido se estes realmente ocorreram e o
justificavam (MELLO, 2011, p. 404).
O desvio de poder, por seu turno, constitui um vcio de natureza objetiva, que independe da
vontade do agente, e que se caracteriza pela desconformidade entre a finalidade do ato e a finalidade da
competncia.
Em outras palavras, o vcio de poder ocorre quando o agente [...] exerce uma competncia que
possua (em abstrato) para alcanar uma finalidade diversa daquela em funo da qual lhe foi atribuda a
competncia exercida (MELLO, 2011, p. 407).
O desvio de poder ocorre em duas situaes: i) quando o agente pretende satisfazer uma
finalidade alheia ao interesse pblico; ou ii) quando o agente pretende satisfazer uma finalidade diversa
daquela prpria do ato praticado.
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Introduo: o Brasil uma Repblica Federativa, que compreende a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios, todos autnomos nos termos da CF. A repartio de competncias entre Unio,
Estados, DF e Municpios constitui o fulcro de nosso Estado Federal.
Competncias Administrativas
Competncias Legislativas
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A cassao [...] a forma extintiva que se aplica quando o beneficirio de determinado ato
descumpre condies que permitem a manuteno do ato e de seus efeitos (CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos, 2011, p. 141). A cassao constitui ato de natureza sancionatria e vinculada.
Revogao [...] o instrumento jurdico atravs do qual a Administrao Pblica promove a
retirada de um ato administrativo por razes de convenincia e oportunidade (CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos, 2011, p. 153). Produz efeitos ex nunc. No podem ser revogados atos exauridos, atos vinculados,
atos que geram direitos adquiridos, atos que integram procedimento administrativo (precluso) e meros
atos administrativos (pareceres, certides, etc.).
A anulao, por seu turno, pode ser conceituada como [...] sendo a forma de desfazimento do ato
administrativo em virtude da existncia de vcio de legalidade ((CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011,
p. 144). A anulao pode se dar pela Administrao e pelo Poder Judicirio. Quando atingidos interesses
de terceiros, deve ser observado o contraditrio.
A convalidao, por fim, o processo de que se vale a Administrao para aproveitar atos
administrativos com vcios superveis, de forma a confirm-lo no todo ou em parte( (CARVALHO FILHO,
Jos dos Santos, 2011, p. 151). Divide-se em: i) ratificao (correo de defeito de competncia); ii)
reforma (manuteno da parte vlida de um ato, com a excluso da parte invlida) e iii) converso (prtica
de um novo ato com a parte vlida do ato anterior, acrescida de uma nova parte).
Smula 346/STF: A ADMINISTRAO PBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS
PRPRIOS ATOS.
Smula 473/STF: A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS
DE VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOG-LOS,
POR MOTIVO DE CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E
RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAO JUDICIAL.
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Teoria do rgo: Explica como a relao do agente pblico atribuda ao Estado, sendo atualmente
explicada pela teoria da imputao, de Otto Von Gierke, dizendo que o agente pblico atua em nome do
Estado, titularizando um rgo pblico, de modo que sua atuao atribuda ao Estado.
Espcies de descentralizao: a) Descentralizao poltica: que ocorre entre entes federados, onde h
uma repartio de competncias. b) Descentralizao administrativa: aqui se est diante de uma
transferncia de atribuies dentro da prpria entidade federativa, exemplo Unio quando transfere
competncias para uma autarquia federal.
Importante: Outra diferena entre a descentralizao e a desconcentrao ocorre com relao ao
tipo de controle feito. Quando dois rgos se relacionam em razo da desconcentrao, o controle que
um rgo receber em relao ao outro receber o nome de controle hierrquico ou por subordinao,
abrangendo todos os atos praticados pelo rgo subordinado. Quando o controle ocorre em relao de
descentralizao d-se o nome de controle por vinculao (ou controle finalstico, tutela administrativa).
Na tutela administrativa, o controle exercido de forma que quem est sendo controlado no faz parte da
estrutura da pessoa controladora. Esse controle no amplo como o hierrquico, tendo seu alcance
limitado por lei. A lei que cria uma autarquia ou a lei que autoriza a criao de uma empresa pblica ou
sociedade de economia mista vai estabelecer at que ponto.
Privatizao: Analisada pela doutrina como novo modelo de gesto e execuo de suas atividades. Para a
lei 8031/90, privatizao significava o atual termo de desestatizao que significa retirar o Estado de
certo setor de atividade.
Tomando por base o Pargrafo 1 do artigo 2 lei 9.491/97, desestatizao indica o objetivo de afastar
o Estado da posio de executor de certas atividades e servios.
Observao: no significa que o Estado deixa de ser o titular dos servios, mas to somente a
transformao dos servios descentralizados por delegao legal (por meio de lei, das entidades da
administrao indireta, exemplo autarquia, empresa pblica) em servios descentralizados por delegao
negocial (por meio de contratos forma privada). Por continuar a ser o titular dos servios, o Estado
continua a fiscalizar tais servios por meio das agencias ou autarquias fiscalizadoras.
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Microempresas e EPP: Possuem tratamento diferenciado nas aquisies pblicas, (Art. 170, IX da CF/88
e LC 123/2006, com possibilidade de licitaes exclusiva para microempresas em licitaes para
contratos de at R$ 80.000,00, ou ainda a obrigatoriedade de sub-contratao de microempresas at 30 %
valor contrato) (Deve ter previso especfica no edital).
Sujeitos do contrato: Administrao Pblica (art. 6, XIV lei 8666/93) e pessoa fsica ou jurdica que firma
o ajuste (art. 6 XV lei 8666/93).
Caractersticas dos contratos administrativos: formalismo (decorrente do princpio da legalidade na
Adm. Pblica), comutatividade, confiana recproca, bilateralidade, sendo que o objeto do contrato busca
traduzir um interesse pblico comum a toda a coletividade.
A) Contratos de obras pblicas: Contratos onde o objeto pactuado consiste numa construo, reforma,
fabricao, recuperao ou ampliao de bem pblico.
B) Contratos de prestao de servios: Visam a atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de
interesse para a Administrao (facere) Espcies servios: Comuns e tcnico profissionais, sendo estes
ltimos que necessitam de habilitao legal. (artl 13 lei 8666/93)
C) Contratos de fornecimento: Se destinam a aquisio de bens mveis necessrios consecuo dos servios
administrativos.
D) Contratos de concesso: Idia da transferncia de titularidade do Estado para os particulares. Espcies de
concesses pblicas: a) concesses de servios pblicos, que tem por finalidade a delegao da execuo
de servio pblico a pessoa privada; b) concesses de uso de bem pblico, que tem por finalidade
consentir que pessoa privada se utilize de bem permanente do Estado.
E) Contratos de permisso de servios pblicos: Tambm possui finalidade de transferir ao particular a
execuo de servio pblico, possuindo natureza mais precria (para servios mais simples).
Observao 01: Podem ainda ser citados o contrato de gerenciamento, contrato de gesto, termo de
parceria (OSCIP), parceria pblico privada, consrcio pblico, contrato de convenio e contrato de
credenciamento.
Observao 02: No que se referem as alienaes e locaes, so contratos privados da Administrao
Pblica, as partes esto em p de igualdade, regidas pelo direito privado, sem preponderncia da
Administrao, no obstante o disposto no art. 62 par. 3 lei 8666/93.
Observao 03: Os contratos de emprstimo pblico no so contratos, sendo considerado espcie
tributria.
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A teoria do rgo coloca-se como tentativa doutrinria de explicar a relao entre a vontade do
rgo e a do agente pblico. Helly: A teoria do rgo veio substituir as superadas teorias do mandato e da
representao, pelas quais se pretendeu explicar como se atribuiriam ao Estado e s demais pessoas
jurdicas pblicas os atos das pessoas humanas que agissem em seu nome. Pela teoria do mandato
considerava-se o agente (pessoa fsica) como mandatrio da pessoa jurdica, mas essa teoria ruiu diante
da s indagao de quem outorgaria o mandato. Pela teoria da representao considerava-se o agente
como representante da pessoa, semelhana do tutor e do curador dos incapazes. Mas como se pode
conceber que o incapaz outorgue validamente a sua prpria representao? Diante da imprestabilidade
dessas duas concepes doutrinrias, Gierke formulou a teoria do rgo, segundo a qual as pessoas
jurdicas expressam a sua vontade atravs de seus prprios rgos, titularizados por seus agentes
(pessoas humanas), na forma de sua organizao interna. O rgo sustentou Gierke - parte do corpo da
entidade e, assim, todas as suas manifestaes de vontade so consideradas como da prpria entidade. Os
rgos no tm personalidade jurdica nem vontade prpria, que so atributos do corpo e no das partes.
A sua atuao imputada pessoa jurdica a que eles integram. Dessa forma, o que se tem entre o agente
pblico e o rgo uma relao de imputao. O querer e agir dos agentes pblicos so imputados ou
atribudos diretamente ao Estado. So tidos como do Estado, e no de algum diferente. Assim, rgos
pblicos so centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus
agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. So unidades de ao com atribuies
especficas na organizao estatal. Cada rgo, como centro de competncia governamental ou
administrativa, tem necessariamente funes, cargos e agentes, mas distinto desses elementos, que
podem ser modificados, substitudos ou retirados sem supresso da unidade orgnica. Segundo o art.
1.,2., da Lei n. 9.784-99 (regula o Processo Administrativo no mbito da Administrao Pblica
Federal), rgo a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da
Administrao indireta. No campo jurisprudencial, a teoria do rgo tem servido ao Processo Civil para
afirmar que, em regra, os rgos pblicos no detm legitimidade para atuar em juzo. A legitimidade
processual dada somente s entidades detentoras de personalidade jurdica. Excepcionalmente, para
defesa de competncias, atribuies e prerrogativas prprias, reconhece-se capacidade processual aos
rgos pblicos, v.g, Cmara Legislativa (TRF1/AMS200438020004890 - 27/7/2007).
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8.b. Execuo do contrato administrativo. Alterao unilateral. Teoria do fato do prncipe. Teoria
da impreviso. Equilbrio econmico-financeiro.
Execuo do contrato administrativo: Clusulas essenciais (Elencadas no art.55 lei 8666) - Necessidade
de prvia formalizao por escrito, salvo contrato de pequenas compras para pronto pagamento. (art. 60
par. nico lei 8666), devendo todos serem arquivados em ordem cronolgica, com publicao no rgo
oficial, sob pena de no eficcia do contrato. (art. 60 lei 8666)
Durao do contrato administrativo: Deve ser por prazo determinado, adstrito a existncia de crditos
oramentrios; (art. 57 e 7 par. 2, III), como regra precisam indicar dotao oramentria especfica.
Exceo: Obras previstas no plano plurianual, prestao de servios contnuos e aluguel de equipamentos
e programas informtica.
Prorrogao do contrato: Exceo a regra, seria todo fato que permite a continuidade do que foi pactuado
alm do prazo estabelecido, pressupondo assim a permanncia do objeto. Fundamento art. 57 par. 1 lei
8666/93. Hely Lopes Meirelles utiliza o termo renovao do contrato, que seria inovao no todo ou em
parte do ajuste, mantido o objeto inicial, atualmente utilizado como sinnimo de prorrogao do contrato.
Clusulas exorbitantes: Prerrogativas especiais conferidas pela lei Administrao Pblica na relao do
contrato administrativo em virtude de sua posio de supremacia em relao parte contratada.
Fundamento na idia da posio de supremacia da Administrao Pblica em relao ao contratado,
decorrente do super princpio da supremacia da Administrao Pblica.
Espcies: a) Alterao unilateral de contrato de maneira quantitativa ou qualitativa: Possibilidade da
Administrao obrigar o particular a aceitar alteraes ou supresses no contrato em at 25 % do valor do
contrato, ou at 50 % no caso de reforma de edifcio ou equipamento. (Art. 65 lei 8666/93).
Observao: Em caso de prejuzo ao contratado, este dever ser reembolsado. (art. 65 par. 4 lei 8666); b)
Resciso unilateral: A Administrao pode rescindir unilateralmente o contrato administrativo, por
motivos elencados no art. 78 lei 8666/93. Efeitos: Via de regra, indenizar a parte contrria quem deu
causa resciso, mesmo com ou sem culpa; c) Sanes extracontratuais: A Administrao tem a
prerrogativa de aplicar multa ao particular (art. 58, IV lei 8666), sendo mais leves ou mais pesadas (art. 86
a 88 lei 8666); d) Fiscalizao do contrato; e) ocupao provisria dos bens.
A teoria da impreviso: eventos excepcionais e imprevisveis que subvertem a equao econmico
financeira, podendo ensejar a resciso ou reviso do contrato por prazo continuado.
A exceo do contrato no cumprido no contrato administrativo: A regra que o particular no pode
se socorrer da regra da exceo do contrato no cumprido, valendo o princpio da continuidade do servio
pblico, motivo pelo qual os particulares eram obrigados a manter o servio pblico. Todavia, o artigo 78,
XV da lei 8666/93 prev a Lei que o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou
executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra,
constituem motivo para o contratado rescindir o contrato, assegurado a ele o direito de optar pela
suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao. Assim, a regra
temperada e no tem carter absoluto. De qualquer maneira, ressalta-se que sempre o contratado poder
pleitear, especialmente na esfera judicial, o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do
contrato.
Fato do prncipe: Evento excepcional e imprevisvel amplo e geral que altera o equilbrio do contrato
causado pelo Estado. (atinge o contratado reflexamente, indiretamente).
Equilbrio econmico financeiro: relao de adequao entre o objeto e o preo, que deve estar
presente no momento em que se firma o ajuste e se manter at o final do contrato. (Art. 37, XXI da CF/88);
Espcies: a) Reajuste, que seria frmula preventiva e prevista (expressa) em contrato para preservao
dos efeitos inflacionrios. b) Reviso, que surge de um fato superveniente e no conhecido de antemo
pelos contratantes que compromete o equilbrio do contrato. Ocorre de maneira bilateral ou unilateral,
conforme art. 65 par. 6 lei 8666/93.
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8.c. Controle interno e externo da Administrao Pblica. Ombudsman. Procurador Federal dos
Direitos do Cidado.
O tema Controle da Administrao diz respeito aos instrumentos jurdicos de fiscalizao sobre a atuao
dos agentes, rgos e entidades componentes da Administrao Pblica. De acordo com Carvalho Filho, os
mecanismos de controle sobre a Administrao Pblica tm como objetivos fundamentais: a) garantir o
respeito aos direitos subjetivos dos usurios e b) assegurar a observncia das diretrizes constitucionais da
Administrao. Tais mecanismos de controle possuem natureza jurdica de princpio fundamental da
Administrao Pblica (art. 6o, V, Dec-Lei n. 200/67).
Qualquer pessoa pode suscitar o controle da Administrao para que aquele que haja incidido em abuso
de autoridade seja responsabilizado (Lei 4.898/65).
a) Controle Interno: realizado por um Poder sobre seus prprios rgos e agentes. A Administrao,
assim como os Poderes Legislativo e Judicirio, deve manter um sistema integrado de controle interno
com a finalidade de avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos
programas e do oramento; de comprovar a legalidade e avaliar os resultados quanto eficcia e
eficincia da gesto oramentria, financeira e patrimonial (art. 74, CF). Jurisprudncia: a ControladoriaGeral da Unio (CGU) tem atribuio para fiscalizar a aplicao dos recursos pblicos federais repassados,
por meio de convnios, aos municpios. A CGU rgo que auxilia o Presidente da Repblica na sua misso
constitucional de controle interno do patrimnio da Unio. Logo, no h qualquer violao
competncia do TCU (STF, RMS 25943/DF).
b) Controle Externo: aquele em que o rgo fiscalizador se situa fora do mbito do Poder controlado.
Compreende: b.1) controle parlamentar direto; b.2) controle exercido pelo Tribunal de Contas; b.3)
controle jurisdicional (ser visto em outro tpico).
b.1) Controle parlamentar direto: aquele previsto no art. 49, X, CF e exercido diretamente pelo
Congresso Nacional (sem o auxlio do TCU). Ex: a sustao de atos e contratos do Executivo (art. 49, V); a
convocao de ministros; o requerimento de informaes pelas Mesas das Casas ou suas Comisses
Permanentes (art. 50); as CPIs; as autorizaes ou aprovaes do Congresso necessrias para atos
concretos do Executivo; o julgamento das contas do Executivo (art. 49, IX, CF); o impeachment do
Presidente e de seus Ministros.
b.2) Controle pelo Tribunal de Contas
Compete aos Tribunais de Contas auxiliar o Poder Legislativo no controle administrativo externo. Os TCs
tm competncia para fiscalizar quaisquer entidades pblicas ou privadas que utilizem dinheiro pblico,
incluindo o MP, o Legislativo e o Judicirio. A CF reconheceu a existncia de TCs somente em dois
municpios: Rio de Janeiro e de So Paulo. Entretanto, no julgamento da ADI 867/94, o STF reconheceu a
possibilidade dos estados criarem alm de seus TCEs, Tribunais de Contas dos Municpios, rgos
estaduais para fiscalizao municipal, luz do art. 31, CF. Entendeu o STF que o bice criao de TCs
ficou restrito atividade municipal e no Estadual (CABM, p. 945 a 954).
O TC, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder
pblico (Sm. 347/STF).
A Lei Complementar n. 75/93 inovou ao instituir a figura do procurador dos direitos do cidado, que
atua nos moldes em que o fazem os ombudsman nrdicos e os defensores del pueblo espanhis. A
diferena que o Procurador dos Direitos do Cidado um membro do Ministrio Pblico Federal,
designado para um mandato de 2 (dois) anos (passvel de uma reconduo), designado pelo PGR mediante
prvia aprovao do Conselho Superior, e com prerrogativas para, atuando de ofcio ou por provocao,
requisitar informaes; instaurar inquritos; investigar; acompanhar diligncias; requisitar servidores
pblicos federais para atuao temporria e especfica; notificar violaes a direitos individuais, coletivos
ou sociais; expedir recomendaes aos poderes pblicos para fazer com que se abstenham de agir ou
faam cessar violaes a direitos constitucionais dos cidados, entre outros. A atividade do Procurador
dos Direitos do Cidado extrajudicial; esse rgo no pode agir perante o Poder Judicirio. E, quando, no
exerccio de suas funes, perceber que h uma violao a direitos constitucionais que pode ser combatida
pela atuao de outros rgos do Ministrio Pblico, a este sero encaminhadas as informaes, para que
possa adotar as medidas cabveis na espcie.
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A CF fixa como objetivos da poltica urbana: a) a realizao do pleno desenvolvimento das funes sociais
da poltica cidade; e b) a garantia do bem estar dos seus habitantes.
Disciplina, mais que o uso da propriedade urbana, em consonncia com os artigos 182 e 183, as principais
diretrizes do meio ambiente artificial, fundado no equilbrio ambiental, art. 1o da Lei 10.257/2001.
A execuo da poltica urbana determinada pelo Estatuto deve ser orientada pelos principais objetivos do
direito ambiental constitucional e especificamente pela realizao dos valores estabelecidos no art. 1o da
CF.
A propriedade urbana deixa de ser considerada simples imvel localizado dentro de limites impostos pelo
legislador, assumindo feio metaindividual.
I - a delimitao das reas urbanas onde poder ser aplicado o parcelamento, edificao ou utilizao
compulsrios, considerando a existncia de infra-estrutura e de demanda para utilizao, na forma do art. 5
desta Lei;
II - disposies requeridas pelos arts. 25, 28, 29, 32 e 35 desta Lei;
III - sistema de acompanhamento e controle.
O Plano Diretor requisito obrigatrio para o poder pblico municipal aplicar, de forma sucessiva, o
parcelamento ou edificao compulsrios (art. 5 e 6), imposto sobre a propriedade predial e
territorial progressivo no tempo (art. 7) e a desapropriao para fins de reforma urbana (art. 8),
ao proprietrio de imvel urbano nos termos do pargrafo 4 do artigo 182. So ainda instrumentos da
poltica urbana e regularizao fundiria: Direito de Superfcie (arts. 21 a 24), Usucapio Especial de
Imvel Urbano (art. 9), Usucapio Urbano Coletivo (art. 10)
Assim, tambm incumbncia do Plano Diretor a definio dos critrios para a utilizao dos
instrumentos estabelecidos no Estatuto da Cidade, tais como a outorga onerosa do direito de construir
(art. 29), as operaes urbanas consorciadas (art. 32 a 34), o direito de preempo (art. 25 a 27) e
a transferncia do direito de construir (art. 35).
Os princpios constitucionais fundamentais norteadores do Plano Diretor so: a funo social da
propriedade; desenvolvimento sustentvel; as funes sociais da cidade; a igualdade e a justia
social; a participao popular. As diretrizes gerais da poltica urbana restam estabelecidas no artigo 2,
da Lei 10.257/2001.
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A)
Inexecuo com culpa: Gera a resciso do contrato administrativo. Quando ocorre culpa do
contratado, o estatuto estabelece a possibilidade de assuno imediata do objeto pelo Poder Pblico,
ocupao, execuo dos valores e multas, reteno dos crditos devidos. Quando ocorre culpa da
Administrao, dever o contratado ser indenizado de todos os prejuzos suportados, com juros e
correo monetria.
B)
Inexecuo sem culpa: Gera a resoluo do contrato, conforme artigo 478 CC. Quando uma das
partes no consegue cumprir o contrato sem culpa, mas em decorrncia de fatos supervenientes que
dificultaram ou impediram o trmino do contrato.
Extino do contrato administrativo: Pode ser extinto em decorrncia da concluso do objeto, trmino
do prazo anulao motivada por defeito ou de resciso.
b)
Trmino do prazo: Utilizado nos contratos com obrigaes contnuas no tempo, e
diferentemente do cumprimento do contrato quando o cumprimento de determinada tarefa extingue o
contrato, nos contratos com prazo certo e determinado a simples expirao do prazo j motivo suficiente
para a extino do contrato.
Formas anormais de extino do contrato administrativo:
a)
Impossibilidade material, quando o fato constitui bice instransponvel para a execuo das
obrigaes ajustadas, ou jurdica quando se admite o cumprimento das obrigaes em condies jurdicas
diversas das previstas no contrato;
b)
Invalidao: quando ocorrer vcio de legalidade no contrato. Smula 473 STF: Necessidade da
observncia do contraditrio e ampla defesa quando existir hiptese justificadora de invalidao do
contrato.
c)
Resciso, que um fato jurdico superveniente ao incio do contrato nascido de manifestao
volitiva, podendo ser:
c.1) amigvel, quando decorre da manifestao bilateral dos contratantes;
c.2) judicial: quando decorre de deciso emanada de autoridade investida na funo jurisdicional (lembrar
da inaplicabilidade da regra do exceptio non adimpleti contractus);
c.3) administrativa (ou resciso unilateral), quando a deciso decorre de ato unilateral e escrito da
Administrao, em situaes como o descumprimento do contrato ou razoes de interesse pblico,
devendo serem fundamentadas e motivadas (art. 78, XII) ou
c.4) arbitragem: Discusso acerca da sua possibilidade, de acordo com Carvalho Filho seria possvel, desde
que prevista na lei de cada entidade federativa (prevista expressamente na lei Parceria Pblico Privada).
Observao: Para Hely Lopes, existe a hiptese da resciso de pleno direito, que independe da vontade das
partes e produzo efeitos automaticamente pela ocorrncia de fato extintivo previsto em lei, exemplo
falncia, insolvncia civil ou falecimento.
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Por outro lado, constituiriam espaos territoriais especialmente protegidos, em sentido amplo (lato
sensu), as demais reas protegidas, como, por exemplo, as reas de Preservao Permanente e as
Reservas Florestais Legais (disciplinadas pela Lei n 4.771/1965 Cdigo Florestal), e as reas de
Proteo Especial (previstas na Lei n 6.766/1979 parcelamento do solo urbano), que tenham
fundamentos e finalidades prprias e distintas das Unidades de Conservao.
II. ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM SENTIDO ESTRITO (STRICTO SENSU)
II.I. UNIDADES DE CONSERVAO TPICAS
Conceito de unidade de conservao: de acordo com o art. 2 da Lei 9985/2000, unidade de
conservao vem a ser ... espao territorial e seus recursos ambientais, incluindo as guas jurisdicionais,
com caractersticas naturais relevantes, legalmente institudo pelo Poder Pblico, com objetivos de
conservao e limites definidos, sob regime especial de administrao, ao qual se aplicam garantias
adequadas de proteo.
Categorias de unidades de conservao: as unidades de conservao que integram o SNUC dividem-se
em dois grandes grupos, com caractersticas especficas:
So aquelas que tm por objetivo proteger a natureza, livrando-a quanto possvel da inferncia humana;
nelas, como regra, s se admite o uso indireto dos seus recursos, isto , aquele que no envolve consumo,
coleta, dano ou destruio dos recursos naturais, com exceo dos casos previstos na prpria lei do SNUC.
a)
b)
c)
d)
e)
Estao Ecolgica;
Reserva Biolgica;
Parque Nacional;
Monumento Natural; e
Refgio da Vida Silvestre.
So aquelas cujo objetivo bsico compatibilizar a conservao da natureza com o uso sustentvel de
parcela dos seus recursos naturais. Mais explicitamente, visam a conciliar a explorao do ambiente
garantia da perenidade dos recursos ambientais renovveis e dos processos ecolgicos, mantendo a
biodiversidade e os demais atributos ecolgicos, de forma socialmente justa e economicamente vivel.
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
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So unidades de conservao que, embora no arroladas na Lei do SNUC (art.s 8 e 14), encaixam-se na
definio enunciada pelo legislador no art. 2, I. Esses espaos excludos pelo legislador como espcies de
unidades de conservao ajustam-se perfeitamente sua definio legal e dispem de ato normativo
exclusivo do Poder Pblico. Trata-se de modalidades tradicionais e j amplamente difundidas como os
hortos florestais, os jardins botnicos, os parques pblicos urbanos e os jardins zoolgicos.
III. ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM SENTIDO AMPLO (LATO SENSU)
O termo previsto na legislao reserva legal, porm, Edis Milar entende que esta nomenclatura gera
confuso com o princpio da reserva legal, optando, portanto, pelo termo reserva florestal legal.
A reserva legal encontra-se definida no art. 1, 2, III do Cd. Florestal, com as alteraes da MP
2.166/2001, como rea localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de
preservao permanente, necessria ao uso sustentvel dos recursos naturais, conservao e
reabilitao dos processos ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e proteo de fauna e
flora nativas.
A Reserva Florestal Legal uma limitao inerente ao atendimento da funo social no exerccio do direito
de propriedade rural, independentemente da vegetao ali existente (natural, primitiva, regenerada ou
plantada) ou do fato de essa vegetao ter sido substituda por outro uso do solo.
Bibliografia: DIS MILAR, Direito do Ambiente, Ed. RT, 5 edio reformulada, atualizada e ampliada,
2007; Paulo Affonso Leme Machado, Ed. Malheiros, 12 edio revista, atualizada e ampliada, 2004; Ana
Paula Liberato, Resumo de Direito Ambiental, Ed. Juru, 1 reimpresso, 2008
QUADROS SINPTICOS
CARACTERSTICAS DAS UNIDADES DE CONSERVAO
UNIDADES DE CONSERVAO
Obrigao de fazer imposta pelo Poder Pblico
Determinao de reas a serem especialmente protegidas por determinao de lei, decreto ou ato
declaratrio
A alterao, modificao ou supresso s pode ser realizada mediante lei
Podem ser unidades de conservao federal, estadual ou municipal, dependendo da lei que as
instituiu
GI | Direito Administrativo e Ambiental | Sumrio | ndice
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Unidades de Conservao:
Proteo Integral: permite-se somente pesquisa cientfica e visitao
mediante autorizao
Uso Sustentvel: permite-se habitao e utilizao econmica
sustentvel
Toda unidade de conservao deve possuir um plano de manejo, representado pela prpria lei
que a instituiu
3.2. UNIDADE DE PROTEO INTEGRAL E UNIDADE DE USO SUSTENTVEL
Unidades de Proteo Integral
Estao Ecolgica
Reserva Ecolgica
Reserva Biolgica
Parque Nacional
Monumento
Natural
Refgio da Vida
Silvestre
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rea de Proteo
Ambiental
(APA)
rea
de
Relevante
Interesse Ecolgico
Floresta Nacional
Reserva Extrativista
Reserva da Fauna
Reserva
Desenvolvimento
Sustentvel
de
Reserva Particular do
Patrimnio
Natural
(RPPN)
Reserva da Biosfera
Jardim Botnico
Horto Florestal
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Convnios administrativos: Ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e
entidades particulares, com vistas a ser alcanado determinado objetivo de interesse pblico,
independentemente de licitao e autorizao legislativa.
Diferena dos convnios com contratos administrativos: enquanto nos contratos os interesses so
divergentes (interesse pblico Administrao x interesse lucro prestador servios), nos convnios
ambas as partes possuem interesses comuns e paralelos e no contrapostos.
Consrcios pblicos: Fundamento legal: Lei 11.107, de competncia da Unio Federal, que regulamentou
o art. 241 da Constituio Federal;
Conceito: Negcio jurdico plurilateral de direito pblico, com o contedo de cooperao mtua entre os
pactuantes que necessariamente so entes federativos, visando a realizao de atividades e metas de
interesse comum; Formalizados mediante pessoa jurdica sob a forma de associao pblica ou pessoa
jurdica de direito privado, com necessidade de protocolo prvio de intenes: art. 3 lei 11.107 e
autorizao legislativa de cada entidade federativa participante do consrcio.
Natureza jurdica dplice: a) Se for pessoa jurdica direito privado: Associao civil; b) Se for pessoa
jurdica direito pblico: Autarquia.
Contrato de programa: ajustes para com a pessoa federativa: definio de obrigaes que se assumem
entre os participantes para a perfeita gesto associada de servios pblicos. (art. 13)
O contrato de rateio: pressuposto para que os entes consorciados transfiram recursos ao consrcio
pblico, observando a legislao de oramento e responsabilidade fiscal. (art. 8)
Observao: O controle das contas feito pelo Tribunal competente para anlise das contas do chefe do
executivo da unidade federativa consorciada.
Funes dos consrcios pblicos: a) firmar convnios, contratos, acordos de qualquer natureza e
receber contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras entidades e rgos de governo; b)
promover desapropriaes e instituir servides, nos termos da declarao de utilidade ou necessidade
pblica, ou interesse social, realizada pelo Poder Pblico competente; c) ser contratados pela
administrao direta ou indireta dos entes consorciados, com licitao dispensada ; d) arrecadar tarifas e
outros preos pblicos pela prestao de servios ou pela outorga de uso dos bens pblicos por eles
administrados, ou, mediante autorizao especfica, daqueles administrados pelo ente da Federao
consorciado; e) outorgar concesso, permisso ou autorizao de obras ou servios pblicos, mediante
autorizao prevista no contrato de consrcio pblico, que indicar o objeto e as condies da concesso,
permisso ou autorizao, observada a legislao de normas gerais em vigor.
Contratos de gesto: Terminologia genrica utilizada pela doutrina para designar qualquer acordo
operacional firmado entre a Administrao central e organizaes sociais ou agencias executivas para
fixar metas de desempenho permitindo melhor controle de resultados com a contrapartida de maior
autonomia e liberdade gerencial, oramentria e financeira aos rgos pblicos. Foi introduzida na
Constituio pela Emenda constitucional 19/98, um instrumento de parceria caracterstico da
administrao gerencial. No que se refere aos contrato de gesto com organizaes sociais, a lei
9637/98 determina que o contrato dever especificar programa de trabalho, estipulao de
limites e critrios para despesa com remunerao dos empregados das organizaes.
Crtica doutrina contrato gesto: No existe relao contratual entre o Estado e suas autarquias, mas
decorrente da lei (vinculao). Os Ministrios no possuem personalidade jurdica (so rgos) e no
podem firmar contratos.
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Importante o colega atentar, quando da leitura da lei, que inmeras disposies demonstram-se
incompatveis com a Constituio da Repblica, aps o adventa da emenda constitucional 45/03.
(por Ricardo Gralha Massia) ATUALIZADO POR DIOGO CASTOR
TTULO I
Das Disposies Gerais
CAPTULO I
Da Definio, dos Princpios e das Funes
Institucionais
CAPTULO II
Dos Instrumentos de Atuao
CAPTULO III
Do Controle Externo da Atividade Policial
CAPTULO IV
Da Defesa dos Direitos Constitucionais
CAPTULO V
Das Garantias e das Prerrogativas
CAPTULO VI
Da Autonomia do Ministrio Pblico
CAPTULO VII
Da Estrutura
CAPTULO VIII
Do Procurador-Geral da Repblica
CAPTULO IX
Do Conselho de Assessoramento Superior do
Ministrio Pblico da Unio
CAPTULO X
Das Carreiras
CAPTULO XI
Dos Servios Auxiliares
TTULO II
Dos Ramos do Ministrio Pblico da Unio
CAPTULO I
Do Ministrio Pblico Federal
SEO I
Da Competncia, dos rgos e da Carreira
SEO II
Da Chefia do Ministrio Pblico Federal
SEO III
Do Colgio de Procuradores da Repblica
SEO IV
Do Conselho Superior do Ministrio Pblico
Federal
SEO V
Das Cmaras de Coordenao e Reviso do
Ministrio Pblico Federal
SEO VI
Da Corregedoria do Ministrio Pblico Federal
SEO VII
Dos Subprocuradores-Gerais da Repblica
SEO VIII
Dos Procuradores Regionais da Repblica
SEO IX
Dos Procuradores da Repblica (...)
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Segundo a doutrina, a hierarquia [...] pode ser definida como o vnculo de autoridade que une
rgos e agentes, atravs de escales sucessivos, numa relao de autoridade, de superior a inferior, de
hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contnua e permanente autoridade sobre
toda a atividade administrativa dos subordinados (MELLO, 2011, p. 150).
Enquanto a hierarquia se exerce no mbito de uma mesma pessoa jurdica, o controle o vinculo
que permite Administrao central influir sobre os entes descentralizados. A hierarquia se presume. O
controle depende da lei.
Os poderes do hierarca so os seguintes: i) poder de comando (prerrogativa de emisso de
ordens); ii) poder de fiscalizao (inspeo das atividades dos subordinados); iii) poder de reviso
(prerrogativa de revogar ou anular atos dos subordinados); iv) poder de punir (aplicao de penalidades);
v) poder de dirimir controvrsias de competncia; e vi) poder de delegar ou avocar competncias.
A delegao a transferncia de atribuio de um agente superior para um agente inferior. A
delegao no retira a competncia do agente delegante, que continua competente. Nos termos da Lei n.
9.784/99, no so suscetveis de delegao os atos de carter normativo, a deciso de recuso
administrativo e os atos de competncia exclusiva do agente.
A avocao, por sua vez, consiste na transferncia de competncia de um agente inferior para um
agente superior. Nos termos da Lei n. 9.785/99, ser permitida, em carter excepcional e por motivos
relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo
hierarquicamente inferior.
PALAVRAS-CHAVE: HIERARQUIA. PODERES DE COMANDO, DE FISCALIZAO, DE REVISO, DE PUNIR E
DE DELEGAR OU AVOCAR COMPETNCIAS. DELEGAO. MANUTENO DA COMPETNCIA
CUMULATIVA DO AGENTE DELEGANTE. AVOCAO. CARTER EXPECIONAL, POR MOTIVOS
RELEVANTES E JUSTIFICADOS.
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So aqueles em cujo detrimento so praticados os atos mprobos. H casos que suscitam dvidas,
entendendo a doutrina majoritariamente que eles se enquadram no rol dos sujeitos passivos, quais sejam:
sindicatos, conselhos de classe (cuja natureza autrquica STF, ADI 1717-, com exceo da OAB, que
um servio pblico independente STF, ADI 3026), partidos polticos, entidades do terceiros setor como
OS e OSCIPs, consrcios pblicos (Lei 11.107/05) (GARCIA; ALVES, 2006, p. 203-221). As pessoas
jurdicas de direito privado que prestam servio pblico descentralizado por meio de delegao
contratual, como as concessionrias e permissionrias (8.987/95), por no receberem recursos do errio,
no so sujeitos passivos, o que no pode se dizer das PPPs (11.079/04). A sentena que julgar
procedente ao civil de reparao de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente
determinar o pagamento ou a reverso dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurdica
prejudicada pelo ilcito. (art. 18) SUJEITOS ATIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE: O conceito o mais
amplo possvel, indo alm daquele do art. 327 do CP. Coexistem, lado a lado, os agentes que exeram
atividades junto administrao direta ou indireta e aqueles que no possuem qualquer vnculo com o
poder pblico, exercendo atividade eminentemente privada junto a entidades que recebam numerrio de
origem pblica. (GARCIA; ALVES, 2006, p. 223) Podem ser sujeitos ativos de ato de improbidade os
notrios e registradores, delegatrios de servios pblicos, porquanto os emolumentos tm natureza de
taxa. O sujeito ativo dos atos de improbidade o sujeito passivo da ao de improbidade, mas o inverso
no verdadeiro, j que possuem legitimidade para prop-la o MP (legitimidade extraordinria) e a
pessoa jurdica interessada (h controvrsia se a pessoa jurdica de direito privado tem legitimidade), na
forma do art. 17, caput. TERCEIROS: Sero submetidos lei em duas hipteses: a) quando
induzirem/concorrerem para a prtica do ato; ou b) deles se beneficiarem. (art. 3) Tambm as pessoas
jurdicas podem responder por atos de improbidade na qualidade de terceiro beneficiado. (GARCIA;
ALVES, 2006, p. 233) SUCESSORES DO MPROBO: Esto sujeitos s cominaes patrimoniais da lei, at o
limite do valor da herana, na forma do art. 8 da 8.429/94 e do art. 5, XLV da CF. AGENTES POLTICOS
E PRERROGATIVA DE FORO (Rcl. 2138 e Pet. 3923): A discusso a propsito da aplicabilidade da lei de
improbidade aos agentes polticos extremamente controvertida, guardando relao, mas no identidade,
com a discusso sobre a prerrogativa do foro para tais agentes. Na Rcl. 2.138, de relatoria do Min. Gilmar
Mendes, e na qual foram computados votos de ministros que no compunham a Corte naquele momento,
prevaleceu a tese de que haveria um regime dual de responsabilizao poltico-administrativa. De um lado
teramos o regime previsto no art. 37, 4 da CF, cuja regulamentao se deu com a Lei 8.429/92. Do
outro estaria o regime dos crimes de responsabilidade fixado nos artigos 85, inc. V e 102, I, c, ambos da
CF, e disciplinados pela Lei 1.079/50 (Crimes de responsabilidade cometidos pelo Presidente e pelos
Governadores) e pelo Decreto-Lei 201/67 (Crimes de responsabilidade cometidos por Prefeitos e
Vereadores). Aprevaleceu o entendimento de que apenas esse segundo regime se aplicaria aos agentes
pblicos ali mencionados (e no o regime da 8.429/92), sob pena de bis in idem. Firmou-se, ademais, a
competncia do STF para julgar Ministros de Estado quando a eles imputados atos de improbidade
previstos em seu regime sancionatrio. Importante frisar que na Pet. 3923 QO/SP, rel. Min. Joaquim
Barbosa, no prevaleceu nenhum dos entendimentos da Rcl. 2138, tendo sido registrado que, no obstante
haver um regime dual que se consubstanciava tanto nas leis de crimes de responsabilidade quanto na de
improbidade administrativa (ambas de natureza no-penal), era totalmente possvel (sem bis in idem)
que a um mesmo fato jurdico fosse atribudo, pelo ordenamento, conseqncias jurdicas diversas. Ou
seja: a uma mesma conduta considerada ilegal (artigos 9 ao 11 da LIA e art. 5 e ss. da Lei 1.079/50) era
possvel se imputar sanes diversas (art. 12 da LIA e art. 2 da Lei 1.079/50). Dessa forma, como a nica
rea de sobreposio dos mencionados preceitos normativos gira em torno da sano de perda da funo
pblica e suspenso dos direitos polticos, somente nesse ponto estariam os agentes polticos imunes
incidncia dos efeitos da LIA. Entendeu-se, tambm, que no havia que se falar em prerrogativa de foro.81
QUESTES ENVOLVENDO A PRERROGATIVA DE FORO APS A RCL. 2138 E PET. 3923: Parece no
prevalecer mais o entendimento da Pet. 3923. No julgamento da Pet. 3211, julgado em 13/03/08, na qual
um dos acusados por atos de improbidade era o Min. Gilmar Mendes, o STF entendeu ser competente para
julgar seus Ministros. A partir da o STJ comeou a entender, por simetria, que em alguns casos haver
prerrogativa: i) Magistrados de 2 grau (Rcl. 4.927 STJ); ii) Governadores (Rcl. 2790, STJ). Essa parece ser
a tendncia dos tribunais, apesar de ainda haver muita controvrsia. CONFLITO DE COMPETNCIA: O
STF entendeu caber ao MP estadual propor as investigar atos de improbidade relacionadas ao FUNDEB e
ao MPF as questes penais. (ACO-1109)
81 Na questo sobre improbidade do GI, na alnea que pedia para explicar a possibilidade de aplicao das sanes de perda da funo e suspenso dos direitos polticos ao
Prefeito, respondi exatamente com fundamento na Pet.3923, at mesmo porque houve manifestao institucional do MPF em sentido semelhante (Cf. o estudo disponvel no sitio
da 5 CCR A Subsuno dos agentes polticos Lei 8.429/92). O examinador, contudo, me deu nota 0.5 do total de 2, motivo pelo qual acredito que ele no adota esse
posicionamento.
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13.a. Setor pblico no-estatal. Organizaes sociais. Organizaes da sociedade civil de interesse
pblico.
O tpico presente est intimamente ligado com o tema Reforma Administrativa. Samos de um
modelo altamente intervencionista para entrarmos em um modelo que mais se aproxima de uma
interveno mnima, da as privatizaes etc. Assim, foi nesse contexto que os pensadores da Reforma
Administrativa passaram a falar em terceiro setor, ao lado do primeiro setor, que o Estado, e do segundo
setor, que o mercado. Com o objetivo de ampliar a descentralizao na prestao de servios pblicos,
criou-se o Plano Nacional de Publicizao PNP atravs da Lei n 9.637/98 Publicizao porque
transfere por meio de parcerias ao setor pblico no-estatal (Organizaes Sociais) a prestao de
atividades de carter social antes prestadas por pessoas e rgos administrativos, que devero ser
extintos. JSCF critica essa denominao porque nenhuma atividade est sendo publicizada, o que s
ocorreria se uma atividade prestada pela iniciativa privada fosse transferida para rgos governamentais.
O que, na verdade, ocorre o inverso, uma desestatizao.
Organizaes Sociais: As OSs no constituem uma nova espcie de entidade, so pessoas
jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para o
desempenho de servios sociais no exclusivos do Estado, que por preencherem determinados requisitos
previstos na Lei n 9.637/98, recebem um tipo especial de qualificao jurdica e vinculam-se ao Poder
Pblico, mediante instrumento jurdico denominado contrato de gesto (esse ajuste no configura
propriamente um contrato, assemelhando- se muito mais com a modalidade de convnio, na medida em
que por meio deles se busca atingir objetivos paralelos, comuns, por meio de cooperao; no existem
interesses contrapostos. Foi em virtude dessa natureza real que a Lei n 9.648/98 inseriu na Lei de
Licitaes uma nova hiptese de dispensa de licitao, qual seja a celebrao de contrato de prestao de
servios com as organizaes sociais para atividades contempladas nos contratos de gesto (art. 24,
XXIV)). Os principais requisitos estabelecidos na Lei n 9.637/98 so: (I) ter personalidade jurdica de
direito privado, (II) a ausncia de fins lucrativos, (III) dedicar-se ao ensino, cultura, sade, pesquisa
cientfica, desenvolvimento cientfico e proteo ao meio ambiente, (IV) proibio de distribuio de
lucros, (V) Possuir Conselho de Administrao integrado por representantes do Poder Pblico, da
sociedade civil. No caso das OS, compete ao Ministrio competente para fiscalizar a rea da atividade que
ela vai prestar atribuir a mencionada qualificao. Com esse ttulo, elas podero receber recursos
oramentrios e bens pblicos (estes por meio de permisso de uso) para atingirem seus objetivos.
possvel, ainda, a cesso de servidores pblicos com nus para o governo. (OBS.: ADI 1923 http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_constitucional/vice-pgr-e-contradispensa-de-licitacao-em-contratos-de-prestacao-de-servicos-entre-os-e-poder-publico)
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico: Por meio da Lei n 9.790, foi institudo
o regime da gesto por colaborao, criando as OSCIPs. Da mesma forma que as OS, so pessoas jurdicas
de direito privado, que por atenderem a determinados requisitos previstos na Lei, recebem um tipo
especial de qualificao jurdica conferida por meio de termo de parceria. Essas entidades devem ter
personalidade jurdica de direito privado, no podem ter fins lucrativos e devem ter um dos seguintes
objetivos: promoo da sade, educao, cultura, assistncia social, segurana alimentar e nutricional,
assistncia jurdica complementar, defesa do meio ambiente, promoo do desenvolvimento econmico e
social, incluindo o combate pobreza, experimentao de novos modelos socioprodutivos, promoo do
voluntariado, realizao de estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas relacionados
a esses objetivos, promoo de valores universais, como tica, paz, cidadania, direitos humanos,
democracia. Alm disso, no podem estar includas no rol das pessoas jurdicas impedidas, previsto no art.
2 da Lei (cooperativas, sindicatos, organizaes sociais etc); Compete ao Ministrio da Justia conferir a
essas entidades a qualificao de OSCIP. Caso descumpram as regras do contrato de gesto/termo de
parceria, as OSs ou OSCIPS podero ser desqualificadas, com a reverso de bens e recursos pblicos ao
errio e seus dirigentes responsabilizados pelos danos ocasionados. Por receberem recursos pblicos,
devem prestar contas e qualquer irregularidade deve ser prontamente comunicada ao TCU, MPF e AGU,
para fins de adoo das medidas administrativas e judiciais cabveis.
Diferenas: MSZP: o objetivo visado pelo Governo com as OSs o de que elas assumam
determinadas atividades desempenhadas entidades da Administrao, resultando na extino destas. Nas
OSCIPs, essa inteno no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao da entidade como
tal no afeta na existncia ou as atribuies de entidades ou rgos integrantes da Administrao. CABM
cita mais 2 diferenas: o poder pblico no participa dos quadros diretivos das OSCIPs, como acontece
com as OSs; o objeto das OSCIPs muito mais amplo que o das OSs. Alm disso, as OS firmam contrato de
gesto e as OSCIP termo de parceria. Enfim, as OS so mais atreladas ao Poder Pblico que as OSCIP.
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O art. 225, 3o, da CF previu a trplice penalizao do poluidor do meio ambiente: penal,
administrativa e civil.
O art. 225, 3o, da CF consagrou a regra da cumulatividade das sanes, at porque as sanes
administrativa, penal e cvel protegem objetos distintos e esto sujeitas a regimes jurdicos diversos.
Responsabilidade civil:
A responsabilidade civil por danos ao meio ambiente objetiva e solidria (art. 942, caput,
do CC/2002).
O Poder Pblico, tendo outorgado a licena de operao, ser responsvel pelos danos civis
causados pela atividade do empreendedor. O STF tem decises entendendo inclusive que esta
responsabilidade ser objetiva mesmo no caso de omisso (RE 409203).
Se no houve EIA/RIMA, tendo o Poder Pblico exigido apenas o RAIAS (Relatrio de impacto
ambiental), o Poder Pblico ser responsvel na medida em que existe um nexo de causalidade entre seu
ato e o dano ocorrido.
Se houve EIA/RIMA totalmente favorvel, inexiste a responsabilidade do Estado. Se o EIA/RIMA
favorvel em razo de erro da equipe multidisciplinar, a equipe dever responder solidria e
objetivamente, segundo o nexo de causalidade. Se o EIA/RIMA tiver sido desfavorvel, no todo ou em
parte, tendo sido concedida a licena, h responsabilidade solidria do Estado.
Se, em razo do EIA/RIMA desfavorvel, no tiver sido concedida a licena, inexiste, como regra,
responsabilidade do Estado, exceto se restar provado inrcia (na fiscalizao, por exemplo) e, por conta da
omisso, ocorreu o dano ambiental. A pea de Civil do 25 MPF versava justamente pela responsabilidade
por ausncia de fiscalizao.
Responsabilidade administrativa:
Sanes administrativas so penalidades impostas por rgos vinculados de forma direta ou
indireta aos entes estatais, nos limites de competncias estabelecidas em lei.
As sanes administrativas esto ligadas ao poder de polcia enquanto atividade da
Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de
ato ou a absteno de fato em razo de interesse pblico vinculado segurana, higiene, ordem, aos
costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de
concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou o respeito aos direitos individuais e
coletivos.
Em se tratando da tutela jurdica de bens ambientais e observados os fundamentos do Estado
Democrtico e de Direito, o poder de polcia no est ligado ao interesse pblico, mas sim e interesse
difuso.
Lei n. 9.605/98:
Embora a Lei n. 9.605/98 tenha procurado estabelecer um captulo especfico (Cap.VI) para
regrar de maneira geral infraes administrativas ambientais, inclusive com a previso de sanes e
critrios destinados a apurar infraes (processo administrativo, com contraditrio e ampla defesa
assegurados), h, na verdade, vrias normas em nosso ordenamento jurdicos destinadas a estabelecer a
responsabilidade administrativa em face dos bens ambientais, observados no plano do patrimnio
gentico, meio ambiente cultural, meio ambiente artificial, meio ambiente do trabalho e meio ambiente
natural.
Segundo o art. 70 da Lei 9.605: Considera-se infrao administrativa ambiental toda ao ou a
omisso que viole regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do meio ambiente.
Os valores arrecadados em pagamento de multas por infrao ambiental, destinam-se tutela de
bens ambientais de natureza difusa, so revertidos para o Fundo Nacional do Meio Ambiente, Fundo
Naval, fundos estaduais ou mesmo municipais. Alm da lei 9605/98 o DECRETO N 6.514, DE 22 DE
JULHO DE 2008 dispe sobre as infraes e sanes administrativas ao meio ambiente, estabelece o processo
administrativo federal para apurao destas infraes, e d outras providncias.
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ENRIQUECIMENTO
ILCITO (art. 9 c/c 12, I)
- perda dos bens ou valores;
- ressarcimento integral (deve ser integral art. 5);
- perda da funo;
- suspenso dos direitos polticos (8 10);
- multa (at 3 vezes o valor do acrscimo);
PREJUZO AO ERRIO
(art. 10 c/c 12, II)
- perda dos bens ou valores;
- ressarcimento integral; (deve ser integral art. 5)
- perda da funo;
- suspenso dos direitos polticos (5 8);
- multa (at 2 vezes o valor do acrscimo);
- proibio de contratar com o Poder Pblico; (5 anos)
- proibio de receber benefcios fiscais. (5 anos)
VIOLAO DE PRINCPIOS
(art. 11 c/c 12, III)
Alterao promovida pela Lei 12.120/09, que apenas corroborou jurisprudncia pacifica do STJ pela desnecessidade da aplicao das penas em bloco.
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correspondem ao dobro do limite estipulado para a dispensa de licitao das autarquias e fundaes que
no so agncias executivas. (vide pargrafo nico do art. 24 da Lei 8.666/93.
A qualificao como agncia executiva fica mantida desde que o contrato de gesto seja
sucessivamente renovado e que o plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional
tenha prosseguimento ininterrupto, at a sua cncluso. Se descumprida essa condio, ser desqualificada
a autarquia ou a fundao como agncia executiva, por meio de decreto do chefe do Executivo, por
iniciativa do Ministrio supervisor.
Os Estados e Municpios, dentro de sua competncia material, podero qualificar suas autarquias
ou fundaes pblicas como agncias executivas.
Exemplos: Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial (INMETRO) e a
Agncia de Inteligncia, instituda pela Lei 9.883/99. Com a mesma natureza foram reinstitudas a SUDANSuperintendncia do Desenvolvimento da Amaznia e a SUDENE Superintendncia do Desenvolvimento
do Nordeste. Todas essas entidades continuam a ser autarquias.
SERVIOS SOCIAIS AUTONOMOS: So entidades privadas criadas diretamente por lei, para
prestar, sem fins lucrativos, certos servios sociais consistentes em ministrar assistncia ou ensino a
determinadas categorias sociais ou profissionais. Recebem do Estado incentivo atravs de dotaes
oramentrias especficas ou contribuies parafiscais institudas em seu favor e pagas pelos empresrios
e todos que exercem atividade industrial. As contribuies parafiscais so espcies de contribuies
sociais (art. 149 CF), assim denominadas porque so destinadas a entidades paralelas do Estado.
Apesar de no pertencerem ao Estados, os servios sociais autnomos so institudos por lei. Mas
para exixtirem dependem de atos constitutivos de responsbilidade das respectivas Confederaes
Nacionais. Os Decretos-leis 9.403/46 e 9.853/46, por exemplo, atriburam, respectivamente
Confederao Nacional da Indstria e a do Comrcio o encargo de criarem, organizarem e dirigirem o SESI
e o SESC.
Tais entidades no prestam servios pblicos delegados pelo Estado, mas exercem atividade
privada de interesse pblico (servios no exclusivos do Estado).
Exemplo: SESI- Servio Social de Indstria, o SESC Servio Social do Comrcio, o Senai Servio
Nacional de Aprendizagem Industrial, o SENAC Servio de Aprendizagem Comercial, o SENAR Servio
de Aprendizagem Rural, o SEST Servio Social do Transporte, o SENAT Servio Nacional de
Aprendizagem do Transporte, o SEBRAE Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas;
Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais prestar assistncia mdica qualificada e
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14.b. Servio pblico. Conceito. Classificao. Regime jurdico. O usurio do servio pblico.
Conceito. Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material
destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o
Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob
um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries
especiais , institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo (CABM, p.
679). Dois elementos fundamentais compem o referido conceito: a) a prestao de utilidade ou
comodidade fruvel singularmente pelos administrados (substrato material); b) a prestao baseada em
um regime de Direito Pblico formado por princpios e regras caracterizados pela supremacia do
interesse pblico sobre o privado (substrato formal). Quando houver prestao de utilidade ou
comodidade, oferecida pelo Estado e fruvel diretamente pelos administrados, haver servio
governamental, mas no necessariamente servio pblico, que s existir se o regime de sua prestao for
o regime administrativo, vale dizer, se a prestao em causa configurar atividade administrativa pblica.
Tal regime jurdico composto pelos seguintes princpios: a) do dever inescusvel do Estado de
promover-lhe a prestao direta ou indiretamente; b) da supremacia do interesse pblico; c) da
adaptabilidade (atualizao e modernizao dentro das possibilidades econmicas do poder pblico); d)
da universalidade (o servio indistintamente aberto generalidade do pblico); e) da impessoalidade
(no discriminao entre usurios); f) da continuidade (direito dos usurios a no suspenso ou
interrupo); g) da transparncia (acesso ao pblico do conhecimento relativo ao servio e a sua
prestao); h) da motivao (dever de fundamentar as decises atinentes ao servio); i) da modicidade
das tarifas (tambm aplicvel s taxas, se esta for a modalidade de contraprestao); j) do controle interno
e externo sobre as condies de sua prestao.
Classificaes: 1) Servios Pblicos Prprios x Imprprios. Prprios: so aqueles que,
atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa direta (por meio de seus
agentes) ou indiretamente (por meio de concessionrios e permissionrios). Imprprios: so os que,
embora atendendo tambm a necessidades coletivas, no so assumidos nem executados pelo Estado, seja
direta ou indiretamente, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados; correspondem a
atividades privadas e recebem impropriamente o nome de servios pblicos. Ex: os servios prestados por
instituies financeiras, os de seguro e de previdncia privada (art.192, I e II). 2) Quanto ao objeto, os
servios podem ser administrativos, comerciais (ou industriais) e sociais. Administrativos: so os
que a Administrao Pblica executa para atender as suas necessidades internas ou preparar outros
servios que sero prestados ao pblico. Ex: imprensa oficial. Comerciais ou Industriais: aqueles que a
Administrao pblica executa, direta ou indiretamente, para atender a necessidades coletivas de ordem
econmica. Ex: transportes, energia eltrica, telecomunicaes, etc. Sociais: aqueles que atendem a
necessidades coletivas em que a atuao do Estado essencial, mas que convivem com a iniciativa
privada. Ex: Sade, educao, previdncia, etc. 3) Servios Gerais (uti universi) e Servios Individuais
(uti singuli). Os gerais so prestados a toda coletividade indistintamente, isto , seus usurios so
indeterminados e indeterminveis. Servios uti singuli ou individuais ou divisveis so aqueles prestados a
beneficirios determinados. A Administrao sabe a quem presta o servio e capaz de mensurar a
utilizao por parte de cada um dos usurios, separadamente. 4) Servios Exclusivos e no Exclusivos.
Exclusivos: o poder pblico deve prest-los de forma exclusiva (Ex: servio postal e correio areo
nacional). No exclusivos: podem ser prestados pelo Estado ou por particular (Ex: sade, educao) (Di
Pietro, p. 110 a 113).
A figura central em tema de servio pblico o usurio, haja vista que o servio institudo
unicamente em seu favor. De fato, a justificativa substancial para a existncia do prprio Estado a de
oferecer aos administrados as utilidades e comodidades que se constituem nos servios pblicos (CABM,
p. 751 e 752). O art. 7o, Lei 8.987/95, obedecendo ao disposto no art. 175, p.u, II, CF, dispe que os
usurios tm o direito de receber servio adequado, isto , aquele que satisfaz as condies de
regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das
tarifas. STJ: possvel a interrupo do servio por inadimplncia do usurio.
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14.c. Agentes pblicos. Servidor e funcionrio pblico. Natureza jurdica da relao de emprego
pblico. Agentes polticos. Funcionrio efetivo e vitalcio. Garantias. Regime disciplinar e processo
administrativo disciplinar. Responsabilidade administrativa. Estgio probatrio. Cargo em
comisso. Agente de fato. Aposentadoria do servidor pblico.
A expresso agente pblico ampla e abrange todos aqueles que exprimindo de algum modo a
vontade do Estado exercem funes pblicas, independentemente do vnculo jurdico, com ou sem
remunerao, temporria ou permanentemente. Desdobramentos:
A) agentes polticos: exprimem a vontade superior do Estado, integrando uma estrutura de Poder.
Estatutos esto previstos na prpria Constituio. Abrange os chefes do Executivo e auxiliares imediatos, e
parlamentares. Liame poltico. Magistrados e membros do MP: a maioria da doutrina (Bandeira de Mello,
Carvalho Filho, Gasparini) entende que no seriam agentes polticos. H precedentes do STF (RE 228977,
de 5.3.02; RE 579799, de 2.12.08) dizendo o contrrio: que seriam agentes polticos. ;
B) servidores pblicos: trabalham para entes da AP (Direta ou Indireta), com personalidade
jurdica de direito pblico. Liame profissional (no poltico). A CR/88 exigiu um regime nico: ou
estatutrio (cargo pblico) ou celetista (emprego pblico). A EC 19/98 aboliu a unicidade do regime para
o mesmo ente. No entanto, a cautelar na ADI 2135, em 2.8.2007, suspendeu, com efeito ex nunc, a eficcia
do caput do art. 39, da CR, restabelecendo o RJU. Cargo pblico: vnculo estatutrio, regido pela lei (no
mbito federal, a Lei 8112) e pela CR. Cargo, em regra criado por lei, pode ser em comisso (livre
nomeao/exonerao) efetivo (concurso pblico), ou vitalcio (tambm por concurso pblico). So os
antigos funcionrios pblicos, expresso em desuso (usada por diplomas anteriores a 88), til, no
entanto, para o direito penal (art. 327, CP). Cargo pblico a mais indivisvel unidade de competncias
(atribuies e responsabilidades). Emprego pblico: vnculo contratual, regido pela CLT. H influxo de
regras especficas, como a Lei 9.962/00, a exigncia de concurso pblico, etc.;
C) servidores de entes governamentais de direito privado: so os empregados (celetistas) da
Administrao Indireta com personalidade jurdica de direito privado.
D) particular em colaborao: so os mesrios, jurados, agentes de concessionrias e
permissionrias, delegados de funes notariais, etc.
Cargo efetivo ostenta estabilidade: a retirada do servio pblico depende de deciso judicial,
processo administrativo prvio, reprovao em avaliao peridica de desempenho, ou,
excepcionalmente, para conteno de despesas, depois de adotadas medidas do art. 169/CR. A
estabilidade adquirida aps 3 anos de exerccio. Este perodo coincide, segundo jurisprudncia atual,
com o estgio probatrio perodo de prova a que se submete o servidor. H precedentes conferindo
estabilidade a empregado pblico (portanto, de pessoa jurdica de direito pblico) aprovado em concurso
pblico (390/TST).
Cargo vitalcio: desligamento apenas por deciso judicial ex. magistrados, membros do MP e
Ministros/Conselheiros de TCs. Na 1 instncia, juzes e membros do MP adquirem vitaliciedade aps 2
anos de exerccio. Nas demais hipteses, a vitaliciedade imediata (ex. juzes que entram pelo quinto da
advocacia, ministros de Tribunais Superiores). Alm da estabilidade/vitaliciedade, detentores de cargos
tm a prerrogativa da irredutibilidade salarial (que apenas nominal); garantia de isonomia
remuneratria conforme a complexidade/responsabilidade do cargo.
Cargo em comisso: livre nomeao (s/ concurso) e exonerao (ad nutum). Vinculam-se ao RGPS.
Lides dirimidas na justia comum.
Cargos estvel/vitalcio: RPPS (art. 40, CR). Por idade (60/65, proporcional ao tempo de
contribuio); por tempo de contribuio (35/30 contribuio 60/55 idade); compulsria (70 anos);
invalidez (em regra, proporcional). Sujeita a registro no TCU (STF MS 24781: 5 anos para negar registro
unilateralmente, a contar da chegada no TCU; aps, deve haver contraditrio). EC 41/03 acabou com
integralidade e paridade, instituiu contribuio dos inativos (declarado constitucional). EC 20/98 instituiu
idade mnima.
Servidor tem responsabilidade disciplinar (administrativa) em instncia parcialmente
independente da penal, por violao aos deveres funcionais. Sanes disciplinares: advertncia (prescreve
em 180 dias), suspenso (prescreve em 180 dias ou 2 anos), demisso (prescreve em 5 anos), cassao de
aposentadoria (5 anos), destituio de cargo em comisso. Sindicncia pode resultar: a) arquivamento; b)
aplicao de advertncia ou suspenso at 30 dias; c) PAD para demais casos. Prazo mx. 30 dias para
sindicncia. Prazo do PAD: 60 + 60, a contar da constituio da comisso. No prazo para julgamento
pela autoridade, apenas para a concluso do PAD, que possui mais 20 dias para decidir (140 total).
Agente de fato: Irregularidade na investidura (sem concurso, p.ex.). H relao jurdica defeituosa.
Seus atos so considerados vlidos (teoria da aparncia). Distingue-se da usurpao de funo quando
no h sequer investidura. Considera-se o ato inexistente.
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O tema surgiu com o programa de Reforma do Estado a partir da dcada de 90, cujo pice foi o
Governo FHC, com a privatizao de empresas federais, flexibilizao de monoplios de servios pblicos
e estmulos ao Terceiro Setor. A primeira lei surgiu em Minas Gerais (2003), seguida de So Paulo (2004),
dentre outras. Em sentido amplo, as PPPs so os vnculos negociais de trato continuado entre
Administrao e particulares, sob a responsabilidade destes, tendo em vista atividades de interesse
comum relevante (concesso de servio pblico, contratos de gesto com OSs, termos de parceria com
OSCIPs e uso privado de bem pblico). Em sentido estrito encontram-se as figuras da concesso
patrocinada e da concesso administrativa. A Lei das PPPs (Lei 11.079/2004) estabeleceu um sistema de
garantias de proteo do concessionrio contra o inadimplemento do concedente. No uma lei geral de
parcerias, mas uma lei sobre duas de suas espcies: a concesso patrocinada e a concesso administrativa.
1.Concesses patrocinadas: concesses de servios pblicos a serem prestados pelo
concessionrio aos administrados - incluindo explorao de obra pblica - que envolvem o pagamento de
adicional de tarifa pela Administrao. Regime remuneratrio: cobrana de tarifa dos usurios +
contraprestao do concedente em forma pecuniria. Regime contratual: h direito do concessionrio
homologao tcita do reajuste ou correo do preo. H possibilidade de clusulas contratuais para
proteo dos agentes financeiros que contrataram com o concessionrio (ex.: assuno do controle
acionrio do concessionrio diretamente pelo BNDES - h limite legal de 70% para operao de crdito,
salvo Norte, Nordeste e Centro-Oeste: 80% e 90%). outorgada apenas a sociedade de propsito
especfico, criada exclusivamente para tal fim. A alocao de riscos matria contratual. A licitao por
concorrncia tradicional ou por concorrncia-prego (julgamento primeiro e exame da habilitao do
vencedor depois). A Lei 8.987/95 aplicada de forma complementar (exceto quanto sub-concesso, que
incabvel). As concesses comuns tambm envolvem prestao de servios pblicos aos administrados,
mas no h adicional de tarifa pela Administrao (aplica-se s a Lei 8.987/95 e no a Lei da PPP).
possvel que a concesso comum se transforme em concesso patrocinada, alterando-se o regime
remuneratrio (a alterao do contrato ser lcita e no importar violao isonomia).
2.Concesses administrativas: nova frmula contratual para a Administrao obter servios,
seja usuria direta (6, Lei 8.666/93) ou indireta (175 CF). Tm a mesma lgica econmico-contratual da
concesso tradicional (investimento inicial, vigncia por longo prazo, remunerao vinculada a resultados,
flexibilizao na escolha de meios para atingir os fins previstos nos contratos), acrescida de sistema de
garantias e destinada a servios administrativos em geral (infra-estrutura pblica penitenciria, policial,
educacional, sanitria, salvo as atividades exclusivas do Estado, como poder de polcia). Antes tais servios
s eram possveis mediante o contrato administrativo de servio da Lei 8.666/93, que continua a existir.
Mas aqui a definio do objeto e modo de prestao do servio no precisa ser exaustiva, o contratado far
investimento mnimo de R$ 20 milhes (no h discriminao contra entes federados pobres, pois
simplesmente podem se valer dos contratos administrativos comuns), o servio ser prestado por no
mnimo 5 anos (prazo de amortizao em favor da Administrao) e no mximo 35 anos, e a remunerao
depender da fruio dos resultados (no mais derivando automaticamente da execuo da prestao).
Regime remuneratrio: concessionrio no recebe tarifas dos usurios, mas h contraprestao do
concedente. Regime contratual: igual ao das patrocinadas. Para fins de garantia do pagamento de
obrigaes pecunirias federais foi concebida uma entidade jurdica nova: o Fundo Garantidor de
Parcerias Pblico-Privadas - FGP (se enquadra no gnero empresa pblica, seu capital todo pblico,
mas o patrimnio constitudo por bens privados oriundos de bens pblicos transferidos ou desafetados,
cuja execuo no obedece ao art. 100 CF, mas execuo extrajudicial do CPC, sendo gerente
necessariamente instituio financeira federal). As despesas geradas pelos contratos de PPP podem ser
consideradas despesas obrigatrias de carter continuado (17 LRF) ou dvida pblica (29, 30 e 32 LRF), a
depender a classificao dos critrios fixados pela Secretaria do Tesouro Nacional. So riscos dos
contratos de PPP: a) comprometimento irresponsvel de recursos pblicos futuros (da a exigncia legal
do debate pblico prvio dos projetos - cuja elaborao pode ficar a cargo do concessionrio - e a criao
de rgo gestor centralizado para definir prioridades), b) contrataes de longo prazo mal planejadas e
estruturadas (necessidade de ponderar nus e vantagens entre um contrato PPP e um contrato
administrativo comum), c) abuso populista no patrocnio estatal das concesses (exigncia de autorizao
legislativa especfica para concesso patrocinada em que mais de 70% da remunerao do concessionrio
fiquem a cargo da Administrao), e d) desvio no uso da concesso administrativa (banalizao).
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16.b. Extino da concesso de servio pblico. Reverso dos bens. Permisso e autorizao.
Formas de Extino da Concesso: a) Advento do termo contratual (ou Reverso da Concesso):
vencido o prazo estipulado, o contrato estar extinto; b) Resciso Judicial: quando o contratado no tem
mais interesse no contrato, resta a ele a via judicial; c) Resciso consensual ou amigvel: contratante e
contratado podem de comum acordo extinguir o contrato; d) Anulao: decorre de uma ilegalidade do
contrato (ex: vcio na licitao). Aplica-se o art. 59, da Lei 8666/93; e) Resciso administrativa: ocorre
quando a prpria administrao por ato unilateral decide extinguir o contrato. Pode acontecer quando h
descumprimento de clausula contratual ou por razes de interesse pblico; e.1) Encampao ou
Resgate: trata-se da extino do contrato de concesso por meio de ato motivado por razes de interesse
pblico da Administrao. A Encampao gera dever de indenizar e depende de autorizao legislativa.
Requisitos da Encampao: A) Interesse pblico; B) Lei autorizativa especfica; C) Pagamento prvio da
indenizao. Sero indenizadas as parcelas no depreciadas; ou no amortizadas dos investimentos
efetuados nos bens reversveis com o objetivo de garantir a continuidade do servio concedido. Apesar do
silncio da lei, CABM defende que cabe indenizao por lucros cessantes. e.2) Caducidade ou
Decadncia: trata-se da extino do contrato de concesso em razo do descumprimento de clusula
contratual (inadimplncia do concessionrio), seja ela gerada por fato comissivo, omissivo, doloso ou
culposo. A Caducidade no gera necessariamente a obrigao de indenizar e no requer autorizao
legislativa. Requisitos da caducidade: A) Comunicao da concessionria, antes da instaurao do
processo administrativo, acerca dos descumprimentos contratuais que lhe so imputados, com fixao de
prazo para que ela corrija as falhas e transgresses apontadas; B) No corrigidas as falhas, ser decretada
a extino por decreto do poder concedente; C) Indenizao, que no prvia, dos investimentos
realizados nos bens reversveis com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade. Salvo no caso de
transferncia da concesso sem anuncia do concedente em que a declarao de caducidade
obrigatria , nos demais casos, sua decretao, ou a aplicao de outras sanes, ficar a critrio do
concedente; f) Extino de pleno direito: a lei menciona a extino em razo de falncia. A doutrina fala
em extino de pleno direito. Trata-se da extino em razo de circunstncias estranhas vontade das
partes (Ex: falncia, incapacidade, morte). Desapropriao no forma de extino da concesso, pois no
se desapropriam pessoas, mas apenas bens, no sendo cabvel a desapropriao de uma concessionria.
Reverso dos bens a transferncia dos bens do concessionrio e utilizados por ele na realizao do
servio, ao poder concedente, quando extinta a concesso (art. 35, 2o). Fundamenta-se na noo de que a
utilidade dos bens aplicados ao servio s existe para o concessionrio enquanto ele desfruta dessa
situao jurdica, ao passo que para o concedente eles ainda sero teis para a continuidade do servio. A
reverso no forma de extino da concesso, mas sim uma conseqncia dela. Sem a extino da
concesso, no h reverso.
Permisso de servio pblico o ato unilateral e precrio, intuitu personae, por meio do qual o Poder
Pblico transfere a algum o desempenho de um servio de sua alada, proporcionando, assim como na
concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios (CABM, p. 767). H autores que a
consideram um contrato de adeso sui generis, eis que pode ser desfeito a qualquer tempo (precrio), mas
com indenizao (JSCF, p. 382). STF considera que permisso e concesso possuem natureza de contrato
administrativo. feita por licitao (no necessariamente concorrncia) e o permissionrio pode ser
pessoa fsica e pode ser gratuita ou onerosa.
Autorizao (controvrsia doutrinria). Para JSCF, o ato administrativo discricionrio e precrio pelo
qual a Administrao consente que o indivduo desempenhe atividade de seu exclusivo ou predominante
interesse (privado), no se caracterizando a atividade como servio pblico (Ex: taxis e vans). Para CABM,
pode abranger um servio pblico, desde que para resolver uma situao emergencial at a adoo dos
convenientes procedimentos para a concesso ou permisso.
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a)
Irredutibilidade de vencimentos e subsdios (art. 37, XV), observado o teto constitucional;
b)
Direito de greve e de livre associao sindical (art. 37, VI e VII): este ltimo
autoaplicvel, enquanto o primeiro exige lei especfica regulamentar (segundo DI PIETRO, a lei ser
editada por cada esfera de governo, vez que a matria no privativa da Unio). O STF, ao julgar os
mandados de injuno ns 670, 708 e 712, decidiu pela aplicao da Lei n 7.783/89 aos servidores
pblicos at que seja suprida a omisso legislativa. O STF tambm tem afastado o direito de greve a
categorias que exercem atividades relacionadas manuteno da ordem pblica (v.g., policiais civis);
c)
Estabilidade, em razo da qual somente podero perder o cargo em virtude de sentena
judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhes sejam assegurada ampla
defesa;
d)
Alguns dos direitos sociais assegurados aos trabalhadores (art. 39, 3): salrio-mnimo;
garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; 13 salrio;
remunerao do trabalho noturno superior do diurno; salrio-famlia para os dependentes; durao do
trabalho normal no superior a 8 horas dirias e 44 semanais; repouso semanal remunerado,
preferencialmente aos domingos; remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50%
normal; gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais que o salrio normal; licena
gestante, sem prejuzo do emprego ou do salrio, com durao de 120 dias (a lei n 11.770/2008 permitiu
a prorrogao da licena por 60 dias adicionais); licena-paternidade; proteo do mercado de trabalho da
mulher, reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de sade, higiene e segurana; proibio de
diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso, por motivo de sexo, idade, cor ou
estado civil, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o
exigir;
e)
Direito a regime de previdncia social de carter contributivo e solidrio, consoante
regras fixadas no art. 40;
Com relao s vantagens pecunirias, estas so fixadas por lei, sendo adotada doutrinariamente a
classificao proposta por HELY LOPES MEIRELLES, segundo o qual: vantagens pecunirias so
acrscimos ao vencimento do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela decorrncia do
tempo de servio (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii), ou em
razo das condies anormais em que se realiza o servio (propter laborem), ou, finalmente, em razo de
condies pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espcies constituem os adicionais
(adicionais de vencimento e adicionais de funo), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes de
servio e gratificaes pessoais. De todo modo, a lei que define quando a vantagem ser incorporada aos
vencimentos do servidor, independentemente da terminologia adotada.
Os deveres dos servidores pblicos vm normalmente previstos nas leis estatutrias, abrangendo,
dentre outros, os de assiduidade, pontualidade, discrio, urbanidade, obedincia, lealdade. O
descumprimento dos deveres enseja punio disciplinar.
O servidor pblico sujeita-se responsabilidade civil, penal e administrativa.
A responsabilidade civil de ordem patrimonial, na forma prevista na regra geral do art. 186 do
Cdigo Civil, segundo o qual todo aquele que causa dano a outrem obrigado a repar-lo. O ilcito civil,
para sua configurao, exige a presena dos seguintes elementos: ao ou omisso antijurdica, culpa ou
dolo, relao de causalidade e dano material ou moral. O dano pode ser causado ao Estado ou a terceiros.
Na primeira hiptese, o desconto dos vencimentos do servidor a ttulo de reparao da leso ao errio,
independentemente de seu consentimento, vlido desde que previsto em lei (contudo, o STF, no
julgamento do MS n 24182/DF, rel. Min. Maurcio Corra, j. em 12/02/04, afastou a aplicabilidade de
dispositivo previsto na Lei n 8.112/90 que autorizada semelhante desconto). Em caso de dano causado a
terceiros, aplica-se a norma do art. 37, 6, da CF, pela qual o Estado responde objetivamente e o servidor
responde regressivamente em caso de culpa ou dolo.
A responsabilidade administrativa decorre da prtica de ilcitos administrativos definidos na
legislao estatutria, cujos elementos bsicos so os mesmos do ilcito civil. As sanes, por seu turno,
so previstas na lei definidora do regime jurdico estatutrio de cada ente, e dependem, para sua
aplicao, de processo administrativo prvio com as garantias a ele inerentes e de deciso motivada.
A responsabilidade criminal do servidor pblico apurada mediante processo judicial, sendo que o
conceito adotado pelo art. 327 do Cdigo Penal relativo a funcionrio pblico para fins criminais mais
amplo que o de servidor pblico, aproximando-se do conceito de agente pblico.
Na hiptese de o fato repercutir simultaneamente em mais de uma instncia, aplicam-se as
seguintes regras: a) A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais
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sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no
juzo criminal. (CC/02, art. 935); b) Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o
ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no
exerccio regular de direito. (CPP 65); c) No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao
civil poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do
fato. (CPP 66)
Os direitos e deveres do servidor pblico estatutrio constam do Estatuto do Servidor de cada ente
federativo. No caso do empregado pblico ou da inexistncia de estatuto prprio, esto previstos na CLT. Em
qualquer hiptese, devem ser observadas as normas da Constituio Federal. Os servidores possuem os
seguintes direitos: frias; licenas; vencimento e demais vantagens de ordem pecuniria; assistncia; direito de
petio; direito de disponibilidade; aposentadoria ; outros previstos no estatuto. Com relao retribuio
pecuniria, com o advento da EC 19/98 foi introduzido, ao lado do regime de remunerao ou vencimento, o
subsdio. Neste o estipndio composto de parcela nica, sendo vedada qualquer espcie de outra vantagem.
Para os servidores remunerados pelo sistema de remunerao, continuam a existir as vantagens pecunirias
acrescidas ao vencimento bsico fixado em lei. Embora a constituio utilize os termos vencimento e
remunerao como sinnimos, a lei 8.112/90 os diferencia.
Vencimento a retribuio pecuniria pelo efetivo exerccio do cargo (art. 40 da lei 8.112/90),
enquanto remunerao o vencimento bsico acrescido das vantagens previstas em lei (art. 41, lei
8.112/90). Provento a retribuio pecuniria recebida pelo aposentado. J penso o benefcio pago
aos dependentes do servidor falecido.
Em relao s vantagens pecunirias, Hely Lopes Meirelles fez a seguinte classificao: vantagens
pecunirias so acrscimos ao vencimento do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela
decorrncia do tempo de servio ( ex facto temporis), ou pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii),
ou em razo das condies anormais em que se realiza o servio (propter laborem), ou, finalmente, em razo de
condies pessoais do servido (propter pernonam). As duas primeiras espcies constituem os adicionais
(adicionais de vencimento e adicionais de funo), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes de
servio e gratificaes pessoais). Os adicionais de funo so devidos em funo da natureza especial da funo
ou do regime especial de trabalho, como o adicional de dedicao exclusiva e as funes comissionadas. A
gratificao de servio a retribuio paga em decorrncia das condies anormais em que o servio prestado
(ex.: gratificaes de insalubridade, de risco de vida e sade). As gratificaes pessoais correspondem aos
acrscimos pagos em razo de situaes individuais do servidor, como o salrio-famlia. A remunerao do
servidor pblico tem natureza alimentar, assim, no pode ser objeto de penhora, arresto ou seqestro, nos
termos dos artigos 649, IV, 821 e 823 do CPC. O artigo 37, XI (EC 41/2003) determina que o teto mximo do
estipndio dos servidores pblicos federais o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal. Na aplicao do teto, sero consideradas todas as importncias recebidas pelo servidor, includas as
vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza. Excetuam-se, nos termos do art. 37, 11 (EC 47/2005), as
parcelas de carter indenizatrio. O artigo 37, XV determina que os vencimentos e os subsdios dos ocupantes
de cargos pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV do artigo 37 e nos artigos 39, 4,
150, II, 153, 2, I. Assim, a irredutibilidade de vencimentos e subsdios no impede a observncia do teto
fixado pelo inciso XI. Segundo Di Pietro, a EC 19/98, neste ponto, seria inconstitucional, por ofensa norma
constitucional que protege os direitos adquiridos (art. 5, XXXVI). Entretanto, at o momento o STF no adotou
esse entendimento.
Em relao dos direito de greve dos servidores pblicos, previsto no art.37, VII, o STF mudou de
posio, decidindo que, tendo em vista a mora do legislador, deve-se aplicar a lei nr. 7.783/89, que
disciplina o direito de greve dos trabalhadores. O direito livre associao sindical previsto no art. 37,
VI da Constituio, sendo auto-aplicvel. O artigo 142, 3, IV, probe a greve e sindicalizao ao militar,
sendo aplicado, tambm, aos militares dos Estados, Distrito Federal e territrios por fora do artigo 42,
1.
De acordo com o artigo 116 da lei 8.112/90, so deveres do servidor pblico: exercer com zelo e
dedicao as atribuies do cargo; ser leal s instituies a que servir; observar as normas legais e
regulamentares; cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; atender com
presteza ao pblico em geral, expedio de certides; s requisies para a defesa da Fazenda Pblica;
levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo;
zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico; guardar sigilo sobre assunto da
repartio; manter conduta compatvel com a moralidade dentre outros.
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17.a. A Administrao Pblica sob os aspectos orgnico, formal e material. Administrao Pblica e
governo.
Para Celso Antonio Bandeira de Melo, prevalece a idia que existe uma trilogia de funes do
Estado (legislativa, administrativa e jurisdicional) divididas em blocos orgnicos (Poderes). Cada bloco
orgnico (Poder), alm de suas funes tpicas, exerce funes atpicas, decorrente da teoria dos freios e
contra pesos.
b) critrio objetivo, que toma em conta a atividade, um dado objeto, que se subdivide em: b.1)
critrio objetivo material ou substancial, que identifica a funo a partir de seus elementos intrnsecos,
radicados em sua natural tipologia e b.2) critrio objetivo formal, que identifica a funo a partir do
tratamento normativo que lhes corresponda, ou seja, do regime jurdico correspondente (preferido por
Celso Antonio Bandeira de Melo, que deve ser utilizado para correta identificao de dado objeto no
direito administrativo).
Exemplo: Um ato praticado pela Mesa Diretora de um Parlamento, se for analisado unicamente
pelo critrio orgnico/ subjetivo (do Poder que a elaborou) ser sempre um ato legislativo, todavia,
dever ser analisado a partir da natureza jurdica na qual est inserido para sua correta caracterizao,
exemplo nomeao de servidor seria um ato administrativo.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro o conceito de administrao pblica divide-se em dois
sentidos: "Em sentido objetivo, material ou funcional, a administrao pblica pode ser definida como a
atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de direito pblico, para a
consecuo dos interesses coletivos. Em sentido subjetivo, formal ou orgnico, pode-se definir
Administrao Pblica, como sendo o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o
exerccio da funo administrativa do Estado".
Governo: Atos de funes polticas que ditam as diretrizes de atuao da Administrao Pblica,
ligada a ideologias partidrias e polticas, diferente de Administrao Pblica que sempre impessoal,
pautada pela gesto de atos infraconstitucionais.
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Bens pblicos so todos os bens que pertencem s pessoas jurdicas de Direito Pblico, isto , Unio,
Estados, DF, Municpios, respectivas autarquias e fundaes de Direito Pblico, bem como os que, embora
no pertencentes a tais pessoas, estejam afetados prestao de um servio pblico (CABM, 920). O
conceito do art. 98, CC, no abrange os bens das pessoas jurdica de direito privado, estatais ou no,
indispensveis para a continuidade da prestao de servios pblicos (Ex: concessionrias).
Caractersticas: inalienabilidade relativa (os bens dominicais so alienveis desde que haja demonstrao
do interesse pblico, prvia avaliao, licitao e, caso se trate de bem imvel, de autorizao legislativa
art. 17, Lei 8.666/93); impenhorabilidade (no afasta a possibilidade de seqestro de valores, nos termos
do art. 100, CF); imprescritibilidade (insuscetveis de aquisio mediante usucapio); no onerabilidade
(no podem ser gravados com penhor, hipoteca ou anticrese art. 1.225, CC). Principais Espcies: a)
terras devolutas (so bens dominicais, medida que pertencem ao domnio pblico de quaisquer das
entidades estatais e no se acham utilizadas pelo poder pblico, nem destinadas a fins administrativos
especficos); b) terrenos de marinha (so as reas pertencentes Unio que, banhadas pelas guas do mar
ou dos rios navegveis, em sua foz, se estendem distncia de 33 metros para a rea terrestre, contados
da linha do preamar mdio de 1831. ADI 4264: STF declarou, em sede de cautelar, a inconstitucionalidade
do art. 11 do Decreto-lei 9.760/46, entendendo ser necessrio o chamamento, por notificao pessoal, e
no por edital, dos interessados certos, em razo da remarcao dos terrenos de marinha; c) terras
ocupadas pelos ndios (so as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas
atividades produtivas; pertencem Unio; natureza de bens de uso especial); d) Ilhas (as lacustres e
fluviais pertencem aos estados-membros, salvo se estiverem em zonas limtrofes com outros pases ou nos
rios que banham mais de um Estado, casos em que pertencero Unio (art. 20, III, CF). Em regra, so
bens dominicais, mas podero enquadrar-se como de uso comum do povo se tiverem essa destinao
especfica.
Classificaes.
2) Quanto destinao: a) Bens de uso comum do povo: so aqueles destinados utilizao geral
pelos indivduos, que podem ser utilizados por todos em igualdade de condies, independentemente de
consentimento individualizado por parte do poder pblico. Ex: ruas, praas, estradas, mares, rios
navegveis, etc. Em regra, so colocados disposio da populao gratuitamente, mas nada impede que
seja exigida uma contraprestao por parte da administrao pblica. Ex: cobrana de estacionamento em
reas pblicas por alguns municpios. b)Bens de uso especial: aqueles que visam execuo dos servios
administrativos e dos servios pblicos em geral. So os bens utilizados pela administrao para a
execuo dos servios pblicos. Ex: edifcios de reparties pblicas; c)Bens dominicais: aqueles que
constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal ou real
de cada uma dessas entidades. So aqueles que no possuem uma destinao pblica definida, que podem
ser utilizados pelo Estado para fazer renda. Aqueles que no so de uso comum do povo ou de uso especial
(conceito residual). Ex: terras devolutas, terrenos de marinha, prdios pblicos desativados, dvida ativa.
3) Quanto disponibilidade. a)Bens indisponveis por natureza: aqueles que, dada a sua natureza
no-patrimonial, no podem ser alienados ou onerados pelas entidades a que pertencem. Ex: bens de uso
comum do povo (rios, mares, etc); b) Bens patrimoniais indisponveis: aqueles de que o poder pblico
no pode dispor, embora tenham natureza patrimonial, em razo de estarem afetados a uma destinao
pblica especfica. Ex: bens de uso especial (prdios das reparties pblicas, hospitais, etc.); c) Bens
patrimoniais disponveis: aqueles que possuem natureza patrimonial e, por no estarem afetados a
certa finalidade pblica, podem ser alienados, na forma da lei. Ex: bens dominicais em geral (art. 101, CC).
Para H. Meirelles (p.515), o domnio pblico possui natureza jurdica de poder de dominao ou de
regulamentao que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimnio (bens pblicos), ou sobre os bens
do patrimnio privado (bens particulares de interesse pblico), ou sobre as coisas inapropriveis
individualmente, mas de fruio geral da coletividade.
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Por outro lado, o ato administrativo eficaz quando est disponvel para a produo de seus efeitos
prprios; ou seja, quando o desencadear de seus efeitos tpicos no se encontra dependente de qualquer
evento posterior, como uma condio suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra
autoridade (MELLO, 2011, p. 388).
Por fim, no que se refere vigncia, a doutrina ensina que a vigncia designa [...] o perodo de sua
vida ou durao, desde o momento em que passa a existir no mundo jurdico at o instante em que
desaparece, ao ser desfeito por outro ato ou por ter completado o tempo de durao que recebeu ao ser
editado. Entrada em vigor ou incio da vigncia consiste no momento da insero do ato administrativo no
ordenamento jurdico; a entrada em vigor constitui o ponto no tempo que separa o passado do futuro dos
efeitos do ato. Perda da vigncia o momento em que o ato sai do mundo jurdico (MEDAUAR, 2008, p.
138).
A autoexecutoriedade um atributo do ato administrativo, por meio do qual ele pode ser
executado diretamente pela Administrao Pblica, independentemente de autorizao do Poder
Judicirio. A autoexecutoriedade estar presente quando houver previso legal ou quando se tratar de ato
urgente, com risco de prejuzo para o interesse pblico.
PALAVRAS-CHAVE: validade. Conformidade do ato com a ordem jurdica. Eficcia. Aptido para a
produo de efeitos tpicos. Vigncia. Ciclo de vida do ato. Autoexecutoriedade. Execuo do ato pela
prpria administrao. Ocorre quando houver previso legal ou quando se tratar de ato urgente.
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18.b. Recursos hdricos. Regime jurdico das guas. Domnio pblico areo.
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Provimento o ato pelo qual o servidor pblico investido no exerccio do cargo, emprego ou
funo(DI PIETRO, 2011, p. 602).
Pode ser originrio ou derivado. Originrio o que vincula inicialmente o servidor ao cargo,
emprego ou funo (nomeao e contratao). Provimento derivado aquele que pressupe um vnculo
anterior do servidor com a Administrao. O provimento derivado pode ser vertical, tal como a promoo,
ou horizontal.
So formas de provimento derivado horizontal: i) readaptao: a colocao do servidor em
cargo compatvel com sua incapacidade fsica ou mental superveniente; ii) reverso: o reingresso do
servidor aposentado ao servio pblico; iii) aproveitamento: o reingresso do servidor estvel que se
encontrava em disponibilidade; iv) reintegrao o retorno do servidor ilegalmente desligado do servio
pblico, em razo da anulao do ato de desligamento na via administrativa ou judicial; v) reconduo o
retorno do servidor estvel ao cargo que ele ocupava anteriormente, por ter sido reprovado no estgio
probatrio do novo cargo ou em razo da reintegrao do servidor que, anteriormente, ocupava o cargo
hoje ocupado pelo servidor reconduzido.
Vacncia, por sua vez, [...] o ato administrativo pelo qual o servidor destitudo do cargo,
emprego ou funo (DI PIETRO, 2011, p. 607). So formas de vacncia: i) a exonerao, que no constitui
penalidade; ii) a demisso, que a vacncia imposta como penalidade; iii) a promoo, que ,
simultaneamente, forma de provimento e de vacncia, e a iv) readaptao, j mencionada.
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100MELLO,
101
102
Celso Antnio Bandeira de. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 28 ed. So Paulo: Malheiros, 2011. Pg. 119.
Pg.128.
Pg.1052.
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19.b. Domnio pblico terrestre. Evoluo do regime jurdico das terras pblicas no Brasil. Faixa de
fronteira. Vias pblicas. Domnio pblico terrestre.
Dentre estes bens, convm distinguir e referir as terras devolutas, os terrenos de marinha, os
terrenos marginais (ou ribeirinhos), os terrenos acrescidos e as ilhas.
Alm destes bens, h outros, arrolados no art. 20 como bens da Unio: stios arqueolgicos e prhistricos, terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, recursos minerais, inclusive do subsolo, e
tambm alguns bens subterrneos.
EVOLUO DO REGIME JURDICO DAS TERRAS PBLICAS NO BRASIL.
designada como faixa de fronteira a rea de 150 krn de largura, paralela linha divisria
terrestre do territrio nacional, considerada indispensvel segurana nacional.
Desde a Constituio de 1891 foi definida corno pertencente Unio a poro do territrio
indispensvel defesa das fronteiras. Pela Constituio atual, so bens da Unio as terras devolutas
indispensveis defesa das fronteiras (art. 20, II). As restries ao uso e alienao das reas situadas na
faixa de fronteira so as estabelecidas na Lei n 6.634/79.
SMULA 477 STF:
As concesses de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos Estados,
autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domnio com a Unio, ainda que se mantenha inerte ou
tolerante, em relao aos possuidores.
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Observncia de preceitos ticos: previso expressa nos arts.5, 2 e 10, pargrafo nico.
ADI 3510: CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS
CIENTFICAS PARA FINS TERAPUTICOS.
ADI 3645: INFORMAO QUANTO PRESENA DE ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS
EM ALIMENTOS E INGREDIENTES ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E ANIMAL.
LEI FEDERAL 11.105/05 E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETNCIA LEGISLATIVA
CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUO, CONSUMO E PROTEO E DEFESA DA SADE.
ART. 24, V E XII, DA CONSTITUIO FEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA
UNIO E COMPETNCIA SUPLEMENTAR DOS ESTADOS
Palavras-chave: precauo, OGM, clulas-tronco, tica, rotulagem.
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O licenciamento obrigatrio para as atividades arroladas no anexo da Res. 237/97, embora possa ser exigido para outras atividades, de acordo com o entendimento
discricionrio da Adm.
Res. 281/2001
105 LP- licena prvia; LI- licena de instalao e LO- licena de operao (art. 8, I, II e III, Res. 237/97).
106 Lei 11.284/2006, art. 18, 6 e 8. As Res. 6/87; 5/88; 9/90; 10/90; 23/94; 10/96; 264/99; 273/00; 279/01; 284/01; 286/01; 305/02; 312/02; 313/02; 316/02; 334/03;
335/03; 347/04; 349/04; 350/04; 377/06; 385/06; 387/06; 404/08; 412/09; 213/09. Atualidade: Portaria interministerial n 419 de 26/11/11.
107 Enquanto, para alguns (Roberto Fink, Andr Camargo Horta de Macedo, Ricardo Carneiro), a licena ambiental possui carter de licena administrativa, cuja concesso tornase obrigatria com a demonstrao pelo interessado do preenchimento integral das exigncias legais; para outros (Paulo Afonso Leme Machado, Toshio Mukai e Vladimir Passos
de Freitas), a permissividade do exerccio de qualquer atividade feita pelo Poder Pblico pela via da autorizao, ou seja, por ato discricionrio e precrio, sujeito a um juzo de
convenincia e oportunidade. H, ainda, autores que defendem a licena ambiental como uma nova espcie de ato administrativo, que rene as caractersticas das duas
categorias tradicionais (Andreas J. Krell). (MILAR, 2011, p. 515-19). Nicolao DINO, embora negue o carter vinculante da licena ambiental, pois o mero cumprimento dos
requisitos legais no gera direito subjetivo, pondera que no h discricionariedade pura, visto que a Adm. condicionada a parmetros tcnico-cientficos "procedimentalizados"
(due process ambiental), que devem ser balanceados no jogo da conflituosidade de interesses plrimos (ponderao ecolgica), resultando, quando impossvel a harmonizao, a
opo pela prevalncia do resultado mais favorvel proteo do meio ambiente. (COSTA NETO, 2001, p. 312-215)
108 Antes da LC 140, alguns (dis Milar e Silvia Cappelli) criticavam o art. 7 da Res. 237/97, pois ao estabelecer o licenciamento em um nico nvel de poder estaria usurpando
Constituio competncia que esta atribuiu a todos os entes federados em comum. E, por ser inconstitucional, no impediria que o licenciamento fosse cumulativamente
efetivado pelos trs nveis de governo ou, melhor, fosse implementado condomnios licenciatrios, a fim de expedir atos administrativos complexos de licenciamento conjunto
dos entes federados. A jurisprudncia j entendeu constitucional o licenciamento por dois entes (REsp 588.022/SC).
109 rgo ambiental capacitado aquele que possui tcnicos prprios ou em consrcio, devidamente habilitados e em nmero compatvel com a demanda das aes
administrativas (art. 5, par. nico).
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licenciamento, apesar de ter prazo de validade 110, est sujeito ao princpio rebus sic stantibus (art. 19, Res.
237/97). Neste caso, a doutrina diverge sobre eventual direito indenizao 111.
Estudo prvio de impacto ambiental - EPIA. uma espcie de Avaliao de Impacto Ambiental AIA
(ou estudos ambientais), que constitui instrumento da PNMA (art. 9, III), sendo exigvel obrigatoriamente
como fase dos licenciamentos de obra ou atividade causadora de significativa degradao ambiental (CF,
art. 225, 1, IV; Res. 237/97, art. 3). A realizao do EPIA no impede que sejam exigidos outros
estudos 112. Deve ser prvio concesso da licena prvia (princpio da preveno). A Res. 1/86 arrola, de
forma exemplificava, atividades que so presumidamente 113 causadoras de significativa degradao.
Excetuado os casos de presuno absoluta, verifica-se que a exigncia do EPIA pelo rgo ambiental
constitui ato administrativo discricionrio, uma vez que cabe equipe responsvel deste determinar a
realizao ou no do referido estudo. Concluindo pela inexistncia de significativa degradao, poder
exigir outros estudos de menor abrangncia (art. 3, Res. 237/97). O EPIA no vincula a deciso do rgo
ambiental, o que no exime, todavia, eventual apurao de responsabilidade da Administrao Pblica e
do empreendedor em caso de omisso. O EPIA deve ser elaborado por equipe multidisciplinar, s custas
do empreendedor, e conter todos os possveis impactos do empreendimento (positivos, negativos,
ambientais, econmicos e sociais), e as medidas mitigadoras e compensatrias. Juntamente com o EPIA,
deve ser elaborado o Relatrio de Impacto Ambiental RIMA, em linguagem clara e objetiva, com as
concluses do EPIA, tornando-o inteligvel populao, que possui direito de acess-lo, salvo nos casos de
comprovado sigilo industrial (art. 11, Res. 1/86).
Audincia pblica - AP 114. Apesar de no possuir carter deliberativo, mas apenas consultivo,
considerada uma importante ferramenta de participao da sociedade no processo de licenciamento
ambiental. Norteada pelo princpio da informao, pressuposto do princpio da participao, a AP prestase a dar publicidade ao RIMA e recolher crticas e sugestes da populao. So legitimados a requerer sua
realizao o rgo ambiental, o Ministrio Pblico, as entidades civis ou, pelo menos, cinqenta pessoas
por escrito. Aps o recebimento do RIMA, o rgo ambiental, mediante publicao na imprensa local e
abertura de edital, dever abrir prazo, no inferior a 45 dias, para que os legitimados solicitem a AP, a ser
realizada em local de fcil acesso. O representante do rgo licenciador ser o responsvel pela conduo
da AP, em cujo trmino ser lavrada ata que orientar a deciso do rgo licenciador. Eventual omisso do
rgo quanto ao pedido de AP acarreta a invalidade da licena concedida e a responsabilidade solidria do
rgo ambiental.
ANTES DA LC 140
APS A LC 140
Art. 10 da PNMA:
Art. 10 - A construo, instalao, ampliao e
funcionamento de estabelecimentos e atividades
utilizadoras de recursos ambientais, considerados
efetiva e potencialmente poluidores, bem como os
capazes, sob qualquer forma, de causar degradao
ambiental, dependero de prvio licenciamento de
rgo estadual competente, integrante do Sistema
Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos
Naturais Renovveis - IBAMA, em carter supletivo,
sem prejuzo de outras licenas exigveis. (Redao
dada pela Lei n 7.804, de 1989)
COMPETNCIA DA UNIO PARA LICENCIAR
Art. 10 da PNMA:
Art. 10. A construo, instalao, ampliao e
funcionamento de estabelecimentos e atividades
utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou
potencialmente poluidores ou capazes, sob
qualquer forma, de causar degradao ambiental
dependero
de
prvio
licenciamento
ambiental.
(Redao
dada
pela
Lei
Complementar n 140, de 2011)
LP: mx. 5 anos; LI: mx. 6 anos; LO: mn. 4 e mx. 10 anos (Art. 19 da Res. CONAMA 237/97).
Milar, Daniel Fink e Andr Camargo dizem que a indenizao sempre devida, j Marcelo Dawalibi possui entendimento oposto.
Outras modalidades de AIA: art. 1, III, Res. 237/97; EIV (art. 36 e s. Lei 10.257/2001)
113 Para a doutrina majoritria, a presuno absoluta (depender constante do art. 2 da Res. 1/86), mas alguns, como dis Milar, entendem que o rgo ambiental possui
discricionariedade para dispensar o EPIA quando a atividade, embora prevista no rol, no seja de significativa degradao, se assim comprovado pelo empreendedor.
114 Possui regulamentao na Res. 1/86 (art. 11) e na Res. 9/87.
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O direito tributrio traz como seu epicentro a relao de tributao entre o Estado e pessoas
sujeitas tributao. Pode se definir a obrigao tributria como uma relao jurdica, em que h de um
lado um sujeito passivo, que tem o dever de pagar ao sujeito ativo (Estado, ou uma entidade delegatria),
ou ainda de fazer, no fazer - visando a fiscalizao ou arrecadao tributria, tendo sido dado Fazenda
Pblica o direito de constituir o crdito contra tal sujeito passivo, que em regra, trata-se de particular.
Dentro do gnero que a obrigao tributria, se encontram as espcies: obrigao principal e obrigao
acessria. Pode-se dizer que neste ramo do direito, o devedor denominado contribuinte e o credor ser
sempre uma pessoa poltica de direito pblico interno.
No h qualquer correlao, como a existente no direito civil, entre a obrigao principal e
acessria no direito tributrio. A obrigao principal sempre patrimonial e equivale obrigao de dar
do direito privado: no caso, dar dinheiro. A obrigao acessria sempre no patrimonial e constitui uma
obrigao de fazer, como por exemplo, emitir nota fiscal, no fazer ou tolerar.
A denominada obrigao acessria, segundo muitos doutrinadores, trata-se de um equivoco, j
que no seque a sorte da principal nem dela dependente. O Cdigo Tributrio Nacional trata do seu
conceito no art. 113, 2, possuindo a mesma natureza jurdica de uma obrigao de fazer, fazer ou
tolerar. No entanto, mister se faz que depois da Lei 8.137/90, varias dessas condutas de obrigao de fazer
previstas no CTN so consideradas crime fiscal em caso de eventual descumprimento.
Para alguns autores, como Sasha Calmon, no existem obrigaes acessrias nesse ramo do
direito; trata-se apenas de obrigaes de fazer ou no fazer trazidas pela lei, como em qualquer outro
ramo do direito. Paulo de Barros Carvalho entende que no so nem mesmo obrigaes em sua definio
literal, qui obrigao acessria. Muitos doutrinadores preferem a denominar dever instrumental.
O dever do sujeito passivo, ou seja, a obrigao tributria, nasce em virtude da pratica de um fato
gerador. Isso significa dizer que o nascimento da obrigao tributria independe da vontade do sujeito
passivo: a obrigao tributria ex lege. importante salientar que a obrigao tributria principal
(patrimonial) necessariamente estar prevista em lei. Ao passo que a obrigao tributaria acessria,
segundo o CTN, estar prevista na legislao tributria, que inclui decretos, instrues normativas ou
portarias.
PALAVRAS-CHAVE: Obrigao principal e acessria.Diferenciao para o direito civil.
Dever instrumental. Lei e legislao tributria.
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# Geraldo Ataliba conceitua: cincia exegtica, que habilita mediante critrios puramente
jurdicos os juristas a compreender e bem aplicarem as normas jurdicas, substancialmente
financeiras, postas em vigor.
# Kiyoshi Harada: o direito financeiro o ramo do Direito Pblico, que estuda a atividade
financeira do Estado sob o ponto de vista jurdico.
# Eduardo Marcial Ferreira Jardim: o ramo do direito pblico composto pelo plexo de
normas que disciplinam uma parcela da atividade financeira do Estado, no caso os campos da despesa
pblica, receita pblica e oramento pblico, observando que a receita pblica retrocitada diz respeito
destinao das receitas tributrias, podendo dispor, outrossim, sobre todos os aspectos no tocante s
demais receitas.
# Walter Paldes Valrio acrescenta o aspecto esttico e dinmico. Aspecto esttico:
conceituao dos institutos financeiros que compe a atividade financeira do estado e Aspecto
dinmico: relaes jurdicas entre o Poder Pblico e outros titulares de direitos (indivduos
submetidos ao impacto da Administrao no desempenho dessa atividade).
# Luciano Amaro: compreende tambm o sistema normatizador de toda a atividade
financeira do Estado, abarca tambm as prestaes pecunirias exigidas pelo Estado, abrangidas no
conceito de tributo.
# Rgis Fernandes de Oliveira e Estevo Hovarth: disciplina jurdica da atividade financeira
do Estado.
OBJETO
CONTEDO
# Walter Paldes Valrio: Como contedo da disciplina (vrios setores com caracteres
jurdicos prprios):
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impostos extraordinrios no
impostos residuais (art. 154- caso de guerra externa ou
I)
sua iminncia (art. 154-II)
sociais
de interveno no domnio econmico
e de interesse das categorias profissionais ou econmicas
Foi deferido aos estados e municpios contribuio, cobrada de seus servidores, para o custeio,
em benefcio destes, de seu regime previdncia.
Aos municpios contribuio para o custeio do servio de iluminao pblica (art. 149-A).
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: "Ao delimitar rigidamente o mbito de competncia de cada
ente (...), a Constituio impediu a ocorrncia de conflitos de competncia verdadeiros no plano
lgico. Logo, qualquer conflito (...) que venha a ocorrer entre as pessoas polticas ser aparente e
encontrar soluo na correta interpretao (...) do prprio texto constitucional. Cabe lei
complementar to-somente aclarar ou explicitar o sentido de alguns destes princpios e normas,
sempre respeitando o princpio federativo.
No caso das taxas e das contribuies de melhoria improvvel a ocorrncia de conflitos aparentes, ter
competncia o ente que possuir atribuio poltico-administrativa, conferida pela Constituio, para a
prestao de determinado servio, exerccio do poder de polcia ou realizao de determinada obra
pblica.
no mbito dos impostos que se mostra mais provvel a ocorrncia de conflitos de competncia
entre os entes federados. A Constituio s prev a incidncia de um nico imposto para cada fato
gerador por ela delineado (com exceo dos Impostos Extraordinrios de Guerra).
Exemplos clssicos de conflito de competncia tributria.
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O fato gerador deve ser definido em lei formal (CTN, art. 97, III).
O art. 114 do CTN se refere ao fato gerador da obrigao principal (pagamento de tributo ou penalidade
CTN, art. 113, 1)
O art. 115 do CTN fato gerador da obrigao acessria (todas as demais art. 113, 2), a qual no est
sujeita reserva de lei formal.
O art. 116, p. nico do CTN (norma geral anti-evaso) objetivo evitar a fuga ilcita da tributao, o
que geralmente ocorre por meio da dissimulao da ocorrncia do fato gerador.
Eliso ou eluso evaso lcita ou planejamento tributrio. Evaso ilcita. (A nomenclatura
controvertida)
Fato gerador consistir numa relao jurdica condicional arts. 116, II e 117 do CTN.
O art. 118, I do CTN no permite que a hiptese de incidncia refira-se a atos ilcitos, mas sim a que fatos
geradores tenham a ilicitude como elemento acidental (ex.: tributar a renda auferida com a explorao de
casa de prostituio).
O art. 118, II, se refere a efeitos imprprios ou estranhos aos normalmente produzidos pelo fato.
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Norma tributria
impositiva
Antecedente ou hiptese
Conseqente ou
prescrio
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Ordinria
Extraordinria
Originria (sem poder soberano)
Derivadas (com poder soberano)
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c) participao (indireta) em fundos (art. 159). Diferente das demais modalidades (pertecem
aos...) na participao em fundos (FPE, FPM e FNE, FNO, FCO, FPEX - compensao pela exportao e
produtos industrializados) o ente poltico beneficiado tem uma expectativa de receber o quantum
segundo os critrios ali estabelecidos (a Unio entregar...).
- Conforme o art. 6, 1 da L. 4320/64, as cotas de receitas que uma entidade pblica deva transferir a
outra incluir-se-o, como despesa, no oramento da entidade obrigada e, como receita, no oramento da que
as deva receber.
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Contribuinte pessoa, fsica ou jurdica, que tenha relao de natureza econmica, pessoal e direta
com a situao que constitua o fato gerador.
Contribuinte de fato no integra a relao econmica. No tem obrigao legal de pagar o
tributo. Porm lhe transferido o nus econmico do tributo.
Contribuinte de direito tem a obrigao legal de pagar o tributo.
Responsvel tributrio pessoa obrigada por lei ao pagamento do tributo, embora no tenha a
condio de contribuinte (sem relao econmica pessoa e direita com o F.G.).
* O art. 128 do CTN exige que o responsvel tenha alguma relao com o F.G.
Substituio tributria excluso legal (ou atribuio em carter supletivo) da responsabilidade do
contribuinte.
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O processo administrativo tributrio deve obedecer ao devido processo legal (procedural due process),
possuindo as seguintes fases: a) instaurao; b) instruo; c) defesa; d) relatrio; e) julgamento.
O procedimento administrativo tributrio pode ser dividido em (2.1) preventivo, (2.2) voluntrio e (2.3)
contencioso.
2.1) - Procedimento administrativo tributrio preventivo.
Dois so os procedimentos administrativos tributrios preventivos: A) - Consulta e; B) - Denncia
Espontnea. Smula 360 STJ - O benefcio da denncia espontnea no se aplica aos tributos sujeitos a
lanamento por homologao regularmente declarados, mas pagos a destempo.
2.2) - Procedimento administrativo tributrio voluntrio.
Se o sujeito passivo no impugnar, ser declarado revel e a pea ter continuidade, mesmo sem a sua
presena, permanecendo no rgo preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrana amigvel do
crdito tributrio, Esgotado o prazo sem que o crdito tributrio tenha sido pago, o rgo preparador
declarar o sujeito passivo devedor remisso e o processo ser encaminhado autoridade competente para
promover a cobrana executiva, aps a inscrio do valor na dvida ativa da Fazenda Pblica.
Apresentada a impugnao, o processo ser remetido Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ).
Aps o julgamento, em sendo esse desfavorvel ao contribuinte, ser o mesmo cientificado para que
proceda ao pagamento da exigncia. Se, entretanto, dentro de trinta dias o sujeito passivo no se satisfaz
com a deciso proferida pela autoridade de primeira instncia, pode recorrer segunda instncia, para
pleitear a modificao da deciso.
A.2. Recurso voluntrio. Na fase recursal, o contencioso fiscal da Unio formado pelos Conselhos de
Contribuintes, rgos colegiados de composio paritria que decidem controvrsias sobre tributos
federais.
No processo administrativo federal para interposio do chamado recurso voluntrio perante o Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF ou Conselho de Contribuintes) era necessrio depsito com
valor de 30% do dbito (como condio de admissibilidade do recurso) ou o arrolamento de bens.
O STF na ADI 1976 reconheceu a sua inconstitucionalidade O julgamento dessa ADI resultou na criao da
smula vinculante 21. INCONSTITUCIONAL A EXIGNCIA DE DEPSITO OU ARROLAMENTO PRVIOS
DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.
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PRINCPIO DA LEGALIDADE (nullum tributum sine lege). Visando a segurana jurdica, a reserva de lei
como garantia liberal geral ou direito de defesa (art. 5, II, da CF), se aplica ao mbito tributrio. Porm,
por ser a principal limitao competncia tributria, a CF instituiu o princpio da legalidade tributria ou
estrita legalidade de forma especfica, impedindo exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabelea
(art. 150, I, da CF), lei esta formal e materialmente vlida e que pode assumir quaisquer das espcies
existentes (LO, MP, LC, Lei Delegada), mas jamais mediante decreto, ou portaria, ou instruo normativa,
ou qualquer ato normativo que no seja lei, em sentido prprio, restrito (Brito Machado:2010, p. 292).
Conceito. o princpio da legalidade da tributao exige lei em sentido formal (instrumento normativo
proveniente do Poder Legislativo) e material (norma jurdica geral e impessoal, abstrata e obrigatria,
clara, precisa, suficiente (Sacha Calmon: 2007, p. 221). Legalidade material. Tipicidade ou preciso
conceitual o outro nome do princpio da legalidade material [...] enquanto a legalidade formal diz
respeito ao veculo (lei), a tipicidade entronca com o contedo da lei (norma) [...] a tipicidade tributria
cerrada para evitar que o administrador ou o juiz, mais aquele do que este, interfiram na sua modelao,
pela via interpretativa ou integrativa (Sacha:2010, p. 219; cf. art. 108, 1, do CTN). Tipicidade. A lei
deve conter todos os elementos estruturais do tributo: fato jurgeno sob o ponto de vista material,
especial, temporal e pessoal (hiptese de incidncia) e a consequncia jurdica imputada realizao do
fato jurgeno (dever jurdico) (Sacha, 2007, p. 219), i.e., deve trazer todos os elementos descritores [...] e
os dados prescritores [...] Esse plus caracteriza a tipicidade tributria (Barros Carvalho:2007, p. 167). A
doutrina (idem, p. 253) disseca a norma tributria em hiptese (ou descritor), que compreenderia os
critrios material (verbo + complemento: fato revelador de capacidade tributria objetiva), espacial
(delimitao geogrfica mais ou menos genrica do local em que o fato deve ocorrer para que haja a
incidncia do tributo em foco) e temporal (marco temporal em que se considera ocorrido o fato gerador);
e em consequncia (ou prescritor), que alcana os critrios pessoal (delimitao do sujeito ativo entes
federativos ou a quem for delegada a capacidade tributria ativa - e do sujeito passivo - contribuintes e
responsveis, por transferncia ou substituio) e quantitativo (alquota e base de clculo; e nos tributos
fixos, o montante estabelecido por fato). Todos os aspectos ou critrios da regra-matriz de incidncia so
objeto da reserva legal. Critrio temporal v. prazo de recolhimento. O critrio temporal no determina
a data de pagamento, por isto no precisa ser objeto de lei (a fixao do prazo de recolhimento de tributo
pode ser realizada por norma infraordinria, isto , sem o rigor do processo legislativo prprio de lei em
sentido estrito, STF, RE 546613, j. em 18/10/2011). Critrio quantitativo v. correo. A correo
monetria segundo os ndices oficiais (Sm.160-STJ) no significa aumento de tributo, portanto, no est
sujeita reserva legal (art. 97, 2 do CTN). Competncia da LC. Embora caiba LC definio de tributos
e de suas espcies e os respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes (art. 146, III, a), o
princpio do art. 150, I, da CF, refere-se lei que institui o tributo, que em regra a LO; porm, h tributos
que s podem ser institudos por LC, so os casos dos restituveis (emprstimos compulsrios) e dos que
decorrem da competncia residual da Unio, inclusive os afetados (contribuies especiais), a teor dos
artigos 148, 154 e 195, 4 [...] (Sacha:2007, p.113). O IGF (art. 153, VII, da CF) exige LC para definir o
que grande fortuna (norma geral), mas a norma de incidncia ser por LO. Excees ao princpio da
legalidade: [...] o caso de medida provisria pela urgncia e relevncia dos motivos [...] h excees ao
princpio quanto majorao (ou minorao) de impostos. As seguintes: impostos de importao,
exportao, IPI e ISOF [...] por simples ato administrativo, atendidas as condies e os limites a serem
fixados em lei autorizativa, que, se no existir (art. 153, 1), obstar a franquia concedida ao Executivo
federal (Sacha: 2007, p. 222), na prtica, as alquotas dos tributos aduaneiros (II e IE) tm sido alteradas
por Resoluo da Cmara de Comrcio Exterior CAMEX, enquanto o IPI e o IOF tm suas alquotas
alteradas diretamente por decreto [...] Com o advento da Emenda Constitucional 33/2001, foram previstas
duas outras excees ao princpio da legalidade no tocante a alteraes de alquotas [...] A primeira
permite ao Poder Executivo reduzir e restabelecer as alquotas da CIDE-combustveis [...] A segunda
permite aos Estados e ao Distrito Federal, mediante convnio (realizado no mbito do CONFAZ [...]) definir
as alquotas do ICMS-monofsico incidente sobre combustveis definidos em Lei Complementar (CF, art.
155, 4, IV) (Ricardo Alexandre:2010, p. 113-114).
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Despesa pblica a soma dos gastos realizados pelo Estado para a realizao de obras e para a prestao
de servios pblicos (Ricardo L. Torres). Aplicao de certa quantia em dinheiro, por parte da autoridade
ou agente pblico competente, dentro de uma autorizao legislativa, para execuo de um fim a cargo do
governo (Baleeiro).
A despesa deve estar documentada, conter a indicao da fonte respectiva de financiamento e ter
autorizao legislativa. As no previstas na LOA ou insuficientemente dotadas, realizam-se por abertura
de crdito adicional: I suplementares (destinam-se ao reforo de dotao oramentria); II especiais
(quaisquer despesas no contidas originalmente no oramento) III extraordinrias (somente para
atender despesas urgentes e imprevistas, como decorrentes de guerra comoo ou calamidade pblica).
Fases da despesa pblica:
- Empenho - ato pelo qual se reserva, do total da dotao oramentria, quantia necessria ao pagamento.
- Liquidao - estgio seguinte, no qual a Administrao Pblica verifica o direito adquirido pelo credor,
tendo por base os documentos comprobatrios dos respectivos ttulos.
- Pagamento - momento final da realizao da despesa pblica, mas precede-o a ordem de pagamento,
que o despacho proferido pelo ordenador da despesa.
As despesas, quanto periodicidade, so ordinrias (cotidianas precisam sustentar-se com recursos
proporcionais s disponibilidades da renda nacional) extraordinrias (relacionam-se a gastos
momentneos).
Despesas correntes - aquelas resultantes da manuteno das atividades prprias do Estado, no geram
aumento de seu patrimnio, incluem as despesas de custeio (para manuteno de servios anteriormente
criados, inclusive as destinadas a atender a obras de conservao e adaptao de bens imveis, as
despesas de pessoal, de material, de consumo, de servio de terceiros) e transferncias correntes (s quais
no corresponde contraprestao direta em bens ou servios, inclusive para contribuies e subvenes
destinadas a atender manuteno de outras entidades de direito pblico ou privado, as subvenes
sociais e econmicas, despesas com inativos, penses, transferncias intergovernamentais e juros da
dvida contratada).
Despesas de capital - levam o aumento do patrimnio pblico e da capacidade produtiva incluem os
investimentos (destinados aquisio de imveis considerados necessrios realizao destas ltimas,
bem como para os programas especiais de trabalho, aquisio de instalaes, equipamentos e material
permanente e constituio ou aumento do capital de empresas que no sejam de carter comercial ou
financeiro), as inverses financeiras (destinadas aquisio de imveis ou de bens de capital j em
utilizao ou aquisio de ttulos representativos do capital de empresas ou entidades de qualquer
espcie, j constitudas, sem que haja aumento de capital, e constituio ou aumento de capital de
entidades ou empresas que tenham objetivos comerciais ou financeiros) e as transferncias de capital
(investimentos ou inverses financeiras que outras pessoas de direito pblico ou privado devam realizar,
independentemente de contraprestao direta em bens ou servios, constituindo essas transferncias
auxlios ou contribuies, segundo derivem diretamente da LOA ou de lei especial anterior, bem como as
dotaes para amortizao da dvida pblica).
LC 101/00 - regras especficas para o equilbrio fiscal: a despesa s deve ser realizada em havendo
dotao especfica e suficiente, alm de ser, obviamente, compatvel com o plano plurianual e lei de
diretrizes oramentrias, no verificada a receita esperada, os empenhos de despesas devem ser
limitados; novas despesas de carter continuado devem ser compensadas por aumento permanente de
receita; criao de limites com despesas de pessoal, em relao receita corrente lquida, discriminadas
por ente pblico (Unio, Estados e Municpios) e por poderes constitudos (executivo, legislativo e
judicirio); vedao de aumento de despesa com pessoal antes de 180 dias do trmino do mandato
executivo.
Palavras-chave: Dotao, Gasto e Equilbrio Fiscal.
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Conceitualmente so, em regra, similares aos impostos (fato gerador no vinculado a prestao estatal
especfica), entretanto, as contribuies apresentam a peculiaridade de terem destinao afetada a uma
certa finalidade (da serem tambm chamadas de "impostos vinculados"). Assim, enquanto a receita de
impostos pode ser, em regra, utilizada a qualquer fim (salvo as destinaes constitucionais a fundos
especficos), tem-se que as receitas provenientes de contribuies tm, obrigatoriamente, destino certo.
b) PIS/PASEP (art. 239 da CF): apesar de no elencada no rol das contribuies do art. 195, entende-se,
majoritariamente, que se sujeitam ao regime jurdico estabelecido neste artigo em virtude de ser incidente
sobre a receita bruta e a folha de salrios da pessoa jurdica e de parcela do produto de sua arrecadao
ser destinado seguridade social. Originalmente, esta contribuio sempre foi cumulativa, ou seja, incidia
diversas vezes durante a cadeia produtiva. Entretanto, a partir da Lei 10.637/02, foram institudas
hipteses de no-cumulatividade (via compensao) para certos agentes produtivos.
Ateno: com a criao da Receita Federal do Brasil (Lei n 11.457/2007), e a conseqente extino da
Receita Previdenciria, o INSS deixou de ser um rgo parafiscal, restando-lhe apenas a funo de gestor
do RGPS. Os dbitos com o INSS e multas relativos s contribuies sociais passaram a constituir dvida
ativa da Unio.
II.II OUTRAS CONTRIBUIES SOCIAIS (submetem-se ao princpio da anterioridade)
a) salrio educao (art. 212 5 da CF). Fonte adicional de financiamento da educao bsica pblicas.
Incontroversamente, no integra o conceito de seguridade social.
b) servios sociais autnomos (art. 240 da CF). Chamadas de contribuies para o sistema "S" (sesi, sesc,
senai, sebrae), destinam-se ao aperfeioamento profissional por entidades privadas. Embora
expressamente denominadas como "sociais" pela constituio, h doutrinadores entendendo que tais
tributos seriam espcie da modalidade "contribuio de interesse de categorias profissionais ou
econmicas e contribuio".
As contribuies previstas no art. 195 da CF:
sujeitam-se "anterioridade nonagesimal", podendo ser cobrados noventa dias aps sua
instituio. Vez que a literalidade do art 195 6 menciona "instituio ou modificao de
tributo" enquanto a regra geral da anterioridade, art. 150, III-b, menciona "instituio ou aumento
de tributo", entendeu o STF que a anterioridade nonagesimal aplicvel para qualquer
modificao no tributo e no apenas para a majorao. Assim, at mesmo na hiptese de alterao
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As contribuies previstas na CF podem ser institudas por lei ordinria. Outrossim, conforme
entendimento do STF, no h proibio constitucional a que seja instituda contribuio seguridade
social com mesma base de clculo de imposto (RE 228.321). Exemplo tpico dessa possibilidade a
coincidncia quase completa entre a base de clculo da CSLL, instituda com fulcro no art. 195, I, c, da
CF/88, e a base de clculo do IRPJ. O art 195 inc. III 4 dispe que para a criao de novas fontes
tributrias seguridade social, deve ser observada a limitao do art. 154, I. Interpretando o dispositivo o
STF entendeu que: a) novas contribuies no previstas na CF devem ser institudas por lei
complementar; b) tais contribuies no podero ter base de clculo ou fato gerador prprios de outras
contribuies (e no impostos!) j existentes.
O STF j resolveu pela existncia de 5 espcies de tributos em nosso ordenamento jurdico. Assim, a lei
complementar sobre normas gerais tributrias (art. 146, III, CF/88) ser aplicvel a todas estas espcies,
sem exceo (RE 138284). Entretanto, no rol exemplificativo de matrias que devem ser tratadas pela lei
complementar, a CF refere-se definio de fatos geradores, bases de clculo e contribuintes dos
impostos nela discriminados, o que levou o STF decidir que, relativamente s contribuies previstas no
art. 149, no se aplica a exigncia de lei complementar para sua instituio, sendo possvel a definio de
fatos geradores, bases de clculo e contribuintes por lei ordinria. Somente em relao contribuio de
seguridade social prevista no 4 do art. 195 que, devido exigncia de observncia da tcnica da
competncia residual da Unio, se faz necessria instituio mediante lei complementar (RE 138284, RE
146733, ADC 1).
Merece registro, por fim, a distino entre receita e faturamento luz do STF:
Receita, segundo o STF, designa o gnero, compreensivo das caractersticas ou propriedades de certa
classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurdica, se lhe incorporam esfera
patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurdica, a qualquer ttulo, ser, nos termos da norma,
receita (gnero).
Faturamento, segundo o STF, tambm significa percepo de valores e, como tal, pertence ao gnero ou
classe receita, mas com a diferena especfica de que compreende apenas os valores oriundos do exerccio
da "atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios" (venda de
mercadorias e de servios). Faturamento a receita obtida com as atividades econmicas tpicas da
empresa segundo o objeto social da pessoa jurdica.
ATENO: Por fora do reconhecimento de que "receita" e "faturamento" so grandezas econmicas
distintas, o STF julgou inconstitucional a ampliao da base de clculo da COFINS, estabelecida pelo art. 3,
1, Lei n. 9.718/98.
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Interpretao das normas gerais de oramento. O sistema oramentrio possui como instrumentos
normativos a lei complementar de carter financeiro (CR, art. 165, 9), a PPA, a LDO e a LOA. Tais normas
gerais, notadamente a lei complementar de carter financeiro (Lei 4.320/64), devem ser interpretadas
luz de princpios oramentrios previstos expressa ou implicitamente na Constituio. 1) P. da
exclusividade (CF, art. 165, 8): preceitua que a LOA no pode conter dispositivo estranho fixao de
despesa e previso de receita. Tem a finalidade de evitar a incluso de matrias de natureza nofinanceira, conhecidas como caudas oramentrias, geradoras de oramentos rabilongos. No se incluem
nesta proibio a autorizao para a abertura de crditos suplementares e a contratao de operaes de
crdito, ainda que por antecipao de receita. 2) P. da programao: superada a clssica concepo do
oramento como mero instrumento contbil, a Constituio, nos arts. 48, II e IV, e 165, 4, aponta o
oramento como um plano de ao governamental, que deve ter contedo e forma de programao
(princpio ligado ao PPA). 3) P. do equilbrio: trata-se de princpio implicitamente previsto nas normas
constitucionais que limitam o endividamento, estabelecem mecanismos de controle de despesas, probem
a abertura de crdito suplementar ou especial sem a indicao de recursos correspondentes, etc. Fez bem
o legislador constituinte em abolir a expresso desse princpio limitando-se a recomend-lo em alguns de
seus dispositivos (...) No deve nem pode a Carta Poltica impor a observncia do equilbrio oramentrio
se este depende muito de circunstncias meramente conjecturais, de fatos econmicos aleatrios. Eventual
prescrio constitucional nesse sentido poderia at conduzir ao desprestgio da Constituio porque tal
preceito, despido de controle jurisdicional, no teria fora vinculativa para obrigar o legislador ordinrio
(HARADA, p.64-76). 4) P. da anualidade (CF, arts. 48, II, 165, III e 5, e 166): a periodicidade uma
caracterstica fundamental do oramento, pois este elaborado para reger as finanas dentro de um
exerccio financeiro, que coincide, no Brasil, com o ano-calendrio. 5) P. da anterioridade: a lei
oramentria deve ser aprovada antes do incio do exerccio financeiro, sendo excees a este princpio os
crditos adicionais (suplementares, especiais e extraordinrios), abertos na forma do art. 165, 8, e 167,
V, e 2 e 3, da CF. 6) P. da unidade: hoje, este princpio no mais se preocupa com a unidade documental
do oramento (exigida na CF/46), mas com a unidade de orientao poltica, de sorte que os oramentos
se estruturem uniformemente. Admite-se a existncia de oramentos setoriais, desde que, afinal, eles se
consolidem num documento que possibilite ao governo ter uma viso geral do conjunto das finanas
pblicas (MENDES, 2010, 1530). 7) P. da universalidade (CF, art. 165, 5): tem o sentido de globalizao
oramentria, exigindo a incluso da integralidade das receitas e despesas de todas as entidades no
oramento anual. As receitas e despesas devem figurar em bruto no oramento, sem quaisquer dedues,
permitindo ao Poder Legislativo ter conhecimento do exato volume global das despesas projetadas pelo
Governo. 8) P. da legalidade: os oramentos e os crditos s podem ser aprovados por lei formal. A prtica
comum de a LOA conter delegao ao Executivo para transferir recursos de uma dotao oramentria
para outra no acarreta violao a este princpio. 9) P. da no-vinculao ou da no-afetao da receita de
impostos (CF, art. 167, IV): em regra, vedada a vinculao da receita de imposto a rgo, fundo ou
despesa. So excees a este princpio a repartio das receitas tributrias; a destinao de recursos para
o desenvolvimento do ensino, para as aes e servios pblicos de sade, para o Fundo Nacional de
Emergncia (ADCT, art. 71), para a realizao de atividades da administrao tributria; a prestao de
garantias s operaes de crdito por antecipao de receita; a vinculao de impostos estaduais e
municipais para garantia ou contragarantia Unio para pagamento de dbitos com ela; as vinculaes
previstas nos arts. 204, par. nico, e 216, 6, da CF e arts. 79, 80 e 82 do ADCT. 10) P. da especificidade ou
da quantificao dos crditos oramentrios: a autorizao legislativa deve se referir a despesas
especficas e no a dotaes globais. Veda-se a concesso de crditos ilimitados, determinando-se a fixao
do montante de gastos. 11) P. da transparncia (CF, art. 165, 6 e LC 101/2000, art. 48): possibilidade de
fiscalizao e de controle interno e externo da execuo oramentria. O projeto de lei deve ser
acompanhado dos demonstrativos dos efeitos sobre receitas e despesas, trazendo com fidelidade e
transparncia os ingressos e gastos pblicos. 12) P. da publicidade (CF, arts. 165, 3, e 167, 7):
determina a observncia da publicidade no que tange s leis oramentrias, exigindo ainda a publicao, a
cada bimestre, de relatrio resumido da execuo oramentria pelo Poder Executivo. 13) P. da vedao da
realizao de despesas com pessoal alm dos limites previstos em lei complementar (CF, art. 169 e LC
101/2000, art. 19): a despesa total com pessoal, ressalvadas as despesas previstas no 1 do art. 19 da LC
101/00, no pode exceder os seguintes percentuais da receita corrente lquida de cada ente federativo:
Unio - 50%; Estados - 60%; Municpios - 60%. 14) P. da legitimidade (CF art. 70): O controle da
legitimidade deve recair sobre a legalidade e economicidade da execuo oramentria e financeira,
levando em conta o aspecto de justia e a relao custo-benefcio, de sorte a propiciar ao cidado a efetiva
contrapartida por sua sujeio permanente ao poder tributrio do Estado. PALAVRAS-CHAVE: LEI
4.320/64; PPA; LDO; LOA; PRINCPIOS ORAMENTRIOS.
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STF e STJ diferenciam benefcio de valorizao. Em casos concretos, j decidiram que um viaduto pode
beneficiar a acessibilidade ao imvel, porm o desvalorizando, devido ao rudo dos veculos que ali
passaram a transitar. Logo, o FG da contribuio de melhoria a valorizao no sentido estrito da palavra
(implementao econmica no valor venal do imvel).
Base de Clculo
Para Eduardo Sabbag, o quantum de valorizao experimentada pelo imvel, o benefcio real ou plus
valorativo (acrscimo de valor) que a obra pblica somatizou ao bem imvel da zona beneficiada.
Sobre a base de clculo identificada aplicar-se- um percentual legal de alquota, definindo-se o quantum
debeatur. Referido doutrinador ressalta, porm, a opinio de alguns autores que, influenciados pelo
modelo americano de concepo de tributo, entendem que a CM no possuiria alquota nem base de
clculo.
Alquota
Deve ser fixada na lei ordinria (do ente poltico) que instituir a CM, observado o limite geral estabelecido
pelo DL de regncia, o qual dispe que A Contribuio de Melhoria ser paga pelo contribuinte da forma
que a sua parcela anual no exceda a 3% (trs por cento) do maior valor fiscal do seu imvel, atualizado
poca da cobrana. (DL 195/67, art. 12).
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Limites de valor da CM
Existem dois limites de valor (tetos) para a cobrana da CM, o individual e o global (ou total), devendo os
mesmos ser observados de forma cumulativa. o sistema do duplo limite (CTN, art. 81).
O Limite individual da CM obtido com o clculo da valorizao de cada imvel (valor do imvel aps a
obra, menos o valor do imvel antes da obra). A princpio, este ser o valor mximo que poder ser
cobrado do beneficirio a ttulo de CM.
Porm, a soma das CMs de todos os imveis situados na zona de influncia da obra nunca poder
ultrapassar o custo total da obra pblica (Limite global).
Assim, seja qual for a Base de Clculo e Alquota adotadas pelo ente pblico para a cobrana da CM, o valor
desta no poder ultrapassar os limites (individual e global) acima elencados.
Sujeitos Ativo e Passivo (elementos subjetivos do FG)
A Contribuio de Melhoria (CM) instituda por lei ordinria editada pelo Poder Legislativo Federal,
Estadual, Distrital ou Municipal, em sua competncia tributria comum (CF/88, art. 145, III; CTN, art. 81;
DL 195/67, art. 3, caput). Assim, o sujeito ativo ser aquele ente pblico que executar a obra.
O sujeito passivo ser o proprietrio do imvel que se encontra na zona de influncia da obra (DL
195/67, art. 3, 3, c/c art. 8, caput, primeira parte, e CTN, art. 82, 1, in fine).
Consideraes Finais
O DL 195/67 estabelece ainda as obras que viabilizam a instituio de contribuio de melhoria, tais
como: abertura, alargamento, pavimentao, iluminao, arborizao, esgotos pluviais e outros
melhoramentos de praas e vias pblicas, construo e ampliao de parques, pontes, tneis e viadutos,
obras de abastecimento de gua potvel, esgotos, construo de aeroportos e seus acessos.
Cuida ainda do procedimento a ser observado, impondo a publicao de edital com a delimitao da rea
beneficiada, oramento e plano de rateio.
Indispensvel, porm, de qualquer modo, que o ente poltico institua, por lei (especfica), a contribuio de
melhoria relativa a cada obra, pois a legalidade estrita incompatvel com qualquer clusula geral de
tributao. Cada tributo depende de lei especfica que o institua.
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Trata-se de matria de lei complementar, cuja competncia para edio da Unio art. 146, III, CR/88. O
CTN, em grande parte (livro II), faz as vezes dessa lei complementar (alneas a definio de tributos e
de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos
fatos geradores, bases de clculo e contribuintes e b obrigao, lanamento, crdito, prescrio e
decadncia tributrios), tendo sido recepcionado com tal status, nos pontos. Alnea c regulada apenas
por um artigo da lei das cooperativas, e a alnea d disciplinada pela LC 123/06 (Super-simples).
No h consenso acerca do conceito de norma geral. As alneas exemplificam alguns contedos de
normas gerais (rol aberto).
O problema das normas gerais decorre do federalismo, em razo das competncias concorrentes e a
necessidade de uniformidade (mnima) da legislao. Repartio vertical de competncia legislativa
(normas gerais X normas especficas sobre a mesma matria), como soluo para competncia
concorrente. Aplicao subsidiria do art. 24 e pargrafos da CR/88, no que couber (SACHA CALMON).
As normas gerais de direito tributrio funcionam como leis de leis, condicionando as ordens jurdicas
parciais (da Unio, dos estados e dos municpios). Normas sobre como fazer normas, destinadas aos
legisladores.
Lei complementar o veculo legislativo e norma geral o contedo normativo. (SACHA CALMON).
s normas gerais em matria tributria compete aumentar o grau de detalhamento dos modelos de
tributao criados pela Constituio, adensando os traos gerais dos tributos, bem como padronizar o
regramento bsico da obrigao tributria (LUCIANO AMARO). Normas gerais = adensamento do modelo
constitucional dos tributos + estrutura da obrigao tributria.
CARRAZA alude, no que toca alnea a do art. 146, III, natureza declaratria da lei complementar, que
funcionaria para com a CF como um regulamento para com uma lei, sendo dotada de eficcia de prevenir
litgios e explicitar o texto constitucional.
No h hierarquia entre LC e LO, mas mbitos materiais diferentes. Vide ADC-1 e caso da revogao da
iseno da COFINS e sociedades civis (REs 377.457 e 381.864). Lei ordinria que disponha sobre matria
afeta lei complementar inconstitucional (vide Smula Vinculante n. 8 sobre prescrio e decadncia
tributrias: So inconstitucionais o pargrafo nico do artigo 5 do decreto-lei n 1.569/1977 e os artigos
45 e 46 da lei n 8.212/1991, que tratam de prescrio e decadncia de crdito tributrio).
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So trs os oramentos: a lei do plano plurianual, a lei de diretrizes oramentrias e a lei oramentria
anual, a qual se subdivide em oramento fiscal, oramento de investimento das empresas estatais e o
oramento da seguridade social.
Proposta Oramentria - A lei oramentria anual tem sua origem na proposta oramentria, cuja
elaborao cabe ao Poder Executivo. No apenas a proposta oramentria anual, como tambm os
projetos das demais leis oramentrias de PPA e LDO so de iniciativa do Executivo, cabendo ao
Presidente da Repblica enviar ao Congresso Nacional os projetos. A proposta compor-se- de mensagem
(que conter a exposio circunstanciada da situao econmico-financeira do pas, a exposio e
justificao da poltica econmico-financeira do Governo e a justificao da receita e despesa).
Preconiza, ainda, a referida Lei que pertencem ao exerccio financeiro as receitas nele arrecadadas
(regime de caixa) e as despesas nele legalmente empenhadas (regime de competncia).
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7.c. Taxa.
As taxas so tributos vinculados cujos fatos geradores so vinculados a uma atuao estatal. A
competncia comum entre os entes. Possui como caracterstica o fato de existir um vinculo identificvel
entre o Estado e o contribuinte.
As atuaes estatais que geram a cobrana de taxa so a utilizao de servio publico (especifico e
divisvel) e o exerccio do poder de policia, que basicamente a fiscalizao. A base de calculo das taxas
devero ser o custo da atuao estatal (o custo do servio publico ou do exerccio de poder de policia).
Pode-se cobrar a taxa tambm pela utilizao potencial de servio pblico, e nesse caso, a
cobrana submete-se aos requisitos de que este servio seja definido em lei como de utilizao
compulsria, que seja efetivamente existente e que esteja disposio do contribuinte.
Mesmo que o exerccio do poder de policia no seja efetivo, admite-se presumir a efetividade da
fiscalizao, desde que exista o rgo incumbido para tanto. Para o Ministro Gilmar Mendes, em RE
588.322/RO, nem mesmo a existncia de um rgo fiscalizador especfico seria sempre necessria para
legitimar a cobrana de uma taxa de policia, desde que ocorrendo essa situao inexistncia de um rgo
especificamente incumbido da fiscalizao respectiva possa ser demonstrado que o ente estatal
realmente desempenha a atividade de policia correspondente ao fato gerador da taxa.
Conforme Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, possvel fazer a seguinte sntese:
a) No existe previso constitucional expressa de destinao especfica para o produto da
arrecadao de taxa exceto (...)custas e emolumentos que devem ser destinada exclusivamente ao custeio
dos servios afetos s atividades especficas da Justia;
b) No existe proibio constitucional de destinao especifica para o produto da arrecadao de
taxas;
c) A lei pode vincular a arrecadao de taxas a pessoas jurdicas de direito privado (...);
d) A lei pode estabelecer destinao especfica de receita de taxa a fundos pblicos ou a entidades
de direito pblico, desde que tenham relao com a atividade estatal correspondente ao fato gerador da
taxa. (ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente in Direito Tributario na Constituio e no STF. 16 ed.
Ver. E atual. Rio de Janeiro: Forense; Mtodo, 2011 pginas 28-29)
O STF definiu que a natureza das custas judiciais e dos emolumentos notariais e registrais taxa.
No que tange aos cartrios, entendeu o STF que os mesmos so prestadores de servios, tendo uma
contraprestao paga pelo usurio. Apesar desse entendimento, o STF entende que essa prestao de
servio fica sujeita ao ISS, isto , no imune. A incoerncia do STF que diz que incide ISS por ser uma
prestao lucrativa, e se visa o lucro, no faz sentido dizer que taxa.
PALAVRAS-CHAVE: Taxa servio publico poder policia utilizao efetiva e potencial
presuno custas judiciais e emolumentos.
QUADRO-ESQUEMA
TAXAS
-
seu fato gerador est vinculado a uma atividade estatal especfica relativa ao contribuinte
Competncia
tributria e
fato gerador
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Taxas
vinculadas ao
Poder de
Exemplos:
polcia
- Atividades de fiscalizao de anncios
Fiscalizao dos mercados de ttulos e valores mobilirios pela Comisso de
Valores Mobilirios
Taxa de localizao e funcionamento de estabelecimentos em geral
apenas possvel a sua instituio baseado em efetivo exerccio desse poder
no h os requisitos de divisibilidade, potencialidade e especificidade
das taxas vinculadas aos servios pblicos
Gerais/universais/uti universis:
prestados indistamente a todos os cidados.
Alcanam a comunidade, como um todo considerados
Beneficia nmero indeterminado ou indeterminvel de pessoas
Ex:Servios de iluminao pblica
De segurana pblica
De Diplomacia
De defesa externa do pas
Conceitos de
servios
pblicos
vinculado a
impostos e a
taxas
Especficos/singulares:
Referem-se a uma pessoa ou a n indeterminado (ou, pelo menos
determinvel, de pessoas).
So de utilizao individual e mensurvel
Os servios uti universis s podem ser tributados por meio de taxas
Taxas
vinculadas
disponibilidade
ou utilizao
efetiva de
Servios
Pblicos
(imprescindvel
que os servios
sejam
especficos e
divisveis nos
dois casos)
Taxas
vinculadas
prestao
efetiva e
especfica de
servios
pblicos
Por utilizao
potencial de
servio pblico
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Exerccio regular de poder de polcia no pode, em princpio ser remunerado por preo
pblico, devendo o ser por meio de taxa
Custas judiciais e emolumentos Judiciais STF decidiu que possuem natureza tributria
Taxas
Preos Pblicos
- so delegveis
Fonte: intervox.nce.ufrj.br/~diniz/d/.../trib-Esquema_Tributario_Taxas.doc
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A imunidade tributria recproca vem delineada no artigo 150, inciso VI , alnea a da CFR.
Inicialmente, insta salientar que o alcance de tal imunidade abrange nica e exclusivamente os impostos,
no alcanando as demais espcies tributrias. Veda-se aos entes polticos, incluindo o municpio, de
instituir impostos sobre o patrimnio, renda ou servios uns dos outros eis a literalidade da
Constituio. Por conta dessa relao se estabeleceu uma divergncia juriprudencial para saber se outros
fatos geradores estariam includos nessa imunidade. Alguns casos analisados pelo STF:
a).RE 192888: a imunidade se aplica tambm ao IOF, que incide sobre operaes financeiras em
sentido amplo, no s sobre o patrimnio. O STF justificou alegando que esse dispositivo (art. 150 IV, a CF)
tem por objetivo garantir o pacto federativo, garantir que no haja disputas entre os entes da Federao,
razo pela qual deve haver a interpretao mais ampla e extensiva possvel.
b) ACO 959: Discutiu-se perante o STF se esta imunidade atingiria tambm os rgos da
Administrao Indireta. O Artigo 150 2 CFR estende tal imunidade quanto s autarquias e fundaes
institudas e mantidas pelo Poder Pblico, desde que seu patrimnio, renda e servio estejam vinculados
s suas finalidade essenciais. A duvida surgiu quanto s empresas pblicas e sociedades de economia
mista. O Artigo 150 3 CFR estatui que em principio, as sociedades de economia mista e as empresas
pblicas no se beneficiam da imunidade tributria recproca, porque esses rgos agem sobre a tica do
setor privado, visando o lucro. O STF d uma interpretao muito esecifica para este dispositivo,
entendendo que a SEM e EP prestadoras de servio pblico se beneficiam dessa imunidade. Ex: Correios,
Infraero.
c) No que tange aos servios notariais, os mesmos so interpretados como servios pblicos. Mas
o STF se posicionou no sentido de que os servios registrais e notariais no so alcanados pela imunidade
recproca, j que tem intuito de lucro.
d) ADIMC 1.758/DF - h vedao da incidncia do imposto de renda sobre os rendimentos
auferidos pelas pessoas publicas que gozam de imunidade recproca.
e) ADI 939/DF declarao de inconstitucionalidade do artigo 2 2 da EC 3/93, que entre outras
coisas, pretendeu excluir o IPMF da regra de imunidade recproca
f) AI-AgR 518.405/RS: vedao da incidncia do ICMS em operaes de importao em que o
importador seja o prprio ente federado.
g) RE 242.827/PE: reconhece-se a imunidade recproca ao INCRA, relativamente ao no
recolhimento do ICMS por eventual explorao de unidade agroindustrial.
h) AI-AgR 671.412/SP: O entendimento da Corte Excelsa somente abrange as entidades quando a
mesma se encontra na posio de contribuinte de direito, e no contribuinte de fato. Com base nesse
entendimento, o STF negou o pedido de um municpio que invocava direito a imunidade quanto ao ICMS
incidente no fornecimento de energia eltrica para iluminao pblica, por estar o municpio na posio
de contribuinte de fato, logo a imunidade recproca no beneficia o contribuinte de fato
Pode-se concluir, conforme entendimento de Sasha Calmon Navarro Coelho, que a Corte, quanto
ao alcance da imunidade tributria recproca, j assentou que no restrita aos impostos incidentes sobre
o patrimnio, a renda ou o servio, seno que alcana todo e qualquer imposto que possa comprometer o
funcionamento do ente imune.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ensinam que trata-se de princpio garantidor da Federao,
sendo clausula ptrea (artigo 60 4 I CFR), no podendo portanto, ser ofendido, sequer por Emenda
Constitucional.
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Pessoas sujeitas ao controle Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e entidades da Administrao
Direta e Indireta, bem como qualquer pessoa fsica ou entidade pblica, que utilize, arrecade, guarde,
gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em
nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.
Tipos de controle - Quanto ao rgo controlador, tem-se controle interno, externo e privado (K. Harada).
Quanto ao momento, tem-se controle prvio (abolido pela Constituio de 1967), concomitante e
posterior.
Tribunais de Contas no Brasil - O TCU, rgo auxiliar do Congresso Nacional (controle externo),
composto por 9 ministros (dentre brasileiros). Requisitos: (I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e
cinco anos de idade; II - idoneidade moral e reputao ilibada; III - notrios conhecimentos jurdicos,
contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica; IV - mais de dez anos de exerccio de
funo ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados). So escolhidos: I um tero pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, sendo dois alternadamente
dentre auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal (...); II - dois teros pelo Congresso
Nacional. Essas normas aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos TCE`s,
bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios. SMULA STF N 653: No Tribunal de
Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assemblia Legislativa
e trs pelo chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre
membros do Ministrio Pblico, e um terceiro a sua livre escolha..
Os Ministros do TCU tero as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens
dos Ministros do STJ. O auditor, quando em substituio a Ministro, ter as mesmas garantias do titular e,
quando no exerccio das demais atribuies, as de juiz de TRF.
Atribuies do TC - As atribuies podem ser classificadas em (art. 70 CF): a) funo auxiliar do Poder
Legislativo (incisos I e VII); atividade fiscalizadora de natureza preventiva ou repressiva (incisos IV, V, VI,
IX, X e XI) e funo de julgamento (incisos II e VIII). A funo de julgamento no se trata de atividade
jurisdicional, porque apenas examina-se as contas, tecnicamente, e no aprecia a responsabilidade do
agente pblico. Apesar da Smula 347 do STF (O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies,
pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico), sua deciso no opera coisa
julgada (natureza administrativa). As contas julgadas pelo TC podem ser reapreciadas pelo Poder
Judicirio. As decises do TC de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo
executivo.
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8.c. Imposto.
QUADRO DE IMPOSTOS
Estaduais - art. 155
Obs.: 1) A Unio tem ainda a competncia residual, pode, por lei complementar criar impostos ainda no existentes da
CF. Tem tambm competncia para os impostos extraordinrios. art. 154, I e II. 2) Ao DF cabem tanto os impostos
estaduais e os municipais, art. 32, 1 e 147, CF; art. 18, II, do CTN)
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9.b. Lanamento.
Lanamento o ato que constitui o crdito tributrio, praticado privativamente, pela autoridade
administrativa. O fato do lanamento ser privativo da autoridade administrativa no afasta a possibilidade
de o sujeito passivo constituir o credito tributrio por outros meios.
uma modalidade especifica de constituio do credito tributrio. A lei exige como condio para
que a obrigao tributria seja exigvel o lanamento. O artigo 142 do CTN define o lanamento como
sendo um procedimento administrativo para averiguar e determinar a ocorrncia do fato gerador; a
matria tributvel, o valor devido, identificar o sujeito passivo e propor a penalidade. Pela literalidade do
artigo 142, o lanamento seria um procedimento administrativo. Mas em alguns casos, esse lanamento
antecedido de um procedimento de fiscalizao. Nesses casos, o lanamento isoladamente considerado
ser um ato administrativo, que PE o resultado da fiscalizao. Logo, existem essas duas posies sobre a
natureza jurdica do lanamento.
O lanamento, ao declarar a ocorrncia do fato gerador, constitui a relao jurdica tributria,
sendo essa constituio um pr requisito para a cobrana. O lanamento e vinculado e obrigatrio; do
descumprimento do dever de lanar decorre a responsabilidade funcional; do no exerccio do poder de
lanar decorre a decadncia.
Ao lanamento aplica-se a data da ocorrncia do fato gerador e rege-se pela lei entoa vigente,
ainda que posteriormente modificada ou revogada (artigo 144 CTN). Tal regra comporta excees, em que
possvel a aplicao de uma lei posterior ao fato gerador, como o caso de lei que estabelea novos
procedimentos de fiscalizao; quando ampliados os poderes de investigao das autoridades
administrativas ou quando a lei outorgue maiores garantias ou privilgios ao credito tributrio.
H trs modalidades de lanamento, que se diferenciam a partir da participao do sujeito passivo
a) por homologao ou autolanamento (artigo 150 CTN): o lanamento feito quanto aos
tributos cuja legislao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da
autoridade administrativa no que concerne sua determinao. Opera-se pelo ato em que a autoridade
tomando conhecimento da determinao feita pelo sujeito passivo, expressamente a homologa. Ou ento,
mediante homologao tcita, que se opera pelo decurso de prazo de decadncia do direito de constituir o
credito tributrio pelo lanamento. Essa homologao pode ser realizada no prazo de 5 anos a contar do
fato gerador, e no do pagamento. So exemplos o IR, ICMS, IPI, ISS.
b) por declarao ou misto (artigo 147 CTN): aquela que o sujeito tem o dever de entregar para a
autoridade administrativa, cumprindo sua obrigao tributria acessria, uma declarao que contenha
uma informao ftica essencial para que o lanamento possa ser realizado e, com base nessa presuno, o
lanamento ser feito. Ex: Imposto de importao.
c) de oficio ou direto (artigo 149 CTN): quando feito por iniciativa da autoridade administrativa,
independentemente de qualquer colaborao do sujeito passivo. O lanamento de oficio se caracteriza,
pois, pelo fato de que a Administrao Pblica faz tudo. Nos termos do artigo 149 CTN, podemos ter o
lanamento de oficio (quando ainda no houve lanamento) ou ainda uma atividade de reviso do
lanamento anterior. De acordo com a doutrina, as possibilidades de reviso de lanamento anterior so
nica e exclusivamente as previstas no artigo 149 CTN. So exemplos o IPTU e IPVA.
H ainda que diferenciar o lanamento por homologao padro, que aquele que observa a
literalidade do artigo 150 CTN, em que o sujeito passivo tem que fazer o pagamento antecipado e no o
faz, ou paga menos do que o devido. Nesse caso, opera-se o lanamento de oficio literal do CTN, em que a
Administrao Pblica atua sem nenhum auxilio do sujeito passivo. O outro tipo de lanamento por
homologao na verdade o mais comum no direito tributrio, que aquele que h o dever do sujeito
passivo de declarar. Logo, h duas obrigaes tributarias para o sujeito passivo: acessria de declarar e
entregue a declarao, de pagar (principal). Se a declarao feita corretamente, ela tem por efeito a
constituio do credito tributrio, e sendo assim, estar dispensado o lanamento.
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O ponto se insere na matria relacionada Administrao Tributria, regulada no CTN nos artigos
194 a 200. A fiscalizao tributria, a cargo das autoridades fazendrias, consiste na verificao do
cumprimento das obrigaes de natureza tributria, de carter principal ou acessrio. Assim, mesmo as
entidades imunes a determinada exao pode e deve ser alvo de fiscalizao, seja para apurar as
obrigaes acessrias, seja para verificar se realmente fazem jus imunidade, como o caso, por exemplo,
da renda decorrente das atividades essenciais no caso de partidos polticos (art. 150, 4, da CF).
Pelo CTN, legislao tributria compete regular, em carter geral, os poderes e deveres das
autoridades administrativas no tocante fiscalizao tributria, sempre respeitados os preceitos
constitucionais relativos matria.
Alm disso, o art. 195 do mesmo Cdigo prev a no aplicao
fiscalizao tributria as normas excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros,
arquivos e papis de comerciantes em geral. Merece destaque no assunto a smula 439 do STF:Esto
sujeitos fiscalizao tributria ou previdenciria quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos
pontos objeto da investigao.
O art. 197 estabelece um rol de pessoas obrigadas a prestar informaes autoridade fazendria
em relao a bens, negcios ou atividades de terceiros. o caso dos tabelies, bancos, corretoras de
imveis, inventariantes, sndicos que constatam a movimentao financeira de pessoas e entidades nas
diversas atividades que executam.
Esta obrigao no se estende aos fatos abrangidos pelo sigilo legal aplicado a certas profisses
(art. 197, pargrafo nico).
A controvrsia em relao fiscalizao reside na possibilidade de a autoridade tributria poder
requisitar documentos e informaes resguardadas pelo sigilo bancrio, sem autorizao judicial. A
previso encontra amparo no apenas no artigo 197 do CTN como tambm no artigo 6 da Lei
Complementar n 105/2001:
Art. 6 As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios somente podero examinar documentos, livros e registros de instituies
financeiras, inclusive os referentes as contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver
processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam
considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente.
Todavia, atente-se que o tema controverso, pendendo atualmente a ADI 2390 rel. Toffoli que
pleiteia a declarao de inconstitucionalidade da quebra de sigilo bancrio por autoridades fiscais. A Lei
Complementar 104/2001 alterou o CTN, em seu art. 199, para permitir o intercmbio de informaes
acerca de contribuintes entre os diversos entes federados e entre a Unio e Estados estrangeiros. Outra
modificao importante introduzida por esta Lei Complementar trata da chamada norma geral
antieliso. Para a maioria da doutrina, a eliso fiscal constitui, em suma, uma forma lcita de evitar a
tributao estatal, por meio das mais variadas operaes jurdicas, financeiras e contbeis lcitas. A
expresso antieliso alvo de crtica da doutrina, considerando que poderia significar norma contra
atividade lcita o que seria inapropriado. Pela nova regra, entretanto, confere-se autoridade
administrativa o poder de desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com a finalidade de
dissimular a ocorrncia de fato gerador do tributo ou da natureza dos elementos constitutivos da
obrigao tributria.
A organizao da Receita Federal
A Portaria da Receita Federal do Brasil n 259/2001 do MF, que serviu de base para a elaborao
do resumo anterior foi revogada pela Portaria 030/2005, que, por sua vez, foi revogada pela Portaria n
95/2007 e que se refere ao Regimento Interno daquele rgo, em decorrncia da assuno parcial de
atribuies antes outorgada ao INSS quando passou a ter a denominao atual (Receita Federal do Brasil).
Contm exatos 252 artigos definindo toda a estrutura da RFB. Pela extenso no se mostra
possvel a elaborao de um resumo, mesmo que esquemtico.
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a) Gabinete
b) Assessoria Especial
c) Assessoria de Comunicao Social
d) Assessoria de Assuntos Internacionais
e) Corregedoria-Geral
f) Coordenao-Geral de Auditoria Interna
g) Coordenao-Geral de Planejamento, Organizao e Avaliao Institucional
h) Coordenao-Geral de Gesto de Riscos
i) Coordenao Especial de Articulao Parlamentar
j) Coordenao-Geral de Pesquisa e Investigao
k) Coordenao-Especial de Operaes Areas
l) Coordenao-Geral de Poltica Tributria
m) Coordenao-Geral de Previso e Anlise
2 Prestando atividades Especficas:
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A imunidade dos partidos polticos e das fundaes por eles mantidas (ambos pessoas jurdicas de
direito privado) visa a garantir a prpria existncia de um Estado democrtico de direito.
A imunidade das entidades sindicais abrange os sindicatos e centrais sindicais dos trabalhadores,
mas no inclui os sindicatos de empregadores, de empresas ou de setores econmicos. Do mesmo modo,
os sindicatos de categorias profissionais fazem jus imunidade, mas no alcana sindicatos de categorias
econmicas.
No demais relembrar que a restrio sem fins lucrativos previstos no artigo 150, VI, c,
direciona-se apenas s entidades educacionais e de assistncia social, pois partidos polticos e sindicatos
de trabalhadores, at pela prpria natureza de suas atividades, no podem ter finalidade de lucro.
Em julgamento, o STF fixou que o artigo 150 VI, alnea c da CFR remete lei ordinria a
estipulao apenas dos requisitos que digam respeito constituio e ao funcionamento das entidades
imunes, mas a definio dos limites somente pode se dar por lei complementar.
Insta salientar que os tributos abrangidos pela imunidade ora sob analise so somente os
impostos sobre o patrimnio, renda e os servios vinculados s finalidades essenciais das entidades. O STF
entende que qualquer imposto que pudesse onerar de alguma forma o patrimnio, a renda ou os servios
da entidade imune tem a sua incidncia afastada pela regra de imunidade. Mesmo a respeito da exigncias
de relao com as finalidades essenciais da entidade, o STF tem adotado interpretao bastante flexvel,
pois tem afastado a cobrana de todos os impostos que onerariam o patrimnio ou as operaes
realizadas pelas pessoas imunes.
A imunidade dada aos partidos polticos e s entidades sindicais visa a no interferncia do
Estado no reflexo do liberalismo poltico, garantindo assim a prpria existncia de um Estado Democrtico
de Direito.
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I - Moratria: um favor fiscal que implica dilao de prazo para pagamento do tributo, podendo
ser concedida direta e genericamente por lei (carter geral, CTN, art. 152, I) ou por ato administrativo
declaratrio (despacho administrativo) do cumprimento dos requisitos previstos em lei (carter
individual CTN, art. 152, II).
Moratria autnoma: concedida pelo ente competente para a instituio do tributo.
Moratria heternoma: a Unio concede moratria sobre tributo de competncia alheia, quando
simultaneamente concedida quanto aos tributos de competncia federal e s obrigaes de direito
privado.
Questiona-se a constitucionalidade do dispositivo, pois, assim como a iseno heternoma,
vedada no art. 151, III, CTN, poderia agredir o pacto federativo, retirando a autonomia dos entes federados
menores ao retirar os recursos financeiros necessrios.
Por outro lado, argumenta-se que da essncia da moratria a concesso em virtude de
excepcionais situaes naturais, econmicas ou sociais, que dificultem o normal adimplemento das
obrigaes tributrias. Certamente as medidas drsticas referidas no artigo 152 exigem situao
excepcional em suas entrelinhas. Diante da excepcionalidade da medida, no haveria
inconstitucionalidade.
Diferenciao entre moratria parcelada e parcelamento: durante muito tempo vigorou o
entendimento de que o parcelamento era sinnimo de moratria parcelada. No entanto, a Lei
Complementar n. 104/2001 incluiu expressamente o parcelamento como uma das causas de suspenso da
exigibilidade do crdito tributrio. Dessa forma, possvel apontar diferenas entre eles, partindo do
pressuposto de que a lei no contm palavras inteis ou desnecessrias, apesar de no constar
esclarecimento expresso no CTN. Possuem pressupostos de fato e regime jurdico diferentes: a)
pressupostos de fato: a diferena fundamental reside nos pressupostos de fato que ensejam o manejo dos
dois institutos. A moratria medida excepcional, nas situaes naturais, econmicas e sociais que
dificultem o normal adimplemento das obrigaes tributrias. J o parcelamento corriqueira medida de
poltica fiscal, que visa a recuperar crditos e a permitir que contribuintes inadimplentes voltem
situao de regularidade; e b) regime jurdico: As leis concessivas de moratria, reconhecendo que a
dificuldade dos sujeitos passivos para adimplir suas obrigaes tributrias decorre de eventos externos
(caso fortuito ou fora maior), tm permitido que o futuro pagamento seja feito livre de qualquer
penalidade pecuniria e at mesmo de juros. J no parcelamento, o prprio CTN indica que, salvo
disposio de lei em contrrio, o parcelamento do crdito no exclui a incidncia de juros e multas. Claro
que a regra meramente dispositiva, podendo a lei concessiva dispor de maneira diferena. Na prtica,
contudo, parcela-se todo o crdito (com juros e multa) e o pagamento das prestaes acrescido de juros
legais.
Crditos abrangidos pela moratria (artigo 154 do CTN). Somente para crditos lanados ou em
GI | Direito Tributrio e Financeiro | Sumrio | ndice
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III as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributrio
administrativo: toda a reclamao ou recurso administrativo, desde que previstos em lei, tm efeito
suspensivo, impedindo, at deciso final do processo, que a Administrao Tributria promova contra o
sujeito passivo litigante qualquer ato de cobrana, bem como que o inscreva em cadastros de
inadimplentes, como o caso do Cadastro Informativo de Crditos no Quitados do Setor Pblico Federal
(CADIN). O entendimento pacfico no STF (AC 1.620). A partir da sesso realizada em 28/03/2007, o STF
passou a entender que inconstitucional a exigncia de depsito recursal e arrolamento de bens como
condio de procedibilidade para recurso interposto em processo administrativo fiscal, sob o fundamento
de agresso ao princpio da isonomia (art. 5, caput, CF), ao contraditrio e ampla defesa e, por
conseguinte, ao devido processo legal (art. 5, LV e LIV, CF); reserva de lei complementar para disciplinar
as normas gerais em matria tributria, j que o art. 146, III, b, no exige o depsito; regra que assegura
a todos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa
de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (CF, 5, XXXIX, a). Smula Vinculante 21:
inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para a
admissibilidade de recurso administrativo. Smula 373 do STJ: ilegtima a exigncia de depsito prvio
para admissibilidade de recurso administrativo.
IV a concesso de medida liminar em mandado de segurana: a liminar em mandado de
segurana est disciplinada no artigo 7, III, da Lei n. 12.016/2009, devendo ser demonstrado o
periculum in mora (possibilidade de o tempo prejudicar a eficcia da medida, se ao final concedida) e o
fumus boni iuris ou fumaa do bom direito (relevncia do fundamento). No necessria a existncia do
GI | Direito Tributrio e Financeiro | Sumrio | ndice
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crdito para que o mandado de segurana seja impetrado, em razo da inafastabilidade da jurisdio,
devendo ser comprovada a possibilidade de o impetrante vir a ter seus direitos violados, pois a Smula
266 do STF dispe que no cabe mandado de segurana contra lei em tese.
V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao
judicial: acrescentada pela Lei Complementar n. 104/2001, pois nem sempre possvel a impetrao de
mandado de segurana em razo da ausncia de direito lquido e certo ou do transcurso do prazo
decadencial de 120 dias. Antes da previso legal, a jurisprudncia no aceitava a concesso de liminares e
tutela antecipada em outras aes.
VI o parcelamento: medida de poltica fiscal com a qual o Estado procura recuperar crditos e
criar condies prticas para que os contribuintes em situao de inadimplncia tenham a possibilidade
de voltar a regularidade. O artigo 155-A do CTN dispe que o parcelamento ser concedida na forma e
condio estabelecidas em lei especfica, que do membro da Federao com competncia para a
instituio do tributo. Salvo disposio de lei em contrrio, o parcelamento do crdito tributrio no exclui
a incidncia de juros e multa. Trata-se de incorporao ao CTN do entendimento do STJ que s se aplicam
os benefcios da denncia espontnea quando h o pagamento do tributo, no se equiparando o
parcelamento. O parcelamento de crditos tributrios de devedor em recuperao judicial dever ser
estabelecida em lei especfica, que especfica em relao a outra lei tambm especfica. Haver, portanto,
duas leis especficas sobre parcelamento em cada ente federado. Uma lei geral de parcelamento
(especfica) e outra lei de parcelamento dos dbitos de empresa em recuperao judicial (tambm
especfica). No sendo editada a segunda lei especfica, pode o devedor se beneficiar da lei geral de
parcelamento, no podendo o prazo ser inferior ao concedido pela lei federal especfica que trata do
parcelamento para empresa em recuperao judicial. Registre-se, por fim, que a Lei 12. 383/2011
acresceu pargrafos ao artigo 83 da Lei n. 9.430/1996, estabelecendo que a concesso de parcelamento
impede o encaminhamento ao Ministrio Pblico de representao fiscal para fins penais relativas aos
crimes contra a ordem tributria definidos nos arts. 1 e 2 da Lei 8.137/1990. A proibio somente cessa
se houver excluso da pessoa fsica ou jurdica do parcelamento, ficando suspensa a pretenso punitiva e a
prescrio criminal enquanto vigente o favor, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado
antes do recebimento da denncia criminal.
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10.c. Matria Tributria em Juzo: execuo fiscal, ao anulatria de dbito fiscal e mandado de
segurana.
Execuo fiscal: Lei 6.830/80. Ao exacional. Procedimento executivo especfico para a Fazenda
Pblica. Aplica-se o CPC subsidiariamente. A Fazenda Pblica pode ser executada em EF, mas segue-se o
rito do art. 730 do CPC (citao para embargar).
Ttulo executivo: certido de dvida ativa. Formado unilateralmente pelo credor. Presuno de liquidez e
certeza. Declarao de inconstitucionalidade do fundamento legal, por si s, no abala o ttulo
(necessidade de oposio de embargos e demonstrar excesso - REsp 1115501, repetitivo). Todos os
crditos passveis de inscrio em dvida, a princpio, podem ser cobrados por execuo fiscal (REsp
1123539).
Penhora: preferncia de dinheiro e BACENJUD, que independe de prvias diligncias (REsp 1184765,
repetitivo). Lcita a recusa da Fazenda de bem oferecido fora da ordem legal (REsp 1090898, repetitivo).
Na LEF, no existe hasta pblica, s leilo, inclusive de imvel.
Prescrio intercorrente: possvel com a mudana do art. 40 da LEF, depois de ouvida a Fazenda.
Declarao de ofcio da prescrio: possvel. Smula 314 STJ: Em execuo fiscal, no localizados bens
penhorveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrio qinqenal
intercorrente.
Recurso: apelao ou embargos infringentes, se dentro do limite legal (50 ORTN). Constitucionalidade
reconhecida: STF, ARE 637975 RG.
Redirecionamento: Smula 435/STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de
funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, legitimando o
redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente. Recursos Especiais ns. 1.242.697/SP e
1.104.064/RS. No, contudo, o mero inadimplemento: Smula 430/STJ: O inadimplemento da obrigao
tributria pela sociedade no gera, por si s, a responsabilidade solidria do scio-gerente. Nome do scio
na CDA: inverso do nus da prova.
Exceo de pr-executividade: admissvel para matrias de ordem pblica e que no exigem instruo
probatria (REsp 1.110.925, repetitivo).
Embargos do devedor: exigem garantia. Prazo: intimao da penhora (REsp 1.112.416, repetitivo) No
tm efeito suspensivo automtico: aplica-se o art. 739-A do CPC (STJ AgRg nos EDcl no Ag 1389866). Mas
h precedentes novos da 1 turma do STJ em sentido contrrio (Resp 1.178.883).
Alegao de compensao: veda-se pretenso de compensar nos embargos. Alegao de compensao j
feita, que extingue total ou parcialmente o crdito tributrio, admissvel. Smula 394/STJ: admissvel,
em embargos execuo, compensar os valores de imposto de renda retidos indevidamente na fonte com
os valores restitudos apurados na declarao anual.
Honorrios: regime diferenciado para a Fazenda Nacional (encargo legal). No se cobra da Fazenda
quando extinta execuo se o ajuizamento decorreu de erro do contribuinte: princpio da causalidade. V.
tb. art. 26 LEF (AgRg EDcl no REsp 1207257).
Ao anulatria. Pressuposto: crdito definitivamente constitudo. Ao anti-exacional. Natureza
(des)constitutiva. No confundir com ao declaratria de inexistncia de dbito tributrio ou de
obrigao. Depsito prvio: inconstitucional como condio da ao, se presta apenas para suspender
exigibilidade do crdito. H conexo entre anulatria, que pode fazer as vezes dos embargos, e a execuo
fiscal, mas s deve ser reconhecida se no importar modificao de competncia absoluta (STJ CC
105358).
Mandado de segurana: preventivo (impede lanamento/autuao) ou repressivo (ato j praticado).
Ao anti-exacional. Ao constitucional cvel de rito especial abreviado. Limitao probatria: direito
lquido e certo = prova pr constituda. Contedo mandamental: pode impor uma ordem direta
autoridade coatora (ex: expedir certido, realizar despacho aduaneiro).
Autoridade coatora federal: delegado da receita federal da circunscrio do domiclio do contribuinte.
Competncia absoluta do juzo.
Prazo decadencial: 120 dias. Constitucional (Smula 632/STF). meio idneo para declarar direito
compensao (Smula 213/STJ: O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do
direito compensao tributria.). Mas ver Smula 460/STJ: incabvel o mandado de segurana para
convalidar a compensao tributria realizada pelo contribuinte. Desistncia do MS aps sentena no
admissvel [...] sentido de inadmitir a desistncia do Mandado de Segurana aps sentena de mrito,
ainda que favorvel ao impetrante, sem anuncia do impetrado. (AgRg AgRg REsp 928.453/RJ, Rel. Min.
Herman Benjamin, 1 SEO, DJe 14/06/2011)
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Outra questo importante que se impe, no estudo das imunidades, a possibilidade de lei
ordinria dispor sobre requisitos para o seu gozo. Isto porque, a CF, em seu artigo 146, II, afirmou, caber
lei complementar a regulamentao das limitaes ao poder de tributar, e no art. 150, VI, c assegurou a
imunidade das instituies de educao e de assistncia social, de acordo com os requisitos da lei.
A doutrina tem admitido que a lei complementar necessria para a legitimao dos requisitos
para a imunidade (art. 14 do CTN).
O STF, alis, j declarou que o art. 150, VI, c, da CF remete lei ordinria apenas a competncia
para estipular requisitos que digam respeito constituio e ao funcionamento das entidades imunes, e
que qualquer limitao ao poder de tributar, como previsto no art. 146, II, s pode ser disciplinada
mediante lei complementar (ADI-MC 1802, Min. Pertence).
Palavras-chave: Imunidade, Impostos e Contribuio.
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A obrigao tributria principal mediante o qual o sujeito ativo (Fisco) pode exigir do sujeito passivo uma
prestao pecuniria pode ser extinta. Em regra, a extino da obrigao tributria de d pelo pagamento.
Porm, o art. 156 do CTN traz um rol de modalidades extintivas.
A doutrina diverge se o art. 156 taxativo ou exemplificativo. Quem defende a no taxatividade,
argumenta que h hipteses de extino no previstas no art. 156 e admitidas pelo direito civil, como a
confuso e a novao. O STF adota a tese de que o rol taxativo (ADI 124/SC)
As hipteses de extino do crdito tributrio, em decorrncia do princpio da legalidade e da
indisponibilidade do interesse pblico, devem ser prevista em lei art. 141 CTN.
1)
PAGAMENTO : a causa natural de extino das obrigaes. O CTN traz regramento especfico: a)
art.157 cumulatividade das multas; b) art. 158 presuno de pagamento (REsp. 511.480) ; c) art. 159
local do pagamento; d) art. 160 tempo do pagamento; e) art. 161 incidncia de juros moratrios +
multa moratria e pendncia de processo administrativo de consulta. ; f) art. 163 imputao ao
pagamento; g) art. 164 consignao em pagamento
2)
COMPENSAO: diferentemente do direito civil, pode incluir dvidas vincendas. Sua aplicao
depende de lei a ser editada por cada ente. proibida para aproveitamento de tributo, objeto de
contestao judicial pelo contribuinte antes do trnsito em julgado (art. 170-A CTN). Smulas STJ: 212;
213 e 460.
3)
TRANSAO: diferentemente do direito civil, no tem natureza contratual, mas legal. Somente
pode ser terminativa de litgio, no pode ser preventiva.
4)
REMISSO: o perdo do crdito e s pode ser feita por lei especfica (art. 150. 6 CF). Vedada
na hiptese do art. 195, 11 CF. Pode ser total ou parcial. No gera direito adquirido (art. 172 c/c art. 155
CTN).
5)
DECADNCIA: s pode ser regulada por lei complementar (art. 146, III. B. CF). Extino do direito
da Fazenda constituir o crdito tributrio. Impede o nascimento do crdito. Deve ter por fundamento uma
das hipteses do art. 172 CTN. Termo inicial art. 173 CTN: 2 hipteses. Antecipao do termo: art. 173,
par. nico. Interrupo: art. 173, III
6)
PRESCRIO: tambm s pode ser regulada por lei complementar. Corresponde perda do
direito do Fisco de ajuizar a execuo fiscal. Termo inicial: constituio definitiva do crdito. Causas
interruptivas art. 174. Intercorrente: art. 40 LEF. Smula Vinculante 8.
7)
CONVERSO DO DEPSITO EM RENDA: modalidade de pagamento. Se o pedido for julgado
improcedente, deve ser feita obrigatoriamente.
8)
PAGAMENTO ANTECIPADO e HOMOLOGAO DO LANAMENTO: art. 150 1 CTN: o
pagamento antecipado extingue o crdito sob condio resolutria da ulterior homologao ao
lanamento.
9)
CONSIGNAO EM PAGAMENTO: Contribuinte tem o direito de pagar e obter a quitao do
tributo. Hipteses: art. 164. S pode versar sobre o que o consignante se dispe a pagar. Se procedente, o
valor consignado convertido em renda, h extino do crdito. Se improcedente, cobra-se o crdito
acrescido de juros de mora e das penalidades cabveis, no h extino do crdito.
10)
DECISO ADMINISTRATIVA IRREFORMVEL: a que no pode mais ser objeto de ao
anulatria. Ocorre quando a Administrao Fiscal acolhe legitimamente a pretenso do contribuinte. Coisa
julgada administrativa. A fazenda s poderia recorrer a via judicial diante de vcios graves. (Parecer
PGFN/CRJ 1.087/2004).
11)
DECISO JUDICIAL PASSADA EM JULGADO
12)
DAO EM PAGAMENTO DE BENS IMVEIS: de eficcia limitada, sua aplicao depende de lei
do ente. Credor consiste em receber prestao diversa da que lhe devida.
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Conceito - Utilizam-se como sinonimos de credito publico o emprestimo publico e a divida pblica.
Refere-se ao ato em que o Estado se beneficia de uma transferencia de liquidez com a obrigacao de
devolve-la no futuro. A cada soma de dinheiro que o Estado recebe, a titulo de emprestimo, corresponde
uma contrapartida no passivo, traduzida pela obrigacao de restituir dentro de determinado prazo. Nao
constitui receita publica, mas mera entrada de caixa. Fonte de recurso adicional para o Estado. LC 1012000: operao de crdito: compromisso financeiro assumido em razo de mtuo, abertura de crdito,
emisso e aceite de ttulo, aquisio financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da
venda a termo de bens e servios, arrendamento mercantil e outras operaes assemelhadas, inclusive com o
uso de derivativos financeiros.
Natureza juridica - Ha tres correntes que tentam explica-la (K. Harada):
- ato de soberania, poder de autodeterminacao e de auto-obrigacao do Estado;
- ato legislativo, resultado de um ato legislativo no qual tudo ja estaria dsciplinado;
- contrato (majoritaria), que objetiva a tansferencia de certo valor em dinheiro de uma pessoa, fisica ou
juridica, a uma entidade publica para ser restituido, acrescido de juros, no prazo ajustado.
Classificacao dos creditos publicos - Quanto forma: a) Crditos voluntrios; b) Crditos semiobrigatrios ou patriticos; c) Crditos obrigatrios. Quanto origem: a) Interno; e b) Externo. Quanto ao
prazo de resgate: a) a prazo curto; b) a prazo longo; e c) perptuos. Pode ser tambem: a) dvida pblica
consolidada ou fundada; e b) dvida pblica flutuante.
Operacoes de credito por antecipacao de receita (ARO) - Emprestimos de curto prazo a serem
devolvidos no mesmo exercicio financeiro (objetivo de suprir o deficit de caixa). A CF abre exceo ao
principio da vedacao da vinculacao do produto da arrecadacao de impostos a orgaos, fundos ou despesas
para garantia dessas operacoes. Dever ser liquidada, com juros e outros encargos incidentes, at o dia
dez de dezembro de cada ano e no ser autorizada se forem cobrados outros encargos que no a taxa de
juros da operao, obrigatoriamente prefixada ou indexada taxa bsica financeira, ou que vier a esta
substituir.
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No direito privado o credor, salvo conveno em contrario, que deve receber o seu crdito no
estabelecimento ou residncia do devedor, e se no lhe feito o pagamento deve interpelar o devedor
para que se considere em mora. Em direito tributrio, no. O sujeito passivo tem o dever de ir repartio
competente e efetuar ali o pagamento. Pela regra do CTN (art. 159) o pagamento feito na repartio
competente do domicilio do sujeito passivo (dvida portable), salvo se a legislao determinar forma
diversa.
No havendo regra especfica na legislao tributria, o pagamento efetuado na repartio
competente do domiclio do sujeito passivo e o prazo de trinta dias depois da data em que se considera o
sujeito passivo notificado do lanamento.
Formas de pagamento
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Fundos. Conceito. Os fundos pblicos so conjuntos de recursos vinculados ou alocados a uma rea de
responsabilidade para cumprimento de objetivos especficos, mediante execuo de programas com eles
relacionados. So reservas de receitas para aplicao determinada, mas necessariamente institudo por lei.
Instituicao e Funcionamento. CF: Art. 165, 9. Cabe lei complementar: II - estabelecer normas de
gesto financeira e patrimonial da administrao direta e indireta bem como condies para a instituio
e funcionamento de fundos. Art. 167. So vedados: (...) IX - a instituio de fundos de qualquer natureza,
sem prvia autorizao legislativa.. O fundo criado por lei ordinria, mas a referida lei complementar
conferir parmetros mais abrangentes, tudo para o fim de que no sejam frustrados os objetivos de
transparncia e fiscalizao de tais alocaes de recursos. A exigncia de previa lei complementar
estabelecendo condies gerais para a instituio de fundos est suprida pela Lei n. 4.320/64,
recepcionada pela Constituio com status de lei complementar; embora a Constituio no se refira aos
fundos especiais, esto eles disciplinados nos arts. 71 a 74 desta Lei.
Controle. Enquanto os recursos esto no BACEN aguardando a distribuio, a atribuio do TCU. Aps o
repasse, a atribuio passa aos TCs locais. No caso de fundos em que h a participao das trs entidades
federadas na sua formao, a atribuio simultnea de todos os TCs envolvidos. Estabelece o art. 74 da
Lei 4.320/64: A lei que instituir fundo especial poder determinar normas peculiares de controle, prestao
e tomada de contas, sem de qualquer modo, elidir a competncia especfica do Tribunal de Contas ou rgo
equivalente.
Desvinculacao de Receitas da Uniao (DRU). A DRU e um mecanismo que permite que parte das receitas
de impostos e contribuicoes nao seja obrigatoriamente destinada a determinado orgao, fundo ou despesa.
Tornou-se necessaria para enfrentar o problema do elevado grau de vinculacoes de receitas no Oramento
Geral da Unio.
Assim, o Poder Executivo props ao Congresso Nacional em 1994 um projeto de emenda Constituio
que autorizava a desvinculao de 20% de todos os impostos e contribuies federais que formava uma
fonte de recursos livre de carimbos. Foi criado o Fundo Social de Emergncia, posteriormente
denominado Fundo de Estabilizao Fiscal que vigorou at 31 de dezembro de 1999. A partir do ano 2000
foi reformulado e passou a se chamar DRU-Desvinculao de Recursos da Unio tendo sua prorrogao
aprovada pelo Congresso Nacional at 2011.
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Definio. Apesar da matria constar na Constituio Federal, no capitulo do Sistema Tributrio Nacional,
no tem nenhuma relao com os contribuintes, interessando apenas as entidades polticas tributantes.
Insere-se no campo da atividade financeira do Estado, objeto de estudo do Direito Financeiro. Visa
assegurar recursos financeiros suficientes e adequados as entidades regionais (estados-membros) e locais
(Municipios) para o adequado desempenho de suas atribuicoes constitucionais. Os tributos vinculados
nao sao repartidos (taxas, contribuicoes de melhoria, emprestimos compulsorios).
Principio do federalismo. A reparticao de receitas estabelecidas na CF funda-se no principio federalista
(diversos entes federativos integrantes da Republica), bem como na condicao da Uniao ser detentora da
maior parte do bolo tributario. A CF-88 instituiu trs modalidades de reparticao, a seguir exemplificadas:
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13.b. Decadncia.
RESTITUIO DE INDBITO. Para parte minoritria da doutrina, o prazo do art. 168 do CTN para pleitear a
restituio de decadncia, e apenas aps o reconhecimento deste direito o prazo para cobrar a restituio
reconhecida seria de prescrio (art. 1 do Decreto 20.910). Entretanto, a jurisprudncia pacfica entende que o
prazo do art. 168 do CTN de prescrio (pretende-se condenao, e no constituio). Este prazo de
prescrio contado da data de extino do crdito tributrio (art. 168, I, do CTN), e por isto, antes da LC
118/2005, era pacfico no STJ que o termo a quo, nos tributos sujeitos ao lanamento por homologao, seria
contado ou da homologao expressa (que raramente ocorre) ou da homologao tcita (que ocorre em 5 anos
a contar da ocorrncia do fato gerador, art. 150, 4, do CTN). Na prtica, o sujeito passivo era beneficiado por
um prazo de 10 anos (5 + 5), pois o prazo do art. 168 era contado apenas emps decorrido o prazo do 4 do
art. 150. Visando alterar a situao, o art. 3 da LC 118/2005, pretendendo os efeitos retroativos do art. 106, I,
do CTN, auto-declarou-se interpretativa, dispondo que para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 [...] a
extino do crdito ocorre [...] no momento do pagamento antecipado de que trata o 1 do art. 150 do CTN. O
STJ se negou a dar efeitos retroativos lei, porquanto haveria inconstitucionalidade: 2. O advento da LC 118/05
e suas conseqncias sobre a prescrio, do ponto de vista prtico, implica dever a mesma ser contada da seguinte
forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigncia (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para
a repetio do indbito de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a
prescrio obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porm, ao prazo mximo de cinco anos a
contar da vigncia da lei nova. 3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expresso
"observado, quanto ao art. 3, o disposto no art. 106, I, da Lei n 5.172 [...]", constante do artigo 4, segunda parte,
da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em
06.06.2007) (REsp 1002932/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Seo, j. em 25/11/2009). Ressalte-se que, segundo o
STJ, para a aplicao do regime anterior LC 118/05, irrelevante a data de ajuizamento da ao, mas apenas a
data do pagamento, pois a prescrio prazo de garantia, portanto, de direito material e atrelado prpria
relao jurdica por ato jurdico perfeitamente realizado, sob pena de dar-lhe efeitos retroativos. Porm, em
controle difuso, o STF decidiu contrariamente: [...] Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a
orientao da Primeira Seo do STJ [...] embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovao
normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento
indevido [...] implicam ofensa ao princpio da segurana jurdica em seus contedos de proteo da confiana e
de garantia do acesso Justia. Afastando-se as aplicaes inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a
eficcia da norma, permite-se a aplicao do prazo reduzido relativamente s aes ajuizadas aps a vacatio
legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Smula do Tribunal. O prazo de
vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes no apenas que tomassem cincia do novo prazo, mas
tambm que ajuizassem as aes necessrias tutela dos seus direitos [...] (RE 566621, Rel. Min. Ellen Gracie,
Pleno, j. em 04/08/2011). O prazo de decadncia do art. 169 do CTN. Estabeleceu-se prazo de decadncia de
2 anos para anular deciso administrativa, mas este prazo concomitante ao de prescrio de 5 anos do art. 168
do CTN, e como o contribuinte no obrigado a exaurir as vias administrativas ou a anular a deciso
administrativa para depois pleitear a restituio do indbito, este prazo tem pouca relevncia. Ademais, o p..
do art. 169 do CTN estabeleceu prazo de prescrio intercorrente, que obviamente s se aplica em relao
inrcia que possa ser imputada ao particular. DECADNCIA E PRESCRIO: introduo. Ambas podem ser
reconhecidas de ofcio, mas ao contrrio do direito civil, o prazo de prescrio no fulmina apenas a pretenso
jurdica, mas o prprio direito (cf. art. 156, V, do CTN c/c o art. 165, I, do CTN), sendo incorreta a afirmao de o
pagamento de dbito tributrio submetido ao prazo de prescrio no poder ser restitudo. Referem-se a
diferentes situaes jurdicas: a decadncia recai sobre o direito da Fazenda de constituir (ou segundo alguns
declarar) o crdito tributrio; j a prescrio refere-se ao prazo para o ajuizamento da ao de execuo fiscal
do dbito j constitudo. A constituio do crdito tributrio realiza-se de acordo com a categoria de lanamento
a que se sujeita em tese o tributo, mas inteiramente equivocada a afirmao, ainda corrente, de que o
lanamento, feito pela autoridade fiscal, instituto indispensvel e sempre presente nos fenmenos tributrios e
que, ademais, o nico modo para efetivar a constituio do crdito tributrio [...] no atribui ao Fisco a
exclusividade de constituir o crdito tributrio, nem est erigindo o lanamento como nica forma para a sua
constituio. A exclusividade, a que se refere o dispositivo, diz respeito apenas ao lanamento, mas no
constituio do crdito. [...] Ora, essa formalizao (= constituio do crdito tributrio) pode ocorrer por vrios
modos. Em primeiro lugar, pelo lanamento, nas suas diversas espcies. [...] Mas h outras formas de constituio
do crdito tributrio. "O fato de o cidado-contribuinte no poder efetuar o lanamento no significa que ele no
possa constituir o crdito tributrio", observou, com inteira razo, Denise Lucena Cavalcante [...] A modalidade
mais comum de constituio do crdito tributrio sem que o seja por lanamento a da apresentao, pelo
contribuinte, de Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais DCTF (extrato do voto no REsp
962379/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Seo, j. em 22/10/2008). Desta maneira, nos tributos sujeitos
ao lanamento por homologao, a declarao (DCTF, GFIP, GIA etc.) pelo sujeito passivo constitui de pleno
direito o crdito tributrio (encerrando assim o prazo de decadncia, cf. art. 5 e 1 do DL 2.124/84), a partir
da qual transcorreria apenas o prazo de prescrio para a execuo fiscal em relao ao dbito declarado e
constitudo, consoante a Sm.436-STJ. A esta possibilidade de constituio do crdito tributrio pelo particular
alguns do o nome de autolanamento, repudiada por parte da doutrina, pois o lanamento em si exclusivo da
GI | Direito Tributrio e Financeiro | Sumrio | ndice
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autoridade fazendria (art. 142 do CTN). H duas posies em relao a qual prazo transcorreria (se decadncia
ou de prescrio) quanto s declaraes desacompanhadas de pagamento (ainda que apenas parcial): (1)
segundo um entendimento, seria o caso de lanamento suplementar de ofcio, sujeito ao prazo de decadncia:
[...] se pagamento do tributo no for antecipado pelo contribuinte, a constituio do crdito tributrio dever
observar a regra do art. 173, I, do CTN, isto , de 5 anos, contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele
em que o lanamento poderia ter sido efetuado, durante o qual a Fazenda deve promover o lanamento de
ofcio em substituio ao lanamento por homologao, sob pena de decadncia [...] (AgRg [...] no REsp
1.117.884/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, j. em 05/08/2010); (2) mas o entendimento anterior
contraria a Sm.436-STJ, pois aps a declarao, conta-se apenas o prazo de prescrio no que se refere ao
crdito declarado mas no pago, tendo por termo inicial a data do vencimento do pagamento (geralmente
ulterior declarao), ou na sua ausncia, a data da declarao: [...] Consequentemente, o dies a quo do prazo
prescricional para o Fisco exercer a pretenso de cobrana judicial do crdito tributrio declarado, mas no
pago, a data do vencimento da obrigao: tributria expressamente reconhecida [...] (AgRg no Ag
1213774/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, 1 turma, j. em 17/02/2011). Embora sejam regidas por regimes prprios,
a prescrio e decadncia aproveitam alguns raciocnios do direito civil, inclusive quanto ao carter essencial da
inrcia para a contagem de prazos (teoria da actio nata), motivo pelo qual (1) a decadncia no flui enquanto
o particular promove sua defesa administrativa em face da NFLD, ressalvada eventual inrcia intercorrente do
fisco; (2) as suspenses de crdito tributrio (art. 151 do CTN), inclusive o depsito integral do dbito (inciso II)
como cauo em ao anulatria, inibe a prescrio; (3) seria aplicvel o 1 do art. 219 do CPC e (4) a
Sm.106-STJ. O prazo de decadncia e a tese dos 5 + 5 pr-fisco. O prazo de decadncia varia conforme a
espcie de lanamento. Em relao aos lanamentos por declarao e de ofcio, o prazo ser o do art. 173. Em
relao aos tributos sujeitos a lanamento por homologao, o Fisco tinha raciocnio semelhante tese que
beneficiava os particulares: o prazo do 4 do art. 150 seria complementar ao do art. 173, I, do CTN, portanto,
deveriam ser somados. Mas predominou o entendimento de que no lanamento por homologao, em havendo
declarao, o prazo para o lanamento de ofcio em substituio ao lanamento por homologao ser de 5 anos
a contar do fato gerador ( 4 do art. 150 do CTN), data em que haveria tanto a homologao tcita, como a
decadncia do direito de constituir de ofcio eventuais diferenas, impossibilitando a tese dos 5 + 5. Porm, em
relao aos tributos sujeitos ao lanamento por homologao, (1) se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude
ou simulao ( 4, in fine), (2) ou quando no houver sequer declarao, (3) ou inexistir pagamento apesar
de haver declarao (caso em que no haver o que homologar, porque o que se homologa o pagamento), o
prazo ser do art. 173, I, do CTN, i.e., contado do 1 dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento
poderia ter sido efetuado. Entretanto, nos casos em que h declarao parcial de valores mas sem qualquer
pagamento -, possvel dois entendimentos: (i) o prazo ser de prescrio quanto ao valor declarado (Sm.436STJ), sem prejuzo de a Fazenda efetivar o lanamento suplementar em relao ao montante que no foi
declarado no prazo do art. 173, I, do CTN; (ii) o prazo ser apenas de decadncia, pois a Fazenda far o
lanamento de ofcio em substituio integral ao lanamento por homologao, em funo do valor
inveridicamente declarado, tornando insubsistente a declarao falsa, motivo pelo qual a prescrio apenas
seria contada aps o lanamento definitivo. H algumas particularidades: (1) possvel a antecipao da
contagem do prazo de decadncia (que seria contado apenas do 1 do exerccio seguinte), quando houverem
sido iniciadas as medidas preparatrias ao lanamento (cf. p.. do art. 173 do CTN), (2) possvel pensar-se na
interrupo deste prazo (cf. art. 173, II, do CTN). Decadncia e prescrio: normais gerais. Por serem normas
gerais, a CF exige expressamente para prescrio e decadncia LC (art. 146, III, b), por isto, tanto o STJ (Resp
616.348, j. em 15/10/2007) como o STF (Sm.Vinc. 8) declararam inconstitucionais os prazos de 10 anos para
decadncia relativa ao lanamento de contribuies sociais (obs.: o STF modulou os efeitos da SV8-STF, no
havendo direito de restituio quanto aos pagamentos feitos sem contestao pelo particular antes desta).
Convm ressaltar que diversos dispositivos da LEF (v.g., o art. 2, 3) se aplicam apenas aos crditos notributrios, porquanto a LEF no foi recepcionada como LC, haja vista que desde a CF/1967 exige-se que as
normas gerais de direito tributrio sejam objeto de LC (CTN de 66). Prescrio. Trata-se de prazo de 5 anos
(art. 174 do CTN), contado da constituio do crdito, que interrompido nas hipteses do p.. do art. 174. A LC
118/05 passou a prever que o despacho que ordena a citao em execuo fiscal interrompe a prescrio; antes
a regra era a interrupo por meio da citao, mas o STJ decidiu que o 1 do art. 219 do CPC era aplicvel aos
crditos tributrios (Resp 1.120.295-SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 12/5/2010).
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Conforme j exposto, cabem aos Municpios os impostos previstos no artigo 156 da Constituio Federal:
1) IPTU; 2) ITBI e 3) ISS. Considerei cada imposto como um subtpico, sob pena de inviabilizar o resumo.
1) Competncia: pela CF, o ITBI de competncia do Municpio da situao do bem (art. 156, II).
2) Fato Gerador: transmisso inter vivos, por ato oneroso, de bens imveis e de direitos reais sobre
imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio. Goza de imunidade constitucional
(art. 156, 2, I) a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao
de capital, bem como a transmisso de bens ou direitos decorrente de fuso, incorporao, ciso ou extino de
pessoa jurdica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses
bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil.
3) Base de Clculo: o valor venal dos bens ou direitos transmitidos (CTN, art. 38). O ITBI incide sobre
os bens imveis por natureza e tambm sobre os imveis por acesso.
4) Alquota: a alquota do imposto de transmisso fixada em lei ordinria do Municpio competente. Na
vigncia da CF anterior no podia exceder os limites estabelecidos em resoluo do Senado Federal, por
proposta do Presidente da Republica na forma prevista em lei (Art. 23, 2). Na CF/88 inexiste regra
autorizando tal limitao. O STF, em reiterada jurisprudncia, tem afastado a possibilidade de adoo de
alquotas progressivas para o ITBI.
Questo que surge, principalmente depois da previso da progressividade da alquota do IPTU, saber
se o ITBI tambm poderia ter as alquotas progressivas no tempo ou em funo do negcio entabulado. A
resposta afirmativa, contudo, haveria que ter previso na Constituio Federal, notadamente porque a regra
que ainda prepondera que a progressividade se efetiva nos impostos de natureza pessoal, conforme artigo
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115 Apesar de ter sido novamente previsto na Lei Complementar n 116/2003 (item 3.01), a incidncia de ISS sobre locao de bens mveis, o dispositivo foi alvo de veto
presidencial e objeto da smula vinculante n 31 que prev a impossibilidade de ISS na locao de bens mveis.
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14.a. Tributo.
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14.b. Prescrio.
RESTITUIO DE INDBITO. Para parte minoritria da doutrina, o prazo do art. 168 do CTN para pleitear a
restituio de decadncia, e apenas aps o reconhecimento deste direito o prazo para cobrar a restituio
reconhecida seria de prescrio (art. 1 do Decreto 20.910). Entretanto, a jurisprudncia pacfica entende que o
prazo do art. 168 do CTN de prescrio (pretende-se condenao, e no constituio). Este prazo de
prescrio contado da data de extino do crdito tributrio (art. 168, I, do CTN), e por isto, antes da LC
118/2005, era pacfico no STJ que o termo a quo, nos tributos sujeitos ao lanamento por homologao, seria
contado ou da homologao expressa (que raramente ocorre) ou da homologao tcita (que ocorre em 5 anos
a contar da ocorrncia do fato gerador, art. 150, 4, do CTN). Na prtica, o sujeito passivo era beneficiado por
um prazo de 10 anos (5 + 5), pois o prazo do art. 168 era contado apenas emps decorrido o prazo do 4 do
art. 150. Visando alterar a situao, o art. 3 da LC 118/2005, pretendendo os efeitos retroativos do art. 106, I,
do CTN, auto-declarou-se interpretativa, dispondo que para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 [...] a
extino do crdito ocorre [...] no momento do pagamento antecipado de que trata o 1 do art. 150 do CTN. O
STJ se negou a dar efeitos retroativos lei, porquanto haveria inconstitucionalidade: 2. O advento da LC 118/05
e suas conseqncias sobre a prescrio, do ponto de vista prtico, implica dever a mesma ser contada da seguinte
forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigncia (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para
a repetio do indbito de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a
prescrio obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porm, ao prazo mximo de cinco anos a
contar da vigncia da lei nova. 3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expresso
"observado, quanto ao art. 3, o disposto no art. 106, I, da Lei n 5.172 [...]", constante do artigo 4, segunda parte,
da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em
06.06.2007) (REsp 1002932/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Seo, j. em 25/11/2009). Ressalte-se que, segundo o
STJ, para a aplicao do regime anterior LC 118/05, irrelevante a data de ajuizamento da ao, mas apenas a
data do pagamento, pois a prescrio prazo de garantia, portanto, de direito material e atrelado prpria
relao jurdica por ato jurdico perfeitamente realizado, sob pena de dar-lhe efeitos retroativos. Porm, em
controle difuso, o STF decidiu contrariamente: [...] Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a
orientao da Primeira Seo do STJ [...] embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovao
normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento
indevido [...] implicam ofensa ao princpio da segurana jurdica em seus contedos de proteo da confiana e
de garantia do acesso Justia. Afastando-se as aplicaes inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a
eficcia da norma, permite-se a aplicao do prazo reduzido relativamente s aes ajuizadas aps a vacatio
legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Smula do Tribunal. O prazo de
vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes no apenas que tomassem cincia do novo prazo, mas
tambm que ajuizassem as aes necessrias tutela dos seus direitos [...] (RE 566621, Rel. Min. Ellen Gracie,
Pleno, j. em 04/08/2011). O prazo de decadncia do art. 169 do CTN. Estabeleceu-se prazo de decadncia de
2 anos para anular deciso administrativa, mas este prazo concomitante ao de prescrio de 5 anos do art. 168
do CTN, e como o contribuinte no obrigado a exaurir as vias administrativas ou a anular a deciso
administrativa para depois pleitear a restituio do indbito, este prazo tem pouca relevncia. Ademais, o p..
do art. 169 do CTN estabeleceu prazo de prescrio intercorrente, que obviamente s se aplica em relao
inrcia que possa ser imputada ao particular. DECADNCIA E PRESCRIO: introduo. Ambas podem ser
reconhecidas de ofcio, mas ao contrrio do direito civil, o prazo de prescrio no fulmina apenas a pretenso
jurdica, mas o prprio direito (cf. art. 156, V, do CTN c/c o art. 165, I, do CTN), sendo incorreta a afirmao de o
pagamento de dbito tributrio submetido ao prazo de prescrio no poder ser restitudo. Referem-se a
diferentes situaes jurdicas: a decadncia recai sobre o direito da Fazenda de constituir (ou segundo alguns
declarar) o crdito tributrio; j a prescrio refere-se ao prazo para o ajuizamento da ao de execuo fiscal
do dbito j constitudo. A constituio do crdito tributrio realiza-se de acordo com a categoria de lanamento
a que se sujeita em tese o tributo, mas inteiramente equivocada a afirmao, ainda corrente, de que o
lanamento, feito pela autoridade fiscal, instituto indispensvel e sempre presente nos fenmenos tributrios e
que, ademais, o nico modo para efetivar a constituio do crdito tributrio [...] no atribui ao Fisco a
exclusividade de constituir o crdito tributrio, nem est erigindo o lanamento como nica forma para a sua
constituio. A exclusividade, a que se refere o dispositivo, diz respeito apenas ao lanamento, mas no
constituio do crdito. [...] Ora, essa formalizao (= constituio do crdito tributrio) pode ocorrer por vrios
modos. Em primeiro lugar, pelo lanamento, nas suas diversas espcies. [...] Mas h outras formas de constituio
do crdito tributrio. "O fato de o cidado-contribuinte no poder efetuar o lanamento no significa que ele no
possa constituir o crdito tributrio", observou, com inteira razo, Denise Lucena Cavalcante [...] A modalidade
mais comum de constituio do crdito tributrio sem que o seja por lanamento a da apresentao, pelo
contribuinte, de Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais DCTF (extrato do voto no REsp
962379/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Seo, j. em 22/10/2008). Desta maneira, nos tributos sujeitos
ao lanamento por homologao, a declarao (DCTF, GFIP, GIA etc.) pelo sujeito passivo constitui de pleno
direito o crdito tributrio (encerrando assim o prazo de decadncia, cf. art. 5 e 1 do DL 2.124/84), a partir
da qual transcorreria apenas o prazo de prescrio para a execuo fiscal em relao ao dbito declarado e
constitudo, consoante a Sm.436-STJ. A esta possibilidade de constituio do crdito tributrio pelo particular
alguns do o nome de autolanamento, repudiada por parte da doutrina, pois o lanamento em si exclusivo da
GI | Direito Tributrio e Financeiro | Sumrio | ndice
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autoridade fazendria (art. 142 do CTN). H duas posies em relao a qual prazo transcorreria (se decadncia
ou de prescrio) quanto s declaraes desacompanhadas de pagamento (ainda que apenas parcial): (1)
segundo um entendimento, seria o caso de lanamento suplementar de ofcio, sujeito ao prazo de decadncia:
[...] se pagamento do tributo no for antecipado pelo contribuinte, a constituio do crdito tributrio dever
observar a regra do art. 173, I, do CTN, isto , de 5 anos, contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele
em que o lanamento poderia ter sido efetuado, durante o qual a Fazenda deve promover o lanamento de
ofcio em substituio ao lanamento por homologao, sob pena de decadncia [...] (AgRg [...] no REsp
1.117.884/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, j. em 05/08/2010); (2) mas o entendimento anterior
contraria a Sm.436-STJ, pois aps a declarao, conta-se apenas o prazo de prescrio no que se refere ao
crdito declarado mas no pago, tendo por termo inicial a data do vencimento do pagamento (geralmente
ulterior declarao), ou na sua ausncia, a data da declarao: [...] Consequentemente, o dies a quo do prazo
prescricional para o Fisco exercer a pretenso de cobrana judicial do crdito tributrio declarado, mas no
pago, a data do vencimento da obrigao: tributria expressamente reconhecida [...] (AgRg no Ag
1213774/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, 1 turma, j. em 17/02/2011). Embora sejam regidas por regimes prprios,
a prescrio e decadncia aproveitam alguns raciocnios do direito civil, inclusive quanto ao carter essencial da
inrcia para a contagem de prazos (teoria da actio nata), motivo pelo qual (1) a decadncia no flui enquanto
o particular promove sua defesa administrativa em face da NFLD, ressalvada eventual inrcia intercorrente do
fisco; (2) as suspenses de crdito tributrio (art. 151 do CTN), inclusive o depsito integral do dbito (inciso II)
como cauo em ao anulatria, inibe a prescrio; (3) seria aplicvel o 1 do art. 219 do CPC e (4) a
Sm.106-STJ. O prazo de decadncia e a tese dos 5 + 5 pr-fisco. O prazo de decadncia varia conforme a
espcie de lanamento. Em relao aos lanamentos por declarao e de ofcio, o prazo ser o do art. 173. Em
relao aos tributos sujeitos a lanamento por homologao, o Fisco tinha raciocnio semelhante tese que
beneficiava os particulares: o prazo do 4 do art. 150 seria complementar ao do art. 173, I, do CTN, portanto,
deveriam ser somados. Mas predominou o entendimento de que no lanamento por homologao, em havendo
declarao, o prazo para o lanamento de ofcio em substituio ao lanamento por homologao ser de 5 anos
a contar do fato gerador ( 4 do art. 150 do CTN), data em que haveria tanto a homologao tcita, como a
decadncia do direito de constituir de ofcio eventuais diferenas, impossibilitando a tese dos 5 + 5. Porm, em
relao aos tributos sujeitos ao lanamento por homologao, (1) se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude
ou simulao ( 4, in fine), (2) ou quando no houver sequer declarao, (3) ou inexistir pagamento apesar
de haver declarao (caso em que no haver o que homologar, porque o que se homologa o pagamento), o
prazo ser do art. 173, I, do CTN, i.e., contado do 1 dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento
poderia ter sido efetuado. Entretanto, nos casos em que h declarao parcial de valores mas sem qualquer
pagamento -, possvel dois entendimentos: (i) o prazo ser de prescrio quanto ao valor declarado (Sm.436STJ), sem prejuzo de a Fazenda efetivar o lanamento suplementar em relao ao montante que no foi
declarado no prazo do art. 173, I, do CTN; (ii) o prazo ser apenas de decadncia, pois a Fazenda far o
lanamento de ofcio em substituio integral ao lanamento por homologao, em funo do valor
inveridicamente declarado, tornando insubsistente a declarao falsa, motivo pelo qual a prescrio apenas
seria contada aps o lanamento definitivo. H algumas particularidades: (1) possvel a antecipao da
contagem do prazo de decadncia (que seria contado apenas do 1 do exerccio seguinte), quando houverem
sido iniciadas as medidas preparatrias ao lanamento (cf. p.. do art. 173 do CTN), (2) possvel pensar-se na
interrupo deste prazo (cf. art. 173, II, do CTN). Decadncia e prescrio: normais gerais. Por serem normas
gerais, a CF exige expressamente para prescrio e decadncia LC (art. 146, III, b), por isto, tanto o STJ (Resp
616.348, j. em 15/10/2007) como o STF (Sm.Vinc. 8) declararam inconstitucionais os prazos de 10 anos para
decadncia relativa ao lanamento de contribuies sociais (obs.: o STF modulou os efeitos da SV8-STF, no
havendo direito de restituio quanto aos pagamentos feitos sem contestao pelo particular antes desta).
Convm ressaltar que diversos dispositivos da LEF (v.g., o art. 2, 3) se aplicam apenas aos crditos notributrios, porquanto a LEF no foi recepcionada como LC, haja vista que desde a CF/1967 exige-se que as
normas gerais de direito tributrio sejam objeto de LC (CTN de 66). Prescrio. Trata-se de prazo de 5 anos
(art. 174 do CTN), contado da constituio do crdito, que interrompido nas hipteses do p.. do art. 174. A LC
118/05 passou a prever que o despacho que ordena a citao em execuo fiscal interrompe a prescrio; antes
a regra era a interrupo por meio da citao, mas o STJ decidiu que o 1 do art. 219 do CPC era aplicvel aos
crditos tributrios (Resp 1.120.295-SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 12/5/2010).
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I) fato gerador: transmisso, causa mortis (aos herdeiros e legatrios) e a doao, de quaisquer
bens ou direitos; ou seja, transmisso gratuita sobre quaisquer bens e direitos (exceto nas transmisses
originrias usucapio e acesso);
Segundo a Smula 112 do STF: o imposto de transmisso causa mortis devido pela alquota
vigente ao tempo da abertura da sucesso morte do autor da herana, embora o clculo do imposto
venha a ser feito posteriormente com o inventrio dos bens deixados (Art. 1784 do CC disciplina que
aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios).
Sobre os honorrios do advogado contratado pelo inventariante, no incide o imposto de
transmisso causa mortis (Smula 115 do STF).
No que tange doao de bens mveis, entende-se como fato gerador a TRADIO, sendo que,
como regra, o pagamento ocorrer no momento da celebrao do contrato de doao.
A doao de bens imveis tem por fato gerador o registro do ttulo no Registro de Imveis (1245,
1, CC). No entanto, a maioria das legislaes estaduais exigem o recolhimento do imposto antes, no
sendo efetivado o registro sem a comprovao do recolhimento do imposto.
II) natureza jurdica: fiscal (arrecadatria);
III) previso legal: Art. 155, 1, I e II da CF/88 e arts. 35 a 42 do CTN;
IV) distino com o ITBI: enquanto o ITCMD a ttulo gratuito, o ITBI a ttulo oneroso;
V) competncia: dos Estados.
a) sobre bens imveis e seus direitos: compete ao Estado da situao do bem (ou ao DF);
b) sobre bens mveis, ttulos e crditos:
. causa mortis: compete ao Estado em que se processar o inventrio ou o arrolamento;
. doao: compete ao Estado onde tiver domiclio o doador.
. Pela transferncia de aes, devido ao Estado em que tem a sede a companhia (Smula 435 do
STF).
Observao: lei complementar disciplinar a competncia se o doador tiver domiclio ou
residncia no exterior ou se o de cujus possua bens, era residente ou domiciliado, ou teve o seu inventrio
processado no exterior. ENTRETANTO, como no existe referida lei complementar, cada Estado exerce a
competncia legislativa plena.
VI) pagamento do tributo na transmisso causa mortis: s ocorrer aps a avaliao dos bens
do esplio, o clculo do tributo e a homologao deste clculo, sendo exigvel, segundo a Smula 114 do
STF, somente aps a homologao do clculo;
VII) base de clculo: valor de mercado dos bens ou direitos transmitidos (o CTN, em seu art. 38,
dispe que a base de clculo do imposto o valor venal dos bens ou direitos); O clculo deve ser feito
sobre o valor dos bens na data da avaliao (Smula 113 do STF), observada a alquota vigente na data
da abertura da sucesso (Sumula 112 do STF). Calcula-se o imposto de transmisso causa mortis sobre o
saldo credor da promessa de compra e venda de imvel, no momento da abertura da sucesso do
promitente vendedor (Smula 590 do STF).
VIII)
alquotas: o Senado Federal por meio da Resoluo n 09/1992, estabeleceu a
alquota mxima de 8 % (155, IV, CF),
IX) contribuintes: ausncia de determinao constitucional. Pode ser qualquer das partes na
operao tributria, cabendo ao legislador estadual defini-lo. Em regra ser: causa mortis, o herdeiro ou
legatrio, e doao, o doador ou donatrio;
X) lanamento: por declarao (com base em informaes prestadas pelo prprio sujeito passivo,
quando este declara o valor do bem, ou por terceiro, podendo citar como exemplo a avaliao judicial).
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Definio. Preo pblico, tambm chamado de tarifa, representa contrapartida financeira exigida pelo
Estado ou quem lhe faca as vezes, em razo da prestao de um servio publico de natureza negocial em
que se faz presente a voluntariedade.
Regime jurdico. O regime aplicvel ao preo publico (contratual) encontra respaldo no art. 175 da CF:
Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. (...). A lei dispor sobre: (...) III - poltica tarifria;. A
Lei n 8.987, de 1995 (Lei das Concesses e Permisses de Servios Pblicos) estabelece: Art. 9o A tarifa do
servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao e preservada pelas
regras de reviso previstas nesta Lei, no edital e no contrato.. Antes disso, estabelece: (...) 1o Servio
adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
Preos Publicos e Taxas. Semelhancas. Ambos remuneram servios pblicos (carter
contraprestacional) e tornam possvel a perfeita identificao do beneficirio do servio (referibilidade).
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Esse trecho resta prejudicado em virtude de o princpio da anualidade no mais ser aplicvel em matria tributria.
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Por pagamento indevido entende-se o efetuado sem a correspondente existncia de obrigao tributria,
referente a tributo inconstitucional ou em valor maior que o devido.
A previso est no art. 165 do CTN que prev trs hipteses de pagamento indevido: 1) cobrana ou
pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislao tributria
aplicvel, ou da natureza ou circunsdtncias materiais do fato gerador ocorrido; 2) erro na identificao do
sujeito passivo, na determinao da lquota aplicvel, no clcuclo do montante do dbvito ou na elaborao
ou conferncia de qualquer documetno relativo ao pagamento; 3) reforma, anulao, revogao ou
resciso de deciso condenatria.
Frise-se que, recentemente, embora a redao do art. 166 do CTN preveja a possibilidade de restituio do
pagamento indevido ao contribuinte de fato caso comprovada assuno do encargo e autorizao de
terceiro, julgando na sistemtica de recursos repetitivos o STJ pacificou a posio sobre a impossibilidade
do contribuinte indireto pugna restituio do tributo:
O prazo para pleitear a restituio de indbito est inscrito no art. 168, do CTN que prev o prazo de 05
(cinco) anos, a contar da data de extino do crdito tributrio nas hipteses do art. 165, I e II, e a contar
da data em que se tornar definitiva a deciso administrativa ou transitar em julgado deciso judicial que
tiver reconhecido o direito restituio. H discusso doutrinria de o prazo decadencial ou
prescricional (Sabbag, 2009, p. 1038)
-No tocante lei complementar 118/2005, o STF entendeu-se pela inconstitucionalidade dos arts. 3 e 4
da lei complementar 118/2005 no tocante interpretao de que teriam aplicao retroativa:
Por fim, no tocante correo do valor restituvela jurisprudncia tranquila quanto sua possibilidade.
Deve-se aplicar os ndices vigentes de correo da cardeneta de poupana (no se usa mais a SELIC) nos
termos do art. 1-F da lei 9494/97 alterado pela lei 12.960/2009, a qual se trata de norma processual com
vigncia imediata, inclusive com relao s aes ajuizadas antes de sua entrada em vigor.
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16.a. Pedgio.
Fundamento constitucional. Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) V - estabelecer limitaes ao trfego de
pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio
pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico;. A previsao figura dentro do Capitulo sobre o
Sistema Tributrio Nacional, na Seo Das Limitaes ao Poder de Tributar, caracterizando-se verdadeira
modalidade tributaria. Trata-se, portanto, de exceo ao principio da no-limitao ao trafego de pessoas
e bens.
Natureza jurdica. Em relao ao enquadramento dentro das espcies tributrias, a natureza jurdica do
pedgio, segundo o STF e o STJ, de TAXA. Na doutrina, o tema no pacfico:
a. A primeira corrente o v como TAXA (Geraldo Ataliba, Aires Barreto, Luciano Amaro, Leandro Paulsen
etc);
b. Outros sustentam que o pedgio pode ser TAXA ou PREO PBLICO. Ricardo Alexandre afirma que,
quando cobrado pelo poder pblico, o regime jurdico seria o tributrio (TAXA), e a cobrana estaria
sujeita a todas as restries atinentes (legalidade, anterioridade, noventena etc. Ao passo que, quando
cobrado por particulares como ocorre em regime de concesso, permisso ou autorizao, o vnculo
seria o contratual, logo a natureza seria de preo pblico (TARIFA);
c. A terceira corrente (Sacha Calmon) o enquadra como PREO, podendo ser preo pblico (quando
cobrado pelo Estado), ou preo privado (quando cobrado por concessionria), j que se trata de
remunerao pela utilizao de bem pblico, e no pela fruio de servio pblico.
Aspectos da cobrana. - Fato Gerador: a efetiva utilizao da rodovia.
- Base de Clculo: deve ser fixada em lei, tendo em conta o custo do benefcio prestado ao consumidor. No
pode haver cobrana de pedgio municipal, ou seja, para trafegar nas vias do Municpio (apenas
intermunicipal e interestadual).
Desnecessidade de via alternativa. Para o STJ, a necessidade de colocar uma via alternativa gratuita
para os usurios de rodovia federal administrada por empresa concessionria, em carter obrigatrio, no
deve ser imposta para a cobrana do pedgio, uma vez que tal exigncia s poderia ser feita quando
expressa em lei, o que no ocorre na espcie (REsp 617.002/PR, DJ 29.06.2007), pois a Lei 9.648/88 no
estabelece a necessidade de via alternativa gratuita para que possa ser exigido o pedgio de rodovia. Em
outro julgado (REsp 927.810), o STJ fez meno Lei de Concesses (Lei 8.987/95) para afastar a
obrigatoriedade de oferecimento de via alternativa gratuita, ao argumento de que o referido diploma no
exige.
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Formas de excluso do crdito tributrio: o fato gerador ocorre, mas no h constituio do crdito, nem
lanamento.
O cumprimento das obrigaes acessrias NO est dispensado.
Interpretao literal (art. 111 CTN).
ISENO
Exclui o crdito tributrio relativa a TRIBUTO.
Conceito: dispensa legal do pagamento do tributo devido.
Hiptese de no-incidncia legalmente qualificada
Deve ser feita por lei especfica (art. 150, 6 CF e art. 176 CTN), ainda quando prevista em contrato
celebrado com o ente pblico.
Pode abranger somente parte do territrio da entidade tributante, mas a Unio deve respeitar o princpio
da uniformidade geogrfica.
Em regra, no extensiva a taxas, contribuio de melhoria ou tributos institudos posteriormente a sua
concesso (art. 177 CTN).
Podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo, salvo no caso de ISENO ONEROSA
Iseno onerosa: tem nus como condio para o seu gozo. Requisitos: iseno deve ser concedida em
funo de determinadas condies + ter prazo certo. Contribuinte tem direito adquirido a iseno durante
o prazo certo, mesmo que a lei concessiva tenha sido revogada.
Smula 544/STF: isenes tributrias concedidas, sob condio onerosa, no podem ser livremente
suprimidas.
Pode ser concedida em carter geral (objetivo) ou em carter individual (subjetivo ou pessoal). Se tiver
carter individual, depende de requerimento administrativo, a demonstrar que a comprovao dos
requisitos pelo contribuinte.
Aplicao das regras da moratria (art. 155 CTN): concesso em carter individual no gera direito
adquirido e ser revogada se o beneficirio no cumpriu ou deixou de cumprir os requisitos para a
concesso. Na revogao ser cobrado, alm do tributo, juros de mora. Se houve dolo ou simulao, h
pagamento de penalidade e o tempo decorrido entre a concesso da iseno e sua revogao no ser
computado para efeito da prescrio.
Iseno x Imunidade
Iseno x Alquota Zero
ANISTIA
Exclui o crdito tributrio relativo PENALIDADE PECUNIRIA
o perdo legal de infraes
S pode ocorrer antes do lanamento (limitao temporal)
S pode abranger as infraes cometidas anteriormente vigncia da lei que a concede (art. 180 CTN), ou
seja, s pode ser concedida aps o cometimento da infrao.
proibida: a) aos atos qualificados em lei como crime ou contravenes; b) ato praticado como dolo,
fraude ou simulao, c) salvo disposio em contrrio, s infraes resultantes de conluio entre duas ou
mais pessoas naturais ou jurdicas.
Pode ser concedida em carter geral ou limitado (art. 181 CTN).
Aplica-se tambm as regras da moratria, no caso de revogao.
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Federalismo. A CF/88 consagra o princpio da federao, alm de incluir a forma federativa de Estado
como clusula ptrea. No famoso conceito de Sampaio Dria, federao a "autonomia recproca entre
a Unio e os Estados, sob a gide a Constituio". Como caractersticas da federao, tem-se repartio
de competncias; participao das vontades parciais na formao da vontade total; possibilidade de
autoconstituio (Constituies estaduais). Como caractersticas de manuteno da federao, tem-se:
rigidez constitucional e rgo encarregado de fazer o controle de constitucionalidade das leis. Como
conseqncia desse princpio, a CF estabelece vrias limitaes ao poder de tributar. H discusso em
torno de os municpios fazerem ou no parte do pacto federativo. Seja como for, a autonomia dos
municpios garantida constitucionalmente. Em matria tributria, isso significa que os municpios tm
faixa privativa de competncia tributria, em nada se submetendo aos Estados e Unio, para o exerccio
dessa competncia.
Princpio da liberdade de trafego e da no-discriminaco tributaria em razo da procedncia ou
destino. Os entes tributantes no podem estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou mercadorias por
meio de tributos interestaduais ou intermunicipais. Probe-se o tributo que tenha como fato gerador o
trfego de pessoas e bens. As excees vedao ficam por conta da incidncia de ICMS nas operaes
interestaduais bem como do pedgio, passvel de ser cobrado pela utilizao de vias conservadas pelo
poder pblico.
- Art. 152, da CF - vedado aos Estados, DF e Municpios estabelecer diferena de tratamento tributrio
entre bens e servios, de qualquer natureza, em razo de sua procedncia ou destino.
Imunidade tributaria recproca (art. 150, VI, a, da CF) 117. A imunidade s tem previso para os
impostos, no abrangendo as demais espcies tributarias. Citando o STF, esclarece Alexandrino:
Representa um fator indispensvel preservao institucional das prprias imunidades
integrantes da Federao. Destaca-se, dentre as razes polticas subjacentes a tal imunidade, 'a
preocupao do legislador constituinte de inibir, pela repulsa submisso fiscal de uma entidade
federada a outra, qualquer tentativa que, concretizada possa, em ltima anlise, inviabilizar o prprio
funcionamento da Federao' (ADIN 939, Celso de Melo).
Princpio da uniformidade geogrfica (art. 151, I, da CF). vedado Unio criar tributo que no seja
uniforme em todo o territrio nacional ou que mostre preferncia em relao a Estado, DF ou Municpio,
em detrimento de outro. Mas admitida, desde que com a finalidade de acabar com desigualdades, a
concesso de incentivos fiscais para promover o equilbrio do desenvolvimento scio-econmico entre as
diversas regies do pas.
Art. 151, II, da CF - vedado Unio tributar a renda das obrigaes da dvida pblica dos Estados, DF e
Municpios, bem como a remunerao e os proventos dos respectivos agentes pblicos, em nveis
superiores aos que fixar para suas obrigaes e para seus agentes. Como mostra Manoel Gonalves
Ferreira Filho, "a igualdade de carga tributria incidente sobre as obrigaes estaduais, municipais e
federais indispensvel. De outro modo, estas ltimas seriam favorecidas, visto que, gravadas mais
pesadamente as obrigaes estaduais e municipais, o investidor as preteriria, preferindo naturalmente as
federais"
Vedao de isenes heternomas e excees (Art. 151, III, da CF). vedado Unio conceder
isenes de tributos que sejam da competncia dos Estados, DF e Municpios. a proibio de isenes
heternomas, ou seja, concedidas por entes diversos dos que possuem competncia para criar o tributo. A
competncia para isentar de quem tem competncia para instituir o tributo. A regra so as isenes
autonmicas. Na CF anterior, havia regra atribuindo Unio competncia para isentar de tributos
estaduais e municipais; na atual CF, existe regra vedando tal possibilidade.
Tratados internacionais e iseno de tributos estaduais e municipais:
Trata-se de assunto controvertido. Doutrinariamente, Leandro Paulsen mostra que h 3 correntes sobre o
assunto: 1) aceita a iseno de tributos estaduais e municipais por tratado internacional, pois a limitao
do 151, III s se aplicaria Unio quando atuasse no mbito interno (prevalente no STF); 2) no aceita tal
iseno, pois os tratados ingressam no ordenamento jurdico como normas ordinrias e no podem violar
as limitaes ao poder de tributar; 3) corrente intermediria (ex: Roque Carrazza), pela qual a Unio no
pode, por meio de tratado, obrigar estados, DF e Municpios a isentar, mas estes, querendo, podem aderir
ao sistema de isenes do tratado firmado.
**Ateno: no gabarito da prova objetiva constou como incorreta, na questo 28, a seguinte
assertiva: a Constituio Federal veda a concesso de isenes heternomas.
2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios,
vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.
3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas
pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da
obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.
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Arts. 183 e seguintes do CTN, que usa garantias, privilgios e preferncia sem rigor tcnico. O
dispositivo admite que lei ordinria possa dispor sobre o tema.
Conceitos (SACHA CALMON). Garantia: acepo ampla tudo o que garante o crdito tributrio
(at obrigao acessria, p. ex.). Acepo estrita envolve a segurana do crdito e a responsabilidade das
pessoas ao pagamento. Privilgio: vantagem que a lei concede a classe de pessoas, com excluso das
demais. Em matria tributria: excluso do crdito tributrio dos juzos universais. Preferncia: forma de
privilgio. Direito de a Fazenda Receber seu crdito antes dos demais credores em concurso.
Todos os bens e rendas respondem pelo dbito tributrio: Exceo: bens absolutamente
impenhorveis, exceto (exceo da exceo) os que o sejam por ato voluntrio (no se aplica o art. 649, I,
in fine, do CPC, execuo fiscal). A meao resguardada se no houver benefcio comum (art. 124, II,
CTN). Aplica-se a proteo do bem de famlia, com as excees da prpria lei. No se admite renncia da
impenhorabilidade do bem de famlia (REsp 828375).
Arrolamento (Lei 9532/97, art. 64). Apenas dvida vultosa (R$ 500.000) que comprometa mais de
30% do patrimnio conhecido do devedor. Exige crdito constitudo. Impe dever de comunicar ao fisco
alienao dos bens arrolados, sob pena de cautelar fiscal. registrado, mas no importa indisponibilidade
dos bens.
Art. 185 do CTN. Exige a simples inscrio em dvida para presuno de fraude (LC 118/05).
Ineficcia de atos, inclusive onerosos, do devedor. Independe de qualquer registro (no se aplica a Smula
375/STJ s execues fiscais: vide REsp 1141990, repetitivo). Repetitivo fala em presuno absoluta,
doutrina entende ser relativa.
Art. 185-A. Indisponibilidade de bens e direitos, limitada ao valor do crdito. Trs requisitos:
citao, ausncia de indicao de bens penhorveis e realizao de diligncias pelo fisco. Observao:
penhora on-line preferencial e diferente da indisponibilidade, dispensa diligncias prvias, aps a Lei
11382/06: REsp 1184765, repetitivo.
Preferncia do crdito tributrio a todos os demais, excetuados os decorrentes do trabalho ou
acidente de trabalho, no importando a data de constituio dos crditos (art. 186, CTN). Na falncia: no
prefere aos extraconcursais, aos crditos devidos por restituio e crditos com garantia real at o limite
do valor do bem gravado (art. 186, PU).
A execuo fiscal no atrada pelo juzo universal, mas o STJ tem entendido que os valores obtidos
na EF devem ser enviados ao juzo da falncia (REsp 188148).
LC 118 no retroage para falncias decretadas na vigncia do DEL 7661 (REsp 1096674).
So extraconcursais crditos tributrios decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso da
falncia (art. 188 CTN). Mas os crditos vencidos ou vincendos em inventrio ou em processo de
liquidao judicial ou voluntria so pagos com preferncia aos demais.
As multas tributrias agora so cobrveis, mas s preferem ao crdito subordinado.
A simples falncia, por si s, no autoriza o redirecionamento da execuo, ao contrrio da
dissoluo irregular.
A extino das obrigaes do falido e a concesso de recuperao judicial exigem prova de quitao
dos crditos tributrios (arts. 191 e 191-A). Normas relativizadas pelo STJ (REsp 723082).
O concurso de preferncia entre pessoas de direito pblico constitucional (Smula 583/STF,
ainda aplicada aps a CR/88).
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Base de clculo:
o valor da operao de que decorrer a sada da mercadoria ou, na falta dele, o preo
corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praa do remetente. O STJ com a
smula 457 - Os descontos incondicionais nas operaes mercantis no se incluem na base de clculo do
ICMS.
b)
o preo normal que o produto, ou seu similar, alcanaria, ao tempo da importao, em uma
venda em condies de livre concorrncia, para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no Pas
+ imposto sobre a importao + taxas exigidas para entrada do produto no Pas + encargos cambiais
efetivamente pagos pelo importador ou dele exigveis
c)
o preo da arrematao
Alquotas: so inmeras, variando de acordo com a maior ou menor essencialidade do produto.
Esto estabelecidas na Tabela de Incidncia do IPI TIPI, aprovada pelo Decreto n 4542, de
26/12/2002.
Sujeito ativo: Unio Federal
Sujeito passivo:
a)
o industrial ou quem a lei a ele equiparar
b)
o importador ou quem a lei a ele equiparar
c)
o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os fornea aos contribuintes definidos
no item a;
d)
o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilo.
Observaes:
1.
O IPI obrigatoriamente seletivo em funo da essencialidade dos produtos, o que d
contornos extrafiscais. Difere do ICMS que segundo a CF poder ser seletivo.
2.
no-cumulativo.
3.
Creditamento: operaes isentas na origem no geram direito ao creditamento na sada. J
caso seja tributada na origem, h direito de crdito na forma da lei, embora o tema esteja com
repercusso geral reconhecida no STF
De acordo com as ltimas notcias do STF (5 de dezembro de 2011), tambm se reconheceu a
repercusso geral quanto possibilidade do crdito presumido integrar a base de clculo do PIS e COFINS.
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118 Sum. STF 563: O concurso de preferncia a que se refere o pargrafo nico do art. 187 do Cdigo Tributrio Nacional compatvel com o disposto no art. 9, I, da Constituio
Federal
119 Sum. TFR 44: Ajuizada a execuo fiscal anteriormente falncia, com penhora realizada antes desta, no ficam os bens penhorados sujeitos arrecadao no juzo falimentar;
proposta a execuo fiscal contra a massa falida, a penhora far-se- no rosto dos autos do processo da quebra, citando-se o sndico.
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Previso do ITR: art. 153, inciso VI, da CR, e arts. 29 a 31 do CTN. Funo predominante
extrafiscal (importante instrumento no combate aos latifndios improdutivos).
um imposto real.
Fato Gerador: a propriedade, o domnio til ou a posse de imvel por natureza, conforme
definido na lei civil, localizado fora da rea urbana do Municpio.
O artigo 32, 1, traz os requisitos para definio de zona urbana.
Lei no 9.393/96: o ITR de apurao anual, em 1 de janeiro de cada ano.
O Decreto-Lei no 57/66, em seu artigo 15, afirmou que o critrio para tributao pelo IPTU ou ITR
a destinao do imvel (incide ITR ao imvel que, comprovadamente, seja utilizado em explorao
extrativa vegetal, agrcola, pecuria ou agroindustrial. STJ O critrio da localizao do imvel no
suficiente para que se decida sobre a incidncia do IPTU ou ITR, sendo necessrio observar-se, tambm, a
destinao econmica, conforme j decidiu a Egrgia 2 Turma, com base em posicionamento do STF sobre a
vigncia do Decreto-Lei 57/66 (AgRg no Ag 993.224/SP).
A sua alquota varia de 0,03% at 20% em funo da rea do imvel e do grau de sua
utilizao. A sua progressividade extrafiscal, possuindo alquotas progressivas para desestimular a
manuteno de propriedades improdutivas.
Base de Clculo o valor fundirio do imvel. Valor fundirio o valor da terra nua, isto , sem
qualquer benfeitoria.
Imunidade especfica: Relaciona-se a um determinado sujeito passivo - proprietrio de um nico
imvel rural classificado como pequenas glebas. H iseno, porm, para o proprietrio de um conjunto de
imveis, cuja rea total obedea aos limites fixados na Lei 9.393/96. A definio do que seja pequena gleba
dada por lei.
O lanamento feito por homologao.
O ITR pode ser fiscalizado e cobrado pelos Municpios que assim optarem.
Jurisprudncias pertinentes:
1 - STJ: No ocorrncia do fato gerador do ITR no perodo em que o imvel encontra-se na posse de
movimento social, por ofensa aos princpios bsicos da razoabilidade e da justia o fato do Estado violar o
direito de garantia de propriedade e, concomitantemente, exercer a sua prerrogativa de constituir nus
tributrio sobre imvel expropriado por particulares (proibio do venire contra factum proprium). Com a
invaso do movimento sem terra, o direito da recorrida ficou tolhido de praticamente todos seus
elementos: no h mais posse, possibilidade de uso ou fruio do bem; consequentemente, no havendo a
explorao do imvel, no h, a partir dele, qualquer tipo de gerao de renda ou de benefcios para a
proprietria. (REsp 1144982/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 13/10/2009, DJe 15/10/2009)
2 STJ: A excluso da rea de preservao permanente da base de clculo do ITR pode ser feita pelo
prprio contribuinte na ocasio do lanamento por homologao:
O Imposto Territorial Rural - ITR tributo sujeito a lanamento por homologao que, nos termos
da Lei 9.393/96, permite da excluso da sua base de clculo a rea de preservao permanente, sem
necessidade de Ato Declaratrio Ambiental do IBAMA (REsp 665.123/PR, 2 Turma, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ de 5.2.2007)
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Vigncia a aptido para incidir, para dar significao jurdica aos fatos.(Hugo de Brito Machado)
Vigncia Temporal:
# No Direito Tributrio brasileiro, a lei que cria ou aumenta tributo subordina-se aos princpios da
anterioridade anual e espera nonagesimal, sendo tambm irretroativa, no podendo alcanar fatos
geradores j ocorridos.
# Excees constitucionais ao princpio da anterioridade: IE, II, IPI, IOF, emprstimo compulsrio por
motivo de guerra ou calamidade pblica (148,I) e imposto extraordinrio de guerra (154,II), alm das
contribuies sociais (que seguem o art 195, pargrafo 6).
# Art. 101 do CTN legislao tributria (toda matria que pode ser tratada por ato infralegal).
# O inciso III do art 104 do CTN STF: possvel a norma que revoga a iseno ser imediatamente
aplicada , porque isso no implica em aumentar tributo, e sim em restituir o status quo. Isso no se aplica
no caso de iseno condicionada e por prazo determinado, que deve ter seu prazo e condies respeitados.
(ADI 4016 MC).
# O art 103 do CTN prev regra de vigncia para os atos infralegais: I atos normativos data de sua
publicao; II decises de jurisdio administrativa 30 dias da data da publicao; III- os convnios
data neles prevista.
Vigncia Espacial
Em regra a legislao tributria princpio da territorialidade (na pessoa poltica)
# art. 102 do CTN leis estaduais e municipais podero, excepcionalmente, produzir efeitos fora dos
respectivos territrios, na medida em que se lhes reconheam extraterritorialidade os convnios
que entre si celebrem (art. 102 do CTN). Ex: convnios de ICMS , art 155, 2, XII, g CRFB/88.
Segundo Luciano Amaro os tratados que visam evitar a dupla tributao, seriam um caso de aplicao
interna de lei estrangeira.
2 Observaes importantes:
# 1) em se tratando de Medida Provisria (MP) que cria ou majora imposto sujeito ao Princpio da
anterioridade no basta a publicao da MP no ano anterior, tem
que ser convertida em lei at
31 de dezembro. Se o imposto versar estiver tambm sujeito noventena aguardar o prazo mnimo de
90 dias, contados da publicao da MP.
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I. DVIDA ATIVA
Definio do CTN art. 201. Definies de Paulo de Barros Carvalho ato de apurao e de
inscrio do dbito no livro de registro da dvida pblica. " o nico ato de controle de legalidade,
efetuado sobre o crdito tributrio j constitudo, que se realiza pela apreciao crtica de profissionais
obrigatoriamente especializados: os Procuradores da Fazenda. Alm disso, a derradeira oportunidade
que a Administrao tem de rever os requisitos jurdicos-legais dos atos praticados." Para ele, no cria o
crdito (este criado pelo lanamento), mas sim o ttulo executivo extrajudicial (a CDA).
Termo de inscrio na dvida ativa: o documento que consta do livro da dvida ativa e
consubstancia a inscrio do devedor em dvida. Hoje em dia, essencialmente eletrnico, tanto
quanto a prpria CDA, ao menos no que tange PFN.
Certido da dvida ativa: o ttulo executivo extrajudicial que embasa a execuo fiscal.
Requisitos do termo de inscrio da dvida ativa Art. 202 do CTN. A LEF ainda acrescenta mais
trs requisitos no art. 2.
Obs. 1: a ausncia de qualquer dos requisitos do CTN 202 causa de nulidade (relativa o
contribuinte deve demonstrar o prejuzo) da inscrio e do processo de cobrana. A Fazenda pode
requerer a substituio da CDA at a deciso de 1. Instncia, com devoluo do prazo para a defesa
ao executado (LEF art. 2., 8.).
Obs. 2: competncia para processar e julgar a execuo da Dvida Ativa Varas da Fazenda Pblica
e exclui a de qualquer outro Juzo (LEF 5. e Smula 40 do TFR: A execuo fiscal da Fazenda Pblica
Federal ser proposta perante o Juiz de Direito da Comarca do domiclio do devedor, desde que no seja
ela sede de Vara da Justia Federal.).
Certides positivas com efeitos de negativas (CTN 206): outro tipo de certido aquela que atesta a
existncia de dbito fiscal, mas cujos efeitos so idnticos queles da certido negativa, pois o contribuinte
est em situao regular. Hipteses: I - Crditos no vencidos; II Crditos em curso de cobrana executiva
na qual a execuo tenha o Juzo foi garantido; III Crditos com exigibilidade esteja suspensa (art. 151 do
CTN, entre elas o parcelamento).
Fundamento constitucional: art. 5. XXXIV, b da CF (direito de certido). Princpio da legalidade e no da
razoabilidade (se a Administrao Pblica tem o poder de exigir CND, tem tambm o dever de fornec-la).
Da sua negativa, cabe MS.
Elementos essenciais da CND: I - identificao do contribuinte; II - domiclio fiscal; III - ramo de negcio
ou atividade; IV - perodo a que se refere o pedido.
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Imposto sobre operaes de crdito, cmbio e seguro e sobre operaes relativas a ttulos e
valores mobilirios ou Imposto sobre operaes financeiras (IOF)
FATO GERADOR
Art. 63. O imposto, de competncia da Unio, sobre operaes de crdito, cmbio e seguro, e sobre
operaes relativas a ttulos e valores mobilirios tem como fato gerador:
I - quanto s operaes de crdito, a sua efetivao pela entrega total ou parcial do montante ou
do valor que constitua o objeto da obrigao, ou sua colocao disposio do interessado;
II - quanto s operaes de cmbio, a sua efetivao pela entrega de moeda nacional ou
estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocao disposio do interessado em
montante equivalente moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta disposio por este;
III - quanto s operaes de seguro, a sua efetivao pela emisso da aplice ou do documento
equivalente, ou recebimento do prmio, na forma da lei aplicvel;
IV - quanto s operaes relativas a ttulos e valores mobilirios, a emisso, transmisso,
pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicvel.
Pargrafo nico. A incidncia definida no inciso I exclui a definida no inciso IV, e reciprocamente,
quanto emisso, ao pagamento ou resgate do ttulo representativo de uma mesma operao de crdito.
HIPTESES DE INCIDNCIA DO IOF JURISPRUDNCIA
O STF entende legitima a incidncia de IOF sobre operaes de factoring (operaes de desconto
de ttulos de para empresas mercantis, com o fim de disponibilizar numerrio para o capital de giro
destas) uma vez que a CF autoriza a Unio Federal a instituir impostos sobre operaes relativas a ttulos
ou valores mobilirios, operaes estas em que esto includas de factoring.
Diversamente, declarou inconstitucional a incidncia do imposto sobre saques efetuados em
cadernetas de poupana, entendendo que o saque em caderneta de poupana no consubstancia
operaes de credito, cambio ou seguro , nem operao relativa a ttulos ou valores mobilirios, no se
enquadrando, portanto, em nenhuma das hipteses de incidncia do IOF autorizadas pela CF (RE 232.
467- SP). (BACEN 2009)
BASE DE CALCULO DO IOF
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INTERPRETAO: definir o sentido e o alcance de aplicao de uma norma extrada do texto legal.
Papel dos princpios gerais de direito privado (art. 109 e 110 CTN): devem ser usados para a pesquisa
e definio do contedo e alcance de seus institutos, conceitos e formas. NO podem ser usados para a
definio dos respectivos efeitos tributrios.
A lei tributria NO pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de
direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, Constituio Estadual,
Leis Orgnicas, para definir ou limitar competncias tributrias. (ex. conceito de faturamento da Lei
9.718/98)
Interpretao literal: as excees devem ser interpretadas estritamente (art. 111CTN): 1) suspenso e
excluso do crdito tributrio; 2) outorga de iseno; 3) dispensa do cumprimento de obrigaes
acessrias
Interpretao benigna das infraes (art. 112 CTN): aplica-se apenas lei que define infraes ou
comina penalidades. Na dvida, aplica-se a interpretao mais favorvel ao acusado quanto: 1)
capitulao legal do fato; 2) natureza ou s circunstncias materiais dos fatos, ou natureza ou extenso
dos seus efeitos; 3) autoria, imputabilidade ou punibilidade; 4) natureza da penalidade aplicvel, ou
sua graduao. Para o STJ, s aplicvel quando h divergncia na interpretao (EResp.111.926).
Princpio do pecunia non olet (art. 118 CTN).
INTEGRAO: mtodos de solues de lacuna legal.
Regra geral: art.4 Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.
Regra especfica em matria tributria: art. 118 CTN: ordem taxativa e sucessiva: 1) analogia; 2) princpios
gerais de direito tributrio; 3) princpios gerais de direito pblico; 4) equidade.
Limitaes: a) o emprego da analogia no pode resultar na exigncia de tributo no previsto em lei; b) o
emprego da equidade no pode resultar na dispensa do pagamento do tributo devido. Fundamento:
princpio da legalidade (art. 105, I CF).
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Caractersticas dos dois impostos alfandegrios (II e IE). Ambos possuem finalidade extrafiscal, ligados ao
comercio exterior. Permite-se que sejam aumentados no curso do mesmo exerccio financeiro e suas alquotas
podem ser aumentadas e reduzidas por ato do poder Executivo (ressalvando que a alterao de alquotas deve
ser fundamentada, no sendo ato meramente discricionrio). Tambm no estao sujeitos ao transcurso do
prazo de noventa dias entre a lei instituidora ou majoradora e a exigncia da exao ( exceo regra
acrescentada pela EC 42/03 na alnea "c", do inciso III, do artigo 150).
Sao classificados pela doutrina como impostos reais (incidem sobre coisas), indiretos e proporcionais (qualquer
que seja a quantidade a alquota vai permanecer constante).
Imposto sobre a Importao de produtos estrangeiros (IE). Conforme o artigo 19 do CTN, "o imposto, de
competncia da Unio, sobre a importao de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada destes
no territrio nacional". Os artigos 23 e 44 do Decreto-lei 37/66 estabelecem, todavia, que, em se tratando de
mercadoria despachada para consumo, considera-se ocorrido o fato gerador na data de registro, na repartio
aduaneira, da declarao feita para fins de desembarao aduaneiro (ocasio do registro da declarao de
importao, realizado eletronicamente atravs do SISCOMEX).
Seu fato gerador no e qualquer entrada de mercadoria estrangeira no Brasil. A entrada h de ser a mercadoria
que se destine a uso ou consumo internos, mesmo porque, se assim no fosse, o simples transito de bens
destinados a outro pais poderia ser o pressuposto de fato da obrigao tributaria.
A base de calculo do imposto sobre a importao e o valor aduaneiro do produto, assim considerado no
necessariamente aquele pelo qual foi realizado o eventual negocio jurdico, mas o preo normal que o produto,
ou seu similar, alcanaria, ao tempo da importao, em uma venda em condies de livre concorrncia, para
entrega no porto ou lugar de entrada do produto no Pais.
Institutos relacionados ao II.
a) Draw Back - operao de retorno. O produto entra no territrio nacional com a obrigao de voltar ao
exterior. uma forma de proteo ao produto nacional. a permisso que dada para importao de produtos
estrangeiros para produzir outro bem destinado exportao sem incidncia do imposto de importao.
b) Zonas Francas Zona Franca o local onde se produz, industrializa mercadorias destinadas
exportao ou ao consumo interno, sendo que para o exterior no incide imposto de importao e para o
mercado interno so estabelecidas cotas, que, quando extrapoladas, ensejam a incidncia do imposto.
c)Contingenciamento - o estabelecimento de cotas permitidas para importao.
d) Entreposto Aduaneiro - permite a entrada e o depsito de produto importado no pas. O produto fica em local
determinado pelo Fisco sem incidncia do imposto de importao. medida que o importador vai se utilizando
do produto, vai pagando o imposto.
e) Entreposto Industrial - o local onde as indstrias que esto sob o regime de draw back depositam e
industrializam seus produtos destinados exportao.
f) Colis Postaux - a importao via correios, catlogos. Quando a mercadoria chega nos correios do pas
importador, o adquirente comunicado e na agncia dos correios faz todo o desembarao da mercadoria,
inclusive pagando o imposto.
g) Preo de transferncia - O termo "preo de transferncia" tem sido utilizado para identificar os controles a
que esto sujeitas as operaes comerciais ou financeiras realizadas entre partes relacionadas, sediadas em
diferentes jurisdies tributrias, ou quando uma das partes est sediada em paraso fiscal. Em razo das
circunstncias peculiares existentes nas operaes realizadas entre essas pessoas, o preo praticado nessas
operaes pode ser artificialmente estipulado e, conseqentemente, divergir do preo de mercado negociado
por empresas independentes, em condies anlogas - preo com base no princpio arms length.
Imposto sobre a Exportacao de produtos nacionais ou nacionalizados (IE). Segundo o artigo 23 do CTN o
"imposto, de competncia da Unio, sobre a exportao, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou
nacionalizados tem como fato gerador a sada destes do territrio nacional". Dispe o atual Regulamento
Aduaneiro (Decreto n 4.543, de 26 de dezembro de 2002):
Art. 213. O imposto de exportao tem como fato gerador a sada da mercadoria do territrio aduaneiro.
Pargrafo nico. Para efeito de clculo do imposto, considera-se ocorrido o fato gerador na data do registro de
exportao no Sistema Integrado de Comrcio Exterior (Siscomex) (Decreto-lei no 1.578, de 1977, art. 1o, 1o)..
Nacionais so os produzidos no prprio pais. Nacionalizados so os produtos estrangeiros que tenham
ingressado regularmente para incorporao a economia nacional.
Institutos relacionados ao IE.
a) Portos secos - criados pelo governo em 1995 para diminuir o congestionamento de mercadorias nos portos e
aeroportos, foram instalados em cidades do interior e funcionam como postos da Receita Federal, nos quais se
faz desembarao aduaneiro. Na verdade, so armazns usados para estocar bens enquanto a Receita libera seu
comrcio no pas ou seu embarque para o exterior. So geridos por concessionrios da Receita e cobram 33%
menos que os portos e 90% menos que os aeroportos.
b) Exportao Temporria - consiste na permisso dada para sada de produto nacional ou nacionalizado para o
exterior por perodo determinado desde que retorne ao Brasil. Ex.: carros que vo participar de feiras ou
exposio; ou produtos importados que voltam para reparao. No se sujeita incidncia do IE.
GI | Direito Tributrio e Financeiro | Sumrio | ndice
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6.c. Asilo. Refgio. Regime Jurdico. Princpio do nonrefoulement. Papel dos rgos internos. A proteo ao
brasileiro no exterior. ......................................................................... 270
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retroativa no TPI). (...) Por razes tcnico-jurdicas brasileiras, ns no ratificamos a Conv.ONU sobre a
Imprescritib. dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade (1968). Penso que difcil
convencermos um trib. brasileiro de que esses crimes so imprescritveis dentro do nosso sistema,
principalmente porque as principais acusaes so de extermnio e tambm de tortura, a qual, na poca,
no era definida. (ARAGO, 2009).Obs: No Relatrio do XV Encontro Nacional de Proc. dos Dir. do
Cidado, 2009: Como se tratam de crimes jus cogens, a prescritib. desse crimes pela inao do Estado no
admitida pelo direito costumeiro internacional. O Brasil no rmou a conv. da ONU sobre crimes
imprescritveis, mas esta tem efeito declaratrio e no constitutivo, expressa um consenso. Debate sobre
a imprescritibilidade tortura/ desaparecimento forado, que se aplicam ao tema: Marcelo Miller PRDC/
RJ (...) O primeiro ponto diz respeito existncia de um costume de imprescritib. com base na Conv.das
Naes Unidas, que at a dcada de 30 tinha poucos Estados partes, no se podendo falar assim de prtica
reiterada. Falar de um contedo declaratrio da Conv. tambm uma diculdade, porque a conveno
estabelece apenas um dever de se criar imprescritibilidades e no as declara. E esse costume de imprescritib.
seria oponvel perante a ordem internacional e no interna. Tambm quando o TPI fala nos crimes mais
graves de violao aos direitos humanos exigem uma tipicao alm da prevista no Est. de Roma. Eugnio
Arago Compreendo suas ponderaes. O assunto no fechado. Entendo que o Tratado de Roma para
obrigar os Estados a legislarem antes declaram a imprescritibilidade desses crimes. Item 3. Competncia
para processar: A jurisdio do TPI limita-se a crimes cometidos aps 1/07/02, atuando de forma
complementar aos sistemas nacionais. Tb possvel a jurisdio universal por parte dos Estados. (...) o
Estado, quando, atravs de sua jurisdio domstica, persegue esses crimes, muito mais do que exercer
uma pretenso punitiva do Estado, ele exerce uma pretenso punitiva da comunidade internacional.
(ARAGO, 2009) - (lembrar que o exerccio da jurisdio penal internac. pelos Estados , em regra, livre,
cabendo ao Estado que se ope comprovar o impedimento CIJ: Caso Ltus Imprio TurcoXFrana e
Caso BlgicaXCongo imunid. Min. Rel. Ext.). Para os crimes anteriores houve a criao de Tribunais ad
hoc (Iugoslvia, Ruanda, Tquio). Ao contrrio dos Tribunais ad hoc, a competncia do TPI est restrita
aos crimes de guerra previstos no tratado que o criou (nullum crimen sine lege). No basta subsuno
formal ao art. 8 do Estatuto de Roma, mas tb leso efetiva comunidade internacional (art. 17.1.d).
Restringe-se aos crimes ocorridos no territrio de Estado-parte ou ru nacional de Estado-parte
(iniciativa do Procurador/Estado-parte); no h tais limitaes quando a iniciativa do Conselho de
Segurana/ONU (Sudo/ Lbia). Item 4. Investigao pelo Comit Internacional da Cruz Vermelha: O
Comit competente para cuidar da assistncia pessoa nos conflitos armados/catstrofes/tragdias,
naturais ou no. competente tambm para velar pela aplicao do Direito Humanitrio por parte dos
Estados, para o que tem poderes inclusive para investig-los ou para servir de intermedirio entre entes
estatais em tratativas que envolvam matria humanitria (PORTELA, 2009). A competncia investigativa
pode ser extrada de dispositivos do Estatuto da CICV: "1. O papel do CICV ser: c) empreender as tarefas
determinadas pelas Conv. de Genebra, trabalhar pelo cumprimento correto do Dir.Internac.Humanitrio
em casos de conflitos armados e tomar conhecimento de quaisquer queixas baseadas em supostos casos
de desrespeito deste direito;2. Na qualidade de instituio neutra, independente e de intermediao, o
CICV pode promover qualquer iniciativa humanitria que tenha relao com o seu papel, e pode examinar
qualquer problema que necessite de anlise por uma instituio deste tipo".
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2.a. Soluo pacfica de controvrsias: conceito, natureza e origem. Paradigma da Carta da ONU na
soluo pacfica de controvrsias: funes do Conselho de Segurana, da Assembleia-Geral, da
Corte Internacional de Justia. Arbitragem internacional e gesto diplomtica.
Para Rezek, citando a deciso da CPIJ no caso Lotus, de 1927, conflito internacional todo
desacordo sobre certo ponto de direito ou de fato, toda contradio ou posio de teses jurdicas ou de
interesses entre dois Estados. Atualmente, alm dos Estados, podem tomar parte em conflitos
internacionais conjunto deles ou organizaes internacionais. A guerra, hoje caracterizada como ilcito
internacional, era at o comeo do sculo XX uma opo legtima para resoluo de pendncias entre
Estados. Atualmente, os conflitos internacionais so resolvidos por meios pacfica, divididos entre
diplomticos, polticos e jurisdicionais sem hierarquia entre eles.
Na Carta da ONU, l-se que se insere nos propsitos das Naes Unidas Manter a paz e a segurana
internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaas paz e
reprimir os atos de agresso ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacficos (...). Inserese como princpio da ONU que Todos os Membros devero resolver suas controvrsias internacionais por
meios pacficos, de modo que no sejam ameaadas a paz, a segurana e a justia internacionais.
Conforme a Carta da ONU, a Assemblia Geral AG poder recomendar medidas para a soluo
pacfica de qualquer situao, fazendo recomendaes aos Estados interessados ou ao Conselho de
Segurana CS, ou a ambos, podendo solicitar ateno desse ltimo. A AG no far nenhuma
recomendao quando o CS estiver cuidando dessa controvrsia ou situao, a menos que solicitada por
ele. Ainda segundo a Carta da ONU, as controvrsias de carter jurdico devem, em regra geral, ser
submetidas pelas partes Corte Internacional de Justia - CIJ. Registre-se que a competncia do CS, nesses
casos, limita-se s controvrsias que possam constituir uma ameaa paz e segurana internacionais.
Meios pacficos de soluo de controvrsias
I - Meios polticos: recurso a organizaes globais ou regionais (ONU, OEA...).
II Meios no jurisdicionais:
- negociao/gesto diplomtica: compreende as iniciativas dos prprios Estados envolvidos,
para equacionarem o mximo possvel suas controvrsias, sem a participao de outros ator.
- bons ofcios: entendimento direto entre os contendores, facilitado pela ao amistosa de um
terceiro o prestador de bons ofcios, que uma pessoa de direito internacional, que limita-se a
aproximar as partes.
- sistema de consultar: entendimento direto programado, onde as partes consultam-se
mutuamente sobre seus desacordos de forma combinada.
- mediao: envolve a participao de terceiro no conflito, que toma conhecimento do conflito e,
diferente dos bons ofcios, prope uma soluo.
- investigao/ inqurito: tem o objetivo de apurar os fatos e o direito relativo a um conflito
- conciliao: uma variante da mediao, caracterizada por maior aparato formal e exercido por
uma comisso de conciliadores, no que difere da mediao, que tem apenas um mediador.
III - Meios jurisdicionais: determinam uma soluo jurdica, obrigatria, do litgio.
- arbitragem: jurisdio ad hoc - as partes previamente concordam em respeitar a deciso dos
rbitros, por compromisso arbitral. Se esse compromisso anterior ao surgimento da controvrsia,
chama-se de clusula arbitral. Na arbitragem, as partes escolhem o rbitro, descrevem a matria e
delimitam o direito aplicvel. Sua deciso irrecorrvel, podendo haver pedido de interpretao ou
alegao de nulidade. A sentena, apesar de obrigatria, no executvel, devendo ser cumprida de boaf.
- soluo judicial: decorre da criao, por um grupo de Estados, diretamente ou por meio de uma
organizao internacional, de um tribunal internacional com competncia para solucionar controvrsias
de forma definitiva e obrigatria. No h hierarquia entre as diversas cortes internacionais. soberana a
deciso dos Estados de submeterem suas controvrsias jurisdio de cortes internacionais.
Corte Internacional de Justia - CIJ o rgo judicirio da ONU, dela fazendo parte todos seus
membros, composta por 15 juzes, com mandato de 9 anos, permitida uma reeleio, vedados 2 do mesmo
pas. Os membros da ONU se comprometem a aceitar as decises da CIJ nos casos em que forem parte,
podendo o descumprimento ser levado ao CS que poder, se julgar necessrio, fazer recomendaes ou
decidir sobre medidas a serem tomadas para o cumprimento da sentena. Em sua competncia
contenciosa, a CIJ s julga Estados soberanos que tenham aceito sua competncia em tratados, pela
clusula facultativa de jurisdio obrigatria ou caso a caso.
Alm da competncia contenciosa, a CIJ tem competncia consultiva, podendo a AG ou o CS poder
solicitar parecer sobre qualquer questo de ordem jurdica. Outros rgos da ONU e entidades
especializadas podero, aps autorizao da AG, solicitar pareceres consultivos da Corte sobre questes
jurdicas surgidas dentro da esfera de suas atividades.
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Acrescenta Cretella que a definio de crimes contra humanidade bastante ampla, exigindo-se que estes
delitos sejam praticados como parte de um ataque generalizado ou sistemtico (Art. 7 do Estatuto
do TPI). Alm disso, acrescenta Cretella que
(...) devem satisfazer a dois critrios adicionais, de forma cumulativa: no apenas esses
atos devem ser cometidos em quantidade numerosa, mas tambm perpetrados
deliberadamente, em nome de uma poltica da qual constituem um dos
elementos. Atos isolados, assim, conquanto graves, como o homicdio, praticado contra
uma nica vtima, por exemplo, distinguem-se dos crimes contra a Humanidade (...).
(idem, p. 365).
No necessrio (...) que a totalidade da populao de um territrio que esteja sofrendo um ataque seja
alvo desse ataque. Ser suficiente demonstrar que nmero significativo de pessoas foi vtima de ataques
(...) (Idem, p. 368).
Acrescenta Cretella que
Por ataque, entende-se a prtica de uma srie de atos de violncia, quando cometidos
de forma mltipla. A forma mltipla dessas condutas fica caracterizada tanto no caso de
uma mesma conduta ser praticada diversas vezes quanto no caso de prtica de diversos
tipos de conduta. No necessrio que o prprio criminoso repita as condutas. Um
nico ato de assassinato intencional pode ser considerado crime contra a Humanidade
se essa conduta se enquadra no contexto geral. (Idem).
O ataque deve ter como alvo a populao civil (ataques perpetrados contra tropas militares so regidas
pelo direito de guerra e/ou direito humanitrio).
O carter civil da populao deve estar presente tanto em tempo de paz quanto em
tempo de guerra (...)
No relevante, para distinguir os civis, levar em conta seu status formal, como ser
membro de determinadas foras ou unidades militares, mas o papel efetivamente
desempenhado pelo indivduo no momento em que o crime foi cometido. Isso pode
incluir membros das foras militares que depuseram as armas ou no esto mais
tomando parte nos combates (...) (CRETELLA, p 366).
O critrio poltico em relao aos quais ocorre o ataque contra civis (art. 7.2.a do Estatuto do TIP) no
exige um planejamento ou elaborao formal. O termo deve ser interpretado de forma mais ampla, como
o de que o crime segue determinada orientao do governo ou de uma organizao criminosa, por
oposio a atos espontneos e isolados de violncia. (CRETELLA: 370). Por organizao criminosa
entende-se grupo de pessoas, dispondo de equipamentos e recursos que permitem que seja desfechado
ataques generalizados e sistemticos contra civis. Alm de grupos paramilitares, inclui organizaes
terroristas. Cretella menciona deciso do Tribunal Penal Internacional para a Iuguslvia em que se
assentou que Tal poltica no precisa ser formalizada e pode ser deduzida a partir do modo pelo qual os
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De se ver que essa conveno no foi ratificada pelo Brasil, porm, alm dela, tambm o artigo 29 do
Estatuto de Roma confirma a imprescritibilidade dos crimes contra Humanidade, havendo ainda consenso
na doutrina e jurisprudncia internacional de que tais delitos, bem como a ideia de imprescritibilidade,
compe norma de jus conges, fato que j foi afirmado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos,
inclusive no voto do Juiz ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas, no caso Gomes Lund (Guerrilha do
Araguaia).
120
Ver caso prosecutor Vs, Tadic, Case n. IT-94-1-T (pargrafo 653). Disponvel em www.icty.org/x/cases/tadic/tjug/en/tad-tsj70507JT2-e.pdf
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3.c. Desaparecimento forado como crime internacional. Crime de ius cogens. Normativa
internacional. Imprescritibilidade.
Desde a dcada de 80 a ONU se debrua sobre o tema do desaparecimento forado, no entanto, foi
apenas em 2006 que a Assemblia Geral aprovou a Conveno para Proteo de Pessoas Contra o
Desaparecimento Forado definindo-o como crime contra a humanidade. Na Conveno, os Estados
comprometem-se a incluir o crime no cdigo penal e garantir mecanismos para aplicao da lei nos seus
territrios.
O art. 7 do Estatuto do TPI tambm criminaliza a prtica do desaparecimento forado como crime
contra a humanidade, sendo que sua competncia est circunscrita aos ataques generalizados/ou em
grande escala contra populao civil, que tenha como autores no apenas o Estado, mas tambm
organizaes polticas e motivaes polticas. Salienta-se que a categoria de crimes contra a humanidade
surgiu ainda na dcada de 50, com o Tribunal de Nuremberg, sendo reafirmada no Estatuto de Roma.
A normatividade internacional conta tambm com a Conveno Interamericana contra o
Desaparecimento Forado, que entrou em vigor em 1996, sendo considerada precursora na normativa
internacional sobre o tema (HEINTZE, 2009:56).
O crime de desaparecimento forado crime de lesa-humanidade e como tal abarcado pela
Conveno sobre a Imprescritibilidade de Crimes de Guerra e Crimes contra a Humanidade de 1968, cuja
foi assinada pelo Brasil, que, no entanto, no a ratificou, o que no impede sua aplicao a todos os
Estados, conforme relembrou ex-presidente da Corte, A.A. Canado Trindade, em seu voto separado no
Caso Almonacid: que a configurao dos crimes contra a humanidade uma manifestao mais da
conscincia jurdica universal, de sua pronta reao aos crimes que afetam a humanidade como um todo.
Destacou que com o passar do tempo, as normas que vieram a definir os crimes contra a humanidade
emanaram, originalmente, do Direito Internacional consuetudinrio, e desenvolveram-se,
conceitualmente, mais tarde, no mbito do Direito Internacional Humanitrio, e, mais recentemente no
domnio do jus cogens, do direito imperativo (Almonacid, pargrafo 28). Esse entendimento foi um dos
fundamentos para condenao do Brasil, Caso Gomes Lund e outros(Guerrilha do Araguaia) VS. Brasil, pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Crimes contra a humanidade so reconhecidos como normas de ius cogens (conforme esposado no
entendimento da Corte Interamericana), que a norma aceita pela comunidade internacional de Estados
que no permite nenhuma derrogao. Tambm chamada de norma peremptria ou cogente (Arago,
2009:360). Dessas afirmaes decorre a concluso de imprescritibilidade do crime de desaparecimento
forado: 1) regras de ius cogens no esto sujeitas prescrio, alm, como j dito, 2) da natureza de
crime contra a humanidade, tambm no prescritveis. Ademais, a jurisprudncia Internacional, inclusive
da Corte Interamericana, tambm alude natureza permanente do crime de desaparecimento forado,
que embora no seja em si um fator de imprescritibilidade, impede a contagem do prazo prescricional,
enquanto desaparecida a pessoa, impedindo a alegao da prescrio do crime pelo Estado infrator.
Palavras-Chave: Desaparecimento forado- Crimes contra Humanidade ius cogens
imprescritibilidade.
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4.a. Direito Internacional do Meio Ambiente. Princpios. Poluio Atmosfrica. Poluio Marinha.
Recursos marinhos vivos. Biodiversidade, fauna e flora.
Item 1. Direito Internacional do Meio Ambiente: Visa regular a coop. internac. no tema e estabelecer
parmetros internac. mnimos de proteo ambiental. Abordagem no DIP: pq a poluio gerada num
Estado por vezes tem impacto em outros pases (ex: chuva cida); pq eles no podem ser resolvidos por
aes isoladas dos Estados ou impossvel saber de que pas emanou a poluio (ex: camada de oznio)
(SHAW, 2010). No cabe enfoque clssico de responsabilidade estatal (dificuldade de provar/atividades
legais/ responsab. de particulares), razo da gradativa adoo de regime de coop. internac. Resolues da
Assemb. Geral da ONU e Programa Ambiental da ONU (UNEP sede Nairbi), Comisso da ONU para o
Desenv. Sustent: se valem de relatrios, visitas de inspeo, adoo de padres por
convenes/regulamentos/diretrizes. Segundo Shaw, as referncias especficas a um dir. humano a um
amb. saudvel em doc. internacionais so poucas e ambguas (enfoque aos direitos de soberania).
Mudana c/ Conv. de Aarhus/1998: associa express. dir. humanos ao meio ambiente. Item 2. Princpios:
1. Um Est. no pode alterar as cond. naturais de seu territrio e causar danos transfronteirios. 2.
Solidariedade: no h fronteira para o dano amb., impondo-se a coop. entre Est. 3. Responsabilidade
comum e diferenciada (Decl. Rio/92): todos devem contribuir para promoo do meio amb. na medida de
suas responsab. e possibilidades. 4. Antropocentrismo: dig. humana como centro das normas amb.,
equilbrio entre preservao e desenvolvimento sustentvel. 5. Informao: intercmbio de informaes
entre Est. e divulgao sociedade. 6. Precauo. (PORTELA). 7. Poluidor-pagador: art. 16, Decl.Rio/92:
nebulosa a forma de aplicao, a prtica tem sido de distrib. custos entre partes (SHAW). Item 3. Poluio
Atmosfrica: Atmosfera noo imprecisa, que combina elementos da soberania no espao areo do Est.
com reas menos definidas, resultando como rea de interesse comum. Conv. sobre Poluio do Ar
Ultrafronteiria de Longo Alcance (Genebra/79): cuja origem fsica est em rea de jurisd. de um Est. com
efeitos adversos na jurisd. de outro Est., a uma distncia tal que no se distingue contribuio de fontes
individuais/grupos de fontes. Regras de Montreal da ILA (Montreal/82): poluio exige dano real e certo
grau de intensidade. Costume internac.: caso da Fundio Trail(Comisso Internac. Mista -EUA v.
Canad/1941) fixou-se que os Est. no tem dir. de usar seu territrio/permitir uso que cause danos por
vapores em outro Est. ou suas pessoas e bens. Conv.- quadro de Viena para prot. da Camada de Oznio/85:
estabelece padres para produo de CFC. Conv.- quadro da ONU sobre Alteraes Climticas/92:
estabilizar gases do efeito estufa e Protoc. Quioto/97: impe aos Est. desenvolvidos metas individuais
vinculantes para limit/reduzir gases do efeito estufa, agregao de metas pelos Est. (computar em
conjunto, permite mais para os subdesenvolv.), comrcio de emisses (compra de quotas),
MDL/Mecanismo de Desenv. Limpo (Est. que implementam programas de red. de emisses em outros Est.
podem abater de suas metas de emisso) (SHAW). Item 4. Poluio Marinha: Poluio do mar um dos
temas da Conv. da ONU sobre o Dir. do Mar/82 (Montego Bay): Est. tem obrig. de preservar o meio
marinho, criando leis para prev./reduzir poluio marinha por vasos que ostentem sua
bandeira/registrados em sua jurisd. So origens da poluio do mar: terrestre, de ativ. relativas aos
fundos marinhos, de ativ. areas, por alijamento, de embarcaes, da atmosfera. Conv. para Preveno da
Poluio por Navios/73 (MARPOL): trata de todas as formas de poluio no acidental provenientes de
navios (exceto de guerra/a serv. do Gov.). Conv. da Basilia sobre o Controle de Movimentos
Transfronteirios de Resduos Perigosos e seu Depsito/89 (transporte pela gua no vedado, mas
sujeito autoriz. dos Est. envolvidos). Conv. sobre Resp. Civil em danos causados por Poluio por
Petrleo/69: proprietrio do navio tem responsab. obj. pelos danos a outro Est., mas limitada
(PORTELA/SHAW). Item 5. Recursos marinhos vivos: A Conv. sobre Dir. do Mar/82 prev que os Est.
devem impedir, reduzir e controlar a degrad. do meio amb. marinho, de forma a manter e melhorar sua
capacidade de sustentar e produzir recursos vivos, com o uso sustent. de tais recursos. Sobre a pesca em
alto mar a Conv. estabelece dir. e obrig. para os Est.: manter ou restabelecer as populaes de espcies
marinhas a nveis capazes de produzir o mx. rendimento sustent.; promover o desenvolv. e o uso de
mtodos e equipamentos seletivos de pesca, capazes de minimizar o desperdcio de espcies-alvo e
minimizar a captura da fauna acompanhante; proteger e restaurar espcies marinhas ameaadas; proibir
o uso, na pesca, de dinamite, veneno e outras prticas destrutivas equivalentes. Item 6. Biodiversidade,
fauna e flora: Conv. para prot. fauna, flora e belezas cnicas naturais da Amrica/49: determina a criao
de reas de proteo amb. especial. Conv. para Comrcio Internac. das Espcies da Flora e da Fauna
Selvagens em Perigo de Extino/73 (conhecida como Cites): combater degrad. da fauna/flora com
limitaes ao comrcio. Declarao de Princpios sobre as Florestas (Eco-92): no vinculante e estabelece
princpios de manejo, conservao e desenvolv. sustent. das florestas. Conv. sobre a Diversidade
Biolgica/92: proteo da variedade de formas de vida na Terra, utiliz. sustent. de seus componentes,
repart. justa dos benefcios da derivados. Protoc. de Cartagena sobre Biosseg./2000: disciplina o uso de
organismos vivos modificados, de modo a evitar/reduzir riscos diversid. biolgica/sade humana
(PORTELA).
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5.a. Espaos Globais Comuns. Princpios. Patrimnio Comum da Humanidade. Alto Mar. Fundos
Marinhos. Antrtica. rtico. Espao Sideral.
ESPAOS GLOBAIS COMUNS. 1) Denominao: tambm conhecidos como patrimnio comum da
humanidade (res communnis, diferente de res nullius). 2) Conceito: territrios em relao aos quais
inexiste soberania de um ou mais Estados em particular, mas que so relevantes para a consecuo de
interesses legtimos da sociedade internacional de forma coletiva. 3) Princpios gerais: impossibilidade de
apropriao nacional, liberdade de acesso pesquisa e explorao e no-militarizao. ALTO MAR. 1)
Princpios: liberdade de navegao e sobrevoo, colocao de cabos e dutos submarinos, construo de
ilhas artificiais e instalaes congneres e pesquisa. 2) Jurisdio: a preservao da ordem se d pelos
conceito de nacionalidade do navio e consequente jurisdio do pas de registro sobre a embarcao em
alto mar (princpio da exclusividade de jurisdio; caso Lotus). 3) Nacionalidade das embarcaes: a
nacionalidade deve ser nica, no pode ser de convenincia a mas sim efetiva (ligao genuna) e o
navio deve sempre navegar com a bandeira do Estado de registro hasteada. 4) Excees liberdade de
uso: inspeo, pirataria, trfico de escravos, trfico de entorpecentes, transmisses no autorizadas de
rdio e televiso, perseguio, poluio, colises, reserva de peixes transzonais e direitos estabelecidos em
tratados. FUNDOS MARINHOS. 1) Denominao: tambm conhecida como rea, na forma da Conv.
Montego Bay (1982). 2) Conceito: a parte do leito ocenico que subjaz ao alto mar. 3) Princpios: a rea e
seus recursos so insuscetveis de apropriao, mas os minerais eventualmente extrados so alienveis; a
explorao deve necessariamente reverter em prol da humanidade em geral (benefcios distribudos
equitativamente) pela Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos. 4) Regime de Estados em
reciprocidade (estgio inicial): os Estados comearam a promulgar leis internas para estabelecer uma
estrutura provisria de pesquisa e explorao da rea, normalmente com uma poltica fundada em
reciprocidade, i.e., reconhecimento mtuo de licenas de explorao e de regimes tributrios. 5) Acordo de
1994 sobre a Implementao dos Dispositivos da Conveno de 1982 sobre o Direito do Mar Referente ao
Leito Ocenico (estgio atual): iniciativa da ONU para evitar conflito de regimes estabelecidos
autonomamente pelos Estados. ANTRTICA. Como constitui uma verdadeira massa de terra, foi regulada
por tratado especfico (Tratado da Antrtica, 1959), fulcrado em 4 pontos nodais: suspenso de
reivindicaes territoriais, no-militarizao, preservao ambiental e liberdade de pesquisa cientfica. A
questo dos recursos minerais regulada em outro tratado (Conv. Regulamentao de atividades com os
Recursos Minerais da Antrtica, 1988), pela qual se constituram comits reguladores especiais. RTICO.
Ao contrrio da Antrtica, o rtico no uma massa de terra, mas meramente uma regio formada pelo
congelamento das guas, da porque seu regime se confunde enormemente com os regimes territorial
pases prximos e de alto mar (v. caso Groelndia Oriental, para aprofundar sobre regime de ocupao do
rtico). ESPAO SIDERAL. Noo que ganhou espao aps a corrida espacial, informada pelos princpios
da cooperao e do pacifismo relativo (a Lua s pode ser usada para fins pacficos; no entanto, sua rbita
comporta o uso de material militar, vedado, entretanto, o uso de armas nucleares e quaisquer artefatos de
destruio em massa.
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5.c. Princpio uti possidetis. Descobrimento e ocupao como critrios de aquisio territorial.
Relata Rezek que no passado era comum a aquisio do territrio pela descoberta, seguida de
ocupao efetiva ou presumida. O objeto da descoberta era a terra nullius ou terra delericta, desde que o
eventual elemento indgena no oferecesse resistncia, pois, caso contrrio, seria hiptese de conquista
emprego unilateral da fora (o uso bilateral configura a aquisio pela Guerra).
O princpio da contigidade operava com freqncia, significando que a pretenso ocupacionista
do descobridor avana pelo territrio adentro at quando possvel em geral at encontrar resistncia.
Apenas os Estados soberanos podem adquirir territrios, jamais os particulares. Alm desses meios, podese adquirir territrio por cesso, gratuita ou onerosa e por atribuio de uma organizao internacional
(ONU, no caso de Israel, p. ex.)
- princpio uti possidetis: esse princpio tem origem na Amrica Latina. Em sua variante inicial, o
uti possidetis iuris, significa que a posse justifica o direito terra, largamente utilizada pelos Estados da
Amrica espanhola recm independentes, para manter seus territrios. No caso do Brasil, interessado em
aumentar seu territrio, privilegiou-se a ocupao efetiva, ou o uti possidetis de facto, denominado
frequentemente pela CIJ como efetividades, que significa a considerao do efetivo exerccio da
soberania sobre determinado territrio.
Atualmente, a necessidade de ocupao efetiva do territrio tornou-se um costume internacional,
considerado como condio para o reconhecimento da incorporao do territrio, como decidiu a CPIJ no
caso do Estatuto jurdico da Groenlndia oriental, em 1932, no sentido que a Dinamarca possua e exercia
soberania sobre toda a ilha da Groenlndia, independente de, ao longo dos anos, os cidados noruegueses
terem levado a cabo uma srie de atividades na ilha, de modo que a declarao de ocupao promulgada
pelo governo Noruegus, em 10 de julho de 1931, e quaisquer outras medidas tomadas nesse sentido,
foram uma violao situao jurdica existente poca e, dessa forma, ilegais e invlidas.
A CIJ, em 1994, ao decidir a questo da pennsula de Bakassi e a rea do lago Chad (Camares vs .
Nigria, interveno da Guin Equatorial), afirmou que, no tocante aos limites territoriais , a Corte atua
seguindo certos princpios no que tange o limite terrestre: (i) d primazia aos tratados anteriores
(interpreta-os at extrair dele delimitao clara e completa); (ii) effectivits (atos de soberania e
consolidao histria) alegada pela Nigria no prevalece sobre o ttulo de Camares; e (iii) valorizao do
uti possidetis iuris
favorecendo Camares.
A efetividade da ocupao foi o critrio da deciso do caso das Ilhe de Palmas, entre Reino Unido e
Holanda.
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O casamento e vnculo funcional, para o Estatuto do Estrangeiro, pode ensejar a diminuio do prazo mnimo de residncia no Brasil para obter a naturalizao.
Para aprofundar ler artigos 12 e 22 da Dec. 3.927/00
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6.c. Asilo. Refgio. Regime Jurdico. Princpio do non-refoulement. Papel dos rgos internos. A
proteo ao brasileiro no exterior.
ASILO: O asilo apenas indiretamente vinculado ao prestigio da dignidade humana. primordialmente
um instrumento de conduo da politica externa do Estado. Da porque o asilo discricionrio e
concedido intuito personae. Embora seja de competncia do MJ, o MRE deve ser ouvido. No h
propriamente um processo de asilo. Como deciso estatal que , o ato vai ter que ter forma escrita,
observar pressupostos de competncia, entre outros, mas no um procedimento administrativo de asilo.
ASILO TERRITORIAL E ASILO DIPLOMTICO: Asilo se desmembra em asilo territorial e asilo
diplomtico. O asilo diplomtico surge na Amrica do Sul como um autntico costume regional sul
americano. O asilo diplomtico a utilizao das imunidades diplomticas e em especial da
inviolabilidade dos locais da misso para abrigar uma pessoa que o Estado asilante entenda ser
merecedora do asilo. Ele destina-se a acautelar a intangibilidade do asilado para permitir que ele v ao
territrio do Estado asilante e ai possa receber o asilo territorial propriamente dito. SALVO CONDUTO o
instrumento pelo qual o Estado permite a passagem do asilado diplomtico pelo seu territrio para fins de
convolao do asilo diplomtico em asilo territorial. Vrios estados tm um problema srio para expedir o
salvo conduto dizendo que no podem preterir o exerccio da sua jurisdio penal. Essa discusso foi
parar na Corte Internacional de Justia no caso Haya de La Torre, dcada de 1950, envolvendo Peru e
Colmbia. A Corte entendeu que h um costume regional sul americano de concesso de asilo diplomtico.
Foi importante a Corte assentar esse entendimento porque uma das alegaes do Peru era de que estaria
havendo abuso de imunidade diplomtica. Existe um dispositivo na Conveno de Viena sobre as Relaes
Diplomtica (art. 41, 3) que diz que os locais da misso no podem ser utilizados para razes
incompatveis com a misso. A concesso de asilo precisa de existncia preliminar de norma de direito
internacional que autorize aquele uso. Quanto ao salvo conduto, a Corte disse que a sua concesso
obrigatria desde que o crime que respalde a persecuo empreendida contra o asilado em face do Estado
territorial seja um crime politico. Se for um crime comum, a concesso do salvo conduto no obrigatria.
Os dois Estados devem fazer a classificao, no unilateral. A Corte manteve abertas as vias do impasse.
Basta que o Estado territorial diga que crime comum que ele vai se desobrigar de conceder o salvo
conduto. Depois disso, foram celebradas duas convenes que trouxeram avanos para a matria. So as
duas convenes sobre asilo diplomtico e asilo territorial . Art. 4 da Conveno de Caracas sobre asilo
diplomtico diz que compete ao Estado asilante a classificao da natureza do delito ou dos
motivos da perseguio. E o art. 12 prev a obrigatoriedade da concesso de salvo conduto.
Ateno: No existe um costume universal de concesso de asilo diplomtico.
REFGIO: Diferentemente do asilo, o refugio no guiado por razes polticas. instituto humanitrio.
No existe um regime internacional universal sobre asilo. O refgio, por outro lado, universal e est
disciplinado em instrumento de alcance universal, que a Conveno das Naes Unidas de 1951 sobre o
Estatuto dos Refugiados. Esta conveno, da qual o Brasil parte, infundiu o contedo da Lei 9474, que a
lei brasileira do refgio. Refugiado no Brasil: somente o estrangeiro. No podem ser refugiados os
residentes no Brasil e pessoas que tenham direitos e obrigaes relacionados com a condio de
brasileiro.
Segundo Marcelo Mller, a lei brasileira de refgio adota em seus arts. 1 e 3 um sistema de atribuio de
um direito publico subjetivo de refgio ao estrangeiro, estabelecendo tambm clausulas de excluso desse
direito.
Art. 1 Ser reconhecido como refugiado todo indivduo que: I - devido a fundados temores de perseguio
por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas encontre-se fora de seu pas de
nacionalidade e no possa ou no queira acolher-se proteo de tal pas; - Basta que exista uma
expectativa de ser perseguido. No existe refgio diplomtico; o refugiado TEM QUE entrar no territrio
nacional; II - no tendo nacionalidade e estando fora do pas onde antes teve sua residncia habitual, no
possa ou no queira regressar a ele, em funo das circunstncias descritas no inciso anterior; - A ndole da
lei proteger contra um algoz, no proteger contra um infortnio, como calamidades naturais; III devido a grave e generalizada violao de direitos humanos, obrigado a deixar seu pas de nacionalidade
para buscar refgio em outro pas. Esse dispositivo vai alm do previsto no Estatuto dos Refugiados. O
refugiado no precisa ter sido perseguido ou ter fundado temor de o ser. Basta que ele seja alvo de um
quadro sistemtico de violao grave de direitos humanos
O art. 3 traz as hipteses de excluso. Duas so mais relevantes.1) Para quem tenham praticado atos
contrrios aos princpios e propsitos da Naes Unidas. Exclui a concesso de refugio para Chefes de
Estado e dirigente militares que tenham, por exemplo, determinado um ataque a determinado pais. No
impede o asilo; 2) Para quem tenha praticado crime contra a humanidade, crime contra a paz, crime de
trfico, etc.
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Papel dos rgos internos: 1) Polcia Federal: papel mais contido. Aps preenchido o formulrio
solicitando o refgio, imediatamente a Polcia Federal encaminha o solicitante para uma rede social de
proteo. 2) Comit Internacional para os Refugiados (CONARE): o rgo colegiado, vinculado ao
Ministrio da Justia, que rene segmentos representativos da rea governamental, da Sociedade Civil e
das Naes Unidas, e que tem por finalidade: analisar o pedido de refgio, declarar o reconhecimento da
condio de refugiado ou determinar, em primeira instncia, sua perda. ATENO: Se o CONARE denega o
refgio, cabe recurso administrativo para o Ministro da Justia. Foi o que aconteceu no caso Cesare
Batistti. Em 2009, o ento Ministro da Justia, Tarso Genro, concede status de refugiado poltico a Battisti,
baseado no 'fundado temor de perseguio por opinio poltica', contrariando deciso do Conare. 3)
Poder Judicirio : No pedido de extradio do Padre Medina (EXT 1008), o STF disse que a concesso do
refgio era um ato que revelava a discricionariedade politica do Executivo e que, portanto, se mostrava
insuscetvel de reviso judicial. Por maioria dos votos, vencido o relator, ministro Gilmar Mendes, a Corte
entendeu ser aplicvel o artigo 33 da Lei 9.474/97 que determina que o reconhecimento da condio de
refugiado impede o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram
a concesso de refgio. Posteriormente, no caso Battisti123, o STF muda de posio. De acordo com o caso
Battisti: a) a concesso do refgio pode ser analisada pelo Judicirio, como qualquer ato administrativo;
ATENO: Forte corrente no Brasil, inclusive adotada por membros do MPF124, fala que o Judicirio, ao
assim fazer, estaria indevidamente ingressando nas relaes internacionais. Mas no foi essa a viso
vencedora no caso Battisti; foi a viso vencedora no caso Medina; b) O Supremo apenas autoriza a
extradio e o Presidente, com base em tratados, a determina. Assim, o Presidente pode no determinar a
extradio, com base em uma clusula de excluso do tratado. Por exemplo, no Tratado Brasil-Itlia
constava que, por motivo de perseguio, o Estado solicitado poderia no extraditar.
A proteo ao brasileiro no exterior: Tema muito novo. Dois pontos para a reflexo, propostos pelo
Prof. Andr de Carvalho Ramos: 1) A rede consular brasileira seria o palco ideal para a proteo dos
interesses dos brasileiros no exterior125; 2) A Constituio prev o direito a assistncia jurdica integral.
Em face disso, no seria desarrazoado pensar que a Defensoria Pblica da Unio tambm pode obter
recursos para defender os brasileiros que estejam respondendo a processo no exterior.
123CASO CESARI BATTISTI (Extradio n 1085) - RESUMO DO PARECER DO PGR NA RECLAMAO n. 11.243: 2007- Battisti foi preso no Rio de Janeiro, tendo a Itlia
formalizado pedido de extradio executria do seu nacional, com fundamento no Tratado de Extradio firmado com o Brasil e promulgado pelo Decreto n 863/1993.O
Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o pedido, anulou deciso do Ministro da Justia que concedera ao extraditando a condio de refugiado poltico e, em seguida, deferiu a
sua extradio. RECONHECEU QUE A DECISO DE DEFERIMENTO DA EXTRADIO NO VINCULA O PRESIDENTE DA REPBLICA.DEZ 2010- Lula nega o pedido de extradio,
com base em parecer da AGU.Contra este ato do Presidente da Repblica foi ajuizada reclamao ao argumento de que a negativa da extradio afrontou a deciso do Supremo
Tribunal Federal que a deferiu. PGR OPINA PELO NO CONHECIMENTO DA RECLAMAO. NO MRITO, O PGR OPINOU PELA IMPROCEDNCIA DA RECLAMAO. Quanto ao
primeiro ponto, entendeu que no parece ser possvel ao Supremo Tribunal Federal decidir se o Presidente da Repblica descumpriu o Tratado especfico firmado entre o Brasil
e a Itlia ou se praticou algum ilcito internacional ao no extraditar Cesare Battisti. A pretenso da Itlia, segundo o PGR: 1) ignora a densidade do atributo da soberania
nacional na deciso extradicional; 2) ignora aspectos mais elementares do prprio formato do processamento da solicitao; 3) cria o risco de ampliao indevida do poder
judicirio no processo de extradio; 4) cria o risco de exarcebar a capacidade de Estado estrangeiro para estar em juzo no Brasil.
124A deciso do ex-presidente Luiz Incio Lula da Silva de negar a extradio do ativista italiano Cesare Battisti est correta do ponto de vista formal. A opinio do especialista
em Direito Internacional e subprocurador-geral da Repblica Eugnio Arago. Para ele, a Constituio determina que a ltima palavra seja do presidente da Repblica e que,
quanto a isso, no h contestao.- Essa [extraditar ou no] uma avaliao estritamente poltica. E quem faz poltica externa no pas o Executivo. A responsabilidade
internacional do estado brasileiro tratada, inclusive pelo Supremo, como uma questo poltica e no jurdica.Para Arago, um erro tentar desautorizar o poder do Executivo
por meio de recursos no STF (Supremo Tribunal Federal). http://noticias.r7.com/brasil/noticias/subprocurador-geral-diz-que-brasil-acertou-ao-negar-extradicao-de-battisti20110107.html, acesso em 29/12/2011.
125 fundamental contar com um bom atendimento nas representaes diplomticas, por exemplo, quando documentos forem roubados, algum tipo de credenciamento se fizer
necessrio, ou apenas para obter alguma informao. Eis alguns dos documentos que podem ser solicitados nos consulados: passaporte, certido de nascimento, casamento ou
bito, procurao, legalizao de documentos estrangeiros e at cadastramento eleitoral. Alm disso, os brasileiros tm direito proteo diplomtica quando se encontram no
exterior. O programa Assistncia a Cidados Brasileiros no Exterior objetiva prestar assistncia aos brasileiros que estejam fora do pas. Extrado de:
http://www.abrasil.gov.br/nivel3/index.asp?id=261&cod=VCIDA, acesso em 28/12/2011.
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7.b. Soberania estatal. Conceito. Tipos: soberania interna e soberania externa. Princpio da
igualdade soberana dos Estados.
Item 1. Soberania estatal. Conceito: Atributo fundamental do Estado (Rezek), consistente na capacidade
do ente estatal de cuidar de seu prprio desenvolvimento e bem-estar s/ pr-se sob jugo de outros
Estados, desde que viole os direitos legtimos destes ltimos (Projeto de Decl. sobre os Dir. e Deveres
dos Est.-1949 Comisso de Dir. Internac.) (Shaw). conceito jurdico que se sujeita s normas de DIP,
que define seu mbito e contedo (limites), dando aos Est. plena liberdade de ao, salvo norma expressa
em contrrio (Parecer consultivo sobre a legalidade de armas nucleares CIJ/1996: a ilegalidade de certas
armas decorre de falta de autorizao e sim de proibio; Caso Ltus TPIJ/1931: no se pode presumir
nenhuma restrio independncia de um Est.; Caso Nicargua CIJ/1986: no DIP h normas, exceto se
aceitas por um Estado, que imponham limitaes aos armamentos que podem ser possudos por um
Estado soberano). A soberania (Shaw chama de independncia) implica srie de direitos e deveres:
exercer jurisdio sobre seu territrio e populao; defender-se em determinadas situaes; dever de se
intrometer em assuntos internos de outros Estados (a definio destes controversa: atualmente dir.
humanos e opresso racial j so mais considerados temas internos fechados) (SHAW). O conceito
clssico de soberania, de poder absoluto e perptuo do Estado (ilimitado, acima do direito interno e livre
para acolher ou no o dir. internacional) (Jean Bodin) no mais subsiste. Na atualidade, prevalece a
premissa bsica do Estado de Direito pela qual o ente estatal atua dentro de certos limites, estabelecidos
internamente pela ordem jurdica nacional e, externamente, pelo Direito Internacional. (PORTELA).
Segundo Ferreira Fillho: "o atual tipo de Estado, o Estado de base nacional, de poder soberano, ajusta-se
mal ao fenmeno da globalizao. ele pequeno demais para controlar as conseqncias da
mundializao das questes econmicas ou de segurana. Em vista disto, nota-se uma tendncia ao seu
reagrupamento em unidades maiores. Isto, entretanto, no dever levar a um Estado mundial em vista da
persistncia e, mais, da oposio entre as civilizaes existentes. E, concluindo, esta integrao, contudo,
no significar a extino de tais Estados que continuaro a existir como integrantes do novo ente. Sem
dvida, isto tender a eliminar do quadro poltico o elemento soberania, no sentido preciso do termo,
embora o uso desta possa sobreviver, sobretudo, por motivos de orgulho nacional". Item 2. Tipos:
Soberania interna e soberania externa: A soberania interna representa o poder do Estado em relao
s pessoas e coisas dentro do seu territrio ou, melhor, dentro dos limites da sua jurisdio. tambm
chamada autonomia. A soberania externa uma competncia conferida aos Estados pelo direito
internacional e se manifesta na afirmao da liberdade do Estado em suas relaes com os demais
membros da comunidade internacional. Confunde-se, pois, com a independncia. O direito liberdade
confunde-se com a noo de soberania. A soberania interna compreende os direitos: a) de organizao
poltica, ou seja, o de escolher a forma de governo, adotar uma constituio poltica, estabelecer, enfim, a
organizao poltica prpria e modific-la vontade, contanto que no sejam ofendidos os direitos de
outros Estados; b) de legislao, ou seja, o de formular as prprias leis e aplic-las a nacionais e
estrangeiros, dentro, naturalmente, de certos limites; e) de jurisdio, ou seja, o de submeter ao dos
prprios tribunais as pessoas e coisas que se achem no seu territrio, bem como o de estabelecer a sua
organizao judiciria; d) de domnio em virtude do qual o Estado possui uma espcie de domnio
eminente sobre o seu prprio territrio. A soberania externa compreende vrios direitos, entre os quais: o
de ajustar tratados ou convenes, o de legao ou de representao, o de fazer a guerra e a paz, o de
igualdade e o de respeito mtuo (ACCIOLY, Hidelbrando). Item 3. Princpio da igualdade soberana dos
Estados: Reconhecido na Carta da ONU (art. 2, 1) e em diversos julgados da jurisprudncia internacional.
Trata-se de igualdade jurdica, ou seja, de direitos e deveres legais (capacidades e funes jurdicas),
independentemente do tamanho e poder do Estado. Vige a igualdade perante a lei: de personalidade e
capacidade jurdica, mas de criar o direito, onde os Estados mais fortes tm influncia proporcional
sua condio (Assemblia Geral da ONU: cada Estado tem 1 voto; no Conselho de Segurana: EUA, Rssia,
China, Reino Unido e Frana tem poder de veto). Princpio reconhecido tambm pela Declarao dos
Princpios de Direito Internacional referentes s Relaes de Amizade e Cooperao entre Estados
adotada pela Assemblia Geral da ONU em 1970 elementos: igualdade jurdica; todos os Estados gozam
dos direitos inerentes plena soberania; dever de respeitar a personalidade dos outros Estados;
integridade territorial e independncia poltica dos Estados so inviolveis; direito livre de escolher seus
sistemas poltico, social, econmico e cultural; dever de cumprir plenamente e de boa f suas obrigaes
internacionais e conviver em paz c/ os outros Estados. Tem origem no pensamento jusnaturalista:
igualdade da essncia do ser humano, assim como a igualdade a condio normal dos Estados. A viso
positivista d outro enfoque: direito internacional fundado no consentimento dos Estados. (SHAW)
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Item 1. Sucesso de Estados: substituio de um Estado por outro no tocante responsabilidade pelas
relaes internacionais de um determinado territrio (SHAW). Funda-se, segundo REZEK, no princpio da
continuidade do Estado: como realidade fsica, tende a continuar existindo, ainda que com roupagem
poltica diversa e modificaes expressivas na titularidade da soberania. Modalidades: a) fuso ou
agregao: dois ou mais Estados passam a constituir um nico; b) secesso ou desmembramento: dois ou
mais Estados resultam da diviso do que at ento era uma nica soberania; c) transferncia territorial: os
Estados preexistentes subsistem com suas identidades, sendo que uma rea territorial de um deles
transfere-se para o outro (REZEK). Item 2. Direitos e deveres: a sucesso no incide sobre os direitos e
deveres normais dos Estados no mbito do dir. internacional, pois que estes decorrem dos princpios
fundamentais do DIP. Em muitos casos, no est claro que direitos e deveres passaro de uma autoridade
a outra e muito depende das circunstncias especficas do caso. Quando surge nova entidade, necessrio
decidir se se trata de uma pessoa totalmente separada de sua predecessora ou se uma continuao
desta. Em caso de cesso/secesso de um Estado existente, isso no afeta a continuidade deste, mesmo
com menor territrio e populao, com todos os direitos e deveres que lhe incumbem, exceto aqueles
ligados especificamente ao territrio cedido ou resultante da secesso. Em caso de desmembramento, os
direitos e deveres sero distribudos entre os Estados sucessores. Item 3. Tratados e patrimnio: O DIP
dispe de poucos princpios firmemente estabelecidos no tema e a aplicao destes deve ser determinada
caso a caso. Os aspectos internacionais so regidos por normas de dir. internac. consuetudinrio, as quais
foram, em parte, codificadas na Conveno de Viena 1978 sobre a sucesso de Estados em matria de
tratados e a Conveno de 1983 sobre a sucesso de Estados em matria de bens, arquivos e dvidas (esta
ltima ainda no vigora no mundo e ambas no esto em vigor no Brasil). Segundo SHAW, quanto aos
bens, a norma clssica postula que somente bens pblicos do Estado predecessor so transf.
automaticamente ao Estado sucessor, sendo que tais bens devem ser definidos pelo dir. interno do Estado
predecessor ou acordo (Conveno de 1983). Os direitos privados no so afetados pela sucesso de per
si. Os bens pblicos localizados no territrio do Estado sucessor so transferidos a este ltimo (critrio
territorial). Os bens imveis no exterior, quando o Estado predecessor continua a existir, permanecem sob
seu domnio e quando deixa de existir, devem ser divididos proporcionalmente entre os sucessores.
Quanto aos bens mveis associados ao territrio da sucesso, aplica-se tb o princpio territorial. Quanto
aos bens mveis estatais no exterior, havendo secesso de parte de um Estado ou a sua dissoluo, tais
bens devem passar ao Estado sucessor ou ser distribudos entre sucessores em proporo equitativa. Na
verdade, a prtica demonstra que, com exceo de algumas normas claras, tudo depende do acordo entre
as partes. Quanto aos arquivos pblicos, a conveno de 1983 prescreve a entrega ao novo Estado de
todos os arquivos s/ compensao material (aqueles referentes parte do territrio transferido ou
distribuio equitativa em caso de dissoluo do predecessor). Quanto aos tratados, no caso de
desmembramento, aplica-se o princpio da tbula rasa (compromissos assumidos em tratados bilaterais
pelo Estado matriz no afetam o novo Estado e, mesmo os tratados coletivos, segundo o entendimento
atual e Conveno de 1978, no o obrigam, exceto se quiser tornar-se parte, mediante envio de notificao
de sucesso ao depositrio). Para efeitos de sucesso os tratados so divididos em trs categorias:
territoriais, polticos e outros. As fronteiras estab. por tratados devem permanecer intocadas e o art. 12 da
Conveno estipula que os direitos ou obrig. relacionados ao uso de qualquer territrio e estabelecidos
por tratado no so afetados. Os tratados polticos ou pessoais criam direitos ou obrigaes ligados ao
regime em vigor no territrio e sua orientao poltica e no vinculam os Estados sucessores. Nos outros
tratados, a prtica parece sugerir a tendncia de que em algumas categorias de tratados multilaterais
milita presuno em favor da sucesso e nos tratados bilaterais presume-se que o caso de no sucesso.
Segundo SHAW, ainda muito cedo para declarar que a continuidade ou a presuno de continuidade dos
tratados norma j estabelecida. Quanto aos tratados sobre direitos humanos, considera-se que estes se
ligam s pessoas que habitam o territrio e que continuam a vincular os sucessores. Segundo SHAW, a
sucesso em matria de ativos e dvidas regida pelo direito consuetudinrio e a regra fundamental a
soluo por acordo, aplicando-se a Conveno/1978 apenas na ausncia deste. De acordo com o dir.
consuetudinrio internac., as dvidas pb. locais (de unidade territorial) e as dvidas regionais passam p/
o Estado sucessor (princpio territorial). No caso de dvida nacional, havendo fuso/absoro, o novo
Estado assume a dvida. Em caso de secesso/separao, quando o Estado predecessor continua a existir,
a dvida permanece com este (princpio geral da no diviso da dvida pblica). Quando parte de um
Estado se separa p/ formar outro Estado a dvida nacional passa a ser do sucessor de forma proporcional.
Quando desaparece o antecessor, d-se o rateio de forma equitativa, cf. bens, direitos e interesses relativos
dvida que se transferem ao sucessor, definido em acordo.
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8.a. Comit Internacional da Cruz Vermelha. Natureza jurdica. Acordo de sede e imunidades.
Finalidades e funes de acordo com as Convenes de Genebra de 1949 e com os Protocolos I e II
de 1977.
Natureza jurdica O Comit Internacional da Cruz Vermelha uma entidade privada constituda sob as
lei suas. SHAW (958) denomina de associao internacional no governamental. classificado como
organismo humanitrio imparcial pelas Convenes de Genebra (art, 9 ou 10).
Acordo de sede e imunidades Em 19 de maro de 1993 a Sua e o CICV assinaram um acordo de sede.
O acordo reconhece a personalidade internacional do CICV e garante a inviolabilidade dos imveis
utilizados pelo CICV e de seus arquivos. Tambm garantido ao CICV imunidade de jurisdio (com
algumas excees, notadamente questes trabalhistas, previdencirias e acidentes com veculos- art. 5) e
impede constrio ou execuo de seus bens.
Independente da nacionalidade, o Presidente, membros do comit e pessoal tcnico tem imunidade total,
mesmo aps deixar o cargo, com relao a declaraes e atos praticados no exerccio de suas funes e
inviolabilidade de todos os seus documentos e papis (art. 11).
O pessoal no suo possui facilidades na entrada no pas (art. 12).
O pessoal suo pode ser dispensado do servio militar (art. 14)
A Sua no possui responsabilidade por qualquer ato do CICV ou seus membros (art. 20)
Ateno: O CICV possui tratado de sede com vrios pases (inclusive com o Brasil, de 1991). O com a Sua
particularmente importante por esta reconhecer personalidade internacional e imunidades a uma
entidade privada interna.
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8.c. Povos indgenas no Direito Internacional. A Conveno OIT 169 e a Declarao da ONU sobre os
Direitos dos Povos Indgenas de 2007.
Tendo em vista a aridez do tema e o fato de o examinador j ter demonstrado grande interesse por
ele, parece conveniente algumas observaes.
Durante dcadas a foi dominante na antropologia a idia de que o caminha para populaes
indgenas ou tradicionais seria a assimilao pela cultura majoritria com a qual tivessem contato. Por
esta idia tais populaes gradualmente abandonariam seu modo de vida tradicional e adotariam o estilo
de vida civilizado de seus vizinhos.
Tal idia atualmente rechaada pela antropologia, tendo o MPF se manifestado contrrio a ela em
diversas aes e pareceres, por se basear em uma premissa de superioridade da cultura civilizada com
relao a culturas primitivas o que levaria a uma inevitvel assimilao da ltima pela primeira.
A teoria da assimilao esteve em voga em todo o mundo, inclusive no Brasil, e gerou tratados e
legislao interna que estimulavam a assimilao e protegiam as populaes indgenas na medida em que
estas supostamente eram assimiladas pela cultura nacional.
Atualmente se entende que nenhuma cultura intrinsecamente superior a outra (deve-se evitar os
termos primitivo, civilizado, assimilado, aculturado e afins). As culturas tradicionais devem ser
preservadas, porm sem impedir que estas se transformem pelo contato com outras culturas,
principalmente com o contrato com a cultura nacional dominante. Reserva-se aos indivduos o direito de
buscar sua pela realizao pessoal em uma ou outra cultura ou mesmo em ambas.
Uma ltima observao diz respeito ao questionado na segunda fase acerca dos povos indgenas
como sujeitos de DIP. O examinador atribuiu nota mxima a prova de colega que respondeu existirem
duas correntes. Uma realista, ou mais tradicional, que reserva personalidade internacional apenas aos
Estados, organizaes internacionais e entes sui generis, e outra pluralista, que reconhece como sujeitos
de DIP, ainda que de forma especfica e limitada a certos objetivos e agendas, o indivduo. Nesta mesmas
linha tambm poderia ser reconhecida subjetividade jurdica internacional aos povos indgenas. O colega
ainda observou que a ltima posio a mais moderna e adequada realidade.
A Conveno OIT 169
Quanto Conveno OIT 169, de 1989 o mais relevante a sua comparao com a antiga
Conveno 107 da OIT, de 1957. A Conveno 107 adotava expressamente as teorias da assimilao em
seu art. 2, com a seguinte disposio: Competir principalmente aos governos pr em prtica programas
coordenados e sistemticos com vistas proteo das populaes interessadas e sua integrao
progressiva na vida dos respectivos pases.
A conveno 169 possui foco diverso, prezando pela preservao da cultura indgena e pela
participao dos povos indgenas na elaborao das polticas pblicas a eles pertinentes.
A conveno OIT 169 foi promulgada no Brasil em 2004. interessante notar que certos
dispositivos de legislao interna brasileira, da poca da ditadura, adotam o paradigma do
assimilacionismo, sendo sua aplicao na atualidade combatida pelo MPF. Tendo em vista a fora de Lei da
conveno, pode ser interessante sustentar que esta revogou certas disposies assimilacionistas da
legislao interna.
Declarao da ONU sobre os Direitos dos Povos Indgenas de 2007
Deve-se destacar que se trata de um documento formalmente no vinculante. uma declarao
aprovada pela Assemblia Geral da ONU e no um tratado.
A declarao segue a mesma linha da Conveno OIT 169, preocupando-se com a preservao dos
direitos dos povos indgenas e rompendo em definitivo com o antigo paradigma do assimilacionismo.
Tanto a conveno da OIT quanto a declarao trazem um direito aos povos indgenas que parece
digno de nota e intimamente relacionado matria. Os povos indgenas separados por fronteiras
nacionais (situao comum na Amaznia) tm direito de manter contato com seus membros ou mesmo
outros povos, devendo os Estado adotarem as medidas necessrias para facilitar o intercambio e
comunicao.
Observao: recomenda-se a leitura do ponto 7C de Proteo Internacional de Direitos Humanos
em seguida leitura do presente ponto.
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9.a. Guerra contra o terror. Conceito de terrorismo. Atos de terror. "Combatentes ilegais".
Represso internacional ao financiamento de atividades terroristas.
Conceito de terrorismo: O conceito preciso de terrorismo desafia a doutrina internacional, at mesmo
porque o que terrorismo para uns, pode constituir ato heroico para outros. Tome-se por exemplo que na
poca das lutas de descolonizao na frica, na segunda metade do sculo 20, os colonizadores franceses,
ingleses e portugueses qualificavam os movimentos de libertao nacional de terroristas, enquanto a grande
maioria da populao nativa os idolatrava (...) (CRETELLA, 2008a: 691). Cretella Neto chega a afirmar que o
conceito de terrorismo (...) no encontra significado em nenhuma doutrina jurdica (Idem).
No obstante, algumas diferenas so estabelecidas entre terrorismo e guerrilha. Neste sentido, no
terrorismo no se objetiva o controle de territrio, evitando-se encontro fsico direto com o inimigo. As armas
usadas pelos guerrilheiros so tipicamente militares, enquanto as empregadas em ataques terroristas incluem
bombas caseiras, veculos armados com explosivos e sofisticados dispositivos, acionados a distncia ou por
presso baromtrica. Os terroristas no tem base territorial definida, infiltrando-se na populao civil. (Idem)
Para M. Cherif Bassiouni (apud CRETELLA, 2008a: 696), terrorismo uma estratgia de violncia
destinada a incutir pavor em um segmento da sociedade, com a finalidade de conseguir uma reao dos
poderes, ou dar publicidade a uma causa, ou ainda, infligir dano com base em propsitos de vingana poltica.
Malcolm Shaw tambm ressalta as dificuldades de conceituao, aduzindo que
Do ponto de vista do direito internacional, diversos problemas se apresentam. O primeiro grande
problema diz respeito definio. Em segundo lugar vem a abrangncia da definio dos delitos. Dever-se-iam,
por exemplo, incluir igualmente os ataques ao patrimnio e os ataques a pessoas? (SHAW: 2010, 864).
Some-se a impreciso doutrinria o fato de que tampouco a grande maioria dos instrumentos
convencionais define terrorismo (...) (CRETELLA: 2008a, 695). De se ver que a ONU j adotou doze acordos
internacionais que tratam do terrorismo (SHAW, 865). Tambm o Conselho de Segurana da ONU vem
reiteradamente se manifestando sobre a matria, cabendo destacar aqui as resolues 1368, 1373, 1377 e 1989,
adotadas aps os atentados de 11 de setembro.
No Brasil, uma aproximao conceitual foi estabelecida pela Lei 10.744/2003, que regula a
responsabilidade civil perante terceiros no caso de atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos.
Contra aeronaves de matrcula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aere pblico,
excludos os txi areos. Comentando esta Lei Cretella aduz que ela:
(...) estabelece, no artigo 1, 4: entende-se por terrorista qualquer ato de uma ou mais
pessoas, sendo ou no agentes de um poder soberano, com fins polticos ou terroristas, seja a
perda ou dano dele resultante acidental ou intencional. Assim, a lei brasileira no define
terrorismo, e sim atos terroristas, o que (...) frmula muito habitual empregada em muitas
convenes e na legislao interna da maioria dos pases. (CRETELA, 2008a: 699).
Dentre os atos considerados terroristas, habitaulmente arrolados em diplomas internacionais, pode-se
mencionar: o apoderamento ilcito de aeronaves; prtica de atos contra segurana da aviao civil; atentados
contra agentes diplomticos; atentados nucleares; atentados a bomba.
COMBATENTES ILEGAIS: A anlise deste ponto somente possvel de ser feita cotejando-se trs
conceitos: a) populao civil: aquele que no participa (e no pode participar) dos atos de hostilidades, em
contrapartida no pode ser atacada durante o conflito, sob pena de cometimento de crime de guerra; b)
combatentes legais: um princpio bsico de direito humanitrio o fato de que, durante um conflito armado,
cada lado busca enfraquecer o potencial blico do outro. Para isso, deve ter condies de identificar aquilo
(aqueles) quye fazem parte das hostilidades dos que no esto envolvidos no conflito. Os combatentes legais
podem ser atacados, mas esto livres de punio, pelo direito internacional, em face dos ataques legtimos que
perpetrarem contra combatentes inimigos. Recebem proteo nos termos do Direito Humanitrio; c)
combatentes ilegais: pessoas que tomam parte em um conflito sem o direito de faz-lo, por essa razo, se
matarem ou ferirem combatentes inimigos, seus atos sero considerados ilegais. Os combatentes ilegais no
recebem a proteo da Conveno III de Genebra, de 1949, que regula o tratamento dado aos prisioneiros de
Guerra. (CRETELLA, 2008b: 254).
Importa observar que os EUA declarou que os membros da Al Qaeda e a milcia Talib eram
considerados combatentes ilegais (CRETELLA: 2008a, 706).
INSTRUMENTOS DE REPRESSO AO FINANCIAMENTO DE ATIVIDADES TERRORISTAS: Vrias
instrumentos internacionais foram adotadas, visando constituir mecanismos de represso ao financiamento de
atividades terroristas. Tome-se como exemplo a Conveno Interamericana Contra o Terrorismo, de 2002
(promulgada no Brasil pelo Decreto 5.639/2005) e a Conveno Internacional para Supresso do
Financiamento do Terrorismo, de 1999 (promulgada no Brasil pelo Decreto 5.640/05). Tais documentos
internacionais propem, em termos genricos, que os Estados partes adotem medidas de combate ao
financiamento de atividades terroristas, atravs de instrumentos como congelamento ou confisco de bens ou
fundos utilizados para a prtica de tais ilcitos. Recomenda ainda a cooperao em mbito fronteirio e entre
autoridades encarregadas de aplicao da lei (auxlio direto, entre outros).
No Brasil, destaca-se a Lei 9.613/98, que dispe sobre a lavagem de dinheiro e capitais e, em seu art. 2,
II prev sua aplicao ao crime de terrorismo e seu financiamento.
GII | Direito Internacional Pblico | Sumrio | ndice
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9.c. Tribunal Penal Internacional: jurisdio ratione personae, ratione loci e ratione temporis.
Princpio da complementaridade. Poderes do Conselho de Segurana da ONU sobre a jurisdio do
Tribunal Penal Internacional.
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. o principal rgo jurisdicional internacional voltado ao
combate aos crimes internacionais. Os precursores do Tribunal Penal Internacional (TPI) foram: o
Tribunal Militar Internacional (Tribunal de Nuremberg), que julgou integrantes do governo nazista
alemo; o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia e o Tribunal Penal Internacional para Ruanda,
criados na dcada de 90 do sculo passado. O TPI foi criado em 1998 por meio do Estatuto de Roma do
Tribunal Penal Internacional, do qual o Brasil parte (Decreto 4.388, de 25/09/2002). A Corte iniciou
suas atividades em 2003, sediada na Haia (Holanda) e tem personalidade jurdica de Direito
Internacional Pblico. Nos termos do Estatuto de Roma (art. 1), uma instituio permanente. O TPI no
rgo da ONU, mas faz parte do Sistema das Naes Unidas. (PORTELA, 2011). A instituio de um
Tribunal Penal Internacional permanente por meio do Estatuto de Roma, de 17 de julho de 1998, foi o
pice de um movimento mundial que desde a ecloso das duas grandes guerras no sculo XX lutava pela
consagrao dos direitos humanos na ordem jurdica internacional. Conforme delineado no prembulo do
Estatuto, diante da ocorrncia de delitos internacionais da maior gravidade os Estados-partes decidiram
pr fim impunidade dos autores desses crimes e a contribuir assim para preveni-los, com o fim de
garantir o respeito duradouro pela efetivao da Justia internacional (SOUZA, pg. 01). Repensando a era
dos Estados soberanos, na qual os contendores na cena jurdica global eram to-somente os Estados e os
organismos com personalidade jurdica internacional, consolidou-se uma nova realidade em que tambm
as pessoas naturais esto ao alcance das normas internacionais. Mais que isso, com o Estatuto de Roma foi
estabelecido um corpo escrito de dispositivos que traz todos os lineamentos necessrios para que a
aplicao da Justia no mbito internacional no descure do respeito a direitos individuais, ainda que
titularizados por autores de crimes brbaros (SOUZA, pg. 02). A importncia de um sistema internacional
de justia para o julgamento de graves violaes de direitos humanos foi tambm enfatizada pelo
Programa de Ao de Viena de 1993, ao estabelecer, em seu 92 126. [...] O Tribunal Penal Internacional
permite limitar a seletividade poltica at ento existente. Como visto os Tribunais ad hoc, criados na
dcada de 90 para julgar os crimes ocorridos na ex-Iugoslvia e em Ruanda, basearam-se em resolues
do Conselho de Segurana da ONU, para as quais se requer o consenso dos 5 membros permanentes, com
poder de veto, nos termos do artigo 27, pargrafo 3, da Carta da ONU. Ao contrrio, o Tribunal Penal
Internacional assenta-se no primado da legalidade, mediante uma justia preestabelecida, permanente e
independente, aplicvel igualmente a todos os Estados que a reconhecem, capaz de assegurar direitos e
combater a impunidade, especialmente a dos mais graves crimes internacionais. Consagra-se o princpio
da universalidade, na medida em que o Estatuto de Roma aplica-se universalmente a todos os Estadospartes, que so iguais frente ao Tribunal Penal, afastando-se a relao entre vencedores e
vencidos.(PIOVESAN, 2010, pg. 232-233).
Condies ao exerccio da JURISDIO: trigger mechanisms (SOUZA, pg. 12). O Estatuto de
Roma traz uma srie de regras que regulamentam a entrada em funcionamento da Corte. So as chamadas
condies ao exerccio da jurisdio. O primeiro conjunto de regras atua na seara da competncia do
Tribunal. Todos os Estados partes automaticamente aceitam a jurisdio da Corte ao subscreverem o
Estatuto em relao aos crimes de guerra, genocdio e contra a humanidade cometidos desde a ratificao.
A competncia ordinariamente firmada se algum dos seguintes critrios preenchido: o crime tenha
sido cometido no territrio de um Estado membro ou seu autor seja nacional de um Estado parte
(nacionalidade ativa). Alm disso, um Estado que no faa parte do tratado de Roma pode
voluntariamente aceitar a jurisdio da Corte para uma situao especfica, assumindo ao mesmo tempo o
dever de cooperao irrestrita. (SOUZA, pg. 12-13).
126 A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos recomenda que a Comisso dos Direitos Humanos examine a possibilidade de melhorar a aplicao dos instrumentos de
direitos humanos existentes em nveis internacionais e regional e encoraja a comisso de Direito Internacional a continuar seus trabalhos visando ao estabelecimento de um
tribunal penal internacional.
127 Artigo 27. 1. O presente Estatuto ser aplicvel de forma igual a todas as pessoas sem distino alguma baseada na qualidade oficial. Em particular, a qualidade oficial de Chefe
de Estado ou de Governo, de membro de Governo ou de Parlamento, de representante eleito ou de funcionrio pblico, em caso algum eximir a pessoa em causa de
responsabilidade criminal nos termos do presente Estatuto, nem constituir de per se motivo de reduo da pena. 2. As imunidades ou normas de procedimento especiais
decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa, nos termos do direito interno ou do direito internacional, no devero obstar a que o Tribunal exera a sua jurisdio sobre essa
pessoa.
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Estatuto de Roma, est expresso o princpio da irrelevncia da qualidade oficial. O Art. 24 128 trata da
no retroatividade ratione personae.
2 RATIONE LOCI: para que o TPI exera sua jurisdio independe a nacionalidade do ru,
bastando que o ato tenha sido cometido no territrio de um Estado-membro do TPI ou de um Estado que,
no fazendo parte do Estatuto de Roma, tenha excepcionalmente aceito a jurisdio do Tribunal, conforme
Art. 13 do Estatuto de Roma: O Tribunal poder exercer a sua jurisdio em relao a qualquer um dos
crimes a que se refere o artigo 5, de acordo com o disposto no presente Estatuto, se: a)Um Estado-Parte
denunciar ao Procurador, nos termos do artigo 14, qualquer situao em que haja indcios de ter ocorrido a
prtica de um ou vrios desses crimes; b) O Conselho de Segurana, agindo nos termos do Captulo VII da
Carta das Naes Unidas, denunciar ao Procurador qualquer situao em que haja indcios de ter ocorrido a
prtica de um ou vrios desses crimes; ou c) O procurador tiver dado incio a um inqurito sobre tal crime,
nos termos do disposto no artigo 15.
3 RATIONE TEMPORIS: Art. 11 do Estatuto. O Tribunal s ter competncia relativamente aos
crimes cometidos aps a entrada em vigor do presente Estatuto. Em 2002, ou, para os Estados que
aderiram ou vierem a aderir posteriormente a este tratado, depois da entrada em vigor do Estatuto para
estes entes estatais, a menos que estes tenham aceitado anteriormente a competncia do Tribunal para
apreciar determinado fato.
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discordncia de apenas 1 dos membros com poder de veto obstruiria qualquer iniciativa de
funcionamento do Tribunal Penal Internacional. Da maneira como restou configurada a relao do
Conselho de Segurana com o Tribunal Penal Internacional, a hiptese inversa. O incio da persecuo
penal pela Corte livre, seja atravs de provocao do prprio Conselho de Segurana, de um Estado parte
ou da iniciativa do Procurador. No entanto, tem a ONU o poder de impedir ou suspender uma investigao
ou processo. Para isso, dever aprovar uma resoluo atravs do Conselho de Segurana, em que so
necessrios 8 votos em 15. S que, ainda que obtida maioria, um veto a esse projeto de resoluo permite
que a Corte prossiga com a persecuo penal. Ou seja, com a oposio de apenas um membro permanente
que apie a atuao do Tribunal garante-se o exerccio da jurisdio. A possibilidade de interferncia do
Conselho de Segurana da ONU no funcionamento do Tribunal Penal Internacional deveras uma
permisso para que consideraes de ndole poltica se sobreponham finalidade jurdica e axiolgica de
uma Justia internacional. No entanto, alm de uma concesso necessria para que o projeto de Tribunal
se concretizasse no bojo de uma conferncia mundial, se usado com temperamento esse mecanismo pode
ser um importante instrumento de preservao da delicada e instvel paz mundial, porquanto haver
casos em que a interferncia do Tribunal pode ser ainda mais catastrfica numa situao de beligerncia
do que sua inrcia at o momento oportuno para intervir. Alm desse poder de interferncia, o Conselho
de Segurana pode atuar de outras maneiras junto ao Tribunal Penal Internacional. possvel que o
Conselho at mesmo estenda a jurisdio ordinria do Tribunal, diante de uma sutileza no art.12, 2, que
prev as regras da territorialidade e da nacionalidade ativa apenas para iniciativas ex officio do
Procurador ou de representao de um Estado parte, excluindo desses limites a representao do
Conselho de Segurana. Pode-se afirmar, portanto, que a Corte tem a potencialidade de se transformar
excepcionalmente em um Tribunal ad hoc, tais como foram os da ex-Iuguslvia e Ruanda, desde que uma
resoluo do Conselho de Segurana disponha nesse sentido. Essa circunstncia no deixa de ser
contraditria, pois uma das principais razes para a criao de um Tribunal permanente foi a pecha de
parcialidade e seletividade de Tribunais constitudos ex post facto. Afora essa hiptese, a doutrina ainda
identifica outra possibilidade de serem alteradas as caractersticas ordinrias do Tribunal. Como rgo
mais importante da comunidade mundial de naes, factvel que o Conselho de Segurana possa impor a
um determinado Estado um dever extraordinrio de cooperao com o Tribunal Penal Internacional
atravs de resoluo como, por exemplo, o de admitir atuaes irrestritas de membros da Corte em seu
territrio. Embora sem previso estatutria, as obrigaes da advindas vinculam o Estado em tela perante
o Conselho de Segurana, no obstante o dever de submisso tenha como destinatrio o Tribunal Penal
Internacional (SOUZA, pg. 16-17).
Palavras-chave: TPI - proteo Direitos Humanos.
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10.b. Uso da fora no direito internacional: proibio (art. 2, para. 4, da Carta da ONU), direito de
autodefesa ou de legtima defesa (art. 51 da Carta da ONU). Papel do Conselho de Segurana da
ONU na garantia da paz e da segurana internacional.
- Proibio do uso da fora no direito internacional: O art. 2, 4 da Carta da ONU inclui entre os
princpios da ONU que Os membros devero abster-se nas suas relaes internacionais de recorrer
ameaa ou ao uso da fora, quer seja contra a integridade territorial ou a independncia poltica de um
Estado, quer seja de qualquer outro modo incompatvel com os objetivos das Naes Unidas. No sistema da
ONU, o emprego legtimo de esforo armado singular aquele com o que certo Estado se defende de uma
agresso, de modo imediato e efmero. Alm dele, admite-se apenas o uso da fora de segurana coletiva,
a cargo do Conselho de Segurana.
- Direito de autodefesa /legtima defesa: O art. 51 da Carta da ONU dispe que Nada na presente Carta
prejudicar o direito inerente de legtima defesa individual ou coletiva, no caso de ocorrer um ataque
armado contra um membro das Naes Unidas, at que o Conselho de Segurana tenha tomado as medidas
necessrias para a manuteno da paz e da segurana internacionais. As medidas tomadas [...] sero
comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurana e no devero, de modo algum, atingir a autoridade
e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer momento, a
ao que julgar necessria manuteno ou ao restabelecimento da paz e da segurana internacionais.
A CIJ, no caso das atividades militares na Nicargua, ajuizado por esse pas contra os EUA em 1984,
entendeu que a legtima defesa pressupe ataque armado direto, no podendo ser preventiva. O ataque
armado pode ser atual ou iminente (como na Guerra dos Seis Dias / Israel). Nessa linha, os EUA
defendem a extenso do direito legtima defesa preventiva, contra o terrorismo. A legtima defesa no
pode se voltar contra ataques indiretos (CIJ, Caso Nicargua vs. EUA). Na legtima defesa, a reao deve ser
proporcional ao ataque real ou potencial e dirigida ao Estado agressor. A reao deve ser imediatamente
comunicada ao CS/ONU. Pode haver reao de um ou mais Estados, em defesa do que sofreu ou est na
iminncia de sofre ataque, pressupondo a concordncia desse. No pode ser solicitada por grupos de
oposio interna.
- Segurana Coletiva o nome que se d ao da comunidade internacional contra um Estado ou um
grupo deles, considerados pela maioria como culpados por violar a paz internacional. Est previsto em
trs situaes: ameaa paz internacional, ruptura da paz internacional e diante de atos de agresso.
Atualmente, defende-se o direito de interveno humanitria, em face de graves violaes de direitos
humanos. A partir da resoluo 1723/2001, o CS passou a considerar o terrorismo como ameaa paz
internacional.
O CS o responsvel pela manuteno da paz e da segurana internacionais, possuindo, nessa funo,
duas ordens de atribuies: dirigir recomendaes aos Estados em litgio, para a soluo pacfica dos
conflitos ou casos de ameaa paz, ruptura da paz ou de ato de agresso; e pode ainda formular
recomendaes ou tomar decises que podem acarretar o uso das foras armadas que iro intervir nos
pases que esto em disputa. As resolues do CS nessa matria so obrigatrias para todos os Estados,
que devero dar suporte s aes do CS. A ONU no tem tropas prprias, usando as tropas de membros,
que atuam em nome da ONU. O CS realiza trs modalidades de operaes: a) manuteno da paz para
evitar a ecloso de conflito; b) restaurao da paz quando o conflito j existe; e c) reconstruo da paz
aps interveno da ONU, para reconstruir o estado e suas instituies.
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responsabilizar o Estado por estes atos que por serem atos do representante do Estado, vinculam e
acarretam a responsabilidade internacional do mesmo. Ato ultra vires: deve ser atribudo ao Estado pela
sua prpria conduta em escolher determinado agente, que ultrapassou as competncias oficiais do rgo.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos considerou ser um princpio do Direito Internacional a
responsabilizao do Estado pelos atos ultra vires de seus agentes. Ato de particular: observada tanto
no caso de conduta de agentes estatais agindo a ttulo privado (ou seja, como particulares) quanto no caso
de conduta de agentes estatais no momento do ato de particulares. A responsabilidade internacional do
Estado no poderia ser firmada quando a conduta no fosse relacionada de alguma maneira com a funo
oficial exercida. Mas em determinadas hipteses o ato de um mero particular pode acarretar a
responsabilidade internacional do Estado. A omisso desses mesmos agentes, em face de atos de
particulares, pode acarretar a responsabilizao internacional do Estado. Ato do Poder Legislativo: para
a Corte Permanente de Justia Internacional, as leis nacionais, para ao Direito Internacional, so simples
fatos, manifestaes da vontade e da atividade dos Estados, como atos administrativos e decises judiciais
(RAMOS, 2004, pg. 168). Embora o ponto trate de DIP importante lembrar do Caso Lund e outros 134
(Guerrilha do Araguaia). Ato do Poder Judicirio: no caso de denegao de justia que engloba tanto a
inexistncia do remdio judicial quanto as deficincias do mesmo. Ato privativo do Ministrio Pblico:
quando h falta de investigao, persecuo criminal, condenao e deteno dos responsveis por
violaes de direitos humanos. Ato de ente federado: a Federao responde pela conduta de seus entes
internos, sendo rechaada a imposio de clusula federal.
REPARAO. Toda e qualquer conduta do Estado infrator para eliminar as conseqncias do fato
internacionalmente ilcito, o que compreende uma srie de atos, inclusive as garantias de no-repetio. O
princpio fundamental referente reparao, ou remediao da violao de uma obrigao internacional
pela qual determinado Estado responsvel, foi exposto no caso da Fbrica de Chorzw, quando o
Tribunal Permanente de Justia Internacional ressaltou que o princpio essencial contido na real noo de
ato ilcito que a reparao deve, tanto quanto possvel, anular todas as conseqncias do ato ilcito e
restabelecer a situao que, com toda probabilidade, existiria se esse ato no tivesse sido cometido
(SHAW, 2010, pg. 589). a) RESTITUIO (restitutio in integrum): a melhor forma de reparao. A vtima
tem direito de exigir do autor do fato internacionalmente ilcito o retorno ao status quo ante. No caso da
Fbrica de Chorzw, a CPJI, considerou ser a restituio na ntegra a melhor forma de reparao. b)
INDENIZAO: na impossibilidade do retorno ao status quo ante deve o Estado indenizar
pecuniariamente o ofendido pelos danos causados. (Casos da CtIDH em que se aplicou essa reparao:
Suarz Rosero 135, Velasquez Rodrigues 136). c) SATISFAO: conjunto de medidas de declarao da infrao
cometida e de garantias de no-repetio. Caso do Estreito de Corfu julgado pela CIJ em 1949 137,
reparao por danos sofridos a servio da ONU. d) Obrigao de interrupo de ato ilcito continuado:
o Estado violador de obrigao internacional deve interromper imediatamente sua conduta ilcita, sem
prejuzo de outras formas de reparao. Caso Loayza Tamayo 138 julgado pela CtIDH, que determinou a
libertao da Sra. Loyaza. e) Obrigao de no-repetio de ato ilcito: obteno de salvaguardas contra
a reiterao da conduta violadora de obrigao internacional. S aplicvel nos casos em que h
possibilidade de repetio da conduta. Caso Velsquez Rodrigues, julgado pela CtIDH, cabe aos Estados
prevenir a ocorrncia de novas violaes. f) Obrigao de perseguir ilcitos penais internacionais:
evitar a impunidade e prevenir a ocorrncia de novas violaes. Caso Villagrn Morales y Otros (5 meninos
de rua assassinados por policiais na cidade da Guatemala em 1990), a CtIDH estabeleceu a obrigao de
investigar e sancionar as violaes. O princpio aut dedere aut judicare (extraditar ou julgar) remonta
Grocius e tem como objetivo assegurar punio aos infratores de normas internacionais, onde quer que
eles estejam.
Palavras-chave: igualdade entre os Estados responsabilidade internacional do Estado regras costumeiras.
No caso referido foi analisada, entre outras coisas, a compatibilidade da Lei de Anistia No. 6.683/79 com as obrigaes internacionais assumidas pelo Brasil luz da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Com base no direito internacional e em sua jurisprudncia constante, a Corte Interamericana concluiu que as disposies da Lei
de Anistia que impedem a investigao e sano de graves violaes de direitos humanos so incompatveis com a Conveno Americana e carecem de efeitos jurdicos, razo
pela qual no podem continuar representando um obstculo para a investigao dos fatos do caso, nem para a identificao e a punio dos responsveis.
135 Caso Soarez Rosero X Equador: Rafael S. Rosero foi preso cautelarmente por um ms, incomunicvel, em razo de suposta violao da lei de drogas, sem expedio de
ordem judicial. Ficou preso cautelarmente por 4 anos quando a pena mxima para o delito era de 2 anos. O Equador foi condenado, dentre vrias medidas, a adotar leis que
efetivassem os direitos de liberdade previstos no Pacto de San Jose. O Equador revogou o artigo que permitia priso cautelar por prazo acima do razovel quando se tratasse de
crime da lei de entorpecentes.
136 Caso Velsquez Rodrigues X Honduras: Estudante violentamente detido pelas Foras Armadas de Honduras, sofreu tortura e foi acusado de crimes polticos, sem mandado
judicial. Honduras foi condenada por violao liberdade pessoal, integridade fsica, ofensa vida e teve de indenizar a famlia da vtima.
137 Caso do Estreito de Corfu, CIJ, 1948. Dois destroyers britnicos colidiram com minas em guas albanianas e sofreram danos, incluindo-se srias perdas de vida.O Reino
Unido primeiro interpelou o Conselho de Segurana das Naes Unidas que, por uma resoluo de 19 de abril de 1.947, aconselhou os dois governos a submeter a disputa ao
Tribunal. Por esta razo, o Reino Unido encaminhou uma Petio que depois de uma objeo sua admissibilidade, levantada pela Albnia, esta petio foi assunto de
julgamento, datado de 25 de maro de 1.948, no qual o Tribunal declarou que ele tinha jurisdio.
138 Caso Loayza Tamayo X Peru: Em 06 de fevereiro de 1993 a Sra. Maria Elena Loayza Tamayo foi presa juntamente com um membro da famlia, o Sr. Alberto Ladislao Huaman
Loayza, por membros da Comisso Nacional contra o Terrorismo da Polcia Nacional do Peru. O Estado peruano, sem observar o procedimento de verificao mencionada Lei e
seus regulamentos, prendeu a Sra. Loayza Tamayo sem um mandado emitido pela autoridade competente, como colaboradora de suposto grupo subversivo.
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11.a. Direito internacional humanitrio. Ius in bello e ius ad bellum: convergncias e divergncias.
Direito de Genebra e Direito da Haia. Princpio da distino. Princpio da proteo. Princpio da
necessidade militar. Princpio da proporcionalidade.
Ius in bello e ius ad bellum: convergncias e divergncias.
Ius in bello Direito aplicvel na guerra. Regras que devem ser observadas pelas partes envolvidas em um
conflito armado.
Ius ad bellum Direito guerra. Situaes em que uma parte pode empreender uma guerra justa contra
outra.
Ambos abrangem o tema guerra, ou mais especificamente, o uso da fora nas relaes internacionais.
Enquanto a idia do ius ad bellum antiga e se baseou, em um primeiro momento na necessidade de os
Estados justificarem perante a comunidade internacional as guerras que empreendiam como justas, e na
fase da Liga das naes em uma tentativa de submeter os partes em conflito mtodos de soluo de
controvrsia diversos antes de efetivamente entrarem em conflito armado, o ius in bello mais recente,
inspirado pela incremento do potencial destrutivo da guerra desde o fim do sculo XIX. A principal
convergncia parece ser a tentativa de regular a guerra e suas conseqncias nefastas (em especial na fase
mais recente do ius ad bellum), por outro lado a principal divergncia est no foco. Enquanto o ius ad
bellum focado em evitar (ou justificar) o uso da fora, o ius in bello visa regular a conduta dos
beligerantes.
interessante observar que com a proscrio da guerra pela carta da ONU. O ius ad bellum modernamente
s faz sentido como o estudo das situaes em que o uso da fora legtimo no cenrio internacional.
Direito de Genebra e Direito da Haia
Direito da Haia se refere s convenes de 1899 e 1907 que visou essencial regular a conduta entre os
beligerantes no curso dos conflitos terrestres ou navais. O Direito de Genebra se refere s convenes de
1949 e os protocolos adicionais de 1977 e se referem a como os beligerantes devem se comportar com
relao queles que no esto combatendo: doentes, feridos, prisioneiros e populaes civis.
Segundo SHAW (870/871): A Corte Internacional de Justia afirmou que o Direito de Haia que aborda
principalmente as normas interestatais que regem o uso da fora ou as leis e costumes da guerra, como
eram chamados tradicionalmente e o Direito de Genebra que trata da proteo de pessoas contra os
efeitos dos conflitos armados tornaram-se to intimamente inter-relacionados que se pode considerar
que aos poucos vieram a constituir um nico sistema complexo, atualmente conhecido como direito
humanitrio internacional.
Princpio da distino Deve-se distinguir civis (pessoas e bens) de militares. Operaes militares
devem se restringir a alvos militares.
Principio da proteo ver observao ao final.
Princpio da necessidade militar Para atingir o objetivo de derrotar o inimigo a parte em conflito pode
impor danos a bens e direitos de civis, na estrita medida da necessidade militar, desde que no
caracterize tratamento desumano ou alguma outra atividade proibida por normas de DIP. O art. 54 do 1
protocolo adicional de 1977 e o art. 49 da 4 Conveno de Genebra expressamente mencionam a
necessidade militar como motivo de derrogao de algumas obrigaes. Este princpio deve sempre ser
aplicado tendo em vista o princpio da proporcionalidade.
Princpio da proporcionalidade Segundo Cinelli (75/76) A proporcionalidade observada quando
uma ao militar no causa vtimas nem danos civis excessivos em relao ao resultado global esperado.
Tambm a utilizao de meios e mtodos de guerra no deve ser excessiva (portanto proporcional) em
relao vantagem militar concreta e direta .
Principio da proteo obs: No localizei nenhum autor que utilize a expresso princpio da proteo,
no entanto, no contexto do tpico creio que se refere s diversas obrigaes de proteo s populaes
civis e seus bens que as Convenes de Genebra e os Protocolos adicionais criam. Refora a idia que
isso que o examinador quer o fato de os demais princpios, distino, necessidade militar e
proporcionalidade estarem intimamente ligados, em especial no dilema de at que ponto o dano colateral
(ou mesmo direto) s populaes civis/no combatentes aceitvel no contexto de um conflito armado.
O examinador parece querer o seguinte encadeamento de idias: Os combatentes so obrigados a
distinguir militares e civis. Esto obrigados a proteger os civis. Por necessidade militar, bens e pessoas
civis podem sofrer danos colaterais (problema do escudo humano), desde que observada a
proporcionalidade entre os danos e os benefcios obtidos, sempre vedadas certas prticas cruis ou
proscritas pelo DIP.
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11.c. Tortura como crime internacional. Definio do art. 1 da Conveno da ONU contra a Tortura
de 1984 e definio do art. 2 da Conveno Interamericana contra a Tortura: convergncias e
divergncias.
Tortura tanto um crime internacional no contexto de guerra, sendo a prtica considerada um
crime de guerra quando cometida por pessoal das foras armadas e foras ocupantes contra militares,
pessoas hors de combat (soldados incapazes de exercer funo militar por estarem detidos, doentes etc)
ou uma populao civil, quanto considerada crime fora do contexto de um conflito armado. Desta forma,
tortura um crime internacional em todos os tempos e em todas as circunstncias, sendo considerada
atualmente um crime internacional de jus cogens. (BASSIOUNI, 2003, p. 147. Traduo livre.).
A tortura encontra-se igualmente prevista no Estatuto de Roma, classificado no rol dos crimes
contra a humanidade enumerados no art. 7, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou
sistemtico, contra qualquer populao civil, havendo conhecimento desse ataque. A definio adotada
pelo Estatuto encontra-se no pargrafo 2, letra e do mesmo artigo, verbis: entende-se o ato por meio do
qual uma dor ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so intencionalmente causados a uma pessoa que
esteja sob a custdia ou o controle do acusado; este termo no compreende a dor ou os sofrimentos
resultantes unicamente de sanes legais, inerentes a essas sanes ou por elas ocasionadas.
No que se refere aos conceitos de tortura trazidos pela Conveno da ONU e Conveno
Interamericana, seguem os dispositivos pertinentes para cotejo:
Conveno contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes
da ONU de 1984
Artigo 1. 1. Para os fins desta Conveno, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual uma
violenta dor ou sofrimento, fsico ou mental, infligido intencionalmente a uma pessoa, com o fim de se obter
dela ou de uma terceira pessoa informaes ou confisso; de puni-la por um ato que ela ou uma terceira
pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir ela ou uma terceira pessoa;
ou por qualquer razo baseada em discriminao de qualquer espcie, quando tal dor ou sofrimento
imposto por um funcionrio pblico ou por outra pessoa atuando no exerccio de funes pblicas, ou ainda
por instigao dele ou com o seu consentimento ou aquiescncia. No se considerar como tortura as dores
ou sofrimentos que sejam consequncia, inerentes ou decorrentes de sanes legtimas.
Conveno Interamericana contra a Tortura
Artigo 2. Para os efeitos desta Conveno, entender-se- por tortura todo ato pelo qual so infligidos
intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos fsicos ou mentais, com fins de investigao criminal,
como meio de intimidao, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou com qualquer
outro fim. Entender-se- tambm como tortura a aplicao, sobre uma pessoa, de mtodos tendentes a
anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua capacidade fsica ou mental, embora no causem dor
fsica ou angstia psquica.
No estaro compreendidos no conceito de tortura as penas ou sofrimentos fsicos ou mentais que
sejam unicamente conseqncia de medidas legais ou inerentes a elas, contanto que no incluam a
realizao dos atos ou a aplicao dos mtodos a que se refere este artigo.
A definio de tortura contida na Conveno das Naes Unidas, embora no contenha uma
declarao completa acerca de todas as condutas classificveis como tortura sob a tica do direito
internacional, prov um ponto de partida til na identificao de caractersticas particulares de conduta
relacionada forma mais grave de violao
Os elementos da conduta classificvel como tortura extrados da Conveno das Naes Unidas so:
ao ou omisso no qualificvel como legtima; inteno; dor severa e sofrimento; propsito e vinculao
do agente ou responsvel, direta ou indiretamente, com o Estado.
Pontos de convergncia entre ambas as convenes: os elementos que integram os conceitos so
similares; o propsito da tortura no limitado extrao de informaes no processo de investigao
criminal (a lista de propsitos contida na conveno das Naes Unidas exemplificativa, embora de
escopo ligeiramente menos amplo que a da Conveno Interamericana: na primeira empregada a
frmula para propsitos tais como ou for such purposes as no original em ingls; na segunda, ou com
qualquer outro fim. Ademais, ambas dispem que se encontra afastada a caracterizao da tortura
quando esta for decorrncia de aplicao de sanes legais.
Relevante anotar que a verso adotada no decreto brasileiro que incorporou a conveno
das Naes Unidas omitiu a frmula geral ora referida, dando conotao de uma enumerao
taxativa ao texto.
Ponto de divergncia: O uso de drogas ou outras tcnicas para diminuir a resistncia considerado
tortura pela Conveno Interamericana, enquanto uma interpretao ortodoxa do texto da conveno das
Naes Unidas afasta a caracterizao de tal conduta como tortura, porquanto exigida nesta ltima a
presena de dor ou sofrimento.
GII | Direito Internacional Pblico | Sumrio | ndice
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CONVERGNCIAS. Para o procurador da Repblica Marcelo Mulller essa distino no faz mais
tanto sentido porque no h ponto de corte ontolgico ou epistemolgico entre a aplicao do direito
penal transnacional e a instituio pelos Estados de um sistema internacional de direito criminal. So
profundamente imbricados. Para Andr de Carvalho Ramos (trecho de aula) a nota caracterstica desse
direito penal internacional o impacto transfonteirio. Ento, a nota caracterstica so os valores
essenciais, o crime de genocdio, por exemplo, pode ter sido cometido contra uma parte do seu prprio
povo, mas mesmo assim o direito internacional se interessa. Vnculo que une vrios pases, que se encaixa
dentro de uma linha de defesa da humanidade.
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12.b. Relao do Direito Internacional e o Direito Interno. Correntes doutrinrias. Como o Direito
Interno v o Direito Internacional. Como o Direito Internacional v o Direito Interno. A
Constituio brasileira e o Direito Internacional.
Com a expanso do D. Internacional (passou a regular quase todos campos da atividade humana),
acentuou-se seu relacionamento com o direito interno.
Um dos impactos desse novo D. Internacional no D. Interno o bloqueio de competncias, atravs
do qual um tratado internacional com dispositivos genricos usado como mecanismo de bloqueio de
discusso e produo normativa interna.
O Estado assume o compromisso internacional e retira de sua agenda interna a possibilidade de dar
nova orientao normativa ao assunto. A transferncia de competncia fenmeno conexo, atravs do
qual desenvolvimentos futuros de uma determinada matria so frutos do trabalho de organismos
internacionais, amparados nos dispositivos genricos de um determinado tratado (produz direito
derivado do tratado).
Outro fenmeno decorrente da expanso do D. Internacional o controle de convencionalidade das
normas nacionais, pelo qual as normas locais tm sua compatibilidade aferida face s normas
internacionais. Internacionalmente, esse controle pode ser feito de modo unilateral pelos Estados partes
do tratado, ou atravs de mecanismos coletivos (com procedimento, devido processo legal e
imparcialidade). Por isso, o mecanismo coletivo de controle de convencionalidade mais legtimo e,
portanto, prefervel (ex: controle efetuado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos).
Essa relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno deve ser analisada sob os dois primas.
Como o D. Interno v o D. Internacional: o tema estudado a partir de duas correntes doutrinrias
(dualismo e monismo). Caracteriza o monismo a possibilidade de aplicao direta e automtica das
normas de Direito Internacional pelos agentes do Poder Estatal (para essa corrente d. interno e
internacional integraram o mesmo sistema).
O monismo se divide em duas correntes. Para o monismo nacionalista, em caso de conflito deve
prevalecer o direito interno de cada Estado. Para o monismo internacionalista, h o primado do d.
Internacional, a que se ajustariam as ordens internas (REZEK, 2000, pg. 4).
J a corrente dualista exige uma transformao do Direito Internacional em Direito Interno, por
meio de norma legislativa interna, que incorporaria as normas expostas no instrumento internacional
(incorporao, transformao ou recepo). Completa separao entre Direito Interno e Internacional.
Em regra, cabe verificar na Constituio de cada Estado a viso interna da norma internacional.
No Brasil, o STF entende que necessria a incorporao interna das normas internacionais atravs
de um decreto de execuo presidencial, mas no exige a edio de lei interna para incorporar a norma
internacional. Por isso, parte da doutrina entende que o STF adotou a corrente do dualismo moderado ou
monismo moderado (Mazzuoli, 2010). Outros entendem que essa opo do STF dualista (Ndia de
Arajo, citado por RAMOS, 2004, pg. 301).
A Constituio brasileira no possui regra especfica entre dualismo ou monismo. Tambm no
prev a figura do decreto presidencial para a entrada em vigor do tratado. A CF/88 prev apenas a
participao do Legislativo e Executivo no processo de formao do tratado. Internacionalmente, o tratado
entra em vigor com a ratificao, salvo previso diversa pelo prprio tratado. Por tal razo, doutrina critica
a posio do STF ao exigir o decreto presidencial, desconsiderando que o tratado j est em vigor
internacionalmente em momento anterior.
Em relao a hierarquia normativa do tratado internacional (ainda considerando a viso do D
Interno), o STF entende que, regra geral, o status normativo de lei ordinria. Doutrina internacionalista
critica essa posio por permitir que lei posterior interna supere o tratado (treaty override), em violao
ao compromisso internacional assumido (denncia o meio prprio para revogar tratado).
Em relao aos tratados de direitos humanos, o STF passou a entender que possuem carter
supralegal. Se forem incorporados seguindo o rito do art. 5, 3, da CF, possuem status de emenda
constitucional.
Como o Direito Internacional v o Direito Interno: a prtica reiterada dos Estados e das Cortes
Internacionais de considerar a norma interna um mero fato, que expressa a vontade do Estado (CIJ
considerou esse fundamento ao julgar o caso barcelona traction, citado de passagem por RAMOS, 2004,
pg. 302).
Direito Internacional possui suas prprias fontes normativas. Estado considerado uno perante a
comunidade internacional. D. Interno s ser utilizado se a norma internacional a ele fizer remisso.
Atos normativos internos so expresses da vontade de um Estado, que devem ser compatveis com
seus engajamentos internacionais anteriores, sob pena de ser o Estado responsabilizado
internacionalmente. Norma interna, incluindo a Constituio, no pode ser alegada para justificar
descumprimento de tratado (artigo 26 da Conveno de Viena). Jurisprudncia das Corte Internacionais
nesse sentido.
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nica exceo: Estado somente pode alegar, para afastar a aplicao do tratado, que seu
consentimento se deu em violao manifesta a respeito de norma de seu D. Interno de importncia
fundamental sobre competncia para concluir tratados (art. 46 da Conveno de Viena). Exemplo, no caso
brasileiro, tratado ratificado sem a prvia aprovao do Congresso Nacional (ratificao imperfeita ou
inconstitucionalidade extrnseca).
Constituio brasileira e o D. Internacional: Nossa Constituio no contesta a expanso e
institucionalizao do D. Internacional. Dispositivos constitucionais fazem referncia genrica a temas de
D. Internacional (proteo do meio ambiente, direitos humanos etc). Casos de abertura constitucional ao
D. Internacional.
Clusulas constitucionais abertas que permitem a compatibilidade do Direito Constitucional
brasileiro face ao D. Internacional. Diversas normas internacionais produzidas, ento, so justificadas
como densificao normativa de sentimentos constitucionais amplos (RAMOS, 2004, pg. 314).
Constituio cumprida, assim, pelo recurso s normas internacionais (RAMOS, 2004, pg. 314).
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Art. 3 comum as quatro Convenes de Genebra Apesar das convenes serem voltadas para os
conflitos entre Estados, o art. 3 j previa regras e garantias mnimas para os conflitos no internacionais:
1) As pessoas que no tomem parte diretamente nas hostilidades, incluindo os
membros das foras armadas que tenham deposto as armas e as pessoas que tenham
sido postas fora de combate por doena, ferimento, deteno, ou por qualquer outra
causa, sero, em todas as circunstncias, tratadas com humanidade, sem nenhuma
distino de carter desfavorvel, baseada na raa, cor, religio ou crena, sexo,
nascimento ou fortuna, ou qualquer outro critrio anlogo.
Para este efeito, so e manter-se-o proibidas, em qualquer ocasio e lugar
relativamente s pessoas acima mencionadas:
a) As ofensas contra a vida e integridade fsica, em especial o homicdio sob todas as
formas, as mutilaes, os tratamentos cruis, torturas e suplcios;
b) A tomada de refns;
c) As ofensas contra a dignidade das pessoas, em especial os tratamentos humilhantes
e degradantes;
d) As condenaes proferidas e as execues efectuadas sem prvio julgamento,
realizadas por um tribunal regularmente constitudo, que oferea todas as garantias
judiciais reconhecidas como indispensveis pelos povos civilizados.
2) Os feridos, os doentes e os nufragos sero recolhidos e tratados.
Condies para a aplicao do Protocolo II de 1977 Segundo SHAW (885), aplicvel a todos os
conflitos armados no internacionais que ocorram no territrio de um Estado-parte entre suas foras
armadas e foras armadas dissidentes. Estas ltimas devem estar sujeitas a um comando responsvel e
exercer um controle sobre parte de seu territrio que as habilite a empreender operaes militares
continuadas e coordenadas e a implementar na prtica o Protocolo II. Este no se aplica a situaes de
distrbios internos, como tumultos e desordens, atos de violncia isolados e espordicos e outros atos de
natureza semelhante que no sejam conflitos armados.
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13.b. Domnio martimo. Mar Territorial. Zona Contgua. Plataforma Continental. Zona Econmica
Exclusiva. Ilhas costeiras e ocenicas. Navios e aeronaves no Direito Internacional.
DOMNIO MARTIMO. O mar desempenha 2 funes importantes: meio de comunicao e reservatrio de
recursos. Atualmente, o grande tratado sobre direito do mar a Conv. Montego Bay (1982). Alm do alto
mar, das zonas a ele relacionadas e do mar territorial, existem as guas internas, que so pertencentes ao
territrio terrestre dos Estados (esto aqum da linha de base). Nas guas internas, existe concorrncia de
jurisdio: a do Estado em que situada a poro de gua e a do Estado da bandeira da embarcao: um
navio mercante parado em guas internas est sujeito jurisdio local, mas crimes cometidos a bordo de
navios, bem como questes referentes disciplina da tripulao, podem ser jurisdicionadas pelo Estado da
bandeira. Se for uma embarcao militar (belonave), em regra somente o Estado da bandeira tem
jurisdio, mesmo em guas internas estrangeiras. O estudo do domnio martimo se faz sob 2
perspectivas: a das guas propriamente ditas (mar territorial, zona contgua e zona econmica exclusiva)
a das pores de terras cobertas por guas (plataforma continental e fundos marinhos, estes abordados
em outro resumo). MAR TERRITORIAL. 1) Conceito: a contar da linha de base at 12 milhas (se se tratar
de Estados adjacentes ou opostos, adota-se o critrio da equidistncia). 2) Regime jurdico: soberania
plena, limitada apenas pelo direito de passagem inocente em tempos de paz. 3) Passagem inocente: 3.1)
Conceito: navegao pelo mar territorial com a finalidade de atravess-lo, sem adentrar guas internas, ou
de prosseguir para esse mar ou dele vir, sem adentrar guas internas, ou de prosseguir desse mar, ou dele
vir, para adentrar guas internas; 3.2) Limites: paradas so permitidas, (i) desde que temporrias e (ii) de
natureza corriqueira ou por motivo de perigo; o Estado litorneo pode suspender o direito de passagem
inocente por motivos de segurana, desde que isso (i) seja temporrio, (ii) seja plenamente anunciado e
(iii) no obstaculize, de modo algum, o trfego por estreitos internacionais; submarinos precisam subir
superfcie quando em mar territorial para caracterizar passagem inocente; v. ainda art. 21 da Conv.
Montego Bay; 3.3) Obrigaes do Estado litorneo: no impedir nem dificultar a passagem e dar
publicidade de qualquer perigo navegao no mar territorial de que tiver cincia; 3.4) Jurisdio em caso
de passagem inocente: para jurisdio penal, v. art. 27, Conv. Montego Bay; para jurisdio civil, v. art. 28
da Conv. Montego Bay. ZONA CONTGUA. 1) Conceito: a partir da linha de base at 24 milhas.
Antigamente, pela Conv. Direito do Mar de 1958, entendia-se como parte do alto mar em que os Estados
litorneos poderiam exercer alguns direitos; atualmente, na Conv. Montego Bay, compreende-se dentro do
complexo da zona econmica exclusiva. 2) Regime jurdico: jurisdio restrita a assuntos alfandegrios,
sanitrio e de imigrao. Funcionando, pois, como zonas intermedirias de fiscalizao. ZONA
ECONMICA EXCLUSIVA. 1) Conceito: comea no limite externo do mar territorial, mas no pode se
estender para alm de 200 milhas contadas da linha de base (portanto, se o Estado reclamar um mar
territorial de 12 milhas, a zona econmica exclusiva medir 188 milhas contadas da linha de base). 2)
Regime jurdico: o Estado litorneo tem (i) direito de soberania para fins de explorao e aproveitamento
de recursos naturais vivos e no vivos (mas precisa declarar expressamente sua vontade neste sentido) e
(ii) jurisdio relativa para construo e uso de ilhas artificiais, instalaes e estruturas (em relao s
ilhas, instalaes e estruturas, o Estado tem direito a aplicar suas leis e regulamentos alfandegrios; nas
demais partes da ZEE, o Estado litorneo no pode aplicar suas leis), investigao cientfica marinha e
proteo ambiental; os demais Estados possuem direito de liberdade de navegao, sobrevoo, instalao
de cabos e oleodutos (liberdades tpicas da alto mar). PLATAFORMA CONTINENTAL. 1) Conceito: leito e
subsolo ocenico que se estende at o bordo exterior da margem continental, como prolongamento
natural da massa continental, e, se o bordo for menor, leito e subsolo ocenico at uma distncia de 200
milhas contadas da linha de base; sua importncia diz respeito plenitude de recursos naturais,
especialmente minerais. 2) Regime jurdico: direitos soberanos (exclusivos, portanto) para a explorao
de recursos naturais, sendo desnecessria declarao neste sentido. Segundo a Conv. Montego Bay, os
direitos do Estado litorneo sobre a plataforma continental no afetam o eventual status de alto mar das
guas sobrejacentes e nem do espao areo acima delas. ILHAS COSTEIRAS E OCENICAS. As ilhas tm
direito mar territorial, zona contgua, ZEE e plataforma continental se forem naturais; as artificiais no
conferem este direito. Ilhas separadas por distncia menor do que 24 milhas geram faixa contnua de mar
territorial (contado pelos bordos extremos do agrupamento). Se se tratar de meros rochedos que no
permitem o desenvolvimento da vida humana, no do ensejo a contagem de mar territorial, zona
contgua, ZEE e plataforma continental. NAVIOS E AERONAVES NO DIREITO INTERNACIONAL. Navios
so engenhos flutuantes dotados de alguma forma de autopropulso. Navios e aeronaves podem ser
mercantes (privados ou eventualmente pblicos, mas destinados ao comrcio; seu regime depende de
onde se encontram ver demais resumos) e de guerra (pertencem s Foras Armadas de um dado Estado
e devem ostentar sinais claros de sua natureza, devem estar tambm sob o comando de oficiais
identificados, com submisso de sua tripulao disciplina militar; encontram-se sempre sob a jurisdio
do Estado de bandeira e gozam de imunidade mesmo quando em trnsito por mares territoriais alheios ou
quando estacionados em portos de terceiros Estados).
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13.c. Organizao das Naes Unidas. Desenvolvimento e principais rgos. Corte Internacional de
Justia. Organizaes regionais das Amricas.
Desenvolvimento e principais rgos A Organizao das Naes Unidas foi idealizada ao final da 2
Guerra Mundial pelos aliados nos encontros de Dumbarton Oaks e Yalta, sendo sua carta constitutiva
negociada entre abril e junho de 1945, com a efetiva criao da ONU em 24 de outubro de 1945. A Carta de
So Francisco previu seis rgos como os principais: Assemblia Geral, Conselho de Tutela, Conselho de
Segurana, Secretaria, Conselho econmico e Social e a Corte Internacional de Justia.
O conselho de segurana o rgo executivo da ONU, com a misso primria de manuteno da paz e
segurana internacionais. formado por quinze membros, cindo dos quais permanentes (EUA, Reino
Unido, Rssia, China e Frana). Os cinco membros permanentes possuem poder de veto. Segundo o art. 27
da Carta a ONU, as decises do Conselho sobre todos os assuntos, exceto os temas regimentais, devem ser
tomadas pelo voto afirmativo de nove membros, incluindo os votos favorveis dos membros permanentes.
Com o tempo, se interpretou o art. 27 de modo que a absteno de um membro permanente no
implicasse em veto automtico.
A Assemblia Geral formada por representantes de todos os Estados-membros. O art. 18 estabelece que
cada membro tem direito a um voto e as decises importantes so tomadas por maioria de 2/3 e a
demais por maioria simples dos membros presentes e votantes. Exceto em determinados assuntos
internos, como o oramento, a assemblia no tem o poder para obrigar seus membros.
Conselho Econmico e Social tem competncia para discutir uma grande variedade de temas (art. 62), mas
dispe de poder limitado e suas resolues no so vinculantes. Possui diversos rgos subsidirios
(notadamente a antiga comisso de direitos humanos).
O Secretariado formado pelo Secretrio-Geral e demais funcionrios e assessores, sendo responsvel
pelas diversas funes administrativas necessrias ao funcionamento da ONU. De acordo com o art. 97 o
Secretrio-Geral nomeado pela Assemblia Geral mediante recomendao unnime do Conselho de
Segurana .
O Conselho de Tutela foi criado para supervisionar o processo de descolonizao ps Segunda Guerra, sob
o sistema da tutela. Com a independncia de Palau, em 1994, o conselho suspendeu suas operaes.
Corte internacional de Justia Em 1920 foi criado o Tribunal permanente de justia internacional
(TPJI), sendo substitudo pela Corte Internacional de Justia (CIJ), rgo vinculado ONU. Segundo SHAW
(792) trata-se, essencialmente, de uma continuao do TPJI, dotada virtualmente do mesmo estatuto e
jurisdio e com uma linha contnua de jurisprudncia, no se fazendo distino entre litgios decididos
pelo TPJI e pela CIJ. A CIJ, com sede na Haia, composta por 15 juzes eleitos para um perodo de 9 anos,
com renovao de 1/5 da Corte a cada 3 anos. Os Estados que j no possurem um juiz de sua
nacionalidade na CIJ podem escolher um juiz ad hoc para a causa em que forem parte.
A CIJ decide causas com base no Direito Internacional, como existe na data da deciso, no podendo criar
Direito. As questes de competncia da Corte so decididas pela prpria CIJ, e fixada levando em conta
os fatores da data de propositura da demanda. Apenas controvrsias jurdicas (de direito ou de fato)
podem ser submetidas Corte. A CIJ tambm possui competncia consultiva, que pode ser provocada por
alguns organismos da ONU. A CIJ no se envolve na execuo de suas decises, pois tendo a Corte julgado
que um Estado assumiu um compromisso relativo a sua conduta futura, no funo da Corte conjecturar
que ele possa no cumpri-lo (SHAW 821). Com o descumprimento da deciso a outra parte pode apelar
ao Conselho de segurana, que pode fazer recomendaes ou tomar decises de efeito vinculativo
(SHAW, 822).
Organizaes regionais das Amricas
Organizao dos Estados Americanos (OEA) foi concebida essencialmente como um sistema de segurana
coletivo em que um ataque contra um membro considerado um ataque contra todos. Atualmente
reproduz em escala regional os objetivos da ONU, com manuteno da paz e promoo do
desenvolvimento e direitos humanos. So ligados OEA a Corte e a Comisso interamericana de Direitos
Humanos.
Alm da OEA h um grande nmero de organizaes americanas cujo propsito promover a integrao e
o desenvolvimento econmico de seus membros, tais como o MERCOSUL, NAFTA, ALADI, UNSUL, etc
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14.a. Dvidas estatais e garantia de credores no direito internacional. Doutrina Drago. Clusula
Calvo. Clusula de estabilizao.
DVIDAS ESTATAIS E GARANTIA DE CREDORES NO DIREITO INTERNACIONAL. Na prtica,
muitas das situaes que envolvem relaes comerciais entre Estados e partes privadas classificam-se na
categoria de acordos bilaterais. Esses contratos visam incentivar os investimentos de forma que sejam
protegidos os interesses fundamentais tanto do Estado exportador de capital quando do Estado
importador de capital. (SHAW, 2010, pg. 617). A Conveno de Fundao da Agncia Multilateral de
Garantia dos Investimentos, de 1985, que entrou em vigor em 1988, trata dos investimentos estrangeiros
e do equilbrio entre os interesses dos Estados envolvidos. Essa Agncia faz parte do grupo do Banco
Mundial e fornece um seguro (garantias) contra o risco poltico aos investidores e credores. Todos os
membros do Banco Mundial podem associar-se. A Agncia que afiliada ao Banco Mundial tem a
finalidade de incentivar o fluxo de investimentos para fins produtivos entre os pases-membros, em
particular para os pases em desenvolvimento. Essencialmente, isso deve ser feito mediante a previso de
cobertura de seguro contra riscos no comerciais, como, por exemplo, restries sobre a transferncia
de moeda, medidas de desapropriao, rompimentos de contratos governamentais e perdas resultantes
de guerras ou distrbios civis (SHAW, 2010, pg. 621).
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nenhuma exigncia de um elemento nacional. Na jurisdio universal, pode-se ter como torturador um
estrangeiro, a vtima um estrangeiro, a conduta sendo realizada em outro Estado, sem vnculo algum com
o Brasil, e mesmo assim o Brasil vai aplicar sua lei, vai julgar e vai punir, com base em valores essenciais.
(trecho de aula do Dr. Andr de Carvalho Ramos)
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Art. 7 do Cdigo Penal. Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: [...] II a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
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14.c. Represso internacional ao trabalho e comrcio escravo: histrico, base normativa e trabalho
escravo contemporneo.
Represso internacional ao trabalho e comrcio escravo: histrico, base normativa e trabalho
escravo contemporneo:
Escravido instituio jurdica do direito das gentes, mediante a qual um ser humano, privado da
liberdade e, pois, de qualquer trao de personalidade, equiparado a objetos, a coisas (CRETELLA NETO, 2008,
pg. 524).
Trabalho escravo ou forado, nessa linha, toda modalidade de explorao do trabalhador em que esteja
impedido, moral, psicolgica e/ou fisicamente, de abandonar o servio, no momento e pelas razes que
entender apropriados, a despeito de haver, inicialmente, ajustado livremente a prestao de servios
(monografia de FIRME, site OIT no Brasil). O trao caracterstico a perda da liberdade. Condies ruins de
trabalho, violao a diversos direitos trabalhista, pode configurar trabalho degradante, no trabalho escravo ou
forado, caso no haja a perda da liberdade.
Formas contemporneas de escravido: segundo a ONU (Relatrio de 2001), a escravido compreende
hoje grande variedade de violaes de direitos humanos. Alm da escravido tradicional e do trfico de
escravos, a escravido moderna compreende a venda de crianas, a prostituio infantil, a pornografia infantil, a
explorao de crianas no trabalho, a mutilao sexual de meninas, o uso de crianas em conflitos armados, a
servido por dvida, o trfico de pessoas e a venda de rgos humanos, a explorao de prostituio e certas
prticas de aparthaid e regimes coloniais.
Em relao ao trabalho escravo contemporneo, o elemento primordial para sua caracterizao de
natureza econmica (FIRME). O empregador busca locupletar-se s custas da explorao do trabalhador, e esse
se sente obrigado a saudar as dvidas fraudulentamente constitudas com o empregador durante a relao de
trabalho, de modo a estar impedido (moralmente ou psicologicamente) a abandonar o trabalho.
Histrico e base normativa: durante a maior parte da histria da humanidade, povos subjugados foram
reduzidos condio de escravos e empregados como mo-de-obra para todo tipo de tarefa. No incio, pessoas
eram feitas escravas como consequncia de guerras. Com os descobrimentos, o trfico de negros era, em si, uma
empreitada comercial, visando produo de bens agrcolas (CRETELLA NETO, 2008, p. 528).
A partir de 1810 alguns tratados internacionais entre pases europeus comearam a coibir o trabalho
escravo. No incio do sculo 20, registra-se o Acordo Internacional para a Represso ao Trfico de Escravas
Brancas, visando reprimir especialmente o trfico de mulheres e meninas para fins de prostituio.
Em seguida, a Conveno sobre Escravatura, concluda em Genebra em 1926, combate a escravido e o
comrcio de pessoas para tal fim (trfico de escravos).
No mbito da OIT, foi editada a Conveno sobre Trabalho Forado ou Obrigatrio (Conveno n 29 da
OIT, 1932) e a Conveno sobre Abolio do Trabalho Forado (Conveno n 105 da OIT, 1959).
A Declarao Universal dos DH de 1948 probe a escravido e o trfico de escravos em todas suas
formas. Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos repete a proibio.
Conveno Interamericana sobre DH, Conveno Europia e Carta Africana em igual sentido.
Em 1956 foi editada Conveno Suplementar para esclarecer que a proibio atinge outras prticas
similares violadoras da liberdade e dignidade da pessoa, ainda que no enquadradas na definio de escravido
prevista na Conveno de Genebra de 1926, como as servides por dvidas e o trfico de mulheres.
As convenes de Genebras sobre Direito Internacional Humanitrio consideram a escravatura e o trfico
de escravos,qualquer que seja a sua forma, como modalidade de crime de guerra.
No Estatuto do TPI a escravido, conforme mencionada no art. 7.1.c, est includa nos crimes contra a
Humanidade.
Segundo o Tribunal Penal Internacional para a ex- Iugoslvia, julgamento realizado em 2002, a
escravido praticada no contexto de um conflito armado pode ser punida como crime de guerra.
A escravido e o trfico de escravos so considerados, assim, crimes internacionais.
No chamado caso Jos Pereira, o Brasil assinou um acordo de soluo amistosa com a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos reconhecendo sua responsabilidade internacional pela violao de direitos
humanos praticada por particulares. Nesse caso, Jos Pereira exercia trabalho escravo e teve sua liberdade
cerceada por capangas de uma Fazenda no Par. Ao tentar fugir, junto com um colega, sofreu tentativa de
homicdio. Seu colega apelidado de Paran no sobreviveu. Foi reconhecida a violao de diversos dispositivos
da Conveno Americana, como violao ao direito vida, liberdade, integridade pessoal, ao trabalho e
justa remunerao, proibio de escravido e servido, garantias judicias e proteo judicial (violao dever
de proteo, investigao e punio, diante da impunidade dos responsveis).
Vrias das propostas assinadas nesse acordo perante a Comisso Interamericana foram includas
internamente no Plano Nacional de Erradicao do Trabalho Escravo (2003).
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15.a. Tribunais internacionais ad hoc e tribunais mistos. Princpio da primazia da jurisdio penal
internacional e suas mitigaes. Dever de cooperar com os tribunais internacionais.
TRIBUNAIS AD HOC: possuem carter temporrio e no permanente. Como por exemplo: 1)
Tribunal de Nuremberg, institudo pelo Acordo de Londres em 1945/46, para julgar as atrocidades
cometidas pelos nazistas no Holocausto; 2) Tribunal Militar Internacional de Tquio, para julgar os crimes
de guerra e crimes contra a humanidade praticados por autoridades polticas e militares no Japo
imperial; 3) Tribunal criado em 1990, por deliberao do Conselho de Segurana institudo em carter
temporrio para julgar as atrocidades praticadas no territrio da antiga Iugoslvia; 4) Tribunal criado em
1990, por deliberao do Conselho de Segurana para julgar as inmeras violaes de direitos de idntica
gravidade perpetrados em Ruanda. (MAZZUOLI, 2011).
TRIBUNAIS MISTOS. Temos trs tribunais mistos em funcionamento, criados pelo Conselho de
Segurana: 1) Serra Leoa para julgar as graves violaes de direitos humanitrios. 2) Lbano para
investigar o assassinato do primeiro ministro. 3)- Tribunal para o Camboja composto por juzes
nacionais e juzes internacionais.
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1.a. Direito Internacional Privado. Evoluo histrica. Conflito de leis e espcies de normas.
Embora consagrada, a expresso direito internacional privado costuma ser criticada,
pois o ramo jurdico a que se refere integraria o direito interno e abrangeria, p. ex., questes processuais,
alheias ao direito privado. De fato, o objeto do direito internacional privado inclui:
(1) conflito de leis interespacial ou interpessoal (possibilidade de aplicao simultnea
de mais de um sistema jurdico para regular determinada situao para Dolinger (1997, p. 23),
podem colidir at mesmo sistemas pessoais diversos, como os baseados em etnias);
(2) conflito de jurisdies;
(3) cooperao jurdica internacional, incluindo o reconhecimento de sentenas estrangeiras.
Na Frana, diversamente do que ocorre nos EUA, parte da doutrina inclui no DIPRI: (1)
nacionalidade, i.e., caracterizao dos nacionais do Estado; (2) condio jurdica do estrangeiro no Pas;
por outro lado, exclui-se o que no corresponde ao direito privado, como, p. ex., extradio.
Atualmente, a exemplo de Vallado, a doutrina brasileira tende a congregar a opo
americana e a francesa, com algumas variaes.
Scs. XII e ss.: comrcio entre cidades do norte da Itlia e entre provncias francesas cria
situaes de conflito de leis no espao. 1849: a consolidao cientfica do DIPRI d-se em 1849, em obra
de Savigny, que prope encontrar a sede da relao jurdica para determinar se aplicvel a lei nacional ou
estrangeira: Abandonando o unilateralismo, a idia que o legislador s poderia criar normas que se
aplicassem em seu territrio e a seus nacionais, Savigny pregava a igualdade entre direitos e uma
comunidade de direito entre as naes, a permitir o bilateralismo, isto , a aplicao em p de
igualdade da lei nacional ou da lei estrangeira (MARQUES, 2008, p. 335). Na Amrica Latina, buscase de modo pioneiro a codificao do DIPRI, a exemplo do Cdigo Bustamante. Posteriormente, as cortes
norte-americanas criticam a indiferena com o resultado material na soluo do conflito de leis no mtodo
europeu e, nos anos 60, passam a considerar o resultado material na escolha da norma a ser aplicada
especialmente em matria contratual e de responsabilidade civil (busca da justia substancial no caso
concreto Caso Babcock/1963: troca da regra de conexo clssica lex loci delicti pela flexvel proper
law of the tort). Na Europa, atualmente, a evoluo do DIPRI, propulsionada pelas normas comunitrias,
levou ao pluralismo de mtodos (recurso a regras materiais de DIPRI e regras alternativas) e
flexibilizao das normas de conflito (clusulas de exceo e adoo de princpios como o da
proximidade). A evoluo recente do DIPRI na Amrica Latina, foi provocada pela OEA (CIDIPs), iniciativas
do Mercosul e reformas legislativas em alguns pases. No Brasil, o DIPRI tradicional est incorporado Lei
de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, e a evoluo faz-se sentir especialmente nos tratados.
Atualmente, as espcies de normas de DIPRI no se limitam a princpios (tal qual a ordem
pblica) e regras de conexo clssicas (ou rgidas). Para alcanar resultados materialmente equitativos,
hoje o DIPRI conta tambm com: (1) normas materiais: regulam a conduta, solucionando diretamente o
caso; (2) normas narrativas: sem regular conduta, ditam diretrizes e fins, para a interpretao de outras
normas (soft law); normas alternativas, como, p. ex., a aplicao da lei favorvel ao consumidor; normas
flexveis: permitem ao juiz ou partes valorar elementos do caso concreto, para determinar a lei aplicvel,
p. ex. aplicando o princpio da proximidade.
PALAVRAS-CHAVE: Direito internacional privado. Conflito de leis interespacial (Dolinger:
ou interpessoal). Vallado alarga objeto do DIPRI. Comrcio local na Itlia e Frana (XII ...). Savigny 1849.
Cdigo Bustamante (AL). Princpios e regras de conexo clssicas (relativa indiferena com o resultado
material). Babcock/1963. Pluralismo de mtodos. Normas materiais, narrativas, alternativas e flexveis.
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Art. 7, caput
Conceito-Quadro ou Objeto de
Conexo
Pessoa, capacidade,
direitos de famlia
nome
Elemento de Conexo
Art. 7, 3
Art. 7, 4
Formalidades de celebrao do
casamento
e
impedimentos
dirimentes
Invalidades do casamento
Regime de bens
Art. 8, 1
Art. 8, 2
Bens mveis
Bens empenhados - penhor
Art. 7, 1
Art. 8, caput
Art. 9, caput
Art. 9, caput
Art. 9, 1
Art. 9, 2
Art. 10, caput
Art. 10, 1
Art. 10, 2
Art. 11
Bens Imveis
Obrigaes contratuais
Obrigaes extracontratuais
Formalidades
especiais
de
execuo. Ex. escritura pblica
para transferncia de bens
imveis.
Contratos entre ausentes.
Sucesses
Benefcio ao cnjuge e filhos
brasileiros
Capacidade para suceder
Pessoa Jurdica
1.c. Interpretao e aplicao do direito estrangeiro. Prova do direito estrangeiro. Ordem Pblica e
excees aplicao do direito estrangeiro.
A lei estrangeira pode regular questes jurdicas nacionais de duas formas: pela sua aplicao
direta pelo juiz brasileiro, equiparada lei do foro, e pela aplicao indireta, atravs de sentenas
prolatadas no estrangeiro e que gerem efeitos no territrio nacional.
Segundo L. R. Barroso, a norma estrangeira, quando deve ser aplicada diretamente, deve ser
aplicada como seria no Estado de origem, conforme decidiu a CPIJ em 1929, nos casos Serbian Loans e
Brazilian Loans. Deve-se, portanto, aplicar a norma estrangeira segundo a interpretao doutrinria e
jurisprudencial que lhe dada em seu pas. Dessa forma, na aplicao do direito estrangeiro, deve-se
prestigiar inicialmente a Constituio do pas de origem, pronunciando a inconstitucionalidade caso o juiz
estrangeiro puder faz-lo ou seja, o controle de constitucionalidade em face da constituio estrangeira
h de ser exercido quando o controle difuso for admissvel no pas de origem da lei. Segundo o mesmo
autor, a norma estrangeira tambm deve respeitar a Constituio local para ser aplicada. O respeito
Constituio se insere no conceito de ordem pblica.
Sendo caso de aplicao de direito estrangeiro, o juiz dever faz-lo de ofcio. Contudo, se ele no
conhecer a lei estrangeira, poder exigir de quem a invoca prova do texto e da vigncia. A prova do direito
estrangeiro pode ser feita por doutrina, pareceres, publicaes oficiais, cartas rogatrias... O Brasil parte
da Conveno sobre Prova e Informao acerca do Direito Estrangeiro, de 1979, que regula a cooperao
entre os Estados sobre a matria. Eventualmente o direito estrangeiro pode sofrer adaptao ao direito
ptrio, especialmente quando tratar de institutos e categorias aqui inexistentes.
Ordem Pblica e excees aplicao do direito estrangeiro: O art. 17 da LINB dispe que [a]s
leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil,
quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. A reserva da ordem
pblica um conceito indeterminado, que constitui uma clusula de exceo que se prope a corrigir a
aplicao do direito estrangeiro, quando este leva, no caso concreto, a um resultado incompatvel com os
princpios fundamentais da ordem interna. Afirma Barroso que a violao Constituio sempre uma
violao ordem pblica, mas a recproca nem sempre verdadeira, pois o conceito de ordem pblica
mais amplo.
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2.a. Cooperao jurdica internacional. Evoluo e fundamentos. Via diplomtica. Via Autoridade
Central. Via do contato direto e cooperao internacional entre Ministrios Pblicos.
A Cooperao Jurdica Internacional (CJI):
Tradicionalmente realizada por meio de canais diplomticos, que consiste na troca de pedido
de auxlio por meio dos ministrios de relaes exteriores dos interessados s misses diplomticas, ou
outros meios competentes de transmitir aos rgos da estrutura interna dos governos dos Estados
soberanos o pedido de cooperao;
Ex: Tratado de auxlio mtuo em Matria Penal entre o Governo Portugus e o Brasil (decreto 1.320/94), e o decreto 6.747/09 de Assistncia Mtua em Matria Penal entre
Brasil e Canad.
Ex: Conveno sobre os Aspectos Civis do Seqestro Internacional de Crianas de 1980.
142 Conveno de Nova Iorque sobre a Prestao de Alimentos no Estrangeiro (1956) indica a PGR como autoridade Central, embora matria seja cvel.
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Brasileiros residentes no exterior podem buscar, para qualquer tipo de assistncia judiciria, auxlio no consulado do Brasil, que dar o encaminhamento adequado, conforme
o caso.
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3.b. Carta rogatria: juzo delibatrio, medidas cautelares com contraditrio diferido, atos
executrios e atos no-executrios.
CARTA ROGATRIA. A carta rogatria o instrumento de cooperao jurdica internacional que tem por
objeto o cumprimento, pelo Judicirio nacional, de ordem emanada do Poder Judicirio onde tramitou ou
deva tramitar o processo principal (ordem esta relativa a atos de impulso processual ou de produo de
prova, cautelares e, hoje em dia, com o Mercosul, at homologao de sentena estrangeira). O
cumprimento se d mediante o exequatur, hoje da competncia do STJ (v. Resoluo STJ n. 9, de 2005)
no se exige exequatur para cumprimento de medidas administrativas.
JUZO DELIBATRIO. Verifica-se, para concesso de exequatur, (i) competncia internacional da
autoridade rogante (para o STF e STJ, inexistncia de jurisdio brasileira exclusiva), (ii) regularidade da
citao do ru (para o STF, formalidade cumprida apenas com utilizao de carta rogatria), (iii) trnsito
em julgado e (iv) ofensa ordem pblica ou soberania nacional.
MEDIDAS CAUTELARES COM CONTRADITRIO DIFEREIDO. O tpico pode se referir a dois institutos:
concesso de medida cautelar em sede de rogatria (possvel segundo o STJ) e exequatur de medida
cautelar via rogatria (questo controversa; v. a seguir).
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3.c. Auxlio direto e juzo de mrito. Competncia da Justia Federal e atribuies do Ministrio
Pblico Federal. Distino da cooperao policial. Meios de auxlio: videoconferncia, quebra de
sigilo, interceptao telefnica. Partilha de ativos ("asset sharing").
AUXLIO DIRETO E JUZO DE MRITO. Trata-se instituto relativo cooperao jurdica internacional
passiva. Aproxima-se da carta rogatria porque tem por objetivo a comunicao de atos processuais, a
obteno de prova e a efetivao das medidas cautelares interlocutrias. Aproxima-se tambm da
homologao de sentena estrangeira porque tambm pode ter como objeto a propositura de ao de
conhecimento em territrio nacional e nos moldes. Contudo, se distingue das duas medidas porque o ato
produzido sempre de carter interno, dispensando, por isso, juzo de delibao. Trata-se de instituto
com forte grau de comprometimento com o resultado a ser obtido (a tentativa promover, em territrio
nacional, a medida, judicial ou administrativa, que seja mais adequada para atingir os objetivos que a
parte solicitante do auxlio direto deseja alcanar). Normalmente, costuma-se restringir o uso da
expresso auxlio direto s hipteses em que a cooperao jurdica internacional requer a produo de
atos jurisdicionais (a necessidade de prtica de atos meramente administrativos denomina-se
cooperao administrativa).
MEIOS DE AUXLIO DIRETO. So os mais diversos, normamente previstos em tratados genricos (como
as Convenes de Mrida e de Palermo v. p. ex., Captulo IV da Conv. de Mrida e art. 18 da Conv. de
Palermo) ou em tratados especficos (como nos acordos bilaterais j citados). Apenas importante
lembrar que, se para a consecuo da medida desejada for necessria, segundo nosso ordenamento
jurdico, a interveno judicial, no ser possvel cooperao meramente administrativa (ser necessrio
acionar o Judicirio, por meio da autoridade competente).
PARTILHA DE ATIVOS. Alguns tratados preveem, grosso modo, a possibilidade de que os ativos
recuperados com base em cooperao jurdica internacional venham a ser partilhados entre os Estados
participantes da cooperao. Sobre o ponto, ganham relevncia o Captulo V da Conv. de Mrida e o art. 14
da Conv. de Palermo. Existem previses da mesma espcie em acordos bilaterais (como, p. ex., o art. XVI
do Acordo de Assistncia Judiciria em Matria Penal entre o Governo da Repblica Federativa do entre o
Brasil e o Governo dos Estados Unidos da Amrica Decreto n. 3.810, 2001).
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4.c. Redes internacionais de cooperao judiciria e entre ministrios pblicos. Cooperao formal
e informal. A Iber-Rede. A Associao Ibero-Americana de Ministrios Pblicos. A Reunio
Especializada de Ministrios Pblicos do Mercosul.
Na pgina do MPF (http://ccji.pgr.mpf.gov.br/atuacao-da-ccji/redes-de-cooperacao-juridica )
consta a informao que o Brasil participa de trs redes: a Iber-Rede, a Rede Judiciria da CPLP e a Rede
Hemisfrica, esta ltima restrita matria penal e de extradio.
A Iber-Rede atinge mais de 500 milhes de cidados em 22 pases ibero-americanos. A Iber-Rede
tem por objetivos otimizar a cooperao jurdica em matria penal e civil, bem como manter e estabelecer
um sistema de informao sobre os sistemas legais da comunidade da Iber-Rede, atuando de maneira
informal, complementar, horizontal, flexvel e baseada na confiana mtua.
A Rede Judiciria da CPLP tem os seguintes objetivos: a) Facilitar, agilizar e optimizar a
cooperao judiciria entre os Estados membros; b) Estabelecer, de forma progressiva, um sistema
integrado e actualizado de informao sobre os diferentes sistemas jurdicos da Comunidade dos Pases de
Lngua Oficial Portuguesa, bem como sobre a cooperao judiciria internacional em geral; c) Estabelecer
contactos com organismos internos e internacionais e colaborar em actividades de formao levadas a
cabo pelos Estados membros ou por organismos internacionais; d) Promover a aplicao efectiva e prtica
das convenes de cooperao judiciria internacional em vigor entre dois ou mais Estados membros.
A Rede hemisfrica foi constituda em 2004 na 5a Reunio de Ministros da Justia da OEA. A
Cooperao visa a assistncia legal mtua em matria criminal e de extradio. A OEA est empenhada em
estimular a adeso de todos os pases membros da organizao rede.
A AIAMP (www.aiamp.net) foi fundada em 1954, congrega os Ministrios Pblicos da IberoAmrica, incluindo Portugal e Espanha, e tem por objetivos estreitar os vnculos de cooperao,
solidariedade e aprimoramento profissional dos membros dos Ministrios Pblicos. Para atender esse
ltimo objetivo o Instituto Ibero-americano de Ministrios Pblicos foi constitudo em 1998,
desenvolvendo atividades de capacitao e aprimoramento tcnico-jurdico de servidores e membros dos
Ministrios Pblicos da Amrica.
A Reunio Especializada de Ministrios Pblicos do Mercosul surgiu de uma deciso do Conselho
do Mercosul em 2005 com objetivo de otimizar e agilizar aes conjuntas dos Ministrios Pblicos dos
Estados-Partes do Mercosul, notadamente no combate ao crime organizado, trfico de drogas e
terrorismo. Cada Estado-Parte exerce a presidncia de maneira rotativa, pro tempore, por um perodo de 6
meses. As reunies ocorrem semestralmente e so antecedidas de uma reunio preparatria. Mais
detalhes: http://www.ministeriopublico.gov.py/reunion/pdf/rempm.pdf .
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5.a. Limites aplicao do direito estrangeiro no Brasil. Ordem pblica. Moral e bons costumes.
Garantias fundamentais.
Ordem Pblica e excees aplicao do direito estrangeiro.
O art. 17 da LINB dispe que [a]s leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer
declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem
pblica e os bons costumes.
A reserva da ordem pblica um conceito indeterminado, que constitui uma clusula de exceo
que se prope a corrigir a aplicao do direito estrangeiro, quando este leva, no caso concreto, a um
resultado incompatvel com os princpios fundamentais da ordem interna. Enquanto o conceito de ordem
pblica no direito interno funciona como princpio limitador da vontade das partes, cuja liberdade no
admitida em determinados aspectos da vida privada, no DIP a ordem pblica impede a aplicao de leis
estrangeiras, o reconhecimento de atos realizados no exterior e a execuo de sentenas proferidas por
tribunais de outros pases. A violao ordem pblica tambm impede o atendimento a pedidos de
cooperao realizados por Pases estrangeiros. Afirma L.R. Barroso que a violao Constituio sempre
uma violao ordem pblica, mas a recproca nem sempre verdadeira. Dessa forma, a violao da
Constituio, e especialmente de direitos fundamentais, impede a aplicao de lei ou ato estrangeiro, por
violao ordem pblica. Contudo, o conceito de ordem pblica mais amplo, podendo incluir matria
estranha Constituio. A ordem pblica um conceito jurdico indeterminado, que atualmente tem sido
definido como o conjunto de princpios fundamentais de determinado ordenamento jurdico, no se
confundindo com religio, bons costumes e moral subjetiva. H que ser dada interpretao restritiva ao
instituto, sob pena dele ser usado indevidamente como uma barreira a cooperao jurdica internacional.
Nessa linha, j decidiu o STJ que no ofende a soberania do Brasil ou a ordem pblica conceder exequatur
para citar algum a se defender contra cobrana de dvida de jogo contrada e exigida em Estado
estrangeiro, onde tais pretenses so lcitas.
Tambm impede a aplicao do direito estrangeiro a Fraude lei, que uma situao criada
artificialmente, e por meio de um falso conflito de leis provoca-se a aplicao de uma lei que no seria a
competente, para poder exercer os direitos da decorrentes.
Ainda impedem a aplicao da lei estrangeira as instituies desconhecidas, caracterizadas pela
previso em norma estrangeira de matria no regulada pela lei nacional (ex. trust). Quando no for
possvel a adaptao, aplicando-se um instituto similar do direito ptrio, a instituio desconhecida
impedir a aplicao da lei estrangeira.
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Embora a jurisprudncia entenda que no impede a extradio o tratamento mais rigoroso do ilcito no Estado requerente (STF, EXT.766).
O STF tem decises impondo a aplicao do concurso formal, mas tambm defendendo a prescindibilidade da observncia do seu modelo legal (BALTAZAR,2008:169)
Crimes polticos podem ser puros; relativos ou complexos, nesse caso quando conexos com o crime comum.
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5.c. Priso preventiva para fins de deportao, expulso e extradio. Competncia e pressupostos.
A priso preventiva para fins de deportao, expulso e extradio tem natureza jurdica cautelar.
Por isso, para PACELLI (2011, adendo), essa modalidade de priso s cabvel quando a situao se
enquadrar nas hipteses dos arts. 312 e 313 do CPP.
O art. 61 do EE trata da priso para fins de deportao. Fazendo-se a filtragem constitucional do
dispositivo, v-se que no foi recepcionada pela vigente Constituio ordem de priso emanada pelo
Ministro da Justia, o que s pode ser feito por autoridade judicial (art. 5, LXI, CRFB/88), observada as
hipteses que justificam a segregao cautelar, como dito alhures. Tambm foi revogado o art. 319 do CPP
que permitia interpretar esta modalidade de priso como administrativa. Compete, portanto, ao Juiz
Federal a decretao de priso preventiva para fins de deportao, mediante requerimento da autoridade
policial federal, quando presentes os pressupostos do art. 312 do CPP. Atente-se que parte da doutrina
indica tratar-se de modalidade de priso de natureza civil.
O art. 69 do EE trata da priso para fins de expulso, o qual tambm no foi recepcionado pela
CRFB/88 no que tange possibilidade de decretao pelo Ministro da Justia. Como cedio, esta
modalidade de priso cautelar s possvel se decretada por Magistrado, e quando for exigvel nos termos
da legislao processual penal. Igualmente, os arts. 73 e 74 tambm no foram recepcionados pela Carta
Magna.
O art. 81, por sua vez, trata da priso para fins de extradio, o qual no foi recepcionado na
parte em que dita caber ao Ministro da Justia ordenar a priso do extraditando, pelo motivo que j foi
dito, ordem de priso reservada autoridade judicial, que no caso, o STF, ou seja, apenas o Pretrio
Excelso pode ordenar a expedio de mandado de priso a extraditando. Compete, assim, ao Ministro
Relator no STF decretar priso preventiva para fins de extradio.
Segundo BALTAZAR, a extradio uma medida de natureza compulsria, que pressupe a
priso do extraditando, nos termos dos arts. 81, 82 e 84 do EE e do art. 108 do RISTF, a fim de assegurar a
efetivao da extradio, em caso de deferimento. A jurisprudncia pacfica do STF trata a priso para
fins de extradio como compatvel com a CRFB/88. Ou seja, tradicionalmente, trata a Corte a priso
preventiva como condio de procedibilidade do processo de extradio, s podendo ser relativizada em
casos excepcionais, onde fique comprovado no haver risco de frustrao da efetivao da medida se
julgada procedente, adotando-se, para tanto, algumas medidas cautelares, como a apreenso do
passaporte. Logo, o pressuposto tradicional aceito pela jurisprudncia do STF para a decretao da
priso a prpria existncia do procedimento extradicional. Tal natureza vem sendo, aos poucos,
mitigada, ao passo que, em observncia aos direitos fundamentais e ao princpio da proporcionalidade, a
priso preventiva deveria ser decretada somente quando justificada nos termos dos pressupostos do art.
312 do CPP, o que lhe traria natureza de priso processual cautelar.
O STF pode revogar a priso, caso instado a complementar a documentao, o Estado requerente
permanea inerte. Os arts. 86 e 87 do EE determinam que autorizada a extradio pelo STF e concedida
esta pelo Presidente da Repblica, cabe ao Estado requerente, no prazo de 60 dias, adotar as medidas
necessrias para retirada do extraditando do territrio nacional, sob pena de revogao da priso, por
renncia tcita ao pedido de extradio, como assim entende o STF. O perodo em que o extraditando
esteve preso cautelarmente para fins de extradio deve ser computado na detrao penal da pena a ser
cumprida no Estado requerente.
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De acordo com Andr Ramos de Carvalho (Revista CEJ, Braslia, n. 29, p. 53/63, abr./jun. 2005) as
decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos podem impor at mesmo a modificao de nossa
Constituio. Essa tese coloca por terra a ideia ainda presente nos manuais de Direito Constitucional de
que o Poder Constituinte Originrio juridicamente ilimitado.
A responsabilizao do Estado essencial para reafirmar a juridicidade das normas de proteo
internacional dos direitos humanos.
Elementos da responsabilidade internacional: 1) fato internacionalmente ilcito; 2) resultado
lesivo; e 3) nexo causal entre o fato ilcito e o dano.
Fato ilcito: descumprimento dos deveres bsicos de garantia e respeito aos direitos humanos
consagrados em convenes internacionais.
Resultado lesivo: prejuzos materiais e morais causados vtima e seus familiares.
A imputao da responsabilidade antes de tudo uma operao jurdica. Assim, mesmo uma
deciso com trnsito em julgado ou uma norma constitucional podem acarretar a responsabilizao do
Estado. O Chile foi condenado a alterar o art. 19 de sua Constituio, relativo liberdade de expresso.
Nesse sentido, para evitar a responsabilidade do Estado por ato do Legislativo necessrio
implementar o controle de convencionalidade das leis e da Constituio.
Conforme leciona o Prof. Canado Trindade (ASIL Proceedings, 1998, p. 200-201) a Conveno
Americana de Direitos Humanos estabelece o dever de preveno a fim de impedir a repetio de
violaes dos direitos humanos, incluindo o dever de harmonizar a legislao nacional com as normas de
proteo internacional. O caso Surez Rosero paradigmtico no sistema de proteo interamericano por
ter sido a primeira vez que uma deciso de um tribunal internacional de direitos humanos determinou a
modificao de uma lei nacional.
A obrigao convencional de proteo dos direitos humanos o princpio fundamental da
responsabilidade internacional do Estado, de modo que o argumento da separao de poderes no isenta
o Estado da obrigao de reparar o dano, ainda que no possa desconstituir uma deciso judicial com
trnsito em julgado.
Atos ultra vires: praticados por agentes pblicos, mas extrapolando as competncias legais. O
Estado responde pelo dano decorrente da atuao ilegal (ultra vires) por ter selecionado tais agentes
pblicos.
Atos omissivos em face de condutas de particulares: o Estado responde por no adotar as medidas
necessrias a coibir os abusos praticados pelos particulares. Exemplo: caso Jos Pereira resultou na
condenao do Brasil por no evitar o trabalho escravo.
Ato judicial que acarreta responsabilizao: deciso tardia ou inexistente, bem como deciso
violadora das normas de Direitos Humanos.
Reparao: preferencialmente o retorno ao status quo ante. A reparao pecuniria tem utilizado
o critrio do "projeto de vida", diferenciando-se da ideia dos lucros cessantes.
Cessao do ilcito: independente da reparao.
Modalidades de satisfao: 1) reconhecimento da ilegalidade pelo Estado; 2) indenizao punitiva
em benefcio da vtima; e 3) obrigaes de fazer.
Garantia de no-repetio: graves violaes. Neste caso, implica no dever de investigar, processar
e punir.
Sanes pela comunidade internacional. Questo controversa a da sano unilateral, pois pode
dar margem sanes seletivas.
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1.b. Relao entre violao de direitos humanos e crimes internacionais conexos: apartheid,
tortura, desaparecimento forado, genocdio, trabalho e comrcio escravo, crimes de guerra e
crimes contra a humanidade.
A Comisso de Direito Internacional da ONU define crime internacional como o descumprimento,
pelo Estado, de uma obrigao essencial para a salvaguarda de interesses fundamentais da sociedade
internacional e cuja transgresso , por esse motivo, reconhecida como grave pelos membros dessa
coletividade.
Embora o conceito acima seja incompleto, por no levar em conta a personalidade internacional
dos indivduos, os deveres que estes devem cumprir na vida social inclusive no mbito internacional e
o princpio da responsabilidade individual, que uma das marcas do Direito Penal com um todo, deixa ele
entrever a ntima correlao que a idia de crimes internacionais tem com a violao aos direitos
humanos (valores e interesses fundamentais tutelados em favor da dignidade humana).
O desenvolvimento da noo de crimes internacionais fenmeno que remonta segunda metade
do sculo XIX, quando teve incio um esforo internacional de humanizao da guerra. Entretanto, a
consolidao do conceito fenmeno posterior ao final da II Guerra Mundial e decorre diretamente da
formao de um sistema internacional de proteo dos direitos humanos e de um mecanismo
internacional de segurana coletiva administrado pela ONU.
Com efeito, a construo da idia de crimes internacionais tambm fenmeno tpico de um
mundo em que h certa convergncia em relao a uma pauta mnima de valores e no qual h muitas
questes que dizem respeito a mais de um Estado especfico ou a toda a sociedade internacional. a
conscincia comum em relao necessidade de se deferir especial tutela a certos valores (v.g., igualdade
de gnero, de raa, etnia; inviolabilidade de crenas e convices religiosas; liberdade do ser humano e
autodeterminao dos povos, etc) que conduziu o DIP preocupao de tipificar como criminosas as
condutas transgressoras dos valores/bens/direitos relacionados com a dignidade humana.
Neste sentido, Flvia Piovesan anota que o Tribunal de Nuremberg (1945-1946) significou um
poderoso impulso ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos. Ao final da II Guerra e aps
intensos debates sobre o modo pelo qual poderiam os alemes ser responsabilizados pela guerra e pelos
brbaros abusos do perodo, os aliados chegaram a um consenso, com o Acordo de Londres de 1945, pelo
qual ficava convocado um Tribunal Militar Internacional para julgar os criminosos de guerra. Ainda como
contribuies histricas para reprimir os crimes internacionais, vale citar o Tribunal Penal Internacional
para a ex-Iugoslvia e o Tribunal Penal Internacional para Ruanda, criados na dcada de 90 do sculo
passado para processar e julgar indivduos por atos cometidos nos conflitos ocorridos nesses dois pases.
Ainda de acordo com Piovesan, a adoo da Conveno para a Preveno e Represso ao Crime de
Genocdio, em 8 de dezembro de 1948, que afirmou ser o genocdio um crime contra a ordem
internacional, iniciando-se, ento, os esforos para a criao de um Tribunal Penal Internacional
permanente. De acordo com o artigo 6 da Conveno, as pessoas acusadas de genocdio sero julgadas
pelos tribunais competentes do Estado em cujo territrio foi o ato cometido ou pela corte penal internacional
competente com relao s Partes Contratantes que lhe tiverem reconhecido a jurisdio. Todos esses
eventos convergiram esforos internacionais para a criao de um organismo intergovernamental
permanente, o Tribunal Penal Internacional (TPI), competente para examinar quatro tipos de ilcitos,
desde que sejam de maior gravidade e que afetem a comunidade internacional em seu conjunto: crimes de
guerra, crimes contra a humanidade, crimes de agresso e genocdio.
No mbito do Sistema Global de proteo de Direitos Humanos, cumpre ainda enumerar diversos
tratados destinados a conferir especial proteo aos valores caros Sociedade Internacional. neste
cenrio que se apresentam: a Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de
Discriminao Racial (ONU, 1965); a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao
contra a Mulher (ONU, 1979); a Conveno sobre os Direitos da Criana (ONU, 1989); a Conveno sobre
os Direitos das Pessoas com Deficincia (ONU, 2006); a Conveno Internacional sobre a Proteo dos
Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famlias (Resoluo n 45/158, AG
da ONU, 1990); a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas cruis, desumanos e
degradantes (ONU, 1984), a Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio (1948).
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1.c. Proteo internacional dos direitos humanos e a reserva de jurisdio interna do Estado:
limites e aplicabilidade do art. 2, para. (7), da Carta da ONU.
Inteligncia do art. 1, para. (3), da Carta da ONU: O dispositivo estabelece que entre os
objetivos da ONU est realizar a cooperao internacional, resolvendo os problemas internacionais de
carter econmico, social, cultural ou humanitrio, promovendo e estimulando o respeito pelos direitos
do homem e pelas liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio. A
inteligncia do dispositivo desejada pelo examinador parecer no sentido de que as questes econmicas
sociais culturais e humanitrias esto intimamente ligadas ao respeito dos direitos humanos. No h
plenitude de direitos humanos sem a soluo de tais problemas. O artigo tambm deixa claro que a
questo dos direitos humanos deve ser objeto de cooperao internacional, no se limitando cada Estado
a resolver internamente seus problemas, alm no ser possvel a discriminao na promoo dos mesmos.
Valor normativo da Declarao Universal dos Direitos Humanos Foi objeto da questo 57
na fase objetiva em que o examinador considerou que a declarao no formalmente vinculante, mas
indicativo de amplo consenso internacional, integrando o chamado soft law.
Como esta questo gerou certa confuso, especialmente porque alguns autores simplesmente
consideram a declarao universal sem fazer mais consideraes, cabem alguns comentrios.
O contedo da Declarao repetido e ampliado por inmeros tratados de direitos humanos,
gerais ou especficos, universais ou regionais. Tais tratados so formalmente vinculantes para os Estados
que deles fazem parte. Por outro lado, muito do contedo da declarao costume ou princpio de direito
internacional. O fato de um determinado direito ou obrigao estar inserido na declarao forte
indicativo de que ele vinculante por outros motivos (tratado, costume ou princpio), porm isto no faz
da Declarao em si formalmente vinculante, ainda que a maior parte de seu contedo vincule os Estados
por outros motivos.
SHAW (93), traz uma explicao acerca da soft Law: Essa terminologia pretende indicar que o
instrumento ou disposio de que se trata no por si s uma "lei", mas sua importncia dentro da
estrutura geral do desenvolvimento jurdico internacional tal que ele merece ateno particular O
"direito suave" no direito, e no podemos nos esquecer disso; mas no necessrio, por exemplo, que
um documento seja um tratado vinculante para que possa exercer influncia na poltica internacional. A
Ata Final de Helsinque, de 1975, um exemplo de primeira ordem. No era um acordo de cumprimento
obrigatrio, mas exerceu influncia incalculvel na Europa Central e Oriental, sublinhando o papel e a
importncia dos direitos humanos. Certas reas do direito internacional geraram mais "direito suave" do
que outras, na medida em que produziram instrumentos importantes, mas sem poder vinculante.
Podemos citar aqui, particularmente, o direito econmico e o direito ambiental internacionais. O uso
desses documentos, como quer que sejam chamados -recomendaes, diretrizes, cdigos de conduta ou
padres, por exemplo -, significativo para assinalar a evoluo e a fixao de diretrizes, que podero a
certa altura ser convertidas em normas legalmente obrigatrias. Tais diretrizes so importantes e
influentes, mas, por si, no constituem normas jurdicas.
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2.b. Princpio da indivisibilidade dos direitos humanos. A teoria das "geraes" de direitos.
Diferenas entre obrigaes decorrentes da garantia de direitos civis e polticos e obrigaes
decorrentes da garantia de direitos econmicos, sociais e culturais.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos estabelece a indivisibilidade dos direitos humanos,
combinando o discurso liberal com o discurso social da cidadania. Tal indivisibilidade e interdependncia
reafirmada na Conferncia Mundial de Direitos Humanos (Declarao de Viena, 1993). A pessoa humana
o sujeito central do desenvolvimento, ao passo que a pobreza extrema e a excluso social constituem
violaes aos direitos humanos.
A Declarao de Viena consigna que a democracia, o desenvolvimento e o respeito aos direitos
humanos e liberdades fundamentais so conceitos interdependentes. H inclusive uma recomendao s
agncias de fomento ao desenvolvimento para que avaliem o impacto de suas polticas na fruio dos
direitos humanos.
Flvia Piovesan combate a doutrina tradicional que distingue os direitos econmicos, sociais e
culturais dos direitos civis e polticos, sustentando que todos so autoaplicveis.
A assim chamada teoria das geraes de direitos decorre de uma incompreenso surgida a partir
de uma metfora usada por Karel Vasak numa conferncia na dcada de 1950.
Atualmente prefere-se usar o termo dimenses para difereciar os direitos civis e polticos,
consagrados na fase liberal do Estado de Direito, daqueles reconhecidos a partir das lutas sociais ao longo
do sculo vinte. Muitos autores descrevem o direito ao meio ambiente, ao desenvolvimento e ao
patrimnio cultural como direitos de terceira gerao e ainda h quem acrescente uma quarta e quinta
gerao, em fase de consolidao.
Diferente dos direitos civis e polticos, considerados absolutos no que tange a sua
autoaplicabilidade, os direitos econmicos, sociais culturais consagrados no PIDESC tm como
caracterstica a realizao progressiva, conforme os recursos de cada Estado. Alm disso, a forma de
acompanhamento da efetivao exclusivamente atravs de relatrios resulta em mera condenao
poltica, o que confere baixa efetividade, razo pela qual na Declarao de Viena consta a recomendao
para que seja aceita a petio individual como instrumento de cobrana da efetivao do PIDESC.
No obstante assente a ideia de que vedado o retrocesso social, ou seja, prevalece o efeito
catraca em matria de direitos econmicos, sociais e culturais, constituindo condies materiais para a
efetiva fruio dos direitos civis e polticos.
A doutrina mais recente entende que os DESC so direitos subjetivos pblicos, ainda que de
efetivao complexa como reconhece Lus Roberto Barroso. Em consonncia com o Direito Internacional
dos Direitos Humanos o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento, ADPF 45, de que a clusula da
reserva do possvel no pode resultar na nulificao ou aniquilao de direitos fundamentais, preservando
assim o ncleo essencial dos direitos econmicos, sociais e culturais ao assegurar o mnimo existencial.
Nesse sentido, Deborah Duprat, na ADPF em defesa da pessoa deficiente argumenta que o mnimo
existencial constitui um pressuposto para a liberdade, bem como para a participao democrtica na vida
pblica.
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3.a. Relao entre o regime de proteo internacional de direitos humanos, o direito internacional
humanitrio, o direito de minorias, o direito de refugiados e o direito internacional penal.
Direitos Humanos: garantias fundamentais, particularmente de natureza civil e poltica,
inicialmente reconhecidas no plano interno dos pases e que, ao depois, foram consagrados, em tratados e
convenes, no plano internacional;
Direito Humanitrio: regulao do tratamento destinado aos soldados feridos ou nufragos, aos
prisioneiros, ao pessoal voltado aos servios de socorros e aos no combatentes, i.e., s populaes civis
em tempos de conflitos armados;
Direitos dos Refugiados: regulao do direito de asilo ou de refgio.
Direito das Minorias: parte dos direitos humanos que se destina a proteger os direitos de
membros de minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, ainda que no nacionais do Estado em que se
encontram, assegurando-lhes o usufruto de sua cultura, a prtica de sua religio e o uso de sua lngua.
Direito Internacional penal: conjunto de normas que possibilita a punio de crimes, delitos e
infraes internacionais.
Embora constituam regimes formalmente distintos cada qual com sua peculiar normatizao
substantiva e processual interagem de modo a formar um sistema funcionalmente integrado.
No plano substantivo, essa interao revela-se, por exemplo, no art. 3, comum s quatro
Convenes de Genebra sobre Direito Internacional Humanitrio, que consagra direitos humanos bsicos,
uma pauta mnima de humanidade, a serem respeitados tanto em tempos de paz como em tempos de
conflitos armados. Em igual senda, determinadas garantias fundamentais da pessoa humana encontram-se
consagradas nos dois Protocolos Adicionais de 1977 s Convenes de Genebra. Tambm as normas
relativas aos direitos inderrogveis art. 4(2) do Pacto de Direitos Civis e Polticos, art. 27 da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, art. 15(2) da Conveno Europia de Direitos Humanos, bem como o
j mencionado art. 3 das Convenes de Genebra sobre Direito Internacional Humanitrio , que so
aplicveis indistintamente tanto no mbito dos Dir. Humanos como no do Dir. Humanitrio.
O mesmo se passa com o Direito dos Refugiados (cuja existncia deve-se, em grande medida,
violao de direitos humanos, que, por sua vez, gera a fuga de nacionais de seus pases) e os Direitos
Humanos. Aplicam-se, assim, as disposies relativas ao sistema de proteo dos Direitos Humanos antes
do processo de solicitao de asilou ou refgio, durante o seu curso e depois de seu trmino (na fase final
das solues durveis). Dada a inter-relao acima assinalada, em nada surpreende que muitos dos
direitos humanos universalmente consagrados se apliquem diretamente aos refugiados, por exemplo, os
arts. 9 e 13-15 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, e o art. 12 do Pacto de Direitos Civis e
Polticos). Em via de mo dupla, tambm preceitos do Direito dos Refugiados aplicam-se ao domnio dos
Direitos Humanos, como o caso do princpio da no-devoluo (vide art. 33 da Conveno sobre o
Estatuto dos Refugiados, art. 3 da Conveno das Naes Unidas contra a Tortura, e o art. 22(8) e (9) da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos).
No plano operacional, o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados ACNUR e o
Comit Internacional da Cruz Vermelha CICV trabalham em conjunto para enfrentar questes atinentes
aos direitos humanos e ao direito humanitrio, inclusive com a prestao de assistncia, por parte do
CICV, a detidos ou prisioneiros polticos em decorrncia no de guerra, mas de represso poltica interna.
Tambm em matria de Direito dos Refugiados nota-se essa operao conjunta. A partir da criao do
ACNUR, passou o CICV a exercer papel complementar ao daquele, nas diversas crises humanitrias
ocorridas em diferentes partes do mundo. Em verdade, um sem-nmero de clusulas das Convenes de
Genebra e de seus Protocolos Adicionais lida especificamente com refugiados (i.e. arts. 44 e 70(2) da
Conveno IV e art. 73 do Protocolo I) ou a eles se relacionam indiretamente (arts. 25-26, 45 e 49 da
Conveno IV; art. 33 do Protocolo I; e art. 17 do Protocolo II). Ademais, resolues adotadas por
sucessivas Conferncias Internacionais da Cruz Vermelha vezeiramente dispem sobre a assistncia a
refugiados e deslocados.
A aplicao das normas relativas ao Direito dos Refugiados e ao Direito Humanitrio no exclui a
aplicao concorrente das normas relativas aos Direitos Humanos (dado seu carter de generalidade), o
que restou reconhecido na II Conferncia Mundial de Direitos Humanos (Viena, junho de 1993). A
obrigao passa a ser incondicional e partilhada por todos.
Princpios comuns ao Direito Internacional dos Direitos Humanos e ao Direito Internacional
Humanitrio: inviolabilidade da pessoa (englobando o direito vida, integridade fsica e mental e aos
atributos da personalidade); no-discriminao (de qualquer tipo); segurana da pessoa (abarcando a
proibio de represlias, de penas coletivas e de tomada de refns; observncia das garantias judiciais, da
inalienabilidade dos direitos e da responsabilidade individual).
O chamado Direito das Minorias serve como contraponto e mitigao do Direito dos Povos.
Enquanto este ltimo relaciona-se com o direito das populaes de se autogerirem e de se
autodeterminarem, formando um Estado nacional, aquele o Direito das Minorias relaciona-se com os
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Teoria dos deveres de proteo. Na Alemanha, autores (Canaris, Isensee) consideram que o
Estado tem a obrigao no apenas de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas tambm de
proteg-los diante de leses e ameaas provenientes de terceiros, inclusive particulares;
Robert Alexy tentou conciliar as correntes, pois todas elas reconhecem que as gradaes da
eficcia dos direitos decorrem da ponderao de interesses, propondo um modelo de trs nveis de
efeitos: o nvel dos deveres do Estado, o nvel dos direitos frente ao Estado e o nvel de relao entre os
particulares.
Obrigao de respeito aos direitos humanos, para a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, caracteriza-se como dever de carter eminentemente negativo, de absteno de condutas
violadoras dos direitos humanos; continua a Corte, na sentena do Caso Velasquez Rodriguez, que o
exerccio da funo pblica tem limites que derivam dos direitos humanos, atributos inerentes
dignidade humana e em conseqncia, superiores ao poder do Estado (RAMOS,2004:41).
Obrigao de garantia se relaciona com uma obrigao de fazer. Para a Corte Interamericana,
ainda no Caso Velasquez Rodriguez, essa obrigao manifesta-se de forma preponderantemente positiva,
tendo por contedo o dever dos Estados Partes de organizarem o aparato governamental e, em geral, todas
as estruturas atravs das quais se manifesta o exerccio do poder pblico, de maneira tal que sejam capazes
de assegurar juridicamente o livre e pleno exerccio dos direitos humanos (RAMOS,2004:42).
Palavras-Chave: Drittwirkung- horizontal- obrigaes- respeito - garantia.
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3.c. As Naes Unidas e a promoo universal dos direitos humanos: inteligncia do art. 1, para.
(3), da Carta da ONU. Valor normativo da Declarao Universal dos Direitos Humanos.
Os pases aliados, em outubro de 1944, reuniram-se na cidade de Dumbarton Oaks para
estabelecer as diretrizes de uma nova organizao internacional em que se garantisse a paz e a segurana
internacional aps a guerra. Essas diretrizes ficaram conhecidas como Dumbarton Oaks Proposals e
serviram de inspirao para elaborao da Carta da ONU. O Dumbarton Oaks Proposals fazia referncia
apenas em uma passagem ao termo direitos humanos. J a Carta das Naes Unidas, desenvolvendo
melhor o tema, fez referncia a mencionada expresso em 5 passagens: art. 1., pargrafo (3); art. 13,
pargrafo (1), alnea (b); art. 55, alnea (c); art. 60; art. 62, pargrafo (2).
Embora ocorram as citadas referncias, a Carta da ONU no definiu em que consistiam os
direitos humanos. Por isso, a Comisso responsvel pela organizao inicial da ONU, j em
setembro/1945, recomendou ao Conselho Econmico e Social instituir uma Comisso de Direitos
Humanos com a finalidade de elaborao de um Bill of Rights internacional e assim foi feito resultando
na DUDH.
A DUDH foi adotada por unanimidade fato que refora sua fora poltica. Dos 56 pases
representados na sesso da Assemblia, 48 votaram a favor e houve oito abstenes. composta de 30
artigos. Combinou, de forma indita, o discurso liberal com o discurso social contemplando tantos os
direitos civis e polticos (at o artigo 21), quanto os direitos econmicos, sociais e culturais (dos artigos 22
em diante). A Declarao cria um padro mnimo para proteo dos direitos humanos no mbito mundial.
Na Comisso de Direitos Humanos, houve acalorado debate para definir se a Bill of Rights
teria a forma de tratado(vinculante) ou de declarao que explicitaria o conceito de direitos humanos
contido na Carta da ONU. Ao prevalecer a forma de declarao, ficou clara a opo por um documento
formalmente no vinculante. Desta forma, a declarao, ao se revestir da forma de uma resoluo da
Assembleia Geral da ONU, se consolidou como recomendao, diretriz poltica de ao dos estados(...)Do
ponto de vista estritamente formal, a Declarao Universal dos Direitos Humanos , consequentemente,
parte do assim denominado soft law, direito suave, nem vinculante, mas, nem por isso desprezvel nas
relaes internacionais. (Arago)
Embora formalmente no vinculante, h entendimento doutrinrio que confere DUDH
natureza obrigatria seja como costume, seja como jus cogens. Sobre a possibilidade de entender a DUDH
como costume internacional e, por conseguinte, materialmente vinculante, Dr. Arago pontifica: Em
resumo, possvel afirmar que um ncleo de direitos da Declarao Universal dos Direitos Humanos tem
fundamento vinculante no direito internacional costumeiro. J com relao a outros [p.ex. direitos iguais
no matrimnio e possibilidade de mudana de religio em pases islmicos], fato, porm, que o consenso
sobre sua aceitao como norma jurdica direcionada proteo obrigatria pelos estados ainda no se
acha consolidado, por mais que em foros internacionais se afirme recorrentemente o carter universalista
da declarao.
Em relao ao entendimento da DUDH ser tida como jus cogens, Dr. Arago entende que
alguns direitos elencados na declarao teriam essa natureza e que os direitos da DUDH que no integram
o jus cogens servem de norte para elaborao de normas internacionais e internas sobre direitos humanos.
Destaque-se, por oportuno, o entendimento parcialmente divergente de Mazzuoli:
Formalmente, por ser Resoluo da Assemblia-Geral, apenas uma recomendao.[Entretanto]
possvel (mais que isso, necessrio) qualificar a Declarao Universal como norma de jus cogens
internacional(MAZZUOLI, 2010, P. 861).
A declarao tem qualidade de fonte jurdica (inspirao) dos tratados internacionais de
direitos humanos. Alm dessa repercusso no mbito internacional, h tambm, nos textos das
constituies dos pases com a incorporao Lei Maior dos direitos proclamados na DUDH.
Sobre a relao entre a DUDH e o artigo 1, 3 da Carta da ONU tm-se: Para ns, a
Declarao Universal de 1948 integra a Carta da ONU, na medida em que passa a ser sua interpretao
mais fiel, no que tange qualificao jurdica da expresso direitos humanos e liberdades fundamentais
(Mazzuoli, 2010, p. 859).
Destaque-se que a Conferncia de Viena de 1993 teve o propsito de revigorar a memria da Declarao
Universal de 1948 - reiterando o universalismo, afastando a idia do relativismo cultural em matria de
direitos humanos (5 da declarao) - e trazer outros princpios, tais como, indivisibilidade,
interdependncia, inter-relacionariedade.
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4.c. Direitos humanos e obrigaes erga partes e erga omnes. Direito de Estados interferirem em
situaes de graves violaes de direitos.
Obrigaes erga omnes so normas que obrigam todos os Estados, isto , toda a comunidade de Estados.
Vigoram como direito costumeiro internacional. Trata-se de bens jurdicos cuja proteo de interesse e de
responsabilidade de todos. Quando as obrigaes vinculam apenas em relao aos Estados-Partes de um
tratado internacional de direitos humanos, fala-se em obrigaes erga omnes inter partes (Arago,
2010:361).
A doutrina, didaticamente, na mesma linha do conceito acima, divide em obrigaes primrias ou verticais
as decorrentes de deveres do Direito Internacional dos Direitos Humanos advindos da relao entre os
Estado(s)-Parte(s) e os indivduos; secundrias ou horizontais so as:
a) obrigaes relacionadas aos deveres entre Estado(s)-Parte(s) e outro Estado(s)-Parte(s),
obrigaes erga omnes inter partes;
b) obrigaes entre os Estado(s)-Parte(s) e a Comunidade de Estados, que so as obrigaes erga
omnes.
A regra na prtica internacional, conforme parecer consultivo da Corte Internacional de Justia, que
somente a parte para a qual devido uma obrigao internacional pode reclamar o seu cumprimento
devido (RAMOS,2004:338).
Essa no idia que prevalece, todavia, quando da violao de direitos humanos, assim, a Corte
Internacional de Justia, no caso Barcelona Traction, traou importante distino entre obrigaes de um
Estado para com a comunidade como um todo (erga omnes) e entre um Estado e outro na esteira da
proteo diplomtica. Essa diferenciao delineou as obrigaes erga omnes 147 como normas que
albergam interesse jurdico de toda a comunidade internacional, por isso sua violao enseja
responsabilidades que extrapolam as obrigaes entre Estado-infrator e seus indivduos, ou entre aquele e
o Estado-vtima. Tal percepo, pautada no conceito de obrigaes erga omnes, est assente no projeto de
2001 da Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas sobre Responsabilidade Internacional, mais
especificamente no seu artigo 48.1, onde um Estado pode invocar a responsabilizao de outro Estado,
mesmo sem qualquer interesse material lesado 148: a) quando houver descumprimento de obrigao que
protege um interesse coletivo de um grupo de Estados, no qual se inclui o Estado lesado; ou b) quando
houver descumprimento de obrigao pertencente comunidade internacional como um todo.
Esse interesse de agir em nome da comunidade internacional ou em nome prprio, reconhecido aos
Estados no caso de obrigaes erga omnes, polmico, e pode ser entendido de trs modos distintos:
Palavras-chave: obrigaes erga omnes - Estado juridicamente interessado- interesse de agir- Barcelona
Traction- comunidade internacional.
Exemplos fornecidos pela Corte de obrigaes erga omnes: proibio de atos de agresso, de genocdio; deveres de proteo a direitos bsicos da pessoa humana contra a
escravido e discriminao racial.
A Comisso de Direito Internacional diferenciou os termos Estado materialmente lesado e o Estado juridicamente lesado (erga omnes), assim como a Corte Internacional de
Justia diferenciou, no caso Barcelona Traction, os termos interesse jurdico genrico e interesse de agir (erga omnes) construindo a doutrina de legitimao do Estado-terceiro
para responsabilizao dos Estados violadores de direitos humanos, afinal, se toda a comunidade internacional juridicamente lesada por tais violaes, o interesse de agir de
toda essa comunidade.
149 Seo 702 do Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States.
150 Resoluo de Santiago de Compostela do Instituto de Direito Internacional, 1989, art. 2, pargrafo 3.
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5.a. Sistema interamericano de direitos humanos. A Declarao Americana dos Direitos e Deveres
Humanos. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos: origem, composio e competncias.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos: composio e competncias. Medidas provisrias.
Procedimento de fixao de reparaes. Exequibilidade domstica das decises da Corte
Interamericana de Direitos Humanos.
Sistema interamericano de direitos humanos: Instrumentos regionais reforam a proteo
global, mediante novos mecanismos que consideram a tradio poltica, histrica, cultural e jurdica da
regio. A OEA criou seus prprio sistema de DH (interamericano). Duas bases legais principais: Carta da
OEA e a Conveno Americana de DH.
A Carta da OEA, de 1948, prev como princpio da organizao os direitos fundamentais dos
indivduos, mas no define o que entende por direitos fundamentais individuais. Esses direitos forma
previstos na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, aceita pela OEA em 1948, apenas
como uma forma no obrigatria, no integrante da Carta (Manual de DH da ESMPU, pg. 73).
Em 1960, a OEA estabeleceu a Comisso Interamericana de DH, primeiramente como unidade
autnoma, par fins de promoo dos DH proclamados na Declarao.
Dez anos depois a Comisso tornou-se organismo da OEA, reforando sua importncia.
No desempenho de suas funes, a Comisso recebeu peties individuais, completou estudos
sobre a situao nos Estados e conduziu investigaes independentes no local.
A Conveno Americana de D. Humanos (CADH) foi aprovada em 1969 e entrou em vigor em
1978. a Conveno para proteo de DH mais abrangente.Prev dois rgos para a proteo dos DH: a
Comisso e a Corte Interamericana de DH.
A Corte Interamericana de DH: composio e competncia: composta por sete juzes, eleitos
por seis anos, por escrutnio secreto na assemblia geral da OEA apenas pelos Estados partes da
Conveno Americana.
Corte exerce competncia decisiva consultiva e contenciosa sobre o Estado-parte em todas
interpretaes e aplicaes da conveno. No plano consultivo, qualquer Estado membro da OEA pode
solicitar o parecer da Corte. No plano contencioso, para estar sujeito jurisdio da Corte o Estado deve
no apenas ser parte Conveno Americana, como tambm entregar uma declarao reconhecendo a
jurisdio obrigatria da Corte.
Podem submeter um caso Corte o Estado- parte da Conveno ou a Comisso. No pode ser
apresentada petio individual diretamente Corte. Decises da Corte so finais, irrecorrveis. Estados
comprometem-se a cumprir as decises.
Caso Estado no cumpra, resta a Corte apresentar o caso na assembleia geral da OEA para adoo
de medidas polticas contra o Estado-parte.
Medidas provisrias:
Medidas de urgncia que podem ser adotadas pela Corte. Em casos de extrema gravidade e
urgncia, e quando se fizer necessrio evitar danos irreparveis s pessoas, a Corte, nos assuntos de que
estiver conhecendo, poder tomar as medidas provisrias que considerar pertinentes. Se se tratar de
assuntos que ainda no estiverem submetidos ao seu conhecimento, poder atuar a pedido da Comisso
(art. 63, 2, da Conveno).
Tem por finalidade assegurar a efetividade dos direitos humanos.
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provisrias Corte Interamericana a fim de evitar danos irreparveis aos indivduos; (d) consultar a Corte
Interamericana sobre a interpretao da Conveno Americana ou de outros tratados sobre direitos
humanos no continente americano; (e) submeter Assemblia-Geral da OEA projetos de protocolos
adicionais ou emendas Conveno Americana. Por fim, a Comisso reserva a si funes e atribuies
relativas aos Estados-Membros da OEA que no participam da Conveno Americana (Sistema da OEA) no
art. 18 de seu Estatuto: (a) fiscalizar alguns dispositivos da Declarao Americana; (b) receber peties
individuais, solicitar informaes aos Estados e formular-lhes recomendaes; (c) verificar previamente,
no caso das peties individuais, se foram devidamente esgotados os recursos internos disponveis. O
sistema de peties individuais tambm previsto no Sistema da OEA. Pode-se dizer que o processamento
das peties o mesmo daquele existente no Sistema da Conveno Americana, com uma nica diferena:
a Comisso no pode enviar suas concluses Corte Interamericana. O Pacto da So Jos estabelece trs
funes e atribuies relevantes que no esto previstas no Sistema da OEA: (a) a possibilidade de
analisar peties interestatais (em clusula facultativa: o Estado demandante e o demandado tenham
expressamente aceito essa possibilidade, conforme art.45); (b) a possibilidade de levar peties
individuais a fim de serem julgadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos; (c) a possibilidade de
solicitar pareceres Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Corte interamericana de DH: A Corte Interamericana nasce no como rgo da OEA, mas como
rgo de fiscalizao da Conveno Americana de Direitos Humanos. A Assemblia-Geral da OEA aprovou
a oferta da Costa Rica para que a Corte se instalasse nesse pas, na cidade de So Jos. So garantidos aos
juzes as imunidades conferidas pelo direito internacional aos agentes diplomticos para o melhor (e
independente) desempenho de suas funes. Assim como acontece na Corte Internacional de Justia, a
Conveno Americana permite que os Estados envolvidos nos casos julgados pela Corte Interamericana
possam designar juzes ad hoc. TA Corte composta por 7 membros eleitos pelos signatrios do Pacto de
So Jos da Costa Rica com mandato de 6 anos permitida uma reeleio. Funes: jurisdio consultiva e
contenciosa deflagrados por Estados e Comisso (o individuo no tem legitimidade ad processum).
Medidas Provisrias: a prpria Conveno Americana, em seu art. 63 (2), prev a possibilidade
de a Corte Interamericana determinar medidas provisrias, que se justificam quando, em casos de
extrema gravidade e urgncia, seja necessrio evitar danos irreparveis s pessoas. As sentenas da Corte
possuem o carter definitivo e so inapelveis. Isso significa que o no cumprimento de uma sentena da
Corte gera para o Estado condenado uma segunda responsabilizao internacional. Embora impassveis
de recurso, a prpria Conveno Americana permite que a Corte aprecie os pedidos de interpretao de
suas sentenas (art. 67). A fase de reparao acontece a critrio da Corte. Algumas vezes, em uma mesma
sentena, se determina o mrito da questo e a reparao adequada. Outras vezes, no entanto, quando a
sentena no dispe a respeito de reparaes, uma outra fase se inaugura no procedimento. Caso seja o
Estado realmente responsvel pela violao da Conveno Americana de Direitos Humanos, a Corte
dever estipular uma reparao em razo do ato ilcito. As trs formas mais comuns de reparaes
ocorrem quando a Corte determina: (a) a restituio, na ntegra, quando se estabelece que as coisas devem
voltar ao estado anterior ao da violao; a determinao da soltura de um preso ou a devoluo de uma
propriedade a algum so exemplos disso; (b) a compensao, que muitas vezes se d na forma de
indenizao por danos materiais ou morais a algum que sofreu um prejuzo; (c) a satisfao, que
normalmente acontece quando a reparao no se pode expressar em termos financeiros; ela ocorre, por
exemplo, na forma de obrigao de punir os responsveis diretos pela violao, a anulao de um processo
judicial inteiro ou a obrigao de editar uma lei em conformidade com a Conveno Americana. Por
ltimo, importante lembrar que a Corte tem monitorado a execuo de suas decises por parte dos
respectivos direitos internos. Do mesmo modo que acontece com a Comisso Interamericana, a Corte
pode, em seu relatrio anual Assemblia-Geral da OEA, informar sobre o descumprimento de alguma das
suas decises para que esta tome as medidas que julgue cabveis na situao. A Assemblia Geral pode,
ento, discutir o assunto e adotar medidas polticas contra Estado-parte.
Decises da CIDH: As sentenas da Corte possuem o carter definitivo e so inapelveis. Isso
significa que o no cumprimento de uma sentena da Corte gera para o Estado condenado uma segunda
responsabilizao internacional. Embora impassveis de recurso, a prpria Conveno Americana permite
que a Corte aprecie os pedidos de interpretao de suas sentenas (art. 67). A fase de reparao acontece
a critrio da Corte. Algumas vezes, em uma mesma sentena, se determina o mrito da questo e a
reparao adequada. Outras vezes, no entanto, quando a sentena no dispe a respeito de reparaes,
uma outra fase se inaugura no procedimento. Caso seja o Estado realmente responsvel pela violao da
Conveno Americana de Direitos Humanos, a Corte dever estipular uma reparao em razo do ato
ilcito. As trs formas mais comuns de reparaes ocorrem quando a Corte determina: (a) a restituio, na
ntegra, quando se estabelece que as coisas devem voltar ao estado anterior ao da violao; a
determinao da soltura de um preso ou a devoluo de uma propriedade a algum so exemplos disso;
(b) a compensao, que muitas vezes se d na forma de indenizao por danos materiais ou morais a
algum que sofreu um prejuzo; (c) a satisfao, que normalmente acontece quando a reparao no se
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pode expressar em termos financeiros; ela ocorre, por exemplo, na forma de obrigao de punir os
responsveis diretos pela violao, a anulao de um processo judicial inteiro ou a obrigao de editar
uma lei em conformidade com a Conveno Americana. Por ltimo, importante lembrar que a Corte tem
monitorado a execuo de suas decises por parte dos respectivos direitos internos. Do mesmo modo que
acontece com a Comisso Interamericana, a Corte pode, em seu relatrio anual Assemblia-Geral da
OEA, informar sobre o descumprimento de alguma das suas decises para que esta tome as medidas que
julgue cabveis na situao. A Assemblia Geral pode, ento, discutir o assunto e adotar medidas polticas
contra Estado-parte. A sentena que estabelece indenizao compensatria deve ser executada pelo pas
respectivo pelo processo interno vigente para execuo de sentenas contra o Estado.
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5.c. Protocolo de San Salvador. Monitoramento pelo Conselho Interamericano de Educao, Cincia
e Cultura, pelo Conselho Interamericano Econmico e Social e pela Comisso Interamericana de
Direitos Humanos. Competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
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6.b. Acesso Justia. Princpios de Braslia adotados pela Cpula Judicial Ibero-americana.
O acesso Justia constitui direito fundamental reconhecido em diversos documentos
internacionais e tambm incorporado aos ordenamentos constitucionais de diversos pases que adotaram
como regime poltico a Democracia.
Na CRFB/88, o acesso Justia foi alado garantia de direito fundamental individual (art. 5,
XXXV), voltada a proteger o cidado contra leso ou ameaa (tutela de preveno ou inibitria)
proveniente do Poder Pblico ou de particulares.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth dividem o estudo do acesso Justia em trs momentos
bastante bem definidos, a que denominam ondas de acesso justia. A primeira delas voltou-se
essencialmente para garantir o acesso de pessoas economicamente desfavorecidas ao Judicirio,
o que foi feito atravs de mecanismos de assistncia judiciria gratuita e eliminao/reduo dos
custos de acesso ao sistema judicial (no Brasil, a edio da Lei n 1.060/50) e criao de rgos
estatais incumbidos de assistir a populao (v.g. Defensoria Pblica).
Em suma, os princpios de Braslia exprimem a inteno de se promover uma poltica judicial que
atenda s especificidades de grupos vulnerveis luz das regras internacionais de direitos
humanos. Entende-se por vulnerveis aquelas pessoas que, por razo da sua idade (v.g., crianas,
adolescentes e idosos), gnero, estado fsico ou mental, ou por circunstncias sociais (ex: vtimas
de delito), econmicas, tnicas e/ou culturais (ex: comunidades indgenas), encontram especiais
dificuldades em exercitar com plenitude perante o sistema de justia os direitos reconhecidos
pelo ordenamento jurdico.
Cumpre arrolar as seguintes medidas concretas para garantir o acesso Justia: a) assistncia
tcnica jurdica, inclusive por meio de gratuidade; b) simplificao dos procedimentos; c) padronizao de
formulrios para proposituras de determinadas aes; d) rpida colheita de provas; e) medidas de gesto
de processos (ex: prioridade de tramitao); f) fomento a adoo de formas alternativas de resoluo de
conflitos; g) difuso de informao e conhecimento, notadamente em relao s vtimas de atos
criminosos; h) estmulo s formas prprias de justia na resoluo de conflitos surgidos no mbito da
comunidade indgena; i) utilizao de termos e estruturas gramaticais simples e compreensveis nas
intimaes/notificaes; j) garantia de assistncia por pessoal especializado (profissionais em Psicologia,
Trabalho Social, intrpretes, tradutores) e segurana pessoal; l) proteo intimidade (imagem e dados)
das pessoas em situao de vulnerabilidade; m) colaborao entre os atores intervenientes no processo
judicial; n) adoo de medidas de cooperao internacional, inclusive com Organizaes Internacionais e
Agncias de Cooperao; o) utilizao de manuais de boas prticas setoriais/ p) uso de novas tecnologias
(ex: processos eletrnicos).
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6.c. "Tortura e penas ou tratos cruis, desumanas ou degradantes" como conceito integral.
Diferenciao entre os elementos do conceito na jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos
Humanos (caso irlands) e seus reflexos no art. 16 da Conveno da ONU contra a Tortura de 1984.
Diversos instrumentos internacionais estabelecem a proibio da prtica de tortura e outros
maus-tratos, mas no estabeleceram um conceito nico para o instituto. A diversidade de fatores locais e
temporais justificam essas pequenas variaes.
A Declarao Universal de DH de 1948, de pretenso universal, estabelece que ningum ser
submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. De igual modo e com
pequenas variaes, prev a Conveno Europia de DH (1950); o Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos (1966); a Conveno Americana de DH (1978); e a Carta Africana de DH e dos Povos (1981).
Tais Convenes no restringem o meio como a tortura pode ser praticada, mas tambm no
definem seus elementos, como a eventual necessidade de elemento subjetivo, o motivo ou finalidade do
ato para a caracterizao da tortura.
A Corte Europeia de DH (CEDH) passou a estabelecer distino entre tortura, tratamento
desumano e tratamento degradante, a partir da anlise das circunstncias do caso (efeitos causados,
durao do tratamento sofrido etc.).
A partir do caso irlands (Irlanda vs. Reino Unido), a CEDH passou a adotar o grau de gravidade
do ato como critrio para classific-lo como tortura, ou tratamento desumano ou degradante. Diferena de
intensidade do sofrimento infligido. O mais intenso caracteriza tortura, seguido do tratamento desumano
e, por fim, o degradante.
No caso irlands a CEDH entendeu que as tcnicas usadas no interrogatrio pelo Reino Unido
contra suspeitos irlandeses, tais como, exposio a barulho, privao de sono, alimento e bebida, etc.,
constituam tratamento desumano e degradante, mas no poderiam ser classificados como tortura, pois
no haviam ocasionado sofrimento de intensidade e crueldade particulares implcitas pela palavra tortura
como tal compreendida (http://www.cedin.com.br/revistaeletronica/artigos/Fernanda%20DH.pdf).
J nos anos 70, a ONU comeou a tomar medidas especficas contra a tortura (Manual DH ESMPU,
pg. 49). Em 1984, foi editada a Conveno da ONU contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes.
A Conveno prev o conceito de tortura e admite a existncia de outras formas de maus-tratos,
compartilhando do entendimento da CEDH.
O artigo 1 da Conveno considera tortura qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos,
fsicos ou mentais, so infligidos internacionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira
pessoa, informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou
seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo
baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por um
funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funo pblica, ou por usa instio, ou com o seu
consentimento ou aquiescncia. O dispositivo, ainda, no considera tortura dor ou sofrimento decorrente
de sano legtima.
A definio prev o critrio da intensidade da dor ou sofrimento. Exige, ainda, determinada
finalidade do ato e a vinculao de agente ligado, direta ou indiretamente, ao Estado.
O artigo 16 da Conveno da ONU expressamente prev que cada Estado-parte se comprometer
a proibir outros atos que constituam tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes que no
constituam tortura tal como definida no art. 1.
Como visto, no h uma definio a priori de tais atos.
Esses conceitos esto sujeitos a uma interpretao evolutiva. A CEDH, no caso Selmouni vs.
France (1999), entendeu que levando em conta que a Conveno 'um instrumento vivo que deve ser
interpretado luz das condies hodiernas', a Corte considera que certos atos que eram classificados no
passado como 'tratamento desumano ou degradantes' em oposio tortura poderiam ser classificados de
forma diferente no futuro. Ela adera viso de que os altos e crescentes padres requeridos na rea de
proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais, de acordo e inevitavelmente, requerem maior
firmeza na determinao da violao de valores fundamentais s sociedades democrticas. Entendimento
esse
reafirmado
pela
Corte
Interamericana
de
DH
(http://www.cedin.com.br/revistaeletronica/artigos/Fernanda%20DH.pdf).
Por fim, vale registrar que tortura representa grave violao de DH e agresso direta dignidade
humana. considerada crime universal. Assim, qualquer Estado parte deve iniciar investigao em caso
de suspeita de tortura. Se a suspeita proceder, deve extraditar ou punir o responsvel, se invivel a
extradio (aplicao do princpio aut dedere aut iudicare) - Manual DH da ESMPU, pg. 50.
O art. 2 da Conveno da ONU consagra a ideia de que no h possibilidade de derrogar a
proibio contra tortura. Nenhuma circunstncia, por mais excepcional que seja, pode ser invocada como
justificativa para tortura.
GII | Proteo Int. de Direitos Humanos | Sumrio | ndice
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7.b. Povos indgenas e comunidades tradicionais em face do Direito Internacional. Conveno 169
da Organizao Internacional do Trabalho. Conveno sobre a Proteo e Promoo da
Diversidade das Expresses Culturais de 2005. Declarao da ONU sobre os Direitos dos Povos
Indgenas de 2007.
Observao: este ponto est intimamente relacionado com o ponto 8C de Direito Internacional
Pblico, inclusive com subtpicos redundantes. Ante as restries de espao e o escopo dos resumos,
evitou-se repetir o que j foi dito, em especial com relao aos povos indgenas propriamente ditos, a
conveno 169 da OIT e a declarao da ONU sobre os Direitos dos Povos Indgenas de 2007. Recomendase a leitura (ou releitura daquele ponto, antes da leitura do presente, visto serem complementares).
Sobre comunidades tradicionais
O Decreto n 6.040, de 07 de fevereiro de 2007, conceitua as comunidades e povos tradicionais
como grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais. Possuem formas prprias de
organizao social, ocupam e usam territrios tradicionais, alm de recursos naturais, como condio para
sua reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica. Para tanto, se utilizam de conhecimentos,
inovaes e prticas geradas e transmitidas pela tradio. Assim, so exemplos de comunidades
tradicionais no Brasil: povos indgenas, quilombolas, populaes ribeirinhas, ciganos, povos de terreiro,
dentre outras.
Assim, o conceito de comunidade tradicional mais amplo, incluindo outros grupos alm dos povos
indgenas.
Os povos indgenas so uma questo eminentemente das Amricas (em especial Brasil, EUA e
Canad) comunidades tradicionais existem em praticamente todos os Estados, mas tendem a ser tratadas
pelo Direito Internacional como minorias.
Tradicionalmente, enquanto se devotou relativamente grande ateno aos povos indgenas, as
demais comunidades tradicionais foram tratados como as demais minorias pertencentes aos Estados. Ou
seja, desde os primrdios do Direito Internacional dos Direitos Humanos existiu a preocupao com a
preservao e no perseguio das minorias, tendo as comunidades tradicionais se beneficiado
indiretamente de tal proteo, porm a proteo s minorias sempre teve um foco mais em questes
tnicas e religiosas e menos em questes de modo de vida ou expresses culturais diferenciadas.
Para se compreender a diferena, basta tomar como exemplo as populaes ribeirinhas ou
quilombolas. Em que pese tenham composio tnica tpica do Brasil e professem religies amplamente
aceitas nacionalmente, ainda assim possuem uma cultura e organizaes sociais prprias, diferenciadas da
do restante da nao.
Assim, em que pese a sobrevivncia (integridade fsica) dos grupos tradicionais seja, h muito,
objeto do direito internacional, seja atravs de disposies de proteo ao indivduo, seja atravs de
disposio de protees a minorias, o grande marco da preservao da cultura propriamente considerada
destes grupos se deu com a Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses
Culturais de 2005.
Notadamente, antes de tal conveno, as comunidades tradicionais receberam particular ateno
no mbito da Organizao Mundial do Comrcio no tocante propriedade intelectual de tais grupos,
existindo disposies especiais no TRIPS acerca do conhecimento tradicional.
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7.c. Valor do tratado de direitos humanos na Constituio Federal. Hierarquia supralegal. Tratados
"equivalentes a emendas constitucionais."
O tratado de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro deve ser considerado sobre
dois ngulos: os incorporados antes da EC 45/04 e os incorporados aps a promulgao da EC 45/04 com
observncia do rito institudo no art. 5, 3, da CFRB/88.
Para Flavia PIOVESAN, Canado TRINDADE e Celso de Mello, os tratados sobre direitos humanos
incorporados antes da vigncia da EC45/04 tm status de norma materialmente constitucional, o que se
faz com base no art. 5, 2 do Texto Constitucional (PIOVESAN: 2011, 104-108). Este dispositivo
chamado de clusula constitucional aberta, o que permite incorporar os tratados internacionais sobre
direitos humanos ao bloco de constitucionalidade brasileiro.
Uma parcela minoritria da doutrina (Augustn Gordillo, Andr Gonalves Pereira e Fausto de
Quadros) admite que os tratados internacionais sobre direitos humanos tenham status supranacional ou
supraconstitucional.
Faa-se um adendo, para destacar que desde 1977 (RE 80.004) e reforado em 1995 (HC 72.131),
o STF entende pela paridade entre os tratados internacionais e a lei ordinria, ainda que sejam
aqueles sobre direitos humanos.
Porm, a partir do julgamento do RHC 79.785, em 2000, voto do Ex-Ministro Seplveda Pertence e
consagrado no julgamento do RE 466.343, em 2009, com voto condutor do Ministro Gilmar Mendes, foi
consolidado pelo STF o entendimento de que os tratados de direitos humanos esto abaixo da
Constituio, mas acima das leis federais, com um status supralegal. Seria, a norma supralegal uma nova
espcie normativa, com elevado status no nosso ordenamento jurdico, estando acima das demais espcies
normativas, salvo da Constituio Federal, qual deve se curvar, uma vez que nenhuma norma, ainda que
proveniente de tratado internacional de direitos humanos, poderia contrariar o texto constitucional
vigente.
Logo, h 4 teorias para os tratados de direitos humanos incorporados sem a observncia do art.
5, 3, da CRFB/88: a) norma supraconstitucional (doutrina minoritria); b) norma infralegal
equivalente lei ordinria (entendimento prevalente no STF at 2000; c) norma materialmente
constitucional (PIOVESAN, TRINDADE e Ministros vencidos no STF no julgamento do RE 466.343); e a
tese vigente hoje d) normas supralegais (entendimento atual da maioria do STF).
Finalmente, os tratados sobre direitos humanos, incorporados aps a vigncia da EC 45/04, e que
tenham sido incorporados pelo rito especial ditado no art. 5, 3, tero equivalncia de emenda
constitucional, ou seja, sero normas, material e formalmente constitucionais.
At o momento, apenas a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu
Protocolo Facultativo foram incorporados pelo Brasil com o rito qualificado, o que se deu por meio do
Decreto Legislativo n 186/2008, que trouxe um grande plexo de normas estrutura formal de nossa
Constituio.
Importante destacar o entendimento de PIOVESAN, de que os tratados internacionais com status
apenas materialmente constitucional seriam passiveis de denncia pelo Brasil, ao contrrio dos tratados
material e formalmente constitucionais (art. 5, 3), que no seriam passiveis de denncia, haja vista
integrarem o Texto Constitucional Vigente, que no admite o retrocesso, com a revogao de direitos e
garantias fundamentais constitucionalmente consagrados.
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A primeira fase ele denomina de convivncia tutelada, onde se verifica a imposio da pena de
morte em situaes ordinrias. Pases de tradio liberal adotavam a medida, como Inglaterra e Estados
Unidos, o que influenciou os primeiros documentos de direitos humanos internacional a sua tolerncia,
como se v no artigo 6o do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, com cinco pargrafos que
tratam exclusivamente da restrio imposio da pena de morte. No mesmo sentido, devem ser
mencionadas as Convenes Europia e Americana de Direitos Humanos 151, que tambm possuem regulao
impondo limites ao uso da pena capital pelos Estados, essas restries podem ser assim divididas
(RAMOS,2010:249):
1) Natureza do crime. S crimes graves e comuns podem prever pena de morte, impedindo-se sua
banalizao e aplicao a crimes polticos ou comuns conexos a delitos polticos.
2) Vedao da ampliao. Os pases contratantes no podem ampliar a aplicao da pena a outros
delitos aps a ratificao desses tratados.
3) Devido processo legal penal. Exige-se rigoroso crivo judicirio para sua aplicao, devendo o Estado
prever o direito solicitao de anistia, indulto ou comutao da pena, vedando-se a aplicao da pena
enquanto pendente recurso ou solicitao de indulto, anistia ou comutao da pena.
4) Vedaes circunstanciais. As citadas normas vedam a aplicao da pena de morte a pessoas que, no
momento da comisso do delito, tiverem menos de dezoito anos de idade ou mais de setenta ou, ainda, s
mulheres grvidas.
A segunda fase do banimento com excees, prevendo a pena de morte apenas nos casos de
crimes militares em tempo de paz ou de guerra, o que prev o Segundo Protocolo Facultativo do Pacto de
Direitos Civis e Polticos. O Protocolo Adicional Conveno Americana de Direitos Humanos
relativo Abolio da Pena de Morte, igualmente faculta a adeso com reserva para previso da pena
de morte apenas em caso de guerra por crimes de natureza militar extremamente grave.
A terceira fase do banimento em qualquer circunstncia, o Protocolo n.13 da Conveno
Europia De Direitos Humanos veda sumariamente a pena de morte, sem reservas.
Temas circundantes imposio da pena de morte merecem rpida meno:
151
Ver artigo 4 da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto San Jose da Costa Rica).
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8.b. Histria e evoluo organizacional do regime internacional de proteo dos direitos humanos.
Na antiguidade, embora houvesse traos iniciais precursores dos direitos humanos, vigorava a
idia de que tais direitos s pertenceriam aos membros das respectivas comunidades, no beneficiando os
estrangeiros. Por isso, no havia a universalidade, caracterstica fundamental dos direitos humanos.
(PORTELA, p. 702-705)
Com o incio da era crist, passou-se a difundir a idia de universalidade.
Na Idade Mdia, a Igreja Catlica passou a preconizar o direito a interveno humanitria, que
consistia na possibilidade de ao em territrio alheio, se houvesse violao a direitos humanos. Trata-se
de instituto essencial para o histrico do DIDH.
Na Idade Moderna, surgem o Iluminismo e a Revoluo Francesa como cones da defesa desses
direitos, cuja primeira grande difuso foi no seio das vrias constituies nacionais criadas nessa poca
(sculo XVIII).
Na segunda metade do sculo XIX, advm os primeiros tratados internacionais de Direitos
Humanos, chamando-se a ateno para o Direito Humanitrio, cujos marcos iniciais so: (a) o livro
Lembranas de Solferino, de Henry Dunant (1862); (b) o chamado cdigo Lieber, de Lieber (1863) e o
surgimento da Cruz Vermelha.
Em 1870, a Conferncia de Berlim constitui o primeiro passo para o fim do trabalho escravo. A
preocupao no era propriamente humanstica; derivava, em verdade, dos interesses econmicos da
Inglaterra. Mesmo assim, terminou havendo reflexos no campo dos direitos humanos.
No incio do sculo XX, surgem as primeiras organizaes internacionais nessa seara: a OIT
(1919) e a Liga das Naes (1919). A OIT remanesce at hoje e tem documentos fundamentais, como a
Conveno 169 (povos indgenas). A Liga das Naes, entretanto, fracassou em seu propsito de garantir a
paz, o que se evidenciou com a II Guerra Mundial. Dentre os principais motivos para sua, possvel
apontar o fato de que suas decises somente poderiam ser tomadas por unanimidade e tambm o fato de
que Estados importantes como os EUA no integravam a Liga.
Os marcos principais para o fortalecimento do regime internacional de proteo a direitos
humanos foram a II Guerra Mundial, o perodo ps-guerra e o processo de criao da ONU.
Nesse processo, os passos primordiais foram: (a) Conferncia de Dumbarton Oaks, em 1944:
traou diretrizes que, no ano seguinte, inspirariam a Carta da ONU (Dumbarton Oaks Proposals). Embora
de forma tmida, j se fez referncia aos direitos humanos; (b) Carta de So Francisco, em 1945: fez
referncias mais genricas aos direitos humanos, para facilitar a realizao do acordo de criao da ONU;
(c) Conferncia de Londres: criou o Tribunal de Nuremberg, precursor histrico do TPI; (d) Declarao
Universal de Direitos Humanos, em 1948: foi criada para delinear o arcabouo de direitos humanos, que
havia sido tratado de forma tmida e geral na Carta da ONU (ARAGO, p. 1-5).
As principais evolues da ONU em relao Liga das Naes so: (a) a adeso dos principais
Estados do mundo; e (b) o fato de que as votaes no necessitam ser unnimes, e o Conselho de
Segurana tem poder para decidir sobre sanes inclusive com uso de foras militares a Estados que
colocam em risco a segurana e paz mundiais. Nesse sentido, h interpretaes no sentido de que a
violao sistemtica a direitos humanos uma forma de ameaa segurana e paz mundiais e justifica,
portanto, a interveno da ONU.
Alm da ONU que responde pelo sistema global de proteo a Direitos Humanos , h tambm
os sistemas regionais de defesa desses direitos. So eles: o sistema interamericano (OEA, Comisso IDH e
Corte IDH); o sistema europeu (Corte Europia de Direitos Humanos e a prpria Unio Europia); o
sistema africano; e, de maneira bastante incipiente, o sistema asitico.
H, ainda, instituies ligadas ONU, porm com personalidade prpria: UNESCO (educao,
cincia e cultura); FAO (eliminao da fome) UNICEF (direitos das crianas) e OIT (trabalho), por exemplo.
Importante lembrar, por fim, a Cruz Vermelha, com relevante funo no Direito Humanitrio.
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8.c. Proteo dos direitos das pessoas portadoras de deficincia no direito internacional. A
Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu protocolo facultativo.
A Conveno foi aprovada em 2006. O Brasil ratificou-a em 2009. Pessoas com deficincia e
no portadoras de deficincia, conforme uma vez ouvi uma ativista rechaar este ltimo termo so
pessoas com deficincias fsicas, psquicas, mentais ou sensoriais, que, em conjunto com diversas
barreiras, podem impedir a participao plena e igualitria com outros na sociedade. Observe-se que tal
conceito mais amplo e inclusivo do que a definio de pessoa deficiente constante na LOAS para fins de
benefcio assistencial, superando o aspecto clnico da deficincia, razo pela qual DEBORAH DUPRAT no
exerccio de PGR ingressou com ADPF questionando o dispositivo da LOAS que ora se acha em
contrariedade Conveno.
Princpios: 1) respeito pela dignidade, independncia, liberdade de escolhas e autonomia
individual; 2) no-discriminao; 3) plena e efetiva participao e incluso na sociedade; 4) respeito pela
diferena e aceitao das pessoas com deficincia como parte da diversidade humana e da humanidade; 5)
igualdade de oportunidades; 6) acessibilidade; 7) igualdade entre o homem e a mulher; 8) respeito pelas
capacidades em desenvolvimento de crianas com deficincia e respeito pelo seus direito a preservar sua
identidade.
A incluso social da pessoa com deficincia a meta mais abrangente a ser alcanada.
Ricardo Tadeu Marques da Fonseca, Procurador Regional do MPT, afirma que a motivao da
Conveno centraliza-se no princpio da universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos
humanos. Para o referido Procurador a Conveno rompe as barreiras institucionais e sociais que
agravam a pobreza e excluso das pessoas com deficincia.
O Protocolo Facultativo visa dar maior efetividade no acompanhamento da implementao da
Conveno. O Brasil subscreveu tal Protocolo que reconhece a competncia do Comit sobre os direitos
das pessoas com deficincia para receber peties individuais, alm de conter mecanismos de
investigao das denncias.
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A. Carta das Naes Unidas, adotada e aberta assinatura pela Conferncia de So Francisco em
26.6.1945, assinada pelo Brasil em 21.9.1945 152;
B. Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resoluo n 217-A (III) da
Assemblia Geral das Naes Unidas em 10.12.1948, assinada pelo Brasil na mesma data;
C. Conveno Relativa Escravatura Assinada em Genebra a 25 de Setembro de 1926 e Emendada
pelo Protocolo Aberto Assinatura ou Aceitao na Sede das Naes Unidas. (em vigor desde
06/01/1966) 153
D. Conveno para a Represso do Trfico de Pessoas e do Lenocnio e Protocolo Final. (em vigor
desde 10/08/1959) 154
E. Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio (1948). Ratificada pelo Brasil
em 4.9.1951.
F. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, adotado pela Resoluo n 2.200-A (XXI) da
Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966, ratificado pelo Brasil em 24.1.1992 155;
G. Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966)
Aprovado pelo Decreto Legislativo 311/2009. At outubro de 2010 o Brasil ainda no tinha ratificado.
H. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, adotado pela Resoluo n 2.200A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966, ratificado pelo Brasil em 24.1.1992 156;
I. Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, convocada pela Resoluo 429 (V) da
Assemblia Geral das Naes Unidas, de 14 de dezembro de 1950, foi promulgada pelo Decreto n 50.215
de 28 de janeiro de 1961.
J. Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1966)
K. Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes,
adotada pela Resoluo n 39/46 da Assemblia Geral das Naes Unidas em 10.12.1984, ratificada pelo
Brasil em 28.9.1989 157;
L. Protocolo facultativo Conveno contra Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou degradantes foi ratificado pelo Brasil em 11.01.2001.
M. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher, adotada
pela Resoluo n 34/180 da Assemblia Geral das Naes Unidas em 18.12.1979, ratificada pelo Brasil
em 01.02.1984 158;
N. Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Contra a Mulher (15.10.1999) ratificado pelo Brasil em 28.06.2002.
O. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, adotada pela
Resoluo n 2.106-A (XX) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 21.12.1965, ratificada pelo Brasil
em 27.3.1968;
P. Conveno sobre os Direitos da Criana, adotada pela Resoluo n L 44 (XLIV) da Assemblia Geral
das Naes Unidas em 20.11.1989, ratificada pelo Brasil em 24.9.1990 159;
Q. Protocolo facultativo Conveno sobre os Direitos das Crianas referente venda de crianas,
prostituio infantil e pornografia infantil (Decreto 5.007, de 08/03/2004)
R. Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre Povos Indgenas e tribais.
(Decreto 5051, de 19/04/2004)
S. Protocolo de Preveno, Supresso e Punio do Trfico de Pessoas, especialmente Mulheres e
Crianas, complementar Conveno das naes Unidas contra o Crime Organizado (Decreto 5017,
de 12/03/2004)
T. Conveno Internacional sobre os Direitos das pessoas com deficincia e seu protocolo
facultativo, assinados pelo Brasil em 2007 (Decreto 6949 de 25/08/2009)
U. Estatuto de Roma cria o Tribunal Penal Internacional sendo aprovado em 17 de julho de 1998, na
Conferncia de Roma. O Brasil assinou em 07 de fevereiro de 2000. 160
SISTEMA INTERAMERICANO
Aprovada no Brasil pelo Decreto-lei n 7.935, de 04.09.1945, e promulgada pelo Decreto n 19.841, de 22.10.1945
http://dai-mre.serpro.gov.br/
http://dai-mre.serpro.gov.br/
155 Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n 226, de 12.12.1991, e promulgado pelo Decreto n 592, de 06.07.1992
156 Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n 226, de 12.12.1991, e promulgado pelo Decreto n 591, de 06.07.1992
157 Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n 4, de 23.05.1989, e promulgado pelo Decreto n 40, de 15.02.1991
158 promulgada pelo Decreto 4.377, de 13.09.2002, que revogou o Decreto n 89.460, de 20.03.1984;
159 Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n 28, de 14.09.1990, e promulgado pelo Decreto n 99.710, de 22.11.1990
160 O Congresso Nacional o aprovou atravs do Decreto legislativo n 112 de 06 de junho de 2002, sendo promulgado pelo decreto presidencial n 4.388, em 26 de setembro de
2002.
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A. Carta da OEA (Decreto 30.544, de 14/02/1952) e a Declarao Americana dos Direitos e Deveres
do Homem;
B. Conveno Americana sobre Direitos Humanos(22.11.1969) Pacto de So Jos da Costa Rica
ratificao pelo Brasil em 25.09.1992 (Decreto 678, de 06/11/1992).
C. Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais (17.11.1988) Protocolo de So Salvador: ratificado pelo Brasil em
21.08.1996.
D. Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos Referente Abolio da Pena de
Morte (1990);
E. Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (9.12.1985) ratificada pelo Brasil em
20.7.1989.
F. Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores (1994);
G. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (foi
celebrada em Belm no dia 6.6.1994): ratificado pelo Brasil em 27.11.1995.
H. Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores (Decreto 2740, de
20/08/1998)
I. Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as
Pessoas Portadoras de Deficincia: foi firmada em 1999 (Decreto 3956, de 08/10/2011).
ENTIDADES DE PROTEO DE DIREITOS HUMANOS:
No Sistema Global de proteo dos direitos humanos, o Brasil integra a ONU e se submete
ao Tribunal Penal Internacional - TPI (Decreto 4388, de 25/09/2002). Em relao ao sistema regional, o
Brasil faz parte do Sistema Interamericano. Nesse sistema, o Brasil integra a OEA e se submete Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Destaque-se que o Brasil reconheceu a competncia obrigatria da
Corte Interamericana de Direitos Humano por meio do Decreto 4463, de 08/11/2002. Tal reconhecimento
por prazo indeterminado, mas s abrange os fatos ocorridos aps 10/12/1998, data em que a
Declarao de Reconhecimento da Competncia Obrigatria da Corte Interamericana de Direitos
Humanos foi depositada junto a Secretaria-Geral da OEA. O reconhecimento foi feito sob reserva de
reciprocidade.
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9.c. Incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal: competncia para processo
e julgamento, hipteses de cabimento atribuio do Procurador-Geral da Repblica. Interveno
federal para garantia dos direitos humanos: condies para decretao e escopo da medida.
O incidente de deslocamento de competncia IDC fruto da EC 45/2004, a qual inseriu no
art. 109 da CRFB/88 o 5, para possibilitar, nas causas de grave violao de direitos humanos, o
deslocamento da competncia para a Justia Federal. Trata-se de incidente processual, que deve ser
provocado pelo Procurador-Geral da Repblica perante o STJ, em qualquer fase do inqurito ou processo.
A finalidade precpua assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte.
Isso ocorre porque somente o Estado o responsvel internacionalmente, independentemente, de
que a ofensa a direitos humanos tenha ocorrido no mbito de competncia interna de um Ente Federado,
como o Estado ou Municpio. Desse modo, quando se verificar que a Justia Estadual no tem condies de
adequadamente investigar, processar e julgar a grave violao a direitos humanos, caber ao PGR iniciar o
incidente para deslocamento da competncia para a Justia Federal, haja vista ser a Unio, o rgo central
que representa a Repblica Federativa do Brasil internacionalmente (art. 21, I, CRFB/88).
O julgamento do IDC-1 pelo STJ acabou por fixar os requisitos para o processamento do incidente.
Consignou-se neste julgamento que a medida deve ser concedida apenas no caso de inrcia, de
negligncia, de falta de vontade poltica ou de condies reais do Estado-membro, por suas instituies, de
proceder devida persecuo penal. O IDC-1, referente ao caso do assassinato da missionria Dorothy
Stang, foi negado pelo STJ, uma vez que o Estado do Par estaria sendo diligente com o processamento dos
acusados, bem como a concesso da medida poderia representar atraso ao processo, que j estava
bastante encaminhado. Consignou-se, todavia, que todo homicdio doloso tem repercusso nacional e
internacional como grave violao de direitos humanos, notadamente o direito vida.
Em outubro de 2010, foi julgado o IDC-2, foi concedido pelo STJ o deslocamento da competncia
para processo e julgamento do homicdio perpetrado contra o ex-vereador Manoel Mattos, na Paraba.
Neste IDC-2, foi fixado que para a concesso do deslocamento devem estar presentes:
- existncia de crime que acarrete grave violao de direitos humanos;
- risco de responsabilizao internacional por descumprimento de obrigaes decorrentes de
tratados internacionais de direitos humanos (com observncia ao princpio da proporcionalidade); e
- incapacidade das instncias e autoridades locais de oferecer respostas efetivas.
Ficou consignado, tambm, que a competncia, aps deslocamento, ser da unidade da Justia
Federal, de primeira instncia, com jurisdio no local do fato.
Quanto interveno federal para garantia dos direitos humanos, encontramos tal medida
prevista no RISTF e no art. 34, VII, b, da CRFB/88, que trata da interveno da Unio, nos Estados ou no
Distrito Federal, parra assegurar a observncia de princpios constitucionais sensveis, dentre eles, os
direitos da pessoa humana. Nos termos do art. 36, III, a decretao da interveno federal depender de
provimento, pelo STF, de representao do Procurador-Geral da Repblica, seu nico legitimado ativo. Ou
seja, cabe a iniciativa ao Procurador-Geral da Repblica, ficando a cargo do Plenrio do Supremo Tribunal
Federal apurar a inconstitucionalidade do ato impugnado por ofensa aos princpios sensveis (controle
jurdico). Esta medida conhecida como representao interventiva ou ao direta de
inconstitucionalidade interventiva, por meio da qual se busca a integridade da ordem jurdica.
Provida a representao pelo STF, a matria remetida ao Presidente da Repblica, que estar
obrigado a decretar a interveno por meio de decreto (competncia privativa art. 84, X, CRFB/88), que
especificar a amplitude, o prazo e as condies de execuo, nomeando interventor se necessrio. O
decreto ser submetido ao Congresso Nacional (controle poltico art. 49, IV, CRFB/88) para apreciao
no prazo de 24 horas, podendo ser sustado por meio de decreto legislativo, salvo se o decreto interventivo
se limitar a suspender a execuo da norma ou ato impugnado no Estado-membro, situao que dispensa
o controle poltico a posteriori pelo Congresso.
Na IF114/MT, o STF entendeu que no seria o caso da medida extrema da interveno, pois o
Estado estaria apurando o crime cometido em ofensa a direitos humanos.
O STF, portanto, constata e declara se h ofensa ou no a princpios sensveis na lei ou ato
impugnado, para que o Presidente da Repblica possa, ento, decretar a medida. No se trata, portanto, de
julgamento em abstrato de constitucionalidade. A procedncia da representao interventiva, portanto,
no retira, por si s, a eficcia da norma impugnada do ordenamento jurdico e nem tem efeitos erga
omnes.
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10.a. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher
(Conveno de Belm do Par de 1994): definio de violncia contra a mulher, obrigaes dos
Estados-Parte e sistema de monitoramento. A Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006 ("Lei Maria da
Penha"): origem e escopo.
Conveno de Belm do Par. Definio de violncia contra a mulher:
A Conveno define a violncia contra a mulher como qualquer ao ou conduta, baseada no gnero, que
cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto na esfera pblica, como na
privada.
Classifica essa violncia baseada no gnero, contra a mulher, como grave violao de direitos humanos,
inclusive a que ocorre no espao privado.
Obrigaes dos Estados-Partes:
Adotar medidas eficazes para GARANTIR e PROMOVER os direitos assegurados pela Conveno.
Sistema de monitoramento:
Relatrios e peties Comisso Interamericana de Direitos Humanos, sendo que estas ltimas podem ser
apresentadas por qualquer pessoa, grupo de pessoas, ou entidade no-governamental.
A Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha): origem e escopo (PIOVISAN, 2010, Temas de DIH).
Em 1983, na cidade de Fortaleza, Maria da Penha foi vtima de duas tentativas de homicdio cometidas por
seu ento companheiro. As agresses sofridas culminaram por deix-la paraplgica, aos 38 anos.
Apesar de condenado pelo Tribunal do Jri local, aps 15 anos o ru ainda permanecia em liberdade,
diante da interposio de sucessivos recursos processuais contra a deciso condenatria. Tal situao
motivou a apresentao de petio conjunta de entidades brasileiras (Centro para a Justia e o Direito
Internacional e Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher) Comisso
Interamericana de Direitos Humanos, a qual, no ano de 2001, em deciso indita, condenou o Estado
Brasileiro, por negligncia e omisso em relao violncia domstica. Alm disso, nessa deciso,
recomendou-se ao Estado, dentre outras medidas, prosseguir e intensificar o processo de reforma, a fim
de romper com a tolerncia estatal e o tratamento discriminatrio com respeito violncia domstica
contra as mulheres no Brasil.
Foi a primeira vez que um caso de violncia domstica levou condenao de um pas, no mbito do
Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos.
Em virtude disso, finalmente, houve a priso do ru (19 anos aps a prtica do crime) e as medidas
recomendadas pela Comisso Interamericana (como, por exemplo, medidas reparatrias, campanhas de
preveno, etc.) foram objeto de termo de compromisso firmado entre as entidades peticionrias e o
Estado Brasileiro.
Em 2004, institui-se um Grupo de Trabalho Interministerial para elaborar proposta de medida legislativa
e outros instrumentos para coibir a violncia domstica contra a mulher. Tal proposta, encaminhada ao
Congresso Nacional em 2004, fazia enftica referncia ao caso Maria da Pena.
Finalmente, em 7 de agosto de 2006, foi adotada a Lei 11.340 (tambm denominada Lei Maria da Penha).
Tal lei tem o objetivo de coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher e, para tanto, estabelece
medidas para a preveno, assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia.
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10.b. Poltica Nacional de Direitos Humanos. O 3 Plano Nacional de Direitos Humanos. O Conselho
de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CDDPH. O Ministrio Pblico e a defesa dos direitos
humanos.
Em 1993, a comunidade internacional atualizou a compreenso sobre os elementos bsicos dos
instrumentos sobre direitos humanos na Conferncia de Viena, da ONU. Esta conferncia de Viena firmou
acordo sobre a importncia de que os Direitos Humanos passassem a ser contedo programtico da ao
dos Estados nacionais. Por isso, recomendou que os pases formulassem e implementassem Programas e
Planos Nacionais de Direitos Humanos.
Funo dos planos: Os planos e programas de direitos humanos so instrumentos avaliao de
polticas pblicas e de pactuao das demandas da sociedade; recursos para definir metas, orientar e
consolidar as estratgias de ao do Estado nesse campo, alm de contribuir para indicar sociedade civil
caminhos de monitoramento das polticas pblicas.
As diretrizes nacionais que orientam a atuao do poder pblico no mbito dos Direitos Humanos
foram desenvolvidas a partir de 1996, ano de lanamento do primeiro Programa Nacional de Direitos
Humanos PNDH I. Primeiro programa de proteo e promoo dos direitos humanos na Amrica Latina.
Passados mais de dez anos do fim da ditadura, as demandas sociais da poca se cristalizaram com maior
nfase na garantia dos direitos civis e polticos. O Programa foi revisado e atualizado em 2002, sendo
ampliado com a incorporao dos direitos econmicos, sociais e culturais, o que resultou na publicao do
segundo Programa Nacional de Direitos Humanos PNDH II.
A terceira verso do Programa Nacional de Direitos Humanos PNDH-3 representa mais um
passo para concretizar a promoo dos Direitos Humanos. Entre seus avanos mais robustos, destaca-se a
transversalidade e inter-ministerialidade de suas diretrizes, de seus objetivos estratgicos e de suas aes
programticas, na perspectiva da universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos.
O PNDH-3 est estruturado em seis eixos orientadores, subdivididos em 25 diretrizes, 82
objetivos estratgicos e 521 aes programticas, que incorporam ou refletem os 7 eixos, 36 diretrizes e
700 resolues aprovadas na 11 Conferncia Nacional de Direitos Humanos, realizada em Braslia entre
15 e 18 de dezembro de 2008, como coroamento do processo desenvolvido no mbito local, regional e
estadual. Eixos orientadores: 1. Interao Democrtica entre Estado e Sociedade Civil; 2. Desenvolvimento
e Direitos Humanos; 3. Universalizar Direitos em um Contexto de Desigualdades; 4. Segurana Pblica,
Acesso Justia e Combate Violncia; 5. Educao e Cultura em Direitos Humanos; 6 .Direito Memria e
Verdade. Prope a integrao e o aprimoramento dos fruns de participao existentes, bem como a
criao de novos espaos e mecanismos institucionais de interao e acompanhamento. No mbito da
poltica econmica e nos exerccios oramentrios, foi feito grande esforo para assegurar aos brasileiros
o mais elementar entre todos os Direitos Humanos, que a alimentao garantida a todas as famlias
pobres.
O Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CDDPH, um rgo colegiado, criado pela
Lei n 4.319, de 16 de maro de 1964, com representantes de setores representativos, ligados aos direitos
humanos, e com importncia fundamental na promoo e defesa destes direitos no Pas.
O Conselho tem por principal atribuio receber denncias e investigar, em conjunto com as
autoridades competentes locais, violaes de direitos humanos de especial gravidade com abrangncia
nacional, como chacinas, extermnio, assassinatos de pessoas ligadas a defesa dos d. h., massacres, abusos
praticados por polcias militares, etc. Para tanto, o Conselho constitui comisses especiais de inqurito e
atua por meio de resolues. Tambm promove estudos para aperfeioar a defesa e a promoo dos dh e
presta informaes a organismos internacionais de defesa destes direitos.
Apesar dessas dificuldades a histria do CDDPH reflexo da prpria histria poltica brasileira e
do processo de organizao das organizaes de sociedade civil. Fundado em 1964 numa conjuntura de
crise, o Conselho ter de enfrentar e muitas vezes se opor ao quadro institucional de um regime de
exceo, como foram os governos militares entre 1964 e 1985.
Desse modo o CDDPH chega aps trinta e seis anos de sua criao com sua clara insero nos
mecanismos de proteo nacional, regional e internacional dos direitos humanos. O que havia comeado
como uma iniciativa de rgos que protege os cidados do arbtrio do estado, no final do sculo se
configurava como uma instituio nacional capaz de contribuir de forma permanente para a promoo e
proteo dos direitos humanos no Brasil.
MP e a Defesa dos DH: Procuradores da Repblica vm desenvolvendo atividades que objetivam
assegurar o efetivo respeito pelos poderes pblicos e pelos particulares em geral aos direitos do
consumidor, ao meio ambiente, criana e ao adolescente; s pessoas portadores de deficincia; s
minorias tnicas (ndios, ciganos, comunidades descendentes de imigrantes, comunidades religiosas) etc.
Curadorias so criadas em todas as capitais, e em vrias comarcas de maior movimentao processual,
gerando uma especializao, permitindo o melhor conhecimento e maior atuao nas reas referidas. No
mbito federal a experincia foi iniciada com a instituio da Coordenadoria da Defesa dos Direitos
GII | Proteo Int. de Direitos Humanos | Sumrio | ndice
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Difusos, Coletivos e Individuais Indisponveis, simplificada na sigla CODID. Hoje, tais atribuies no
mbito do Ministrio Pblico Federal so articuladas pelo Procurador Federal dos Direitos do Cidado, a
nvel central, em Braslia, e pelos Procuradores Regionais dos Direitos do Cidado, um em cada Estado. A
inovao trazida pela LC n. 75/93 foi a instituio de procurador dos direitos do cidado, que atua nos
moldes em que o fazem os ombudsmen nrdicos, defensores del pueblo espanhis. A diferena que o
Procurador dos Direitos do Cidado um membro do MPF, designado para um mandato de 2 (dois) anos,
e com prerrogativas de requisitar informaes; instaurar inquritos; investigar; acompanhar diligncias;
requisitar servidores pblicos federais para atuao temporria e especfica; notificar violaes a direitos
individuais, coletivos ou sociais; expedir recomendaes aos poderes pblicos para fazer com que se
abstenham de agir ou faam cessar violaes a direitos constitucionais dos cidados, etc.
A atividade do Procurador dos Direitos do Cidado extrajudicial. Esse rgo no pode agir
perante o Poder Judicirio. E, quando, no exerccio de suas funes, perceber que h uma violao a
direitos constitucionais que pode ser combatida pela atuao de outros rgos do MP, a este sero
encaminhadas as informaes, para que possa adotar as medidas cabveis na espcie.
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10.c. Direito autodeterminao dos povos (art. 1 comum aos dois Pactos Internacionais da ONU
de 1966): conceito e convergncia com o princpio de autodeterminao dos povos (art. 1, para.
(2) da Carta da ONU e Resoluo 2625 (1970) da Assembleia Geral da ONU).
O conceito de autodeterminao dos povos, desde sua adoo, vem sendo confirmado em
repetidas oportunidades, sendo que a Carta das Naes Unidas consagra o princpio de Autodeterminao
em seu artigo 1, pargrafo 2, e no artigo 55, e ainda se refere implicitamente a este princpio na seo
referida s colnias e outros territrios dependentes. O referido conceito vem, ademais, adquirindo um
maior desenvolvimento em virtude de numerosas resolues da Assemblia Geral.
A frmula que emprega a Carta compreende a igualdade de direitos e a autodeterminao dos
povos, das naes que se completam e que resultam inseparveis, porm no d uma resposta sobre o
contedo concreto do principio em si, ou o significado da palavra povos. Por sua mera incorporao na
Carta da ONU, no devemos presumir, sem certeza, que o conceito de autodeterminao se converteu em
princpio vinculante do ponto de vista legal, em direito internacional convencional, especialmente em
casos direta e indiretamente referentes ao processo de descolonizao.
Uma contribuio importante para a definio do direito de autodeterminao como direito
humano fundamental previsto na Carta da ONU, convergindo de forma direta com ela, foi a adoo dos
Pactos Internacionais sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e ainda sobre os Direitos Civis e
Polticos. Em seu artigo primeiro, ambos repetem o Direito de os povos determinarem livremente seu
estatuto poltico, assegurarem livremente o seu desenvolvimento econmico, social e cultural e disporem
livremente de suas riquezas e de seus recursos naturais, sem prejuzo, porm, de suas obrigaes
internacionais, inclusive aquelas decorrentes da participao em esquemas de cooperao com outros
povos ( 1 e 2), e convocam os Estados Membros, incluindo aqueles que tm responsabilidade na
administrao de Territrios sem governo prprio, para que promovam e respeitem este direito ( 3).
Cabe assinalar que a Carta se referia ao princpio de autodeterminao e no ao direito. A incluso de
um artigo a respeito, nos Pactos, implica o seu reconhecimento como um Direito Humano Fundamental.
Entende-se que a Declarao de princpios do Direito Internacional, referindo-se a Relaes
Amistosas e Cooperao entre os Estados segundo a Carta das Naes Unidas, adotada pela Assemblia
Geral pela Resoluo 2625 (XXV), de 24 de outubro de 1970, constitui a redao mais autorizada e ampla
dos princpios de igualdade e autodeterminao realizada at o presente momento.
De acordo com esta declarao, os princpios de Igualdade de Direitos e de autodeterminao dos
povos que a Carta das Naes Unidas contempla compreendem o direito para determinar livremente,
sem interferncias externas, seu status poltico e seu desenvolvimento econmico, social e cultural, assim
como o dever de respeitar este direito de acordo com as disposies da Carta. A declarao continua com
uma enumerao dos modos de implementao do direito a autodeterminao: o estabelecimento de um
Estado soberano e Independente, a livre Associao, ou a integrao com um Estado Independente, ou
ainda, a modificao do Status poltico livremente escolhido pelo seu povo.
Em conseqncia, deve ser considerada como o instrumento mais importante e no qual se
desenvolve e se sustenta legalmente um conceito mais amplo da autodeterminao. Porm, nas novas
circunstncias que se desenvolvem nas relaes internacionais, o texto da Declarao dever ser
interpretado de forma diferente para dar lugar a usos novos que reflitam a conscincia que se est
formando na Comunidade Internacional.
No obstante, as Naes Unidas tm limitado a aplicao de seus instrumentos sobre o exerccio
do direito de autodeterminao a casos em que se reconhece a legitimidade da luta dos povos coloniais e
dos povos sujeitos a dominao estrangeira exclusivamente. Em repetidas oportunidades, foi sublinhado
que necessrio evitar uma redao do princpio que possa ser interpretada como uma ampliao de seu
alcance para ser aplicvel a povos que formam parte de um Estado Independente, porquanto o conceito
deve ajudar a unir os povos de forma voluntria e democrtica, e no a quebrar uma entidade nacional j
existente. Assim, h internacionalistas que afirmam que Autodeterminao simplesmente DEMOCRACIA.
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11.a. Adequao do arcabouo legal brasileiro aos compromissos assumidos com o regime de
proteo internacional dos direitos humanos.
A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados ( qual o Brasil aderiu recentemente, em
dezembro de 2009, por meio do Decreto 7.030) prev que os Tratados devem ser cumpridos de boa-f
(pacta sunt servanda) artigo 26 e as disposies de direito interno no podem obstar o cumprimento
de um tratado assumido artigo 27. Caso haja dissonncia entre essas ordens e o Estado de mantenha
inerte em atuar para materializar a necessria adequao, isso poder desaguar em responsabilidade
internacional do Estado.
Assim, os Tratados em gerais trazem a previso de que os Estados devero adequar o seu
ordenamento aos ditames do instrumento internacional avenado. Como no poderia ser diferente, as
Convenes sobre direitos humanos trazem similar obrigatoriedade. A Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) traz essa exigncia no seu artigo 2 (dever de adotar
disposies de direito interno). Logo, tendo assumido obrigaes perante o ordenamento internacional de
proteo dos direitos humanos, o Estado tem a obrigao de alinhar o seu arcabouo jurdico de acordo
com o direcionamento constante no respectivo instrumento internacional a que aderiu.
A Lei 9.455/1997 (trata dos crimes de tortura) decorreu de o Brasil ter aderido Conveno
Interamericana para prevenir e punir a Tortura e Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou
Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (da ONU).
J a Lei 11.340/2006 (que combate a violncia domstica e familiar contra a mulher) fruto da
adeso do Brasil Conveno sobre a Eliminao de Todas as formas de Discriminao contra a Mulher
(da ONU) e Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher.
Quanto adeso do Brasil ao Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma, h certa
discusso sobre a plena adequao do ordenamento interno brasileiro.
Por primeiro, h a questo da potencial entrega de brasileiro nato para ser julgado pelo TPI,
sendo que a CR/88 veda a extradio desse tipo de brasileiro. Mas h a superao desse bice pelo fato do
prprio Estatuto diferenciar a Entrega (que ocorre em relao ao TPI) da Extradio (que se realiza em
relao a outro Estado).
H tambm contenda sobre a imprescritibilidade dos delitos mencionados no Estatuto de Roma,
afinal h linha doutrinria no Brasil que defende a imprescritibilidade apenas dos delitos mencionados
como tais na CR/88. No entanto, h posicionamento que advoga que, no obstante a Constituio elenque
apenas dois delitos como imprescritveis, isso no constituiria em vedao qualificao de outros crimes
como imprescritveis, at porque o direito, tal qual a sociedade, dinmico e isso pode representar
requisito indispensvel para efetiva proteo e promoo dos direitos humanos.
Essa adequao, conforme afirmado inicialmente, no discricionria. A Corte Interamericana,
recentemente, decidiu que a Lei de anistia editada no Brasil invlida (Caso Lund), de modo que, nesse
aspecto, o ordenamento brasileiro est obtuso em relao defesa dos direitos humanos diante da prtica
de tortura, em especial ocorrida no perodo militar. A referida Corte j havia decidido nessa mesma linha
em relao a uma lei peruana de anistia (Caso Loayza Tamayo).
H dissenso sobre se a deciso da Corte Interamericana deve ou no se sobrepor do STF que
julgou vlida a lei brasileira de anistia. Os contrrios a essa sobreposio argumentam que isso feriria a
soberania do Brasil e, ademais, o STF no subordinado Corte. Mas, retomando a idia inicial, os
Tratados assumidos devem ser observados, e o Brasil, assim, se comprometeu a acatar as decises da
Corte Interamericana, o que no representa desprestgio Suprema Corte Brasileira, mas apenas exerccio
de funes distintas. H quem proponha uma superao para esse impasse por meio de uma atuao do
Legislativo, de modo que revogando a lei de anistia estaria ultrapassada qualquer incongruncia entre a
deciso da Corte Interamericana e a do STF, podendo (e devendo) o Brasil cumprir aquela deciso sem
qualquer ofensa ao que decidido pela nossa Corte Suprema, j que a deciso do STF j teria perdido o seu
objeto.
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11.b. Experimentao humana. Limites bioticos. Casos de convergncia com o conceito de tortura.
Biotica uma tica aplicada, chamada tambm de tica prtica, que visa a dar conta dos conflitos
e controvrsias morais implicados pelas prticas no mbito das Cincias da Vida e da Sade do ponto de
vista de algum sistema de valores (chamado tambm de tica).
A realizao de pesquisas por profissionais da rea de sade envolve em grande parte seres
humanos. Porm a histria da pesquisa envolvendo seres humanos percorreu caminhos perversos e
duvidosos, apresentando episdios cercados de misticismo e crueldade. Apesar disto, houve momentos de
lucidez e justia humanitria, em que se tentou estabelecer padres adequados para o estudo em
humanos.
Inicialmente, em 1901, na Prssia, foi editada a Instruo sobre intervenes mdicas com
objetivos outros que no diagnstico, teraputica ou imunizao, que proibia a realizao de
intervenes caso o paciente fosse menor ou no fosse totalmente competente em sua capacidade de
fornecer o consentimento e/ou se este consentimento fosse fornecido sem informaes adequadas sobre a
pesquisa.
Por mais inusitado que possa parecer, no ano de 1931, o Governo Alemo possua um detalhado
regulamento sobre procedimentos teraputicos diferenciados de experimentao humana. Visava coibir o
abuso e o desrespeito dignidade humana nas pesquisas. Isso, entretanto, no foi respeitado durante a
Segunda Guerra Mundial, perodo durante o qual surgiram pesquisas envolvendo seres humanos na
Alemanha Nazista, que ultrapassaram todos os limites de responsabilidade. Com a divulgao das
atrocidades envolvendo mdicos e pesquisadores alemes, a comunidade mundial organizou-se para
julg-los, como criminosos de guerra, no Tribunal de Nuremberg, em 1947, pela PRTICA DE TORTURA,
dentre outros crimes de guerra.
Em conseqncia do julgamento de Nuremberg, a pesquisa mdica envolvendo seres humanos teve
um marco deontolgico no ano de 1947, que foi o surgimento do Cdigo de Nuremberg. Este, em linhas
gerais, abrangia temas como o consentimento voluntrio, informaes essenciais para os sujeitos da
pesquisa e a no induo participao.
Porm, apesar do conhecimento dos horrores acontecidos nos campos de concentrao e da
elaborao do Cdigo de Nuremberg, a realizao de pesquisas com seres humanos que feriam os
princpios ticos fundamentais continuou.
No ano de 1966, foi criado um novo documento pela Associao Mdica Mundial, conhecido como
Declarao de Helsinque. Ela estabeleceu as bases mnimas necessrias realizao de pesquisas
envolvendo seres humanos.
Nada obstante, apesar da existncia do Cdigo de Nuremberg e da Declarao de Helsinque, muitas
pesquisas ainda continuaram a ser realizadas cometendo atrocidades em seres humanos. A Declarao de
Helsinque sofreu algumas revises durante as Assemblias Mdicas Mundiais, sendo a primeira realizada
no Japo no ano de 1975, seguida pela reviso na Itlia em 1983, Hong Kong em 1989, frica do Sul em
1996 e, por ltimo, na Esccia no ano de 2000.
O Conselho para Organizaes Internacionais de Cincias Mdicas (CIOMS) e a Organizao Mundial
de Sade (OMS), objetivando nortear, do ponto de vista tico, a conduo de pesquisas envolvendo seres
humanos, de acordo com os princpios enunciados pela Declarao de Helsinque, publicou no ano de 1993
as Diretrizes ticas Internacionais para Pesquisas Biomdicas Envolvendo Seres Humanos, abordando temas
como a necessidade de consentimento ps-esclarecimento individual, dentre outras.
Estando o Brasil inserido no Tratado do Mercado Comum do Sul, o Mercosul, foi elaborada
a Resoluo N 129/96, intitulada de Boas Prticas Clnicas - Grupo Mercado Comum (MERCOSUL),
abordando a Pesquisa em Farmacologia Clnica nos aspectos de autorizao, requisitos ticos e a
necessidade de obteno de informao pr-clnica e clnica.
Os princpios bioticos relacionados experimentao humana so: AUTONOMIA (consentimento
livre e esclarecido); BENEFICNCIA (comprometimento com o mximo benefcio e mnimo risco); NO
MALEFICNCIA (evitar danos) e JUSTIA (seleo do sujeito da pesquisa; garantia de igual considerao
dos interesses envolvidos com vantagem significativa para o sujeito da pesquisa e mnimo nus para os
vulnerveis).
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Ateno: O Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais, p. 39, destaca que o Brasil no faz parte do Protocolo facultativo. Entretanto importante acrescentar a
existncia do Decreto 311/09. Segundo Mazzuoli, embora exista a referida aprovao legislativa, o Brasil ainda no ratificou o protocolo (informao de outubro de 2010)
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Conceito: Conjunto das normas do sistema do Direito Positivo (ou a prpria cincia que se ocupa do seu
estudo) que tem por objeto a juridicizao da poltica econmica do Estado. Conceito restrito:
associado interveno do estado no domnio econmico, seja pela sua atuao direta, seja pela regulao
do comportamento dos atores privados. Conceito amplo: regulao das relaes humanas propriamente
econmicas, englobando outros ramos do Direito (Civil, Trabalho, etc.). Topologia: Segundo Washington
Peluso Albino, o Direito Econmico no se enquadra nem como D. Pblico nem como D. Privado,
caracterizando-se como Direito de Sntese.
Objeto: O D. Econmico regula: a) explorao direta da atividade econmica pelo Estado; b) monoplios
estatais; c) servios pblicos delegados iniciativa privada (D. Regulatrio); d) polticas de incentivo
atividade econmica privada; e) defesa da concorrncia (D. Concorrencial); f) planejamento econmico.
Competncia: A competncia para legislar acerca de Direito Econmico concorrente da Unio, Estados e
DF, cabendo quela estabelecer normas gerais (art. 24, I, c/c 1, CF).
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Ordem econmica (Eros Grau): Acepes: 1) Como realidade ftica econmica; 2) como conjunto de
normas e leis, de qualquer natureza (jurdicas, econmicas, morais, etc.), que regem o comportamento dos
atores econmicos; 3) Como ordenao jurdica da economia, definindo o modo de produo e o modo
de repartio do produto da atividade econmica. A expresso ordem econmica no art. 170 da CF
designa o mundo do ser e define como este deve ser moldado, de acordo com os fundamentos e
princpios nele elencados, visando alcanar o fim da norma (aspecto funcional).
Fundamentos: 1) Valorizao do trabalho humano: 2) Livre iniciativa 162. Trao marcante: Busca pela
harmonizao entre capital e trabalho. Fim: A ordem econmica visa assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social.
162
Tabelamento: O STF decidiu que pode o Estado regular a poltica de preos de bens e de servios, com base na defesa do consumidor e da reduo das
desigualdades (ADI 319-QO, 1993).
163
Livre iniciativa e cobrana de tributos: O STF entende que no se deve utilizar medidas gravosas livre iniciativa (ex. interdio de estabelecimento, apreenso
de mercadorias) como substitutivo dos mecanismos normais de cobrana de crditos tributrios (cf. Smulas 70, 323 e 547 do STF). Todavia, o STF entendeu ser constitucional a
suspenso de empresa de cigarros cuja inadimplncia contumaz seja apta a afetar profundamente as condies de livre concorrncia e iniciativa (ADI 3952).
164
Lei municipal e comrcio local: Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que impede a instalao de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo
em determinada rea (Smula 646 do STF).
165
Importao de pneus usados: O STF declarou inconstitucionais, em sede de ADPF, interpretaes judiciais que autorizem a importao de pneus usados (ADPF
101, Inf. 538). A importao somente possvel de pases do Mercosul.
166
Aps a EC/6, descabe fazer distino entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional.
167
Supersimples (LC 123): O STF entendeu constitucional a iseno dada s microempresas e empresas de pequeno porte quanto s contribuies sociais patronais
(ADI 4.033, 2011).
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2.c. Regimes jurdicos das telecomunicaes, energia eltrica e transportes pblicos federais.
A Constituio Federal atribuiu Unio, em seu art. 21, os servios pblicos atinentes s
telecomunicaes, energia eltrica e o transporte pblico nas modalidades areo, ferrovirio, aquavirio e
rodovirio interestadual e internacional de passageiros. Segue a redao dos dispositivos pertinentes:
Art. 21. Compete Unio:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de
telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo
regulador e outros aspectos institucionais;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:
b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em
articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou
que transponham os limites de Estado ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros;
Consoante dispe a Carta Magna, a explorao dos servios pode se dar de forma direta ou
mediante autorizao, concesso ou permisso. Atualmente, tem sido adotada a poltica de regulao dos
setores, mediante privatizao das estatais prestadoras dos servios, constituio de agncias reguladoras
e atribuio da execuo dos servios iniciativa privada, nas formas admitidas pelo texto constitucional,
mediante prvia licitao (Lei n 8.987/95).
Em razo disso, foram institudas as seguintes agncias: Agncia Nacional de Telecomunicaes
ANATEL (telecomunicaes Lei n 9.472/97), Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL (Energia
eltrica - Lei n 9.427/ 1996), Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT (transportes
ferrovirio e rodovirio federal) e Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ (transporte
aquavirio) (ambas criadas pela Lei n 10.233/2001), bem como Agncia Nacional de Aviao Civil
ANAC (transporte areo Lei n 11.182/2005).
Tais agncias tm como atribuies a implementao das polticas nacionais dos setores regulados
definidas pelo Governo Federal, o disciplinamento, a outorga e a fiscalizao da execuo dos servios
regulados, aplicao de multas, regulao econmico-financeira das tarifas cobradas dos usurios dos
servios (equilbrio entre preo e custos, incentivando a manuteno simultnea de preos razoveis e
incentivos ao investimento), regulao da qualidade dos servios, atingimento de metas especficas do
setor regulado, participao de usurios na formulao de polticas etc.
No que se refere competncia legislativa para formulao de polticas nacionais regentes dos
referidos servios, esta foi atribuda Unio, consoante se extrai dos seguintes dispositivos
constitucionais, a seguir transcritos:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
IV - guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso;
IX - diretrizes da poltica nacional de transportes;
X - regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e aeroespacial;
XI - trnsito e transporte;
No que se refere energia eltrica, cumpre anotar, ainda, que a Unio possui o domnio dos
potenciais de energia hidrulica, embora os resultados da explorao de recursos hdricos para fins de
gerao de energia eltrica sejam assegurados aos Estados e Municpios, ainda que sob a forma de
compensao financeira (vide CF, art. 20, VIII e 1).
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A Carta Magna definiu a propriedade privada e a sua funo social como princpios da ordem
econmica (170, incs. II e III). No obstante, no art. 5, incs. XXII e XXIII, da CF/88 existem normas
idnticas, alm de vrios outros dispositivos constitucionais relacionados, nos quais a propriedade
tratada como direito individual. Segundo Eros Roberto Grau, tal entendimento constitui uma impreciso,
pois existe distino entre funo individual (justificada na garantia de subsistncia do indivduo e de
sua famlia) e funo social (justificada pelos seus fins, seus servios, sua funo) da propriedade (GRAU,
2004, p. 216.). Jos Afonso da Silva tambm comenta que as normas constitucionais relativas
propriedade denotam que esta no pode mais ser considerada como um direito individual nem como
instituio de Direito Privado, e conclui: por isso, deveria ser prevista apenas como uma instituio da
ordem econmica, como instituio de relaes econmicas, como nas Constituies da Itlia (art. 42) e de
Portugal (art. 62) (SILVA, 2001, p. 273.).
Assim, deve-se ter em mente que a propriedade privada vertida sob a tica de principio da
ordem econmica aquela que se insere no processo produtivo, envolvendo basicamente a propriedade
dita dinmica dos bens de consumo e dos bens de produo (ARAUJO; SERRANO JUNIOR, 2006, p. 467).
Quanto aos bens de consumo (aqueles que so consumidos no mercado para satisfazer as necessidades
humanas), nos dizeres de Jos Afonso da Silva, estes so imprescindveis prpria existncia digna das
pessoas, e no constituem nunca instrumentos de opresso, pois satisfazem necessidades diretamente
(SILVA, 2001, p. 790 e 791.). J quanto os bens de produo (aqueles que iro gerar outros bens ou
rendas), para Eros Roberto Grau, a partir destes que se realiza a funo social da propriedade. Por isso se
expressa, em regra, j que os bens de produo so postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de
empresa, como funo social da empresa (GRAU, 2004, p. 216.).
Em linhas gerais, significa dizer que se garante a propriedade privada dos bens de produo, vez
que o Brasil adota um sistema capitalista, contudo seu uso est condicionado consecuo de um fim, qual
seja assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art.170 da CF/88).
Eros Roberto Grau tambm menciona que o princpio da funo social da propriedade impe ao
proprietrio, ou quem detenha o controle da empresa, o dever de exerc-lo em benefcio de outrem, e no
apenas de no o exercer em prejuzo de outrem. Assim, este princpio impe um comportamento positivo,
prestao de fazer e no meramente de no fazer aos detentores do poder que deflui da propriedade,
integrando, dessarte, o conceito jurdico positivo da propriedade (GRAU, 2004, p. 222-223.)
Em suma, a Constituio condiciona a iniciativa econmica privada ao princpio da funo social,
de modo que o desenvolvimento nacional assegure, simultaneamente, a existncia digna de todos,
conforme ditames da justia social, pelo que se pode afirmar que a liberdade de iniciativa s se legitima
quando voltada efetiva consecuo desses fundamentos, fins e valores de ordem econmica. Disso
decorre, ainda, o princpio da necessidade que informa a participao do Estado brasileiro na economia
(art. 173), pois a preferncia da empresa privada cede sempre atuao do Poder Pblico quando no
cumpre a funo social que a Constituio lhe impe.
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Na Constituio Federal, a competncia para legislar sobre direito econmico concorrente (Art.
24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributrio,
financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico). Alm disso, os municpios tm competncia subsidiria
que pode ser aplicada matria econmica (Constituio Federal, Art. 30. Compete aos Municpios: I legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislao federal e a estadual no que couber).
Assim, a resposta correta parece ser a de que todos os entes federativos teriam competncia para intervir
no domnio econmico.
Ateno para o fato de que, a depender da forma de interveno, essa competncia exclusiva.
Por exemplo, apenas a Unio pode intervir mediante contribuio (CIDE), nos termos do art. 149 da
Constituio (Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no
domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua
atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto
no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo).
Convm trazer algumas classificaes importantes sobre a interveno do Estado na economia.
Isso ajudar a estruturar a resposta de competncia.
Hely Lopes Meirelles classifica a interveno do Estado, genericamente, como sendo (i) no
domnio econmico (tambm chamada de interveno dinmica, por incidir na atividade da empresa) ou
(ii) na propriedade privada (tambm chamada de interveno esttica, pois incide sobre os demais bens
localizados no territrio do Estado).
Sobre a interveno no domnio econmico, Diogo de Figueiredo classifica a atuao do Estado
em: (i) regulatria (o Estado, por meio de leis, atua regulando determinado setor), (ii) concorrencial (o
Estado atua em regime de igualdade com o particular), (iii) monopolista (quando o Estado reserva para si
determinada atividade), (iv) interveno sancionatria (visa a prevenir e a reprimir abusos econmicos
utilizando o poder de polcia).
Eros Roberto Grau tem a classificao mais famosa. Para ele, o Estado pode intervir no domnio
econmico das seguintes formas: (i) absoro (regime de monoplio), (ii) participao (atua
paralelamente com os particulares), (iii) direo (atua por instrumentos normativos leis e atos
infralegais) e (iv) induo (atua mediante benesses creditcias, tais como benefcios fiscais).
Atentar que apenas possvel o Estado atuar por absoro atravs da Unio e nas hipteses de
monoplio previstas na Constituio (art. 177). Para o Estado atuar por participao, fora das hipteses
previstas na Constituio, deve haver o requisito de segurana nacional ou de relevante interesse coletivo
(art. 173). A atividade de direo est prevista no art. 174 da Constituio.
Palavras-chave: interveno no domnio econmico - classificao - competncia
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O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) composto por rgos federais, estaduais,
do Distrito Federal e municipais e por entidades privadas de defesa do consumidor. Institudo pela Lei n
8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor CDC), tal sistema tem o objetivo de possibilitar a articulao
dos rgos pblicos e privados que possuem a atribuio e o dever de tutelar o consumidor, obtendo-se a
almejada eficcia social da lei. 168
Dentre os rgos e entidades que, direta ou indiretamente, defendem o consumidor, destacam-se:
(i)
Ministrio Pblico: atua por meio da Promotoria de Justia de Defesa do
Consumidor e conta com uma srie de instrumentos legais, tais como inqurito civil,
procedimento de investigao preliminar, termo de ajustamento de conduta, ao coletiva etc.;
(ii)
Defensoria Pblica: atende aos consumidores lesados que no possuem recursos
suficientes para contratar advogado particular, tanto no plano individual como coletivo;
(iii)
Delegacias do Consumidores: rgos da polcia civil que tm por atribuio
principal apurar, por meio do inqurito policial ou termo circunstanciado, as infraes penais
praticadas contra as relaes de consumo;
(iv)
PROCON: rgos estaduais e municipais de defesa do consumidor, cuja principal
atribuio aplicar, diretamente, as sanes administrativas, elencadas no art. 56 do CDC, aos
fornecedores. Tambm exerce importante trabalho de informao dos direitos do consumidor e
de conciliao entre as partes;
(v)
Associaes civis: so associaes privadas, sem fins lucrativos, institudas por
iniciativa de um grupo de pessoas para a defesa individual ou coletiva dos direitos e interesses do
consumidor, para educar o consumidor, realizar atividades de difuso e pesquisa cientfica deste
ramo do direito, enfim, promover, direta ou indiretamente, a maior eficcia do direito do
consumidor no Pas. 169;
(vi)
Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor (DPDC): tem como objetivo
promover a integrao e harmonia entre os diversos rgos integrantes do SNDC, atuando
tambm na educao para o consumo, na organizao e manuteno do Sistema Nacional de
Informaes de Defesa do Consumidor (SINDEC) e na aplicao das sanes previstas no art. 56;
(vii)
Agncias: rgos estatais criados para fiscalizar determinadas atividades
econmicas que, naturalmente, afetam os interesses dos consumidores.
Em uma viso restrita, o SNDC seria composto apenas pelo DPDC, pelos Procons e pelas
associaes privadas.
Todos os rgos pblicos de defesa do consumidor possuem o dever de organizar e divulgar
relao de fornecedores que no respeitam os direitos dos consumidores (art. 44), pelo menos uma vez ao
ano, com o fito de permitir que o consumidor se informe e evite leses a seus direitos.
Palavras-chave: sistema de defesa do consumidor rgos.
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2.tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
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Os princpios do CDC esto no art. 4 e os direitos bsicos do consumidor esto listados no art. 6.
Mencionam-se abaixo os dispositivos legais com algumas explicaes ou jurisprudncias do STJ.
Quanto aos princpios, tem-se (i) reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado
de consumo (STJ: O ponto de partida do CDC a afirmao do Princpio da Vulnerabilidade do Consumidor,
mecanismo que visa a garantir igualdade formal-material aos sujeitos da relao jurdica de consumo Resp
586316. Todo consumidor vulnervel, mas nem todo consumidor hipossuficiente, caracterstica que
depende de anlise casustica). (ii) ao governamental no sentido de proteger efetivamente o
consumidor. (iii) harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e
compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e
tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica, sempre com base
na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores (sobre a boa-f, importante
conhecer o princpio duty to mitigate de loss, reconhecido pelo STJ no REsp 758518, que significa o dever
anexo do credor de mitigar o prprio prejuzo); (iv) educao e informao de fornecedores e
consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo; (v)
incentivo criao pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurana de
produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo de conflitos de consumo; (vi)
coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a
concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes industriais das marcas e nomes
comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuzos aos consumidores; (vii) racionalizao e
melhoria dos servios pblicos; (viii) estudo constante das modificaes do mercado de consumo.
So direitos bsicos do consumidor: (i) a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos
provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos; (ii) a
educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de
escolha e a igualdade nas contrataes; (iii) a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e
servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem
como sobre os riscos que apresentem; (iv) a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos
comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e servios; (v) a modificao das clusulas contratuais que estabeleam
prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas; (vi) a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos; (vii) o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas
preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a
proteo Jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados; (viii) a facilitao da defesa de seus direitos,
inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for
verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias
(STJ: Para a ministra Nancy Andrighi, a inverso do nus da prova seria regra de julgamento, possvel de
ser efetivada diretamente na sentena. J para o Ministro Luis Felipe Salomo seria regra de instruo,
devendo ser invertida antes da sentena pelo juiz, para que as partes tenham a oportunidade de provar.
Este ltimo o entendimento que vem prevalecendo); (x) a adequada e eficaz prestao dos servios
pblicos em geral.
Palavras-chave: princpios do CDC direitos dos consumidores
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BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2.tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.
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5.c. Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Natureza jurdica. Propsito, princpios e instrumentos.
Soluo de controvrsias entre Estados-Partes.
Em 26/03/1991, foi firmado entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai o Tratado de Assuno
para a Constituio do Mercado Comum do Sul MERCOSUL, que se caracteriza pelo regionalismo aberto,
incremento do comrcio intrazona e estmulo s trocas com terceiros pases. So Estados Associados:
Bolvia, Chile, Peru, Colmbia e Equador. Em 04/07/2006, foi assinado o Protocolo de Adeso da
Venezuela, ainda no ratificado pelo Paraguai.
Natureza jurdica: uma organizao intergovernamental que possui personalidade jurdica
de Direito Internacional, titular de direitos e sujeito a obrigaes. O sistema de tomada de
decises requer o regime de aprovao consensual. As normas do Mercosul devem ser
incorporadas aos ordenamentos jurdicos de cada Estado-Parte e somente entraro em vigor aos
Estados-Partes trinta dias depois da comunicao da Secretaria Administrativa.
Estrutura institucional do MERCOSUL:
1. Conselho do Mercado Comum CMC, rgo superior do MERCOSUL.
2. Grupo Mercado Comum GMC, que o rgo executivo do MERCOSUL.
3. Comisso de Comrcio do MERCOSUL CCM, rgo auxiliar do GMC.
4. Parlamento do MERCOSUL, que foi criado no como rgo de representao dos Parlamentos
dos Estados-Partes, mas como rgo de representao dos povos, independente e autnomo e, a partir
de 2014, o Parlamento ser integrado por representantes eleitos por sufrgio universal, direto e secreto.
5. Foro Consultivo Econmico-Social FCES.
6. Secretaria Administrativa do MERCOSUL SAM, rgo de apoio operacional do MERCOSUL, com
sede permanente na cidade de Montevidu.
Propsitos: a livre circulao de bens, servios e fatores produtivos, mediante a eliminao de
barreiras tarifrias e no tarifrias circulao desses fatores produtivos; o estabelecimento de uma
Tarifa Externa Comum (TEC) e a adoo de uma Poltica Comercial Comum em relao a terceiros
Estados ou agrupamentos de Estados; a coordenao de polticas macroecnomicas e setoriais entre
os Estados e o compromisso de harmonizao das legislaes em determinadas reas.
Princpios: gradualidade na integrao; flexibilidade da poltica de comrcio exterior; equilbrio
entre os setores produtivos, atravs de clusulas de salvaguarda e reciprocidade e solidariedade
derivada da comunho de interesses originada de um tratado de integrao.
Instrumentos: Principais protocolos adicionais ao Tratado de Assuno: Protocolo de Braslia
(17.12.91), dispondo sobre o mecanismo de Soluo de Controvrsias; Protocolo de Ouro Preto
(17.12.94), sobre a estrutura institucional do MERCOSUL; Protocolo de Olivos (18/02/2002), alterando o
mecanismo de Soluo de Controvrsias, e Protocolo de Ushuaia (24/07/1998), reafirmando o
compromisso democrtico entre os Estados assinados.
Soluo de Controvrsias baseia-se no Protocolo de Olivos para a Soluo de Controvrsias no
Mercosul (PO), de 18/02/2002 (Decreto 4.982/04), que tem as seguintes vantagens em relao ao
sistema anterior do Protocolo de Braslia:
1. Criao de um Tribunal Permanente de Reviso (TPR): O TPR foi instalado em 13/08/2004,
em Assuno, Paraguai, responsvel pelas decises proferidas no sistema do Mercosul. Possui trs
funes principais: a funo de instncia recursal, pois no elimina a figura dos tribunais arbitrais ad
hoc, mas apenas lhes agrega o rgo jurisdicional de recursos; a de rgo de instncia nica, pois os
tribunais arbitrais ad hoc sero suprimidos apenas nos casos em que as partes, voluntariamente, decidam
se submeter, em nica instncia, ao TPR, casos em que os laudos do TPR sero obrigatrios para os
Estados-Partes na controvrsia; e a funo consultiva, pois o Protocolo de Olivos estabelece a
possibilidade de o TPR funcionar como uma jurisdio consultiva. O PO estabelece que os Estados-Partes
procuraro resolver uma controvrsia mediante prvias negociaes diretas (art. 4), no prazo mximo de
quinze (15) dias, salvo acordo entre as partes. Iniciada a controvrsia, os Estados-Partes devem informar
ao GMC, por meio da Secretaria Administrativa do Mercosul, as negociaes realizadas e os resultados
obtidos. Frustradas as negociaes diretas, qualquer dos Estados-Partes poder deflagrar diretamente o
procedimento arbitral, perante o TPR; 2. Implementao de medidas compensatrias, nas hipteses
de no-cumprimento do Laudo do Tribunal Arbitral; 3. Reclamao dos particulares; 4. Eleio de
foro: nas controvrsias que possam ser simultaneamente submetidas apreciao da Organizao
Mundial do Comrcio (OMC) e do Protocolo de Olivos, os Estados-Partes do Mercosul, de comum acordo,
podero optar por qualquer deles, mas aps a escolha o foro torna-se obrigatrio, no havendo
possibilidade de retratao; 5. Interveno opcional do GMC; 6. Criao de normas procedimentais
inspiradas no modelo da OMC.
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O direito do consumidor de no ser exposto a perigos que atinjam sua integridade fsica implica no
dever do fornecedor de no colocar e/ou retirar do mercado produtos e servios que possam representar
riscos, alm do pagamento de indenizao por danos efetivos que possam j ter ocorrido. dever dos
fornecedores informar os consumidores, de modo legvel e apropriado, sobre os diferentes produtos e
servios, com a especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem
como sobre os riscos que apresentam. Informaes sobre sade e segurana de produtos e servios devem
estar disposio de forma direta e imediata. Portanto, as informaes devem ser: corretas (verdadeiras),
claras (de fcil entendimento), precisas (necessrias, teis, concisas), ostensivas (de fcil percepo) e em
lngua portuguesa. As informaes devem fornecer dados sobre: caractersticas, qualidades, composio,
preo (quanto custa, formas de pagamento, taxas de juros).
O CDC, em seu art. 6., inciso I, filia-se a esse propsito apresentando um dever geral de segurana
que labora em favor dos consumidores e terceiros que possam vir a ser atingidos por qualquer prtica
ligada relao de consumo. Seu direcionamento amplo, mas com destaque para o foco eminentemente
preventivo, ou seja, voltado para a proteo contra o risco (e no restrito a proteo contra o dano). O
simples risco, mesmo que hipottico, j representa um dano, vez que atenta contra a proteo da
confiana do consumidor e, no mnimo, retira das pessoas a tranqilidade advinda da segurana. Em
matria de proteo sade e segurana dos consumidores vige a noo geral da expectativa legtima, de
que os produtos e servios devem atender as expectativas de segurana de que deles legitimamente se
espera.
Em termos de responsabilidade do fornecedor surge a teoria da qualidade, que comporta duas
vertentes: a proteo do patrimnio do consumidor (com tratamento dos vcios de qualidade por
inadequao) e a proteo da sade do consumidor (com tratamento dos vcios de qualidade por
insegurana).
Os produtos ou servios que acarretam riscos incomuns e incalculveis sade ou segurana dos
consumidores no devem ser colocados no mercado. A exceo so aqueles que, em decorrncia de sua
natureza e fruio, impliquem riscos considerados normais e previsveis (art. 8, CDC). Em relao
segurana dos produtos e servios, Antonio Herman Benjamin prope a seguinte diviso;
1. periculosidade inerente: quando a insegurana presente for normal e previsvel, no ensejando
indenizao, por exemplo, uma faca de cozinha;
2. periculosidade adquirida: os produtos e servios tornam-se perigosos em razo de um defeito
adquirido e caso sanado este defeito no apresentariam riscos anormais aos consumidores. So defeitos
de fabricao, de concepo (do design ou projeto) e de comercializao;
3. periculosidade exagerada: so os produtos e servios considerados defeituosos por fico, pois,
em princpio, no apresentam defeitos, mas que a informao aos consumidores no serve para mitigar os
riscos, por exemplo, um brinquedo que apresente grandes possibilidades de sufocar uma criana.
O fornecedor deve informar, nas embalagens, rtulos ou publicidade, sobre os riscos do produto
sade do consumidor (art. 9, CDC). um direito do consumidor ser informado a respeito dos dados
indispensveis sobre produtos ou servios, para que possa decidir conscientemente sobre o que adquire
ou utiliza. Pode ocorrer tambm que, durante o processo que vai desde o fabricante at o consumidor,
surjam novas circunstncias que motivem a apario de riscos. Se depois que o produto for colocado
venda o fornecedor tiver conhecimento de seu perigo, dever comunicar tal fato, imediatamente, s
autoridades competentes e aos consumidores (art. 10, pargrafo 1, CDC), por meio de anncios
publicitrios em rdios, tevs, jornais, etc. (art. 10, pargrafo 2, CDC, recall).
No uma mera questo de reparar quando lesar, mas de no aceitar sequer o risco de vir a lesar.
Deste modo, se um produto ou servio, na forma como foi concebido e/ou est sendo fornecido,
considerado defeituoso por no apresentar a segurana que dele se pode esperar, evidente que no deve
existir no mercado.
A simples imposio legal estabelecida pela teoria da qualidade no suficiente para garantir que
todos os fornecimentos tenham segurana absoluta, principalmente em se tratando de sociedades ainda
em desenvolvimento. Tecnicamente, inclusive, existe a possibilidade de tolerncia para riscos inerentes
(quando normais e previsveis), porm dever do fornecedor nesses casos, tudo fazer para minimiz-los a
ponto de serem mantidos dentro de limites plenamente justificados e tolerveis. Expressamente, diz o
CDC, no art. 10: O fornecedor no poder colocar no mercado produto ou servio que sabe ou deveria saber,
apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana. E tal dever no se restringe
apenas para produtos ou servios com extremado grau de nocividade ou periculosidade, mas sim a todo e
qualquer desvio de segurana que extrapole os limites razoveis/viveis legalmente, consoante prescreve
o art. 8. do CDC.
GIII | Direito Econmico e Consumidor | Sumrio | ndice
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Atividade econmica e servio pblico: Atividade econmica lato sensu (gnero) compreende 2
espcies: a) atividade econmica em sentido estrito; b) servios pblicos.
Formas de interveno (CF/88): A interferncia do Estado pode se dar por: 1) explorao direta (art.
173, caput, CF); ou 2) atuao como agente normativo e regulador (art. 174, CF), por meio de: 2.1)
fiscalizao; 2.2) incentivo; 2.3) planejamento (determinante para o setor pblico e indicativo para o
setor privado).
Formas de interveno (Eros Grau): 1) Interveno por absoro ou participao: explorao
direta do Estado, seja pela criao de um monoplio (absoro); seja pela atuao ao lado dos particulares
(participao), concorrendo em iguais condies (cf. art. 173, 2, CF). 2) Interveno por direo: o
Estado utiliza meios coercitivos (sanes negativas) para direcionar as condutas dos particulares (ex.
tabelamento de preos). 3) Interveno por induo: O Estado manipula sanes positivas (premiais)
para estimular determinados comportamentos de atores privados (ex. subsdios, isenes). Explorao
direta do Estado: S ser permitida quando necessria: a) aos imperativos da segurana nacional; b) ou
a relevante interesse coletivo (conforme definido em lei).
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Dentre as incumbncias principais do CADE, esto o dever legal de (i) prevenir e de (ii) reprimir o
abuso do poder econmico, bem como o de (iii) educar a sociedade acerca dos benefcios de uma ordem
econmica livre e competitiva. Essa atividade educativa tambm conhecida como advocacia da
concorrncia ou advocacy.
A atividade repressiva, tambm conhecida como controle de condutas, est prevista no Ttulo V
(Das Infraes da Ordem Econmica) da Lei 8.884/94 (tambm o Ttulo V na Lei 12.529/2011) e ser
exercida mediante o julgamento pelo CADE dos processos administrativos instaurados e instrudos pela
Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia (SDE/MJ) atentar que na nova sistemtica da
Lei 12.529/2011, a Superintendncia-Geral absolver as funes exercidas antes pela SDE/.
A atividade preventiva, ou controle de estruturas, exercida atravs da anlise de atos de
concentrao, nos termos do Art. 54 da Lei 8.884/94 (art. 88 da Lei 12.529/2011). Aqui o CADE verifica a
potencialidade de prejuzos concorrncia decorrente da concentrao econmica e, se for necessrio,
pode impor restries aos agentes econmicos ou at mesmo reprovar a operao analisada.
A atividade educativa, ou advocacia da concorrncia, ou advocacy, cujo fundamento legal est no
novo inciso XVIII do art. 7 da Lei 8884/94 (inciso XIV do art. 9 da Lei 12.529/2011), o qual prescreve
como competncia do CADE instruir o pblico sobre as formas de infrao da ordem econmica, tambm
de suma importncia para a preservao do princpio da livre concorrncia.
que apenas possvel falar realmente em livre mercado no Brasil a partir da vigncia da atual
Constituio e, sobretudo, depois das reformas administrativas ocorridas durante a dcada de 90,
momento no qual o Estado, em diversos setores, deixou de intervir diretamente na economia como agente,
passando a ser um ente predominantemente regulador. Tabelamento e congelamentos de preos pelo
Estado eram, na dcada de 80, polticas econmicas corriqueiras.
Para uma grande maioria dos cidados, temas como livre concorrncia, mercado relevante,
poder de mercado, posio dominante e antitruste no so comuns. Por isso o CADE, na tentativa de
difundir a ideia de proteo concorrncia como princpio constitucional, promove aes e diversas
atividades para conscientizar a sociedade acerca da sua atuao.
Para tanto, o CADE, por exemplo, promove palestras e eventos sobre direito econmico e
concorrencial, publica revista peridica 172 para fomentar o debate doutrinrio sobre o direito antitruste e
incentivar a produo acadmica sobre a matria, bem como promove, semestralmente, o intercmbio de
estudantes e de profissionais de vrios pases na sua sede 173, para que faam estgio de um ms
trabalhando em alguns de seus departamentos.
Palavras-chave: atividade educativa advocacia da concorrncia advocacy.
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Alm disso, existem os Termos de Compromisso de Desempenho (TCD Art. 58 da Lei 8.884/94)
e os Termos de Compromisso de Cessao (TCC Art. 53 da Lei 8.884/94), que so instrumentos de
soluo negociada de conflito no mbito de atos de concentrao e de processos administrativos,
respectivamente.
H atuao especfica do Ministrio Pblico Federal perante o CADE (Art. 12 da Lei
8.88494). O PGR, aps oitiva do Conselho Superior, designa membro que tem assento no Plenrio do CADE
(os trs ltimos eram procuradores regionais da repblica da 1 Regio). Em 2009 foi assinado um acordo
de cooperao conjunta entre MPF e CADE para disciplinar essa atuao. Esse acordo prev a
possibilidade de manifestao do MPF, administrativamente, em todos os processos da autarquia.
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distribuidor. As restries mais comuns so: (i) exclusividade; (ii) diviso territorial; (iii) restries sobre
preos de revenda; e (iv) vendas casadas.
Efeitos pr-concorrenciais: alguns (como os adeptos da Escola de Chicago) alegam que os acordos
verticais fomentam a concorrncia entre os produtores, uma vez que: (i) implicariam na reduo de custos
na distribuio; (ii) facilitariam a entrada de novos players no mercado de distribuio; (iii) impediriam a
ao de free riders (agentes que se apossam indevidamente da vantagem competitiva desenvolvida por
outro); (iv) evitariam a concentrao de distribuidores; (v) permitiriam a preservao da imagem do
produto.
Efeitos anticoncorrenciais: refutando os benefcios dos acordos verticais, possvel identificar: (i)
fechamento do mercado; (ii) aumento dos custos dos concorrentes; (iii) facilitao de cartis; (iv)
diminuio das opes do consumidor; (v) explorao de falhas de informao aos consumidores; (vi)
aumento dos preos para os consumidores.
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O conceito de fornecedor est previsto no artigo 3 do CDC, que dispe no seu caput que fornecedor
toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de
servios.
O conceito de fornecedor, como se v, tremendamente abrangente. Para se reconhecer algum como
fornecedor a chave a expresso desenvolvem atividade, ou seja, somente ser fornecedor quem
pratica determinada atividade com habitualidade. Este o elemento que, se ausente, elimina a condio
de fornecedor. Se a prestao do servio ou a venda do produto no for atividade profissional do
prestador ou vendedor, no h relao de consumo. Por exemplo, o vendedor de carros profissional
claramente fornecedor, regulado pelo CDC (mesmo se informal, empresrio irregular); a agncia de
viagens que vende seu prprio carro, contudo, no fornecedor, sendo por isso a relao regida pelas
regras da compra e venda do CC (STJ, AGA 150829/DF).
Cludia Lima Marques diferencia o conceito de fornecedor de produtos e de servios, indicando que
no primeiro caso necessria profissionalizao, o que no ocorre na prestao de servios, bastando
que esta atividade seja habitual ou reiterada, e que seja remunerada. Observe-se que no h previso da
necessidade de remunerao no fornecimento de produtos, pelo o que os produtos gratuitos podem estar
sujeitos ao CDC (ex.: brindes, amostras grtis, prmios, milhagem). A remunerao dos servios pode ser
direta ou indireta, abrangendo as situaes em que h sinalgma escondido (STJ, REsp 566468/RJ).
Veja que at mesmo o poder pblico (por si prprio ou por suas empresas pblicas, ou ainda as
concessionrias de servios pblicos), poder se amoldar figura de fornecedor no fornecimento de
produtos ou servios. As Cortes Superiores tm feito uma distino com base na forma de remunerao do
servio pblico: se remunerado por taxa, a relao tributria, e contribuinte no consumidor pelo
que o Estado no fornecedor, nesse caso. Se o servio pblico for concedido, passando a ser
remunerado por preo pblico, tarifa, os Tribunais Superiores entendem que o Estado, lato sensu, ,
ento, fornecedor, aplicando-se o CDC. (STF, AgR no RE 248191/SP e STJ, REsp 200801215413).
Esse critrio comporta crticas, porque o CDC, em todos os dispositivos que trata do Poder Pblico,
no fez essa diferenciao, no havendo motivo para a jurisprudncia faz-lo. Todavia, tem prevalecido, e
o CDC s pode ser invocado por prestadores de servios concedidos ou delegados inclusive a atividade
notarial (REsp 1163652 / PE). Sobre a responsabilidade do tabelio, porm, a questo ainda um pouco
controvertida, havendo precedente que a afasta, sem aplicar o CDC, reputando-a subjetiva (STJ, REsp
1044841 / RJ).
O conceito abrange, ainda, os entes despersonalizados (ex.: Itaipu Binacional, que um consrcio
entre os governos de Brasil e Paraguai, com regime jurdico sui generis). Segundo Jos Geraldo Brito
Filomeno (CDC comentado pelos autores do anteprojeto), associaes desportivas e condomnios,
despersonalizados ou no, no podem ser considerados fornecedores na relao com seus membros, uma
vez que o seu objetivo social deliberado pelos prprios interessados.
Fornecedor equiparado: ampliao do campo de aplicao do CDC, por meio de viso alargada do
art. 3 do CDC. Segundo Leonardo Bessa, o terceiro intermedirio na relao de consumo principal, que
atua frente a um consumidor como se um fornecedor fosse, deve assim ser considerado. Ex.: bancos de
dados.
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174 Citam-se aqui os arts. 4, II (melhoria dos servios pblicos como princpio da Poltica Nacional das Relaes de Consumo), 6, X (prestao adequada dos servios pblicos
como direito dos consumidores), e 22 (obrigao do Estado e de seus delegatrios pela prestao de servios adequados) do CDC. Mesmo no abrangendo todos os servios
pblicos (ficaram de fora os uti universii, custeados atravs da arrecadao de tributos), o CDC deu um primeiro passo prevendo sua aplicao aos servios pblicos remunerados
de forma especfica (os uti singulii). O art. 7, caput, da Lei no 8.987/95 (Lei de Concesses e Permisses de Servios Pblicos), por sua vez, faz remisso genrica aplicao do
CDC aos usurios de servios pblicos.
175 JUSTEN FILHO, Maral. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. Ed. Dialtica. So Paulo, 2003, pgs. 558 e 560.
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O artigo 7, pargrafo nico, do CDC, estabelece que tendo mais de um autor a ofensa, todos
respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo.
O dispositivo consagra essa ampla solidariedade na cadeia de fornecimento porque o norte geral
no buscar apenas a exata configurao do nexo adequado de causalidade dos prejuzos sofridos pelo
consumidor, mas sim promover a maior possibilidade de que este seja efetivamente reparado.
Como a responsabilidade objetiva, o consumidor prejudicado poder intentar a ao de
reparao contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade, ou seja, contra todos aqueles que
foram responsveis pela colocao do produto no mercado ou pela prestao do servio (princpio da
solidariedade legal entre os causadores de danos ao consumidor). Esta a regra geral
claro que, havendo o custeio do prejuizo por um dos devedores solidarizados pela lei, mas que
no foi o efetivo causador do prejuzo, haver possibilidade de regresso em face de quem o causou.
O CDC distingue a responsabilidade pelo fato da responsabilidade e pelo vcio do produto ou
servio.
O art. 12 do CDC traz os responsveis pelo fato do produto, e ali se v que foi suprimida a figura
do comerciante, transportada a responsabilidade deste para o art. 13. No art. 12 do CDC, esto os
responsveis diretos, e essa responsabilidade objetiva, como a prpria literalidade do dispositivo indica,
e o art. 13 estabelece a responsabilidade subsidiria dos comerciantes por esses fatos. Apesar de
consagrada, a classificao como subsidiria perigosa, porque, segundo Gustavo Tepedino, dentre
outros, poder-se-ia entender que o comerciante ser responsabilizado em caso de insuficincia de
patrimnio dos responsveis diretos do artigo 12, o que no verdade: apenas quando existir uma das
hipteses do artigo 13 que se fala em responsabilidade do comerciante.
Herman Benjamin entende que se trata de uma hiptese de responsabilidade subsidiria
solidria, ou seja, quando o comerciante for imputvel, o que ocorre somente nos casos elencados no
art.13, se-lo- solidariamente com os demais da cadeia que puderem ser identificados. Por outro lado, h
quem diga que no possvel tal desenho de responsabilidade, porque nos casos dos incisos I e II do
art.13, trata-se de produtos annimos, e no inciso III, a responsabilidade exclusiva do comerciante, que
quem deu causa ao defeito. Todavia, prevalece a leitura de Herman Benjamin, partindo de uma anlise
processual: se, no curso de um processo em que se imputa o comerciante por um defeito de produto que
no se pde identificar o fabricante, se descobrir tal fabricante, o comerciante permanecer no plo
passivo, ou seja, ser supervenientemente solidariamente responsvel.
No que tange ao vcio, quando se identifica um feixe de relaes jurdicas voltadas ao consumidor
final, se aplica a regra insculpida no art. 18 do CDC que prev a solidariedade entre todos os participantes
da cadeia de consumo. Todos os fornecedores so coobrigados e solidariamente responsveis pelos vcios
de qualidade, pois, conforme afirma Zelmo Denari, "por um critrio de comodidade e convenincia o
consumidor poder voltar-se contra o fornecedor imediato, quer se trate de industrial, produtor,
comerciante ou simples prestador de servios" (CDC comentado pelos autores do anteprojeto).
O regresso sempre possvel quando h solidariedade, mas no cabe denunciao da lide nas
lides consumeristas, na forma do art. 88 do CDC.
No h possibilidade de haver qualquer tipo de discusso estranha que no seja aquela entre
consumidor e fornecedor responsvel solidrio. Assim, descabe tambm o chamamento ao processo do
art. 77 do CPC (a nica hiptese em que o CDC admite o chamamento ao processo aquela prevista no art.
101, II: chamamento ao processo do segurador pelo ru que houver contratado seguro de
responsabilidade).
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FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lies de Direito Econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2011, pp. 38 e ss.
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O tema um dos mais controvertidos no direito concorrencial, uma vez que, ao mesmo tempo em que a
concentrao pode servir para diminuir o grau de competio no mercado, por atribuir poder econmico
empresa (sendo uma espcie de efeito autodestrutvel do mercado), ela tambm pode trazer inovao e
desenvolvimento, na medida em que: (i) pode trazer a reduo dos custos de produo e dos riscos da
atividade; (ii) pode viabilizar o melhor aproveitamento dos recursos disponveis; (iii) pode ser o meio mais
eficiente de preservar a continuidade das atividades de uma empresa); (iv) pode propiciar a conquista de
mercados externos; (v) pode propiciar o aproveitamento de sinergias em benefcio da sociedade.
A concentrao expressa o aumento de riquezas em poucas mos. A idia de concentrao relaciona-se
com o aumento do poder econmico de um ou mais agentes do mercado.
Em regra o termo concentrao empregado para identificar situaes em que os partcipes (ou ao
menos um deles) perde sua autonomia (atravs de fuso, incorporao, etc) ou constituem uma nova sociedade
ou grupo econmico, cujo poder de controle ser compartilhado, ou, ainda, quando uma empresa adquire ativos
ou parcela do patrimnio de outra. Deve-se lembrar, tambm, das chamadas concentraes virtuais, que no
envolvem transferncia do direito de propriedade (no implicam alienao de ativos ou mesmo do poder de
controle do agente). o caso das joint ventures.
No obstante, em regra, estabelecem-se como requisitos para a operao de concentrao: (i) existncia de
pelo menos dois agentes em um primeiro momento dotados de autonomia decisria; (ii) unificao posterior de
tais centros decisrios em um centro unitrio constitudo por um partcipe ou por um novo ente; e (iii)
ocorrncia de modificao na estrutura proprietria ou de gesto de um dos partcipes.
Monoplios privados, Oligoplios e Trustes:
Monoplio: pressupe apenas um agente apto a desenvolver as atividades econmicas a ele
correspondentes. O monoplio na atividade econmica a negao de um mercado competitivo.
A expresso posio monopolista, porm, utilizada para referir no apenas aquela do agente econmico
que o nico a atuar no mercado relevante (monoplio em sentido estrito), mas tambm daquele que detm
poder econmico tal que lhe permita atuar de forma independente e com indiferena existncia ou
comportamento de outros agentes (monoplio em sentido lato). Ou seja, no necessria a completa ausncia
de concorrncia no mercado, bastando que a concorrncia no seja de tal grau a ponto de influenciar
significativamente o comportamento do monopolista.
O monoplio estatal atribuio conferida ao Estado para o desempenho exclusivo de certa atividade
econmica (e no de servios pblicos, que se revestem do regime de privilgios), tendo em vista as exigncias
do interesse pblico. Em razo dos princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia, o monoplio estatal s
admitido nas hipteses constitucionalmente previstas, como, por exemplo, no art. 177 da CRFB. Tambm por
este motivo o monoplio privado no admitido constitucionalmente, uma vez que tem por fim, em
sntese, o aumento dos lucros e o interesse privado (enquanto o monoplio estatal tem sempre por intuito a
proteo do interesse pblico).
Propriedade intelectual: tradicionalmente tida como uma ilha de proteo do agente, na qual lhe
assegurado o monoplio de explorao. H, porm, um paradoxo, na medida em que ao mesmo tempo em que
a garantia propriedade intelectual estimula o desenvolvimento tecnolgico, capaz de gerar situaes
propensas ao abuso. Ensina Paula Forgioni que, por importarem em restrio da livre concorrncia, os direitos
de propriedade intelectual devem ser encarados como exceo. A concesso de exclusivos deve ser tida como
instrumento concorrencial, e no como forma de beneficiar o agente econmico com poder ilimitado de
propriedade (j se fala em funo social da propriedade intelectual).
Petrleo: Segundo Eros Grau, o fato de a propriedade e o monoplio da atividade do petrleo pertencerem
Unio no impede que o particular desenvolva atividade econmica a ele relacionada. Vide ADI 3366/DF que
trata da possibilidade de atribuio pela Unio a terceiros do domnio do resultado da lavra das jazidas de
petrleo, gs natural e outros, sem qualquer ofensa reserva de monoplio.
Oligoplio um meio termo entre o mercado monopolizado e aquele com ampla competitividade, sendo
um mercado com reduzido nmero de agentes atuando, que, se por um lado traduzem um ambiente frtil
para a ocorrncia dos cartis, por outro propcio ocorrncia de paralelismo consciente, uma vez que
permite a identificao do comportamento do concorrente e uma veloz reao.
Truste o termo atualmente utilizado para caracterizar, em sntese, a unio de agentes econmicos com o
objetivo de dividir o mercado, seja atravs da fuso ou incorporao de empresas, seja atravs de uma
organizao empresarial de grande poder de presso no mercado. Ou seja, a expresso utilizada para designar
as empresas ou grupos que, sob uma mesma orientao, mas sem perder a autonomia, se renem com o
objetivo de dominar o mercado e suprimir a livre concorrncia e tambm os grandes grupos ou empresas que
controlam todas as etapas da produo, desde a retirada de matria-prima da natureza at a distribuio das
mercadorias.
Na histria, os trustes surgem da incerteza e instabilidade dos cartis (que podem ser quebrados a
qualquer momento). Neles os agentes econmicos que atuam em um mesmo mercado transferem o poder
derivado de suas aes para um trustee, que assume a administrao centralizada dos agentes econmicos,
impedindo de maneira segura, a concorrncia entre eles.
GIII | Direito Econmico e Consumidor | Sumrio | ndice
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Questo surge sobre a possvel revogao pela LC 95/98 (art. 8) da hiptese de vacatio legis
tcita prevista no artigo 1o., da LICC. Existem trs hipteses de vacatio legis: ter sido fixada data posterior
para momento de incio de efeitos; dever entrar em vigor 45 aps publicada, em face de omisso de norma
explcita; e estar pendente de regulamento, explcita ou implicitamente (normas de eficcia limitada).
Normalmente a norma vige para o futuro, entretanto, como exceo pode existir o fenmeno da
Ultratividade. Essa questo relevante na medida em que posto o conflito existente entre o PROGRESSO
SOCIAL x PRINCPIO DA SEGURANA E DA ESTABILIDADE SOCIAL. Ocorre a intertemporalidade
conflitual de normas jurdicas quando duas normas - a lei revogada e a lei revogadora - parecem se colocar
em posio potencial de regular um mesmo fato da realidade. Cabe ao direito intertemporal dar soluo a
este conflito, fixando o alcance das normas que se sucedem.
O princpio bsico dessa matria o princpio da no-retroatividade da leis (Lex prospicit, non
respicit) (Tempus regit actum). Entretanto, algumas leis afastam-se excepcionalmente desta regra e
retrocedem no tempo, alcanando fatos pretritos ou os seus efeitos. Para disciplinar essas hipteses a
doutrina efetuou uma clssica distino entre retroatividade mxima (quando a lei nova ataca a coisa
julgada e os fatos consumados), mdia quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato jurdico,
verificados antes dela, e mnima quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores,
produzidos aps a data em que ela entra em vigor. Desta feira a fora retroativa da lei no tem sempre a
mesma intensidade. Questo fundamental sobre a aplicao temporal das leis reside na Revogao, que
pode ser expressa; tcita o artigo 9o. da LC 95/98 no acabou com a hiptese de revogao tcita, isso
porque, mesmo que a nova lei no mencione expressamente a revogao dos dispositivos, o ordenamento
jurdico no comporta a existncia de duas leis que fossem antagnicas. Total = Ab-Rogao e Parcial =
Derrogao A repristinao a restaurao da norma revogada pela revogao da norma revogadora.
Vedao de sua existncia no ordenamento, por fora do 2o. do artigo 2o., LICC. A lei revogada NO se
restaura pela revogao da lei revogadora, SALVO se a nova lei revogadora disser que ocorre ( 3o., do
artigo 2o.). Aplicao Espacial de Normas Jurdicas. Pela LICC, sero solucionados os conflitos decorrentes
da aplicao espacial de normas, que esto relacionadas noo de soberania dos Estados, por isso, que
a LICC considerada o Estatuto de Direito Internacional Privado brasileiro. Deve ser estudada no Direito
Internacional Privado, mas vale registrar que o Brasil adota o princpio da territorialidade moderada, ou
seja, lei brasileira adotada, mas admite-se a aplicao, em certos casos, de lei estrangeira. O critrio
da extraterritorialidade admisso de aplicao no territrio nacional de lei de outro Estado de acordo
com os tratados internacionais. ESTATUTO PESSOAL quando as normas de um Estado acompanham o
seu nacional para regular seus interesses em outro pas, o Brasil admite isso em algumas relaes. A
deciso proferida em pas estrangeiro ser homologada desde que no contrarie a soberania nacional e os
princpios basilares do ordenamento jurdico ptrio (exequatur = exequatur a medida necessria para o
cumprimento no Brasil de diligncia pedida em carta rogatria). FONTES DO DIREITO: significa em sua
essncia de onde provm, nasce o direito. Classificam-se em Histricas (so usadas para se investigar a
origem histrica do direito/lei); Atuais (usadas pelas partes para invocar direitos e pelo Estado/Juiz para
fundamentar decises); Formais (a lei, a analogia, o costume e os princpios gerais do direito Dentre as
formais a lei a fonte principal, as demais so acessrias); no-formais (a doutrina e a jurisprudncia),
Diretas ou imediatas (lei e costume, que por si s geram a regra jurdica) e indiretas (doutrina e
jurisprudncia, que contribuem para que a norma seja elaborada).
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INSEMINAO ARTIFICIAL HOMLOGA material gentico do pai e da me, do prprio casal que
pretende ter o filho. tido como filho mesmo q falecido o marido; mas no vai herdar nada, porque s
herdeiro quem seja pessoa (j esteja concebido ao tempo da morte) a nica hiptese de filho que no
vai herdar mas pode deixar herana por testamento; disposio em favor de prole eventual, mas esse
filho tem q nascer at 2 anos aps a morte (1800 4).
EMBRIO EXCEDENTRIO j foi concebido, congela o vulo j fecundado. Vai ter sucesso, mesmo que
a me coloque este embrio na barriga anos aps a morte do pai, pois o filho foi concebido antes da
abertura da sucesso. (Na Alemanha proibida a utilizao de embrio excedentrio, s pode a
fecundao imediata).
INSEMINAO ARTIFICIAL HETERLOGA o material gentico no do marido, de 3, mas o marido
consente e autoriza, ele ser o pai scio afetivo; o pai o pai cultural, e no o pai gentico. A criana no
pode ajuizar ao de paternidade, mas pode ajuizar ao de conhecimento de origem gentica, onde se
declara quem o seu ascendente, mas esse no se torna o seu pai, no gerando qualquer direito.
O tero humano no pode ser comercializado, no existe barriga de aluguel; o que existe gestao de
substituio (ou cesso de tero), que tem que ser gratuita, de parente at 2 grau, e que a me original
no tenha condies de engravidar.
DA ALTERAO DE SEXO
Sete anos depois da ao, a Portaria do Ministrio da Sade n 1.707, de 19 agosto de 2008, disps que a
cirurgia para mudana de sexo (transgenitalizao) faria parte da lista de procedimentos do Sistema nico
de Sade (SUS).
Ao pede que seja dada interpretao ao artigo 58 da Lei n 6.015/73 conforme a Constituio
Em seu ltimo dia como procuradora-geral da Repblica, Deborah Duprat props ontem, 21 de julho, ao
Supremo Tribunal Federal ao direta de inconstitucionalidade (ADI 4275) para que seja dada
interpretao conforme a Constituio ao art. 58 da Lei 6.015/73, na redao dada pela Lei 9.708/98, e se
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reconhea o direito dos transexuais a substiturem o prenome e sexo no registro civil, independentemente
da realizao de cirurgia de transgenitalizao. Ela diz que impor a uma pessoa a manuteno de um
nome em descompasso com a sua identidade , a um s tempo, atentatrio sua dignidade e
comprometedor de sua interlocuo com terceiros, nos espaos pblicos e privados.
Segundo Deborah Duprat o no reconhecimento do direito dos transexuais troca de prenome e sexo
correspondente sua identidade de gnero viola preceitos fundamentais da Constituio como os
princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III), da vedao discriminao odiosa (art. 3,
inciso IV), da igualdade (art. 5, caput), da liberdade e da privacidade (art. 5, caput, e inciso X).
PESQUISA CIENTFICA EM SERES HUMANOS
A questo das pesquisas cientficas envolvendo seres humanos muito tormentosa, existindo casos em
que as pessoas so usadas de cobaia, a troco de dinheiro, e depois largadas, sofrendo as conseqncias dos
experimentos levados a cabo em seu prprio corpo. Esta matria tratada pelo denominado BIODIREITO.
Atualmente, no Brasil, as diretrizes gerais para a realizao de pesquisas envolvendo seres humanos esto
traadas na Resoluo 196/96, do Conselho Nacional de Sade, cujo contedo revela absoluta sintonia
com o ordenamento jurdico brasileiro (CF, CC, CP, ECA, etc.) e, tambm, com documentos internacionais
elaborados e divulgados com o objetivo de assegurar a proteo dos interesses dos sujeitos de
pesquisas e da coletividade como um todo.
O primeiro documento internacional contendo recomendaes sobre os aspectos ticos que deveriam
nortear a realizao de pesquisas envolvendo seres humanos foi o Cdigo de Nuremberg, elaborado aps a
divulgao das atrocidades ocorridas nos campos de concentrao nazistas. Tal documento, datado de
1947, apontou para a necessidade de consentimento livre e esclarecido do sujeito da pesquisa, bem como
de realizao de testes prvios em animais, para a ponderao de riscos e para o esclarecimento sobre o
processo e responsabilizao do pesquisador em caso de danos causados ao sujeito.
Clonagem humana
A permisso de utilizao de clulas tronco embrionrias em pesquisas e estudos cientficos pela Lei de
Biossegurana (art. 5) foi objeto da ADI n 3510 (j. 29.05.2008, Relator Min. Ayres Britto), tendo o STF
entendido que a norma no constitui um desprestgio da vida, mas sim a reverncia a seres humanos que
sofrem com males incurveis, em uma manifestao do CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. O Tribunal
aduziu que o embrio in vitro no detm quaisquer terminaes nervosas, falecendo da potencialidade
de desenvolvimento para a vida independente.
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a)
INTERPRETAR AS NORMAS
b)
VERIFICAR A EXISTNCIA DE LACUNAS JURDICAS, E INDICAR OS
INSTRUMENTOS INTEGRADORES
c)
AFASTAR CONTRADIES OU ANTINOMINAS JURDICAS, INDICANDO OS
CRITRIOS IDNEOS PARA SOLUCION-LA
alcance.
A acepo mais correta para interpretao a da CONSTRUCTION, usada pelo ingleses e norteamericanos. Pela construction se busca a soluo associando o direito e o caso, examinados em conjunto,
buscando a soluo justa.
Classificam-se os critrios interpretativos em 2 diferentes grupos, tendo como referncia as
fontes ou os meios.
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2.b. Dos contratos em geral. Funo social e funo econmica. Novos princpios do direito dos
contratos.
Conceito clssico: Contrato um negcio jurdico bilateral ou plurilateral que visa criao,
modificao ou extino de direitos e deveres com contedo patrimonial. Elementos: 1) Alteridade 177:
ao menos duas pessoas; 2) Composio de interesses contrapostos: distinguir do Convnio; 3)
Patrimonialidade 178.
Classificao: 1) a) Unilateral (apenas uma das partes assume deveres perante a outra); b)
Bilateral (direitos e deveres recprocos); c) Plurilateral. 2) a) Oneroso (mtua vantagem); b) Gratuito.
3) a) Consensual (aperfeioa-se com simples manifestao de vontade); b) Real (depende da tradio).
4) a) Comutativo (prestaes conhecidas ou estimadas); b) Aleatrio (sorte ou lea). 5) a) Tpico 179
(tratamento legal mnimo); b) Atpico. 6) a) Adeso 180 (estipulante determina o contedo negocial,
cabendo outra parte aceit-lo ou no); b) Paritrio (contedo discutido por ambas as partes). 7) a)
Formal / informal: Exigncia, ou no, de forma legal; b) Solene / no solene: Exigncia ou no de
solenidade pblica (ex.: escritura pblica nos contratos de compra e venda de imveis de valor superior a
30 S.M.).
Princpios: 1) Autonomia privada: Permite ao indivduo a autorregulamentao de seus
interesses. A liberdade de contratar, em regra, ilimitada, salvo excees (ex. art. 497 do CC). A liberdade
contratual (contedo), no entanto, limitada pela funo social e pela ordem pblica. 2) Funo
econmica: A funo mais destacada dos contratos a econmica: circulao de riqueza (e do
patrimnio). 3) Funo social: Preceito de ordem pblica, fundada na solidariedade, que permite a
relativizao da fora obrigatria dos contratos (pacta sunt servada), pelo juiz (atividade integrativa).
Dupla eficcia: 3.1 Eficcia interna: a) Proteo dos vulnerveis; b) Vedao onerosidade excessiva; c)
Proteo dignidade humana; c) Nulidade das clusulas abusivas; d) Tendncia conservao contratual.
3.2 Eficcia externa: a) Proteo dos direitos difusos e coletivos (ex. funo socioambiental); b) Eficcia
do contrato perante terceiros. 4) Princpio da relatividade dos efeitos contratuais (res inter alios):
Em regra, os atos dos contratantes no aproveitam nem prejudicam a terceiros (comporta excees).
Boa-f subjetiva: Concepo psicolgica da boa-f. fonte de interpretao de atos e negcios
jurdicos (arts. 112 e 113 do CC).
Boa-f objetiva (comportamento tico): clusula geral, que est relacionada aos chamados
deveres anexos ou laterais, quais sejam: a) dever de cuidado em relao outra parte; b) dever de
respeito; c) dever de informao; d) proteo da confiana; e) lealdade e probidade; f) dever de
colaborao; g) razoabilidade. Funes da boa-f: a) Interpretativa; b) Controle: a violao da boa-f
objetiva constitui abuso de direito; c) Integrao: a boa-f deve ser observada at na fase prcontratual 181. Corolrios: 1) Supressio (Verwirkung): Renncia tcita de direito ou posio jurdica, pelo
seu no exerccio com o tempo (ex. local do pagamento art. 330 do CC). 2) Surrectio (Erwirkung): a
correlativa aquisio de direito ou posio jurdica, em razo da supressio da contraparte. 3) Tu quoque:
Um contratante se vale de um ato lcito em face da contraparte, aps a prtica de um ato ilcito (ex. o
contratante alega exceptio non adimpleti contractus 182 tendo dado causa ao inadimplemento da outra
parte). 4) Venire contra factum proprium: Pressupe dois comportamentos isoladamente lcitos; a
ilicitude do segundo somente existe por ser contraditrio em relao ao primeiro comportamento, em
prejuzo da confiana e lealdade. 5) Duty to mitigate the loss: O credor deve evitar o agravamento do
prprio prejuzo 183. 6) Adimplemento substancial (substantial performance): Se o contrato foi
substancialmente cumprido ou se o inadimplemento foi mnimo, mostra-se abusivo o requerimento de
resciso contratual.
Formao: 1) Negociaes ou puntuao: possvel responsabilizao civil (controvrsia
acerca da natureza contratual ou extracontratual); 2) Proposta (oblao) (arts. 427 a 435); 3) Contrato
preliminar (arts. 462 a 466); 4) Contrato definitivo. Extino (Nelson Nery): Resilio: Extino do
contrato por simples declarao de uma ou ambas as partes. Engloba o distrato (consensual), a denncia,
a revogao e a renncia. Resoluo: extino do contrato por descumprimento de uma das partes.
Resciso: Extino do contratos pela existncia de vcios na formao do negcio (nulidade e
anulabilidade). Violao positiva da obrigao: A obrigao cumprida de forma parcial ou defeituosa,
dando ensejo exceptio non rite adimpleti contractus.
177 Autocontrato: O art. 117 do CC prev a possibilidade de o mandatrio, desde que autorizado para tanto, celebrar contrato consigo mesmo. Entretanto, a alteridade
remanesce, eis que continua sendo necessria a presena de, no mnimo, duas pessoas para seu aperfeioamento (ex. mandatrio vende bem do mandante para si mesmo).
178 Parte da doutrina afasta esse elemento fundada num conceito ps-moderno de contrato (despatrimonializao do Direito Civil).
179 Conceitos de contrato tpico/atpico no se confundem com os de nominado/inominado.
180 No confundir com contrato-tipo ou formulrio, que apenas um modelo de contrato a ser preenchido.
181 Lembre-se do caso dos tomates: agricultores X CICA (cf. google).
182 A clusula solve et repete consiste na renncia exceo de contrato no cumprido.
183 Ex. clssico: credor de astreintes no as executa visando obter maiores ganhos (enriquecimento ilcito). Juiz pode reduzi-las (STJ, AgRg no Ag. 1.075.142/RJ).
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DIREITO CIVIL
Composse: Exerccio simultneo da posse sobre a mesma coisa. Pode ser pro diviso (quando h
diviso de fato para o uso da coisa) ou pro indiviso.
Posse justa e injusta: Posse justa a no violenta, clandestina ou precria. A posse justa
permite o manejo das aes possessrias. Os atos violentos, clandestinos ou precrios no induzem em
posse, seno depois de cessada a violncia ou clandestinidade. A posse pode ser injusta em face do
legtimo possuidor, porm justa em face de terceiros. Quanto precariedade, a doutrina entende que esta
pode vir a se transmudar em violncia e, cessada esta, se caracterizar como posse.
Posse de boa-f e de m-f: Refere-se boa-f subjetiva. A boa-f no depende de justo ttulo;
havendo justo ttulo, aquela presumida (iuris tantum). A posse de boa-f pode tornar-se de m-f.
Considera-se cessada a boa-f com a citao para a causa.
Aquisio: Com o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade.
A posse adquirida de modo derivado preserva o mesmo carter e os vcios anteriores, diferente daquela
adquirida de modo originrio. A posse pode ser adquirida pela prpria pessoa 186 ou por terceiro em nome
de outrem, ainda que sem mandato, dependendo de ratificao. Perda: se d quando cessa o poder sobre
o bem. Contra o ausente, a perda s ocorre quando este toma notcia e se abstm de retomar a coisa ou
violentamente repelido.
Recuperao de coisas mveis (ou ttulos ao portador): Regra: Aquele que foi injustamente
desapossado pode reivindicar a coisa de quem quer que a detenha, ainda que de adquirente de boa-f.
Exceo: No poder exercer esse direito, perante terceiro de boa-f, em casos de: a) alienao feita em
leilo, estabelecimento comercial, ou outras circunstncias em que o alienante se afigure dono (art.
1.268); b) for vtima de estelionato ou apropriao indbita. Nesses casos, ter de ajuizar ao contra o
autor do ilcito.
Efeitos da posse: 1) Proteo possessria: legtima defesa, desforo imediato, aes
possessrias 187. 2) Frutos: O possuidor de boa-f ter direito aos frutos percebidos 188; os frutos
pendentes e colhidos antecipadamente devem ser restitudos, deduzidas as despesas de produo e
custeio. O possuidor de m-f responde por todos os frutos, mesmo os frutos percebidos, tambm
deduzindo-se as despesas com produo e custeio. 3) Produtos: Sempre devem ser restitudos, estando o
possuidor de boa ou m-f. 4) Responsabilidade: O possuidor de boa-f no responde pela perda ou
deteriorao da coisa, a que no der causa. O possuidor de m-f responde pela perda ou deteriorao da
coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do
reivindicante. 5) Benfeitorias: O possuidor de boa-f tem direito de ser indenizado pelas benfeitorias
necessrias e teis, podendo levantar as volupturias, desde que sem prejuzo da coisa. O possuidor de
m-f tem direito a ser indenizado apenas pelas benfeitorias necessrias, no podendo levantar as
184 Relevncia prtica: Para o ajuizamento de aes reais imobilirias, exige-se consentimento do cnjuge (art. 10 do CPC), devendo ambos figurarem como litisconsortes
passivos necessrios em aes de tal natureza (art. 10, 1, I). Diversamente, como a posse considerada direito de natureza especial (e no direito real), a participao do
cnjuge, nas aes possessrias, somente indispensvel nos casos de composse ou de ato por ambos praticado (art. 10, 2).
185 Jus possidendi ou posse causal: a conferida por ttulo ou direito. Jus possessionis: a posse autnoma, independente de ttulo, decorrente de simples situao de fato.
186 O incapaz deve estar representado ou assistido.
187 O guardio da coisa pode exercer a autotutela, mas no a proteo por meio de aes possessrias. A proteo possessria ser tratada em ponto de Direito Processual Civil
(12.b).
188 Os frutos civis reputam-se percebidos diariamente.
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DIREITO CIVIL
volupturias 189. O possuidor de boa-f poder exercer o direito de reteno da coisa at ser restitudo do
valor das benfeitorias necessrias e teis por ele realizadas.
Propriedade: o direito real de usar, gozar (ou fruir), dispor e reaver a coisa (ao petitria). A
propriedade pode ser plena, quando nela esto conjugados todos seus atributos, ou restrita, nas hipteses
de nus real, direito real na coisa alheia ou se tratar de propriedade resolvel. Caracteres: O direito de
propriedade : 1) Exclusivo: o titular pode afastar da coisa terceiros; 2) Ilimitado ou absoluto: o
proprietrio tem amplo poder sobre a coisa; 3) Perptuo: no se extingue pelo no uso.
Aquisio: A) Imveis: a.1) Registro pblico; a.2) Usucapio; a.3) Acesso; a.4 Sucesso. B)
Mveis: b.1) Tradio; b.2) Ocupao; b.3) Tesouro; b.4) Especificao; b.5) Confuso, comisto e
adjuno; b.6) Usucapio; b.7) Sucesso.
Usucapio: Pressupostos: coisa suscetvel de usucapio 190, posse 191 e decurso do tempo. A
posse deve ser mansa e pacfica. Deve, ainda, ser contnua e ininterrupta (manuteno da conduta de
dono perante a coisa). Accessio possessionis: Direito de o possuidor acrescer sua posse o tempo da
posse de seus antecessores, por meio de negcio jurdico ou transmisso mortis causa. A) Usucapio de
imveis: A.1) Ordinria: Depende da existncia de justo ttulo e boa-f. Prazo de 10 anos ou de 5 anos
(cf. art. 1.242). A.2) Extraordinria: 15 anos ou 10 anos (cf. art. 1.238). A.3) Especial rural (pro labore)
requisitos: a) 5 anos; b) rea rural de at 50 ha; c) torn-la produtiva com trabalho ou moradia; d) no
ser proprietrio de outro imvel (art. 191, CF; art. 1.239 CC); A.4) Urbana (pro misero): a) 5 anos; b)
rea urbana de at 250 m2; c) utilizada para moradia; d) no ser proprietrio de outro imvel (art. 183,
CF; art. 1.240, CC). B) Usucapio de mveis: B.1) Ordinria: 3 anos, justo ttulo e boa-f; B.2)
Extraordinria: 5 anos. C) Usucapio urbana coletiva: Prevista no art. 10 e ss. do Estatuto das Cidades
(L. 10.257), uma forma de usucapio alusiva a reas urbanas de mais de 250m2, ocupadas por populao
de baixa renda, em que no possvel individualizar as reas de posse. Nesse caso, surge um condomnio
entre os possuidores. D) Usucapio indgena: 10 anos; rea mxima de 50 h.
Desapropriao judicial privada: Prevista no art. 1.228, 4, do CC, que dispe que o
proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na
posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela
houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse
social e econmico relevante. O juiz fixar a justa indenizao cabvel ao proprietrio.
Acesses naturais: 1) Ilhas: Acrescem aos terrenos ribeirinhos na proporo das respectivas
testadas; em se formando entre a linha que divide o lveo e uma das margens, a propriedade do
respectivo terreno ribeirinho. 2) Aluvio: o acrscimo lento de terras ao imvel. O favorecido no
obrigado a indenizar. 3) Avulso: Acrscimo abrupto de parte de um prdio em outro. O favorecido deve
indenizar ou aquiescer que se devolva a parte acrescida. Prazo para reclamar de 1 ano. 4) Abandono do
lveo: acresce aos ribeirinhos na proporo da testada.
189 O reivindicante poder optar, no clculo do valor das benfeitorias realizadas pelo possuidor de m-f, entre o seu valor atual e o valor do custo (com atualizao STF). Se
feitas por possuidor de boa-f, deve ser considerado o valor atual.
190 No suscetveis de usucapio as coisa fora do comrcio (ex. bens pblico).
191 Trata-se da posse ad usucapionem, com nimo de dono. A posse ad interdicta permite manejo de possessrias, mas no usucapio.
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Conceito de tutela: segundo MHD, trata-se de um mnus pblico conferido a algum visando
proteo de menores no emancipados e no sujeitos ao poder familiar. No se confunde com representao (<
de 16 anos) ou com assistncia (16 18 anos), pois a tutela uma administrao geral dos interesses de
qualquer < de 18. Tartuce conceitua como um direito assistencial para defesa do menor. O ECA consagra a
tutela como uma das formas de colocao em famlia substituta.
Classificao: a) tutela testamentria (atribuda pelos pais em conjunto por testamento ou qq
instrumento idneo, valendo frisar q a falta de poder familiar de qq dos pais acarreta sua nulidade absoluta); b)
tutela legtima (conferida segundo ordem do art. 1731); c) tutela dativa (na falta, na excluso, na escusa ou na
remoo 192 dos citados anteriormente, cabe ao juiz nomear tutor idneo e residente no domiclio do menor).
Obs: segundo princpio do melhor interesse da criana e o princ. da prot. Integral, pode o juiz recusar o tutor
nomeado pelos pais (a) ou o tutor legtimo (b) E nomear tutor dativo (c).
Princpio da unicidade da tutela: mesmo com pluralidade de irmos, s cabe um tutor. Se houver
designao de vrios tutores pelos pais, o primeiro designado assume o mnus e os demais so chamados
subsidiariamente com a sada dos anteriores.
Crianas sem parentes (art. 1734 + ECA): ser nomeado tutor pelo juiz (tutela dativa) OU sero
includos em programa de colocao familiar (famlia substituta - ECA).
Recusa da tutela por estranho: pode recusar se houver parente idneo no lugar (art. 1737)
Incumbncia do tutor (art. 1740 e 1747) SEM autorizao judicial: educao, alimento, adimplir
deveres normais dos pais com oitiva do menor se for > de 12 anos, represent-lo ou assisti-lo, reclamar ao juiz
que proceda a correes ao menor, receber suas rendas, conservar seus bens e alienar aqueles destinados a
venda. COM autorizao judicial: pagar dvidas, aceitar herana, transigir, defesa judicial do menor e venda de
bens mveis no destinados a venda. Nestes casos, o ato ineficaz at deciso ulterior do juiz. Na venda de
imveis, esta s possvel com prvia avaliao e autorizao judiciais e se houver manifesta vantagem, sob
pena de nulidade absoluta (nulidade virtual, pois probe a prtica sem cominar sano, art. 166, II, CC). So
causas de nulidade absoluta previstas expressamente (art. 1749): dispor dos bens a ttulo gratuito, adquirilos para si ou tornar-se concessionrio de direito do menor.
Protutor: fiscal do tutor (recebe indenizao mdica). Cotutor: segundo MHD, a tutela indivisvel,
mas pode haver delegao parcial na hiptese do art. 1743 (bens complexos, etc).
Responsabilidade: Juiz (direta na falta de nomeao de tutor e subsidiria na falta de remoo do
mprobo ou da estipulao de garantia). Tutor (objetiva em relao a atos do menor e subjetiva em relao a
atos da tutela). Juiz + protutor: subjetiva e solidria pelos danos acarretados pelo tutor, em razo do dever de
fiscalizao (art. 1752). Foi revogada a hipoteca legal e agora s h cauo se o $ for alto e o tutor no for
reconhecidamente idneo.
Extino: maioridade, emancipao, poder familiar, fim do prazo (2 anos prorrogveis no interesse do
menor e tutor), escusa superveniente e remoo (MP tem iniciativa pra esta).
Conceito de curatela: direito assistencial voltado defesa dos interesses de maior incapaz. Tal como a
tutela um mnus pblico q no se confunde com a representao e assistncia.
Quando o incapaz (mental, enfermidade) for menor, h divergncia se seria curatela ou tutela.
Rol taxativo de curatelados art 1767: os que no tiverem o necessrio discernimento, os sem des.
mental completo, os toxicmanos, os prdigos e os q n puderem exprimir sua vontade.
Legitimados na interdio: cnjuge, pais, tutores, qq parente ou MP (este s na ausncia, omisso ou
incapacidade dos anteriores e se houver doena mental grave do interditando).
Processo de interdio: O interditando citado para comparecer em juzo para o juiz analisar sua
situao com o auxlio do perito. Deve o interditando apresentar defesa em 5 dias desta audincia. O MP
defensor do interditando, salvo se foi autor da interdio, hiptese em que cabe ao juiz designar curador
especial p defesa. O interditando ou seu herdeiro pode nomear advogado. Aps a defesa, o perito apresenta
laudo em audincia de instruo e julgamento. O juiz nomeia como curador o cnjuge ou companheiro no
separado de fato ou judicialmente (direito subjetivo destes), ou, em sua falta, o pai ou a me, ou, em seguida, o
descendente mais prximo. Na falta dessas pessoas, cabe ao juiz a nomeao. O curador exerce a curatela tb
sobre os filhos do interditado. A sentena gera efeitos desde a prolao, ainda que haja recurso (ex nunc). MHD
defende que os atos anteriores interdio so anulveis se o interessado comprovar a existncia da
incapacidade desde a data do negcio. Tartuce defende que no pela boa-f objetiva. A sentena deve ser
registrada no RPN e publicada 3x na imprensa oficial. Alterando-se a condio do interditando pode este
autonomamente requerer o levantamento da interdio, com audincia de instruo, perito, registro da
sentena com sua publicao 3x na imprensa oficial.
Curatela do nascituro: possvel quando o pai for falecido e a me grvida no tiver poder familiar. Se
esta for interditada, cabe ao seu curador ser o do nascituro.
Curatela do enfermo ou deficiente fsico: estes podem requerer a nomeao de curador para cuidar
de todos ou de alguns de seus negcios, na impossibilidade de faz-lo.
Curatela do prdigo: se limita ao poder de emprestar, transigir, dar quitao, hipotecar, alienar,
demandar ou ser demandado em juzo e aos atos que no sejam mera administrao.
Falta = ausncia; Excluso = falta de legitimidade (rol presente no art. 1735); Escusa = poder potestativo de em 10 dias o nomeado se eximir desse mnus (rol presente no
art. 1736); Remoo = retirada do tutor negligente, mprobo ou incapaz.
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1)Conceito de condomnio: ocorre quando h mais de um proprietrio sobre uma mesma coisa,
atribuindo-se a cada condmino uma parte ideal. Os direitos dos condminos frente a 3 total (alienar, usar,
gozar, dispor, perseguir), independente de sua cota, mas em relao aos demais condminos, o seu direito
autolimitado pelo do outro (Washington de Barros). 2)Natureza jurdica: para a maioria da jurisprudncia
ente despersonalizado com capacidade processual. Para Gustavo Tepedino e para Frederico Henrique Lima
pessoa jurdica, pois isto decorre das necessidades econmicas atuais, pelo fato de os condomnios se
apresentarem com caractersticas de associaes (grandes piscinas, vasta rea recreativa) e por ser necessrio
lhes reconhecer oportunidade de adquirir imveis atravs da adjudicao de imveis de inadimplentes. En 90
do CJF: deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio nas relaes inerentes s atividades de
seus interesses. 3)Classificao: o condomnio pode ser voluntrio (acordo de vontade), eventual (imposto
sem manifestao de vontade das partes. Ex: legado) ou necessrio (determinado por lei ou pela
indivisibilidade do bem. Ex: muro q separa 2 casas). Pode ser universal (compreende todo o bem) ou
particular (compreende determinada coisa ou seus efeitos). Ainda pode ser pro diviso (suscetvel de diviso
fsica. Ex: apartamento em relao ao prdio) ou pro indiviso (insuscetvel de diviso corprea. H uma fraca
ideal. Ex: hall de entrada). Obs: STJ entende que o cnjuge pode cobrar aluguel do outro que ficou com a posse
exclusiva do imvel antes da partilha. O STJ entende que no pode haver ao possessria entre condminos,
pois todos exercem sua posse de forma indistinta sobre o bem. Para o STJ, no h que se falar em relao de
consumo no condomnio. 4)Indiviso: o condmino a qq tempo pode requerer a diviso da coisa, se no
amigvel, por ao de diviso. Se a coisa for indivisvel, cabe alienao judicial com rateio dos valores. Podem os
condminos estipular indivisibilidade por at 5 anos. O juiz pode permitir a diviso antes desse prazo por
razes graves. Na venda, h o direito de preempo: havendo empate do preo do condmino em relao a
estranho, vence o cond. Entre condminos, vence o q fez mais benfeitorias ou o de maior cota, sucessivamente.
5)Condomnio edilcio: se caracteriza pela existncia de partes comuns (no podem ser vendidas. Ex:
hall de entrada) ao lado de partes exclusivas (podem ser vendidas e no h direito de preempo. Ex: apto). No
condomnio geral, qq parte do bem pode ser vendida (sempre com direito de preempo), salvo clusula de
indivisibilidade por at 5 anos (o que impede a diviso do bem neste perodo). Se o bem for indivisvel, inexistir
clusula de indivisibilidade, e os demais condminos se opuserem venda de parcela dele, cabe ao alienante
entrar com ao de diviso para a respectiva alienao judicial do bem com distribuio das cotas de cada um.
6)Conveno de condomnio: pode ser feita ou por escritura pblica ou instrumento particular. S. 260 do STJ: A
conveno de condomnio aprovada, ainda que sem registro, eficaz para regular as relaes entre os condminos.
Para ela gerar efeitos p/ 3, deve ser registrada. Os promitentes compradores e cessionrios tambm devem
observ-la, sendo equiparados aos proprietrios. 7)direitos dos condminos: usar, fruir e dispor das partes
exclusivas; usar as comuns; votar se estiver quite (o STJ entende que viola a dignidade humana impedir o uso
de rea comum pelo inadimplente); 8)deveres: contribuir, no realizar obras q comprometam a segurana e
sossego, no alterar a fachada. Pode haver cobrana de multa de 5x contribuio p ato grave de condmino
(antissocial). En 91 do CJF: pode a conveno ou assemblia vedar locao de vaga de garagem a estranho. As
despesas condominiais so propter rem. 9)sndico: convocar assemblia, diligenciar a conserv. dos bens, cobrar
taxa, elaborar oramento, prestar contas e fazer seguro do edifcio. 10) assemblia: ordinria (aprovar
oramento e taxa; analisar prestao de contas; eleger sndico) e extraordinria (tema relevante e urgente).
Convocao: sndico ou dos condm.
11) extino do condomnio: pode-se dar por destruio, reconstruo ou desapropriao.
Conceito de empreitada: forma especial de prestao de servio por meio da qual algum
(empreiteiro) se compromete a realizar obra, mediante remunerao, a favor de outrem (dono da obra). No se
confunde com prestao de servio, pois esta personalssima (na empreitada possvel a subempreitada).
Pode ser empreitada sob administrao (empreiteiro s administra a obra: obrigao de meio), de mo-de-obra
(empreiteiro fornece a mo-de-obra, mas no o material: obrigao de meio [resp subj) ou mista [empreiteiro
fornece mo-de-obra + material obrigao de resultado (resp objet)]. Obs: se o contrato for regido pelo CDC,
pode haver resp. objetiva se for PJ ou subjetiva se for profissional. Obs2: se o empreiteiro inutilizar os bens com
culpa deve indenizar. Se a coisa perecer antes da entrega, o empreiteiro n recebe o preo da obra. Natureza
jurdica: contrato sinalagmtico, consensual, informal, oneroso e comutativo. Garantia: o prazo d 5 anos pela
solidez d obra e o dono tem 180 dias p ajuizar ao contra o empreiteiro (ambos decadenciais).
O en 181 do CJF reza q alm destes prazos h o prazo d 3 anos do CC e de 5 anos de CDC p ao de
reparao de danos p o dono da obra prejudicado. O dono pode rejeitar a obra se o empreiteiro se afastou de
suas instrues; pode requerer abatimento do preo, caso o servio n tenha sido prestado a contento. Preo:
aumento no custo da obra no implica aumento n preo, salvo se o dono visitava a obra e nunca protestou
(teoria da quebra da base obj d negcio-Karl Larenz). Suspenso da obra: pode-se dar por culpa do dono (com
pagamento de indenizao e despesas j feitas ao empreiteiro); por fora maior; por dificuldades imprevisveis
q acarretem onerosidade excessiva sem complemento do preo; por modificaes vultosas no projeto por
pedido do dono ainda que este arque com o $ do acrscimo.
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DIREITO CIVIL
BENS: Bem o interesse juridicamente tutelado pela norma, o que o titular do direito quer
alcanar.Existem duas posies solidificadas que distinguem coisa de bem, entretanto, o novo CC acabou com
essa celeuma jurdica e passou a utilizar a terminologia nica de BENS, assim, essa discusso est superada. Os
bens no patrimoniais j foram estudados no captulo de direitos da personalidade; no captulo de bens, so
tratados os patrimoniais. Pablo: ao conceito de COISA fica restrito o conceito relacionado MATERIALIDADE.
Sendo que BENS ficam com um conceito mais amplo (relao jurdica).
PATRIMNIO: conceito que engloba todos os bens, com contedo pecunirio. Mas a doutrina mais
nova tem repensado esse conceito, para conceber a expresso patrimnio de maneira adjetiva: patrimnio
jurdico, que mais ampla em relao gama de relaes jurdicas tuteladas pelo direito.
CLASSIFICAO DOS BENS - BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS Bens corpreos e incorpreos
Bens mveis (natureza, por antecipao e por determinao legal) e imveis {por natureza, artificialmente, por
acesso fsica (plantaes e construes) ou acesso intelectual (so coisas mveis que so imobilizadas, por
exemplo, o maquinrio de uma indstria) e por definio legal (direitos reais e a sucesso aberta)} Bens
fungveis e infungveis - Bens consumveis e inconsumveis Bens divisveis e indivisveis, que podem ser
fisicamente indivisveis e juridicamente indivisveis .Bens singulares e coletivos, que considerados em sua
coletividade, so as universalidades, de fato ou de direito - BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS Bens
principais e acessrios. Pertenas (artigos 93 e 94) bem acessrio que no segue o principal como regra,
salvo por determinao da lei manifestao de vontade e circunstncia do caso; Espcies de bens acessrios
FRUTOS (utilidades que o bem principal produz de tempos em tempos, sem perder a sua substncia.
RENOVVEIS. Podem ser naturais, industriais e civis. Pendentes, percebidos ou colhidos, percipiendos, estantes
e consumidos. PRODUTOS (bem principal periodicamente produz, mas, com perda de sua substncia. Ex:
pedreira, salina, jazida. NO-RENOVVEIS). BENFEITORIAS( obras realizadas em um bem que j existe. Podem
ser necessrias, teis e volupturias) BENS EM RELAO AO SEU TITULAR: Os bens podem ser pblicos (de
uso comum, especial e dominical) ou particulares (pertencentes aos particulares)
REGISTROS PBLICOS Registro pblico a denominao genrica dada a todo servio concernentes
aos registros institudos por lei, para autenticidade, segurana, validade e publicidade dos atos jurdicos ou
contratos. Pode ser de natureza civil ou comercial. Compete privativamente Unio legislar sobre registros
pblicos (art. 22, XXV), sendo gratuito para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de
nascimento e a certido de bito (art. 5, LXXVI). A delegao do servio de registro e notarial uma ato
administrativo complexo, irrevogvel desde o ato perfeito e acabado da outorga, s podendo ser cassada nas
hipteses legais, obedecido o devido processo legal. O registrador e o notrio no so servidores da
administrao direta, mas ocupem cargos pblicos, conforme definiu o Pleno do STF. Ler artigos 9 (registro) e
10 (averbao) do CC Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015, de 31/12/1973): algumas disposies gerais.
Espcies: o registro civil de pessoas naturais; o registro civil de pessoas jurdicas; o registro de ttulos e
documentos; o registro de imveis. Os Registros Pblicos tm em mira constituir formalidades, essenciais ou
no para a validade do ato em si mesmo, ou apenas para sua eficcia perante terceiros (erga omnes).
Esquematicamente, podemos dizer que a formalidade do registro pode ser: formalidade essencial (eficcia inter
partes); formalidade para mera oponibilidade perante terceiros (eficcia erga omnes) formalidade cautelar
(autenticidade, segurana). As anotaes e as averbaes obrigatrias, entretanto, sero efetivadas ex officio, se
no houverem sido requeridas.
Registro de Imveis. No direito brasileiro no basta o contrato para a transferncia ou aquisio do
domnio. O domnio s se transfere pela tradio, se for coisa mvel (art. 1.267) e pelo registro do ttulo
translativo, se for coisa imvel (art. 1.245). Princpios que regem o Registro de Imveis. Publicidade; fora
probante (f pblica) ou presuno; princpio da legalidade; princpio da territorialidade, princpio da
continuidade (pelo qual somente se admite o registro de um ttulo se a pessoa que nele aparece como alienante
a mesma que figura como o seu proprietrio); princpio da prioridade (que protege quem primeiro registra
seu ttulo); princpio da especialidade, previsto no art. 225 da LRP, que exige a minuciosa individualizao, no
ttulo, do bem a ser registrado, princpio da inscrio, cuja idia central a de que a constituio, transmisso e
desconstituio dos direitos reais sobre imveis por atos inter vivos s se operam com a publicidade no registro
imobilirio, o princpio da instncia, que no permite que o oficial proceda a registros de ofcio, mas somente a
requerimento do interessado, ainda que verbal (LRP, art. 13). A Dvida pedido de natureza administrativa,
formulada pelo oficial, a requerimento do apresentante de ttulo imobilirio, para que o juiz decida sobre a
legitimidade de exigncia feita como condio de registro pretendido.- Matrcula, registro e averbao. A atual
LRP, pretendendo melhor individualizar os imveis, instituiu a matrcula, exigindo a sua realizao antes do
registro, quando o imvel sofrer a primeira alterao na titularidade aps a sua vigncia (arts. 176, 1, e
228).O registro sucede matrcula e o ato que efetivamente acarreta a transferncia da propriedade. O
nmero inicial da matrcula mantido, mas os subsequentes registros recebero numeraes diferentes, em
ordem cronolgica, vinculados ao nmero da matrcula-base. A averbao qualquer anotao feita margem
de um registro, para indicar as alteraes ocorridas no imvel.
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DIREITO CIVIL
Conceito e natureza jurdica da fiana: trata-se de contrato celebrado entre uma parte (fiador) que se
obriga a outra (credor) em razo de dvida de um terceiro (afianado) a partir de seu patrimnio pessoal,
constituindo-se, assim, uma garantia fidejussria ou pessoal. Na fiana h a responsabilidade (haftung) sem o
dbito (schuld). um contrato unilateral (s o fiador tem deveres), gratuito (em regra), comutativo, formal (s
escrito), no solene (prescinde de escritura pblica) e acessrio (obedece regra da gravitao jurdica:
acessrio segue o princ.). Na fiana por tempo indeterminado, o f pode se exonerar a qq tempo, mas fica
obrigado nos 60 dias ss. Prorrogada a locao, a partir da L 12112/09, a F segue automtica, mas se for por
tempo indeterm, o f pode se exonerar notificando o credor e ainda se obriga n 120 dias ss.
Fiana x aval: a F contrato acessrio x o A relao jurdica autnoma/a F contrato x o A
obrigao cambial/na F, em regra, h benefcio de ordem x no A sempre h solidariedade.
Regras da fiana: pode abarcar dvidas futuras, mas o fiador s pode ser demandado qdo ela se tornar
certa e lquida. Em regra, total (abarca juros, multa), mas pode ser menos onerosa e por valor menor da obrig
principal. Qdo esta for nula, isto repercute n fiana, salvo se a nulidade resultar de incapacidade pessoal (se for
mtuo feito a menor, a F ainda vlida). O fiador pode ser rejeitado se for inidneo, no residir no municpio ou
no tiver bens livres. A sua no substituio causa vencmto antecipado da dvida. 3 excees ao benefcio de
ordem: 1)renncia;2)caso se obrigou como devedor solidrio;3)se o devedor for insolvente. A renncia em
contrato de adeso nula (En 364 CJF). Entre fiador e devedor, a regra a subsidiariedae (benef de ordem).
Entre os fiadores, a regra a solidariedade. O q pagar a dvida se sub-roga nos direitos do credor, mas s pode
cobrar a cota d cada fiador. A extino da fiana pode se dar: a) c/ a morte do fiador (contrato personalssimo),
mas os herdeiros respondem nos limites da herana pelas obrigaes vencidas at o dia da morte; b) alegao
de excees (nulidade, incapacidade, compensao, prescrio); c) se por ato do credor no for possvel ao
fiador se sub-rogar em seus direitos; d) se ocorrer dao em pagamento; e) se o fiador apontar bens livres do
devedor e por culpa do credor no puderem ser executados; f) por distrato (amigvel).
Conceito e natureza jurdica da corretagem: trata-se de negcio jurdico pelo qual uma das partes
(corretor) se obriga a concluir um ou mais negcios em benefcio de outrem (comitente) sem qualquer relao
de dependncia, mas observadas as instrues deste. A corretagem bilateral (sinalagmtico), oneroso,
consensual, acessrio (depende da realizao de outro), aleatrio (com riscos) e informal (prescinde at de
forma escrita). Da comisso: o art. 725 dispe que o corretor receber sua comisso ainda que haja desistncia
posterior das partes. O STJ tem julgado q indica q a comisso, neste caso, seria indevida (Resp 753566/RJ). O
STJ reza q o corretor tem direito a receber a comisso por intermediaes por ele realizadas, mas s firmadas
pelas partes aps o fim do contrato de corretagem. Pode haver clusula de corretagem exclusiva, hiptese em
que, mesmo q o contrato seja celebrado de forma direta entre as partes, o corretor receber sua comisso. Pode
haver corretagem conjunta e a comisso ser paga em partes iguais, salvo disposio em contrrio.
Conceito e natureza jurdica do depsito: trata-se de negcio por meio do qual uma parte
(depositrio) se obriga a guardar um bem de outrem (depositante) de forma voluntria ou
obrigatria/necessria (por imposio legal ou por calamidade pblica). Se o bem for infungvel, diz-se regular.
Se fungvel, diz-se irregular (aplicando-se as regras do mtuo). um contrato unilateral e gratuito (em regra,
pois tb h depsito oneroso e bilateral), comutativo (de antemo as partes sabem seus deveres e prestaes
no h lea), personalssimo, real (aperfeioa-se com a entrega do bem e no com a celebrao da avena) e
informal (a lei no exige forma escrita, mas a sua prova deve se dar somente de forma escrita). O depsito no
se confunde com o comodato, pois neste o bem pode seu usado pelo comodatrio.
Depsito voluntrio: se a coisa for depositada em nome de 3, no pode o depositrio restituir a coisa
ao depositante sem sua anuncia (do 3). Deve o depositrio devolver a coisa assim q o depositante requerer,
salvo: direito de reteno dos valores devidos ao depositrio (perdas e danos, despesas); se a coisa for
embargada judicialmente ou sobre ela pender execuo; houver motivo razovel de que a coisa foi dolosamente
obtida. Pode haver mais de um depositrio e presume-se que a diviso foi igualitria (concursu partes fiuntu). Se
o depositrio delegar o depsito a 3 com anuncia do depositante responde de forma subjetiva pela escolha
dele. Extino: pode se dar por resoluo voluntria (o bem foi entregue lacrado e o depositrio violou o sigilo, o
depositrio usou ou vendeu o bem sem consentimento do depositante), por compensao em relao a depsito
anterior, com a morte ( personalssimo, devendo os herdeiros restituir o bem), por incapacidade
superveniente ( uma resoluo involuntria, logo, no gera perdas e danos). Ainda: o depositrio no responde
por caso fortuito e fora maior.
Depsito necessrio: para MHD, este o depsito realizado diante de fatos imprevistos e irremovveis
que levam a pessoa a entregar o bem a um desconhecido pra evitar sua runa.
Pode ser classificado: legal (realizado no desempenho de obrigao decorrente de lei); miservel
(efetuado em razo de calamidades); hospedeiro ( aquele q incide sobre as malas dos hspedes. O hoteleiro
tem resp objetiva por atos de seus prepostos).
Priso do depositrio infiel: o STF declarou a inconstitucionalidade da priso em decorrncia de
inadimplemento de contrato garantido por alienao fiduciria (RE 466.343/SP). Em 2009, foi editada a SV 25:
ilcita a priso civil do depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. Esta SV adotou a tese de
Gilmar Mendes (hierarquia supralegal dos tratados de DHs). Piovesan e Andr Ramos entendem q teriam
hierarquia constitucional (art 5 p 2 CF/88).
GIII | Direito Civil | Sumrio | ndice
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DIREITO CIVIL
Contrato de transporte (arts. 730 a 756 do CC): Algum se obriga, mediante retribuio, a
transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas. Dispe o art. 732 que so aplicveis preceitos da
legislao especial e tratados internacionais, desde que no contrariem o CC (MHD critica que tratados
internacionais tenham carter subsidirio na disciplina do CC).
O contrato de transporte consensual, bilateral e oneroso, realizando-se, em regra, sob a forma de
contrato de adeso. Conjugando mais de um meio de transporte, chama-se intermodal. H contrato
cumulativo quando efetuado sucessivamente por vrios transportadores, cabendo um percurso a cada um
(responsabilidade ser solidria).
Transporte pblico Quando exercido por particulares mediante autorizao, permisso ou
concesso, regido por tais atos e normas regulamentares (prestao indireta de servio pblico, sem
prejuzo do disposto no CC. Aplica-se, em caso de dano, o art. 37, par 6o da CR/88 (responsabilidade
objetiva fundada no risco administrativo) inclusive para o transportador areo.
Transporte de pessoas: Transportador se obriga a remover pessoa e sua bagagem de um local a
outro, mediante remunerao. Transportador responde objetivamente por danos, pagando indenizao
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DIREITO CIVIL
varivel, conforme natureza e extenso dos prejuzos ( nula clusula excludente de responsabilidade).
Culpa de terceiro no excludente de responsabilidade. No se aplicam as normas sobre o contrato ao
transporte gratuito. O transportador no pode, em regra, recusar passageiros. Transportador tem direito
de reter bagagem para garantir o pagamento do valor da passagem.
Transporte de coisas: Remetente entrega ao transportador determinado objeto para que,
mediante pagamento de frete, seja remetido a outra pessoa em local diverso. A responsabilidade civil
objetiva do transportador relativa integridade da carga limitar-se- ao quantum constante do
conhecimento de frete (risco do transporte por conta do transportador, exceto em caso de culpa do
remetente ou fora maior).
Responsabilidade do transportador areo:
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DIREITO CIVIL
5.a. Das pessoas naturais. Dos direitos da personalidade. Da ausncia: sucesso provisria e
sucesso definitiva.
PESSOAS NATURAIS: o ser humano considerado como sujeito de direitos e deveres (CC, art.
1). Toda pessoa dotada de personalidade, isto , tem capacidade para figurar numa relao jurdica,
adquirindo direitos e contraindo obrigaes (personalidade). Capacidade: a maior ou menor extenso
dos direitos de uma pessoa. , portanto, a medida da personalidade. Espcies: de direito ou de gozo, que
a aptido que todos possuem de fato ou de exerccio (tambm chamada de ao): que a aptido para
exercer, por si s, os atos da vida civil. No se confunde com a legitimao. Esta a aptido para a prtica
de determinados atos jurdicos. Incapacidade: a restrio legal ao exerccio dos atos da vida civil.
Espcies: Absoluta art.3 do CC e Relativa art.4 do CC, alguns atos podero ser praticados pelos maiores
de 16 e menores de 18 sem a assistncia do seu representante legal. Exemplo: fazer testamento (art.
1860) e ser testemunha (art. 228, I). Cessao da incapacidade: cessa quando desaparece a sua causa. Se
esta for a menoridade, cassar em dois casos, pela maioridade, aos 18 anos e pela emancipao, que pode
ser: a) voluntria: concedida pelos pais, se o menor tiver 16 anos completos; b) judicial: a concedida por
sentena; c) legal: a decorrente de determinados fatos previstos em lei, tais como: pelo casamento.
Comeo da personalidade natural: a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida;
Antes do nascimento no h personalidade, mas o CC ressalva o direito do nascituro, desde a concepo. O
nascituro pode praticar atos necessrios sua conservao, como titular de direito eventual (art. 130).
Individualizao da pessoa natural: Pelo nome: prenome, sobrenome e agnome: sinal que distingue
pessoas de uma mesma famlia (Jnior, Neto). Pelo estado: O estado da pessoa a soma de suas
qualificaes Seus aspectos podem ostentar carter individual, familiar e poltico. Pelo domiclio:
domiclio a sede jurdica da pessoa. o local onde responde por suas obrigaes. Espcies: necessrio ou
legal e voluntrio. Muda-se o domiclio, transferindo a residncia com a inteno manifesta de mud-lo
(art. 74, CC). Extino da personalidade natural: ocorre pela morte (morte irreversvel de acordo com
os avanos da medicina) (artigo 6), que pode ser: Real e Presumida (ausncia art. 6, 2a parte e morte
presumida art. 7.
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DIREITO CIVIL
5.b. Da compra e venda e de suas clusulas especiais. Da promessa de compra e venda, do direito
real do promitente comprador.
Trata-se de um negcio jurdico bilateral, por meio do qual o vendedor transfere a propriedade de
coisa mvel ou imvel ao comprador mediante o pagamento de um preo. A compra e venda por si s j
ttulo suficiente para exigir o cumprimento da obrigao (simples consensualidade). As obrigaes so
entregar a coisa e o pagamento pela coisa. Elementos: consentimento; coisa: os direitos podem ser
negociados, mas o termo correto a CESSO DE DIREITOS; preo: (fictcio descaracteriza o contrato para
doao, por exemplo, venda de apartamento por R$ 1,00).
A lei deixa as partes livres para a fixao do preo do contrato, inclusive ao arbtrio de terceiro. O
que a lei no admite que uma das partes tenha o arbtrio exclusivo de fixar o preo (artigos 485 e 489),
nesse caso a clusula e o contrato sero nulos. Aquisio da propriedade: o contrato de compra e venda
no direito brasileiro gera apenas efeitos OBRIGACIONAIS. Isso significa que, para haver efetiva
transferncia da propriedade necessrio, alm do contrato uma solenidade de transferncia (TRADIO
para os bens mveis ou REGISTRO para os bens imveis). Caractersticas do contrato: Contrato tpico:
contrato tpico ou nominado; Contrato solene ou no-solene: pode ser um contrato solene ou no-solene
dependendo do objeto do contrato; Contrato bilateral; Contrato sinalagmtico; Contrato consensual ou
formal; Contrato comutativo ou aleatrio: Clusulas especiais da compra e venda Retrovenda Art. 505 CC
- O vendedor de coisa imvel pode reservar-se o direito de recobr-la no prazo mximo de decadncia de
trs anos, restituindo o preo recebido e reembolsando as despesas do comprador; O direito de retrato,
que cessvel e transmissvel a herdeiros e legatrios, poder ser exercido contra o terceiro adquirente.
Venda a contento e da sujeita prova - Art. 509 CC A venda feita a contento do comprador entende-se
realizada sob condio suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e no se reputar perfeita,
enquanto o adquirente no manifestar seu agrado. Art. 510 CC Tambm a venda sujeita a prova presumese feita sob a condio suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja
idnea para o fim a que se destina. Preempo ou preferncia - Art. 513 CC A preempo, ou preferncia,
impe ao comprador a obrigao de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em
pagamento, para que este use de seu direito de prelao na compra, tanto por tanto. O direito de
preferncia no se pode ceder nem passa aos herdeiros.
Venda com reserva de domnio - A reserva de domnio uma clusula inserida em contrato de
compra e venda de bem mvel a prazo, na qual o vendedor pode reservar para si a propriedade, at que o
preo esteja integralmente pago (artigo 521). Essa clusula estabelece uma propriedade resolvel porque
est submetida a um acontecimento futuro e incerto para ser realmente transmitido o negcio. Estando
caracterizada a mora, o vendedor poder cobrar o preo ou ajuizar a reintegrao de posse. Na alienao
fiduciria em garantia busca e apreenso e pode-se converter a ao em ao de depsito (isso no pode
ser feito na venda com reserva de domnio). A reserva de domnio uma exceo regra geral de
transmisso da propriedade por tradio. Havendo inadimplemento do comprador, deve haver prvia
constituio em mora, por protesto ou interpelao judicial. Venda sobre documentos Art. 529 CC Na
venda sobre documentos, a tradio da coisa substituda pela entrega do seu ttulo representativo e dos
outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silncio deste, pelos usos.
DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA, DO DIREITO REAL DO PROMITENTE COMPRADOR
Tambm denominado de compromisso ou promessa irretratvel ou irrevogvel de venda, o contrato
pelo qual o compromitente-vendedor se obriga a vender ao compromissrio-comprador determinado
imvel, pelo preo, condies e modos avenados, obrigando-se a outogar-lhe a escritura definitiva
quando houver o adimplemento da obrigao. Pago o preo e preenchidas as condies do negcio, tem o
promitente comprador direito real sobre o imvel (alheio), tendo direito a reclamar a escritura definitiva,
ou sua adjudicao compulsria, se houver recusa por parte do promitente vendedor. Distino com
outros institutos: Difere do domnio, pois, na promessa de compra e venda, o titular no tem os poderes
inerentes da propriedade. Em que pese alguns doutrinadores o classificarem como direito real de garantia,
Maria Helena Diniz entende ser na verdade Direito Real de Aquisio. Tambm distingui-se do contrato
preliminar, pois a adjudicao compulsria s admitida nas obrigaes de dar, havendo no contrato
preliminar mero direito obrigacional de fazer o contrato definitivo. Requisitos especficos:
Irretratibilidade do contrato; Preo pago vista ou em prestaes peridicas; Registro no cartrio
imobilirio. Efeitos jurdicos: Oponibilidade erga omnes; Transmissibilidade a herdeiros; Direito de
Sequela; Imisso na posse; Purgao da mora; Cessibilidade da promessa; Adjudicao compulsria
Execuo: Pela escritura definitiva ou por sentena constitutiva de adjudicao compulsria. Formas de
Extino: pela execuo voluntria do contrato; pela execuo compulsria; pelo distrato; pela resoluo;
pela impossibilidade superveniente; pelo vcio redibitrio; pela evico.
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DIREITO CIVIL
5.c. Da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos
de valor artstico, esttico, histrico e paisagstico.
RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE
Princpio do poluidor pagador no quer dizer pagar para poder poluir. No estabelece uma liceidade para o
ato poluidor, como se algum pudesse afirmar: poluo, mas pago. Pode-se identificar no princpio do poluidor
pagador 2 rbitas de alcance: a) busca evitar a ocorrncia de danos ambientais (carter preventivo); b) ocorrido
o dano, visa sua reparao (carter repressivo). Na rbita repressiva do princpio do poluidor pagador h
incidncia da responsabilidade civil. Este princpio determina a incidncia de alguns aspectos do regime jurdico
da responsabilidade civil aos danos ambientais:
a) A responsabilidade civil objetiva haver dano mesmo q este no derive de um ato ilcito, em
matria ambiental interessa a verificao do dano e do nexo de causalidade, independentemente
da ilicitude ou no da conduta, para a configurao da responsabilidade civil;
b) Prioridade da reparao especfica do dano ambiental o ressarcimento do dano ambiental pode
ser feito de duas formas: atravs da reparao natural ou especfica, em q h o ressarcimento in
natura, ou pela indenizao em dinheiro. Primeiramente deve-se verificar se possvel o retorno
ao statu quo ante por via da especfica reparao, e s depois de infrutfera tal possibilidade q
deve recair a condenao sobre um quantum pecunirio;
c) Solidariedade para suportar os danos causados ao m.a. h poluio com a degradao da
qualidade ambiental, ou seja, com a ocorrncia de qualquer alterao adversa das caractersticas
do m.a., e segundo o 225 CF dever do Poder Pblico e da coletividade preservar e defender o m.a.,
assim, qualquer um que de alguma forma foi causador de dano ambiental pode ser sujeito passivo
numa ao de responsabilidade civil por dano ambiental, sendo esta responsabilidade solidria
pelo 1518 CC.
RESPONSABILIDADE PELO DANO AMBIENTAL:
a) Responsabilidade civil:
Objetiva dano + nexo de causalidade (teoria do risco da atividade)
Independe de culpa e da ilicitude da conduta
No admite excludentes
Respondem solidariamente o autor do dano e seu sucessor
Visa a reparao de dano ambiental
b) Responsabilidade administrativa:
Independe de culpa, como regra, mas necessria a ilicitude da conduta (infrao)
Admite excludentes (caso fortuito, fora maior, culpa exclusiva de 3)
pessoal
c) Responsabilidade penal:
Subjetiva
sempre pessoal
*DANO RICOCHETE leso a direito pessoal do homem por intermdio do dano causado ao m.a.
Segundo o STJ a obrigao de reflorestar o imvel rural mantendo a reserva legal obrigao propter rem, ou
seja, de quem proprietrio do imvel, sendo o proprietrio do imvel obrigado a efetuar o reflorestamento da
rea degradada mesmo que o desmatamento tenha ocorrido anteriormente (Embargos de Divergncia no RESP
n 218.781/PR)
Quando se cobra a responsabilidade pelo dano ambiental atravs de ACP no necessrio o litisconsrcio no
plo passivo da ao entre os causadores do dano, pode-se ajuizar apenas contra um dos causadores do dano,
eis que se trata de obrigao solidria a sua reparao, e, assim, este poder busca uma indenizao em face dos
demais causadores do dano em ao de regresso (STJ, 2 Turma, REsp 880.160-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 4/5/2010).
O Estado responde solidariamente pelos danos ambientais oriundos de omisso na fiscalizao, tendo direito de
regresso contra o responsvel direto pelo dano (STJ. REsp 1.071.741-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda
Turma, julgado em 24/3/2009).
Segundo a Lei 6938/81, tambm os scios (gerentes e mandatrios) da empresa tm responsabilidade pelo
dano ao m.a. causado pela p.j., mas respondem de forma subsidiria, ou seja, apenas depois de exauridos os
bens da empresa.
PODER PBLICO responsabilidade SOLIDRIA
SCIOS DA EMPRESA responsabilidade SUBSIDIRIA
INVERSO DO NUS DA PROVA (CDC) EM CAUSAS AMBIENTAIS:
Segundo o STJ, em ACP relativa a dano ambiental, cabe inverso do nus da prova, devendo o empreendedor da
atividade potencialmente lesiva demonstrar a segurana do empreendimento:
(STJ. REsp 972.902-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 25/8/2009).
RESPONSABILIDADE POR DANOS AO CONSUMIDOR
RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR DO PRODUTO E DO SERVIO NO CDC
GIII | Direito Civil | Sumrio | ndice
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DIREITO CIVIL
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DIREITO CIVIL
A segurana prestao essencial da atividade bancria, logo o banco no pode alegar caso fortuito e fora
maior nos casos de assaltos.
Ou seja, o fato de 3, para no excluir a responsabilidade do prestador de servio, no pode estar relacionado
com servio em si.
O assalto mo armada, por si s, no fato de terceiro capaz de excluir a responsabilidade do fornecedor de
servio. Tem que ser analisado o caso concreto. No caso de transporte causa excludente, porque no tem
relao com o servio prestado. Mas em relao a agencia bancria a relao diferente, uma vez que a
atividade essencial dela a segurana do dinheiro, do cheque do cliente.
FORTUITO EXTERNO exclui a responsabilidade (no tem relao com o servio prestado)
FORTUITO INTERNO no exclui a responsabilidade (tem relao com o servio prestado)
Responsabilidade do profissional liberal: a exceo regra, uma vez que aqui a responsabilidade
subjetiva, fundada na idia de culpa. Art. 14, 4, CDC. Falou em profissional liberal a culpa tem que ser
analisada. Em regra a atividade do profissional liberal de meio. Mas em determinadas hipteses ele
desempenha atividade de resultado. Nestes casos, a responsabilidade deixa de ser subjetiva e passa a ser
objetiva. Uma coisa uma cirurgia plstica reparadora de uma pessoa que sofreu acidente de trnsito
atividade de fim, e no de resultado. J a cirurgia plstica de embelezamento atividade de resultado. O mdico
se compromete a atingir o resultado, e, se este no ocorre, sua responsabilidade objetiva.
Responsabilidade pelo vcio:
Os vcios do CDC so diferentes dos vcios redibitrios do CC. No CDC os vcios podem ser aparentes ou ocultos.
O CC, quando fala em vcio redibitrio, se refere aos vcios ocultos. O CDC no exige vcio de natureza grave e
nem que ele seja contemporneo data da celebrao do contrato. J o CC exige que o vcio j exista desde a
poca da celebrao do contrato. No art. 18 o CDC utiliza a expresso fornecedores no gnero, no
especificando qual o tipo de fornecedor. Assim, este artigo se aplica a todos os fornecedores. A responsabilidade
solidria. Os vcios podem ser de qualidade e de quantidade.
Vcios de qualidade: so os que tornam os produtos imprprios ou inadequados para o consumo, lhes diminuem
o valor ou se quando ocorre disparidade entre as indicaes constantes no rtulo. Diante do vcio de qualidade
pode o consumidor exigir a substituio das partes viciadas. Se o vcio no for sanado no prazo de 30 dias - art.
18, 1, CDC. O prazo de 30 dias absoluto? NO. As partes podem convencionar um outro prazo, desde que
seja de no mnimo 07 dias e no mximo 180 dias. 2 do art. 18 do CDC. Em regra o consumidor tem que
esperar o prazo de 30 dias ou o outro prazo convencionado. Se em regra, h exceo. Exceo: art. 18, 3, CDC
> a substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou caractersticas do produto, diminuir-lhe o
valor ou se tratar de produto essencial.
E nos produtos in natura, como funciona esta situao? Produtos in natura so aqueles que vm diretamente do
campo, sem passar pelo processamento de industrializao. Art. 18, 5, CDC. Exceo regra de
responsabilidade solidria. o fornecedor imediato que responder.
Vcio de quantidade: contedo lquido inferior s indicaes constantes do recipiente, embalagem,
rotulagem, ou mensagem publicitria.
Diante de um vcio de quantidade, quais direitos so conferidos ao consumidor?
1. Abatimento proporcional do preo.
2. Complementao do peso ou da medida.
3. Substituio do produto por outro de mesma espcie, marca ou modelo. Se no existir outro da mesma
espcie, marca ou modelo, segue-se a regra do art. anterior.
4. Restituio da quantia paga, sem prejuzo das perdas e danos.
Exceo regra da responsabilidade solidria: 2 - ser responsvel o fornecedor imediato se este fizer a
pesagem ou a medio e o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais.
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DIREITO CIVIL
6.a. Dos fatos jurdicos, dos atos jurdicos e dos negcios jurdicos.
Fato jurdico em sentido amplo:
1. Fato jurdico em sentido estrito:
1.1 Ordinrio;
1.2 Extraordinrio.
2. Ato-fato;
3. Aes humanas:
3.1 Ato jurdico em sentido amplo:
3.1.1 Ato jurdico em sentido estrito;
3.1.2 Negcio jurdico.
3.2 Ato ilcito.
Fato jurdico em sentido amplo todo acontecimento, natural ou humano, apto a criar,
modificar ou extinguir relaes jurdicas. Nem todo fato material fato jurdico, porque fato jurdico
apenas aquele relevante para o direito.
O fato jurdico em sentido amplo divide-se em fato jurdico em sentido estrito (que, por sua vez,
subdivide-se em ordinrio e extraordinrio), ato-fato e ao humana (essa bifurca-se em ato jurdico em
sentido amplo e ato ilcito).
O fato jurdico em sentido estrito todo acontecimento natural relevante para o direito. So
fatos da natureza, que no dependem da vontade do homem. Podem ser ordinrios, que so os comuns
(nascimento, morte natural, decurso do tempo, p. ex.), ou extraordinrios, os quais tm carga de
imprevisibilidade ou inevitabilidade (p. ex., inesperado furaco no litoral que causa efeitos jurdicos).
Ato-fato jurdico uma categoria intermediria, tem algo do fato da natureza e algo da ao do
homem. No ato-fato, embora o comportamento derive do homem e deflagre efeitos jurdicos, desprovido
de voluntariedade e conscincia em direo ao resultado jurdico existente. Ex.: uma pessoa, ao
contemplar um quadro num museu, tem uma micro-hemorragia no nariz e espirra sangue na obra-prima.
Realizou um comportamento humano voluntrio? ato ou fato jurdico? Ato reflexo voluntrio ou no?
Isso um ato (provm do homem) ou um fato (provm da natureza)? H comportamentos que esto
entre o fato e o ato, que so o ato-fato.
As aes humanas tambm so fatos jurdicos e subdividem-se em ato jurdico em sentido amplo
e ato ilcito. Ato jurdico em sentido amplo toda ao humana voluntria e lcita que deflagra efeitos na
rbita jurdica. O ato jurdico em sentido amplo sofre uma subdiviso: ato jurdico em sentido estrito (ato
no negocial, um simples comportamento humano voluntrio e consciente, cujos efeitos esto
previamente determinados em lei; no h autonomia negocial ou livre iniciativa; so meros atos materiais,
comportamentos humanos, atos reais, atos da vida, atos de comunicao; p. ex., percepo de um fruto,
apropriando-se dele) e negcio jurdico (dotado da liberdade na escolha de seus efeitos, fruto da
autonomia privada, embora a autonomia hoje esteja limitada por valores constitucionais, j que foi
reconstruda a partir da constitucionalizao do direito civil; p. ex., testamento, contrato).
As duas principais teorias que explicam o negcio jurdico so a voluntarista (o ncleo do negcio
jurdico a vontade interna, a inteno do declarante; influenciou fortemente o CC/02) e a objetiva ou da
declarao (o ncleo do negcio jurdico a vontade externa que se declara). Ocorre que as duas vontades
tm que ser consideradas, o negcio o que se pensa e o que se declara. As teorias se conjugam. Se o que
foi declarado no correspondeu ao pensado, porque houve um vcio de vontade (erro, dolo, etc.).
Plano da existncia do negcio jurdico: pressupostos existenciais ou elementos constitutivos do
negcio jurdico. So eles: manifestao de vontade (soma da vontade interna com a vontade externa que
se declara), agente, objeto e forma (oral, escrita, ou linguagem mmica).
Obs.: A forma pressuposto de existncia, mas a forma prescrita em lei requisito de validade
(negcio ad solemnitatem); ex.: na compra e venda de imvel de valor superior a 30 salrios mnimos
(atribudo pelas partes contratantes e no o valor arbitrado pela Administrao Pblica, com finalidade
tributria), o negcio solene, exige escritura pblica como requisito de validade. Se a forma for exigida
para prova do negcio (matria de processo civil), este denominando ad probationem.
O silncio: em regra, no traduz manifestao de vontade. Excepcionalmente, pode gerar efeitos
jurdicos (art. 111 do CC).
Plano da validade do negcio jurdico: pressupostos de validade so pressupostos de qualidade do
negcio jurdico, a fim de que ele tenha aptido para gerar efeitos, nada mais so do que os pressupostos
de existncia qualificados.
Para ser vlido o negcio, a manifestao de vontade tem que ser totalmente livre e de boa f
(sem os defeitos do negcio jurdico: erro, dolo, coao moral, leso, estado de perigo, simulao e fraude
contra credores), o agente tem que ser capaz e legitimado, o objeto tem que ser lcito (compatibilidade
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com a lei e com o padro mdio de moralidade), possvel e determinado (ou ao menos determinvel) e a
forma deve ser prescrita ou no defesa em lei.
A invalidade gnero, a nulidade e a anulabilidade so espcies.
Plano da eficcia do negcio jurdico: os elementos que interferem na eficcia jurdica do negcio
so chamados de acidentais, porque podem ou no ocorrer. So eles: condio, termo e modo ou encargo.
Condio: acontecimento futuro e incerto que subordina a eficcia do negcio jurdico. Deve ser
estipulada pelas partes, no pode ser imposta por lei. Pode ser suspensiva ou resolutiva, no pode ser
ilcita. A condio meramente potestativa ilcita, porque deriva do exclusivo arbtrio de uma das partes.
A simplesmente potestativa tambm depende da vontade de uma das partes, mas alia-se a fatores
circunstanciais que a amenizam, por isso no ilcita.
Termo: acontecimento futuro e certo que interfere na eficcia jurdica do negcio. Diferentemente
da condio suspensiva, o termo inicial suspende apenas o exerccio, mas no os direitos e obrigaes
decorrentes do negcio.
Modo ou encargo: nus que se atrela a uma liberalidade. O encargo no suspende a aquisio nem
o exerccio do direito, salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo disponente, como
condio suspensiva.
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Decadncia ou caducidade a perda de um direito que no foi exercido pelo seu titular no prazo
previsto em lei. Para entend-la, preciso saber o que direito potestativo (ou direito formativo, segundo
Francisco Amaral). O direito potestativo no tem contedo prestacional. Trata-se de um direito que
traduz um mero poder de interferncia na esfera jurdica de terceiro, sem que este nada possa
fazer (estado de sujeio). No se viola prestao alguma no direito potestativo e, por isso, no surge
pretenso. Embora seu titular no espere prestao correspondente, quando o direito potestativo
exercido, interfere na esfera jurdica de terceiro.
Existe direito potestativo sem prazo para o seu exerccio, a exemplo do direito de renunciar
mandato. Quando renuncia, o mandatrio interfere na esfera jurdica do mandante, que nada pode fazer.
Existem, contudo, direitos potestativos com prazo para exerccio. E sempre que o direito potestativo tiver
prazo para exerccio, o prazo ser decadencial. Prazo decadencial, portanto, o prazo para exerccio
de um direito potestativo.
O direito potestativo de interesse pblico, porque, quando o titular manifesta a sua vontade, os
efeitos decorrem para todos. Por isso, a decadncia tambm de interesse pblico. Por ser de interesse
pblico, decadncia no admite renncia.
Em geral, os prazos decadenciais so curtos. Todos os prazos que no esto nos arts. 205 e 206 do
CC so decadenciais.
No h, no ordenamento jurdico brasileiro, como regra, causas que suspendem ou interrompem a
decadncia (j que ela de ordem pblica). Mas existem excees: o art. 26, 2, do CDC regula causas que
obstam o curso do prazo decadencial; no corre a decadncia contra os absolutamente incapazes (CC, art.
208).
Os prazos decadenciais no podem ser alterados pela vontade das partes. A decadncia deve ser
reconhecida de ofcio pelo juiz.
Assim como a prescrio, a decadncia pode ser conhecida a qualquer tempo ou grau de
jurisdio (nas vias extraordinrias, tambm s se houve prequestionamento ou por fora do efeito
translativo do recurso).
H tambm, ao lado da decadncia legal, a decadncia convencional, voluntria ou contratual,
que significa a perda de um direito reconhecido contratualmente, que no foi exercido no seu prazo.
Assim, diz respeito a uma relao jurdica intrapartes e, por isso, de interesse privado. Logo, a
decadncia convencional admite renncia (mas no prvia), alterao, suspenso e interrupo do prazo,
e o juiz no pode conhec-la de ofcio.
Destarte, h prazos decadenciais legais e prazos decadenciais convencionais. P. ex., o prazo de 4
anos para o exerccio do direito potestativo de anular o contrato (desconstituir a relao jurdica) por
erro, dolo ou vcio de vontade decadencial legal (art. 178 do CC). Por outro lado, quando as partes
estabelecem que o contratante tem o prazo de 30 dias para exercer o direito de desistir do negcio
(direito potestativo), h prazo decadencial convencional.
Havendo um prazo de decadncia convencional, obsta-se a contagem do prazo de decadncia
legal, que s se inicia aps o trmino daquele.
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Na ao de repetio de indbito (actio in rem verso), quem pagou indevidamente deve provar que
assim o fez, salvo no caso de contrato de abertura de crdito em conta-corrente (Smula 322 do STJ).
Se o pagamento indevido foi um bem imvel, que posteriormente foi alienado, o alienante deve
entregar apenas o valor recebido, se estiver de boa-f; mas, se estiver de m-f, deve entregar o valor
recebido e pagar perdas e danos. O proprietrio pode, em vez disso, exigir o prprio imvel de volta (ao
reivindicatria) se o bem ainda se encontrar com o alienante, se este o transferiu a ttulo gratuito, ou
oneroso a terceiro adquirente de m-f.
Pagamento objetivamente indevido: erro quanto existncia ou extenso da obrigao.
Pagamento subjetivamente indevido: feito pessoa errada, o que no impede a ao de repetio de
indbito.
No possvel repetio de indbito no caso de obrigao natural (ou incompleta) pagamento
de dvida prescrita ou judicialmente inexigvel, emprstimo para jogo ou aposta no ato de se apostar,
mtuo feito a menor de idade e juros no estipulados (art. 591 do CC) ou quele que deu algo para obter
fim ilcito, imoral ou proibido por lei.
O CC/02, ao contrrio do CC/16, veda expressamente o enriquecimento sem causa. Essa inovao
est baseada nos princpios da eticidade, da funo social das obrigaes e da boa-f objetiva.
Toda situao de pagamento indevido gera enriquecimento sem causa, mas nem toda conduta
visando ao enriquecimento sem causa pressupe pagamento indevido (ex.: invaso de um imvel com o
fim de adquirir sua propriedade).
Enunciado 35 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil: enriquecer-se custa de outrem, como
consta no art. 884 do CC, no significa, necessariamente, que houve empobrecimento dessa outra pessoa.
Enriquecimento sem causa: falta causa jurdica para o enriquecimento. Enriquecimento ilcito: o
enriquecimento funda-se num ilcito. Todo enriquecimento ilcito sem causa, mas nem todo
enriquecimento sem causa ilcito (ex.: um contrato desproporcional, que pode no ser ilcito).
A ao de enriquecimento sem causa subsidiria (art. 886 do CC). Se existir no ordenamento
norma que respalde a obrigao de indenizar, aquela ao no ser utilizada.
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Da locao.
Quanto locao de imveis urbanos, verificar a Lei n. 8.245/91, com as modificaes da Lei n.
12.112/09, uma vez que a extenso deste resumo no comporta a abordagem de tal matria.]
Na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e
gozo de coisa no fungvel (porque, se for fungvel, no h como se exigir restituio do bem), mediante certa
retribuio.
contrato bilateral, oneroso e comutativo (vantagens previamente conhecidas). Em regra,
consensual e no exige forma.
So regidas pelo CC, e no pela Lei do Inquilinato, as locaes de: vaga autnoma de garagem, espao
publicitrio ou outdoor, apart-hotel, hotel residncia e flat.
Havendo prazo estipulado para locao, locador no pode reaver o bem locado antes do prazo, nem o
locatrio pode devolver antes. Se o locador exigir antes, dever perdas e danos. Se o locatrio devolve antes do
prazo, incorrer em multa. Entretanto, se a obrigao foi cumprida em parte, a multa deve ser reduzida
proporcionalmente.
Alienao da coisa locada: possvel a venda, j que a locao no retira do locador a disponibilidade
do bem. Se o bem foi vendido a terceiro de boa-f, que no sabia que a coisa estava locada, o comprador no se
vincula locao (o locatrio ter prejuzo e dever cobr-lo do locador), salvo se tal contrato foi registrado no
cartrio de ttulos e documentos (bem mvel) ou no de imveis.
Benfeitorias: salvo disposio contratual contrria, as benfeitorias necessrias introduzidas pelo
locatrio, ainda que no autorizadas pelo locador, bem como as teis, desde que autorizadas, sero indenizveis
e permitem o exerccio do direito de reteno.
Transmisso do contrato de locao: morrendo o locador ou o locatrio, transfere-se a seus herdeiros a
locao por tempo determinado.
A sublocao, emprstimo ou cesso devem ser previamente autorizados pelo locador.
Deteriorao ou perecimento da coisa: sem culpa do locatrio, extingue-se o contrato de locao. Se
com culpa, alm do valor do aluguel, so devidas as perdas e danos. H presuno relativa de culpa do locatrio.
Este pode provar que no teve culpa.
Do mtuo.
o contrato de emprstimo pelo qual se transfere o domnio de coisa fungvel e consumvel (h
tambm a fungibilidade e/ou consumibilidade intelectual) para algum. No h o dever de restituir a prpria
coisa emprestada. O que o muturio dever devolver coisa da mesma espcie, quantidade e qualidade.
O mutuante tem que ser proprietrio, pois transferir a propriedade.
Regra do res perit domino: se a coisa perecer quem perder o muturio, pois houve a transferncia do
domnio. Assim, os riscos naturalmente correm por conta do muturio.
Classificao do contrato de mtuo: real (exige a tradio, a efetiva entrega da coisa), unilateral
(obrigaes para apenas uma das partes), no solene (salvo se for oneroso, caso em que exigir a forma escrita)
e gratuito (em regra, salvo disposio expressa em contrrio ou emprstimo em dinheiro, pois nesse caso
presumem-se embutidos os juros, sendo chamado mtuo feneratcio, que presumidamente oneroso por conta
da capitulao dos juros).
O que determina a onerosidade do mtuo ser a vontade expressa das partes ou a finalidade
econmica. Todo mtuo oneroso exige a tradio e receber o nome de feneratcio.
Prazo do mtuo: sempre temporrio, sob pena de ser doao. O prazo estipulado pelas partes.
O mutuante pode exigir uma garantia dada pelo muturio se houver notria mudana de sua situao
econmica.
Do comodato.
O comodato emprstimo de coisa infungvel e no consumvel. Emprstimo para uso da coisa e
posterior restituio (se o bem fosse fungvel ou consumvel, no haveria restituio). Pressupe a entrega da
coisa, pelo comodante, ao comodatrio.
Para se aperfeioar, o comodato exige capacidade da partes, mas no a propriedade do bem. O
comodante no precisa ser dono, basta que tenha o uso e a fruio da coisa para emprest-la. O usufruturio, o
enfiteuta e o superficirio, portanto, podem dar em comodato.
Classificao do contrato de comodato: real, unilateral, gratuito e no solene (basta a entrega da coisa
para que se aperfeioe). A exceo est no caso de tutor, curador ou administrador de bens de terceiro, pois,
neste caso, o CC exige uma solenidade especfica, qual seja, a autorizao judicial para dar em comodato bem do
tutelado, curatelado ou terceiro.
Todo comodato demanda um prazo determinado, sob pena de se tornar uma doao.
O prazo do comodato o convencionado pelas partes. No havendo prazo especifico, presume-se que o
comodato ter o prazo necessrio para utilizao efetiva da coisa.
O contrato de comodato intuitu personae, baseado na confiana do comodante em relao ao
comodatrio.
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matrimonial: questo da presuno legal juris tantum da paternidade (art. 1.597 CC)
possibilidade de ao negatria de paternidade (somente o apontado pai pode ajuiz-la);
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Conceito de seguro: trata-se de contrato atravs do qual uma parte (segurador) se compromete a
garantir interesse legtimo de outrem (segurado) atravs do pagamento de quantia (prmio), cujo interesse
pode recair sobre pessoa ou coisa. Natureza jurdica: contrato sinalagmtico (bilateral), oneroso, consensual
(se constitui pela avena e no pela entrega do bem), aleatrio (h riscos) e no formal (O CC reza que pode ser
comprovado por documento, ex: bilhete, logo, prescinde de formalizao). Regras gerais: A aplice o
instrumento do contrato de seguro, a qual pode ser nominal, ordem ou ao portador. O cosseguro ocorre
quando os riscos so cobertos por mais de uma seguradora. O resseguro ocorre quando uma seguradora
contrata outra temendo os riscos do 1 seguro. Aplicao da boa-f objetiva: art. 762: nulo o seguro q
garante riscos provenientes de ato doloso do segurado; art. 763: no receber indenizao o segurado q estiver
em mora, mas o En 371 do CJF dispe q o inadimplemento mnimo ou adimplemento substancial no autorizam
a resoluo do contrato. En 376: a resoluo em razo de mora do segurado exige interpelao prvia; art. 765:
deve ser observada a boa-f na concluso e na execuo do seguro; art. 766: perde o direito garantia o
segurado q presta informaes inexatas e, se houver m-f, pode haver resoluo do contrato. En 372: cabe
seguradora a prova desta m-f e do conhecimento da informao; art. 769: deve o segurado comunicar a
supervenincia de qq causa q agrave os riscos e a seguradora tem o direito de resolver o contrato nos 15 dias
seguintes; art. 770: se houver reduo considervel dos riscos, pode haver diminuio do prmio (prescinde de
fato imprevisvel e extraordinrio, bastando to somente a desproporo negocial); art. 771: dever do
segurado agir para minorar as perdas (duty to mitigate the loss); art. 773: se o segurador sabia da inexistncia
dos riscos, cabe pagamento em dobro (pelo enriquecimento ilcito) e nulidade contratual. Embriaguez do
segurado elide o dever de indenizar da seguradora? Sim: 3 Turma do STJ resp 973725. No: 4 turma do STJ
resp 1012490. Sm. 465 STF: salvo efetivo agravamento dos riscos, o segurador no se exime do dever de
indenizar pela falta de sua prvia comunicao acerca da transferncia do veculo. Seguro de dano: visa a
assegurar interesse relacionado a uma coisa. A indenizao no pode ultrapassar o valor do interesse, sob pena
de enriquecimento ilcito, mas pode haver duplo seguro, hiptese em que a soma destes dois n pode ultrapassar
o valor do interesse assegurado. Ainda pode haver o seguro parcial, pelo qual s parte do valor do interesse
coberto. Salvo disposio em contrrio, no se asseguram defeitos internos do bem (esta resp do fabricante).
O seguro de dano no personalssimo, logo, admite cesso sem necessidade de autorizao da seguradora (se
o instrumento for nominativo, exige comunicao prvia). Cabe sub-rogao legal pelo segurador na ao de
cobrana contra o causador do dano, salvo se o causador for cnjuge, ascendente ou descendente do segurado
(no seguro de pessoa, no cabe qq sub-rogao pelo segurador). O STJ entende que a denunciao da lide no
seguro de resp civil facultativo. O art. 787 probe ao segurado confessar sua responsabilidade, transigir com o
prejudicado ou pagar diretamente os prejuzos, sem autorizao da seguradora. En 373: embora vedados pelo
CC a confisso, a transao e o pagamento direto pelo segurado, isto no elide o dever de indenizar da
seguradora. Sero somente ineficazes aqueles institutos (confisso, etc) qto seguradora. Seguro de pessoa:
visa assegurar a pessoa em relao a riscos sua sade, sua vida (morte, acidentes, doenas). A indenizao
pode ser livremente estipulada (sem limite) e em mais de uma seguradora. lcita a substituio de
beneficirio, salvo renncia desta faculdade pelo segurado ou se o seguro for garantia de uma obrigao. No
caso de no haver indicao do beneficirio, ser paga metade ao cnjuge ou companheiro e a outra metade aos
herdeiros segundo ordem de sucesso legtima. No seguro de vida ou por incapacidade, a indenizao no est
sujeita s dvidas do segurado, nem se considera herana. nulo contrato de seguro q exclui a cobertura de
suicdio, mas pode haver carncia de 2 anos, hiptese na qual ser devolvida somente a reserva tcnica. O STF
entende que o suicdio n premeditado, mesmo que ocorra durante a carncia, acobertado pelo seguro (S. 105).
En 187 do CJF: h presuno relativa de que o suicdio cometido nos 2 primeiros anos seja premeditado. Mesmo
se previsto no contrato, o segurador n pode se eximir da cobertura dos seguintes riscos: transporte mais
arriscado, prtica de esportes, servio militar ou atos de humanidade em benefcio de outrem. Seguro de vida
em grupo: o estipulante o nico responsvel para com o segurador e qq mudana q acarrete novos nus aos
participantes deve ser aprovada por destes. MHD entende que despesas de tratamento mdico, luto e funeral
no podem ser cobertas por seguro de vida, mas sim por seguro de dano.
Conceito de promessa de recompensa: ato unilateral pelo qual uma pessoa (promitente) se obriga a
entregar coisa ou pagar quantia em benefcio de quem realize servio ou preencha certa condio. Ainda que a
pessoa no haja com o intuito de receber a recompensa, ainda assim faz jus a ela. possvel revogao da
promessa, desde que ainda no tenha havido o seu cumprimento e seja dada a mesma publicidade feita na
oferta. Se algum tiver despendido gastos p seu cumprimento antes da revogao, cabe reembolso de tais
valores. Se mais de uma pessoa executou o servio ou implementou a condio ser paga a recompensa quele
que o fez primeiramente, e, se forem feitas simultaneamente, cabe diviso do prmio em partes iguais. Se o
prmio for bem indivisvel, haver sorteio e o ganhador deve pagar metade do valor do bem ao no
contemplado. Em concurso de trabalhos e obras, pode haver previso de que os direitos patrimoniais de sua
explorao caibam ao promitente.
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Conceito de cesso de crdito: trata-se de negcio jurdico pelo qual um crdito transferido a
outrem (cessionrio) pelo credor originrio (cedente) sem necessidade de anuncia do devedor. No se
confunde com a novao, pois n se trata de obrigao nova, j que no h extino do vnculo obrigacional,
mas mudana no seu plo ativo. Tambm no se confunde com a sub-rogao, pois esta gratuita e
espcie de pagamento e no de transferncia de crdito. Regras gerais: A cesso pode ser gratuita
(doao) ou onerosa (regra geral). Todos os elementos da obrigao so transferidos, salvo disposio em
contrrio (princpio da gravitao jurdica). Pode o crdito ser incessvel se a lei assim dispuser
(alimentos) ou por previso em conveno (esta clusula n pode ser imposta a 3 de boa-f se n constar no
contrato expressamente). P/ a cesso ter eficcia perante 3s deve ser feita por instrumento pblico ou
por particular segundo os requisitos do art. 654 do CC (qualificao das partes, local e data da cesso,
objetivo da transmisso e indicao do q foi transferido). Prescinde de autorizao do devedor, mas s
tem eficcia contra ele se for notificada a cesso. Se houver pluralidade de cesses, deve o devedor pagar
ao que portar o ttulo de cesso ou, no caso de previso em escrituras pblicas, o notificado
primeiramente tem preferncia. O devedor que pagar ao credor originrio antes de ser notificado da
cesso ou da penhora do crdito se exime da obrigao. Pode o devedor manejar excees q tinha contra o
credor originrio, nascidas at a data da cesso, bem como as q tenha em face do cessionrio. Em regra, o
cedente n responde pela solvncia do devedor, mas sempre pela existncia do crdito na cesso onerosa.
Se a cesso for gratuita s responde pela existncia se houver m-f de sua parte. Se o cedente se obrigou
pela solvncia, diz-se que o crdito pro solvendo, na medida em que a extino da obrigao fica
condicionada adimplncia do devedor. Em regra, a cesso pro soluto, na qual ocorre a quitao
imediata do dbito em relao ao cedente. Na pro solvendo, a responsabilidade do cedente se limita ao
valor que recebeu pela cesso (+ juros + despesas de cobrana). A cesso pode decorrer de lei (acessrio
segue o principal), de ordem judicial (herana) ou de conveno (ex: factoring). A cesso pode ser total
(principal + juros + garantia) ou parcial (parte do principal, ou s principal).
Conceito de arras: trata-se de valor entregue por uma das partes a fim de trazer presuno de
celebrao de contrato definitivo. Podem ser confirmatrias: visam confirmar o contrato celebrado e no
h previso de arrependimento por qq das partes, motivo pelo qual as arras, neste caso, funcionam como
penalidade e adiantamento de indenizao mnima, a qual pode ser complementada se no for suficiente p
abarcar todas as perdas e danos; ou podem ser penitenciais (visam assegurar direito de arrependimento e
so uma antecipao das perdas e danos, sem possibilidade de complementao, ainda que os danos sejam
maiores. uma pr-fixao da indenizao). Se o descumprimento contratual for do devedor, cabe perda
das arras, se for do credor, cabe pagamento das arras em dobro.
Conceito de transao: contrato por meio do qual as partes extinguem uma obrigao por meio
de concesses mtuas. Natureza Jurdica: bilateral, oneroso, consensual, comutativo, formal (exige, no
mnimo, forma escrita) e no solene (em regra, pois, se o objeto for imvel ou a obrigao estiver em
litgio judicial, exige-se escritura pblica. Neste ltimo caso, deve haver homologao pelo juiz). Regras
gerais: Pode ser judicial ou extrajudicial. Parte da doutrina entende que cabe transao qto aos valores
dos alimentos, mas Tartuce entende q no, pois se trata de direito existencial (da personalidade). Em
regra, s gera efeitos inter partes com as seguintes excees: se feita por um dos credores solidrios,
desobriga o devedor em relao aos demais credores; se feita em benefcio de s 1 devedor solidrio,
desobriga os demais co-devedores; se feita sem anuncia do fiador, desobriga-o. Se ocorrer evico, no h
restaurao da obrigao, mas s perdas e danos ao evicto. No se confunde com novao, pois esta um
negcio jurdico bilateral pelo qual se d um pagamento indireto, enquanto a transao contrato
bilateral que diminui a obrigao. Tambm no se confunde com dao em pagamento, a qual forma de
pagamento indireto (negcio jurdico bilateral) com a mera substituio do bem. Em regra, no se aplica o
princpio da conservao contratual, salvo se os direitos forem contestados e independentes entre si. O
art. 849 elenca hipteses de anulabilidade da transao (dolo, coao, erro essencial quanto pessoa ou
coisa. Se o erro for de direito, no se anula questes que foram controvertidas entre as partes). Venosa
entende que este rol exemplificativo e se aplicam transao todas as formas de nulidade e
anulabilidade do CC (fraude contra credores, leso, etc). A transao nula se dispuser sobre objeto sobre
o qual incida coisa julgada ou se for descoberto ulteriormente que nenhuma das partes tinha direito sobre
a coisa.
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8.c. Da sonegao e das colaes. Dos legados, do inventrio e da partilha. Anulao da partilha.
SONEGAO - consiste na ocultao intencional de bens que deveriam ser inventariados ou levados
colao. A pena de sonegados, por sua vez, vem a ser uma sano ou penalidade civil imposta para os casos
mencionados, de ocultao de bens da herana, gerando a perda do direito sobre os bens ocultados. Para essa
imposio, exige-se a presena de dois elementos: a) objetivo: ocultao dos bens; b) subjetivo: m-f/dolo.
Bens sonegados sujeitos sobrepartilha.
*Ao de sonegados: meio judicial para obrigar o sonegador a apresentar os bens que ocultou
maliciosamente aplica punio no participa da diviso do bem sonegado. *Prazo prescricional: 10 anos
*Legitimados: interessados na herana e no inventrio.
COLAO - o ato pelo qual os descendentes e o cnjuge sobrevivente promovem a devoluo ao acervo
hereditrio dos valores recebidos junto ao falecido, a ttulo de doao, para a subsequente incluso na partilha,
para que esta seja levada a efeito com igualdade entre os herdeiros descendentes e cnjuge sobrevivente.
Doador pode expressamente dispor que doao sai da parte disponvel: dispensa a colao. Se no devolve:
sonegadores. Objetivo: igualar a legtima dos herdeiros necessrios com base na equidade e na vontade
presumida do de cujus (princpio da igualdade entre os quinhes).
Obrigao de colacionar: descendentes (sucessveis por direito prprio ou os que receberam por
direito de representao) e cnjuge sobrevivente (s quando concorrer com os descendentes).
Realizada por substncia/espcie/in natura (bem doado se integra herana) e por
estimao/imputao/ideal (restituio em dinheiro do valor correspondente)
Valor do bem = tempo em que a liberalidade foi feita (Obs.: Enunciado 119 CJF)
Prazo: 10 (dez) dias, a contar de sua citao, para manifestar-se sobre as primeiras declaraes (art
1014 do CPC).
Dispensa da colao: a) dispensa determinada pelo doador que dispe ter realizado com base na parte
disponvel; b) gastos ordinrios do ascendente com o descendente enquanto menor; c) doaes remuneratrias;
d) benfeitorias acrescidas aos bens doados. e) frutos e rendimentos dos bens, at a data do falecimento do autor
da herana.
LEGADOS: tpico da sucesso testamentria: sucesso a ttulo singular. Assemelha-se doao
todavia somente opera aps a morte. Testador Onerado Legatrio (pode ser pessoa estranha ou no
sucesso legtima)
Caso legatrio seja tambm herdeiro legtimo: legado precpuo ou prelegado.
Espcies: Quanto modalidade: a) puro e simples;b) condicional; c) a termo; d) modal (encargo); e)
subcausa.
Quanto ao objeto: a) legado de coisa alheia: posteriormente adquirida ou determina que seja adquirida
ou ordena que herdeiro/legatrio entregue coisa sua ao legatrio (sublegado gera direito de reembolso); b)
coisa comum: s recebe em relao parte do testador; c) de coisa singularizada; d) de universalidade; e) de
coisa localizada; f) de crdito; g) de alimentos; h) quitao de dvida; i) de usufruto; j)de imvel.
Efeitos: s ter posse aps a partilha, ainda que a propriedade j tenha desde a abertura da sucesso;
direito de pedir legado; direito aos frutos e juros da coisa certa legada desde a morte; escolha do legado
(legatum optiones: escolha do legatrio. Legatum electiones: testador indica herdeiro para escolher. Legado
alternativo: cabe ao herdeiro a escolha entre 2 ou mais coisas diversas)
No necessita aceitao expressa, todavia cabe renncia.
Caducidade: ineficcia face causa superveniente (ex: modificao substancial do bem, alienao
voluntria da coisa pelo testador em vida, perecimento ou evico da coisa etc)
INVENTRIO: processo judicial tendente relao, descrio, avaliao e liquidao de todos os bens
pertencentes ao de cujus ao tempo de sua morte, para distribu-los entre
seus sucessores. Processo de inventrio: abertura nomeao do inventariante citao dos
interessados primeiras declaraes avaliao dos bens inventariados declaraes finais do inventariante
liquidao dos impostos.
Arrolamento: processo de inventrio simplificado. Inventrio negativo: modo de provar a inexistncia
de bens do extinto casal. Inventrio Extrajudicial: art. 982
PARTILHA: diviso oficial do monte lquido, apurado durante o inventrio, entre os sucessores do de
cujus, para lhes adjudicar os respectivos quinhes hereditrios.
Espcies de partilha: amigvel, judicial ou em vida.
NULIDADE DA PARTILHA: observncia de requisitos formais: mesmas causas que inquinam de
ineficcia os negcios jurdicos ao de nulidade relativa:
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DIREITO CIVIL
9.a. Atos jurdicos. Dos defeitos, nulidade e anulabilidade, da fraude a credores e da onerosidade
contratual. Dos atos ilcitos e sua reparao.
ATO JURDICO
Em sentido lato, os atos jurdicos derivam, necessariamente, de uma atuao do ser humano ou de sua
exteriorizao de vontade, produzindo efeitos reconhecidos pelo direito (fato jurdico humano voluntrio). So
aqueles que, derivando da exteriorizao da vontade do agente, se dirigem obteno de um resultado jurdico
concreto (no vedado por lei). Elementos caracterizadores do ato jurdico em sentido amplo: a) ato humano de
vontade; b) exteriorizao da vontade pretendida; c) conscincia dessa exteriorizao de vontade; d) que essa
vontade exteriorizada dirija-se obteno de resultado permitido (no proibido) pela ordem jurdica. Dividemse os atos jurdicos em: ato jurdico stricto sensu e negcio jurdico. Enquanto o ato jurdico em sentido estrito
(ou ato no-negocial) tem consectrios previstos em lei, afastando, em regra, a autonomia privada (neles a
inteno est em segundo plano, ganhando realce a conseqncia desejada), o negcio jurdico (ou ato negocial)
ato de autonomia privada, com os quais o particular regula por si os prprios interesses. Quando a autonomia
da vontade no exercer influncia nos efeitos decorrentes ter-se- ato jurdico sentido estrito, cujo efeito se
produz ex lege, sem considerar a vontade do agente; j se o resultado depender da vontade (ex voluntate), caso
de negcio jurdico. Aplicam-se as regras dos negcios jurdicos (dada a maior complexidade e riqueza
estrutural) aos atos jurdicos lcitos no negociais (em sentido estrito), 185 CC.
A invalidade do negcio jurdico
Dentro do plano da validade do negcio jurdico esto includas no apenas hipteses de nulidades (166 e 167),
mas, tambm, as anulabilidades (171). Por isso, tanto as nulidades quanto as anulabilidades so espcies do
gnero invalidade do negcio jurdico. As invalidades (desconformidade com o ordenamento jurdico)
dependem de expressa previso legal. Desatendidos os requisitos de validade (104), o negcio jurdico ser
invlido e, portanto, eivado de nulidade ou anulabilidade.
NULIDADES
Fundamenta-se em razes de ordem pblica
Pode ser declarada de ofcio pelo juiz, a
requerimento do MP, ou de qq interessado
No suscetvel de confirmao
No convalesce pelo passar do tempo
No produz efeitos
Reconhecida
atravs
de
ao
meramente
declaratria
Admite converso substancial
ex: simulao
ANULABILIDADES
Fundamenta-se em razes de ordem privada
Somente poder ser invocada por aquele a quem
aproveite, no podendo ser reconhecida de ofcio
suscetvel de confirmao ou reduo
Prazo decadencial de 4 anos
Produz efeitos, eqto no for anulado
Reconhecida atravs de ao desconstitutiva, sujeita
a prazo decadencial
Admite sanao pelas prprias partes
ex: agente incapaz relativamente, erro, dolo, coao,
estado de perigo, leso, ou fraude contra credores
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seja almejado um fim diverso daquele afirmado. Aparenta-se um negcio jurdico q, na realidade, no existe ou
oculta-se, sob uma determinada aparncia, o negcio verdadeiramente desejado. Duas espcies de simulao: a)
absoluta ou b) relativa. A simulao absoluta tem lugar quando o ato negocial praticado para no ter eficcia.
Ou seja, na realidade, no h nenhum negcio, mas mera aparncia (ex: compromisso de compra e venda de
imvel fictcio celebrado pelo locador, apenas para possibilitar uma ao de despejo). J a simulao relativa
oculta um outro negcio (que fica dissimulado), sendo aquela em que existe inteno do agente, porm a
declarao exteriorizada diverge da vontade interna. Em ambas as hipteses a simulao gera nulidade do
negcio jurdico, no produzindo efeitos. A simulao causa de nulidade negocial (167). Entretanto, quando se
tratar de simulao relativa, subsistir o negcio dissimulado, se for vlido na substncia e na forma.
Quando a simulao no gera prejuzo a terceiros (inexistindo prejudicados) e no frauda a lei, diz-se tratar de
simulao inocente ou tolervel (ex: escritura q conste q o preo foi pago em moeda, quando foi pago com
cheque j compensado). Discute-se se a simulao inocente ou no causa de invalidade do negcio jurdico.
Apesar da ausncia de disposio legal, somente havendo prejuzo de terceiros, ou infringncia lei, poder se
consubstanciar a simulao (que ser, portanto, necessariamente maliciosa).
Defeitos do negcio jurdico
As hipteses em que o negcio jurdico esteja inquinado de algum vcio so chamadas de defeitos do negcio
jurdico, que podem se apresentar sob a forma de vcios do consentimento (de vontade) ou vcios sociais. Os
vcios de consentimento dizem respeito a hipteses nas quais a manifestao de vontade do agente no
corresponde ao ntimo e verdadeiro intento do agente. Ou seja, detecta-se mcula na vontade declarada,
exteriorizando divergncia entre a vontade que se percebe e o real desejo do declarante. So vcios de vontade o
erro, o dolo, a coao, a leso e o estado de perigo. J nos vcios sociais a vontade exteriorizada em
conformidade com a inteno do agente. No entanto, h uma deliberada vontade de prejudicar terceiro ou
burlar a lei, motivo pelo qual o vcio no interno, mas externo, de alcance social. A fraude contra credores ex.
de vcio social.
Defeitos do n.j.:
.vcios do consentimento (vontade): erro, dolo, coao, leso, estado de perigo (DECLE)
.vcio social: fraude contra credores
Simulao no mais defeito do n.j., como era no CC/1916, pois ela no mais causa de anulabilidade, mas sim
de nulidade
a) Erro ou ignorncia (138 a 144)
Qdo a pessoa tem uma falsa viso sobre as circunstncias elementares do n.j. q realizou
Erro = falsa noo
Ignorncia = completo desconhecimento
Para o CC erro e ignorncia se equivalem, gerando anulabilidade do n.j.
Erro vcio subjetivo X vcio redibitrio, q vcio objetivo; no erro a coisa no aquela q vc quer, no vcio
redibitrio a coisa a q vc quer mas no funciona.
No CC/1916, alm de substancial o erro deveria ser escusvel (desculpvel, qualquer um poderia cair nesse
erro) para poder gerar anulabilidade, mas o CC/02 abandonou o critrio da escusabilidade do erro, passando a
adotar a cognoscibilidade (no se olha apenas para quem declara a vontade, mas tb para quem recebe a
declarao de vontade). Para anular o n.j. o erro tem q ser substancial e a outra parte tem q ter condio de
perceber q o declarante da vontade age em erro diretriz da eticidade e da socialidade derivao da boa-f
objetiva e da teoria da confiana)
Princpio da conservao do n.j. (144) > o erro no anula quando a parte q ganhou com o erro do outro se
prontifica a realizar o n.j. do modo q a outra parte queria
b) Dolo (145 a 150)
Enquanto no erro h uma (espontnea) falsa impresso das circunstncias do negcio, no dolo tem-se vcio de
consentimento em que o agente induzido a se equivocar em virtude de manobras ardilosas e maliciosas
perpetradas por outrem. Ou seja, o erro provocado por terceiro. todo artifcio ou ardil empregado por uma
das partes, ou por terceiro, com o fito de induzir outrem prtica de um ato. No necessrio q haja prejuzo
para aquele que, induzido em erro, manifesta a vontade atravs do dolo. Basta que o artifcio, o ardil, utilizado
tenha sido suficiente para fazer o agente celebrar negcio que, em condies regulares, no celebraria.
(Erro tem que gerar prejuzo para anular o negcio X Dolo anula independente de ter ou no causado
prejuzo)
Para a anulao do negcio por dolo de terceiro preciso q a parte a quem aproveite o dolo tivesse (ou devesse
ter) conhecimento do mesmo. A parte ludibriada, ainda q o negcio subsista (ex: por falta de conhecimento da
parte em favor de quem aproveite), ter ao de reparao de danos contra o terceiro.
c) Coao (151 a 155)
Coao toda a presso fsica ou moral exercida contra algum, de modo a for-lo prtica de um
determinado negcio jurdico, contra a sua vontade, tornando defeituoso o negcio. a coao fator externo
apto a influenciar a vtima no sentido de realizar, efetivamente, o negcio que a sua vontade (interna e livre)
no deseja.
Enquanto no erro o declarante se engana sozinho, espontaneamente, e no dolo levado a se equivocar, por
fora de manobras ardilosas, na coao o agente sofre intimidao moral: ou pratica o ato ou sofrer as
conseqncias decorrentes da ameaa que lhe imposta.
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H, entrementes, uma outra posio doutrinria mais moderna e acertada entendendo que o ato praticado
em fraude contra credores plenamente vlido, preenchendo os requisitos do plano da validade, apenas sendo
ineficaz em relao ao credor do alienante, uma vez que no poder lhe ser objetado, permitindo-lhe buscar no
patrimnio do terceiro adquirente o bem alienado em fraude, de modo a assegurar seus direito creditcios
(posio defendida por Yussef Said Cahali, Alexandre Freitas Cmara, e Cndido Rangel Dinamarco). Assim, a
sentena pauliana no anularia o ato, mas to somente retira a sua eficcia em relao ao credor. Tal soluo,
no obstante ser mais tcnica e razovel, no a adotada pelo sistema jurdico de direito positivo, que,
nitidamente, opta pela anulabilidade do negcio celebrado com fraude contra credores.
A legitimidade ativa para a ao pauliana daquele que j era credor ao tempo da prtica do ato de alienao,
enquanto a legitimidade passiva recai no somente sobre o devedor que fraude o interesse do credor, mas, por
igual, sobre aquele que com ele celebrou o negcio e os terceiros adquirentes que hajam procedido com m-f
(161), formando um litisconsrcio passivo necessrio, em razo da natureza da relao jurdica.
A natureza da sentena pauliana, segundo o entendimento tradicional da doutrina (que patrocina a
anulabilidade do negcio), constitutiva negativa (desconstitutiva).
A fraude contra credores no poder ser discutida nos embargos de terceiros e em nenhuma outra ao
porque o negcio fraudulento vlido e originariamente eficaz, somente, podendo ser desconstitudo por
deciso judicial, capaz de lhe retirar a eficcia nociva ao credor. Smula 195 STJ Em embargos de terceiro no se
anula ato jurdico, por fraude contra credores.
FRAUDE CONTRA CREDORES
FRAUDE DE EXECUO
Instituto
de
d.
material,
contemplado no CC
Interesse puramente particular
Dispensa
a
ao
pauliana,
podendo ser conhecida de ofcio
nos prprios autos da execuo
Exige apenas o elemento objetivo
(dano)
ALIENAO DE BEM
PENHORADO
Instituto processual, relacionado
Execuo e regido pelo CPC
Interesse pblico estatal e do
particular
No constitui defeito do negcio
jurdico, apenas tornando ineficaz o
ato em fraude em relao ao credor
Constitui crime
No CC/1916 apenas o credor quirografrio (desprovido de garantia) podia ajuizar ao pauliana, agora tambm
o credor com garantia real pode se valer da pauliana, desde q referente parte do crdito q exceda garantia.
Na fraude contra credores, sendo o n.j. gratuito, basta a presena do eventus damini e ser o credor quirografrio
(ou real excedendo a garantia); sendo o n.j. oneroso, necessrio ainda a scienti fraudis (a insolvncia deve ser
conhecida pelo contratante para q se possa anular o n.j. oneroso).
Fraude contra credores ao pauliana anulabilidade
Fraude execuo simples petio ineficcia relativa
Alienao de bem penhorado ineficcia absoluta (659 4 CPC) dispensa o eventus damni
ONEROSIDADE EXCESSIVA
A onerosidade excessiva causa de extino do negcio jurdico, nos termos dos arts. 478 480 do CC. A
resoluo por onerosidade excessiva deve ser requerida em juzo pelo prejudicado, e apenas ir implicar a
resoluo contratual acaso o ru no se oferea a modificar equitativamente as condies do contrato. a clara
preferncia do CC pelo adimplemento contratual, com eventuais correes, ao invs da pura e simples resoluo
e indenizao, visa-se consagrar a funo social do contrato, levando as partes ao seu adimplemento. Para ser
aplicada a onerosidade excessiva devem estar presentes os seguintes requisitos:
o contrato de execuo continuada ou diferida
o prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa
o extrema vantagem para outra parte
o acontecimentos extraordinrios e imprevisveis como causa da onerosidade excessiva
ATO ILCITO RESPONSABILIDADE CIVIL
Ato ilcito um dos pressupostos da resp. civil (+culpa, dano, e nexo causal) na teoria subjetiva (pois na teoria
objetiva, baseada no risco, no necessrio o ilcito).
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Ato ilcito: elemento objetivo antijuridicidade (conduta contrria ao ordenamento jurdico). Neminem laedere
= ningum pode prejudicar os outros; elemento subjetivo imputabilidade (discernimento). S capaz de
cometer ato ilcito a pessoa q tem condies de entender a antijuridicidade de sua conduta (ao / omisso)
O q delimita a resp. civil no o grau de culpa, mas sim a extenso do dano (944). O d. civil no est preocupado
em punir o causador do dano, mas sim em indenizar a vtima. O q interessa a extenso do dano, e no a culpa
da vtima. Mas o juiz pode reduzir a indenizao se o grau de culpa for mnimo (944 p.u.). Serve apenas para
reduzir no caso de culpa mnima, no vale para aumentar no caso de dolo, o mximo da indenizao pela
extenso do dano, no importa o dolo.
Culpa no d. civil culpa lato sensu, abrange dolo e culpa, sem distinguir entre culpa mnima ou mxima (salvo
944 p.u. q reduz a indenizao por culpa mnima).
186 clusula geral de ilicitude subjetiva (exige culpa)
187 clusula geral de ilicitude objetiva
Ato ilcito: subjetivo (186) > requer culpa, sempre ilegal (viola formalmente uma norma, antijuridicidade na
origem, j nasce ilcito); .objetivo (187) > no importa a existncia ou no de culpa, basta q a conduta seja
censurvel; no h ilegalidade (no viola uma norma, a pessoa tem o direito subjetivo), h ilegitimidade (apesar
de no violar formalmente uma norma viola materialmente as exigncia ticas do ordenamento jurdico)(hoje
no mais se pode dizer que tudo que no proibido permitido; entre o proibido e o permitido existe o abuso);
o ato jurdico na origem e antijurdico na prtica, quem defini o abuso de direito o juiz, e no a lei, porque ele
uma clusula geral (norma intencionalmente vaga, aberta).
a) O abuso de direito na ordem civil-constitucional e sua relao com a boa-f objetiva
O CC/02, inovando em relao ao antecessor, consagrou expressamente a teoria do abuso de direito: Tb comete
ato ilcito o titular de um direito q, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico
ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes (187). A postura legal do abuso de direito permite afirmar que se
trata da imposio de limites ticos ao exerccio de direitos subjetivos. No h direito absoluto em nosso
sistema jurdico, devendo todo exerccio de direito respeitar os fins sociais e econmicos, observando a boa-f.
Modalidades especficas de atos abusivos
1) A proibio de comportamento contraditrio (venire contra factum proprium)
O venire contra factum proprium se traduz como o exerccio de uma posio jurdica em contradio com o
comportamento assumido anteriormente. Havendo real contradio entre dois comportamentos, significando o
segundo quebra injustificada da confiana gerada pela prtica do primeiro, em prejuzo da contraparte, no
admissvel da eficcia conduta posterior.
2) A supressio (Verwirkung) e a surrectio (Erwirkung)
A supressio (=suprimir, perder) o fenmeno da perda, supresso, de determinada faculdade jurdica pelo
decurso do tempo, ao revs da surrectio que se refere ao fenmeno inverso, isto , o surgimento de uma
situao de vantagem para algum em razo do no exerccio por outrem de um determinado direito, cerceada
a possibilidade de vir a exerc-lo posteriormente.
3) O tu quoque
Ocorre o tu quoque qdo algum viola uma determinada norma jurdica e, posteriormente, tenta tirar proveito da
situao, com o fito de se beneficiar. H um acentuado aspecto de deslealdade, malcia, gerando a ruptura da
confiana depositada por uma das partes no comportamento da outra, por conta dos critrios valorativos antes
utilizados.
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9.b. Da extino das obrigaes. Do inadimplemento. Da clusula penal e dos juros. Das perdas e
danos.
Da extino das obrigaes: estas podem ser extintas por meio da prescrio, pelo adimplemento ou
pelo inadimplemento. O adimplemento se d atravs do pagamento direto (pagmto em conformidade c/ os
sujeitos, objeto, local e prazo estipulados) ou pelo pagmto indireto (pagmto em consignao, imputao do
pagmto, pagmto c/ sub-rogao, dao em pagmto, novao, compensao, confuso e remisso de dvidas). Do
inadimplemento: o descumprimento por 1das partes de algum dos elementos q formam a obrigao (partes,
objeto, local, tempo). Pode ser relativo (mora) em q h apenas um descumprimto de parte da obrigao (de
algum s deus elementos: parte, prazo, objeto, local), ainda havendo utilidade na sua prestao, ou pode ser
absoluto, no qual a obrigao n pode mais ser cumprida, no havendo utilidade na sua prestao. En162 do CJF:
a averiguao da utilidade deve respeitar a boa-f objetiva e n segundo o mero interesse subjetivo do credor.
Ainda h o inadimplemento por violao positiva do contrato (pelo descumprimento no da obrigao
pactuada, mas sim dos deveres anexos criados pelo princpio da boa-f objetiva, os quais so, segundo Clvis
Couto e Silva: dever de informao, de proteo, de vigilncia, de cooperao, de assistncia e de lealdade. A
anlise da utilidade deve observar a teoria do adimplemento substancial, a qual reza que deve haver a
manuteno do negcio mesmo com o inadimplemento da obrigao, caso este seja mnimo. O inadimplemento
relativo (mora) pode ocorrer por culpa do credor (mora accipiendi) ou do devedor (mora solvendi). A mora
acarreta a responsabilizao do culpado qto aos prejuzos causados, mais juros, correo monetria, honorrios
de advogado e penas convencionais (clusula penal). Tambm responsabilizado por danos decorrentes de
caso fortuito e fora maior, salvo se provar q o dano ocorreria ainda q n tivesse havido a mora. A mora pode ser
ex re ou automtica (ocorre qdo a obrigao for positiva, lquida e com data fixada p o adimplemento, ou seja,
prescinde ao credor qq providncia p constituio do devedor em mora dies interpellat pro homine), ex
persona ou mora pendente (ocorre quando a obrigao no previr termo final p execuo da obrigao,
necessitando o credor adotar alguma providncia p constituir o devedor em mora, como notificao,
interpelao ou protesto judicial ou extrajudicial) e, ainda, irregular ou presumida (ocorre nas obrigaes
decorrentes de ato ilcito desde a data q este ato foi praticado). Nas obrigaes negativas, a mora se constitui
desde a data em que praticado o ato de cuja realizao o devedor deveria se abster. Efeitos da mora do credor:
afastar a responsabldade do devedor pela conservao da coisa, exigindo-se dolo p/ responsablzao; obrigar o
credor ao pagamento de despesas feitas pelo devedor na conservao da coisa; e sujeitar o credor ao preo mais
favorvel ao devedor qdo ele oscilar no tempo decorrido do vencimento ao recebimento da obrigao pelo
credor. Pode o devedor, na mora accipiendi, ajuizar ao de consign. em pagmto. A mora simultnea do credor e
do devedor provoca a compensao das moras. MHD distingue purgao da mora de cessao da mora. Aquela
ato voluntrio para afastar os efeitos da mora desde a data da purgao (ex nunc), j esta extingue os efeitos da
mora desde o seu nascimento, projetando-se p/ o futuro (ex tunc), como ocorre na novao, na renncia, na
remisso de dvidas. O inadimplemento absoluto ocorre com a total inutilidade da obrigao para o credor ante
o descumprimento de algum dos elementos da obrigao (ex: prazo). Neste caso, em vez d haver a satisfao da
obrigao, h a condenao de quantia pecuniria visando a compensar o prejuzo do credor. Perdas e danos:
a indenizao paga quele prejudicado por efeito direto e imediato de ato de outrem. Compe-se de danos
emergentes ou positivos (o q efetivamente perdeu) e lucros cessantes ou danos negativos (o q razoavelmente
deixou de lucrar) + juros, correo monet, custas, honorrios, pena convencional. Dos juros: trata-se de frutos
civis devidos pelo uso de capital alheio. Podem ser convencionais ou legais, moratrios (inadimplemento
parcial) ou compensatrios (utilizao consentida do capital). En 20 CJF: a taxa de juros moratrios do art 406
(taxa a ser aplicada na falta d taxa estipulada) deve ser de 1% ao ms (CTN) e no a taxa SELIC pela falta de
segurana jurdica desta. S. 596 STF: entidades do SFN n esto sujeitas lei de usura. S. 283 STJ:
administradoras de carto de crdito n esto sujeitas lei de usura. Entendimentos do STJ: estipulao de taxa
de juros remuneratrios> q 12% ao ano no por si s abusiva/ admitida a reviso destas taxas se ocorrer
abusividade exagerada/ O art. 591, o qual determina q a taxa de juros do mtuo feneratcio seja limitada quela
prevista p a mora da fazenda (art. 406), no se aplica s instituies financeiras/ No sendo previstos juros nos
contratos bancrios, no se aplica o art. 406, mas sim a taxa mdia de mercado. O art. 405 reza q os juros so
contados desde a citao, mas isto n se aplica na resp extracontratua (s. 54 STJ) e nem nas obrigaes lquidas e
vencidas (pois estas prescindem de interpelao o vencimto interpela pelo homem). Como os juros pertencem
ao plano da eficcia, a eles se aplicam a lei vigente na poca de sua incidncia, assim, 6% at o CC/16 e 12% a
partir do CC/02. Da clusula penal: penalidade civil pelo descumprimento total (multa compensatria) ou
parcial (multa moratria) da obrigao q incide independente de culpa. Visa garantir o cumprimento da
obrigo (intimidao c/ multa) e fixa d forma antecipada as perdas e danos (no se admite indenizao
suplementar, salvo previso em contrrio na conveno). A multa moratria de 10% em regra (lei da usura) e
d 2% p/ CDC e p/ dvidas d condomnio (art. 1336 CC). A multa compens. de no mx o valor do principal. Pode
o juiz reduzir a multa se a obrig for cumprida em parte ou se manifestamente excessiva. En 356 CJF: o juiz pode
fazer isso de ofcio. En 355: n pode ter renncia deste direito, pois d ordem pblica. Na multa morat: principal
+ multa. Na multa compens: principal ou multa.
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DIREITO CIVIL
9.c. Da sucesso legtima. Da vocao hereditria. Da herana jacente e vacante. Do testamento, dos
codicilos, dos testamentos especiais. Das substituies e da deserdao.
Da Sucesso Legtima: Ocorre a sucesso legtima (ou ab intestato) em caso de inexistncia,
invalidade ou caducidade do testamento e em relao aos bens que eventualmente no forem objeto dele.
Nesses casos, ocorre a sucesso por fora de lei, transmitindo-se a herana para familiares ou, na ausncia
desses, para a Fazenda Pblica.
Representa a vontade presumida do de cujos e tem carter supletivo.
Da Vocao Hereditria: O chamamento dos sucessores legtimos efetiva-se de acordo com uma
seqncia de preferncias legalmente estabelecida: a ordem de vocao hereditria.
Ver CC, art. 1.829 e seguintes.
Da Herana Jacente e Vacante:
b) Herana Vacante: declarada vacante a herana jacente se, mesmo aps todas as diligncias
cabveis, no se habilitarem herdeiros, no prazo de um ano, na forma do art. 1.820 do CC.
Do Testamento: Testamento ato de ltima vontade, por meio do qual o autor dispe sobre a
totalidade de seus bens ou parte deles, para depois de sua morte, podendo estabelecer outras
disposies (ex: reconhecimento de filho).
Ver CC, art. 1.857 e 1.858.
Dos Codicilos: Ato de ltima vontade, consubstanciado em escrito particular assinado e datado,
destinado a disposies de pequeno valor, conforme CC, 1.881.
Dos Testamentos Especiais: Formas especiais de testamento que somente podem ser usadas em
situaes especficas previstas em lei.
Formas especiais de testamento:
a)
Martimo (CC, art. 1.888)
b)
Aeronutico (CC, art. 1.889).
c)
Militar (CC, art. 1.893)
Das Substituies:
a)
Substituio Vulgar ou Ordinria: a indicao, pelo testador, de certa pessoa para
recolher a herana ou o legado, caso o nomeado no queira ou no possa aceitar (CC, 1.947).
b)
Substituio Fideicomissria: pode o testador instituir herdeiros ou legatrios,
estabelecendo que, por ocasio de sua morte, a herana ou o legado se transmita ao fiducirio,
resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condio, em favor de
outrem, que se qualifica de fideicomissrio (CC, 1.951).
Da Deserdao: ato unilateral pelo qual o testador exclui herdeiro necessrio, mediante
disposio testamentria, tendo como pressuposto a ocorrncia de uma das causas legalmente previstas
em rol taxativo (numerus clausus), nos artigos 1.962 e 1.963 do CC.
PALAVRAS-CHAVE: sucesso legtima; vocao hereditria, herana jacente, herana vacante;
testamento, codicilo, substituies; deserdao.
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10.a. Forma e prova dos atos jurdicos. Das modalidades dos atos jurdicos, da evico e dos vcios
redibitrios.
Conceito de ato jurdico: tudo que ocorrer no plano ftico, diz-se fato. Caso este acontecimento tenha
relevncia para o Direito, diz-se fato jurdico. Se houver manifestao humana (vontade), diz-se ato jurdico, q
pode ser lcito ou ilcito. Se no houver esta manifestao, diz-se fato jurdico em sentido estrito (ex: morte). Se
o ato jurdico j tiver seus efeitos previstos em lei, diz-se ato jurdico estrito (ex: reconhecimento de filho). Se a
vontade humana puder modificar e criar estes efeitos, diz-se negcio jurdico. (ex: casamento). O ato-fato
jurdico (Pontes de Miranda) aquele em que a vontade irrelevante, por isso um ato jurdico (ato c/
vontade) e concomitante fato jurdico (s importa sua produo ftica). Ex: compra de doces por criana. A
estrutura do ato composta por elementos essenciais (plano da existncia (objeto, vontade, sujeito e forma), de
validade (capacidade, livre consentimento, objeto lcito, possvel e determinado; e respeito forma) e acidentais
(plano da eficcia tb chamados de modalidades dos atos). Estes elementos so: condio (evento futuro e
incerto q condiciona a aquisio e gozo do direito [suspensiva] ou j permite o gozo do direito at a sua
implementao [resolutiva]), termo (evento futuro e certo q condiciona o gozo do direito, mas j a sua aquisio
de logo) e encargo (obrigao de prestar um nus a fim de receber o bnus acordado. Pode ser suspensiva ou
resolutiva (neste caso, se a pessoa n cumpre o encargo, cabe revogao da liberalidade). Da forma do ato
jurdico: o conjunto de requisitos que devem ser preenchidos como condio validade do ato. Em regra, os
atos tm forma livre (princpio da liberdade das formas), mas pode haver imposio de forma especial p se
atingir maior segurana jurdica ao ato. A forma do ato pode ser feita por testamento, escritura pblica, escrito
particular ou termo judicial. A supresso da forma acarreta a nulidade do ato. Se a forma for livre, diz-se
consensual, se no, diz-se formal. Da prova do ato jurdico: o conjunto de elementos pelos quais se objetiva
demonstrar juridicamente um ato jurdico. Se o ato tiver forma determinada, deve-se comprov-lo a partir dela
(ex: escritura pblica), se no, pode-se comprovar com confisso, documento, testemunha, presuno ou
percia. Os requisitos da prova so: admissibilidade e adequao (ex: a confisso s pode ser feita pelo titular ou
por representante c/ poder p isso). As certides expedidas por escrivo ou tabelio faro a mesma prova que os
originais e se retiradas de processo judicial so instrumentos pblicos. As declaraes constantes de
documentos assinados gozam de presuno relativa de veracidade quanto ao seu signatrio. O instrumento
particular assinado vincula as partes, mas p/ ter efeitos sobre 3 deve ser registrado no registro pblico. A falta
de ttulo de crdito no autoriza sua comprovao por meio de prova. A prova exclusivamente testemunhal s
se admite em negcios cujo valor no ultrapasse 10 SM, mas ela admitida como subsidiria ou complementar
da prova por escrito independentemente do valor do negcio. No podem ser testemunhas: menor de 16 anos;
cego e surdo cuja deficincia impea a percepo do fato; os q no tiverem o necessrio discernimento p a
prtica de atos da vida civil; o interessa, amigo ou inimigo de qq das partes; e o parente, consangneo ou afim,
em linha reta ou colateral, at o 3 grau de alguma das partes; mas o juiz pode considerar o testemunho de qq
delas na prova de atos q s elas conheam. No se obriga o depoimento dos seguintes fatos: aqueles q devam
guardar por sigilo; que causem desonra prpria ao depoente ou a seu cnjuge, parente sucessvel ou amigo
ntimo, ou que os coloque em perigo de vida ou de dano patrimonial imediato. A recusa percia determinada
pelo juiz substitui a prova q se objetivava produzir (ex: recusa a exame de DNA implica reconhecimento da
paternidade). Aprova dispensada qto a fatos notrios (de conhecimento da cultura geral. Ex: maro tem 31
dias) e fatos incontroversos (presuno absoluta ou confessado pelas partes). Dos vcios redibitrios: so
aqueles que desvalorizam a coisa ou as tornam imprprias ao uso. Para proteo daquele que recebeu a coisa
com estes vcios so previstas as aes edilcias: ao quanti minoris ou ao estimatria (faz jus ao abatimento
no preo) e a ao redibitria (faz jus devoluo do $ pago + perdas e danos). S as perdas e danos exigem
culpa ou dolo. Como as aes edilcias so constitutivas negativas, os prazos p seu ajuizamento so
decadenciais. O prazo p vcio aparente d 30 dias p bem mvel e 1 ano p bem imvel contado do recebimento e,
se j estava na posse do bem (traditio brevi manu), 15 dias p mvel e 6 meses p imvel contados da data da
alienao. No vcio oculto, so 180 dias p bens mveis e 1 ano p imveis, contados do aparecimento do vcio. Se
houver garantia contratual, o comprador deve notificar em 30 dias da data do aparecimento do vcio, sob pena
de perda desta garantia. MHD diz q a notificao aps 30 dias s acarreta a perda da garantia convencional e a
garantia legal (aes edilcias) comea a correr aps passados estes 30 dias. Da evico: a perda de bem por
algum (evicto) em razo de ato judicial ou administrativo q o atribui a 3 (evictor). Surge p o alienante a
responsabilidade pela indenizao do evicto. Na hasta pblica, a resp do ru da ao e, subsidiariamente, do
autor beneficiado com a alienao judicial do bem em hasta. A evico j decorre de lei, mas as partes podem
refor-la ou atenu-la (MHD defende o respeito ao mximo do $ do bem p se evitar enriquecimento ilcito). A
excluso da resp pela evico deve ser feita de forma expressa e no se aplica quele q n sabia do risco ou n o
assumiu, reembolsando o valor pago. Se a evico parcial for considervel cabe resciso do contrato ou
abatimento, se n for considervel cabe s perdas e danos. Questes processuais da evico: A denunciao da
lide n obrigatria p exercer evico (STJ). En 29 do CJF e tese de Dinamarco: possvel denunciao de todos
os alienantes anteriores (denunciao per saltum). Pode o evicto deixar de apresentar defesa se o denunciado n
contestar/recorrer.
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10.b. Das obrigaes por declarao unilateral de vontade. Liquidao das obrigaes e correo
monetria.
Das obrigaes por declarao unilateral de vontade: a declarao unilateral fonte de
obrigao e se caracteriza pela vinculao de uma parte a uma obrigao sem que haja um acordo mtuo
entre uma pluralidade de partes. O contrato se caracteriza pelo encontro ou pelo choque de uma
pluralidade de vontades entre os negociantes. A declarao unilateral se forma com a to simples emisso
da vontade de uma nica pessoa e j gera efeitos assim q a parte a quem se destina dela tenha
conhecimento. Ex: promessa de recompensa, gesto de negcios, enriquecimento sem causa e pagamento
indevido (cada uma destas cobrada em outro subitem).
Da Liquidao das obrigaes: a obrigao lquida quando certa qto sua existncia e
determinada qto ao seu objeto. A obrigao ilquida justamente aquela que ainda precisa ser submetida
sobre um processo de apurao a fim de delimitar seu quantum. A liquidao pode se dar de forma
convencional (por acordo entre as partes), de forma legal ( aquela cujo quantum determinado por lei.
Ex: art. 948 do CC: a indenizao por morte deve abranger despesas com tratamento mdico, funeral, luto
e prestao de alimentos s pessoas q o morto devia pelo tempo restante da durao provvel da vida da
vtima. Ex2: a indenizao em razo de leso sade engloba o valor do tratamento e dos lucros cessantes
e, se restar seqela, cabe pagamento tb de penso fixada em razo da perda pela incapacidade) ou de
forma judicial (fixada pelo juiz com auxlio de perito se desejar). S com a liquidao se podem cobrar os
juros pela mora do devedor (art. 407). A compensao e a imputao do pagamento exigem obrigaes
lquidas. O art. 475 do CC expe que, no caso de o adimplemento da obrigao restar impossvel nos
termos contratados, ser convertida em perdas e danos com liquidao do valor devido. Os atos ilcitos
(fato lesivo voluntrio + dano + nexo) so ilquidos e devem ser submetidos liquidao para fixao do
quantum debeatur q permita a mxima restaurao do status quo ante.
Da correo monetria: a tcnica por meio da qual se objetiva recompor a moeda que teve seu
poder aquisitivo alterado ao longo dos anos em razo da inflao. O passar do tempo provoca alteraes
no poder de compra da moeda e, tendo em vista o princpio da reparao integral, a correo monetria
deve incidir sobre o valor indenizado a fim de restaurar o status quo ante. Vale salientar que o CC expe q
a taxa de juros, quando no fixada previamente pelas partes ou derivar de lei, deve ser aquela aplicada
para a mora do pagamento de impostos devidos fazenda. O CTN prev a taxa como de 1% ao ms. Com a
lei 9250/95 instituiu-se a taxa SELIC como taxa a ser aplicada na mora da fazenda. A doutrina diverge
sobre a aplicao da SELIC ou do CTN (1%), mas a corrente dominante entende q deve ser aplicada a taxa
de 1% pela segurana jurdica, pois a SELIC varia conforme deciso de rgo econmico, bem como pelo
fato de a SELIC j trazer uma correo monetria automtica o que dificultaria sua incidncia em casos em
que somente a correo fosse devida e no os juros, como ocorre no pagamento dos juros moratrios na
desapropriao (estes juros s incidem aps o prazo do precatrio e a correo incide desde a fixao do
montante at o pagamento do precatrio smula 561 do STF).
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DIREITO CIVIL
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DIREITO CIVIL
AES so bens mveis que representam fraes em est dividido o capital social, concedendo
ao seu titular um complexo de direitos e deveres. So indivisveis em relao companhia.
DEBNTURES so valores mobilirios que conferem a seus titulares direito de crdito contra a
companhia, nas condies constantes da escritura de emisso e, se houver, do certificado. So ttulos
emitidos pela S/A para negociar junto ao pblico, levantando capital para sociedade, como se fosse um
emprstimo feito para a Sociedade (captao de recursos). ttulo executivo extrajudicial elencado no
CPC (artigo 585, I).
PARTES BENEFICIRIAS - so ttulos negociveis, sem valor nominal e estranhos ao capital
social. So emitidos para captar recursos ou remunerar servio prestado. um direito de crdito eventual,
at um limite de 10% do lucro da empresa, dependendo da existncia ou no de obteno de lucro pela
sociedade. Somente podem ser emitidas por sociedades fechadas (Lei 10303/01).
BNUS DE SUBSCRIO so valores mobilirios que conferem ao titular, nas condies
constantes do certificado, o direito de preferncia para subscrever novas aes por ocasio do aumento do
capital social autorizado no estatuto, antes de qualquer outro. No um direito de crdito, ,
simplesmente, um direito de preferncia, que precede inclusive o acionista.
COMMERCIAL PAPER so espcies de notas promissrias e servem para a captao de recursos
no mercado de capital, sendo restitudos aos investidores em curto prazo. Esse prazo de, no mnimo, 30
e, no mximo, 180 dias, para a restituio dos valores recebidos em mercado pela companhia. Tais ttulos
somente se transferem por endosso em preto e com a clusula sem garantia.
So rgos principais das sociedades annimas: ASSEMBLIA, CONSELHO DE
ADMINISTRAO, DIRETORIA e CONSELHO FISCAL
DISSOLUO, LIQUIDAO E EXTINO DAS SOCIEDADES INSTITUCIONAIS:
A dissoluo poder ocorrer:- De pleno direito: ocorrer nas seguintes hipteses: a) trmino do
prazo de durao; b) em qualquer caso especfico previsto no estatuto; c) por deliberao da assemblia
geral; d) pela existncia de um nico acionista, verificada em AGO, se no mnimo de dois no for
reconstitudo at do ano seguinte; e) e pela extino, na forma da lei, da autorizao para funcionar. - Por
deciso judicial: ocorrer quando: a) for anulada a sua constituio em ao proposta por qualquer
acionista; b) for provado que no poder alcanar o seu objetivo em ao proposta por acionistas que
representem 5% ou mais do capital social; c) for decretada a falncia, na forma da respectiva lei. - Por
deciso da autoridade administrativa competente: ocorrer nos casos e na forma prevista em lei especial,
tal como na falta de autorizao devida para a negociao de aes no mercado de capitais.
SOCIEDADE LIMITADA O novo CC/02 (artigos 1052 e seguintes) trouxe um novo delineamento
para esse tipo societrio, que sofreu uma grande modificao, tornando-se muito burocrtica.
DENOMINAO no se chama mais sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sendo revogado o
Decreto 3708/19, passando, portanto, a denominar-se, somente, sociedade limitada. Trata-se de uma
sociedade contratual, constituda por um contrato social, cujo capital social dividido em cotas. No caso
das sociedades limitadas, poder adotar firma ou denominao, ambas trazendo a palavra limitada ou
sua abreviatura Ltda.. A sua ausncia determinada a sociedade solidria e ilimitada dos administradores
que a utilizarem ( 3 do art. 1158 do CC/02). Em se tratando de denominao, a sociedade pode se
utilizar um nome fantasia, mas o ramo da atividade dever necessariamente estar presente. As cotas so
fraes que sero subscritas pelos scios. Esses scios, com a subscrio, comprometem-se
integralizao do montante correspondente s suas cotas, mediante o efetivo fornecimento de dinheiro,
bens ou crditos para a formao do capital social e constituio do primeiro patrimnio da sociedade,
necessrio ao incio das atividades empresariais.
CARACTERSTICAS: Contratual regida por contrato social. De pessoas ou de capital de acordo
com a determinao do contrato social sobre o tratamento dispensado aos scios.
NOME EMPRESARIAL pode ser tanto a razo / firma social quanto a denominao social.
RESPONSABILIDADE DOS SCIOS (artigo 1052) a responsabilidade de cada scio restrita ao
valor de suas cotas, mas todos respondem solidariamente para integralizao do capital social (total do
capital social subscrito e no integralizado).
CAPITAL SOCIAL (artigo 1055) dividido em quotas (cotas), que so as unidades do capital
social. As quotas podem ser iguais ou desiguais, podendo ter valores diferentes. Essas cotas podem ser
integralizadas com bens, dinheiro ou cheque, sendo vedada a contribuio ao capital social por meio de
prestao de servios (artigo 1055, 2). O scio tem o dever de integralizao das quotas que
subscreveu, sob pena de tornar-se scio remisso (artigo 1058), podendo ter suas quotas tomadas pelos
demais scios ou transferidas a terceiros. Alm disso, pode executar o scio ou exclu-lo (artigo 1004), ou
sua participao pode ser reduzida ao quantum foi pago.
ADMINISTRAO (artigo 1060 e seguintes) Grande avano foi inserido no artigo 1060, ao
firmar que o administrador (antigo scio-gerente) pode ser nomeado no contrato ou em ato separado. Ele
pode ou no ser scio, essa definio constar no contrato, que dever estipular essa possibilidade, ou
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seja, para que possa ser no-scio o contrato deve permitir, caso seja silente dever ser scio (artigo 1061,
1 parte). Se o contrato permitir administradores no scios, a designao deles depender da aprovao:
Scio
Administrador
No-scio
CONSELHO FISCAL um rgo de EXISTNCIA facultativa, pode ou no existir. Caso ele no exista, a
assemblia ir desempenhar suas atividades. Ler artigos pertinentes do CC sob pena de se dilatar
demasiadamente a abordagem do tema, desvirtuando os objetivos do presente trabalho.
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Inadimplemento Total ou Absoluto: hiptese na qual a obrigao no pode mais ser cumprida,
tornando-se intil ao credor.
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Administrao dos bens: Quando um dos cnjuges no puder exercer a administrao dos bens,
caber ao outro: a) gerir os bens comuns e os do consorte; b) alienar os bens mveis comuns; c) alienar os
bens imveis comuns e os do consorte, com autorizao judicial. Economia domstica: O cnjuge pode,
sem autorizao do outro, adquirir as coisas necessrias para a economia domstica ou obter emprstimo
para o mesmo fim. Os cnjuges sero solidariamente responsveis pelas dvidas contradas para tal fim.
Regime de bens: 1) Comunho parcial: o regime legal de bens, desde a Lei do Divrcio de 77
(antes era o da comunho universal). Opera a comunicabilidade dos bens adquiridos a ttulo oneroso na
constncia do matrimnio, por um ou ambos os cnjuges. Preserva-se a incomunicabilidade do patrimnio
exclusivo de cada um, bem como dos bens adquiridos a ttulo gratuito (herana ou doao) ou por causa
anterior (bens adquiridos antes do casamento ou sub-rogados em seu lugar), por um dos cnjuges. 2)
Comunho universal: Comunicabilidade quase total dos patrimnios dos cnjuges, inclusive dos bens
adquiridos antes do casamento. Porm, so incomunicveis, entre outros: a) bens herdados ou recebidos
em doao, com clusula de incomunicabilidade, por um dos cnjuges; b) bens gravados de fideicomisso;
c) dvidas anteriores ao casamento, salvo as relativas aos aprestos ou que tenham se revertido em bem
comum. 3) Participao final nos aquestos: Haver a possibilidade meao apenas dos bens adquiridos
a ttulo oneroso pelo casal ao longo do casamento. Difere da comunho parcial de bens, sobretudo pelo
fato de que, nesta ltima, os bens adquiridos a ttulo oneroso por apenas um dos cnjuges se comunicam.
Em princpio, exige-se outorga conjugal para prtica dos atos do art. 1.647, o que pode ser dispensado, por
fora de pacto antenupcial. 4) Separao convencional: Os bens permanecem sob administrao
exclusiva de cada um dos cnjuges, podendo livremente alien-los ou grav-los de nus reais. 5)
Separao obrigatria: Ocorre nas seguintes hipteses: a) casamento celebrado com inobservncia das
causas suspensivas; b) casamento de pessoa maior de 70 anos; c) casamento em que houve suprimento
judicial. A S. 377 do STF estabelece que, na separao obrigatria, comunicam-se os bens adquiridos na
constncia do casamento.
Dissoluo do casamento (causas terminativas): Nos termos do art. 1.571 do CC, a dissoluo
do casamento pode se dar: I- pela morte de um dos cnjuges 197; II- pela nulidade ou anulao do
casamento; III- pela separao judicial*; IV- pelo divrcio.
Dissoluo do casamento e a EC 66/2010: Antes da EC 66, o casamento poderia ser dissolvido
pelo divrcio, em duas situaes: 1) precedido de separao judicial (ou cautelar de separao de corpos)
por mais de 1 (um) ano; 2) separao de fato por mais de 2 (dois) anos. Havia duas categorias de divrcio:
1) divrcio-converso (indireto); 2) divrcio direto. Pela nova redao do art. 226, 6, o casamento civil
pode ser dissolvido pelo divrcio. Assim, o divrcio pode ser realizado diretamente, sem
condicionamentos.
193
O pacto antenupcial contrato solene, que deve ser feito por escritura pblica no Cartrio de Notas. Para gerar efeitos erga omnes, deve ser averbado em livro
especial no Registro de Imveis.
194
No impede as doao feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia prpria (art. 1.647, pargrafo nico, CC).
195
A doutrina majoritria entende que, apenas no caso do aval, a falta de outorga no gera nulidade relativa do negcio, mas sim ineficcia em relao ao cnjuge que
no deu a outorga.
196
Embora haja divergncia, para a doutrina majoritria, o regime de separao absoluta alcana apenas a separao convencional e no a separao obrigatria.
197
O 1 do art. 1.571 prev a hiptese de dissoluo do casamento em virtude de morte presumida de um dos cnjuges, com ou sem declarao de ausncia.
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198 O art. 1.573 do CC traz rol exemplificativo de circunstncias que podem caracterizar impossibilidade da comunho da vida: I- adultrio; II- tentativa de morte; III- sevcia ou
injria grave; IV- abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo; V- condenao por crime infamante; VI- conduta desonrosa.
199 Na hiptese de separao-remdio, revertero ao cnjuge enfermo, que no houver pedido a separao judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se
o regime dos bens adotado o permitir, a meao dos adquiridos na constncia da sociedade conjugal (art. 1.572, 3).
200 Os prazos mnimos perderam razo de ser com o advento da EC 66.
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11.c. Do reconhecimento de filhos e da adoo. Adoo por casais homoafetivos. Conveno da Haia
Relativa Proteo das Crianas e Cooperao em Matria de Adoo Internacional de 1993.
Reconhecimento voluntrio (art. 1609, CC): ato personalssimo, espontneo, incondicional e
irrevogvel.
O reconhecimento voluntrio pode se referir a nascituros ou de filho j falecido, desde que, nesse
ltimo caso, tenha o filho deixado descendentes (para evitar a tentativa de locupletamento).
Obs.: 1) o art. 59 da Lei de Registro Pblico admite o reconhecimento de filho por procurao com
poderes especiais. 2) registro de filho de absolutamente incapaz exige procedimento judicial com a
interveno do Ministrio Pblico.
O filho maior s pode ser reconhecido com o seu consentimento; e o menor poder impugn-lo no
prazo decadencial de 4 anos aps a maioridade ou emancipao. STJ/ Resp 601997
Reconhecimento judicial:
* ao de investigao de paternidade: ao declaratria (imprescritvel), pelo filho ou pelo MP.
Sum STJ 301.
*ao de impugnao de paternidade
*ao investigatria de maternidade.
*ao anulatria de registro de nascimento por vcio de vontade
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So direitos reais de garantia sobre coisa alheia: penhor, hipoteca e anticrese. Caractersticas
desses direitos: preferncia, indivisibilidade, sequela e excusso. No admitem pacto comissrio ou
clusula comissria (garante ao credor o direito de ficar com o bem para si na hiptese de
inadimplemento). O credor tem que levar o bem excusso, sob pena de violar o devido processo legal (na
anticrese, entretanto, o credor no tem direito excusso).
Do penhor.
Penhor o direito real de garantia sobre bem mvel. Tal garantia oferecida pelo devedor,
voluntariamente, ou por fora de lei, para assegurar o cumprimento de uma obrigao sua preexistente.
Esse bem mvel pode ser corpreo ou incorpreo. Constitui-se o penhor pela transferncia efetiva da
posse ( necessria, portanto, a tradio).
Aeronaves e navios, apesar de serem bens mveis, so insuscetveis de penhor. Em razo de seu
valor econmico, so objeto de hipoteca.
Como todo direito real de garantia, o penhor tem natureza acessria. Extinto o penhor, no
necessariamente estar extinta a obrigao porque extinguiu-se apenas a garantia e possvel que a
dvida permanea.
Se o bem entregue ao credor pignoratcio perecer ou deteriorar sem culpa deste, extingue-se a
obrigao de devolver. Isso porque, nas obrigaes de dar (o credor pignoratcio tem obrigao de
restituir, obrigao de dar de volta), se a coisa pereceu ou deteriorou sem culpa, extingue-se a obrigao.
O STJ j entendeu que o roubo ou furto do bem empenhado na posse do credor pignoratcio
implica na extino da garantia, mas no em extino da dvida. Porm, o valor do bem deve ser ressarcido
ao devedor. Com base na boa-f objetiva, o credor pignoratcio continua com o direito de exigir o
pagamento (porque a obrigao no se extinguiu), mas deve ressarcir o valor da coisa (j que, quando o
devedor pignoratcio entregou o bem ao credor pignoratcio, ele imaginou que o credor deveria ter
cuidado, zelo, segurana, ateno, boa-f objetiva).
O credor pignoratcio no pode retirar para si os frutos que a coisa dada em garantia produz, pois
eles pertencem ao devedor. Se o fizer, o valor deve ser imputado nas despesas de guarda e conservao,
ou, sucessivamente, abatido da dvida, primeiro dos juros e depois do principal.
Caractersticas do penhor: a constituio do penhor depende de solenidade (contrato por escrito e
registrado no cartrio de ttulos e documentos) e tradio da coisa (o contrato , pois, real, porque s se
aperfeioa com a entrega da coisa). O registro no cartrio condio de eficcia do penhor apenas em
relao a terceiros porque, mesmo que no tenha sido registrado, existente, vlido e eficaz entre as
partes.
possvel constituir subpenhor, penhor de diferentes graus, salvo disposio contrria. O penhor
de segundo grau somente prosperar depois que o credor pignoratcio de primeiro grau tiver satisfeito o
seu interesse, e assim sucessivamente.
Penhor rural, industrial, mercantil e de veculos: as coisas empenhadas continuam em poder do
devedor. O penhor rural exige registro no cartrio de imveis (o industrial tambm) e nele no h tradio
real, mas ficta, o constituto possessrio, que d posse indireta ao credor pignoratcio.
Penhor legal: constitudo independentemente da vontade das partes, decorre da lei (hiptese de
autotutela). Depende de homologao judicial, que ocorre por procedimento previsto dentre as medidas
cautelares.
Da hipoteca.
Hipoteca direito real de garantia sobre imvel (apesar de ser tratada como imvel pelo art. 80
do CC, a herana no pode ser objeto de hipoteca). Deve ser constituda por escritura pblica. Exige-se o
registro em cartrio de imveis e dispensa-se a tradio (o bem permanece na posse do devedor
hipotecrio). preciso vnia conjugal (no para hipoteca de navios e aeronaves, porque so bens mveis),
salvo no regime de separao absoluta.
A hipoteca no obsta o real aproveitamento do bem (o devedor hipotecrio, na posse do bem,
pode alugar, emprestar, ceder, desmembrar, lotear, instituir condomnio e, at, alienar o bem, salvo nas
hipotecas firmadas pelo Sistema Financeiro de Habitao, nas quais a CEF ter que anuir).
Se a hipoteca incidir sobre bem de incapaz, exige-se autorizao judicial, mesmo que ele esteja
devidamente representado ou assistido. A isso d-se o nome de legitimao (requisito especfico para a
prtica de determinado ato), que diferente de capacidade (aptido para praticar atos pessoalmente).
Tipos de hipoteca: convencional (decorrente da manifestao de vontade dos interessados),
judicial (ndole processual e no material, exige-se registro tambm) e legal (h credores que, por lei, tm
o privilgio da garantia hipotecria, a exemplo dos filhos, sobre os imveis do pai ou me que passar a
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outras npcias antes de fazer o inventrio do casal anterior). Na hipoteca legal, exige-se homologao
judicial, que ocorrer por precedimento de jurisdio voluntria.
Assim como o penhor, a hipoteca admite diferentes graus (sub-hipotecas): hipoteca de 1 grau, de
2 grau, etc. O vencimento de uma hipoteca de grau consecutivo implica no vencimento antecipado da
dvida garantida pela hipoteca antecedente porque os graus so sucessivos. No necessrio autorizao
do credor hipotecrio de 1 grau para constituio de hipoteca de 2 grau j que a constituio de hipoteca
no obsta o aproveitamento do bem.
Prazo mximo de hipoteca (chamado prazo de perempo): 30 anos.
A lei do bem de famlia, no art. 3, dispe que o imvel dado voluntariamente em hipoteca
penhorvel. Entretanto, o STJ vem entendendo que a hipoteca s pode incidir sobre bem de famlia se a
dvida garantida reverter em prol do ncleo familiar.
Da anticrese.
Anticrese direito real de garantia sobre bem (mvel ou imvel) que produz frutos. O credor
anticrtico recebe o bem para, recebendo os frutos, abater na dvida (primeiro os juros, depois o
principal). Na prtica, assemelha-se imputao do pagamento.
A anticrese excepciona a regra dos direitos de garantia. O credor real no recebe a coisa, mas na
anticrese ele recebe (tem a posse), para poder retirar-lhe os frutos.
O credor anticrtico no pode ficar com a coisa para si, mas apenas explorar economicamente os
frutos, que tambm no so para si, mas para imputar na dvida.
Como o objeto da anticrese estrito, nada impede que se tenha, ao mesmo tempo, sobre um s
bem, hipoteca e anticrese, pois elas possuem diferentes finalidades.
Prazo mximo da anticrese: 15 anos (aps, h a perempo). Depois desse prazo, a dvida pode
at continuar, mas a garantia extinta.
A anticrese admite a ao de prestao de contas promovida pelo devedor em face do credor
anticrtico, para que este preste contas dos frutos retirados, demonstrando-se o montante que foi quitado.
Tal ao tem natureza dplice e permite a prpria execuo do valor remanescente encontrado.
Ao contrrio do que ocorre com a hipoteca e o penhor, na anticrese o credor no tem direito
excusso da coisa dada em garantia.
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Conceito: Registro o conjunto de atos autnticos tendentes a ministrar prova segura e certa do
estado das pessoas (fsicas ou jurdicas), de ttulos e documentos, da propriedade imobiliria e do
inadimplemento do devedor.
Fins do registro pblico: a) publicidade; b) autenticidade: a qualidade do que confirmado por
ato de autoridade: de coisa, documento ou declarao verdadeiros. O registro cria presuno de verdade
juris tantum; c) segurana: d) eficcia: a aptido para produzir efeitos jurdicos.
Efeitos: a) constitutivo: o direito nasce a partir do registro (ex.: emancipao e aquisio de
propriedade imvel por ato inter vivos); b) comprobatrio: o registro prova e existncia e a veracidade do
ato jurdico a que se reporta (ex.: assento de bito de pessoa presumidamente morta); c) publicitrio: o
ato registrado, salvo raras excees, acessvel ao conhecimento de todos, interessados e no
interessados (ex.: interdio e declarao de ausncia).
Espcies: a) registro civil das pessoas naturais: prova o estado do indivduo; b) registro civil das
pessoas jurdicas (inscrio de contratos, atos constitutivos ou estatutos de pessoa jurdica de direito
privado, sendo onde comea sua existncia); registro de ttulos e documentos; e d) registro de imveis.
Registro de imveis: Princpios do registro de imveis:
a) Publicidade: o registro confere publicidade s transaes imobilirias, valendo contra
terceiros; b) F pblica: os registros tm fora probante, pois gozam de presuno de veracidade (art. 859
do CC de 1916). No Brasil, somente o registro pelo sistema Torrens (art. 277 da LRP) acarreta presuno
absoluta sobre a titularidade do domnio, mas s se aplica a imveis rurais; c) Legalidade: incumbe ao
Oficial do cartrio, ex officio, examinar a legalidade e a validade dos ttulos que lhe so apresentados para
registro, nos seus aspectos intrnsecos e extrnsecos; d) Territorialidade: o que exige o registro na
circunscrio imobiliria da situao do imvel (registro rei sitae); e) Continuidade: somente se admite o
registro de um ttulo se a pessoa que nele aparece como alienante a mesma que figura no registro como
seu proprietrio; f) Prioridade: A lei protege quem primeiro registra o seu ttulo; g) Especialidade:
exigida minuciosa individualizao, no ttulo, do bem a ser registrado. Trata-se dos dados geogrficos do
imvel, especialmente os relativos s suas metragens e confrontaes; h) Instncia: no permitido ao
Oficial proceder aos registros de ofcio, mas somente a requerimento do interessado, ainda que verbal
(art. 13 da LRP).
Outros conceitos:
Averbao: acessrio do registro (mas obedece s mesmas cautelas deste); consiste em referir,
margem de registro existente, fato jurdico que o modifica ou cancela. Atinge direito da parte.
Anotaes: remisses recprocas dos registros e das averbaes feitos nos diversos livros do
oficial; tem o fim de recordar, para facilidade de buscas, outros registros ou outras averbaes. No atinge
direito da parte.
Regime jurdico dos notrios e registradores: exercem atividade estatal, entretanto no so
titulares de cargo pblico efetivo, tampouco ocupam cargo pblico. No so servidores pblicos, no lhes
alcanando a (...) aposentadoria compulsria aos setenta anos de idade. (ADI 2602, Relator(a) p/
Acrdo: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2005). Em razo da natureza estatal das
atividades exercidas pelos serventurios titulares de cartrios e registros extrajudiciais, exercidas em
carter privado, por delegao do Poder Pblico, o Estado responde objetivamente pelos danos praticados
a terceiros por esses agentes no exerccio de tais funes, assegurado o direito de regresso contra o
notrio, nos casos de dolo ou culpa (C.F., art. 37, 6). (RE 209354 AgR, Relator(a): Min. CARLOS
VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 02/03/1999)
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13.b. Do estabelecimento.
DIREITO CIVIL
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DIREITO CIVIL
DIREITO DE VIZINHANA
Limitaes propriedade: funo social; interesse da coletividade; propriedades vizinhas e
vontade do homem.
Direito de vizinhana: sacrifcios na utilizao e fruio dos imveis impostos em favor da
convivncia social. Vizinhana em sentido mais amplo, no restrita aos prdios confinantes.
obrigao propter rem: devedor por estar na condio de titular de direito real.
No se confunde com direito real de servido (obrigao unilateral, decorrente de NJ + registro).
D. vizinhana limitao externa, enquanto funo social da propriedade interno
1.
USO ANORMAL DA PROPRIEDADE: prejuzo segurana, sossego e sade: utilizao que
excede o razovel.
Atos ilegais, abusivos ou excessivos.
Enseja responsabilidade objetiva teoria do abuso de direito.
Anlise da anormalidade: homem mdio + zona de conflito + pr-ocupao
2.
RVORES LIMTROFES
3.
PASSAGEM FORADA: situao de absoluto encravamento. Oneroso. Decorre da lei.
Encravamento natural.
4.
PASSAGEM DE CABOS E TUBULAES: sempre subterrneo
5.
GUAS: necessidade de suportar o curso das guas naturalmente escoadas pela
propriedade superior. Gratuito
6.
LIMITES ENTRE PRDIOS E DIREITO DE TAPAGEM: demarcao consequncia do
direito de propriedade.
Presuno de compropriedade de muros, cercas, tapumes, salvo se demonstrado que s um dos
confitentes pagou.
7.
DIREITO DE CONSTRUIR
Gozo e fruio inclui o direito de realizar acesses, que por sua vez est limitado pela vontade das
partes, regimentos administrativos, funo social da propriedade e tambm pelo direito de vizinhana.
Preservao da intimidade e da
8.
Ex: aberturas de janelas, paredes divisrias
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DIREITO CIVIL
14.a. Do casamento civil. Do casamento religioso com efeitos civis. Do casamento de estrangeiros e
no exterior. Dos efeitos jurdicos e do regime de bens do casamento. Do casamento inexistente,
nulo e anulvel.
Conceito e princpios: Vnculo jurdico solene entre pessoas de sexo distinto com o objetivo de
constituio de uma famlia, baseado em relao de afeto 201. So princpios do casamento a monogamia,
a liberdade de escolha e a comunho plena de vida.
Natureza jurdica: 1) C. Institucionalista: Alguns negam a natureza contratual do casamento,
entendendo que este seria um negcio jurdico sui generis (Duguit) ou uma instituio qual aderem os
nubentes (Maria Helena); 2) C. contratualista: adotada pela maior parte da doutrina (Bevilqua,
Orlando Gomes, Caio Mrio), concebendo o casamento como um contrato especial de famlia. H, ainda, a
corrente ecltica.
Casamento antes da idade nbil: Excepcionalmente, ser admitido o casamento abaixo da idade
nbil, para evitar a imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Contudo,
tais hipteses deixaram de figurar como causas extintivas de punibilidade (L. 11.106/05). Ainda assim,
alguns autores entendiam que as causas subsistiam, pelo fato de a ao penal relativa ao referido delito
ser privada, poca. Hoje, o CP considera o estupro de vulnervel (com menor de catorze anos) crime
que se processa mediante AP pblica incondicionada. Assim sendo, em regra, no teria cabimento uma
autorizao para casamento entre o menor e o ru.
Casamento religioso: Consagrado pela CF/88. Formas: a) Precedido de habilitao, devendo
ser registrado no prazo decadencial de 90 dias, contados de sua realizao; b) No precedido de
habilitao: registrado a qualquer tempo no registro civil, devendo antes ser homologada a habilitao
(efeitos retroagem at a data da celebrao).
Formas especiais de casamento: 1) Por procurao: O casamento poder ser feito por
procurao, desde que por instrumento pblico, com eficcia mxima de 90 dias. A revogao tambm se
dar por instrumento pblico e no precisa chegar ao conhecimento do destinatrio para se efetivar. 2)
Nuncupativo, in articulo mortis ou in extremis: No h tempo de formalizar a habilitao e sequer para
chamar o juiz (extrema urgncia). Poder ser feito na presena de seis testemunhas, que com os
nubentes no tenham parentesco em linha reta ou na colateral at 2 grau. 3) Em caso de molstia
grave: Nesse caso, j houve habilitao, mas um dos nubentes est gravemente enfermo. O presidente do
ato ir celebrar o ato onde se encontrar o impedido, sendo urgente, perante duas testemunhas que
saibam ler e escrever.
Casamento nulo causas: 1) casamento contrado por enfermo mental; 2) Casamento
celebrado com infringncia de impedimento matrimonial. Impedimentos matrimoniais:
Correspondem aos impedimentos absolutamente dirimentes do CC/16, gerando nulidade absoluta. A
maior parte dos impedimentos visa evitar incesto ou problemas congnitos para a prole. Casamento
avuncular: Admite-se o casamento com parente colateral de 3 grau (tio / sobrinho), se houver parecer
mdico favorvel (Dec. 3.200/41). Impedimentos: art. 1.521 203. Qualquer pessoa capaz pode opor
impedimentos, mas a ao declaratria de nulidade, que no se sujeita prescrio, s pode ser movida
201 Com a possibilidade de converso da unio homoafetiva em casamento, o conceito dever ser readequado.
202 Tradicionalmente aceito pela doutrina. Nesse sentido, o casamento entre pessoas do mesmo sexo seria inexistente. Com a nova orientao do STF, alguns juzes passaram a
admitir a converso, ponto em xeque tal pressuposto.
203 Impedimentos: No podem se casar: 1) Ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; 2) Afins em linha reta (ex. sogra e genro, sogro e nora,
padastro e enteada / obs.: os cunhados podem se casar, findo o casamento, pois so parentes afins colaterais); 3) Adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado
com quem foi do adotante; 4) Irmos unilaterais ou bilaterais (germanos) e colaterais at o terceiro grau (ex.: tio e sobrinha); 5) Adotado com filho do adotante (afinal, eles so
irmos); 6) As pessoas casadas; 7) O cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.
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DIREITO CIVIL
por quem tenha legtimo interesse ou pelo MP. Os efeitos da sentena de nulidade so retroativos, no
podendo, contudo, prejudicar a coisa julgada e terceiros de boa-f.
Dos efeitos pessoais do casamento (deveres): 1) respeito; 2) sustento dos filhos; 3) assistncia
mtua (alimentos); 4) coabitao (incluindo o dbito conjugal), 5) fidelidade (infidelidade gnero que
abrange a espcie adultrio).
204 Causas suspensivas: No devem casar (observe-se o verbo utilizado): 1) o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do
casal e der partilha aos herdeiros (gera tambm hipoteca legal para os filhos sobre os bens do pai/me que passar outras npcias); 2) a viva, ou a mulher cujo casamento se
desfez por ser nulo ou por ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; 3) o divorciado, enquanto no houver sido
homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; 4) o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou
curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas.
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DIREITO CIVIL
Da Constituio de renda: 1) Noo: Trata-se do contrato por meio do qual uma pessoa
(instituidor) aliena certo capital a outrem (rendeiro), o qual se obriga a prestar, periodicamente, a renda
prometida no contrato ao credor da renda. No CC/16, o instituto era tratado tanto como contrato quanto
como direito real na coisa alheia (renda constituda sobre imvel). 2) Sujeitos: a) Instituidor ou censusta;
b) rendeiro ou censurio, que se obriga a pagar a renda; c) credor da renda, que pode ser o prprio
instituidor ou terceiro. 3) Caracteres: O contrato real, temporrio (a prazo certo ou por vida) e, em
regra, gratuito. Trata-se de contrato solene, pois o CC exige escritura pblica. Pode ser institudo por ato
inter vivos ou mortis causa (no ltimo caso, o testamento ter de ser pblico). O direito de receber renda
extingue-se com a morte do credor ([...] podendo ultrapassar a vida do devedor, mas no a do credor
art. 806, CC). A renda pode, por ato do instituidor, ficar isenta de execues pendentes e futura. A
impenhorabilidade, portanto, no automtica, dependendo de ato do instituidor.
205 Exemplo: Distribuidora de cervejas (consignante) d em consignao 100 grades de cerveja para que sejam vendidas por um bar (consignatrio), a preo X (preo de
estima). O bar vende 50 grades a preo superior ao estimado. Ao final do prazo, devolvendo as restantes (50 grades) e o valor correspondente ao preo de estima (podendo
retirar o lucro obtido, que a razo de ser do contrato).
206 Prazos de aviso prvio (art. 599, CC): a) antecedncia de 8 dias, se a retribuio for mensal; b) 4 dias, se a retribuio for semanal/quinzenal; c) de vspera, quando se tenha
contratado por menos de 7 dias.
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DIREITO CIVIL
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DIREITO CIVIL
aplicvel Lei n 7.357/85 Conceito Ordem de pagamento, vista, dada a um banco ou instituio
assemelhada, por algum que tem fundos disponveis no mesmo, em favor prprio ou de terceiro.
Elementos Pessoais - EMITENTE ou SACADOR aquele que d a ordem de pagamento;
BENEFICIRIO ou TOMADOR o favorecido da ordem de pagamento; SACADO aquele que recebe a
ordem de pagamento o banco. Tipos de Cheque - Cheque Cruzado Recebe na frente (anverso) dois
traos paralelos e transversais. O cruzamento do cheque faz com que ele s possa ser pago a um banco,
para tanto dever ser depositado em um conta. H cruzamento em branco (quando no se indica em que
banco deve ser depositado) e em preto (quando, entre os traos, feita indicao do banco em que deve
ser depositado). art.44 da Lei do Cheque; Cheque Para Ser Levado Em Conta Quando o emitente probe
o pagamento do ttulo em dinheiro exigindo que seja depositado em conta. No tem utilizao atualmente,
pois o cheque cruzado mais conhecido e atende ao mesmo objetivo. art. 46 da Lei do Cheque; Cheque
Administrativo o emitido pelo banco. Ser necessariamente nominal. usado em casos em que se quer
ter certeza de que tem fundos. art. 9o , III da Lei do Cheque.; Cheque Visado Aquele em que o banco, a
pedido do emitente, declara no verso a existncia de fundos. Cabe ao banco reservar o valor visado na
conta do emitente para que no sirva ao pagamento de outro cheque. art. 7o Lei do Cheque Prazo de
apresentao Art. 33 da Lei do Cheque - no o prazo prescricional do cheque. A perda tem uma
conseqncia, mas que no so as mesmas da prescrio: 30 dias mesma praa. 60 dias praas
diversas. A no apresentao do cheque no prazo de apresentao acarreta a perda do direito de regresso
contra os endossantes e seus avalistas. Continua podendo cobrar do emitente.
Sustao do Cheque: Objetiva impedir a liquidao do cheque pelo banco sacado. Tipos:
Revogao ou Contra-ordem art. 35 da Lei do Cheque - Ato exclusivo do emitente. Somente pode ser
manifestada aps o fim do prazo de apresentao. Dever o emitente apresentar as razes motivadoras do
ato. Oposio art. 36 da Lei do Cheque - Ato de emitente ou portador legitimado. Pode ser manifestada
mesmo antes do trmino do prazo de apresentao. Dever apresentar relevante razo de direito. No
cabe ao banco julgar a relevncia da razo invocada para a oposio.
Prescrio o prazo de 6 meses aps o prazo de apresentao do cheque; uns dizem que seria
aps o trmino do prazo e outros que seria a partir do dia da apresentao (essa majoritria na
jurisprudncia), tendo como marco final os trinta ou sessenta dias. Este o dies a quo para quando o
cheque no for apresentado. Se for apresentado e no pago, por qualquer motivo, inclusive falta de
proviso de fundos, a prescrio comea a contar a partir do dia da primeira apresentao.
Aes cabveis para cobrana do cheque: Execuo (prescrio de 6 meses) Ao de
enriquecimento ou locupletamento indevido est prevista na lei de cheque (artigo 61); uma ao de
conhecimento e somente pode ser ajuizada depois de prescrito o cheque. Ela somente cabvel no prazo
de 2 anos aps a consumao da prescrio. Sobre a discusso da causa do cheque, h divergncia
jurisprudencial. A monitria (para qualquer ttulo de crdito)
Aspectos Criminais Fraude no pagamento por meio de cheque (art. 171, 2, VI, CP): se o cheque
do emitente a consumao ocorre com a recusa do pagamento e o foro competente o do local onde se
deu a recusa do pagamento pelo sacado (Smula 521 STF) se o pagamento ocorre antes do recebimento
da denncia, a pena ser reduzida de um a dois teros, em face do arrependimento posterior (art. 16 do
CP, aps reforma de 1984), antes da reforma no existia tal instituto e nos termos da Smula 554 do STF, o
pagamento efetuado antes do recebimento da denncia retirava a justa causa para a ao penal (554 - O
pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao
prosseguimento da ao penal. (D. Pen .) Estelionato comum mediante falsificao de cheque (art. 171,
caput): o cheque no do emitente, a consumao ocorre no momento em que o agente obtm a
vantagem ilcita, compete ao juzo do local da obteno da vantagem ilcita processar e julgar (Smula 48
STJ).
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DIREITO CIVIL
15.c. Das sociedades dependentes de autorizao oficial. Das sociedades simples e da sociedade
cooperativa. Sociedades nacionais e estrangeiras.
Da Sociedade Dependente de Autorizao:
Art. 1.123. A sociedade que dependa de autorizao do Poder Executivo para funcionar reger-se-
por este ttulo, sem prejuzo do disposto em lei especial. Pargrafo nico. A competncia para a
autorizao ser sempre do Poder Executivo federal.
Alm da sociedade estrangeira (Art. 1.134 do CC/02), necessita de autorizao: Operadora de
Plano de Assistncia Sade (autorizada pela ANS Art. 8 da Lei 9.656/98 com alteraes da MP n.
2.177-44, de 2001)), Instituio financeira (autorizada pelo Banco Central - Art. 10, X da Lei 4595/64),
Sociedades seguradoras (autorizada pela SUSEP Art. 36, al. a do DL 73/66)
Art. 1.124. Na falta de prazo estipulado em lei ou em ato do poder pblico, ser considerada caduca
a autorizao se a sociedade no entrar em funcionamento nos doze meses seguintes respectiva
publicao.
Art. 1.125. Ao Poder Executivo facultado, a qualquer tempo, cassar a autorizao concedida a
sociedade nacional ou estrangeira que infringir disposio de ordem pblica ou praticar atos
contrrios aos fins declarados no seu estatuto.
Das sociedades simples: Suas regras so aplicadas subsidiariamente s sociedades empresrias.
Trata-se de uma sociedade de pessoas. Ser constituda por contrato escrito particular ou pblico que ser
registrado no rgo competente, que o cartrio de registro de pessoas jurdicas (artigos 997 e 998).
Independentemente de ter sido feito o ato constitutivo por instrumento pblico ou particular, as
alteraes contratuais ou estatutrias podero ser efetivadas por instrumento particular (art. 53 da Lei
8.934/94). As clusulas necessrias para constituio da sociedade simples esto previstas no art. 997 do
CC/02, alm de outras estipuladas pelos contratantes: Enunciado 214 do CJF Arts. 997 e 1054: As
indicaes contidas no art. 997 no so exaustivas, aplicando-se outras exigncias contidas na legislao
pertinente para fins de registro. A quota de cada scio no capital social e o modo realiz-la (inciso IV do
art. 997 do CC/02). Os scios podem contribuir para a formao do capital social corresponde ao
primeiro patrimnio da empresa e corresponde soma das integralizaes feitas pelos scios com bens,
direitos e servios (incisos III a V do artigo 997). Enunciado 206 do CJF Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007
e 1.094: A contribuio do scio exclusivamente em prestao de servios permitida nas sociedades
cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2 parte). Enunciado
389 do CJF Quando se tratar de scio de servio, no poder haver penhora das verbas descritas no art.
1026, se de carter alimentar. (Ser alimentar quando retire dos lucros a sua sobrevivncia e de sua
famlia. Tal rendimento fica equiparado a salrio para fins de impenhorabilidade). Sociedade simples pode
adotar FIRMA ou DENOMINAO SOCIAL; Enunciado 213 Art. 997: O art. 997, inc. II, no exclui a
possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razo social. As pessoas naturais incumbidas da
administrao da sociedade e seus poderes e atribuies; pessoas mesmo que no sejam scias podem ser
administradoras, mas somente pode administrar pessoa fsica, pois pessoa jurdica no pode ser
administradora.
Da Sociedade Cooperativa - Enunciado 69 do CJF Art. 1.093: as sociedades cooperativas so
sociedades simples [por fora de lei] sujeitas inscrio nas juntas comerciais. CC/02, Art. 982 (omissis),
Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e,
simples, a cooperativa. Nada obstante a sua natureza de sociedade simples, pode ser scia de qualquer
tipo societrio e desenvolver atividade empresarial. Enunciado 207 do CJF Art. 982: A natureza de
sociedade simples da cooperativa, por fora legal, no a impede de ser scia de qualquer tipo societrio,
tampouco de praticar ato de empresa. Cuida-se de uma sociedade de pessoas nos termos do Art. 1.094,
IV do CC/02. As cooperativas adotam denominao seguida da palavra cooperativa (Art. 1159 do
CC/02). A sociedade cooperativa est prevista no Arts. 1093 a 1096 do CC/02, sem prejuzo da
regulamentao em legislao especial (Atualmente, Lei 5.764/71). Admite-se a contribuio do scio
exclusivamente em prestao de servios (Enunciado 206 do CJF). As caractersticas da cooperativa esto
previstas no Art. 1094 do CC/02 que corresponde ao Art. 4 da Lei 5.764/71. Uma caracterstica
interessante , independentemente de sua participao ou no no capital da cooperativa, cada scio tem
direito a um s voto nas deliberaes sociais (Art. 1094, VI do CC/02) A responsabilidade dos scios pode
ser limitada ou ilimitada nos termos do Art. 1095 do CC/02. Ningum poder ser compelido a associar-se
ou a permanecer associado; OBS: Servio de segurana no pode ser prestado atravs de cooperativa;
Da Sociedade Estrangeira: arts. 1134 a 1139.
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- Arts. 444 a 457 do CPC: tentativa de conciliao, prova oral, alegaes finais e sentena. Papis
do juiz: diretor, investigador e mediador na audincia (DIDIER, 2007, v. 2, p. 206).
- S ocorre quando h necessidade de prova oral (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 446).
- Arts. 447, 448 e 449: no h nulidade por omisso da tentativa de conciliao nas causas de
natureza patrimonial (NERY JR., 2004a, p. 847). necessria a presena de advogado na conciliao
Nery Jr. (2004a, p. 847), citando julgado do 2 TACivSP. Pela desnecessidade da presena do advogado,
por no se tratar de ato postulatrio: DIDIER (2007, v. 2, p. 206). Parte ausente e advogado presente sem
poderes para transigir = frustrao da tentativa de conciliao. A presena da parte no obrigatria
(Didier); em contrrio, entendendo que o comparecimento da parte obrigatrio, sob pena de adiamento
da audincia: Dinamarco (DIDIER, 2007, v. 2, p. 209).
- Art. 451: revogao tcita pela nova redao do art. 331: os pontos controvertidos devem ser
fixados na audincia preliminar ou no despacho saneador ( 3 do art. 331); porm, caso no observado
o art. 331, os pontos controvertidos devem ser fixados na forma do art. 451, no incio da audincia de
instruo e julgamento (NERY JR., 2004a, p. 847). Em contrrio: o art. est vigente: o juiz deve reavaliar os
pontos controvertidos, luz da prova produzida (percia, documentos...) aps o saneamento, mantendo ou
retificando a fixao anterior: Dinamarco, Athos Gusmo Carneiro e Didier (DIDIER, 2007, v. 2, p. 209).
- Art. 452: tendo em vista a ordem de oitiva desse artigo, se o autor deixa que as testemunhas que
arrolou sejam inquiridas, renuncia tacitamente ao depoimento pessoal de corru Nery Jr. (2004a, p.
848), citando julgado do 1 TACivSP. O juiz pode inverter a ordem dos depoimentos (partes, testemunhas
e peritos), mediante motivo justificado (p. ex., atraso justificado de testemunha), para no atrasar toda a
audincia se houver com isso prejuzo, deve ser alegado na primeira oportunidade, sob pena de
precluso (CPC, art. 245) (DIDIER, 2007, v. 2, p. 208).
- Art. 453: se o advogado tem outra audincia marcada antes para o mesmo horrio, h motivo
justificado para o adiamento da audincia? Sim Nery (2004a, p. 848), Dinamarco, Arruda Alvim (DIDIER,
2007, v. 2, p. 216); no Athos Gulmo Carneiro (DIDIER, 2007, v. 2, p. 212). Didier entende que a
resposta s pode ser dada em face das peculiaridades de cada caso.
- Art. 242, 2: antecipao da audincia: intimao pessoal dos advogados.
- Art. 454: encerrada a instruo, est preclusa a faculdade de produzir provas (NERY JR., 2004a,
p. 849). O juiz pode, porm, converter o julgamento em diligncia (DIDIER, 2007, v. 2, p. 213).
- Art. 454, 1: se o prazo de cada um ficar muito diminuto, o juiz pode dilat-lo princpio da
adaptabilidade/elasticidade/flexibilidade (DIDIER, 2007, v. 2, p. 211).
- Art. 454, 2: Athos Gusmo Carneiro: alegaes finais dos opostos: s sobre a oposio; os
debates sobre a demanda principal so feitos em seguida, na mesma audincia, sem a participao do
opoente (DIDIER, 2007, v. 2, p. 212).
- Art. 454, 3: segundo Didier e Dinamarco, em analogia s alegaes finais orais e em respeito
ao contraditrio, o juiz deve fixar prazos sucessivos para memoriais (primeiro, autor; depois, ru). No
entanto, h vrios julgados que admitem o prazo comum (DIDIER, 2007, v. 2, p. 212).
- Art. 455: a continuao da audincia em outra data no outra audincia (MARINONI;
ARENHART, 2004, p. 448).
- A no participao do MP em audincia de que deveria participar conduz nulidade do ato (art.
84 c/c 246) (DIDIER, 2007, v. 2, p. 215).
Palavras-chave: Audincia. Conciliao. Prova oral. Alegaes finais. Sentena.
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PUBLICAO E IRRETRATABILIDADE
A sentena s tem existncia jurdica depois de publicada. Proferida em audincia a sentena, esta
se considera publicada na prpria audincia. J na hiptese de sentena proferida em gabinete, fora da
audincia, considera-se que sua publicao se d no momento em que a mesma juntada aos autos pelo
escrivo (juntada, e no no momento em q entregue pelo juiz ao escrivo, como aduz Nagib Slaibi Filho).
No se pode confundir a publicao da sentena com a sua intimao. a intimao que se faz pelo Dirio
Oficial (e no a publicao). Publicar a sentena torn-la pblica, e isto se d na audincia (quando a
mesma ali proferida), ou no momento em que se a junta aos autos. Atravs do Dirio Oficial se intima as
partes do teor da sentena, para que possam, querendo, interpor recurso. Uma vez publicada a sentena
ela se torna irretratvel, no mais sendo possvel sua modificao ou revogao, seno atravs de recurso.
O juiz apenas pode modificar a sentena j publicada se houver erro material ou se forem interpostos ED.
O erro material pode ser corrigido a qualquer tempo, mesmo depois de transitada em julgado a sentena,
de ofcio ou mediante requerimento da parte interessada (requerimento este q se faz por petio simples).
Erro material o equvoco contido na sentena q incapaz de alterar o seu teor (ex: escreve errado o
sobrenome da parte).
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Meramente declaratria
Constitutiva
Condenatria -executiva
-mandamental
Sentena x Pedido:
o Citra petita aqum do pedido.
o Ultra petita alm do pedido: no deve ser anulada pelo tribunal, mas reduzida aos limites do
pedido. No ultra petita: concesso de correo monetria, juros legais, despesas e honorrios de
advogado, prestaes vincendas, restituio de prestaes pagas em ao de resciso de promessa de
compra e venda.
o Extra petita diferente do pedido.
Sentena e fato superveniente: se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao,
de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena. necessrio observar o
contraditrio.
Efeitos da sentena:
o Efeitos principais (resolver as crises de certeza, de situao jurdica ou de adimplemento):
LIQUIDAO DE SENTENA
O ttulo executivo deve representar um direito lquido e certo. A ausncia de qualquer destes dois
requisitos do direito representado pelo ttulo faz com que este no tenha eficcia executiva (586),
revelando-se, assim, inadequada a utilizao da execuo como meio de atendimento pretenso do
demandante (carncia de ao por falta de interesse de agir). Ocorre que h situaes em que o ttulo
judicial, embora represente direito certo, no apresenta a liquidez do crdito, ou seja, o ttulo judicial
apresenta todos os elementos identificadores do direito (o an debeatur, ou seja, a existncia da divida, e o
quid debeatur, isto , a qualidade do objeto da prestao), mas no revela o quantum debeatur (ou seja, a
quantidade devida). Estar-se-, nestes casos, diante da chamada condenao genrica. A condenao
genrica excepcional, uma vez que a sentena deve ser uma resposta ao pedido formulado pelo
demandante (princpio da congruncia entre pedido e sentena, tambm conhecido como princpio da
adstrio da sentena ao pedido), devendo o pedido ser certo e determinado (286). A sentena
condenatria genrica no ttulo executivo, uma vez q no representa um direito lquido. Sendo ilquido
o direito do credor, preciso determinar o quantum debeatur, para que se torne adequada a via executiva
para a satisfao de sua pretenso. Faz-se mister, assim, a realizao da liquidao da obrigao
representada pela sentena, o que se faz atravs da liquidao de sentena. At a entrada em vigor da lei
11.232/05 a liquidao de sentena era considerada um processo cognitivo autnomo, sendo necessria a
citao do devedor, e sendo resolvido atravs de sentena, da qual cabia o recurso de apelao. Ocorre que
esta sistemtica foi totalmente modificada. A liquidao de sentena agora mera fase de um processo
nico (de condenao e execuo), a liquidao de sentena est inserida neste processo nico, como fase
de liquidao, que ocorre entre a fase condenatria e a fase executiva. Tratando-se a liquidao de
sentena de uma fase de um processo nico, prev o 475-A 1 que do requerimento de liquidao de
sentena ser a parte intimada, na pessoa de seu advogado (ou seja, intimao na pessoa do advogado, e
no mais citao do demandado como na sistemtica anterior lei 11.232/05). No sendo mais processo
autnomo, mas sim mera fase de um procedimento nico, a liquidao de sentena no ser mais julgada
por sentena, mas sim por deciso interlocutria, prevendo o 475-H q da deciso de liquidao caber
agravo de instrumento.
Na fase de liquidao de sentena a pretenso de acertamento do quantum debeatur, devendo a
atividade cognitiva incidir apenas sobre esta questo, ou seja, no se admite na fase de liquidao de
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sentena qualquer discusso sobre a existncia ou no do direito do credor, isto j ficou resolvido na fase
condenatria do processo. A deciso interlocutria a ser proferida na fase de liquidao de sentena deve
se limitar determinao do quantum debeatur.
Nos termos do 475-A 3, no ser permitida a prolao de sentena ilquida nas hipteses de
condenao de ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via terrestre e nem nas de
cobrana de seguro relativo a danos causados em acidente de veculo (275 II c d); sendo que nestas
hipteses dever o juiz fixar de plano o valor devido, a seu prudente critrio (ou seja, nestas hipteses no
ser vivel a liquidao de sentena).
memria de clculo apresentada pelo credor qdo depender apenas de clculo aritmtico
poder o juiz valer-se do contador judicial qdo os clculos do credor aparentarem ser
excessivos; ou no caso de assistncia judiciria
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liquidao por artigos qdo for necessrio alegar e provar fato novo
liquidao individual da sentena coletiva (97 CDC)
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PARTES: CAPACIDADE.
A trplice capacidade das partes (capacidade de ser parte, capacidade para estar em juzo e
capacidade postulatria) um pressuposto processual.
1. Capacidade de ser parte
a aptido para ser sujeito de uma relao jurdica processual ou, em outras palavras, a aptido
para ser titular de situaes jurdicas processuais.
Todos os entes que tm capacidade de direito, nos termos da lei civil, tm capacidade de ser parte em um
processo judicial civil (mas a recproca no verdadeira).
Em sntese, tm capacidade de ser parte:
a) as pessoas naturais;
b) as pessoas jurdicas; e
c) as pessoas formais, que so entes despersonalizados, segundo o direito civil, mas que, segundo
o direito processual civil, tm capacidade de ser parte; em outras palavras, so entes que detm
personalidade exclusivamente processual ou judiciria (esplio, herana jacente ou vacante, massa falida,
sociedade em comum e condomnio). O MP, alis, um exemplo de pessoa formal (DIDIER JUNIOR, 2010,
p. 233).
2. Capacidade para estar em juzo (capacidade processual ou legitimatio ad processum)
Toda pessoa que, segundo a lei civil, tem capacidade de exerccio, tem, no direito processual civil,
capacidade para estar em juzo, i.e., tem aptido para, validamente, praticar (ou ser destinatrio de) atos
processuais.
A incapacidade processual, assim como no direito civil, tambm suprida por representao ou
por assistncia.
A incapacidade processual do autor leva extino do processo sem resoluo do mrito, mas a
incapacidade processual do ru determina sua revelia.
3. Capacidade postulatria (ius postulandi)
a capacidade tcnica exigida para a prtica de determinados atos processuais (o depoimento
pessoal, p. ex., no a requer).
Tm capacidade postulatria o advogado regularmente inscrito na OAB, o membro do MP e, nos
Juizados Especiais Cveis Federais, mesmo os no-advogados.
PARTES: LEGITIMAO E SUBSTITUIO PROCESSUAL.
A legitimidade das partes para a causa (legitimatio ad causam) uma condio da ao.
Legitimidade ordinria
H coincidncia entre os sujeitos da relao jurdica material e os sujeitos da relao jurdica
processual.
Legitimidade extraordinria
1. Subordinada
a legitimidade do assistente simples.
2. Por substituio processual
excepcional e depende de autorizao legal (no se admite, portanto, a substituio processual
convencional).
H, aqui, a figura do substituto processual, que participa do processo em nome prprio, na defesa
de direito alheio (no se confunde, portanto, com o representante, que tambm atua na defesa de direito
alheio, mas falando em nome alheio e, assim, no parte no processo).
O substitudo no parte no processo, mas em processos individuais, como regra, ser atingido
pela coisa julgada.
Exemplos de substituio processual em processos individuais:
a) quando o esplio parte, ele figura como substituto processual dos sucessores do de cujus;
b) nos casos de alienao da coisa litigiosa, se o alienante permanece no processo ele passa, a
partir da alienao, a nele figurar como substituto processual do adquirente. Essa hiptese, alis,
exemplifica tambm a regra da perpetuao da legitimidade (ou da estabilizao subjetiva do processo).
* No se pode confundir substituio e sucesso processual (confuso esta que ocorre em alguns
dispositivos do CPC). H sucesso processual quando um sujeito ingressa no processo no lugar de outro,
assumindo assim sua posio processual (ex.: a morte da parte gera a sucesso processual, com o ingresso,
em seu lugar, de seus herdeiros ou de seu esplio).
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Mediao terceiro estranho ao conflito se coloca entre os contendores e tenta conduzilos soluo autocomposta. Na mediao no h heterocomposio, diferente do que ocorre na
arbitragem.
Compromisso arbitral Negcio pelo qual as partes decidem que determinado conflito
j existente dever ser resolvido por rbitro. Pode ser que seja precedido de uma clusula
compromissria (que precisa do compromisso arbitral para ser efetivada).
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Observaes: Somente se as partes conferirem poderes expressos para o rbitro decidir por
equidade que este poder assim agir. O rbitro deve ser pessoa fsica e capaz.
Somente o judicirio pode executar a sentena arbitral (o arbitro no tem competncia para
executar suas decises). No h possibilidade de provimento de urgncia (cautelar ou satisfativo). A
sentena arbitral insuscetvel de reviso pelo judicirio. No h mais necessidade de homologao da
sentena arbitral pelo Judicirio.
O juiz estatal pode anular a deciso arbitral (mas no reform-la) a fim de que outra seja
proferida pelo prprio rbitro. A parte interessada precisa propor ao anulatria no prazo decadencial
de 90 dias. Controle recai apenas sobre a validade da deciso.
Sentena arbitral: deve preencher os requisitos do art. 26 (relatrio, fundamentos, dispositivo,
data e lugar). necessria a fundamentao, ainda que o rbitro seja leigo e que a jurisdio arbitral seja
de equidade.
OBS: Procurei dar especial nfase aos pontos destacados por Nelson Nery no CPC comentado, em
razo do que j foi discutido no grupo. Alguns temas de Processo Civil apresentaram-se excessivamente
extensos. A escolha dos temas abordados foi baseada na organizao do CPC, tendo em vista o perfil dos
questionamentos da examinadora em provas orais anteriores de Direito Civil. Em vrios tpicos da matria
recomendvel leitura atenta do CPC.
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LITISCONSRCIO.
Conceito: Pluralidade de sujeitos em um ou ambos os plos da relao jurdica processual.
Admissibilidade
1. Comunho de direitos ou de obrigaes
2. Conexo
3. Afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito
Classificaes
1. Quanto posio dos litisconsortes na relao jurdica processual
- Litisconsrcio ativo
- Litisconsrcio passivo
- Litisconsrcio misto (bilateral ou recproco)
2. Quanto ao momento de sua formao
- Litisconsrcio inicial ou originrio
- Litisconsrcio ulterior
3. Quanto ao regime de tratamento dos litisconsortes
- Litisconsrcio comum ou simples: O juiz pode dar aos litisconsortes tratamento heterogneo:
- Litisconsrcio unitrio: O juiz tem que dar aos litisconsortes tratamento homogneo, pois
discute-se no processo uma nica relao jurdica material incindvel.
4. Quanto obrigatoriedade de sua formao
- Litisconsrcio facultativo: Pode ser limitado quando for multitudinrio.
- Litisconsrcio necessrio: Pode decorrer da natureza (incindvel) da relao jurdica material
controvertida (i.e., por se tratar de litisconsrcio unitrio) ou de determinao legal (nesse caso,
independentemente da natureza da relao jurdica material.
* Em regra, o litisconsrcio facultativo comum e o litisconsrcio necessrio unitrio. H,
porm, hipteses de litisconsrcio facultativo unitrio (o que costuma ocorrer nos casos de colegitimidade) e de litisconsrcio necessrio comum (ex.: ao de usucapio).
dobro.
Regime processual
Quando os litisconsortes tm advogados diferentes, todos os seus prazos so computados em
As defesas comuns apresentadas por um dos litisconsortes aproveitam aos demais, i.e., afastam o
efeito decorrente de sua revelia.
Nos casos de litisconsrcio unitrio e de solidariedade passiva (neste ltimo caso, apenas quanto
s defesas comuns), o recurso interposto por um dos litisconsortes aproveita aos demais (efeito expansivo
subjetivo do recurso).
ASSISTNCIA.
Apesar da posio em que sua disciplina se encontra no CPC, trata-se de modalidade de
interveno de terceiros.
Mais precisamente, um terceiro (o assistente) ingressa em processo alheio com o objetivo de
ajudar uma das partes (o assistido).
admitida a qualquer tempo (com a ressalva de que o assistente recebe o processo no estado em
que se encontra), desde que demonstrado o interesse jurdico do assistente na vitria do assistido.
Modalidades
1. Assistncia simples (ou adesiva): O assistente mantm com o assistido relao jurdica diversa
daquela que discutida no processo (em outras palavras, o assistente no mantm relao jurdica com o
adversrio do assistido). A relao jurdica de que sujeito, contudo, poder sofrer consequncias
jurdicas (reflexas, indiretas) decorrentes da sentena a ser proferida. O assistente simples, portanto, tem
legitimidade extraordinria subordinada. Ex.: sublocatrio.
2. Assistncia litisconsorcial (ou qualificada): O assistente sujeito da relao jurdica material
discutida no processo, i.e., mantm relao jurdica com o adversrio do assistido. Por esse motivo, o
assistente litisconsorcial tem legitimidade ordinria para a causa. A assistncia litisconsorcial leva
formao de um litisconsrcio facultativo ulterior, i.e., o assistente torna-se litisconsorte do assistido. Ex.:
condmino e ao reivindicatria.
INTERVENO ANMALA.
Como interveno anmala a doutrina designa a modalidade de interveno de terceiros por
meio da qual a Unio (ou outra pessoa jurdica de direito pblico), independentemente da demonstrao
de interesse jurdico (bastando o interesse econmico, ainda que indireto), intervm em processo no qual
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figura como autora ou r autarquia, fundao pblica, sociedade de economia mista ou empresa pblica
federal.
Essa modalidade de interveno de terceiros permite ao interveniente esclarecer questes de fato
e de direito, juntar documentos, apresentar memoriais e recorrer.
Segundo o STJ, contudo, a competncia ser deslocada para a Justia Federal apenas em duas
hipteses: (a) se a Unio demonstrar interesse jurdico na interveno; ou (b) se recorrer (4 Turma, REsp
1.097.759, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 21.05.09, v.u.; 1 Turma, REsp 574.697, rel. Min. Francisco
Falco, j. 13.12.05, v.u.).
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Ao de consignao em pagamento
Nos casos do CC335, poder o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a
consignao de quantia ou da coisa devida.
Pode ser promovida tanto pelo devedor principal como por qualquer terceiro (CC304). O terceiro
no interessado no se sub-roga nos direitos do credor (CC305). A ao promovida contra o credor ou os
credores, se houver. Se a ao for fundada em dvida a quem pagar, dever ser promovida contra todos os
possveis credores (litisconsrcio passivo necessrio CPC895).
O foro competente o do lugar do pagamento (CPC891). Em regra, este o domiclio do devedor
(CC327), mas pode haver pacto em contrrio. Em se tratando de prestao relativa imvel, o foro o
local do imvel (CC328).
Depsito extrajudicial (CPC890, 1 a 4).
Prestaes peridicas (CPC892).
Tendo ou no havido depsito bancrio (opo do devedor), a ao de consignao proposta por
meio de p.i. que, alm dos requisitos do CPC282, deve conter o pedido de depsito da quantia ou da coisa
devida, que dever ocorrer no prazo de 5 dias, contados do deferimento, e a citao do ru para levantar o
depsito ou oferecer resposta (CPC893). Se o autor optou pelo depsito bancrio (situao em que a
consignatria s tem cabimento se houver expressa recusa), bastar a juntada do comprovante do
depsito. O valor da causa ser o da prestao, com seus respectivos acrscimos (juros, atualizao
monetria, etc.). Na hiptese de prestaes peridicas, o valor da causa ser o da soma de doze prestaes
(uma anuidade).
Se o credor aceitar o pagamento, deve suportar as custas e os honorrios (CPC897, p..).
Quando o objeto da prestao consistir em coisa indeterminada, cabendo a escolha ao credor, o
pedido no ser de depsito da coisa, mas para que o ru venha exercer, em 5 dias (exceto se a lei ou o
contrato estipular outro prazo), o direito de escolha, ou aceitar que a escolha seja feita pelo devedor (ver
CPC894).
Resposta do ru - o prazo segue a regra geral: 15 dias, quando poder ser ofertada contestao e
exceo (a reconveno no possvel, pelo carter dplice da ao de consignao em pagamento).
Contedo da contestao (CPC896).
Pode ocorrer de o devedor, ante a contestao que alegue a insuficincia do depsito, reconhecer
como correto o montante expressado pelo ru. Nessa circunstncia, o CPC899 autoriza o devedor a
complementar o depsito, no prazo de 10 dias, exceto se o inadimplemento da prestao acarretar a
resciso do contrato. Com isso, ocorre sucumbncia do autor, que reconhece a insuficincia do depsito.
Ele dever arcar com as verbas de sucumbncia, salvo se, alm da insuficincia, a contestao trouxer
outras matrias de defesa, que venham a ser rejeitadas pela sentena (caso de sucumbncia recproca).
Ocorrer o julgamento antecipado em duas situaes: i) se o ru, apesar de regularmente citado,
no apresentar contestao, e se se tiverem produzidos os efeitos da revelia; ii) se o ru comparecer e
aceitar a oferta. Nesses casos, o juiz, desde logo, proferir sentena (CPC897). A condenao do ru nos
nus da sucumbncia (custas e honorrios advocatcios) decorrncia natural (CPC20).
Se o ru alegar a insuficincia do depsito, poder levantar a quantia depositada, pois a
controvrsia limita-se diferena no depositada (CPC899). Haver liberao parcial do devedor,
prosseguindo o feito quanto ao restante.
A sentena que considera que o depsito foi insuficiente deve, sempre que possvel, alm de julgar
improcedente a consignao, determinar qual o montante devido. O ru, nesse caso, poder, no mesmo
processo, executar a parcela reconhecida como devida na sentena (CPC899, 2).
Poder o autor, ainda, diante de alegao de insuficincia do ru, fazer o complemento do
depsito, o que abreviaria o procedimento, evitando, assim, a discusso acerca do valor devido (CPC899).
Smulas: STF 449
Ao de depsito
O depositrio deve restituir a coisa depositada quando o depositante o exigir (CC627), ainda que a
exigncia se d antes do prazo contratual (CC633). Ao tem por objetivo compelir o depositrio a
cumprir sua obrigao (CPC901). O depsito pode ser voluntrio (CC646) ou necessrio (CC647). H o
depsito judicial, no qual o depositrio funciona como auxiliar do juzo (CPC148). suscetvel de depsito
coisa mvel infungvel ou fungvel (depsito irregular, tratamento do mtuo).
Nos termos da SV n. 25 do STF, ilcita a priso civil do depsito infiel, qualquer que seja a
modalidade do depsito (art. 7, 7, CADH, norma supralegal).
Legitimado ativo quem entregou a coisa para depsito. Legitimado passivo quem tem o dever
de restituir a coisa depositada.
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Propositura alm dos requisitos do CPC282, a p.i. deve conter a exata descrio da coisa
depositada, com a indicao do lugar onde se encontra e a estimativa de seu valor, exceto se j constar do
contrato. A expresso do valor fundamental, porque possvel ao ru consignar o equivalente em
dinheiro, na hiptese de a coisa no mais se encontrar na sua esfera de disponibilidade. Deve haver prova
literal do depsito (documental).
Ao pessoal a competncia do foro do domiclio do ru (CPC94). Contudo, h a possibilidade
de eventual incidncia do foro do local da execuo do contrato ou do foro de eleio (CPC100, IV, d).
Valor da causa = $ coisa.
Citao prazo de 5 dias. Ru, na resposta, pode: a) entregar a coisa; b) deposit-la em juzo; c)
consignar o equivalente em dinheiro (s admissvel caso a coisa no mais se encontre na sua esfera de
disponibilidade); d) contestar (independentemente de depositar a coisa) e e) ofertar outra modalidade de
resposta (excees e a reconveno) (CPC902). Se houver contestao, observar-se- o procedimento
ordinrio (CPC903).
Julgada procedente a ao, o juiz ordenar a expedio de mandado para entrega, em 24 horas, da
coisa ou do equivalente em dinheiro (sentena executvel nos mesmos autos) (CPC904). Se a coisa for
localizada, o autor poder obter mandado de busca e apreenso, para se reintegrar na posse do bem, ainda
que tenha ocorrido o depsito do equivalente em dinheiro (valor ser devolvido), visto que a restituio
a principal finalidade da ao (CPC905).
Se o depositante no conseguir a devoluo da coisa, nem o equivalente em dinheiro, poder
buscar a satisfao do seu crdito atravs de execuo por quantia certa, nos prprios autos (CPC906).
Smulas: STF SVs 21, 25 e 28, STJ 112, 179, 185, 232, 271, 373
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Embargos infringentes (EInf): cabimento (art. 530): acrdo no unnime que: a) reforma
sentena de mrito em apelao STJ: interpretao extensiva: tb. no caso do 3 do art. 515 (reforma de
sentena terminativa e julgamento do mrito); ou b) julga procedente rescisria.
- STJ/255: cabem EInf em agravo retido que trate do mrito.
- Jurisprudncia: cabem EInf em agravo de instrumento que trate do mrito.
- Cabem EInf contra deciso de EDcl com natureza de acrdo em apelao/rescisria.
- Cabem EInf contra deciso de agravo interno que julga a apelao/rescisria.
- STJ/169 e STF/597: no cabem EInf em MS, por falta de previso.
- STJ/390: no cabem EInf em reexame necessrio, que no recurso.
- Art. 508: 15 dias. V. art. 498.
- Objetivo: prevalncia do voto vencido. STJ (4 T, REsp 808681, 2011; 1 T, REsp 645437, 2005) e
Dinamarco: no possvel EInf em caso de dupla sucumbncia ou dupla conformidade; i.e., ainda que
haja reforma da sentena de mrito, no cabem EInf contra a parte em relao qual tanto a sentena
quanto o acrdo concordaram. Assim, p/ EInf, preciso que a maioria divirja da sentena, ao passo que o
voto vencido concorde com ela.
- Todos os votos divergem entre si -> escolha do voto mdio: Barbosa Moreira: sistema da
continncia (o mais aceito, p/ o caso de divergncia quantitativa): voto mdio o que expressa a
quantidade que se acha contida no menor nmero de votos suficientes p/ compor a maioria. No caso, os
demais votos so vencidos e cabem EInf p/ fazer prevalecer qualquer deles.
Embargos de divergncia (EDiv): art. 546: cabem de deciso colegiada de Turma do STF, em RE,
ou de Turma do STJ, em REsp, que divirja de outro rgo do mesmo Tribunal.
- STJ/ 315 e 316: cabem EDiv contra deciso em agravo de instrumento ou em agravo interno que
julgue o REsp.
- Objetivo principal: uniformizar a jurisprudncia interna do STF ou do STJ. Prazo: 15 dias.
- Competncia: no STF, do Pleno; no STJ: a) divergncia entre Turmas de uma mesma Seo:
comp. desta Seo; b) divergncia entre Turmas de diferentes Sees ou envolvendo Seo ou a Corte
Especial: comp. da Corte Especial.
- preciso que a divergncia seja atual (STJ/168 e STF/247) e que o acrdo paradigma seja de
rgo que ainda tem competncia para a matria (STJ/158). O recorrente deve fazer o confronto analtico
entre o acrdo recorrido e o paradigma (= REsp por divergncia).
- RI/STJ, art. 266: no tm ef. suspensivo. No entanto: jurisprudncia e doutrina majoritrias: tm
ef. suspensivo os EInf contra acrdo que deu provimento ao RE/REsp.
Palavras-chave: EDcl. Fundamentao vinculada. Ef. infringente contraditrio. P. da
complementaridade. EInf. Prevalncia do voto vencido. EDiv. Uniformizao da jurisprudncia interna.
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6.b. Ao popular.
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- Cabimento: CF, art. 102, III: fundamentao vinculada (questes de direito) efeito devolutivo
(horizontal) restrito. Alnea a: contrariedade CF: s ofensa direta; no ofensa indireta/reflexa, que
pressupe anlise de norma infraconstitucional (STF/636: no RE por ofensa ao p. da legalidade quando
necessrio rever interpretao de norma infraconstitucional) (DIDIER, 2007, v. 3, p. 262-263). Alnea d:
proteo da CF (competncia legislativa), e no da lei federal antes da EC 45/04, cabia REsp. Prazo: 15
dias.
- Prequestionamento (exigncia jurisprudencial extrada da expresso causas decididas da CF,
art. 102, III relativa ao cabimento do recurso): necessidade de manifestao sobre a questo na deciso
recorrida (NERY JR., 2004b, p. 289-293).
- Admite-se o prequestionamento implcito: trato da matria sem referncia expressa ao preceito
legal.
- O STF admite o prequestionamento ficto, que decorre apenas da oposio de EDcl, sem
manifestao na deciso (sm. 356); o STJ no admite (sm. 211).
- P/ a concesso de ef. suspensivo, admite-se medida cautelar, perante o presidente do tribunal a
quo, antes do juzo de admissibilidade do RE na origem; perante o STF, aps (STF/634 e 635).
STF/ 281: exige-se o prvio esgotamento dos recursos ordinrios. V. art. 498.
- Art. 542, 3: RE contra acrdo em AI -> regra: retido; excees: (i) em execuo; (ii) urgncia
(jurisprudncia); (iii) acrdo que extingue o processo (jurisprudncia).
- Art. 544: contra a no admisso do RE na origem cabe agravo nos prprios autos, que substituiu
o agravo de instrumento Lei 12.322/2010.
- STF/456: uma vez conhecido o RE, o STF julga a causa aplicando o Direito espcie ef.
devolutivo vertical (ou em profundidade ou ef. translativo) ilimitado: p/ fundamentar o julgamento
daquilo que foi impugnado (ef. devolutivo horizontal), o STF reexamina as questes suscitadas e as de
ordem pblica, bem como os fatos e provas.
- STF/640: cabe RE contra deciso de 1 grau nas causas de alada (LEF, art. 34) e de turma
recursal.
- STF/733: no cabe RE no processamento de precatrio no tribunal, pois se cuida de atividade
administrativa.
- STF/735: no cabe RE contra acrdo que defere ou confirma liminar, pois esta pode ser
revogada a qualquer tempo, no sendo definitiva.
Repercusso geral (RG) (EC 45/04: CF, art. 102, 3; CPC, arts. 543-A e 543-B): requisito
intrnseco de admissibilidade recursal (MARINONI; MITIDIERO, 2007, p. 33).
- Influncias: a) importncia que passou a ser dada aos precedentes; b)
objetivao/abstrativizao do controle difuso feito pelo STF.
- Objetivos: igualdade, economia processual e racionalizao da atividade judicial.
- No se confunde com a argio de relevncia, do regime constitucional anterior, apreciada em
sesso secreta e sem necessidade de fundamentao.
- Art. 543-A, 1: repercusso geral = transcendncia + relevncia (jurdica, social, econmica ou
poltica).
- Deciso contrria a sm. ou jurisprudncia dominante do STF -> presuno absoluta de RG.
- O RE deve conter preliminar formal e fundamentada de demonstrao de RG, sob pena de
inadmisso liminar (RI/STF, art. 327). S o STF pode analisar se h ou no RG.
- O STF s pode negar a RG por maioria de 2/3.
- possvel a interveno de amicus curiae na anlise da RG.
- O instituto tende a firmar o STF como corte constitucional, zelando pelo respeito CF e
decidindo a questo uma nica vez e para todos, impedindo que ele seja s mais um tribunal de reviso
(MEDINA; WAMBIER, L. R.; WAMBIER, T. A. A., 2007, p. 241).
- Art. 543-B: julgamento por amostragem do RE repetitivo. STF, Pleno, AI 760358 QO (2009): no
cabe AI (art. 544, redao anterior) ou reclamao contra a deciso do tribunal de origem que aplica o
entendimento firmado pelo STF aos processos sobrestados (art. 543-B, 3). No caso, o STF converteu o
AI em ag. retido, a ser julgado pelo tribunal de origem.
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Formao do processo: p. dispositivo (arts. 2 e 262). Ex. de exceo: art. 989 (inventrio).
- A relao processual estabelece-se entre autor, juiz e ru: nasce, linearmente, entre autor e juiz,
com o despacho da inicial ou, quando houver mais de uma vara, com a distribuio (CPC, art. 263), e
angula-se concepo da relao em ngulo (autor-juiz e juiz-ru), de Konrad Hellwig e maioria ou
triangula-se (Adolf Wach) com a citao, quando o ru passa a comp-la, surgindo a litispendncia (CPC,
art. 219) (MIRANDA, 1995, t. I, p. XXI).
- Art. 264: estabilizao do processo. Alterao do pedido ou da causa de pedir: a) antes da
citao: ato unilateral do autor; b) aps a citao: acordo entre as partes; c) aps o saneamento:
impossvel (THEODORO JR., 2004, v. I, p. 274).
Extino do processo (arts. 267 a 269): apesar de s o art. 269 ter sido corrigido (Lei
11.232/05), as hipteses do art. 267 tb. no levam sempre extino do processo ex.: indeferimento
parcial da inicial, excluso de um litisconsorte por ilegitimidade (DIDIER, 2007, v. 1, p. 492-493).
- Art. 267: 3 grupos: 1) extino por morte (IX); 2) revogao: perda da vontade de prosseguir (II,
III e VIII); 3) extino por inadmissibilidade: invalidade defeito (I, IV, V, VI e VII) (DIDIER, 2007, v. 1, p.
494). Na confuso (X), h extino da obrigao e, portanto, extino do processo com exame de mrito
(DIDIER, 2007, v. 1, p. 506).
- Art. 268: regra: a extino sem exame de mrito no impede a repropositura. Excees: coisa
julgada, litispendncia e perempo. STJ: o art. 268 no exaustivo: em outras hipteses do art. 267 tb.
no possvel a repropositura: morte e defeito (s possvel repropor se se o corrigir). Assim, vedada a
repropositura nesses casos (efeito semelhante ao ef. negativo da coisa julgada), deve-se admitir rescisria,
segundo alguns (ex.: Didier). (DIDIER, 2007, v. 1, p. 494-497).
- Art. 267, III (abandono pelo autor): a extino depende de requerimento do ru (STJ/240), se ele
j apresentou defesa. Em ao coletiva, pode haver sucesso processual (LACP, art. 5, 3).
- Art. 267, VIII (desistncia): possvel s at a sentena. preciso o consentimento do ru que j
apresentou resposta. Didier: se o ru pede a extino sem exame de mrito, no pode recusar a
desistncia, por falta de interesse. Lei 9.469/97, art. 3: nas causas contra a Fazenda Pblica federal ou
empresa pblica federal, a desistncia condiciona-se renncia ao direito. Em ao coletiva, a desistncia
infundada enseja sucesso processual (LACP, art. 5, 3).
- Crise do procedimento ou crise da instncia: suspenso do processo ou extino do processo sem
exame de mrito (DIDIER, 2007, v. 1, p. 516).
Palavras-chave: Processo. Formao. Princpio dispositivo. Suspenso. Deciso com efeito
retroativo. Extino. Art. 267: morte, inadmissibilidade, revogao e confuso. Art. 268: no
repropositura: rescisria.
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7.b. Ao de desapropriao.
- Juros compensatrios e moratrios - umulao. Enquanto os juros compensatrios de 12% so devidos pela utilizao antecipada do imvel e se contam da
imisso provisria na posse at o efetivo pagamento da indenizao, os moratrios, taxa de 6%, fluem desde o trnsito em julgado da sentena final e so devidos pelo atraso
no pagamento da indenizao, nada havendo que impea incidam cumulativamente. Recurso desprovido. (RESP 4887/SP, Relator Ministro Armando Rolemberg).
208Desapropriao
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Devido processo legal Clusula geral. Demais princpios so dele extrados. Tanto princpios
expressos como implcitos existem em conseqncia do devido processo legal. Processo entendido
como meio de formao de normas jurdicas (p. legislativo, p. administrativo, p. jurisdicional). Aplica-se
tambm s relaes privadas (ef. horizontal). Processo para ser devido deve ser: adequado, leal, efetivo,
pblico, paritrio, tempestivo (correspondem a princpios).
Durao razovel Includo pela EC 45/2004. Previso na CADH e Tratado de Roma. Processo
no precisa necessariamente ser clere. Deve demorar o tempo necessrio e adequado soluo do caso
submetido ao rgo jurisdicional.
Igualdade processual (paridade de armas) sujeitos devem receber tratamento processual
idntico (mesmas oportunidades e mesmos instrumentos).
GIII | Direito Processual Civil | Sumrio | ndice
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Efetividade Extrado da clusula geral do devido processo legal (processo devido efetivo).
Direito fundamental tutela executiva: a) interpretao das normas no sentido de extrair maior
efetividade; b) poder-dever de afastar norma que impe restrio desproporcional; c) poder-dever de
adotar meios executivos necessrios prestao da tutela executiva.
Adequao Extrado do devido processo legal e da inafastabilidade da jurisdio. Dimenso
pr-jurdica (voltada ao legislador, j que a lei deve prever procedimento compatvel com a tutela do
direito material) e jurisdicional (permitindo ao juiz adaptar o procedimento para adequ-lo s
peculiaridades do caso. No apenas o procedimento, mas a tutela tambm deve ser adequada.
Aspecto teleolgico processo deve ser adequado s suas finalidades. Regras do processo
de conhecimento so diferentes das regras do processo de execuo. Processo nos juizados deve garantir
celeridade.
Aspecto objetivo processo deve ser adequado tutela do direito material (seja pela sua
natureza, forma como se apresenta, ou urgncia). A cobrana de um cheque no pode ter o mesmo
tratamento da cobrana de alimentos.
Aspecto subjetivo preciso criar regras adequadas aos sujeitos. Princpio da igualdade
se concretiza pela adequao subjetiva. So exemplos: Interveno do MP quando presente incapaz, regras
diferenciadas de competncia, prazos especiais.
Dever de consulta consultar as partes sobre ponto de fato ou de direito sobre o qual
ainda no puderam manifestar-se, ainda que possa conhecer ex officio.
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183). Fazenda pblica e MP tem prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer.
Litisconsortes com diferentes procuradores tem prazo em dobro. Salvo disposio legal contrria,
intimaes somente obrigam o comparecimento depois de 24 h.
Enseja nulidade no a falta de interveno do MP, mas a falta de sua intimao (Nelson
Nery).
OBS: Procurei dar especial nfase aos pontos destacados por Nelson Nery no CPC comentado, em
razo do que j foi discutido no grupo. Alguns temas de Processo Civil apresentaram-se excessivamente
extensos. A escolha dos temas abordados foi baseada na organizao do CPC, tendo em vista o perfil dos
questionamentos da examinadora em provas orais anteriores de Direito Civil. Em vrios tpicos da matria
recomendvel leitura atenta do CPC.
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- CF/88: criao do STJ e do REsp: questes de lei federal desmembramento do antigo RE.
- Cabimento: art. 105, III, da CF: fundamentao vinculada (questes de direito 209) efeito
devolutivo (horizontal) restrito. Prazo: 15 dias.
- Prequestionamento (criao jurisprudencial relativa ao cabimento do recurso, a partir da
expresso causas decididas do art. 105, III, da CF): necessidade de manifestao sobre a questo na
deciso recorrida (NERY JR., 2004b, p. 289-293).
- Admite-se o prequestionamento implcito: trato da matria sem referncia expressa ao
dispositivo normativo.
- O STJ no admite o prequestionamento ficto, decorrente da mera oposio de EDcl, sem
manifestao na deciso (sm. 211). Nesse caso, deve-se interpor REsp contra o acrdo dos EDcl, por
violao ao art. 535, para forar a manifestao do tribunal de origem. O STF admite (sm. 356).
- STJ/320: questo ventilada s no voto vencido -> no prequestionamento. Cabem EDcl p/ que se
trate da questo nos votos vencedores.
- STJ/ 207: exige-se o prvio esgotamento dos recursos ordinrios. V. art. 498.
- Art. 542, 3: REsp contra acrdo em AI -> regra: retido; excees: (i) em execuo; (ii)
urgncia (jurisprudncia); (iii) acrdo que extingue o processo (jurisprudncia).
- Art. 544: contra a no admisso do REsp na origem cabe agravo nos prprios autos, que
substituiu o agravo de instrumento Lei 12.322/2010.
- STF/456 (tb. aplicvel ao REsp v. REsp 1080808): uma vez conhecido o REsp, o STJ julga a
causa aplicando o Direito espcie ef. devolutivo vertical (ou em profundidade ou ef. translativo)
ilimitado: p/ fundamentar o julgamento daquilo que foi impugnado (ef. devolutivo horizontal), o STJ
reexamina as questes suscitadas e as de ordem pblica, bem como os fatos e provas.
- S cabe de acrdo de TRF e TJ (art. 105, III, CF) diferentemente do RE (STF/640).
- Art. 105, III, a: contrariar ofender de qualquer modo, incluindo aplicar mal 210 e negar
vigncia. Tratado: exceto o aprovado pelo procedimento de EC. Lei federal -> em sentido amplo (MP,
LD...) no RI de tribunal (STF/399).
- Art. 105, III, c: divergncia de interpretao da lei federal entre o acrdo recorrido (de TRF ou
TJ) e acrdo de qualquer outro tribunal. No REsp, deve ser feito o confronto analtico entre o acrdo
recorrido e o paradigma (art. 541, pargrafo nico).
- Art. 543-C (julgamento por amostragem do REsp repetitivo): Didier (Editoriais 55 e 83 de seu
site): selecionado o REsp representativo da controvrsia, o STJ no tem admitido desistncia, dado o
interesse pblico na fixao do precedente (v. REsps 1058114 e 1063343). No REsp 1134903,
reconhecendo-se a boa-f do recorrente-desistente, que buscava cumprir requisito para parcelamento
fiscal, em vez de no se admitir a desistncia, postergou-se a sua homologao para aps o julgamento do
recurso. Soluo proposta por Didier: como desistir uma faculdade do recorrente, deve haver a
homologao, extinguindo-se o procedimento recursal, mas se prossegue com o procedimento p/ a fixao
do precedente.
- possvel a interveno de amicus curiae no julgamento do REsp representativo da controvrsia
( 4).
Palavras-chave: REsp. Criao pela CF/88. Fundamentao vinculada. Prequestionamento no
ficto. Esgotamento dos recursos ordinrios. REsp repetitivo: no desistncia, amicus curiae.
STJ/7: no reexame de prova; STJ/5: no simples interpretao de clusula contratual. possvel a interpretao de clusula contratual se ela imprescindvel p/ definir o
tipo de contrato e, portanto, o regramento aplicvel foi o que o STJ teve de fazer nos precedentes da sm. 293 (a cobrana antecipada do VRG no descaracteriza o leasing)
(DIDIER, 2007, v. 3, p. 222).
210 No se aplica a STF/400 p/ o REsp, pois ela foi editada sob a gide da Constituio de 1967, que previa o RE contra negativa de vigncia de lei federal, ao passo que a atual CF
prev o REsp em caso de contrariedade lei federal, hiptese mais ampla (DIDIER, 2007, v. 3, p. 252-253).
209
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A revelia produz dois efeitos: (a) presuno (relativa) de veracidade dos fatos alegados pelo
autor; e (b) desnecessidade de intimao do ru revel, que no tenha advogado constitudo nos autos, dos
atos processuais subsequentes (assim sendo, os prazos correro, contra tal ru, a partir da publicao e
no da intimao de cada pronunciamento judicial).
Apesar da revelia, no haver presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor: (a) nos
casos de litisconsrcio passivo, quanto aos fatos impugnados pelo litisconsorte que houver contestado; (b)
quando o litgio versar sobre direitos indisponveis; (c) se a petio inicial no houver sido instruda com o
instrumento pblico ad solemnitatem ou ad substantiam; (d) nos casos de ru citado com hora certa ou por
edital (pois, nesses casos, o juiz deve nomear curador especial, que ter o dever de apresentar contestao
em favor do ru revel, a qual poder, inclusive, ser por negativa geral).
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Provas em espcie: (RECOMENDA-SE A LEITURA DOS ARTIGOS 342 A 443 DO CPC, J QUE
EXTREMAMENTE PROVVEL SEU QUESTIONAMENTO LITERAL)
Depoimento pessoal Tem por objetivo obter confisso (real ou ficta, esta em caso de
no comparecimento). Previsto no CPC, art. 343, par 1o. Realizado no incio da AIJ, somente a
requerimento da parte ou MP. Distingue-se o depoimento pessoal do interrogatrio (art. 342), que
realizado a qualquer momento, de ofcio, com objetivo de esclarecimento dos fatos pelo juiz, no gerando
confisso.
Exibio de documento ou coisa Uma das partes tem acesso a documento ou coisa
essencial ao deslinde da causa. Duas espcies: a) contra parte (incidente processual, sem autonomia;
requerimento na inicial ou contestao; parte intimada para exibir em 5 dias; no cumprido o nus, aplicase reputam-se verdadeiros os fatos que a parte pretendia provar); b) contra terceiro (processo incidente
dotado de autonomia; pedido em petio separada; ru citado para responder em 10 dias; juiz profere
sentena; para o terceiro, exibir no um nus e sim um dever; no cumprido, possvel busca e
apreenso por essa razo o STJ entende no ser possvel cominar multa diria pela no apresentao do
documento).
Prova testemunhal Limitao: contrato cujo valor excede 10 s.m. no pode ser
provado exclusivamente por testemunha; no se admite inquirio de testemunha sobre fato provado por
documento ou confisso ou fato que somente por documento ou percia puder ser provado. Capacidade
(argio por contradita): a) incapazes; b) suspeitos; c) impedidos.
Prova pericial - Opinio tcnica orientada pelo juzo (a percia mais um elemento de
prova, sem ser vinculativa). Tem se entendido que, ainda que o juiz tenha conhecimento tcnico, ele no
pode substituir o perito. No pagamento dos honorrios: a) percia no realizada haver precluso; b)
percia realizada juiz manda expedir certido de honorrios (ttulo executivo extrajudicial). Percia
mdica no obrigatria (intimidade e dignidade da pessoa humana), mas a negativa pode criar
presuno iuris tantum em desfavor daquele que se recusou a submeter-se.
Inspeo judicial Meio do prova pelo qual o juiz se desloca da sede do juzo para
examinar pessoas ou coisas, para recolher dados probatrios circunstanciais que possam interessar ao
deslinde da ao. Prova direta destinada a fazer com que o juiz tome imediato conhecimento sobre
caractersticas de uma coisa, lugar ou pessoa. Devem ser estabelecidos previamente o limite e alcance da
inspeo.
Fases do procedimento probatrio: (Marinoni)
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Admisso Uma vez requerida a prova, cabe ao rgo jurisdicional examinar o seu
cabimento e convenincia, admitindo-a ou no. Deciso deve ser fundamentada.
Produo Admitida a prova, dever ser produzida, o que em geral ocorre na audincia
de instruo e julgamento (so excees, por exemplo, a produo da prova documental e a oitiva de
pessoas com prerrogativa de indicarem outro local). A parte que requer a produo de prova documental
deve juntar aos autos o documento a ser utilizado, cuja admissibilidade somente ocorrer aps o
contraditrio.
Valorao Depois de produzida, a prova ser valorada pelo juiz (em regra na sentena
ou deciso que concede tutela antecipatria). Persuaso racional: as provas no tm, em regra, valor
predeterminado.
Distinguir produo e obteno de prova: Prova obtida nem sempre prova produzida. Obtida
a prova sobre a qual no cabe juzo de admissibilidade (ex: cautelar de produo antecipada de provas).
Essa prova somente ser produzida aps admitida no processo em que se pretende sua utilizao.
OBS: Procurei dar especial nfase aos pontos destacados por Nelson Nery no CPC comentado, em
razo do que j foi discutido no grupo. Alguns temas de Processo Civil apresentaram-se excessivamente
extensos. A escolha dos temas abordados foi baseada na organizao do CPC, tendo em vista o perfil dos
questionamentos da examinadora em provas orais anteriores de Direito Civil. Em vrios tpicos da matria
recomendvel leitura atenta do CPC.
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A ao civil pblica foi regulamentada pela Lei 7.347 em 1985, como defesa dos diretos difusos e
coletivos, primeiramente tratou de reas como meio ambiente, patrimnio histrico e cultural e direitos
do consumidor, logo aps estendeu-se ao patrimnio pblico e ao controle da probidade administrativa
at alcanar os direitos fundamentais como educao, sade, trabalho, etc. Pode ser usada nos casos de
infrao ordem econmica.
Os elementos do processo coletivo apontados pela doutrina e que, por consequncias podem ser
citados para a ACP coletiva so:
a)Presena do interesse pblico primrio;
b)Afirmao de um direito coletivo lato sensu no plo ativo, ou afirmao de um direito em face de
um titular de um direito coletivo lato sensu (ao coletiva passiva);
c)Extenso subjetiva da coisa julgada;
Conceitos de direitos coletivos latu sensu:
Interesses Difusos: so interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisvel, de que
sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncia de fato.Reputam-se direitos difusos
aqueles transindividuais (metaindividuais, supraindividuais, pertencentes a uma coletividade) de
natureza indivisvel (s podem ser considerados como um todo) e cujos titulares sejam pessoas
indeterminadas (ou seja, indeterminabilidade dos sujeitos, no havendo individuao) ligadas por
circunstncias de fato, no existindo um vnculo de natureza jurdica...
Ex ; proteo ao meio-ambiente e a moralidade administrativa. (Didier.op.cit. pg. 76)
Interesses Coletivos (em sentido estrito): So interesses transindividuais indivisveis de um
grupo determinado ou determinvel de pessoas, reunidas por uma relao jurdica bsica comum. Ex:
interesse nulificao de clusula abusiva em contrato de adeso.
Obs: a relao jurdica base pode dar-se entre os membros do grupo affectio societatis (Ex:
advogados inscritos na OAB) ou pela ligao com a parte contrria (Ex: contribuintes de um determinado
imposto). Ademais, a relao jurdica base precisa ser anterior leso. (op. cit.pg 76)
Elementos Comuns entre Direitos Difusos e Coletivos: de acordo com Carvalho Filho, dois so
os pontos de identificao entre os direitos difusos e coletivos. O primeiro diz respeito aos destinatrios,
pois em ambos est presente a transindividualidade; o segundo se refere indivisibilidade do direito, o
que significa que no se pode identificar o quinho do direito que cabe a cada integrante do grupo, pois o
direito merece a proteo legal como um todo, abstraindo-se a situao jurdica individual de cada
beneficirio.
Diferena entre Direito Difuso e Coletivo: a determinabilidade inerente aos direitos coletivos
e a existncia de uma relao jurdica base.
Interesses Individuais Homogneos: So aqueles direitos de grupo, categoria ou classe de
pessoas determinadas ou determinveis que compartilhem prejuzos divisveis, de origem comum,
normalmente oriundas das mesmas circunstncias de fato. Ex: compradores de veculos produzidos com o
mesmo defeito de srie.
Origem: class actions for damages (aes de reparao de danos coletividade do direito norteamericano).
Sob o aspecto processual, o que caracteriza os interesses transindividuais no apenas o fato de
serem compartilhados por diversos titulares individuais reunidos pela mesma relao jurdica ou ftica,
mas tambm a circunstncia de que a ordem jurdica reconhece a necessidade de acesso coletivo
Justia, que produz uma soluo nica e mais eficiente para todo o grupo lesado e evita decises
contraditrias.
ACP e direitos individuais. De se ressaltar, contudo, que a doutrina menciona que a ACP nem
sempre ser uma ao coletiva. Existe a ACP para tutela de direitos individuais, como a ao que veicula
pretenso individual de uma criana, um idoso ou a sade de um hipossuficiente. Abaixo as consideraes
relativas s aes coletivas, que tm regime previsto na lei citada e no microssistema mais abaixo
mencionado.
Legitimao ad causam nas Causas Coletivas (art. 5, LACP): MP, Defensoria, entes
federados e entidade da indireta, associaes.
H 3 teorias a respeito da natureza da legitimidade:
1)Legitimao Extraordinria (Mazzilli). Corrente majoritria.
2)Trata-se de legitimao ordinria para os direitos naturalmente coletivos (difusos e coletivos
em sentido estrito) e legitimao extraordinria para os direitos individuais homogneos.
3)Legitimao autnoma para conduo do processo para os direitos difusos e coletivos; e
legitimao extraordinria para os direitos individuais homogneos (Nelson Nery).
Consoante Marinoni, o direito brasileiro seguiu em parte mas com inmeras adaptaes, diante
da realidade nacional a experincia do direito anglo-americano, estabelecendo uma dualidade entre as
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Pedido de Indenizao por Dano Moral Coletivo: previso: art. 1 da LACP. A doutrina
majoritria admite. Contudo, o STJ no admite dano moral coletivo relativo ao meio-ambiente. (REsp
598.281/MG- 02.05.2006).
ACP e o Controle de Constitucionalidade. O STF admite, desde que se trate de controle difuso,
que a controvrsia constitucional seja apenas uma questo prejudicial e no o objeto nico da demanda, e
que tal controvrsia funcione como causa de pedir. Logo, no haver coisa julgada sobre questo
prejudicial e tambm a norma no ser retirada do ordenamento de direito positivo.
ACP e Matria Tributria.
O STF no admite ( RE 195.056-1/PR). No entanto, de acordo
com o art. 5, II, da LC 75/93 cabe ao MPF zelar pela observncia do sistema tributrio nacional.
Outrossim, a doutrina admite (Nery, Mazzilli, Kazuo Watanabe).
A MP 2180-35, alterando o pargrafo nico da art. 1 da LACP, confirmou a impossibilidade de
ACP em matria tributria, mas a doutrina considera inconstitucional tal previso.
Reconveno em Aes Coletivas.
H 2 posies: a) no possvel, pois no existe ao
coletiva passiva; e b) possvel, desde que haja compatibilidade de procedimento com a demanda
principal e seja respeitado o art. 315, pargrafo nico do CPC.
Litigncia de M-f e Despesas Processuais. A lei dispensa do pagamento de custas e isenta do
pagamento de honorrios advocatcios. Custas e honorrios advocatcios somente so devidos nos casos
de litigncia de m-f (art. 87do CDC). Tambm a lei da ACP, art.18, dispensa o adiantamento de custas,
emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas. Os dispositivos no se aplicam ao ru
(aplica-se in totum o art 20 CPC). Quanto o MP for autor, contudo, no cabe condenao em honorrios em
seu favor (EResp895530-PR).
Qualquer dos litigantes ou intervenientes na ACP pode ser considerado litigante de m-f. No
entanto, para se condenar o MP preciso que se comprove o dolo (STJ-REsp 28.751/SP).
ACP e Ao Popular. Normalmente ocorre conexo e no litspendncia, por uma das aes ter
objeto mais amplo. Tal identificao depender do caso concreto. (STJ, Resp 208680/MG)
Condenao. A condenao genrica, resultando apenas na fixao do dever de indenizar, sem
especificar o montante devido a cada vtima do prejuzo. A atuao do magistrado verificar se o ru ou
no o responsvel pelo dano. Trata-se de sentena certa, embora ilquida. Obtida a sentena de
condenao genrica, surge a necessidade de liquidao. Podem promover a liquidao os legitimados do
art. 82 do CDC, bem como as vtimas especficas do dano ou seus sucessores, sendo certo que estes
(vtimas e sucessores) tm preferncia. Na liquidao o autor deve provar que h o direito indenizao,
comprovando-se o dano, o nexo causal e quantum devido. Trata-se de verdadeira ao, chamada pela
doutrina de ao de cumprimento. A atuao do ente coletivo, nessa hiptese, de representao
processual. Caso decorra um ano sem habilitao dos interessados em nmero compatvel com a
gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao. A
indenizao, nesse caso, vai para o fundo previsto na LACP. Outrossim, nas hipteses de dano
individualmente insignificantes, mas ponderveis em seu conjunto, poder no existir interesse das
vtimas na habilitao, da o surgimento da chamada indenizao fluida (fluid recovery), destinada ao
fundo para a proteo de bens e valores da coletividade lesada. A execuo da tutela coletiva de direitos
individuais homogneos pode ser tambm individual ou coletiva. A execuo individual, que poder ser
realizada pelo ente coletivo (mediante representao) ou pessoalmente, deve ter por ttulo a certido da
sentena de liquidao. A competncia (relativa) do juzo da liquidao do dano, que pode ser o mesmo
da condenao genrica ou outro; e pode ser afastada em benefcio da vtima. A execuo ser processada
pela via normal, observando, quando possvel, o regime de cumprimento de sentena (art. 475 I e ss. do
CPC) A execuo coletiva poder ser submetida ao sistema da fluid recovery, nos termos do art. 100 do
CDC, como supramencionado. Havendo execues individuais e coletivas decorrentes da mesma ACP, as
primeiras possuem preferncia. As vtimas devem receber as indenizaes antes da destinao da
importncia recuperada para o fundo coletivo (art. 99 do CDC).
Recursos. Art. 14 da LACP: O juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano
irreparvel parte. Contra a sentena, portanto, cabe o recurso de Apelao, ao qual pode ser atribudo
efeito suspensivo. Como nas demandas coletivas a coisa julgada secundum eventum probationis, no h
coisa julgada material se a improcedncia se fundar em falta de prova. Assim, h interesse recursal para
modificao do fundamento da sentena, para que seja reconhecida a inexistncia do direito, uma vez que
possibilitar a ocorrncia da coisa julgada material. (op. cit. pg 366)
Reexame Necessrio. 4 posies: a) no h reexame necessrio; b) aplica-se a regra geral do art.
475 do CPC (Mazzilli); c) aplica-se a Lei de Ao popular, por analogia. d) os 2 regimes so aplicveis:
Condenada a Fazenda Pblica em ACP, h remessa necessria; julgada improcedente ACP ou extinto o
processo por carncia de ao, envolva ou no o ente pblico, h tambm, remessa necessria (Didier e
Zaneti, op.cit pg. 367).
Obs: Na lei dos portadores de necessidades especiais o Reexame Necessrio em favor do
deficiente e no do Poder Pblico.
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Inqurito Civil
(Resoluo n 23 do CNMP 17/09/2007)
O MP pode instaurar inqurito civil, que um procedimento administrativo destinado colheita
de elementos para eventual e futura propositura de ao civil pblica.
H 2 espcies: a) Inqurito Civil (causas mais complexas) e b) Peas de informao (causas menos
complexas).
Caractersticas:
a)Legitimidade: restrita ao MP; b) Objetivo: colher elementos de convico para o exerccio da
ACP ou celebrao de um TAC; c)Natureza jurdica: procedimento administrativo inquisitivo
(contraditrio mitigado); d) Facultativo; e) Aplica-se o princpio da publicidade, salvo se: i) O MP teve
acesso a informaes sigilosas que passaram a integrar os autos; ii) da publicidade puder resultar prejuzo
a investigao ou ao interesse da sociedade; e iii) quando puder causar dano significativo imagem do
investigado; f) Deve ter durao razovel (art. 5, LXXXIII).
Efeitos da instaurao do IC
a)Interrupo da decadncia art. 26, p. 2, CDC.
b)Possibilidade de surgimento de dever de o Estado indenizar o investigado, no caso de
instaurao temerria.
Obs: cabvel MS para obstar o IC temerrio. Outrossim, possvel a configurao de crime de
denunciao caluniosa para quem der causa a instaurao indevida de IC.
Fases do IC
a)Instaurao. (art. 4, Res 23)
Poder ser por portaria ou por despacho exarado no requerimento, ofcio ou representao
enviada ao MP, por designao do PGJ, do CSMP, da Cmara de Coordenao e Reviso, e demais rgos
superiores da Instituio, nos casos cabveis (art. 2, Res 23). preciso que exista a identificao de
fato(s) que sero apurados e a fundamentao jurdica, ainda que sucinta, que justifique o incio da
investigao. (op.cit. 250).
O procedimento preparatrio dever ser concludo em 90 dias prorrogvel por igual perodo, em
caso de motivo justificvel (art 3, p.6, Res. 23)
b)Produo de provas.
O MP poder valer-se do poder de notificao para comparecimento ou de requisio, de qualquer
rgo pblico ou particular, de certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual
no poder ser inferior a dez dias. Alm de vistorias e inspees.
c)Concluso: arquivamento do IC (art. 10, Res. 23), celebrao do TAC ou ajuizamento da ao
coletiva.
Prazo para concluso do IC: 1 ano, prorrogvel pelo mesmo prazo e quantas vezes for necessria,
por deciso fundamentada do seu presidente, dando-se cincia ao CSMP, Cmara de Coordenao e
Reviso ou Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado. (art. 9, Res. 23). Cada MP poder estabelecer
prazo inferior.
Se o rgo do MP, esgotadas todas as diligncias, se convencer da inexistncia de fundamento
para a propositura da ACP, promover motivadamente o arquivamento dos autos do inqurito civil ou das
peas informativas. (art. 9, LACP)
O ato de arquivamento do inqurito ou das peas de informao deve ser encaminhado Cmara
de Coordenao e Reviso correspondente matria tratada no inqurito civil (isso no MPF), no prazo de
3 dias, sob pena de falta grave. Antes da apreciao pela Cmara, as associaes legitimadas podero
apresentar documentos e razes escritas.
Caso no seja homologada a promoo de arquivamento, ser convertido o julgamento em
diligncia para realizao de atos imprescindveis, designando-se outro rgo do MP para atuao; ou
deliberar pelo prosseguimento do IC ou do procedimento preparatrio, com atuao de outro membro
do MP.
O desarquivamento do IC poder ocorrer no prazo mximo de 6 meses do arquivamento, depois
desse prazo ser necessria instaurao de novo IC, sem prejuzo das provas colhidas anteriormente. (art.
12, Res. 23)
Termo de Ajustamento de Conduta
Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de
conduta s exigncias legais, mediante cominaes (obrigaes de dar, fazer e/ou no fazer). O Termo ter
a eficcia de ttulo executivo extrajudicial, independentemente de homologao judicial, exceto se o
acordo for proposto no curso da ao.
Vale lembrar que o IC pode resultar na celebrao de um TAC. Mas nem sempre o TAC implica a
extino do IC, pois o TAC pode ser parcial. Nesse caso, prosseguir a investigao a respeito de fatos no
abrangidos por ele.
Obs: No possvel TAC em ao de improbidade administrativa.
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Recurso. possvel que terceiro (co-legitimado) ingresse com recurso para questionar a
homologao do acordo, uma vez que a coisa julgada produz efeitos erga omnes. Admite-se tambm ao
autnoma para impugnao do TAC. (op. cit. 365).
AO DE IMPROBIDADE
O art. 37 da CF estabelece a base jurdica para a improbidade administrativa ao determinar os
princpios da administrao pblica: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, e
em seu pargrafo 4 dispe as sanes para os atos de improbidade: (I) suspenso de direitos polticos, (II)
perda da funo pblica, (III) indisponibilidade dos bens e (IV) ressarcimento ao errio, sem prejuzo da
sano penal cabvel.
De pronto, j se v que a Lei 8.429/92 ampliou o rol das sanes (e.g., pena de multa civil).
Esferas de responsabilidades. Por fora do art. 12 da Lei de Improbidade, recentemente
alterado pela lei n 12.120/2009, da Lei de Improbidade, consagra-se a existncia de 4 (quatro) esferas
independentes de responsabilidade, quais sejam: (I) penal, (II) administrativa, (III) civil e (IV) civil sui
generis (improbidade administrativa). Marcelo Figueiredo aponta: o mesmo fato pode ensejar a
responsabilizao do agente nas trs esferas penal, civil e administrativa. Agora, com a lei, o mesmo fato
pode, ainda, configurar infrao probidade administrativa, nas vrias modalidades aqui contidas.
Mas, essa no a posio do STF quanto aos agentes polticos. No julgamento da Reclamao n.
2138, Rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, a tese vencedora foi a de que os agentes polticos, por terem
norma constitucional prpria e peculiar de responsabilidade (crime de responsabilidade), no estariam
sujeitos Lei de Improbidade Administrativa. O STJ, entretanto, decidiu: Ex-prefeito no se enquadra
dentre aquelas autoridades que esto submetidas Lei n 1.070/1950, que dispe sobre os crimes de
responsabilidade, podendo responder por seus atos na via da ao civil pblica de improbidade
administrativa (REsp 764.836/SP, Rel. Ministro JOS DELGADO, Rel. p/ Acrdo Ministro FRANCISCO
FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19.02.2008)
Competncia para julgamento. STF (ADIn 2797), no h prerrogativa de foro especial. Tema j
pacificado tambm no STJ ( REsp 783.823/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 13.05.2008).
Sujeito ativo da improbidade administrativa (arts. 1, caput, e nico, 2 e 3 da lei
8.429/92) bastante amplo. Confira-se: Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente
pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio
pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de
cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei.
Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados
contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo
pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de
cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial
repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.
Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra
forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo
anterior.
Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente
pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta.
Sujeito passivo da improbidade administrativa O sujeito passivo mediato o Estado, pois a
Lei 8.429 tem por objetivo proteger o patrimnio pblico, a administrao da coisa pblica (bens, direitos,
recursos, com ou sem valor econmico). O sujeito passivo imediato a pessoa jurdica efetivamente
afetada pelo ato, rol do art. 1, caput, da referida lei. Incluem-se, nesse rol, os partidos polticos. que,
mesmo sendo pessoa jurdica de direito privado, recebem verba do fundo partidrio (tema objeto de
questionamento do 23 concurso, segunda fase).
Tipos Legais So 3 (trs), art. 9 (atos que importam em enriquecimento ilcito); art. 10 (atos
que causam prejuzo ao errio); art. 11 (atos que atentam contra os princpios da administrao
pblica).
O rol das condutas descritas no art. 9 meramente exemplificativo. Elemento subjetivo: as
condutas so todas dolosas; nenhuma das condutas admite modalidade culposa. Todas as condutas aptas
a gerar enriquecimento ilcito pressupem a conscincia da antijuridicidade do resultado pretendido.
Requisitos: (I) obteno de vantagem patrimonial pelo agente; (II) que esta vantagem no tenha causa
lcita; (III) nexo causal entre o exerccio funcional e a vantagem indevida.
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O art. 10 exige para sua concretizao de efetivo dano, leso, aos cofres pblicos, ao Errio Pblico
e no ao Patrimnio Pblico em todas as suas formas. Consiste na ao ou omisso, dolosa ou culposa,
que enseje leso ao errio ou perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos
bens ou haveres. necessrio, alm da culpa ou dolo, que a conduta seja ilegal. Os incisos do art. 10 so
exemplificativos.
Aqui, com parcela de crtica da doutrina, est prevista a forma culposa. A propsito: (...) Embora
meream acirradas crticas da doutrina, os atos de improbidade do art. 10, como est no prprio caput, so
tambm punidos a ttulo de culpa, mas deve estar presente na configurao do tipo a prova inequvoca do
prejuzo ao errio. (REsp 842.428/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 21.05.2007)
A doutrina define o art. 11 como tipo subsidirio, ou norma de reserva, incidindo apenas se
no ocorrer enriquecimento ilcito (art. 9) ou leso ao patrimnio pblico (art. 10). Os incisos so
igualmente exemplificativos.
Este dispositivo o que apresenta maior controvrsia. Juarez Freitas aponta que no qualquer
violao aos princpios da administrao que implicar a punio do agente por improbidade
administrativa. Para ele: No existe, porm, m-f objetiva. equvoco crer que erro legal do agente, sem
desonestidade, deva ser enquadrvel como improbidade administrativa. Fora que se configure, dada a
gravidade das sanes, a irretocvel inteno desonesta do agente [m-f]. Naturalmente, idntico raciocnio
pode operar-se em relao aos demais princpios (no apenas da legalidade), o que empresta tom inteligvel
ao disposto no art. 4. desta lei, convindo notar que, a no prosperar tal entendimento, o disposto soaria, na
melhor das hipteses, incuo. Isso tudo porque a lei pune o administrador desonesto, e no o inbil. A
jurisprudncia do STJ majoritria - e a doutrina tambm - no sentido de que necessrio o dolo, no se
podendo falar em responsabilidade objetiva (RESp. 626034, j. 28.03.06, m.v.; REsp. 604151, j. 08.06.06;
REsp. 842428, j. 842428). H, entretanto, precedentes em sentido contrrio todos da relatoria do Min.
Castro Meira - dispensando o dolo e a culpa (REsp. 650674, Rel. Min. Castro Meira, j. 06.06.06; REsp
880662/MG, j. 15.02.2007).
entendimento uniforme, entretanto, que, para a aplicao deste dispositivo (art. 11),
desnecessria a comprovao de dano ao patrimnio pblico, tal como est dito no art. 21, I 211, desta lei
(REsp n 604.151/RS, Rel. Min. JOS DELGADO, DJ de 08.06.2006; REsp n 711.732/SP, Rel. Min. LUIZ
FUX, DJ de 10.04.2006 ; REsp n 650.674/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 01/08/06 e REsp n
541.962/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 14/03/07; REsp. 728341, j. 06.03.08; entre outros).
Sanes Se houver colidncia entre as sanes aplicadas nas diversas esferas de
responsabilidade, isso somente dever ser aferido no momento da execuo. Sobre o ponto, Mnica Nicida
Garcia destaca: A soluo, em casos como tais [colidncia], haver que ser encontrada na fase de execuo.
Vale dizer, apenas uma das sanes impostas [desde que sejam iguais, evidentemente] dever ser executada,
devendo a outra execuo ser oportunamente julgada extinta por j ter sido cumprida. Parece ser nesta fase
de execuo que se torna aplicvel o princpio do non bis in idem.
A nova redao conferida ao artigo 12 pela edio da Lei 12.120/2009, positivou o entendimento
ento adotado pela jurisprudncia ptria, afastando, assim, qualquer dvida acerca da aplicao isolada ou
cumulativa das sanes previstas na lei de improbidade administrativa.
Destaca-se, ainda, que, o STJ, em 2008, admitiu que, alm das sanes previstas no art. 12 desta
lei, cabvel tambm a imposio de dano moral coletivo. H parcela da doutrina (e.g., Juarez Freitas),
entretanto, que entende que o dano moral estaria inserido na prpria previso de multa civil. O julgado
do STJ: (REsp 960926/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.03.2008, DJ
01.04.2008 p. 1)
Nesse precedente, a base doutrinria foi a lio de Maria Sylvia Zanella de Pietro: Vem se
firmando o entendimento de que a ao judicial cabvel para apurar e punir os atos de improbidade tem a
natureza de ao civil pblica, sendo-lhe cabvel, no que no contrariar disposies especficas da lei de
improbidade. sob essa forma que o Ministrio Pblico tem proposto as aes de improbidade
administrativa, com aceitao pela jurisprudncia (cf. Alexandre de Moraes, 2000; 330-331, especialmente
jurisprudncia citada na nota n 2. p.330). Essa concluso encontra fundamento no artigo 129, inciso III, da
Constituio Federal, que ampliou os objetivos a ao civil pblica, em relao redao original da Lei
7.347, que somente a previa em caso de dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. O dispositivo constitucional fala em ao civil pblica '
para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos'.
Em conseqncia, o artigo 1 da Lei n 7.34785 foi acrescido de um inciso, para abranger as aes de
responsabilidade por danos causados ' a qualquer outro interesse difuso ou coletivo'. Aplicam-se, portanto, as
normas da Lei n 7.34785, no que no contrariarem dispositivos da lei de improbidade (in Direito
Administrativo, Ed. Atlas, 17 edio, p.718-719).
211 Este dispositivo legal sofreu alterao recente com a edio da Lei 12.120/2009, passando a ter a seguinte redao: Art. 21. A aplicao das sanes previstas nesta lei
independe: I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico, salvo quanto pena de ressarcimento; (Redao dada pela Lei n 12.120, de 2009).
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Seguindo a trilha da jurisprudncia do STJ, cumpre destacar manifestao da Min. Eliana Calmon
no sentido de que no se aplica o princpio da congruncia na ao de improbidade administrativa, a
saber: No infringe o princpio da congruncia a deciso judicial que enquadra o ato de improbidade em
dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e no capitulao legal.
(REsp 842.428/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.04.2007, DJ 21.05.2007
p. 560)
Penas: ENRIQUECIMENTO ILCITO: 1 - perda dos bens acrescidos ilicitamente; 2-ressarcimento
integral do dano, se houver; 3 - perda da funo pblica; 4-suspenso dos direitos polticos de 8 a 10
anos; 5 -multa civil de at 3 (trs) vezes o valor do acrscimo patrimonial; 6 -proibio de contratar com o
Poder Pblico, ainda que por intermdio de pessoa jurdica pelo prazo de 10 anos. art. 10 LESO AO
ERRIO PBLICO: 1 -ressarcimento integral do dano; 2 - perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimnio, se houver; 3 - perda da funo pblica; 4 - suspenso dos direitos polticos de
5 a 08 anos; 5 - pagamento de multa civil at 2 (duas) vezes o valor do dano; 6 -proibio de contratar
com o Poder Pblico, ainda que por intermdio de pessoa jurdica, pelo prazo de 5 anos. art. 11 ATOS
CONTRA OS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO: 1 -ressarcimento integral do dano, se houver; 2 - perda
da funo pblica; 3 suspenso dos direitos polticos de 3 a 5 anos; 4 - pagamento de multa civil de at
100 vezes o valor da remunerao percebida do agente; 5-proibio de contratar com o poder pblico,
ainda que por intermdio de pessoa jurdica, por 3 anos.
* Rito: ser ordinrio (art. 17 caput da Lei 8429/92).
* Competncia: Local do dano, se houver, ou do ato.
* Legitimidade Ativa: concorrente entre pessoa jurdica lesada e o Ministrio Pblico. O
cidado no foi legitimado. As associaes que tenham por objeto social a preservao dos valores da
Administrao Pblica, tambm no.
Caso a ao seja proposta pelo MP, o art. 17, 3, da Lei de improbidade dispe que a pessoa
jurdica lesada ser cientificada para integrar a lide (no plo ativo ou passivo, como lhe convier). Como
hiptese de litisconsrcio facultativo e no necessrio -, a falta de citao no gera a nulidade do
processo, conforme entendimento pacfico do STJ (REsp. n. 526.982, j. 01.02.06 e REsp. n. 526.982,
j.04/06/2009 ).
Decidiu o STF, recentemente, que o Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao de
improbidade com o objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial -TARE: ( RE 576155 / DF DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 12/08/2010,rgo
Julgador: Tribunal Pleno). * Transao: expressamente vedada pelo art. 17, 1, com forte crtica
doutrinria. Juarez Freitas destaca: na contramo das melhores tcnicas contemporneas de valorizao
do consenso e da persuaso. O Direito Pblico, em novas bases, reclama estratgias conciliatrias que no
significam dispor indevidamente do interesse pblico, porm, ao contrrio, realiz-lo de modo mais efetivo e
justo. No entanto, a jurisprudncia tem se orientado no sentido do texto legal (AI 700046669644, j.
* Cautelares:
327408, j. Trs
14.03.05; REsp 7
25.09.02, TJRS; REsp. n.
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repercutir na esfera propriamente pecuniria do lesado, o que se v confirmado pelo prprio art. 12, III,
da Lei de Improbidade. 2)
art. 16 seqestro de bens e bloqueio de contas bancrias; O seu escopo
viabilizar o perdimento de bens e valores, ilegalmente acrescidos, em favor da pessoa de direito pblico
lesada. Essa medida recai sobre o produto do ilcito, conforme estabelecido no art. 6 da Lei.
3)
art. 20, pargrafo nico afastamento do exerccio do cargo. * Notificao prvia: antes de
receber a ao, impositiva a notificao do ru para manifestao prvia. O entendimento do STJ mais
recente tem sido no sentido de que a falta de notificao s gera nulidade absoluta se houver comprovao
de prejuzo. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA.
IMPROBIDADE. NOTIFICAO PRVIA. ART. 17, 7, DA LEI 8.429/1992. INEXISTNCIA. PREJUZO NO
DEMONSTRADO. 1. A ausncia da notificao prvia tratada no art. 17, 7, da Lei 8.429/1992 somente
acarreta nulidade processual se houver comprovao de efetivo prejuzo, de acordo com a parmia pas de
nullit sans grief. Precedentes do STJ. 2. Agravo Regimental no provido. (AgRg no Ag 1346096 / RJ, T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 16/11/2010). * Prescrio: Acerca de prescrio, temos:
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas:
I - at cinco (5) anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de
confiana;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com
demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.
Por sua vez, o art. 37, 5, da CF diz: A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos
praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as
respectivas aes de ressarcimento. H entendimento doutrinrio e jurisprudencial de que, por fora do
dispositivo da CF antes citado (ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento), a pena de
ressarcimento seria imprescritvel. O entendimento mais atual do STJ tem sido no sentido de que as aes
de ressarcimento propostas em razo de leso ao errio so imprescritveis (AgRg no REsp 1138564 /
MG- Relator : Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento16/12/2010)
Ainda sobre a prescrio, temos a seguinte passagem doutrinria: O prazo prescricional de 5
anos para serem ajuizadas contra agentes pblicos eleitos ou ocupantes de cargo de comisso ou de funo
de confiana, contados a partir do trmino do mandato ou do exerccio funcional (inciso I). O prazo
prescricional em relao aos demais agentes pblicos que exeram cargo efetivo ou emprego pblico, o
estabelecido em lei especfica para as faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico
(inciso II). No mbito da Unio, de 5 anos e comea a correr da data em que o fato tornou-se conhecido, no
pendendo causa interruptiva ou suspensiva, e dos Estados ou Municpios, no prazo previsto nas leis por eles
editadas sobre essa matria. No caso de particulares acionados por ato de improbidade administrativa, por
serem coniventes com o agente pblico improbo, tendo induzido-os ou concorrendo para a sua prtica,
entendo eu, que observa a regra dos incisos I ou II, conforme a qualificao do agente pblico envolvido.
(Marino Pazzaglini Filho, in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 2007, p. 228-229)
Tem-se ainda: As Turmas que compem a Primeira Seo desta Corte Superior j se manifestaram
no sentido de que, pelo fato de a regra vertida no art. 17, 7, da Lei n. 8.429/92 dirigir-se aos magistrados, a
eventual nulidade de ato citatrio por ausncia de notificao prvia no enseja a consumao da prescrio
se as citaes realizadas e consideradas nulas realizaram-se em tempo hbil. Precedentes.
2. luz do art. 23, inc. I, da Lei n. 8.429/92 e com relao a parte dos rus, verifica-se a ocorrncia
da prescrio, pois a ao foi ajuizada decorridos mais de cinco anos da data considerada como termo inicial.
3. No entanto, em relao aos agravantes, a ao civil pblica no est atingida pela prescrio, j que,
proposta no prazo legal, eventual demora no cumprimento da citao, em razo do prprio sistema dos
servios judiciais, no atrai a incidncia da prescrio. 4. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp
810789 / SEGUNDA TURMA, j.13/04/2010)
De resto, destaca-se que, conforme entendimento anteriormente adotado em prova do MPF, a
prescrio tem incio, nas hipteses de cargos em comisso, 5 anos aps a data da exonerao.
* Trnsito em julgado. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s ocorrem
aps o trnsito em julgado (art. 20, caput).
Microssistema Processual Coletivo e o CDC
O CDC surgiu no ordenamento jurdico por imposio do art. 5, XXXII, e do art 48 do ADCT da CF.
Representa o conjunto de normas de ordem pblica e interesse social, nos termos do seu art. 1. Na seara
processual, conjuntamente com a LACP, constituem um microssistema que rege a ao coletiva para a
tutela de direitos coletivos em sentido amplo, denominado pela doutrina de Cdigo Brasileiro de
Processo Coletivo.
O termo ao coletiva traduz, na verdade, um conjunto aberto de aes aptas a tutelar tais
direitos. Nesse sentido, claramente estabelece o art. 83 do CDC que, para a defesa dos direitos difusos e
coletivos, so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
(inibitria, condenatria, constitutiva etc.).
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Assim, lei da ACP agregou-se o CDC, formando assim um sistema integrado. Isto porque o art. 90
do CDC manda aplicar s aes ajuizadas com base nesse cdigo as regras pertencentes LACP e ao CPC
(subsidiariamente), naquilo que sejam compatveis, havendo entre esses diplomas perfeita interao.
O sistema de proteo dos direitos transindividuais completado por leis esparsas, relativas a
situaes especficas, como a lei de combate ao abuso de poder econmico (Lei n 8.884/92) e o Estatuto
da Criana e do Adolescente (arts. 208 e ss.).
Outrossim, admite-se a utilizao de aes cautelares (art. 4 da LACP) e de tutela antecipada
(art.12 da LACP) quando necessrio para a consecuo dos objetivos da tutela final pretendida.
Portanto, no h uma ao coletiva, mas sim tantos remdios quantas sejam as pretenses
coletivas dedutveis. Todavia, a LACP contm uma disciplina mnima a respeito do procedimento a ser
obedecido como regra em qualquer dessas demandas.
Por sua vez, o Ttulo, III, do CDC contempla inmeras inovaes processuais aplicveis tanto s
aes individuais, como para as coletivas:
1.
a possibilidade de determinar a competncia pelo domiclio do autor consumidor ( art.
101, I).
2.
vedao denunciao da lide e um novo tipo de chamamento ao processo (art. 88 e 101,
II).
3.
possibilidade de o consumidor valer-se, na defesa de seus direitos, de qualquer ao
cabvel (art. 83);
4.
tutela especfica em preferncia tutela do equivalente em dinheiro (art 84).
5.
a extenso subjetiva da coisa julgada em benefcio das pretenses individuais (art. 103).
6.
regras de legitimao (art. 82) e de dispensa de honorrios advocatcios (art. 87)
especficas para as aes coletivas e aperfeioadas em relao aos sistemas anteriores.
7.
regulao da litispendncia entre a ao coletiva e a ao individual (art. 104).
8.
alterao e ampliao da tutela da LACP, harmonizando-se com o sistema do CDC. (op. cit.
pg 50)
Como exemplo de aplicao do microssistema, a doutrina defende a possibilidade de a pessoa
jurdica de direito pblico trocar de plo nas aes coletivas em geral, prevista inicialmente no art. 6, p.
3, da Lei de Ao Popular e no art. 17, p. 2, da LIA.
Para a soluo de problemas no Processo Coletivo a doutrina sugere os seguintes passos:
1) LACP; 2)Ttulo III do CDC; 3)Buscar nos demais diplomas de processos coletivos.(op.cit.pg
55)
ACP e Ao de Impr.: possvel o uso da ACP com base na LIA, se o pedido for de reparao.
Contudo, se for de aplicao de sano de perda do cargo ou suspenso de direitos polticos, caber o rito
da LIA. (Resp 735424/SP).
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peculiaridade de que esses atos de ofensa posse so, no caso dos embargos de terceiro, atos judiciais. Da
se extrai que a legitimidade para opor embargos de terceiro apenas do terceiro possuidor (seja a posse
direta ou indireta) da coisa objeto do ato de constrio judicial.
Por meio dos embargos de terceiro, o terceiro (embargante) no ingressa no processo alheio em
que foi praticado o ato de constrio judicial: os embargos de terceiro so uma ao que d origem a um
novo processo, autnomo e incidental com relao queloutro.
competente para processar e julgar os embargos de terceiro o juzo que determinou a prtica do
ato de constrio judicial. Nos casos de ato de constrio judicial praticado em cumprimento de carta
precatria, o juzo deprecado o competente para julgar os embargos de terceiro, salvo se o bem
apreendido foi indicado pelo juzo deprecante (TFR, sm. 33; STJ, 1 Seo, CC 39.384, rel. Min. Luiz Fux, j.
24.08.05, v.u.).
Alis, versando os embargos de terceiro sobre todos os bens que foram objeto de constrio, o
processo principal ser suspenso; caso versem sobre parte dos bens, apenas, o processo principal
prosseguir com relao parte no embargada.
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10.b. Teoria Geral dos recursos. Duplo grau de jurisdio. Efeitos dos recursos. Pressupostos
recursais.
Recursos so meios de impugnao de decises judiciais, voluntrios, internos relao jurdica
do ato atacado, aptos a obter sua anulao, reforma ou aprimoramento. (Marinoni, 2008, p. 507)
Os recursos diferem dos demais meios de impugnao de decises por se darem dentro da mesma
relao processual em que se insere ato judicial atacado. A voluntariedade se refere necessidade de o
interessado provocar o reexame da deciso, sob pena de precluso.
Para Fredie Didier, sucedneo recursal todo meio de impugnao de deciso judicial que nem
recurso e nem ao autnoma de impugnao. Ex: remessa necessria, pedido de suspenso de
segurana. Para Frederico Marques, engloba todos os meios de impugnao de deciso no recursais.
Se a deciso apresentar vcio de contedo (error in judicando), o recurso pleitear sua reforma, Se,
por outro lado, o vcio for de forma (vcio de atividade), ou seja, erro que diz respeito conduo do
procedimento (error in procedendo), recurso postular invalidao da deciso.
So princpios recursais: o duplo grau de jurisdio; a taxatividade - os recursos so
enumerados por lei em rol exaustivo; a singularidade - de cada deciso judicial recorrvel, cabvel um
nico tipo de recurso; a fungibilidade - permite que, interposto no prazo adequado para o recurso
correto, ocorrendo dvida objetiva quanto ao recurso cabvel e inexistindo erro grosseiro, o tribunal
conhea do recurso erroneamente interposto; a proibio da reformatio in pejus impede que o
julgamento do recurso interposto exclusivamente por um dos sujeitos, venha a tornar sua situao pior do
que aquela existente antes da insurgncia, excetuado no que diz respeito s matrias que compete ao juzo
conhecer de ofcio.
O duplo grau de jurisdio impe que qualquer deciso judicial, da qual possa resultar algum
prejuzo admita a reviso judicial por outro rgo pertencente ao Judicirio. H inmeras excees, como
sentenas proferidas em execues fiscais de at 50 OTN e nas aes de competncia originria do STF.
Por isso majoritrio que princpio constitucional implcito no absoluto, extrado da organizao do
Poder Judicirio de forma hierarquizada na CF e do inciso LV do art. 5 da CF, a saber: "aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Classifica-se o recurso como total - ataca todo o contedo impugnvel, ou parcial; de
fundamentao livre - causa de pedir recursal no delimitada por lei - ou vinculada - lei limita o tipo de
crtica que se possa fazer contra a deciso impugnada (EBDL, RESP e REXT); principal ou adesivo interposto no prazo para resposta ao recurso interposto pela outra parte; ordinrio - cujo objeto
imediato a tutela do direito subjetivo, ou excepcional aquele cujo fim imediato a tutela do direito
objetivo, no sendo possvel o reexame ftico (REXT e RESP).
Efeitos dos recursos: Obstativo - impedimento da precluso ou trnsito em julgado; Devolutivo
atribui ao juzo recursal o exame da matria impugnada; Suspensivo evita que a deciso produza efeitos
at o julgamento do recurso; Translativo devolve ao juzo recursal as matrias examinveis a qualquer
tempo e em qualquer grau de jurisdio independente da vontade do recorrente; Substitutivo a deciso
do rgo recursal substitui a recorrida; Expansivo objetivo - a impugnao a uma deciso pode
determinar o desfazimento de outros atos dependentes do primeiro - e subjetivo ocorre quando o
recurso de um litisconsorte aproveita ao outro; Regressivo: autoriza o rgo jurisdicional recorrido a
rever a deciso recorrida.
So pressupostos recursais (requisitos admissibilidade) intrnsecos (atinentes existncia do
direito de recorrer): cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal e inexistncia de fato extintivo
do direito de recorrer; extrnsecos (atinentes a exerccio do recurso): regularidade formal,
tempestividade, preparo e inexistncia de fato impeditivo do poder de recorrer ou do seguimento do
recurso.
Palavras-chave: Impugnao, voluntariedade e taxatividade.
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Seqestro - Objetivo de garantir uma execuo para entrega de coisa certa. Recai sobre
bens determinados. Rol de hipteses de cabimento (art. 822) exemplificativo.
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Tutela inibitria: Uma das espcies de tutela especfica (art. 461 do CPC e 84 do CDC). Visa a
impedir a ocorrncia de um ilcito (essencialmente preventiva). corolrio do direito constitucional de
acesso justia. No tem entre seus pressupostos o dano (que conseqncia meramente eventual do
ilcito) e a culpa, limitando-se a exigir a probabilidade da prtica de um ilcito (comissivo ou omissivo), ou
de sua repetio ou continuao. Marinoni: Admite-se que, alm de a sentena poder impor a multa de
ofcio, o juiz deixe de atender ao pedido formulado pelo autor para determinar providncia diversa, desde
que voltada efetiva tutela do direito material (princpios da efetividade e da necessidade). Tutela
inibitria executiva: emprego de meios de execuo direta para evitar a prtica, a repetio e a
continuao do ilcito. Tutela inibitria do inadimplemento: no h propriamente ato contrrio ao direito,
mas sim inadimplemento (para Marinoni no h razo para no se pensar em ao inibitria).
OBS: Procurei dar especial nfase aos pontos destacados por Nelson Nery no CPC comentado, em
razo do que j foi discutido no grupo. Alguns temas de Processo Civil apresentaram-se excessivamente
extensos. A escolha dos temas abordados foi baseada na organizao do CPC, tendo em vista o perfil dos
questionamentos da examinadora em provas orais anteriores de Direito Civil. Em vrios tpicos da matria
recomendvel leitura atenta do CPC.
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depositar despesas e honorrios (art. 28). Atos adiados (art. 29 CPC) despesas a cargo de parte,
serventurio, rgo do MP ou juiz que der causa sem justo motivo. Sanes impostas s partes por m f
sero contadas como custas e revertero em benefcio da parte contrria (art. 35). Devoluo de carta
precatria (art. 212 CPC) somente aps pagas as custas.
Principais smulas do STJ sobre honorrios: 105 (NA AO DE MANDADO DE SEGURANA
NO SE ADMITE); 111 (aes previdencirias, no incidem sobre as prestaes vencidas aps a sentena);
141 (EM DESAPROPRIAO DIRETA SO CALCULADOS SOBRE A DIFERENA ENTRE A INDENIZAO E
A OFERTA); 201 (NO PODEM SER FIXADOS EM SALARIOS-MINIMOS); 306 (devem ser compensados
quando houver sucumbncia recproca, assegurado o direito autnomo do advogado execuo do saldo
sem excluir a legitimidade da prpria parte); 345 (So devidos pela Fazenda Pblica nas execues
individuais de sentena proferida em aes coletivas, ainda que no embargadas); 421 (no so devidos
Defensoria Pblica quando ela atua contra a pessoa jurdica de direito pblico qual pertena); 453
(quando omitidos em deciso transitada em julgado, no podem ser cobrados em execuo ou em ao
prpria). Obs: enunciados do STF so antigos ou repetem o que j foi dito.
Processo eletrnico (Lei 11.419/2006):
Informatizao do processo institui o uso de meio eletrnico na tramitao de
processos judiciais, comunicao de atos e transmisso de peas processuais
Comunicao eletrnica dos atos intimaes em meio eletrnico. Considera-se ocorrida
na data da consulta ou em 10 dias corridos. considerada intimao pessoal.
Processo eletrnico autos total ou parcialmente digitais. Distribuio e juntada sem
necessidade da interveno do cartrio ou secretaria. Documentos juntados aos processos eletrnicos
com garantia da origem e de seu signatrio, sero considerados originais para todos os efeitos legais.
Possvel a alegao motivada e fundamentada de adulterao antes ou durante o processo de digitalizao.
Os originais dos documentos devero ser preservados at o trnsito em julgado da sentena ou at o final
do prazo para rescisria.
Alteraes relevantes promovidas pela lei no CPC repetem o que a 11.419/2006 j dispe
nos seus artigos.
OBS: Procurei dar especial nfase aos pontos destacados por Nelson Nery no CPC comentado, em
razo do que j foi discutido no grupo. Alguns temas de Processo Civil apresentaram-se excessivamente
extensos. A escolha dos temas abordados foi baseada na organizao do CPC, tendo em vista o perfil dos
questionamentos da examinadora em provas orais anteriores de Direito Civil. Em vrios tpicos da matria
recomendvel leitura atenta do CPC.
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Crtica: no so satisfatrias, pois a justificativa para proteo da posse a prpria posse uso
adequado dos bens, atribuindo-lhes destinao econmica. Protege-se situao ftica consolidada.
Instrumento de igualdade material e justia social.
Tutela da posse: jurdica (normas de direito material) e jurisdicional (aes possessrias
pretenso nasce diante do direito violado)
Juzo possessrio (jus possessionis): tutela exclusivamente o direito de possuir situao de fato
preexistente.
Juzo petitrio (jus possidendi): tutela posse como um dos atributos do direito de propriedade.
Ao possessria: no discute propriedade separao do direito possessrio e petitrio.
Aspectos processuais:
- prazo decadencial de ano e dia: ao de fora nova: rito especial
ultrapassado o prazo de ano e dia: ao de fora velha: rito ordinrio
Competncia: foro do imvel: competncia territorial absoluta.
Legitimidade: possuidor esbulhado, turbado ou ameaado. Mero detentor no tem legitimidade.
Composse: autorizao do cnjuge.
Liminar: basta fumus boni iuris
Cauo: ru prova que autor carece de idoneidade financeira, em caso de decair na ao.
Litgio possessrio coletivo: necessria a participao do MP resguardar interesses sociais.
Natureza dplice das possessrias pedido contraposto.
Cumulao de pedidos: vedada cumulao de possessria com petitria. J as aes de
reintegrao de posse e de usucapio podem ser movidas concomitantemente, pois esta ltima tem por
causa de pedir, alm da posse, o lapso temporal, e por pedido a propriedade no visa, portanto,
obteno da posse.
Observao 2: o art. 928, n. do CPC estabelece como condio para a concesso da liminar em
face de pessoas jurdicas de direito pblico a prvia audincia de seus representantes judiciais. Se o Poder
Pblico j deu ao imvel uma destinao pblica, no possvel a ao possessria. Nesse caso, cabe ao
de desapropriao indireta para pleitear perdas e danos.
Recurso: proferida a sentena, cabe contra ela o recurso de apelao. A posio dominante a de
que essa apelao ser recebida nos efeitos suspensivo e devolutivo, visto que a ao possessria no se
enquadra em nenhuma das situaes do art. 520 do CPC.
Execuo da sentena: a execuo das aes possessrias execuo lato sensu, ou seja, a
sentena executada diretamente, sem a necessidade de um processo de execuo. A proteo
possessria no admite embargos de devedor contra a execuo de sentena transitada em julgado.
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12.c. Execuo da sentena que impe entrega de coisa. Execuo da sentena que impe fazer e
no fazer. Tutela especfica dos direitos. Execuo de ttulos extrajudiciais que impem a entrega
de coisa, prestao de fazer ou de no fazer.
Execuo da Sentena que Impe Entrega de Coisa. De acordo com o art. 475-I do CPC a
execuo (ou cumprimento) da sentena far-se- conforme os arts. 461 e 461-A e, conforme o 2 do art.
461-A, se no for cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em favor do credor mandado
de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme se tratar de coisa mvel ou imvel, sob pena de
multa (3), que o primeiro meio de coero para obrigar o devedor a restituir a coisa, podendo tambm
o juiz requisitar fora policial. De acordo com o 1 do art. 461-A, tratando-se de entrega de coisa
determinada pelo gnero e quantidade, o credor a individualizar na petio inicial, se lhe couber a
escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregar individualizada.
Execuo da Sentena que Impe Fazer ou no Fazer. Na execuo (cumprimento) das
sentenas de fazer ou de no fazer, a imposio de uma obrigao de fazer permite a tutela ressarcitria
na forma especfica, isto , o reparo de um dano mediante um fazer e a imposio de um no fazer viabiliza
a tutela inibitria, ou seja, a no violao de um direito em razo da absteno de um fazer ou de um no
fazer. O art. 461 do CPC dispe sobre o cumprimento das obrigaes de fazer ou no fazer, com as
seguintes alternativas:
a) O juiz se utiliza das medidas de apoio dos 2 e 4 do art. 461 do CPC, para conceder a tutela
especfica ou resultado equivalente (por opo do credor);
b) Escolhe um terceiro para fazer, s custas do devedor (por opo do credor);
c) O prprio credor realiza o contedo da sentena;
d) Converte-se a obrigao em perdas e danos;
e) O credor aguarda a realizao da prestao, incidindo multa diria por atraso.
Tutela Especfica dos Direitos. Sobre o tema, ensina Marinoni:
i) a tutela especfica dos direitos consiste em um meio de conferir ao autor a obrigao
inadimplida, ou a restaurao da situao anterior, nos casos de danos, e no a chamada tutela pelo
equivalente. o gnero do qual fazem parte vrias espcies de tutelas, as quais no se confundem com as
tcnicas processuais institudas para sua adequada prestao;
ii) a tutela especfica tem como oposto a tutela pelo equivalente ao valor do dano ou tutela pelo
equivalente ao valor da obrigao adimplida;
iii) a tutela pelo equivalente no se confunde com a tutela prestada em dinheiro, uma vez que a
tutela da obrigao de pagar inadimplida, embora prestada em dinheiro, especfica;
iv) a tutela antecipatria se contrape tutela final e, do mesmo modo que a tutela final, a tutela
antecipatria pode ser especfica ou pelo equivalente;
v) como a tutela final, a tutela antecipatria pode ser, por exemplo, ressarcitria ou inibitria,
portanto, nem toda tutela antecipatria preventiva; a tutela antecipatria relacionada com a
necessidade de tempestividade, e no com preventividade.
vi) h tutela pelo equivalente quando impossvel ou no for de interesse do credor o cumprimento
da obrigao na forma especfica.
vii) a tutela que confere ao lesado a reparao do dano patrimonial in natura, ou a tutela dirigida a
reparar o dano no patrimonial na forma especfica, constituem tutelas especficas;
Execuo de ttulos extrajudiciais que impem a entrega de coisa, prestao de fazer ou de
no fazer. O CPC dispe sobre o assunto nos arts. 621 a 645:
I execuo para entrega de coisa certa ou coisa incerta (arts. 621 a 631, CPC): deferida a inicial, o
devedor citado para, em 10 dias, satisfazer a obrigao, entregando a coisa prevista no titulo. Cumprida a
citao, podero ocorrer trs situaes: i) entrega da coisa; ii) inrcia do devedor expede-se mandado de
imisso na posse ou de busca e apreenso; iii) depsito da coisa. Em se tratando de execuo para entrega
de coisa incerta, se a escolha couber ao credor, dever ele individualizar as coisas devidas na petio
inicial. Se do devedor, ser este citado para entreg-las j individualizadas a seu critrio (CPC, art. 629). A
escolha pode ser impugnada pela outra parte em 48 hs.
II execuo das obrigaes de fazer e no fazer (arts. 632 a 645, CPC): aps a citao, se o
devedor no satisfizer a obrigao, o credor pode requerer que ela seja executada custa do devedor, ou
haver perdas e danos, caso em que ela se converte em indenizao. Se o fato puder ser prestado por
terceiro o juiz pode decidir que aquele o realize s custas do executado. Em se tratando de obrigao de
no fazer, se o devedor praticou o ato, a cuja absteno estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o credor
requerer ao juiz que Ihe assine prazo para desfaz-lo. Havendo recusa ou mora do devedor, o credor
requerer ao juiz que mande desfazer o ato sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos.
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13.a. O direito fundamental de defesa. Devido processo legal. Cognio judicial. Convico judicial e
motivao das decises.
O devido processo legal est previsto no artigo 5, LIV, da CF, que dispe que ningum ser
privado da liberdade ou de seus bem sem o devido processo legal. Trata-se de supraprincpio ou princpiobase, norteador de todos os demais que devem ser observados no processo, alm se aplicar atualmente
como fator limitador do poder de legislar da Administrao Pblica, bem como para garantir o respeito
aos direitos fundamentais nas relaes jurdicas privadas.
Costuma-se apontar sua origem na previso contida na Magna Carta de Joo Sem Terra, de 1215,
que utilizava a expresso law of the land, tendo surgida a expresso due process of law para designar o
devido processo legal somente em lei inglesa do ano de 1354.
visto sob duas ticas: devido processo substancial (substantive due process) e devido
processo legal formal (procedural due process). No sentido substancial, diz respeito ao campo de
elaborao e interpretao das normas jurdicas, evitando-se a atividade legislativa abusiva e irrazovel e
ditando uma interpretao razovel quando da aplicao concreta das normas jurdicas. campo para a
aplicao dos princpios ou como prefere parcela da doutrina, das regras da razoabilidade e da
proporcionalidade, funcionando sempre como controle das arbitrariedades do Poder Pblico. No sentido
formal, encontra-se a tradicional definio constitucional do princpio, dirigido ao processo em si,
obrigando-se o juiz no caso concreto a observar os princpios processuais na conduo do instrumento
estatal oferecido aos jurisdicionados para a tutela de seus direitos materiais.
Contemporaneamente, o devido processo legal vem associado a ideia de um processo justo, que
permite a ampla participao das partes e a efetiva proteo de seus direitos.
O contraditrio decorre do devido processo legal, prevendo o artigo 5, LV, da CF que aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa , com os meios e recursos a ela inerentes. Tambm na lei de arbitragem h
previso de contraditrio (artigo 21, 2, da Lei n. 9.307/1996).
Considerava-se, tradicionalmente, que o contraditrio era integrado pelos elementos informao
e possibilidade de reao, consagrando a expresso bilateralidade da audincia, representativo da
paridade de armas entre as partes. No havendo reao, a regra do nus processual limita-se aos direitos
disponveis. De outro lado, nas demandas que tm direitos indisponveis, o contraditrio exige efetiva
reao, criando-se fico jurdica de que ela existiu, no se presumindo verdadeiros os fatos alegados pelo
autor diante da revelia do ru se a demanda versar direitos indisponveis (art. 320, II, CPC). Exige-se
igualdade real entre as partes para que seja efetivamente respeitado o princpio (Ex: assistncia judiciria
gratuita para os legalmente pobres).
Em razo da influncia de estudos alemes, para garantir o aspecto substancial do princpio,
passou-se a exigir que a reao tenha real poder de influenciar o juiz na formao de seu convencimento,
integrando-se terceiro elemento ao contradtrio, qual seja, poder de influncia das partes no
convencimento do juiz.
Contratidrio: informao + possibilidade de reao + poder de influncia das partes no
convencimento do juiz.
O contraditrio deve evitar surpresa s partes nas matrias em que o juiz deve decidir de ofcio,
mas no sem a oitiva das partes. Nas demais matria, em que necessria a alegao das partes, no haver
nenhuma surpresa.
Deve-se evitar o contraditrio intil, pois ele dirigido proteo das partes durante a demanda,
no se devendo reconhecer nulidade se no houve prejuzo parte a quem o contraditrio visa proteger.
Ex: A sentena proferida inaudita altera parte que julga o mrito em favor do ru que no foi citado (art.
285-A e 295, IV, do CPC) demonstra no ter havido contraditrio, mas no se pode falar em nulidade, por
absoluta ausncia de prejuzo.
Poder ocorrer contraditrio diferido ou postecipado em algumas situaes em que o princpio do
contraditrio deve ser ponderado com outros bens jurdicos a serem protegidos, tal como ocorre nas
tutelas de evidncia (incluindo as tutelas de urgncia), em que h grande probabilidade da parte ter o
direito que alega, no sendo crvel que, luz do princpio do acesso ordem jurdica justa, tenha que
esperar o final do processo para que seja a tutela concedida jurisdicionalmente (Ex: tutela antecipada
inaudita altera parte; expedio de mandado monitrio determinando ao ru o pagamento ou a entrega
da coisa em 15 dias).
Cognio judicial: a atividade intelectiva do juiz, consistente em captar, analisar e valorar as
alegaes e as provas produzidas pelas partes, com o objetivo de se aparelhar para decidir (Chiovenda,
Kazuo Watanabe). Incide sobre todos os pontos de fato e de direito relevantes para decidir. Pontos so
fundamentos ou elementos capazes de influir em um julgamento Questo o prprio ponto,quando
controvertido.
GIII | Direito Processual Civil | Sumrio | ndice
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Convico judicial: Existem basicamente trs sistemas sobre a valorao da prova civil: a)
Sistema da prova legal; b) Sistema do convencimento moral (ou ntimo); c) Sistema do livre
convencimento motivado. O sistema da prova legal a ordem processual em que preponderam regras de
valorao da prova estabelecidas pela lei em carter geral e abstrato, e no pelo juiz, em cada caso que
julga. So as chamadas provas tarifadas, que constituem vnculos normativos formao do
convencimento pessoal do juiz, reduzindo ou retirando o espao da valorao a ser feita no caso concreta.
Foi adotado em tempos remotos regras de valorao da prova fruto de superstio dos povos e
experincia do legislador (ex: ordlias ou juzos de Deus). Em sentido oposto, o sistema do convencimento
moral (ou ntimo) aquele pelo qual o juiz teria o poder de decidir segundo seus prprios impulsos ou
impresses pessoais, sem o dever de alinhar fundamentos ou dar satisfaes a quem quer que fosse.
inimigo do Estado de Direito, em razo da extrema insegurana. Por fim, o sistema do livre convencimento
motivado por fora de imposio da Constituio (art. 93, IX, CF) e da lei (art. 131 do CPC) aquele que
institui o livre convencimento segundo os autos, associado com o dispositivo constitucional que exige
motivao das decises judiciais. o modelo adotado no direito processual civil brasileiro, dispondo o
artigo 131 do CPC que o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias dos
autos. No entanto, tal sistema convive com resqucios do sistema da prova legal ou tarifada, mediante a
utilizao de alguns critrios racionais ditados pela experincia comum do legislador (ex: presunes
legais relativas; normas que limitam a eficcia de algum meio de prova ou disciplinam essa eficcia arts.
401; 145; 400, II; e 335, todos do CPC).
Motivao das decises judiciais: O artigo 93, IX, da CF dispe que todos os julgamentos do
Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em
casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse
pblico informao.
Direcionava-se, tradicionalmente, para os sujeitos processuais (endoprocessual), a fim de que a
parte sucumbente pudesse recorrer das decises, pois no seria possvel elaborar o recurso sem o
conhecimento das razes de decidir. Posteriormente, direcionava-se ao Tribunal que iria julgar o recurso,
a fim de verificar o acerto ou equvoco da deciso.
Adicionou-se aspecto poltico motivao, a fim de permitir a toda a coletividade aferir a
correo, lisura e imparcialidade do julgador ao proferir a deciso judicial, como forma de legitimar
politicamente a deciso judicial.
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13.c. Tutela antecipatria contra o perigo de dano e contra o abuso de direito de defesa. Regime da
antecipao de tutela.
- Tutela antecipada (TA): antecipa provisoriamente (cognio sumria) os efeitos de uma tutela
definitiva (cognio exauriente). Objetiva distribuir entre as partes o nus do tempo do processo (MARINONI;
ARENHART, 2004, p. 234). A TA inaudita altera parte mitiga o contraditrio (que postecipado) em prol do p.
da efetividade.
- Antes do art. 273 (TA genrica), eram utilizadas cautelares satisfativas; com o art., desapareceu a
razo p/ elas (NERY JR., 2004a, p. 717).
- Pontes de Miranda: a TA satisfaz p/ assegurar; a cautelar assegura p/ satisfazer. A TA satisfativa
(realiza o direito); a cautelar no, pois s assegura o resultado til do processo (possibilidade de realizao
futura do direito (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 235-243).
- Art. 273, 7: requer-se cautelar, rotulando de TA -> concesso de medida cautelar incidental, no
processo de conhecimento. P/ essa fungibilidade, preciso dvida fundada? Sim (Marinoni); no (Didier).
Fungibilidade de mo dupla? Pode-se conceder TA (satisfativa) num processo cautelar? 3 correntes: 1) sim
(Dinamarco); 2) no, pois no 7 pede-se o mais (TA) e obtm-se o menos (cautelar); o contrrio seria
prejudicial ao ru, porquanto o processo cautelar + simples que o de conhecimento (Theodoro Jr.); 3) no,
salvo se houver a converso do procedimento cautelar em comum (art. 295, V) (Didier). DIDIER, 2007, v. 2, p.
520-528.
- Concesso de ofcio? 2 correntes: 1) no: o art. 273 exige requerimento; p. da congruncia; o
beneficirio deve assumir o risco da efetivao e posterior revogao da TA (art. 273, 3, c/c o art. 475-O)
(Didier, Nery e Zavascki); 2) sim, em casos de urgncia, p/ tutelar dir. fundamentais no h ofensa ao p. da
congruncia, pois o pedido foi feito e a TA somente antecipa os efeitos de sua procedncia (Scarpinella Bueno e
Mitidiero). DIDIER, 2007, v. 2, p. 555-556.
- Quando s contestar, pode o ru requerer a antecipao dos efeitos da tutela declaratria negativa
(improcedncia)? 2 correntes: 1) sim, por fora do p. da isonomia ex.: retirada do nome do ru em demanda
condenatria do SPC (Didier); 2) no (Nery e Scarpinella Bueno). DIDIER, 2007, v. 2, p. 552-553.
- O MP pode requerer? Como parte, sim (art. 81). E como custos legis? 2 correntes: 1) sim (Cssio
Scarpinella Bueno e Nery (2004a, p. 719)); 2) no, pois no pode demandar; pode s apoiar/repelir/sugerir a
TA (Didier) exceo: TA em favor do incapaz (art. 82, I). DIDIER, 2007, v. 2, p. 554.
- TA do art. 273. Pressupostos gerais: a) prova inequvoca que conduza verossimilhana: qualquer
espcie de prova suficiente, considerados o valor do bem jurdico, a dificuldade de produo da prova, a
credibilidade da alegao e a urgncia (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 249-250); b) reversibilidade ( 2)
se a TA irreversvel, mas sua no-concesso tb. , o direito provvel deve, em regra, ser tutelado, em
detrimento do improvvel, concedendo-se a TA (ponderao) (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 272-273).
Pressupostos alternativos: a) perigo (tutela de urgncia); ou b) abuso de direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio do ru (TA punitiva). 212
- TA contra a Fazenda Pblica (FP): a) p/ fazer/no fazer, no h restrio; b) p/ entregar coisa (ex.:
remdio), no h restrio excees: (i) vedao de TA p/ entrega de coisa apreendida proveniente do
estrangeiro (Lei 2770/56); (ii) oitiva prvia em possessria (art. 928, par. nico); c) Lei 8437/92, art. 2: em MS
coletivo e ACP, s cabe TA aps a oitiva da FP; d) aes declaratrias e constitutivas: no h vedao exceo:
no compensao tributria em TA (CTN, 170-A; Lei 8437/92, art. 1, 5; STJ/212).
- TA contra a FP p/ pagar quantia: obstculos: a) CF, art. 100 (precatrio/RPV aps o trnsito em
julgado); b) Lei 9494/97, art. 1: vedaes especficas: so constitucionais ADC 4, cuja deciso s se aplica s
hipteses de vedao da Lei 9494/97 (STF/729). STF (2 T, unnime, RE 495740 (2009)): [...] - O ordenamento
positivo brasileiro no impede, em regra, a outorga de antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional contra o
Poder Pblico, [...] ressalvadas, no entanto, as situaes de pr-excluso referidas, taxativamente, no art. 1 da
Lei n 9.494/97 o STF concedeu a TA requerida pelo MP para determinar ao DF o pagamento imediato,
cominando multa diria, de indenizao por ato ilcito a menor com gravssimos problemas de sade causados
pelo DF e que necessita de cuidados especiais muito dispendiosos.
- Efetivao da TA (art. 273, 3). a) Arts. 461, 4 e 5, e 461-A, 3 (fazer/no fazer/entregar
coisa): poder geral de efetivao, balizado pelo p. da proporcionalidade. b) Art. 475-O (pagamento de
quantia): execuo provisria obs1: p/ Marinoni (2004, p. 261, 273-274): (i) tratando-se de prestao
alimentar (inclusive a decorrente de ilcito), possvel aplicar os arts. 732 a 735; (i) se for imprescindvel a
imediata antecipao da soma, possvel a cominao de multa; obs2: no julgado acima, o STF, dado a gravidade
mpar da situao, determinou ao DF o pagamento cominando multa.
Palavras-chave: TA. Cautelar. Fungibilidade. Verossimilhana. Reversibilidade (ponderao). TA de
urgncia e punitiva. TA contra a FP.
212
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Apelao: cabe contra sentena, em 15 dias. Sobre o conceito de sentena, v. 3.b e 16.a.
- Efeito suspensivo: em regra, ope legis; exceo: hipteses do art. 520, em que o relator pode dar
o efeito suspensivo (art. 558, pargrafo nico). Sentena com vrios captulos: pode haver efeito
suspensivo quanto a uns e no quanto a outros. Obs.: no efeito suspensivo ope legis: LACP, art. 14;
concesso de MS, salvo nos casos de vedao de liminar (LMS, art. 14, 3); concesso da habeas data (Lei
9507/97, art. 15); Lei 8245/91, art. 58, V.
- Art. 520, VII: a TA pode ser dada na prpria sentena. No h tb. efeito suspensivo em relao ao
captulo da sentena que revoga a TA antes concedida, pois a cognio exauriente da sentena sobrepe-se
cognio sumria da TA (DIDIER, 2007, v. 3, p. 107-108).
- Art. 515, 3: sentena terminativa -> julgamento do mrito pelo tribunal pressupostos: a)
pedido de reforma (error in iudicando); b) causa madura (desnecessidade de mais provas); c) pedido de
aplicao do 3? Didier: sim (efeito devolutivo horizontal); Barbosa Moreira e STJ (1 T, RMS 31993,
2011; REsp 1102897, 2009): no. DIDIER, 2007, v. 3, p. 101-104. O dispositivo prev o efeito
desobstrutivo da apelao. O preceito aplica-se ao ROC em causas internacionais (art. 105, II, c, da CF).
E ao ROC em MS? No o MS tem regramento especial, de modo que a aplicao ensejaria supresso de
instncia (STF, Pleno, RMS 26959, 2009; STJ, 2 T, RMS 33739; 3 T, RMS 25553; 5 T, RMS 28099); Sim
(posio da 1 T do STJ, RMS 31993).
- Art. 518. Caput e 2: 1 grau: interposio -> juzo de admissibilidade; contrarrazes ->
reexame da admissibilidade. No 2 grau, faz-se novo juzo de admissibilidade. 1: Smula (STF/STJ)
impeditiva de apelao: no se aplica em caso de (i) pedido de anulao (error in procedendo), (ii)
distinguishing ou (iii) alegao de argumento no enfrentado nos precedentes da sm., pleiteando-se sua
superao (overruling) (DIDIER, 2007, v. 3, p. 112).
Recurso ordinrio constitucional (ROC): fundamentao livre (reviso de fatos e provas) STF
e STJ como 2 grau de jurisdio.
- ROC p/ o STF (art. 102, II, da CF): cabimento: acrdo de tribunal superior, c/ competncia
originria p/ a causa, que denega* MS, HD ou MI. Prazo: 15 dias. No enseja EInf. No possvel
interposio adesiva.
- ROC p/ o STJ (art. 105, II, da CF): Alnea b: acrdo de TRF/TJ, c/ competncia originria p/ a
causa, que denega* MS. Lei 9507/97 (habeas data), art. 20, II, b: inconstitucional (DIDIER, 2007, v. 3, p.
213). Prazo: 15 dias; no enseja EInf; no possvel interposio adesiva. Alnea c: Estado estrangeiro
ou organismo internacional vs. Municpio ou pessoa residente no Brasil (competncia da JF art. 109, II,
da CF) esse ROC faz as vezes de agravo e de apelao, pois cabe de deciso interlocutria e de sentena.
No obstante o art. 539, II, b, do CPC e o art. 36 da Lei 8038/90 refiram-se a agravo e apelao, cuida-se,
em rigor, de ROC substituindo agravo (observando as regras do agravo, inclusive o prazo) e ROC
substituindo apelao (observando as regras da apelao, inclusive o prazo), ambos julgados pelo STJ.
* Deciso denegatria: acrdo final que no concede, seja julgando improcedente, seja
extinguindo sem exame de mrito. O cabimento a secundum eventum litis o recurso privativo do
impetrante. DIDIER, 2007, v. 3, p. 210.
Palavras-chave: Apelao. Efeito suspensivo: em regra, ope legis. Causa madura efeito
desobstrutivo. ROC. STF e STJ: 2 grau. Denegaes de alguns writs. Causas internacionais.
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Smulas Vinculantes:
Previso no art. 103-A, CR/88.
Qurum de aprovao: 2/3 dos ministros STF.
Efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Objeto: a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas [matria constitucional],
acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica
que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
Lei n. 11.417/06.
Destinatrios, Objeto, Pressupostos e Procedimento das SV art. 2.
Legitimados: art. 2 e 3 ( admissvel amicus curiae).
Reclamao contra deciso que descumprir SV (art. 7).
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Querela nullitatis
Meio de impugnao da deciso judicial (ao de nulidade da sentena). Pode ser manejada
mesmo aps o prazo da ao rescisria. Tem por objeto a deciso proferida em desfavor do ru, em
processo que correu sua revelia, quer porque no fora citado, quer porque o fora de maneira defeituosa
(deciso com vcios transrecisrios). H doutrinadores que consideram que a citao pressuposto de
existncia do processo, razo pela qual para esses autores, a querela nullitatis equiparada a uma ao
declaratria de inexistncia.
A querela nullitatis tem hiptese de cabimento restrita e ajuizada perante o juzo que proferiu a
deciso (e no necessariamente no tribunal). Ambas so aes constitutivas. A querela nullitatis est
prevista, a ttulo de exemplo, no CPC475-L, I, e 741, I (mas, ainda nesses casos, pode ser manejada por
ao autnoma).
O STJ no tem admitido ao rescisria quando cabvel querela nullitatis (STJ, 2 T., REsp
1105944/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j.14/12/2010, DJe 08/02/2011). Ademais, no
possvel utilizar a ao anulatria do CPC486 para argir a ausncia de citao, uma vez que este
dispositivo visa atingir ato processual da parte e no deciso judicial. Ainda que no tenha ocorrido a
citao, se o executado, citado ou intimado na execuo, comparecer e no apontar o vcio, ser possvel
consider-lo sanado, pela precluso.
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Que se contrape ao procedimento monitrio puro, que se contenta com a simples alegao da parte autora a respeito do crdito
REsp 1170037/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 24/02/2010)
EREsp 345.752/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 09/11/2005
216 REsp 807.516/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2 Turma, julgado em 16.02.2006)
217 REsp 845545/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, 1 Turma, julgado em 02/09/2010).
218 REsp 222937, em 9.5.2001
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16.a. Sentenas e tutelas jurisdicionais dos direitos. Espcies. Aes declaratria, constitutiva,
condenatria, mandamental e executiva.
Oportuno tratar, em tema de tutela jurisdicional de direitos, a moderna preocupao com a
efetividade e a instrumentalidade do processo, e a ruptura com a concepo liberal de direito processual.
Neste sentido, de se ver que no processo civil do alvorecer do Estado liberal, cabia ao juiz apenas aplicar
a lei (o juiz a boca da lei, conforme Montesquieu), desenvolvendo atividade eminentemente
declaratria, no lhe cabendo criar o direito.
Neste momento inicial do processualismo, as sentenas judiciais, nas aes de conhecimento,
recebem uma classificao trinria, a partir da tutela jurisdicional pretendida pela parte. Fala-se assim em
sentenas declaratrias (meramente declaratrias, na viso contempornea), condenatria e constitutiva.
Luiz Guilherme Marinoni ressalta que (...) as trs sentenas da classificao trinria contm
declarao. A condenao e a constituio apresentam apenas algo mais que agrega declarao contida
na sentena. A primeira, alm de declarar o direito existente, aplica a sano, abrindo oportunidade para a
execuo, enquanto a segunda, aps declarar, constitui uma nova situao jurdica. (MARINONI: 2010,
30).
Essa viso liberal de Estado, que conhecidamente rechaava intervenes estatais nas relaes
privadas, restringia os poderes do juiz, como forma de assegurar, no campo do processo, a no
interveno estatal. Em consequncia, desenvolveu-se um processo civil pautado pela:
1)
tipicidade dos meios executivos: apenas as sentenas condenatrias precisam de meios
executivos para assegurar sua autoridade. Visando limitar o arbtrio de juzes, restringir sua interferncia
nos negcios privados e assegurar a liberdade individual, o Estado liberal definiu legislativamente os
meios de execuo. Marinoni afirma que, pelo princpio da tipicidade dos meios executivos, (...) supe-se
que os cidados tem o direito de saber de que forma as suas esferas jurdicas sero invadidas quando a
sentena de procedncia no for observada. (MARINONI: 2008, 238).
2)
construo de um direito de ao de conotao abstrata, autnoma em relao ao direito
material, e que, por consequncia, exigia uma uniformidade procedimental, desenvolvendo-se a crena de
que um procedimento nico (ou um pequeno nmero deles) atenderia as diferentes situaes de direito
material;
Diante das situaes apontadas, natural que no se desenvolvessem instrumentos aptos a dar
maior liberdade ao magistrado, possibilitando conformar sua deciso diante das peculiaridades do caso e
do direito material em litgio. Rechaava-se, assim, a ideia de tutela antecipatria e de urgncia. Tambm a
tutela mandamental era inaceitvel, pois o juiz no poderia interferir na liberdade individual.
Na hiptese de violao de direito, contentava-se, o processo liberal, em reparao pelo
equivalente, mais uma vez como forma de minimizar a interveno na rbita privada, impedindo-se o juiz
de determinar obrigaes de fazer ou de prescrevendo comportamentos. Assim, restava apenas a
alternativa de reparao em pecnia 219 j que a tutela especfica era igualmente inaceitvel. Marinoni
comenta este aspecto aduzindo:
A tutela ressarcitria pelo equivalente tem relao com os valores do Estado liberal
clssico. Em um Estado preocupado com as liberdades formais e no com as necessidades
concretas do cidado, e que objetivava garantir tais liberdades fingindo no perceber as
diferentes posies sociais, nada podia ser mais adequado (...)
Essa espcie de tutela jurisdicional seguia a lgica de que todos os bens e direitos
tinham igual valor, e que assim no s podiam ser medidos atravs do metro da pecnia, como
possuam, na expresso monetria, a melhor forma de identificao da necessidade de
proteo dos direitos.
(...)
O CPC brasileiro, at as reformas introduzidas na ltima dcada, era estruturado
com base me tcnicas processuais que no permitiam que a ao alcanasse a tutela especfica,
ao menos de forma adequada.
(...) a tutela especfica no encontrava tcnica processual adequada antes do art. 84
do CDC e do art. 461 do CPC [com a redao de 1994]. (MARINONI: 2010b, 234-6).
No atual contexto tem-se uma ruptura com os valores liberais clssicos, ampliando-se os
poderes da magistratura, com maiores possibilidades que o Judicirio conceda a tutela adequada ao
direito material em litgio. Prosperam as ideias de tutela especfica, inibitria, antecipatria, das sanes
De se ver que mesmo o Cdigo Civil de 2002 atualmente afasta essa ideia, fixando como regra a opo pela tutela especfica, conforme preceitua, por exemplo, os arts. 947 e
947.
219
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premiais etc, bem como amplia-se a classificao das aes de conhecimento, que passa a ser quinaria,
com a incluso de mais duas categorias. So elas:
A)
Aes mandamentais: buscam obteno de sentena em que o juiz emite uma ordem, cujo
descumprimento por quem a receba caracteriza desobedincia, passvel de sanes inclusive de carter
penal (art. 330 do CP). O no cumprimento com exatido sujeita o destinatrio da ordem multa de at
20% do valor da causa, que reverter aos cofres pblicos, sem prejuzo da imposio das demais sanes
criminais, civis e processuais cabveis. (Art. 14, V e pargrafo nico do CPC). Ex.: sentenas proferidas no
mandado de segurana e na ao de nunciao de obra nova.
B) Aes executivas lato sensu: So espcie de ao que contm um passo alm daquilo que a
parte obtm com uma ao condenatria. Nas executivas lato senso h, tal como nas condenatrias, uma
autorizao para executar, mas dispensa-se a propositura de nova demanda, com finalidade executria.
exemplo a ao de despejo. Aps a reforma do processo de execuo, tal modalidade de ao disseminouse.
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Extino do processo sem resoluo do mrito - art. 329 c/c art. 267;
Extino do processo por prescrio e decadncia - art. 329 c/c art. 269, IV;
Extino do processo por autocomposio - art. 329 c/c art. 269, II (reconhecimento da
procedncia do pedido), III (transao) e V (renncia ao direito);
Marcao de audincia preliminar (art. 331) se versar a causa sobre direitos que
admitam transao. Trplice escopo (no correto, portanto, falar em audincia de conciliao): tentativa
de conciliao; fixao dos pontos controvertidos; organizao da atividade instrutria. A despeito da
literalidade do cdigo, prevalece que possvel marcar audincia preliminar, mesmo sendo caso de
julgamento antecipado. Nery Jr.: afirma que designao obrigatria, ainda que as partes no queiram
conciliar (aps a reforma de 94 no se deve, para ele, sanear o feito em cartrio); adiante, admite que o
par. 3o, introduzido em 2002, mitigou a obrigatoriedade da audincia preliminar (cf. tpico abaixo).
** Decises parciais com contedo dos arts. 267 e 269 sem extino do processo. Tratase, por exemplo, do caso de julgamento antecipado apenas em relao a um dos pedidos. Para Didier, o
dispositivo do art. 273, 6 do CPC, tratado adiante, deveria estar topologicamente localizado no art. 330,
como mais uma hiptese de julgamento conforme o estado do processo. Obs: Embora nem todos os
autores entendam dessa forma, considero importante relacionar os temas, j que esto no mesmo
subtpico.
Tutela da parte incontroversa da demanda: CPC Art. 273, 6. A tutela antecipada tambm
poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se
incontroverso.
O dispositivo tem inspirao na obra de Marinoni e quebra o dogma, antes existente no processo
civil brasileiro, da unidade do julgamento, admitindo-se a ciso. CUIDADO: A doutrina acerca do instituto
est longe de ser unssona. At mesmo o prprio Marinoni parece ter mudado algumas vezes de opinio
acerca da natureza da deciso fundada neste dispositivo.
Viso do tema na ltima edio do manual de Marinoni: O art. 273, II e o 6o so espcies de
tutela antecipatria que tm por fim permitir a distribuio do tempo do processo entre as partes. O 6o
baseia-se em duas tcnicas distintas: I) a tcnica da no contestao ou do reconhecimento parcial e II) a
tcnica do julgamento antecipado da parcela do pedido ou de um dos pedidos cumulados (OBSERVE-SE
QUE NESTA LTIMA HIPTESE A INCONTROVRSIA NO DEPENDE DE ATITUDE DO RU, MAS APENAS
DE PARTE DA DEMANDA ESTAR MADURA PARA JULGAMENTO SEM REALIZAO DE AUDINCIA DE
INSTRUO).
Sntese do pensamento de Fredie Didier: Embora previsto como pargrafo do art. 273, no se
trata de regra relacionada antecipao de tutela, mas, sim, de permisso para deciso definitiva
(porquanto no seja urgente ou fundada em cognio sumria) sobre parcela do mrito da causa. A
deciso que aplicar o 6 do art. 273 uma deciso interlocutria fundada em cognio exauriente (juzo
de certeza, no de verossimilhana), apta a ficar imune pela coisa julgada material e passvel de
execuo tambm definitiva. No se trata de tutela de urgncia, muito menos provisria (no se aplicam,
portanto, os pressupostos da tutela antecipada).
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possvel modificar a deciso aplicando-se o 4o do art. 273? Marinoni chegou a afirmar que ao
idealizar o instituto, props que o julgamento antecipado de parcela do pedido fosse pensado na
perspectiva do julgamento antecipado da lide (art. 330), mas o legislador entendeu por bem tratar do
julgamento parcial como tutela antecipatria parcial, inserindo a previso no art. 273 para subordin-lo
possibilidade de sua revogao ou modificao, nos termos do 4o. A partir da 7a edio de seu manual,
entretanto, passou a defender que em razo do direito fundamental durao razovel (EC 45/2004) a
tutela da parte incontroversa da demanda, apesar de instrumentalizada atravs da tcnica antecipatria,
no pode ser modificada ou revogada ao final do processo. Trata-se, portanto, de deciso definitiva.
A deciso fundada em cognio exauriente? De acordo com Marinoni, a tutela da parte
incontroversa fundada em cognio exauriente. O juiz no pode conced-la quando ainda necessitar de
provas. Esta tutela somente vivel quando o direito estiver evidenciado, seja pela prova, seja pelo
reconhecimento parcial ou pela no contestao.
Trata-se de sentena parcial ou deciso interlocutria? Prevalece na doutrina que se trata de
deciso interlocutria (cabe agravo) e no sentena parcial (Nelson Nery chega a afirmar que o direito
processual civil brasileiro no admite a existncia de sentena parcial).
COMENTRIOS DE NELSON NERY JR. (DESTAQUE EM RAZO DAS PROFUNDAS DIVERGNCIAS):
Parte no contestada do pedido: Nery Jr.: a Lei 10.444/02 deixou explcito o que o sistema j
admitia implicitamente. Nessa parte a deciso de mrito e definitiva (julgamento antecipado da lide
CPC 330), motivo pelo qual subsiste, ainda quando haja deciso diferente quanto ao restante do pedido
(extino com ou sem resoluo do mrito).
Parte incontrovertida do pedido: Nery Jr.: Termo incontroverso no deve ser tomado no sentido
restrito da doutrina carneluttiana (ponto + controvrsia = ponto controvertido = questo). Aplicao da
regra ocorre no apenas quando o ru admite parte do pedido incontrovrsia absoluta , mas tambm
quando parte do pedido, embora contestada explicitamente, indiscutvel, ou seja, h prova inequvoca
da verossimilhana da alegao incontrovrsia relativa.
Natureza da deciso: Nery Jr.: H, portanto, duas solues possveis para a hiptese: a) caso o
autor pretenda a antecipao parcial da tutela, haver deciso interlocutria sobre o tema, provisria,
segundo o regime jurdico da tutela antecipada; b) caso o autor alegue que o ru reconheceu parcialmente
o pedido, o juiz, acolhendo a alegao, proferir deciso interlocutria definitiva de mrito: o processo
(conjunto de todas as pretenses deduzidas pelo autor e pelo ru, quando, por exemplo, reconvm) no
ser extinto.
OBS: Procurei dar especial nfase aos pontos destacados por Nelson Nery no CPC comentado, em
razo do que j foi discutido no grupo. Alguns temas de Processo Civil apresentaram-se excessivamente
extensos. A escolha dos temas abordados foi baseada na organizao do CPC, tendo em vista o perfil dos
questionamentos da examinadora em provas orais anteriores de Direito Civil. Em vrios tpicos da matria
recomendvel leitura atenta do CPC.
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LEI DO CADE. A matria de ordem processual constante da lei do CADE encontra-se disposta
nos arts. 60 a 78 (veja-se que a Lei n 12.529, de 30.11.2011, vigente a partir de maio de 2012, revoga as
disposies da lei do CADE), sendo relevante notar:
a)
as decises do plenrio que cominem multa ou obrigaes de fazer ou
no fazer constituem ttulo executivo extrajudicial, sendo que, no primeiro caso,
cabvel a execuo fiscal prevista na Lei n 6.830/80; nos demais (obrigaes), a
execuo ser similar tutela prevista no art. 461 do CPC;
b)
o foro da execuo ser a JF/DF ou sede ou domiclio do executado, a
critrio do CADE;
c)
o oferecimento de embargos ou ajuizamento de aes que visem
desconstituio do ttulo executivo somente suspende a execuo em caso de garantia do
valor da multa e prestao de cauo que garanta o cumprimento da deciso final
proferida nos autos, a ser fixada pelo juzo;
d) em caso de grave infrao da ordem econmica e presente o periculum in
mora, o juzo poder conceder a antecipao da tutela executiva, mesmo que garantida a
multa e prestada a cauo;
e)
a execuo das decises do CADE tem preferncia sobre outros feitos,
exceo de habeas corpus e mandado de segurana;
f)
a execuo especfica das obrigaes contidas no ttulo executivo
contempla, em caso de necessidade, a nomeao de interventor, o afastamento dos
responsveis pela administrao da empresa, bem como a atribuio de poderes de
administrao total da empresa ao interventor, sempre de acordo com a necessidade da
medida restritiva e mediante deciso fundamentada do juzo.
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17.c. Tutela jurisdicional dos direitos e interesses coletivos, difusos e individuais homogneos.
Teoria geral do processo coletivo. Liquidao e cumprimento de aes coletivas.
Os direitos ou interesses meta, pluri ou transindividuais so aqueles que transcendem os limites
de uma s pessoa, afetando uma coletividade, divididos em 3 grupos:
DIREITOS DIFUSOS: caracterizam-se por uma indeterminabilidade dos sujeitos, que esto unidos
por circunstncias de fato extremamente mutveis, com interesses diversos e alto grau de abstrao.
Exemplos: meio ambiente, moralidade administrativa, patrimnio pblico, patrimnio histrico,
propaganda enganosa.
DIREITOS COLETIVOS: os sujeitos so indeterminveis, mas determinveis por grupo, esto
unidos por circunstncias jurdicas, os titulares possuem interesses comuns e h uma menor abstrao.
Ex: mensalidade escolar (Sum. 643 do STF).
DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS: so direitos individuais, porm tratados coletivamente.
Os sujeitos so determinados ou determinveis, as pretenses individuais possuem origem comum.
Exemplos: cobrana de assinatura bsica de telefone, anticoncepcional de farinha, defeitos de veculos de
montadora.
As principais aes coletivas so: ao civil pblica, ao popular, mandado de segurana coletivo,
ao de improbidade administrativa e mandado de injuno coletivo.
Entre os princpios do direito processual coletivo, destacam-se os seguintes:
(a)
Princpio da indisponibilidade mitigada da ao coletiva (LACP, art.5,3 e LAP,
art.9): A desistncia ou abandono da ao coletiva no enseja a extino do processo, mas a sucesso do
autor: qualquer legitimado, inclusive o MP, pode assumir o plo ativo. S haver extino do processo se a
desistncia for fundada. Logo, MP no pode iniciar ao popular, mas pode prosseguir.
(b)
Princpio do mximo benefcio da tutela coletiva (CDC, art. 103,3, 4): A coisa
julgada no processo coletivo s beneficia as pretenses individuais equivalentes, nunca as prejudicando
(transporte in utilibus da coisa julgada coletiva), salvo se o indivduo foi litisconsorte na ao coletiva (art.
94). Contudo, para que o indivduo que j tem demanda em curso se beneficie do resultado da ao
coletiva, necessrio que requeira a suspenso da ao individual (art. 104). Embora essa suspenso
dependa da vontade do autor da ao individual, no RESP 1110549-RS, entendeu-se ser possvel que o juiz
determine de ofcio a suspenso da ao individual.
(c)
Princpio da integratividade do microssistema processual coletivo (CDC, art. 90 e
LACP, art. 21): As normas sobre tutela jurisdicional coletiva compem um microssistema, de modo que a
lacuna na norma especfica ser preenchida pelas normas do ncleo (CDC e LACP) e normas paralelas
(Estatuto do Idoso, ECA, LAP, LIA, etc). sistema normativo integrativo: todas as normas dialogam,
devendo-se buscar a inteno do sistema (teoria do dilogo das fontes normativas).
(d)
Princpio da adequada representao: A lei prev, de forma taxativa, os legitimados a
propor aes coletivas. H divergncia se tambm deve haver controle judicial da adequada
representao: Nelson NERY entende que no cabe controle judicial da representao adequada, com
exceo das associaes. J Ada GRINOVER defende que h no Brasil controle judicial da representao
adequada de todos os legitimados atravs da anlise da finalidade institucional e da pertinncia temtica.
Ex: Defensoria no poderia defender direitos individuais homogneos sem que o grupo fosse composto na
maioria por populao carente (ver ADI 3943 e RESP 912849/RS).
Na ao coletiva, em regra, a eficcia da coisa julgada secundum eventum probationis e erga
omnes ou ultra partes (a depender do caso), afetando terceiros. Contudo, o art. 16 da LACP restringe o
alcance dos efeitos da sentena coletiva aos limites da competncia territorial do rgo jurisdicional que a
proferiu. A doutrina diz que esse dispositivo ineficaz e inconstitucional. Apesar de alguns poucos
precedentes acompanhando a doutrina (RESP 805277-RS e RESP 411529-SP), a Corte Especial do STJ
firme no sentido da aplicabilidade do art. 16 da LACP (ERESP 293407-SP).
A liquidao/execuo da sentena nas aes coletivas depende da pretenso: (a) se a pretenso
coletiva, a liquidao/execuo ser promovida pelo autor da ao coletiva (ou, caso no o faa em 60 dias
do trnsito em julgado, por outro legitimado ou MP), perante o juzo da condenao, e os recursos so
destinados ao fundo de reparao de bens difusos e coletivos; (b) se a pretenso individual, ocorre o
transporte in utilibus da coisa julgada coletiva: a liquidao/execuo feita pela vtima, seus sucessores
ou pelos legitimados coletivos, perante o juzo da condenao ou o juzo do domiclio da vtima, cabendo
vtima/sucessores os recursos arrecadados. No havendo habilitados em nmero compatvel com a
extenso dos danos, possvel, ainda, a liquidao/execuo da pretenso coletiva residual (fluid
recovery) pelos legitimados coletivos, perante o juzo da condenao, sendo o valor devido apurado
conforme a gravidade do dano e o nmero de indivduos habilitados e destinado ao fundo de reparao de
bens difusos e coletivos.
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Generalidades
O controle de constitucionalidade consiste na fiscalizao da compatibilidade de atos e normas
dos poderes pblicos com relao aos comandos constitucionais, visando assegurar a supremacia formal
da constituio. A Constituio deve ser rgida. Na ADI, ADO e ADC, o controle abstrato, no h um litgio
ou situao concreta (visa proteo do ordenamento jurdico).
Inconstitucionalidade pode ocorrer por ao e/ou por omisso (norma constitucional de
eficcia limitada).
Ao direta de inconstitucionalidade
Introduzida em 1965 (EC16, CR/46). Processo objetivo.
Competncia: STF (lei/ato normativo federal ou estadual parmetro: CR/88) e TJ (lei/ato
normativo estadual ou municipal parmetro: CE). Possibilidade de suspenso no caso de ADIs
simultneas.
Legitimao ativa: art. 103 CR/88 e 2 L. 9.868 universais e especiais.
Legitimao passiva: rgos ou autoridades responsveis pela lei ou ato normativo objeto da
ao. No tem como parte passiva pessoa privadas.
P. inicial: requisitos (art. 3) e indeferimento (art. 4 cabe agravo).
No se admite a desistncia (art. 5). Informaes prazo de 30 dias (art. 6).
No admite interveno de terceiros, mas admite amicus curiae (art. 7).
AGU citado para defender o ato ou texto impugnado (15 dias).
Ao final, ouvida a PGR (15 dias).
O relator confecciona relatrio e pede dia para julgamento (art. 9). Pode, se for o caso, requisitar
informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo,
ou fixar data para audincia pblica. Pode, ainda, requisitar informaes a tribunais.
No se aplica o art. 188 CPC.
Deciso: mnimo de 6 ministros em determinado sentido, presentes no mnimo 8 ministros.
Irrecorribilidade, salvo embargos de declarao. No cabe ao rescisria. Em regra, ex tunc,
repristinatrios e erga omnes. Modulao (art. 27). Efeito vinculante (art. 28). Cabimento de reclamao
(art. 102, I, l, CR/88).
Medida cautelar (arts. 10, 11 e 12) qurum de maioria absoluta dos membros do STF, aps a
audincia do legitimado passivo, em 5 dias. Pode ouvir antes o AGU e a PGR. possvel o deferimento sem
oitiva. Efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. Efeito
repristinatrio, em regra. Indeferimento de medida cautelar no tem efeito vinculante.
Rito abreviado: art. 12.
Smulas: STF 614, 642, 729
Ao declaratria de constitucionalidade
Introduzida pela EC3, de 1993.
Competncia: STF (lei/ato normativo federal parmetro: CR/88) e TJ (lei/ato normativo
estadual ou municipal parmetro: CE).
Legitimao ativa: art. 103 CR/88.
P. inicial: requisitos (art. 14) e indeferimento (art. 15 cabe agravo). Deve demonstrar a
existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria.
GIII | Direito Processual Civil | Sumrio | ndice
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19.b. Procedimento das aes coletivas. Competncia para aes coletivas. Coisa julgada e
litispendncia em aes coletivas.
Procedimento das aes coletivas
A anlise do processo coletivo no Direito brasileiro deve observar a existncia do sistema
integrado de tutela de direitos ou interesses transindividuais (microssistema de tutela coletiva), formado
pela interao entre a Constituio de 1988, a Lei 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica LACP), a Lei
8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor CDC) e as demais leis que tratam da tutela de direitos ou
interesses coletivos lato sensu.
No possvel falar em uma nica ao, mas em um conjunto aberto de aes (CDC83), que se
mostrem adequadas ao direito carente de tutela. cabvel o deferimento liminar da tutela especfica
(CDC84) e no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras
despesas, nem condenao da parte autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogados, custas
e despesas processuais (CDC87).
Admite-se a utilizao de aes cautelares e o requerimento de antecipao dos efeitos da tutela
(LACP4 e 12). O legitimado ativo pode requisitar s autoridades competentes certides e informaes
necessrias, a serem fornecidas em 15 dias e o MP pode instaurar inqurito civil para colheita de provas
(LACP8).
A disciplina dessas aes deve pautar-se pelas regras procedimentais do CPC, desde que se
mostrem compatveis com o processo coletivo e com os objetivos da ao proposta (LACP19).
Em regra, o recurso de apelao no tem efeito suspensivo (LACP14).
Ver sobre direitos difusos e coletivos em sentido estrito LACP3, 4, 11, 13 e 15 e CDC84. Ver
sobre direitos individuais homogneos CDC91 e seguintes; condenao genrica (CDC95); liquidao e
execuo (CDC97, 98, 99 e 100).
Smulas: STJ 329, 345, 470
Competncia para aes coletivas
Competncia territorial absoluta LACP2 local do dano (funcional).
Preveno no caso de o dano ocorrer em mais de uma localidade.
No se aplica a regra do art. 109, 3, da CR/88, ou seja, no h autorizao de que a Justia
Estadual para processar e julgar causas da Justia Federal (cancelamento da Smula STJ183).
Danos de natureza nacional e regional CDC93.
Nas aes de improbidade administrativa, observar que a Lei n. 10.628/02 foi declarada
inconstitucional quanto modificao do CPP84.
Competncia do STF para julgar aes coletivas que envolvam conflitos entre Estados ou entre
esses e a Unio art. 102, I, f, da CR/88.
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20.a. Tutela especfica dos direitos difusos e coletivos. Procedimento da ao civil pblica e das
aes coletivas para defesa de direitos individuais homogneos.
A tutela especfica, no mbito do processo coletivo (DCLS) 223, deve possuir grau de efetividade
ainda maior se comparada com o processo individual. Em primeiro lugar, o pedido, no processo coletivo,
no interpretado restritivamente (no se aplica o art. 293, CPC), segundo a doutrina 224, tendo em vista a
conotao pblica e indisponvel do direito material tutelado, desde que seja respeitado o contraditrio
prvio em relao a provimentos no expressamente declinados. Os projetos de Cdigo de Processo
Coletivo (sobretudo o de Antnio Gidi) trazem regra expressa nesse sentido.
A tutela especfica a obteno, na via judicial, do bem da vida pretendido, sem a converso em
pecnia, o que indesejvel em relao a determinados bens jurdicos, sobretudo os ligados ao meio
ambiente. A ACP, p.ex., pode ter por objeto obrigao de fazer ou no fazer, alm da pecuniria (art. 3,
LACP). Para a efetivao de tutela especfica em cognio sumria, tem-se a ao cautelar preparatria,
com o fim de evitar danos ao consumidor, ao meio ambiente, etc. (art. 4); e a medida liminar, com
cominao de multa, que pode ser imposta tambm em face da Fazenda Pblica (art. 12) 225. STJ 226
entende que a cobrana da multa fixada liminarmente requer trnsito em julgado (art. 12 2).
As obrigaes de fazer e no fazer so tratadas no art. 11, LACP: o juiz determina, inclusive de
ofcio, a prestao devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica ou
multa diria. No havendo cumprimento espontneo, pode haver fixao de multa (execuo indireta),
ou execuo direta da medida, p.ex., obstruindo uma obra. possvel valer-se do regime do art. 461/461A, CPC, imprescindvel para as tutelas prprias dos direitos coletivos (cessar atividades poluidoras, obras
irregulares, implementar polticas pblicas de fornecimento de medicamentos, prestao de servios
pblicos, etc.). STJ entende que a multa pode ser cobrada no s do ente pblico como tambm do agente
pblico, se for parte da relao processual 227.
Procedimento da ao civil pblica: inicialmente mencionada na Lei 6.938/81, s veio a ser
regulada com a Lei 7.347/85. Se presta a tutelar qualquer direito metaindividual (l art. 1, IV est em vigor
STJ) 228. A competncia o foro do local do dano. H previso de liminar/cautelar antecedente (art. 4 e
12), com possibilidade de contracautela (12, 1). Na ACP contra o Poder Pblico, vedada a liminar
inaudita altera pars (art. 2, Lei 8.734/92). A FP deve se pronunciar em 72 horas. O MP, no sendo parte,
ser fiscal da lei. O MP ou outro legitimado ativo pode assumir a demanda infundadamente abandonada.
Admite-se litisconsrcio entre MPs. A ACP pode ou no ser precedida de inqurito civil. A condenao em
dinheiro revertida por um fundo (art. 13). Porm, se o dano decorrer de discriminao tnica, a pecnia
ser destinada a aes de promoo de igualdade tnica (inovao da Lei 12.288/10). Peculiaridades
processuais: Os recursos, em regra, no tm efeito suspensivo; poder o juiz conferir este efeito para
evitar dano irreparvel. No h adiantamento de custas. No h nus de sucumbncia, salvo m-f (art. 18:
fala apenas das associaes, mas STJ entende que aplica-se tambm ao MP). Exame necessrio aplica-se
apenas em caso de improcedncia/extino sem resoluo de mrito (analogia com o art. 19 LAP e art. 4,
1, Lei 7.853/89 - STJ 229).
Procedimento para direitos individuais homogneos: est tratado em captulo prprio no CDC (art.
91-100). Competncia: ressalvada a Justia Federal, foro do local do dano (ou na respectiva capital, para
dano nacional/regional). Proposta a ao, h publicao de edital, com ampla divulgao para o ingresso
de litisconsortes. Na procedncia, a condenao genrica; a execuo individual ou coletiva, com
preferncia para crditos individuais. Aps um ano sem habilitaes individuais suficientes, os
legitimados coletivos liquidaro e executaro a deciso, cujo produto ir para o FDD. Nos direitos
individuais homogneos, no h coisa julgada secundum eventum litis. H sempre coisa julgada da ao
coletiva o que no prejudica a ao individual. O CDC faz referncia apenas procedncia para conferir o
transporte in utilibus. O art. 104 diz que a parte, para se beneficiar, deve requerer a suspenso de seu
processo individual. O STJ, aplicando por analogia o recurso repetitivo (543-C, CPC), disse que esta
suspenso cogente, podendo ser determinada para evitar decises contraditrias (REsp 1110549).
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Para alguns autores, a deciso parcial (CPC, art. 273, 6) interlocutria, impugnvel
por agravo; para outros, sentena parcial, contra a qual cabe apelao ou agravo de instrumento.
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As execues para entrega de coisa e das obrigaes de fazer seguem sistemtica geral mesmo
contra a Fazenda Pblica. J a execuo por quantia certa contra a Fazenda processa-se nos termos dos
artigos 730, 731 e 741 do CPC, processo autnomo de execuo, no ao cumprimento de sentena (475-I a
475-R do CPC).
Ajuizadado o processo execuo, a Fazenda Pblica ser citada para embargar a execuo no
prazo de 30 dias (art.1-B da Lei n 9494/97. ADC n 11, liminar pela constitucionalidade). Os embargos
da fazenda no exigem garantia do juzo e possuem efeito suspensivo automtico em face da
impenhorabilidade dos bens pblicos sistemtica dos precatrios estabelecida pelo art. 100 da
CF/88.
Os embargos podem versar (Art. 741 do CPC): I falta/nulidade da citao, se o processo correu
revelia; II - inexigibilidade do ttulo, incluindo ser o ttulo judicial fundado em lei, ato normativo ou
interpretao declarados inconstitucionais pelo STF; III ilegitimidade das partes;
IV
Execuo Fiscal - Procedimento especial para cobrana da dvida ativa: crditos da Fazenda, de natureza
tributria ou no-tributria. Inscrito em dvida ativa, extrai-se Certido de Dvida Ativa com os requisitos
do art. 2, 5 da LEF- n 6.830/80.
A inscrio suspende a prescrio (por 180 dias) at o ajuizamento da execuo fiscal (art. 2,
3, da LEF), o que no se aplica aos crditos tributrios, CF exige LC para prescrio tributria. Aps a
LC 118/2005, o despacho que determina a citao interrompe a prescrio. Antes se exigia a citao
vlida.
A CDA pode ser emendada at a sentena, no para mudana do executado. Admite-se, contudo, o
redirecionamento contra responsveis cujo nome no conste da CDA, desde que seja provada pela
Fazenda Pblica a existncia da causa para incluso.
Se a CDA for, a qualquer ttulo, cancelada antes da sentena, a execuo fiscal ser extinta sem nus
para as partes (art. 26 da LEF). Mas a desistncia da execuo fiscal, aps o oferecimento dos embargos,
no exime o exeqente dos encargos da sucumbncia (Smula 153 do STJ).
O devedor citado para pagar em 5 dias ou garantir a execuo. admitida a penhora de
dinheiro por meio eletrnico (art. 185-A do CTN e art. 155-A do CPC). Os embargos do devedor que
no enfrenta limitao quanto matria a ser alegada e tm prazo de 30 dias da intimao da penhora exigem garantia do juzo (art. 16, 1, da LEF). Majoritariamente no se exige garantia integral, basta
existncia de penhora. O efeito suspensivo no automtico, ficando a juzo do magistrado (Art. 739-A do
CPC).
Caso no encontrados bens penhorveis, suspende-se o processo (art. 40): a) por 1 ano, quando no
corre prazo prescricional; b) aps tal perodo, no localizados bens, determina-se arquivamento
provisrio dos autos; c) se de tal deciso decorrer o lustro prescricional, reconhece-se, ouvida a
Fazenda, a prescrio intercorrente.
Das sentenas em execues fiscais de valor inferior ou igual a 50 OTN cabem unicamente
embargos infringentes de alada (art. 34), destinam-se ao prprio juiz sentenciante (prazo de 10 dias),
alm dos embargos de declarao.
Palavras-chave: Impenhorabilidade, precatrio, CDA, Embargos do Devedor.
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DIREITO ELEITORAL
DIREITO ELEITORAL
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DIREITO ELEITORAL
inscrio) pelo qual o indivduo integrado ao corpo de eleitores e habilitado ao exerccio da capacidade
eleitoral ativa (cidadania ativa, ius sufragii). Envolve dois atos distintos e correlacionados: primeiro, a
qualificao, quando o indivduo apresenta seus dados pessoais e comprova o atendimento dos requisitos
exigidos para o alistamento, depois, a inscrio, quando o indivduo incorporado ao cadastro de eleitores.
Embora obrigatrio para maiores de 18 anos, o alistamento sempre um ato voluntrio, que depende da
iniciativa do eleitor, inexistindo o alistamento ex officio. O art. 8 do CE prev sano pecuniria para aquele
que, tendo completado 19 anos, no requerer o alistamento. Porm, a Res. 21.538/03 afasta a sano daquele
eleitor que requerer o alistamento at 151 dias antes da eleio seguinte data em que completou 19 anos. Ver
art. 14, 1 e 2 da CRFB; arts. 8 e 42-81 do CE; art. 91 da LE e Res. 21.538/03 do TSE.
Modalidades: a) Obrigatrio, para os maiores de 18 anos. b) Facultativo, para analfabetos, maiores de 70 anos
e maiores de 16 e menores de 18 anos e c) Vedado, para estrangeiros e conscritos, durante servio militar
obrigatrio. Brasileiros residentes no exterior: a CRFB no os isenta, portanto, o art. 6, I, c do CE no foi
recepcionado. O pedido deve ser feito nas embaixadas e consulados, que servem como sees eleitorais, e
encaminhado ao Cartrio Eleitoral do Exterior, localizado em Braslia/DF, para apreciao de um juiz eleitoral.
Invlidos: a CRFB no os isenta, portanto, o art.6, I, a do CE no foi recepcionado. TSE admite a expedio de
quitao eleitoral por prazo indeterminado para invlidos e enfermos, se extremamente oneroso o exerccio
do voto. Indgenas: a CRFB tambm no os isenta. Creio que o alistamento do indigena deve ser examinado sob
o prisma do art. 231 da CRFB, cabendo ao indgena optar pelo exerccio de sua cidadania ativa. O TSE, porm,
entende que o alistamento obrigatrio para os ndigenas integrados. Analfabeto: se deixar de s-lo, deve
requerer o alistamento, sob pena de multa. O naturalizado deve requerer o alistamento at 1 ano aps a
naturalizao. A vedao de alistamento de estrangeiros alcana tambm os aptridas. O portugus equiparado
exceo vedao de alistamento de estrangeiros, pois, independentemente de naturalizao, pode alistar-se,
ficando suspenso o exerccio de seus direitos polticos em Portugal.
Procedimento: o pedido de alistamento, efetuado atravs de requerimento de alistamento eleitoral (RAE),
feito em cartrio eleitoral e dirigido ao juiz eleitoral do local em que o futuro eleitor possui domiclio eleitoral.
O pedido deve ser feito antes do perodo de 150 dias anteriores eleio (art. 91, LE). O requerente deve
apresentar documentos que o identifiquem e comprovem a nacionalidade brasileira (ver art. 13 da Res.
21.538/03).
Impugnao do alistamento: deferido o alistamento, por deciso do juiz eleitoral, MP e delegados dos partidos
podem recorrer ao TRE, em 10 dias, contados da publicao da lista de alistados. Indeferido o alistamento,
podem recorrer ao TRE o requerente, em 5 dias, e o MP, em 10 dias (art 17 da Res. 21.538/03). O procedimento
de alistamento tem natureza administrativa, mas converte-se em judicial se houver recurso. Cabe, tambm,
mandado de segurana.
Idade mnima: pode se alistar todo aquele que atingir 16 anos at a data da eleio. O menor de 16 anos s
pode requerer o alistamento no ano da eleio.
Sigilo do cadastro eleitoral: instituies pblicas e privadas e pessoas fsicas podem ter acesso aos dados do
cadastro eleitoral, vedado o fornecimento de informaes de carter pessoal. Podem ter acesso a informaes
pessoais: a) o eleitor, b) o Judicirio e o MP, no exerccio de suas funes, c) rgo de direo nacional dos
partidos, com relao aos seus filiados e d) entidades autorizadas pelo TSE, desde que haja reciprocidade (art.
29 da Res. 21.538/03).
Cancelamento: a) infrao dos arts. 5 e 42 do CE, b) suspenso ou perda de direitos polticos, c) pluralidade de
inscrio, d) falecimento do eleitor e, por fim, e) deixar de votar em 3 eleies consecutivas. (art. 71 do CE). S o
inciso III do art. 5 do CE foi recepcionado pela CRFB. A suspenso de direitos polticos daquele que j alistado
no acarreta o cancelamento, mas a suspenso da inscrio. A pluralidade de inscries implica a validade de
uma das inscries, com o cancelamento das demais, na ordem estabelecida no art 40 da Res. 21.538/03.
Competncia para decidir sobre o cancelamento em caso de pluralidade: i) do juiz eleitoral da respectiva Zona,
ii) da Corregedoria-Regional Eleitoral, se se tratar de inscries em zonas diversas e iii) da Corregedoria-Geral
Eleitoral, se se tratar de inscries em diversas unidades da federao. Quanto ao falecimento, deve o oficial do
registro civil enviar listas mensais Justia Eleitoral, comunicando os bitos. Por deixar de votar em 3 eleies
seguidas, deve-se entender deixar de votar, sem justificativa e sem pagar a multa por falta de justificativa, em 3
pleitos seguidos, lembrando que cada turno da eleio equivale a um pleito e que tambm so considerados
plebiscitos e referendos. O processo de excluso do eleitor, previsto no art. 77 do CE, deve observar a ampla
defesa e o contraditrio, podendo ser iniciado de ofcio pelo juiz eleitoral, pelo MP, por delegado de partido
poltico e por qualquer eleitor. No h limites temporais ou precluso, pois se trata de matria de ordem pblica
e natureza constitucional. Durante a tramitao do processo, pode o eleitor votar validamente.
Crimes: falsos documentos ou declaraes prestadas no procediemento de alistamento ou de transferncia de
domiclio podem configurar os crimes de falsidade ideolgica (art. 350 do CE) e inscrio fraudulenta de eleitor
(art. 289, CE).
Voto: ver ponto 2.a.
GIV | Direito Eleitoral | Sumrio | ndice
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DIREITO ELEITORAL
Conceito: o local em relao ao qual o cidado possui qualquer vnculo especfico (familiar, econmico,
poltico, social ou afetivo) e que determina onde o sujeito deve alistar-se como eleitor e candidatar-se a
cargo eletivo.O conceito de domiclio eleitoral mais amplo e flexvel que o de domiclio civil. De acordo
com o art. 42, p. nico do CE, domiclio eleitoral o local de residncia ou moradia do eleitor. No
exigido nimo de definitividade. A jurisprudncia alarga ainda mais o conceito, admitindo como domiclio
eleitoral qualquer lugar em relao ao qual o eleitor possua vnculo especfico, que pode ser familiar (local
de residncia dos pais do eleitor), patrimonial (onde o eleitor possui propriedade rural), afetivo, social ou
comunitrio. A alterao do domiclio civil no impe a transferncia de domiclio eleitoral, desde que
exista vnculo especfico remanescente do eleitor com a circunscrio anterior.Frise-se, por fim, que
condio de elegibilidade o domiclio eleitoral na circunscrio eleitoral na qual pretende-se concorrer h
pelo menos 1 ano antes da eleio.
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DIREITO ELEITORAL
Direitos polticos: so prerrogativas fundamentais inerentes cidadania, que garantem o direito de participar
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DIREITO ELEITORAL
Sufrgio e voto: sufrgio o direito pblico subjetivo de participar da formao da vontade poltica do
Estado. Possui duas dimenses, ativa (direito de votar) e passiva (direito de ser votado, de ser eleito). O
voto o ato pelo qual o direito de sufrgio concretamente exercido. O sufrgio pode ser universal ou
restrito, igual ou desigual. Sufrgio universal aquele em que o direito de votar atribudo ao maior
nmero possvel de nacionais, excludos apenas aqueles que, por motivos razoveis (eg, idade), no
podem participar do processo poltico eleitoral. Sufrgio restrito aquele concedido somente a alguns
nacionais, com base em critrios discriminatrios e irrazoveis. O sufrgio restrito pode ser censitrio
(baseado na capacidade econmica do indivduo), capacitrio/cultural (fundado na aptido intelectual do
indivduo) ou masculino (fundado no sexo, com excluso das mulheres). Sufrgio igual aquele fundado
no princpio da isonomia, de modo que o voto de todos os cidados possui idntico peso poltico (one man,
one vote). Sufrgio desigual aquele caracterizado pela superioridade de certos votantes. Exemplo o
voto familiar, em que o pai de famlia detm nmero de votos correspondente ao de filhos. No Brasil, foi
adotado o sufrgio universal e igual, nos termos do art. 14 da CRFB. H, porm, quem entenda que a
inelegibilidade dos analfabetos configura resqucio do sufrgio capacitrio/cultural.
Voto: o voto concretiza o direito de sufrgio. Natureza jurdica: direito ou dever? A doutrina da soberania
popular entende que o voto um direito. A doutrina da soberania nacional entende que o voto um dever,
uma funo poltica em benefcio da coletividade e do Estado. J. Jairo, assim como a maioria da doutrina
brasileira, adota posio sincrtica, entendendo que o voto um direito pblico subjetivo dotado de
funo social e poltica, funo esta que legitima sua obrigatoriedade. O voto no Brasil pessoal (vedado o
exerccio mediante representante), obrigatrio (no exerccio deve ser justificado), livre (liberdade de
escolha), secreto (contedo no pode ser revelado pela Justia Eleitoral), direto (em regra, representantes
so escolhidos sem intermedirios), peridico (princpio republicano) e igual (igual valor numrico e
poltico). O voto direto, secreto, peridico e universal clusula ptrea (art. 60, 4, II, CRFB). Ateno: a
obrigatoriedade no protegida por clusula ptrea.
Voto universal: ver acima o que foi dito sobre o sufrgio universal. clusula ptrea.
Voto direto: aquele mediante o qual o eleitor escolhe seus representantes de modo imediato, sem
qualquer mediao por instncia intermediria ou colgio eleitoral. regido pelo princpio da
imediaticidade do voto. clusula ptrea (art. 60, 4, II, CRFB), e visa a garantir o princpio democrtico.
No retira o carter direto do voto a adoo do sistema proporcional, pois, neste sistema, o voto do eleitor
que decisivo para a atribuio do mandato, no qualquer deciso a ser tomada por intermedirio ou
rgo colegiado. O voto indireto constitui exceo e previsto para o caso de vacncia dos cargos de
Presidente e Vice-Presidente nos ltimos dois anos do perodo presidencial (art. 81, 1, da CRFB). Neste
caso, a eleio ser feita pelo Congresso Nacional, em 30 dias da ltima vacncia, devendo ser observadas
as condies de elegibilidade e as causas de inelegibilidade. A votao deve ser aberta, para que o eleitor
conhea o voto de seu representante (STF, ADI 4.298/TO). Esta hiptese de voto indireto no configura
norma de reproduo obrigatria, mas pode ser aplicada no mbito dos Estados, desde que exista
previso na Constituio Estadual, e dos Municpios, desde que exista previso na Lei orgnica e no exista
vedao na respectiva Constituio Estadual (STF, ADI 3.549/GO).
Voto secreto: o contedo do voto no pode ser revelado pela Justia Eleitoral. O segredo direito do
eleitor, sendo que s ele, querendo, pode revelar seu voto. O sigilo do voto clusula ptrea (art. 60, 4,
II, CRFB), e visa a garantir a liberdade do eleitor e a lisura do pleito. nula a votao quando preterida
formalidade essencial do sigilo do voto (art. 220, IV do CE.). Sobre sigilo e o voto eletrnico, ver arts. 59,
4 e 61,LE.
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DIREITO ELEITORAL
O casamento e vnculo funcional, para o Estatuto do Estrangeiro, pode ensejar a diminuio do prazo mnimo de residncia no Brasil para obter a naturalizao.
Para aprofundar ler artigos 12 e 22 da Dec. 3.927/00
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DIREITO ELEITORAL
possa ser cidado de um determinado Estado imprescindvel que a pessoa tambm seja um dos
nacionais deste Estado.
Verifica-se, deste modo, que justamente a possibilidade de exercer direitos polticos que
diferencia o nacional cidado do nacional destitudo de cidadania. Existem duas modalidades de direitos
polticos: os direitos polticos ativos e direitos polticos passivos. Enquanto os primeiros asseguram a
pessoa o direito subjetivo de participao no processo poltico e nos rgos governamentais, os direitos
polticos passivos facultam que ela possa ser votada.
Merece ateno, neste ponto, a regra contida no art. 12, 1 da Constituio da Repblica, a qual
faculta que portugus residente no Brasil seja equiparado ao cidado brasileiro naturalizado, de modo que
ele tambm possa votar e ser votado. Destaque-se que tal regra no afasta a condio do beneficiado de
cidado e nacional de Portugal, ao contrrio, a pressupe a fim de que ele possa exercer direitos polticos
no Brasil. Por este motivo designada pelo STF como quase-nacionalidade:
"A norma inscrita no art. 12, 1 da Constituio da Repblica que contempla, em seu texto,
hiptese excepcional de quase-nacionalidade no opera de modo imediato, seja quanto ao seu contedo
eficacial, seja no que se refere a todas as consequncias jurdicas que dela derivam, pois, para incidir, alm de
supor o pronunciamento aquiescente do Estado brasileiro, fundado em sua prpria soberania, depende,
ainda, de requerimento do sdito portugus interessado, a quem se impe, para tal efeito, a obrigao de
preencher os requisitos estipulados pela Conveno sobre Igualdade de Direitos
e
Deveres
entre
brasileiros e portugueses." (Ext 890, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 5-8-2004, Primeira Turma, DJ de
28-10-2004.) No mesmo sentido: HC 100.793, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 2-12-2010,
Plenrio, DJE de 1-2-2011.
A nacionalidade pode ser originria, quando o indivduo a obtm em razo de seu nascimento, ou
derivada, quando decorrente de processo de naturalizao. Para a obteno de nacionalidade originria a
Constituio da Repblica adotou, simultaneamente, os critrios do jus soli (local do nascimento) e do
jus sanguinis (fator sanguneo), conforme se depreendo se seu art. 12, I. 232
Enquanto os brasileiros que obtm a nacionalidade originria so designados brasileiros natos,
aqueles que obtm nacionalidade derivada so nomeados naturalizados. Destaque-se que apenas a
Constituio pode estabelecer distino entre os brasileiros natos e naturalizados, sendo que ela o fez tosomente em quatro diferentes aspectos: ocupao privativa de certos cargos, exerccio privativo de
funes, propriedade de empresa jornalstica e tratamento diferenciado para a extradio. Interessa-nos,
no presente ponto, apenas os dois primeiros.
O rol de cargos privativos de brasileiros natos est previsto no art. 12, 3 da CR, in verbis:
3 - So privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II - de Presidente da Cmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomtica;
VI - de oficial das Foras Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa
A Constituio tambm estabelece em seu art. 89, inciso VII, que os seis cidados que integram o
Conselho da Repblica devem ser brasileiros natos, maiores de 35 anos, sendo que dois deles sero
nomeados pelo Presidente da Repblica, dois sero eleitos pelo Senado Federal e outros dois eleitos pela
Cmara dos Deputados.
232
O tema da nacionalidade ser abordado diretamente nos tpicos 12-B de Direito Constitucional e 6-B de Direito Internacional Pblico.
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DIREITO ELEITORAL
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DIREITO ELEITORAL
As Sees Eleitorais compem a Zona Eleitoral, e as Zonas Eleitorais, por sua vez, formam a
Circunscrio Regional (Michels, Vera).
SEO ELEITORAL o local onde sero recepcionados os eleitores que exercero o direito de
voto. Nela funcionar a mesa receptora, composta de seis mesrios nomeados pelo juiz eleitoral. A cada
seo eleitoral corresponde uma mesa receptora.
Pedido de remoo de seo: o eleitor fica, com a inscrio, permanentemente vinculado Seo
Eleitoral, havendo procedimento especfico para sua mudana, que se sujeita, hoje, ao prazo de 150 dias
da data da eleio.
Para dirigir os trabalhos de votao so constitudas as Mesas Receptoras (uma por Seo), que se
compem de um Presidente, um primeiro e um segundo Mesrio, dois Secretrios e um Suplente, os quais
sero nomeados pelo Juiz Eleitoral.
ZONA ELEITORAL a rea de delimitao especial da jurisdio eleitoral com as sees que
nela ficam encravadas. Trata-se de uma regio geograficamente delimitada dentro de um estado,
gerenciada pelo cartrio eleitoral, que centraliza e coordena os eleitores domiciliados na localidade.
A zona eleitoral pode ser composta por mais de um municpio ou apenas por parte dele.
Normalmente segue a diviso de comarcas da Justia Estadual limite territorial de competncia de cada
juzo.
Compete ao TSE aprovar a diviso da circunscrio dos Estados em Zonas Eleitorais ou a criao
de novas Zonas (CE, art. 23,VIII). Compete aos TREs dividir a respectiva circunscrio em zonas eleitorais,
submetendo esta diviso, assim como a criao de novas Zonas, aprovao do TSE.
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Votao a srie de atos para o exerccio do direito de voto. (Sufrgio o direito de participar
das decises polticas, expressando sua vontade na escolha dos ocupantes de cargos pblico-eletivos ou
em deliberaes em referedum ou plebiscito. O voto o meio jurdico de expresso da vontade,
materializando o sufrgio).
A votao compreende os seguintes atos:
* apresentao e identificao do eleitor perante o rgo da Justia Eleitoral, no caso, a mesa
receptora de votos;
* emisso de voto pelo eleitor;
* entrega do comprovante de votao ao eleitor.
Cada eleitor s votar na sua seo se seu nome constar da folha de votao. Vera Michels critica
essa regra, que impede o cidado de exercer o direito de voto, caso haja erro na folha de votao.
O TSE expediu instrues para a instalao de sees eleitorais em estabelecimentos prisionais e
em unidades de internao a fim de garantir o direito de voto de presos provisrios e adolescentes
internados (Res. 22712 e 23219).
A Lei 12.034/09 acrescentou ao CE o art. 233-A. Aos eleitores em trnsito no territrio nacional
igualmente assegurado o direito de voto nas eleies para Presidente e Vice-Presidente da Repblica, em
urnas especialmente instaladas nas capitais dos Estados e na forma regulamentada pelo Tribunal Superior
Eleitoral.
O voto eletrnico foi criado pela Justia Eleitoral do Brasil com a finalidade de prevenir as
fraudes, antes existentes na votao e na totalizao dos votos, atravs de preenchimento manual.
Em todo territrio nacional, a votao feita por meio do voto eletrnico, salvo situao
excepcional, ou seja, motivo de fora maior que impea a votao eletrnica e seja conveniente a utilizao
do voto atravs de cdulas (votao manual).
A Lei 12.034/09 introduziu mudanas na votao, a saber: Art. 5 Fica criado, a partir das
eleies de 2014, inclusive, o voto impresso conferido pelo eleitor, garantido o total sigilo do voto( ...) .
O STF deferiu medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade (ADI 4543), ajuizada pelo
Procurador Geral da Repblica, para suspender os efeitos do art. 5 da Lei 12.034/2009, que dispe sobre
a criao, a partir das eleies de 2014, do voto impresso (informativo 645).
As mesas receptoras so rgos eventuais da Justia Eleitoral, com a funo administrativa
de colher os votos e proceder a apurao eletrnica nas eleies. A votao se realiza perante a mesa
receptora que vai receber os votos dos eleitores.
A cada seo eleitoral corresponde uma mesa receptora de votos. Essa mesa constituda de um
presidente, dois mesrios, dois secretrios e um suplente, chamados indistintamente de mesrios.
O Presidente da Mesa tem atribuies para decidir imediatamente todas as dvidas e dificuldades
que ocorrerem (art. 127, II, do CE), tem o poder de polcia dos trabalhos da seo (arts. 127, III, e 139 do
CE) e a autoridade para expedir salvo-conduto em favor do eleitor que sofrer violncia, moral ou fsica, na
sua liberdade de votar, ou pelo fato de haver votado (art. 235 do CE), cuja desobedincia acarreta priso
em flagrante do agente.
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3) normativa exercida sem amparo direto na Constituio, mas com fundamento legal no art.
1, pargrafo nico, do Cdigo Eleitoral, por intermdio da edio de resolues pelo colegiado do TSE. Em
que pese as resolues possurem nvel hierrquico infralegal, elas ostentam fora de lei (GOMES, 2010, p.
63);
4) consultiva - o TSE (CE, art. 23, XII) e o TER (CE, art. 30, VIII) exercem atribuio consultiva,
desde que presentes a legitimidade do consulente e ausncia de conexo com situaes concretas; as
respostas dadas pela JE decorrentes das consultas formuladas NO possuem carter vinculante, mas
podem servir de fundamento para decises administrativas e judiciais da JE.
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Juntas Eleitorais: So compostas por um juiz de direito (que ser o Presidente), e de 02 (dois) ou 04
(quatro) cidados de notria idoneidade. Compete Junta a apurao das eleies realizadas nas zonas
eleitorais sob sua jurisdio; resolver impugnaes e demais incidentes verificados durante os trabalhos
de contagem e apurao; expedir boletins de apurao e expedir diploma aos eleitos para os cargos
municipais.
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Os recursos eleitorais possuem, em regra, o prazo de 3 dias. Os recursos, em regra, tambm no possuem
efeito suspensivo (CE, art. 257). Recursos cabveis:
1) representao do art. 96 da lei 9.504/97 (representao por propaganda eleitoral ilcita) nas
eleies municipais, cabe recurso inominado para o TRE, interposto no prazo de 24 horas, da data da
publicao da deciso em secretaria, salvo quando a parte for intimada anteriormente publicao ou
quando a deciso for publicada fora do prazo; nas federais e estaduais, cabe agravo regimental da deciso
proferida pelo juiz auxiliar do TRE; na eleio presidencial, cabe agravo regimental da deciso proferida
pelo ministro-auxiliar. As decises do TSE em propaganda eleitoral so irrecorrveis.
6) Recurso adesivo admissvel na seara do contensioso eleitoral o recuso adesivo (GOMES, 2010, p.
591).
7) Juzo de retratao interposto recurso perante o juzo de primeira instncia (pleito municipal), o
Magistrado, em juzo de retratao, poder reconsiderar a deciso. Neste caso, a parte prejudicada poder
requerer o processamento do recurso.
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Investigao judicial. Conduta vedada e abuso de poder. [...] 2. Para a configurao do abuso do
poder econmico, poltico ou de autoridade, necessria a demonstrao da potencialidade do fato em
desequilibrar o resultado do pleito. [...] (Ac. de 15.9.2009 no AgR-REspe n 35.316, rel. Min. Arnaldo
Versiani
O artigo 22 da LC 64/90, doravante, passa a estipular que:
Art. 22. Qualquer partido poltico, coligao, candidato ou Ministrio Pblico Eleitoral poder
representar Justia Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando
provas, indcios e circunstncias e pedir abertura de investigao judicial para apurar uso indevido, desvio
ou abuso do poder econmico ou do poder de autoridade, ou utilizao indevida de veculos ou meios de
comunicao social, em benefcio de candidato ou de partido poltico, obedecido o seguinte rito:
(...)
XVI para a configurao do ato abusivo, no ser considerada a potencialidade de o fato alterar o
resultado da eleio, mas apenas a gravidade das circunstncias que o caracterizam. (Includo pela Lei
Complementar n 135, de 2010).
Observar que o TSE vem entendendo como relao de parentesco a socio-afetiva (Recurso Especial Eleitoral n 303157).
[...] A inelegibilidade prevista na Constituio Federal, art. 14, 7o, no alcana o cnjuge do prefeito que queira concorrer ao cargo de vice-governador nas eleies de 2002
(precedentes/TSE). [...] NE: A esposa de prefeito reeleito pode concorrer ao cargo de vice-governador no mesmo territrio de jurisdio do cnjuge, sem que este renuncie ao
mandato. Res. no 21.131, de 20.6.2002, rel. Min. Seplveda Pertence
235 [...] Registro de candidatura. Eleies 2008. Art. 14, 7, CR. Presidente. Filho. Candidato a prefeito. Inelegibilidade. No-provimento. O art. 14, 7, CR, abarca hiptese de
candidatura ao cargo de Vereador, quando o candidato parente (cnjuge e parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo) do Presidente da Repblica.
[...](Ac. de 18.9.2008 no REspe n 29.730, rel. Min. Felix Fischer.)
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5.b. Propaganda eleitoral no rdio e na televiso. Direito de resposta. Pesquisas e testes preleitorais.
Propaganda eleitoral no rdio e na televiso. Pontos importantes: a) vedado propaganda paga (a
propaganda ser bancada por dinheiro pblico mediante compensao fiscal); b) foi suspenso, por liminar
em ADI, as disposies das normas do inciso II e da segunda parte do inciso III, ambos do art. 45, bem
como, por arrastamento, dos 4 e 5 do mesmo artigo, todos da Lei 9.504/97, admitindo-se a
veiculao de programas humorsticos, mesmo que ridicularizem o candidato, aps 1 de julho do ano das
eleies (STF, ADI 4451); c) busca-se privilegiar a isonomia e o equilbrio entre os candidatos no acesso
TV e ao rdio. DEBATES podem ser realizados nas campanhas majoritrias ou proporcionais, sendo
obrigatrio o convite daqueles partidos que tenham representao na Cmara dos Deputados.
ENTREVISTAS admissvel a realizao de entrevistas na forma que a emissora entender conveniente
(TSE, AgRgAC 2787/PA). CENSURA PRVIA probe-se a censura prvia. INVASO DE HORRIO no
permitido que candidato majoritrio faa incluso no horrio da propaganda das eleies proporcionais e
vice-versa, sob pena de perda do horrio equivalente do candidato beneficiado. PARTICIPAO DE
FILIADOS A OUTRO PARTIDO: os candidatos filiados a partidos diversos no podem se manifestar em
programas de rdio e televiso do outro, s se admitindo que o uso na propaganda regional da imagem e
da voz de candidato ou militante de partido poltico que integre a sua coligao no mbito nacional
(GOMES, 2010, 345). TIPOS: propaganda em rede a propaganda fixa, com perodo determinado,
transmitidas de segunda a sbado, distribudo o horrio entre os candidatos com representao na
Cmara dos Deputados; propaganda em insero veiculadas diariamente, inclusive aos domingos,
levadas ao ar entre 8h e 24h, assegurando-se participao de todos os candidatos.
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6.a. Propaganda eleitoral em geral. Incio. Bens pblicos e bens particulares. Smbolos e imagens
semelhantes s de rgos do governo.
A propaganda, entendida como o conjunto de tcnicas utilizadas para sugestionar pessoas na
tomada de decises, na medida em que se revela como um fator fundamental para o deslinde dos pleitos
eleitorais, vem sendo fruto de intensa preocupao e regulamentao pelo Direito Eleitoral brasileiro.
Dentre os princpios que disciplinam propaganda eleitoral no Brasil podem ser elencados: a)
princpio da legalidade; b) princpio da liberdade (toda e qualquer propaganda permitida respeitadas as
restries legais, vide art. 39, caput da Lei de Eleies e art. 248 do Cdigo Eleitoral); c) princpio da
responsabilidade; d) princpio da igualdade e e) princpio do controle judicial da propaganda.
As propagandas polticas existentes no Brasil so de trs diferentes espcies: i) propaganda
partidria, ii) propaganda intrapartidria; e iii) propaganda eleitoral. Interessa-nos, no presente verbete,
apenas a propaganda eleitoral, a qual se diferencia das demais na medida em que dirigida conquista de
voto dos eleitores, estando disciplinada nos artigos 36 a 56-A da Lei de Eleies (Lei n. 9.504/97).
Nos termos do art. 36 da Lei 9.504/97, a propaganda eleitoral somente permitida aps o dia 05 de julho
do ano da eleio, sendo que qualquer propaganda eleitoral realizada antes desta data ser considerada
propaganda antecipada e, nesta medida, considerada irregular, sujeitando o responsvel pela divulgao
da propaganda, e tambm o seu beneficirio quando foi comprovado o seu prvio conhecimento, multa,
nos termos do art. 36, 3da Lei 9.504/97.
Saliente-se, neste ponto, que em decorrncia da recente reforma eleitoral (Lei n. 12.034/09) foi
acrescentado o art. 36-A Lei das Eleies, o qual trouxe alguns critrios objetivos para a excluso de
determinados atos da categoria de propaganda antecipada, ou seja, autorizando-os.
A referida reforma eleitoral tambm implicou em diversas alteraes no art. 37 da Lei de Eleies, as quais
aparentemente recrudesceram o combate propaganda eleitoral irregular e abusiva. Dentre estas
modificaes merecem destaque a:
- proibio de propaganda em bens pblicos como postes de iluminao pblica, passarelas,
viadutos e pontes;
- limitao da propaganda em bens particulares a quatro metros, independentemente da forma
(pintura, placa, cartaz, etc.), obstaculizando, portanto, que por via transversa se realize
propaganda por meio de outdoor;
- proibio de propagandas eleitorais de qualquer espcie em rvores e jardins localizados em
reas pblicas, bem como em muros, cercas e tapumes divisrios;
No obstante as referidas alteraes denotem boas intenes do legislador no que tange ao combate de
propagandas eleitorais irregulares, verifica-se em outros dispositivos uma flexibilizao incompatvel com
tal desiderato. Ressalte-se, por exemplo, as brandas consequncias do descumprimento das proibies
acima mencionadas, que primeiro sujeitam o responsvel restaurao do bem, e, somente em caso de
no cumprimento, lhe imputam multa (art. 37, 1). No mesmo sentido a permisso de propaganda
eleitoral no interior de casas legislativas critrio da mesa diretora (art. 37, 3) e a permisso de
colocao de cavaletes, bonecos, cartazes, etc. ao longo das vias pblicas desde que tais objetos sejam
mveis, no prejudiquem o trnsito e sejam retirados entre as 22 horas e s 06 da manh (art. 37, 6 e
7).
Saliente-se, por fim, que, de acordo com o art. 40 da Lei das Eleies, na propaganda eleitoral vedado o
uso de smbolos, frases ou imagens associadas ou semelhantes s empregadas por rgos de governo,
empresas pblicas ou sociedades de economia mista, sendo que tal, conduta, acaso verificada, configurar
crime, punvel com deteno de 06 meses a 1 ano, alm do pagamento de multa.
PALAVRAS-CHAVE: PRINCPIOS DA PROPAGANDA POLTICA: LEGALIDADE,
RESPONSABILIDADE, IGUALDADE E CONTROLE JUDICIAL. PROPAGANDA ANTECIPADA.
LIBERDADE,
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6.c. Abuso do Poder Econmico, Poltico e dos Meios de Comunicao Social. Ao de investigao
judicial eleitoral.
O combate aos chamados abusos tem fundamento constitucional (art.14, 9 e 10) e hoje se encontra
sistematizado basicamente no mbito da LC 64/90, com as achegas do CE, arts. 237, 222 e 262, IV. A noo
de abuso no simples e constitui tormentoso problema no mbito da jurisprudncia. Emerson Garcia
conceitua abuso de poder como sendo o uso indevido ou exorbitante da aptido para a prtica de um ato,
que pode apresentar-se inicialmente em conformidade ou desde a origem destoar do ordenamento
jurdico. Tais prticas desequilibram indevidamente a eleio e mitigam a igualdade de chances.
Distingue a lei diversas espcies de abuso. 236
Abuso de poder econmico: refere-se utilizao excessiva, antes ou durante a campanha eleitoral, de
recursos materiais ou humanos que representem valor econmico, buscando beneficiar candidato, partido
ou coligao, afetando, assim, a normalidade e legitimidade das eleies. Formas mais habituais, segundo
Emerson Garcia: utilizao indevida de transporte nas eleies; o recebimento e a utilizao de recursos
vedados, ou superiores ao permitido em lei; a realizao de gastos eleitorais em montante superior ao
declarado; a utilizao de numerrios e servios, a exemplo de servios grficos, do prprio candidato,
sem inclu-los no montante de gastos eleitorais.
Abuso de poder poltico: ocorre nas situaes em que o detentor do poder, valendo-se de sua condio,
age de modo a influenciar o eleitor, prejudicando a sua liberdade de voto. Caracteriza-se, dessa forma,
como ato de autoridade exercido em detrimento do voto. Exemplos: uso de verbas pblicas, de servidores
pblicos ou de bens pblicos em campanhas eleitorais.
Abuso dos meios de comunicao social: Ocorre quando h utilizao indevida dos meios de
comunicao social no processo eleitoral, lesiva liberdade e igualdade em relao ao exerccio do
sufrgio. Exemplos: divulgao, na televiso ou no rdio, oferecendo tratamento privilegiado a algum
candidato, mesmo que em uma tentativa discreta em matria jornalstica; uso indevido de propaganda
eleitoral; desobedincia s restries para a propaganda institucional. Vide art. 248 do CE e art. 41 da Lei
9504, com redao dada pela Lei n 12.034/2009.
AO DE INVESTIGAO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE)
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Prazo para interposio: a legislao no estabeleceu prazo inicial e final para a propositura de AIJE.
TSE: a partir do pedido de registro de candidatura at a sesso de diplomao, podendo, todavia, alcanar
fatos verificados anteriormente (TSE. RP n. 929, DJ 27/02/2007)Competncia: eleies municipais: juiz eleitoral; eleies gerais: Corregedor-Regional instrui e relata o
feito, TRE julga; nas eleies presidenciais: Corregedor-Geral instrui e relata o feito, TSE julga.
- Rito processual: art. 22 da LC 64/90 (rito sumrio)
- Fim do requisito da potencialidade lesiva: antes da LC 135/2010: o ato abusivo teria que ter
potencialidade para alterar o resultado da eleio. Aps a LC 135/2010 para a configurao do ato
abusivo, no ser considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleio, mas apenas a
gravidade das circunstncias que o caracterizam (art. 22, XVI da LC 64/90).
- Alterao dos efeitos da procedncia da AIJE: Antes da LC 135/2010 239: julgada procedente ANTES
das eleies gerava inelegibilidade + cassao do registro; - julgada procedente APS as eleies gerava
apenas inelegibilidade. No cassava o mandato, devendo, para tanto, ser enviada cpia ao MPE para fins de
interposio de AIME ou RCD. Aps a LC 135/2010: possibilidade de cassao do diploma do candidato
eleito em sede de AIJE, mesmo aps as eleies, e inelegibilidade.
O termo a quo da pena de inelegibilidade a data da eleio. E, segundo a redao anterior do art. 15 da
LC 64/90, a deciso que declara a inelegibilidade s gerava efeitos a partir de seu trnsito em julgado.
Assim, caso o julgamento definitivo da AIJE demorasse mais de trs anos, a ao perdia seu objeto e o
candidato mantinha o direito de concorrer na eleio seguinte. Com a alterao promovida pela LC
135/2010, a declarao de inelegibilidade passa a ser contada a partir do trnsito em julgado da deciso
proferida por rgo colegiado. Alm disso, foram ampliados os prazos de inelegibilidade.
Prazos de inelegibilidade, antes e depois da LC 135/2010: antes: prazo de 3 anos de inelegibilidade,
contados a partir da data da eleio em que se verificou (S. 19 do TSE); Depois: prazo passou a ser de 8
anos, mantendo o efeito retroativo data da eleio.
Lei 64/90 (...) Art. 22 (....) XIV julgada procedente a representao, ainda que aps a proclamao dos eleitos, o Tribunal declarar a inelegibilidade do representado e
de quantos hajam contribudo para a prtica do ato, cominando-lhes sano de inelegibilidade para as eleies a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes eleio em que
se verificou, alm da cassao do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferncia do poder econmico ou pelo desvio ou abuso do poder de
autoridade ou dos meios de comunicao, determinando a remessa dos autos ao Ministrio Pblico Eleitoral, para instaurao de processo disciplinar, se for o caso, e de ao
penal, ordenando quaisquer outras providncias que a espcie comportar; (Redao dada pela Lei Complementar n 135, de 2010)
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Relaciona-se s prticas de dar, oferecer, promoter, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, ddiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para
conseguir ou prometer absteno, ainda que a oferta no seja aceita (art. 299 do CE).
O recurso contra expedio de diploma (RCED) instrumento processual adequado proteo do interesse pblico na lisura do pleito, assim como o so a ao de
investigao judicial eleitoral (AIJE) e a ao de impugnao de mandato eletivo (AIME). Todavia, cada uma dessas aes constitui processo autnomo, dado possurem causas de
pedir prprias e consequncias distintas, o que impede que o julgamento favorvel ou desfavorvel de alguma delas tenha influncia no trmite das outras. A esse respeito, os
seguintes julgados desta e. Corte: (AREspe 26.276/CE, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJ de 7.8.2008; REspe 28.015/RJ, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 30.4.2008).
242 7. A incidncia do art. 216 do Cdigo Eleitoral se restringe s hipteses de recurso contra expedio de diploma (RCED), restando afastada a sua aplicao nos casos de ao
de impugnao de mandato eletivo (AIME). Precedentes. (RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n 28391, DJ - Dirio da Justia, Data 14/04/2008).
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- Previso: Previsto no art. 262 do Cdigo Eleitoral. Tem cabimento, estrutura e denominao tipicamente
recursais, mas se trata, em verdade, de ao autnoma que tem como objeto a desconstituio da validade
jurdica do diploma outorgado pela Justia Eleitoral ao eleito.
- Cabimento: incisos do art. 262 do CE: a) nos casos de inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato
diplomado quando, depois do deferimento do registro e antes da diplomao aparecer uma inelegibilidade
superveniente, ou quando, tambm depois do registro e antes da diplomao, for percebida a existncia de
uma inelegibilidade prevista na CF e no arguida em sede de AIRC. Existe uma corrente que entende que a
expresso inelegibilidade deve ser interpretada de forma restritiva, excluindo as condies de
elegibilidade, e outra corrente que defende o contrrio. Percebe-se, hoje, uma tendncia, ainda tmida, de
aceitao de um objeto mais amplo de RCD, que abarque tambm a anlise das condies de elegibilidade,
e no apenas as causas de inelegibilidade. b) tambm cabvel nas situaes dos incisos II e III art. 262 do
CE, respectivamente, m aplicao da lei no estabelecimento do critrio proporcional e erro de fato ou de
direito na apurao do resultado das eleies. Tais casos de cabimento encontram-se hoje praticamente
em desuso, tendo em vista o sistema eletrnico de apurao e votao que minimiza as discusses acerca
dos temas; c) concesso ou denegao de diploma em manifesta contradio com a prova dos autos, nas
hipteses do art. 222 do CE e do art. 41-A da Lei 9.504/97 (abuso de poder econmico/poltico e captao
ilcita de sufrgio).
- Legitimidade Ativa: candidato, partido poltico, coligao e MPE.
- Legitimidade Passiva: candidatos e seus suplentes, desde que diplomados. A partir da deciso no RCD
793, em 21/02/2008, passou-se a exigir a formao de litisconsrcio passivo necessrio entre titular e
vice ou suplente (no caso dos Senadores) nas eleies majoritrias.
Rito: art. 267 do CE
- Competncia: Diferentemente do que ocorre em outras aes eleitorais, no RCED a competncia para
processar e julgar a ao ser dos Tribunais Regionais Eleitorais, em se tratando de eleies municipais, a
qual, no entanto, ser interposta perante e conhecida pelo juiz eleitoral; enquanto nas eleies gerais, o
RCED ser interposto perante o TRE, a quem caber conhecer da ao, e julgado perante o TSE. Nos casos
de eleio presidencial, h evidente lacuna acerca da matria. Para Thales Tcito, no existe RCD em
eleio presidencial (a parte legtima deve ajuizar AIME no TSE). ATENO: A questo acerca da
competncia para o processo e julgamento do RCD est em discusso no STF (ADPF 167). Nesta,
houve deferimento da liminar pelo Relator, para que fossem suspensas as tramitaes de todos os
RCDs em curso. Entretanto, o Pleno do STF, em 01/10/2009, negou referendo liminar, e at a
presente data, no houve julgamento do feito 243.
Prazo para interposio do RCD: 3 dias, contados da diplomao do candidato eleito ou suplente
diplomado.
Desnecessidade de prova pr-constituda: A jurisprudncia desta Corte firmou-se pela possibilidade de
produo, no Recurso contra Expedio de Diploma, de todos os meios lcitos de provas, desde que indicados
na petio inicial, no havendo o requisito da prova pr-constituda. (Recurso Contra Expedio de
Diploma n 745, Acrdo de 24/06/2010, DJE 24/08/2010).
RCD no perde seu objeto pela existncia de deciso proferida em AIJE ou AIME, ainda que fundado nos
mesmos fatos.
Eficcia: A eficcia do julgamento do RCD s ocorre aps o trnsito em julgado da deciso, momento
anterior ao qual o diplomado poder exercer o mandato em toda a sua plenitude (art. 216 do CE)
EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. ATOS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. DECISES JUDICIAIS QUE
RECONHECERAM A COMPETNCIA ORIGINRIA DO TSE PARA PROCESSAR E JULGAR RECURSOS CONTRA A EXPEDIO DE DIPLOMAS DECORRENTES DE ELEIES
ESTADUAIS E FEDERAIS. ALEGAO DE VIOLAO AO DISPOSTO NOS INCISOS LIII, LIV E LV DO ARTIGO 5 E INCISOS III E IV DO 4 DO ARTIGO 121, DA CONSTITUIO DO
BRASIL. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA NO CARACTERIZADOS. MEDIDA CAUTELAR NO REFERENDADA PELO TRIBUNAL PLENO. 1. Controvrsia quanto
competncia do Tribunal Superior Eleitoral para examinar originariamente recursos contra a expedio de diplomas decorrentes de eleies estaduais e federais. 2. O Tribunal
admitiu a arguio aps o exame de questo de ordem referente representao processual do argente. 3. O encaminhamento desses recursos ao TSE consubstanciaria,
segundo o argente, contrariedade ao disposto nos incisos LIII, LIV, e LV do artigo 5, e nos textos dos incisos III e IV do 4 do artigo 121 da Constituio do Brasil, vez que os
Tribunais Regionais Eleitorais no teriam apreciado previamente as questes de que tratam. 4. A relevncia da controvrsia quanto competncia do Tribunal Superior Eleitoral
para examinar originariamente recursos contra a expedio de diploma e o perigo de leso ensejaram o deferimento monocrtico de medida liminar. 5. O Tribunal dividiu-se
quanto caracterizao do fumus boni iuris e do periculum in mora e, contra o voto do Ministro Relator, no referendou a cautelar.
(ADPF 167 MC-REF, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-03 PP-00631).
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7.c. Condutas vedadas aos agentes pblicos nas campanhas eleitorais. Captao ilcita de sufrgio.
Diversas condutas dos agentes pblicos so vedadas com a finalidade de evitar a ocorrncia de
abuso de poder poltico, flagrantemente prejudicial a liberdade do voto. O conjunto destas condutas
vedadas aos agentes pblicos em campanhas eleitorais encontra-se previsto nos art. 73 a 78 da Lei de
Eleies (Lei 9.504/97), sendo que o prprio art. 73, 1 define agente pblico como aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou
qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nos rgos ou
entidades da administrao pblica direta, indireta ou fundacional.
Cumpre agora mencionar quais so as principais condutas vedadas aos agentes pblicos: a)
cesso ou o uso em beneficio do candidato, partido poltico ou coligao, de bens mveis ou imveis
pertencentes administrao direta ou indireta; b) uso de materiais ou servios, custeados pelos
governos ou casas legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos
rgos que integram; c) cesso de servidor pblico ou empregado da administrao direta ou indireta do
Poder Executivo, ou usar de seus servios para comits de campanha eleitoral de candidato, partido
poltico ou coligao, durante o horrio de expediente normal; d) uso para fins promocionais da
distribuio gratuita de bens e servios de carter social custeados ou subvencionados pelo poder pblico;
e) nomeao, contratao, demisso, remoo, transferncia ou exonerao, na circunscrio do pleito,
nos trs meses que o antecedem e at a posse dos eleitos (sob pena de nulidade do ato).
Destaque-se, neste ponto, que esto excludas da ltima vedao: a) a nomeao ou exonerao de
cargos em comisso e a designao ou dispensa de funes de confiana; b) a nomeao para cargos do
Ministrio Pblico, Judicirio, tribunais de contas e rgos da Presidncia da Repblica; c) nomeao de
aprovados em concursos pblicos homologados at o incio do prazo de trs meses; d) nomeao
necessria ao funcionamento inadivel de servios pblicos essenciais, desde que expressamente e
previamente autorizadas pelo chefe do Executivo; e e) transferncia ou remoo de militares, policiais
civis e agentes penitencirios.
Merece apontamento, ainda, o art. 73, VI da Lei de Eleies que veda algumas condutas dos
agentes pblicos nos trs meses anteriores ao pleito, dentre as quais: a) repasse de recursos da Unio aos
Estados e municpios, e dos Estados aos municpios; b) a veiculao de propagandas institucionais por
parte de rgos pblicos ligados administrao direta ou indireta; c) fazer pronunciamento em cadeia
nacional de rdio e televiso, fora do horrio eleitoral gratuito.
Restringe-se, igualmente, a realizao, na circunscrio do pleito, da reviso geral da remunerao
dos servidores pblicos que exceda a recomposio da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da
eleio, a partir do incio do perodo de convenes partidrias (10 de junho) at a posse dos eleitos (art.
73, VIII da Lei de Eleies).
Cabe agora mencionar o rol de conseqncias do descumprimento destas vedaes, recentemente
ampliado pela reforma eleitoral: a) aplicao da suspenso imediata da conduta; b) aplicao de multa; e
c) eventual imposio da cassao do registro ou do diploma do candidato.
Considera-se captao ilcita de sufrgio, nos termos do art. 41-A da Lei 9.504/97, o candidato
doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal
de qualquer natureza, inclusive emprego ou funo pblica, desde o registro da candidatura at o dia da
eleio, inclusive. Tambm caracteriza a captao ilcita de sufrgio a prtica de atos de violncia ou grave
ameaa a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto.
Para a caracterizao de tais condutas no preciso o pedido explcito de votos, sendo suficiente a
presena do dolo, consistente no especial fim de agir. Uma vez constatados os referidos comportamentos,
poder ser ajuizada, at a data de diplomao, ao por captao ilcita de sufrgio a qual, observando o
procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, poder sujeitar o
candidato a pena de multa assim como a cassao do registro ou do diploma.
Importante salientar o fato de que a ao por captao ilcita de sufrgio se diferencia da Ao de
Impugnao de Mandato Eletivo e da Ao de Investigao Judicial Eleitoral, na medida em que para a sua
propositura no necessria a chamada potencialidade lesiva, ou seja, a possibilidade de alterao do
resultado das eleies. De acordo com o TSE, basta a comprovao da compra de um nico voto para que
se justifique o seu manejo.
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8.a. Partidos Polticos. Princpios Constitucionais a serem observados na sua criao. Vedaes.
Fuso e Incorporao.
Celso Ribeiro Bastos explica que partido poltico trata-se de uma organizao de pessoas
reunidas em torno de um mesmo programa poltico com a finalidade de assumir o poder e mant-lo ou, ao
menos, de influenciar na gesto da coisa pblica atravs de crticas e oposio 244.
De acordo com o disposto no art. 17 da Constituio da Repblica, os partidos polticos, enquanto
protagonistas do jogo democrtico, podero ser livremente criados, fundidos, incorporados e extintos,
desde que sejam resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo e os
direitos fundamentais da pessoa humana.
A par destas limitaes a regra da liberdade partidria, determina a Constituio que tais
agremiaes partidrias devero observar os seguintes preceitos:
a)
Carter nacional: vedada a criao de Partidos Polticos regionais, estaduais ou
municipais, sob pena de no ser deferido o pedido de registro do estatuto do Partido no TSE;
b)
Proibio de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou
de subordinao a estes: com vistas a proteo do interesse nacional;
c)
Prestao de contas Justia Eleitoral: os Partidos devem manter, a partir de seus rgos
nacionais, regionais e municipais, escriturao contbil, de modo que se possa conhecer a origem
de suas receitas e destinao de suas despesas. Determina-se, inclusive, que at 180 dias aps a
diplomao, os candidatos ou partidos devem conservar a documentao referente a suas contas
(Lei. 9.096/95, art. 32);
d)
Funcionamento parlamentar de acordo com a lei: tal funcionamento vem disciplinado por
meio da Lei 9.096/95, designada como Lei Geral dos Partidos Polticos.
O tema relativo a fuso, incorporao e extino dos partidos polticos, est disciplinado no art. 27
e seguintes da Lei 9.096/95.
Importante diferenciar preliminarmente a fuso da incorporao de partidos polticos. Enquanto
na primeira dois partidos se juntam, extinguindo-se, para formar um novo partido, na incorporao, um
partido deixa de existir passando a fazer parte de outro.
Para que possa ocorrer a fuso preciso que: a) os rgos de direo dos partidos elaborarem
projetos comuns de estatuto e programa; e b) os rgos nacionais de deliberao dos partidos em
processo de fuso votem em reunio conjunta, por maioria absoluta, os projetos, e elejam o rgo de
direo nacional que promover o registro do novo partido.
Saliente-se que, nesta hiptese de fuso, a existncia legal do novo partido tem incio com o
registro, no Ofcio Civil competente da Capital Federal, do estatuto e do programa, cujo requerimento deve
ser acompanhado das atas das decises dos rgos competentes. Desta feita, o novo partido passa a ser
reconhecido, com toda as prerrogativas legais, antes mesmo da averbao de seu estatuto no TSE, sendo
igualmente desnecessrio, neste caso, a comprovao do apoiamento mnimo exigido na criao de
novos partidos polticos.
Por outro lado, no caso de incorporao, caber ao partido incorporando deliberar por maioria
absoluta de votos, em seu rgo nacional de deliberao, sobre a adoo do estatuto e do programa de
outra agremiao. Adotados o estatuto e o programa do partido incorporador, realizar-se-, em reunio
conjunta dos rgos nacionais de deliberao, a eleio do novo rgo de direo nacional. Para que seja
procedido o cancelamento do registro do partido incorporado necessrio que o instrumento que
formalizou a incorporao seja levado ao Ofcio Civil competente do Distrito Federal.
244
Bastos, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 275.
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8.b. Personalidade jurdica dos Partidos Polticos. Registro e funcionamento. Estatutos. Fundo
Partidrio. Propaganda partidria.
Os partidos polticos so pessoas jurdicas de direito privado (art. 1 da Lei 9.096/95 e art. 44 do
CCB) que devem, aps adquirirem personalidade jurdica nos termos da lei civil, registrar seus estatutos
perante o Tribunal Superior Eleitoral.
Para que possa adquirir personalidade jurdica, portanto, dever o Partido requerer seu registro
no cartrio de registro civil de pessoas jurdicas do Distrito Federal, instruindo tal requerimento com os
seguintes documentos (art. 8 da Lei 9.096/95): a) Requerimento subscrito por pelo menos 101
fundadores, com domiclio eleitoral em, no mnimo, um tero dos Estados; b) Cpia autntica da ata da
reunio de fundao do partido; c) Exemplares do Dirio Oficial que publicou, no seu inteiro teor, o
programa e o estatuto; d) Relao de todos os fundadores; e) Nome e funo dos dirigentes provisrios e
endereo da sede no Distrito Federal.
Ato contnuo, para que possa registrar seu estatuto junto ao TSE, dever o Partido Poltico
comprovar o seu carter nacional a partir do chamado apoiamento mnimo de eleitores, nos termos do art.
7, 1 da Lei 9.096/95: s admitido o registro do estatuto de partido poltico que tenha carter nacional,
considerando-se como tal aquele que comprove o apoiamento de eleitores correspondente a, pelo menos,
meio por cento dos votos dados na ltima eleio geral para a Cmara dos Deputados, no computados os
votos em branco e os nulos, distribudos por um tero, ou mais, dos Estados, com um mnimo de um dcimo
por cento do eleitorado que haja votado em cada um deles.
Na medida em que for deferida a inscrio do estatuto do Partido Poltico junto ao TSE estar ele
apto a participar do processo eleitoral, receber recursos do Fundo Partidrio e ter acesso gratuito ao rdio
e televiso. Com o registro no TSE assegura-se ao Partido, ainda, exclusividade de sua denominao, sigla
e smbolos.
No tocante aos estatutos partidrios verifica-se que a Lei Geral dos Partidos Polticos (Lei
9.096/95, art. 15) estabeleceu regras de observncia obrigatria, respeitando, logicamente, a liberdade e
autonomia de cada partido para fixar suas diretrizes polticas, objetivos, estrutura interna e organizao e
funcionamento. Dever, desta feita, o estatuto do partido poltico conter, entre outras, normas sobre: I nome, denominao abreviada e sede na Capital Federal; II - filiao e desligamento de seus membros; III direitos e deveres dos filiados; IV - modo de organizao e administrao; V - fidelidade e disciplina
partidrias; VI - condies e forma de escolha de seus candidatos a cargos e funes eletivas; VII - finanas
e contabilidade; VIII - critrios de distribuio dos recursos do Fundo Partidrio entre os rgos de nvel
municipal, estadual e nacional que compem o partido; IX - procedimento de reforma do programa e do
estatuto.
O Fundo Especial de Assistncia Financeira aos Partidos Polticos, tambm chamado de fundo
partidrio, constitudo por recursos advindos de: I - multas e penalidades pecunirias; II - recursos
financeiros que lhe forem destinados por lei; III - doaes de pessoa fsica ou jurdica; e IV - dotaes
oramentrias da Unio (vide Lei 9.096/95, art. 38).
Os recursos do fundo partidrio devero ser aplicados, na forma do art. 44 da Lei 9.096/95, na
manuteno das sedes e servios do partido, no pagamento de pessoal (no mximo de 50%), na
propaganda doutrinria e poltica, no alistamento e campanhas eleitorais, na criao e manuteno de
instituto ou fundao de pesquisa e de doutrinao e educao poltica (mnimo 20%), e na criao e
manuteno de programas de promoo da participao poltica das mulheres.
A repartio do fundo partidrio, ao seu turno, est estabelecida no art. 41-A da Lei 9.096/05, da
seguinte forma: 5%, em partes iguais, para todos os partidos com registro no TSE e 95% a todos os
partidos com estatuto registrado no TSE, na proporo dos votos obtidos na ultima eleio para a Cmara
Federal.
A propaganda partidria, disciplinada nos art. 45 e ss. da Lei 9.096/05, tem como objetivo a
promoo e divulgao dos programas partidrios, de mensagens aos filiados, bem como do
posicionamento do partido em relao a temas poltico-comunitrios. Trata-se de propaganda que pode
ser realizada, no rdio e na TV, somente por partidos com registro no TSE, entre as 19:30 e 22 horas dos
semestres no eleitorais, e sempre de forma gratuita. O acesso ao rdio e a TV ser realizado a partir de
programas em bloco e de inseres de trinta segundos a um minuto durante a programao normal das
emissoras. O art. 48 e 49 da Lei 9.096/95 estabeleciam regras diferenciadas para os partidos conforme o
funcionamento parlamentar e clusula de barreira, mas ante a declarao de inconstitucionalidade destes
institutos (ADIS 1351-3 e 1354-8) tais artigos se tornaram inaplicveis, de modo que o TSE regulamentou
o tema por meio da Resoluo 22.503/06. Saliente-se, finalmente, que no mnimo 10% do tempo da
propaganda partidria deve ser utilizado na promoo da participao feminina na poltica.
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Crime eleitoral um delito que est tipificado no Cdigo Eleitoral e nas leis eleitorais
extravagantes e que pode ser praticado por qualquer pessoa. Em que pese bastante discutida a natureza
jurdica dos crimes eleitorais, pacificou-se junto ao Supremo Tribunal Federal o entendimento de que se
trata de espcie de crime comum e no como crime de responsabilidade.
De acordo com o art. 121 da Constituio Federal, a competncia da Justia Eleitoral, inclusive
criminal, deveria estar definida por lei complementar federal. Ocorre, contudo, que tal lei ainda no foi
editada. No obstante tal omisso, pacificou-se jurisprudencialmente o entendimento de que da
competncia da Justia Eleitoral o julgamento dos crimes eleitorais e dos crimes comuns que lhe so
conexos.
Os crimes eleitorais, portanto, observadas as excees previstas na lei e na Constituio, devero
ser julgados perante a Justia Eleitoral de primeira instncia do lugar da prtica delitiva (juzes eleitorais).
Cumpre estudar neste ponto os casos excepcionais a tal regra.
Ser de competncia do Supremo Tribunal Federal o processamento e julgamento originrio dos
crimes eleitorais praticados pelas seguintes pessoas, enumeradas no art. 102, I, b e c da Constituio: o
Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros, o
Procurador-Geral da Repblica, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de
Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente.
Ser de competncia do Superior Tribunal de Justia o processamento e julgamento originrio dos
crimes eleitorais praticados pelas seguintes pessoas, enumeradas no art. 105, I, a da Constituio: os
Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores
dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos
Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do
Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico da
Unio que oficiem perante tribunais.
A competncia originria do TSE para o julgamento de crimes eleitorais, restou esvaziada desde o
advento da Constituio da Repblica de 1988, que ao contrrio do disposto no Cdigo Eleitoral,
determinou que os Ministros do TSE fossem julgados junto ao STF, e os membros dos Tribunais Regionais
Eleitorais fossem julgados pelo STJ, pelo cometimento de tais crimes.
Ser de competncia dos Tribunais Regionais Eleitorais, ao seu turno, o processamento e
julgamento das infraes penais eleitorais, praticadas pelas seguintes autoridades: juzes eleitorais de sua
rea de jurisdio, includos os da Justia Militar e da Justia do Trabalho (art. 108, I, a da CF); membros
do Ministrio Pblico da Unio, ressalvados aqueles que tm exerccio funcional perante Tribunais (art.
108, I, a da CF); juzes estaduais e do Distrito Federal e dos Territrios (art. 96, III da CF), membros do
Ministrio Pblico dos Estados, inclusive aqueles que tenham atuao perante o Tribunal de Justia (art.
96, III da CF); Deputados Estaduais e Distritais; prefeitos municipais e juzes eleitorais.
No tocante aos crimes praticados por adolescentes, independentemente de se qualificarem como
crimes eleitorais, devero ser processados e julgados junto Justia Estadual, perante o Juzo da Vara de
Infncia e da Juventude.
Em relao aos crimes conexos ou em continncia com os crimes eleitorais vale a regra da
competncia eleitoral prevalente, segundo a qual a Justia Eleitoral atrai para a sua competncia o crime
eleitoral e o crime no eleitoral. Pendem divergncias doutrinrias e jurisprudenciais, contudo, no que se
refere soluo a ser dada para a hiptese de ocorrer um crime doloso contra a vida conexo a um crime
eleitoral. Prevalece, entretanto, o entendimento no sentido de que neste caso dever ocorrer o
desmembramento do processo, de modo que o crime eleitoral seja julgado pela Justia Eleitoral e o crime
doloso contra a vida seja julgado pelo Tribunal do Jri.
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9.b. Natureza e tipicidade dos crimes eleitorais. Bem jurdico protegido. Cdigo Eleitoral e
legislao esparsa.
Natureza e tipicidade dos crimes eleitorais. Natureza jurdica poltica, compreendido no
conceito de crimes polticos, porquanto so praticados contra a ordem poltica e social (MICHELS, 2008, p.
171).
Bem jurdico protegido. Ordem poltica do Estado.
Cdigo eleitoral e legislao esparsa. Tanto o cdigo eleitoral quanto a legislao esparsa traz
tipos penais (LC 64/90, arts. 20 e 25; lei 9.504/97, arts. 33, 34, 40 e 41-A; lei 6.091/74, art. 11). Fvila
Ribeiro prope classificao atento aos bens lesados ou colocados em perigo: I) lesivos autenticidade do
processo eleitoral (fraude eleitoral, corrupo eleitoral, falsidade de documentos para fins eleitorais); II)
lesivos ao funcionamento do servio eleitoral; III) lesivos liberdade individual; IV) lesivos aos padres
ticos ou igualitrios nas atividades eleitorais.
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10.a. A funo eleitoral do Ministrio Pblico Federal. Procuradoria Regional Eleitoral. Ministrio
Pblico Estadual.
O Ministrio Pblico Federal no possui previso expressa na Constituio de 1988, mas nem por
isto deixa de ter atribuies no mbito do direito eleitoral. Ao contrrio, cabe Ministrio Pblico atuar em
todas as fases e instncias do processo eleitoral, com legitimao para propor, perante o juzo
competente, as aes para declarar ou decretar a nulidade de negcios jurdicos ou atos da administrao
pblica, infringentes de vedaes legais destinadas a proteger a normalidade e a legitimidade das eleies,
contra a influncia do poder econmico ou o abuso do poder poltico ou administrativo (art. 72 da LC n.
75/93).
A previso de funcionamento do Ministrio Pblico Eleitoral encontra-se disciplinada
preponderantemente na Lei Complementar n. 75/93 e residualmente no Cdigo Eleitoral.
Cumpre ressaltar que existem dois princpios institucionais fundamentais que balizam a
existncia e funcionamento do Ministrio Pblico Eleitoral: o princpio da federalizao e o princpio da
delegao.
De acordo com o princpio da federalizao (art. 37, I c/c art. 72 da LC n. 75/93), incumbe ao
Ministrio Pblico Federal a atribuio de oficiar junto
Justia Eleitoral, em todas as fases do
processo. Ocorre que, ante a desproporo entre a quantidade de zonas eleitorais do Brasil e a quantidade
de membros do Ministrio Pblico Federal, torna-se impossvel o pleno cumprimento do princpio da
federalizao, motivo pelo qual entra em cena o princpio da delegao (art. 78 da LC n. 75/93), de acordo
com o qual delega-se aos membros dos Ministrios Pblicos estaduais (promotores de justia) a
atribuio de oficiar junto aos juzos eleitorais de primeira instncia.
O Procurador Geral da Repblica (PGR) exerce a funo de Procurador Geral Eleitoral (PGE). O
PGE designar, dentre os Subprocuradores-Gerais da Repblica, o Vice-Procurador-Geral Eleitoral, o qual
o substituir em seus impedimento e exercer o cargo em caso de vacncia, at o provimento definitivo.
Os Procuradores Regionais Eleitorais, ao seu turno, so escolhidos pelo PGR dentre os
Procuradores Regionais da Repblica, quando o Estado for sede de Tribunal Regional Federal, ou de um
Procurador da Repblica vitalcio quando no o forem. A designao ocorre para um mandato de dois
anos, podendo ser reconduzido uma vez e destitudo, antes do termino do mandato, por iniciativa do
Procurador-Geral Eleitoral, anuindo a maioria absoluta do Conselho Superior do Ministrio Pblico
Federal.
O Promotor Eleitoral um Promotor de Justia que cumula a funo federal eleitoral. De acordo
com o art. 79 da LC 75/93 o Promotor Eleitoral ser o membro do Ministrio Pblico local que oficie
junto ao Juzo incumbido do servio eleitoral de cada Zona. A escolha dos membros dos Ministrios
Pblicos Estaduais que atuaram como promotores eleitorais, foi regulamentada pelo Conselho Nacional do
Ministrio Pblico por meio da Resoluo n. 30 de 2008. Verifica-se a partir desta Resoluo que a escolha
do Promotor Eleitoral um ato complexo, pois a designao do Promotor Eleitoral feita pelo Procurador
Regional Eleitoral, com base em indicao do Chefe do Ministrio Pblico local. Por meio desta Resoluo
determina-se, igualmente, a realizao de um rodzio entre os Promotores para exercer a funo eleitoral,
sendo a designao feita pelo prazo ininterrupto de dois anos, admitindo-se a reconduo apenas quando
houver um membro na circunscrio da zona eleitoral.
Cumpre, neste ponto, destacar as principais atividades desempenhadas pelo Ministrio Pblico
Eleitoral nas diferentes fases do processo eleitoral. Na fase preparatria do pleito cabe ao MPE: a) opinar
em todos os processo de pedidos de registros de candidaturas, inclusive promovendo impugnaes; b)
fiscalizar o exerccio da propaganda poltica; c) acompanhar o processo de nomeao de mesrios e de
membros das juntas eleitorais; d) ajuizar Ao de Investigao Judicial Eleitoral. Na fase da eleio (dia
do pleito) cabe ao MPE: a) impugnar atuao de mesrio, fiscal ou delegado de partido poltico; b)
fiscalizar a entrega das urnas; c) opinar, oralmente ou por escrito, em todos os casos surgidos nesse dia,
em sua esfera de atribuio. Na fase de apurao cumpre ao MPE: a) fiscalizar a instalao da Junta
Eleitoral; b) acompanhar a apurao dos votos; c) zelar pela concesso do direito de ampla fiscalizao do
processo pelos partidos polticos; d) impugnar votos ou urnas; e e) atuar como custus legis. Finalmente, na
fase de diplomao, incumbe ao MPE: a) fiscalizar a expedio de diplomas eleitorais; b) ajuizar Ao de
Impugnao de Mandato Eletivo e Recurso Contra a Diplomao.
PALAVRAS-CHAVE: MINISTRIO PBLICO
FEDERALIZAO. PRINCPIO DA DELEGAO.
ELEITORAL:
ATRIBUIES.
PRINCPIO
DA
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10.b. A atuao do Ministrio Pblico Eleitoral junto Justia Eleitoral. Fiscalizao, processos,
aes e recursos. Legitimidade.
Atuao do Ministrio Pblico Eleitoral junto Justia Eleitoral. Como defensor da ordem
jurdica e do regime democrtico, o MP possui ampla atuao na JE em todos os graus de jurisdio.
representado por membros do MPF designados para atuar nos Tribunais Eleitorais. Perante o TSE, oficia
Procurador-Geral Eleitoral e Vice-PGE; no TRE, oficia o Procurador Regional Eleitoral; na primeira
instncia, oficiam os membros do parquet estadual. Em todos os feitos em trmite perante a justia
eleitoral o MP atua como custos legis, quando no atua como autor.
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Fiscalizao - A fiscalizao d-se mediante a fiscalizao contbil exercida pela Justia Eleitoral,
por meio das seguintes regras: 1) Movimentao financeira exclusiva em contas correntes especficas para
fins eleitorais, abertas pelos comits financeiros e candidatos antes de quaisquer ocorrncias de
arrecadao e aplicao dos recursos financeiros eleitorais; 2) Constituio e registro de comits
financeiros, rgos partidrios responsveis pela arrecadao e aplicao desses recursos em campanhas
eleitorais; 3) Inscrio de candidatos e comits financeiros em Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas
(CNPJ) antes de quaisquer ocorrncias de arrecadao e aplicao dos recursos financeiros eleitorais; 4)
Comprovao de doaes a candidatos ou partidos mediante emisso de recibos eleitorais
correspondentes aos valores doados; 5) Prestao de contas eleitorais por partidos e candidatos e
prestao de contas anuais partidrias.
Aes: O art. 30-A da Lei das Eleies prev que qualquer partido poltico ou coligao poder
representar Justia Eleitoral, no prazo de 15 dias da diploma, relatando os fatos e indicando provas, e
pedir a abertura de investigao judicial para apurar as condutas em desacordo com as normas referentes
arrecadao e gastos dos recursos.
Obs: A Constituio veda, expressamente, que os partidos polticos recebam recursos financeiros
de entidades ou governos estrangeiros (art. 17, caput, II, CF).
Obs2: segundo o art. 27 da Lei das Eleies, qualquer eleitor poder realizar gastos, em apoio a
candidato de sua preferncia, at a quantia equivalente a mil UFIR, no sujeitos a contabilizao, desde
que no reembolsados.
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DIREITO PENAL
DIREITO PENAL
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DIREITO PENAL
1. P. da legalidade: Art. 5, XXXIX, CF. Dele decorrem as seguintes garantias/princpios: (i) criminal e
penal: apenas a lei formal e escrita fonte criadora de crimes e sanes (pena e medida de segurana), sendo
inconstitucional a utilizao em seu lugar de outros atos normativos, do costume ou do argumento analgico in
malam partem; (ii) jurisdicional e penitenciria: pela primeira, ningum ser processado nem sentenciado
seno pela autoridade competente 245 e, pela segunda, a sano penal ser executada na forma prescrita em lei;
(iii) irretroatividade da lei e suas excees; (iv) taxatividade e determinao: exigem que o legislador descreva
de forma mais clara possvel o fato punvel, sendo vedada a utilizao excessiva de elementos normativos,
clusulas gerais ou conceitos indeterminados; estabelecem as margens penais s quais est vinculado o
julgador.
2. P.da interveno mnima (ultima ratio): Preconiza que se outros meios de controle sociais
revelarem-se suficientes para a tutela do bem jurdico, a criminalizao inadequada.
3. P. da fragmentariedade: Apresenta-se sob 3 aspectos: (i) defende-se o bem jurdico apenas contra
os ataques mais graves (em alguns casos, exclui a punibilidade de atos imprudentes); (ii) tipifica-se apenas
parte das condutas tidas por antijurdicas por outros ramos do Direito; (iii) no so punidas condutas
meramente imorais.
4. P. da culpabilidade: 3 sentidos: (i) fundamento da pena; (ii) elemento de medio da pena; (iii)
obsta a responsabilidade objetiva. Modernamente, diz-se que no h uma culpabilidade em si, mas uma
culpabilidade em relao aos demais membros da sociedade. H um fundamento social para culpabilidade.
5. P. da humanidade: Obsta sanes que atinjam a dignidade da pessoa humana (p. ex. pena capital e
priso perptua).
6. P. da adequao social: Idealizado por Welzel. Indica que o comportamento que se amolda a
determinada descrio tpica formal, mas que se adequa ao socialmente permitido ou tolerado, no realiza
materialmente a descrio tpica. Discute-se se afasta a tipicidade ou a antijuridicidade; Welzel, em sua ultima
posio, defendeu tal princpio apenas como um princpio geral de interpretao. criticado por sua
impreciso.
7. P. da insignificncia: Cunhado por Claus Roxin. So atpicas as aes/omisses que afetem
minimamente a um bem jurdico. Requisitos objetivos (STF): (i) mnima ofensividade da conduta; (ii) ausncia
de periculosidade social da ao; (iii) reduzido grau de periculosidade do comportamento; (iv)
inexpressividade da leso. O STJ tem exigido requisitos subjetivos (p. ex. importncia do objeto para a vtima).
STF/STJ: a) crimes que no admitem: 1 - contra a Administrao Pblica; 2 - previstos na Lei n. 11.343/06
(STF, HC 102940, j. 15.02.2011); 3 - posse de droga em estabelecimento militar (STF, HC 94685, j. 11.11.2010);
4 - trfico internacional de armas de fogo (STF, 97.777, j. 26.10.2010); 5- falsificao de moeda (STF, HC 96153,
j. 26.05.2009); b) crimes que admitem: 1 - descaminho dbito de valor inferior a 10 mil reais (STF, HC
100942, j. 09/08/2011); 2 - apropriao indbita previdenciria STF: h decises negando a aplicao do
princpio a esse delito (HC 102550, j. 20.09.2011; HC 98021, j. 22.06.2010); h decises do STF admitindo a sua
aplicao caso o dbito no supere o valor previsto no art. 1, I, da Lei 9.441/9, de 1.000 reais (HC 100004, j.
20.10.09; HC 107331, j. 11.03.11); - STJ: incide o princpio quando o valor do dbito no ultrapassar 10.000
reais (AgRg no RESP 1242127, j. 14/06/2011). Enunciado 40 (2 CCR-MPF): A COFINS e o PIS/PASEP devem
ser computados para aferir insignificncia dos delitos de descaminho nos termos do caput, do art. 20, da Lei
10.522/2002, mesmo que haja pena de perdimento dos bens.
8. P. da ofensividade: Para que se tipifique algum crime, em sentido material, indispensvel que haja
um perigo de dano a um bem jurdico penalmente protegido. 2 funes: (i) poltico-criminal serve de
orientao atividade legiferante; (ii) interpretativa o interprete deve encontrar no caso concreto a ofensa ao
bem jurdico. Diferena para o p. da exclusiva proteo de bens jurdicos: pelo p. da ofensividade s se admite a
configurao do delito quando o interesse j selecionado pelo tipo sofre uma ofensa efetiva; pelo p. da exclusiva
proteo de bens jurdicos, h uma limitao aos interesses que podem receber a tutela do Direito Penal.
9. P. da pessoalidade e da individualizao da pena: O primeiro impede a punio por fato alheio;
alm disso, a sano criminal no transmissvel a terceiros. Pelo segundo, o julgador deve fixar a pena
conforme a cominao legal e determinar a forma da sua execuo.
10. P. do ne bis in idem- impede mais de uma punio individual pelo mesmo fato.
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(ex.: pena aplicada de 2 anos por furto, da qual apenas a defesa recorre. Se a sentena - em face do recurso
- no transitar em julgado em um prazo de 4 anos, prescrever. Da mesma forma, se o MP tambm
recorrer, mas tiver insucesso em seu apelo, o prazo para a prescrio intercorrente ocorre da mesma
forma).
Recentemente, o STF considerou que o trnsito em julgado para a defesa deve ser computado no
momento em que cessa a possibilidade de haver recurso ordinrio. Portanto, proferindo julgamento em 2
grau, sem cabimento de recurso ordinrio para os tribunais superiores ou para o STF, ou caso a defesa
ingresse com RE ou Resp mas esse no seja admitido, os efeitos da inadmissibilidade do RE ou Resp
retroagem a data de julgamento do ltimo recurso anterior. Se naquela data no houvera prescrio, a
situao assim se manter, face a inadmissibilidade do RE ou Resp, ainda que a deciso de
inadmissibilidade tenha sido proferida aps a prescrio (HC 86.125).
i.4) prescrio retroativa: A prescrio retroativa tambm figura como espcie do gnero
prescrio da pretenso punitiva, regulando-se pela pena aplicada em concreto ao ru. Em 5 de maio de
2010, contudo, ocorreu significativa mudana na sistemtica da prescrio retroativa, com a publicao da
Lei 12.234, que alterou o 1 do art. 110 do CP. Com esta alterao, um dos marcos temporais da
prescrio retroativa foi suprimida. No dizer de Luiz Flvio Gomes, Havia dois perodos prescricionais
possveis (na prescrio retroativa): 1) da data do fato at o recebimento da denncia ou queixa; 2) da
data do recebimento da denncia ou queixa at a publicao da sentena. Eram perodos prescricionais
autnomos (no podem ser somados). (disponvel em lfg.com.br).
Com a alterao legislativa, no mais poder ocorrer cmputo da pretenso retroativa entre a
data do crime e da denncia. Assim, se o Estado deixar de atuar por morosidade do aparato policial
(polcia judiciria) ou do MP em oferecer a denncia, nenhuma consequncia ter para o cmputo da
prescrio retroativa, a qual somente ocorrer entre a data da denncia e a sentena condenatria.
Noutros termos, somente ocorrer prescrio retroativa por morosidade da atuao do judiciria
(morosidade processual) e no por morosidade do MP ou polcia. No dizer de LFG, no [mais] possvel
contar (para a prescrio retroativa ou virtual) o prazo pr-processual (ou extra-processual). S possvel
contabilizar o prazo processual (a partir do recebimento da pea acusatria).
Trata-se do clculo prescricional que se faz de frente para trs, ou seja, conferida a sentena
condenatria, a pena torna-se concreta. A partir da, o juiz deve verificar se o prazo prescricional no
ocorreu entre a data da denncia ou queixa e a sentena condenatria. Tanto o juiz da condenao, quanto
o da execuo, podem reconhecer a ocorrncia da prescrio retroativa.
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O crime de moeda falsa encontra-se previsto no art. 289, CP, possuindo como objeto jurdico a
proteo da f pblica, notadamente a segurana da sociedade em relao circulao da moeda, sendo de
competncia da Justia Federal, haja vista que a emisso de moeda competncia do Banco Central.
crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. O sujeito passivo imediato o Estado, sendo
que o particular poder ser atingido apenas mediatamente.
No art. 289, caput, CP, a conduta consiste em falsificar moeda metlica ou papel-moeda em
curso legal no pas ou no exterior. A falsificao pode ser a fabricao de moeda falsa (cdula nova) ou a
alterao de moeda verdadeira (alterao do valor de 10 para 100 reais, p.ex). O objeto material, isto , a
moeda ou o papel precisam estar em curso legal, isto , devem representar a moeda vigente no pas ou no
exterior, no sendo possvel o crime de moeda falsa em relao a moeda retirada de circulao (poder
haver estelionato) ou inexistente (PRADO, 2010, f. 206).
No art. 289, 1, CP, h previso de outras condutas (importar, exportar, vender, introduzir em
circulao etc.), caracterizando crime de ao mltipla. Segundo a doutrina, o autor da falsificao no
responde pelo 1, mas apenas pelo caput, tratando-se de hiptese de post factum impunvel (PRADO,
2010, f. 209).
Ambos os tipos exigem dolo direto, inexistindo hiptese de crime culposo ou de dolo eventual.
No se exige especial fim de agir (dolo especfico), tal como o lucro. Se da conduta advm lucro, o
estelionato fica absorvido pela moeda falsa. Trata-se de crime formal, no qual a consumao ocorre com a
prtica da conduta, independentemente da ocorrncia de resultado material.
No art. 289, 2, CP, tem-se tipo privilegiado, pois, neste caso, o sujeito recebe a nota falsa sem
saber, s vindo a tomar conhecimento posteriormente, quando, para no ficar no prejuzo, busca repassla a terceiros. Pune-se a reintroduo da moeda.
No art. 289, 3, e nos arts. 290, 291 e 292, h a previso de crimes poucos comuns, merecendo
registro que, em relao ao crime do art. 291 (petrechos para falsificao de moeda), o sujeito que possui
instrumentos e aparelhos voltados falsificao da moeda poder responder por crime autnomo. Agora,
se vier a fabricar a moeda falsa, apenas responder pelo crime do art. 289, ficando absorvido o crime do
art. 291.
Consideraes importantes:
- Segundo o STJ, no se aplica o princpio da insignificncia.
- crime que deixa vestgios, sendo necessria a percia.
- A fabricao, no mesmo contexto, de diversas cdulas falsas caracteriza crime nico .
- A falsificao precisa ser de boa qualidade, apta a ludibriar o homem-comum. Caso seja
grosseira, a falsificao ensejar a prtica de estelionato (Smula 73, STJ).
PALAVRAS-CHAVE: Falsificao. Curso legal. Crime formal e doloso. Princpio da insignificncia.
Falsificao grosseira. Competncia da J.F.
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DIREITO PENAL
1. Em regra, a lei penal aplica-se aos fatos ocorridos no perodo da sua vigncia (atividade da lei penal;
tempus regit actum). A retroatividade e a ultraatividade da lei penal, espcies de extraatividade, ocorrem,
apenas, em relao lei penal mais benfica (revogada ou revogadora).
2. Princpios aplicveis: a) irretroatividade da lei penal: corolrio dos princpios da legalidade e da
anterioridade da lei penal (art. 1 do CP e 5, XXXIX, CF); b) retroatividade da lei mais benigna. Acolhidos pela
CF/88 (art. 5, XL).
3. Hipteses de conflitos de leis penais no tempo: a) Lex mitior: a.1) abolitio criminis- quando lei
nova deixa de considerar crime fato anteriormente tipificado. A lei nova retroage para alcanar fatos praticados
sob a gide de outra lei (art. 2, p. nico, CP), inclusive aqueles j definitivamente julgados, fazendo desaparecer
todos os efeitos penais, permanecendo os civis; a.2) novatio legis in mellius- quando lei nova, mesmo sem
descriminalizar a conduta, d tratamento mais favorvel ao sujeito. A lei nova retroage, mesmo que j haja
sentena condenatria em fase de execuo; b) Lex gravior: b.1) novatio legis incriminadora: lei nova considera
crime fato at ento no incriminado. A lei nova no retroage. A lei revogada possui ultraatividade; b.2) novatio
legis in pejus- lei posterior que de qualquer modo agravar a situao do sujeito no retroagir. Smula 711/STF:
a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior
cessao da continuidade ou da permanncia.
4. O que lei penal mais benfica, sujeita extraatividade? E lei penal mais grave? Para
Bittencourt (2011, p. 196), a primeira aquela, de ndole material ou processual, que amplie as garantias de
liberdade do individuo, reduza proibies ou as conseqncias negativas do crime; a segunda, de ndole
processual ou material, a que agrave as conseqncias do crime, criminalize condutas, restrinja liberdade,
provisoriamente ou no.
5. Durante a sua vacatio legis, a lex mitior j pode ser aplicada aos fatos ocorridos nesses
perodo? Divergncia doutrinria: Sim - Bittencourt (2011, p. 188) e Hungria (1949, p.119); no Masson
(2011, p. 115).
6. Competncia para aplicar a lei penal mais benfica: a) na fase do inqurito e at a prolao da
sentena - juiz de 1 grau; b) na fase recursal Tribunal; c) fase executria, com deciso transitada em julgado
juzo da vara das execues penais (Smula 611-STF)
7. Lei intermediria: quando a lei mais favorvel no nem a do tempo do fato, nem a ltima, mas sim
uma intermediria, esta a que deve ser aplicada (STF, RE 418876, j. 30.03.04)
8. Conjugao de leis penais: possvel a aplicao da causa de diminuio de pena prevista no art.
33, 4, da Lei 11.343/2006 sobre condenaes fixadas com base no art. 12, caput, da Lei 6.368/76? No STF, o
tema ainda no est realmente resolvido, havendo decises nos dois sentidos (ver informativo n. 644, em que
foi julgado o RE n. 596152/SP, interposto pelo MPF). No STJ, o tema foi definido no sentido da impossibilidade
da conjugao (Emb.Div. no RESP 1.094.499/MG). Entendimento defendido pelo MPF: impossibilidade de
combinao, sob pena de se formar uma 3 lei. O CP Militar probe (art. 2, 2)
9. Leis excepcionais (durao condicionada a uma situao de anormalidade) e temporria
(vigncia predeterminada): possuem ultraatividade (art. 3, CP).
10. Leis penais em branco e conflito de leis no tempo: uma vez alterado o complemento da lei penal
em branco, posteriormente realizao da conduta, e beneficiando-se o agente, deve se operar a
retroatividade? Segundo Masson (2011, p.120), h divergncia na doutrina: sim Basileu Garcia; no
Magalhaes Noronha e Jos Frederico Marques. Opinio do Masson (2011, p. 120): se o complemento se revestir
de situao de normalidade, a sua modificao favorvel ao ru deve retroagir; se revestir situao de
excepcionalidade, aplica-se o art. 3, CP, no h retroao. Esse entendimento parecer ter sido acolhido pelo
STF no julgamento do HC 94397, j. 09/03/2010: AO PENAL. Trfico de entorpecentes. Comercializao
de "lana-perfume". Edio vlida da Resoluo ANVISA n 104/2000. Retirada do cloreto de etila da
lista de substncias psicotrpicas de uso proscrito. Abolitio criminis. Republicao da Resoluo.
Irrelevncia. Retroatividade da lei penal mais benfica. HC concedido.
11. Tempo do crime: adota-se a teoria da atividade (art. 4, CP). Exceo: a fluncia da prescrio
abstrata se inicia no dia da consumao (t. resultado).
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DIREITO PENAL
Decadncia: a perda do direito de ao a ser exercido pelo ofendido, em razo do decurso de tempo.
Ela pode atingir tanto a ao de exclusiva iniciativa privada, como a pblica condicionada representao. Em
regra, o prazo decadencial para o exerccio do direito de queixa ou representao de 06 meses, contado desde
a cincia de autoria por parte do ofendido e transcorrendo peremptoriamente, sem suspenso ou interrupo. A
decadncia do direito do ofendido no afeta o do representante legal, e vice-versa, contados da data em que
vierem a conhecer a autoria delitiva (Sum. 594 STF).
Renncia: ato unilateral, manifesta o desinteresse de exercer o direito de queixa, que s pode ocorrer
em crimes de ao penal de exclusiva iniciativa privada e antes desta ser iniciada. Aps o recebimento da queixa,
no h que se falar em renncia, porquanto j exercida, mas apenas em outras duas causas de extino da
punibilidade, i.e., o perdo do ofendido ou a perempo. A renncia pode ser expressa (declarao escrita), tcita
(pratica de ato incompatvel com a vontade de exercer a queixa) e presumida (hiptese criada pela Lei 9.099/95,
onde a homologao da composio dos danos acarreta renncia ao direito de queixa ou representao para os
delitos sob o JECRIM).
Perdo do ofendido: ato bilateral (depende da aceitao do querelado), que consiste na desistncia
do querelante de prosseguir na ao penal de exclusiva iniciativa privada, sendo incabvel na subsidiria da
pblica, sob pena de autorizar sua retomada pelo MP. Ato informal, tendo lugar tanto extraprocessual como
processualmente. Como garantia da indivisibilidade, o perdo concedido a um dos querelados estender-se- aos
demais. Todavia, caso haja mais de um querelante, o perdo dado por um deles no prejudica o direito dos
outros de prosseguir com a ao penal, mantida a indivisibilidade, se houver mais de um querelado. Exceo
indivisibilidade ocorre quando um dos querelados no aceita o perdo oferecido, seguindo a ao s contra este.
At o trnsito em julgado da condenao, o perdo pode ser concedido (art. 106, 2 do CP).
Perempo: a perda do direito de o querelante prosseguir na ao penal j instaurada, usualmente
relacionada a seu desinteresse ou desdia com a causa, ensejando a extino de punibilidade (art. 107, IV, do CP).
Ela se justifica pelo fato de a lei exigir comportamento permanente ativo do querelante, esperando deste
observncia rigorosa dos prazos e procedimentos legais, na medida em que a imputao penal em juzo
suficiente para atingir o estado de dignidade do cidado. As hipteses que ensejam a perempo so previstas
pelo artigo 60, incisos I a IV, do CPP.
Prescrio: Conceito: a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo, em razo do seu
no exerccio, dentro do prazo previamente fixado. A prescrio constitui a regra, sendo a imprescritibilidade
exceo estabelecida apenas nas hipteses fixadas pelo art. 5, incisos XLII e XLIV, da CRFB/88 (racismo e aes
de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico, respectivamente).
Natureza jurdica: causa extintiva da punibilidade (art. 107, IV, do CP). Fundamento legal: artigos 107, IV, art.
109 a 119 do CP. Espcies: a) prescrio da pretenso punitiva: a prescrio da pretenso punitiva s poder
ocorrer antes de a sentena penal transitar em julgado e tem como consequncia a eliminao de todos os
efeitos penais do crime, o lapso prescricional comea a correr a partir da data da consumao do crime ou do
dia em que cessou a atividade criminosa (crime permanente art. 111 do CP), apresentando, contudo, causas
que o suspendem (art. 116 do CP) ou o interrompem (art. 117). A prescrio da pretenso punitiva subdivide-se
em: prescrio abstrata (o prazo regula-se pela pena mxima privativa de liberdade cominada ao delito,
segundo a tabela do art. 109 do CP); prescrio retroativa (o prazo regula-se com base na pena aplicada na
sentena penal condenatria, podendo ser considerada entra a data da consumao do crime e o recebimento
da denncia, ou entre este e a sentena condenatria. Todavia, a Lei n. 12.234/2010, de 05/05/2010, deu nova
redao ao 1 do artigo 110 do CP, excluindo a possibilidade de a prescrio retroativa ter por termo inicial
data anterior ao recebimento da denncia ou queixa; e prescrio intercorrente ou subsequente (a exemplo da
retroativa, regula-se com base na pena em concreto; todavia, a contagem de seu prazo volta-se para o futuro,
comeando a correr a partir da data da sentena condenatria at o trnsito em julgado para acusao e defesa).
b) prescrio da pretenso executria: a prescrio da pretenso executria s poder ocorrer depois de
transitar em julgado a sentena condenatria, regulando-se pela pena concretizada (art. 110 do CP) e
verificando-se nos mesmos prazos fixados no art. 109 do CP. O decurso do tempo sem o exerccio da pretenso
executria faz com que o Estado perca o direito de executar a sano imposta na condenao. Os efeitos dessa
prescrio limitam-se extino da pena, remanescendo os demais efeitos, penais e extrapenais. Causas
suspensivas da prescrio: enquanto no for resolvida questo prejudicial em outro processo; enquanto o
agente cumpre pena no estrangeiro; imunidade parlamentar; suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
9.099/95); citao por edital, sem comparecimento ou constituio de defensor (art. 366 do CPP); citao
atravs de rogatria de acusado no estrangeiro; deferimento de parcelamento de crdito tributrio nos delitos
fiscais (art. 83, pargrafo 3, da Lei n. 9.430/96, com redao dada pela Lei 12.382/2011). Por fim, a prescrio
executria suspende-se enquanto o condenado estiver preso por outro motivo (art. 116, nico). Causas
interruptivas da prescrio: recebimento da denncia ou da queixa; pronncia; publicao da sentena ou
acrdo condenatrio recorrveis; incio ou continuao do cumprimento da pena; reincidncia (art. 117 do CP).
Causas redutoras do prazo prescricional: o prazo prescricional reduzido pela metade quando o agente for,
ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentena, maior de setenta. Ambos fatores de
reduo aplicam-se tanto prescrio da pretenso punitiva como da executria (art. 115 do CP).
Palavras-chave: EXTINCAO PUNIBILIDADE. EFEITOS PENAIS.
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DIREITO PENAL
2.c. Crimes contra a administrao pblica praticados por funcionrio pblico contra a
administrao em geral. Cdigo Penal e leis especiais. Coautoria e participao.
*Art. 7, I, c, do CP: extraterritorialidade incondicionada. Art. 33, 4, do CP: progresso de
regime condicionada reparao do dano.
*Crimes prprios: admitem co-autoria e participao pelo intraneus (outro funcionrio pblico)
e pelo extraneus (particular pratica o crime em conjunto com o funcionrio pblico). Para que o
particular responda pelo crime funcional, necessrio que ele saiba que coopera com um funcionrio
pblico, sob pena de responsabilidade objetiva.
*Funcionrios pblicos para fins penais: No se pode confundir o exerccio de uma funo pblica
(ex.: jurado/mesrio exerccio de um dever) com o encargo pblico (prestador de favor, e no dever). O
administrador judicial exerce mero munus/encargo pblico. Tambm exercem mero encargo
inventariante dativo, o tutor dativo e o curador dativo. J o advogado dativo, para o STJ, funcionrio
pblico para fins penais, pois: ele faz s vezes da Defensoria Pblica; ele age em razo de um convnio com
o Estado; ele recebe pelo Estado. Funcionrios das franquias da EBCT: para a doutrina majoritria, no so
funcionrios pblicos. Funcionrio direto da EBCT: So funcionrios pblicos para fins penais. Mdico do
SUS tambm pode ser sujeito ativo.
*O 2 do art. 327 prev uma majorante de pena de 1/3, se os autores do crime forem ocupantes
de cargo em comisso, funo de direo ou assessoramento. Cuidado: no h previso de aumento de
pena para ocupante de cargo ou funo em autarquia. Prefeitos, governadores e o Presidente da Repblica
incidem no aumento, pois exercem cargo/funo de direo do rgo que representam (STF).
*Sempre que o sujeito ativo for Prefeito municipal, o Cdigo Penal funciona como norma geral,
enquanto que o DL 201/67 funciona como norma especial. Logo, somente se a conduta no estiver
prevista no DL 201/67 que se aplica o CP.
*Peculato: Diretor de sindicato pratica peculato? Art. 552 da CLT faz uma equiparao objetiva.
Para a maioria da doutrina, esse artigo no foi recepcionado pela CF/88, mas STJ discorda.
*Para STJ, posse no abrange mera deteno.
* imprescindvel o animus de apoderamento definitivo. Se agente age com animus de uso, h o
delito? Se for coisa consumvel sim, se for coisa no consumvel no. Mo-de-obra no coisa, mas servio.
Assim, no existe peculato de mo-de-obra. Mas quando o agente for Prefeito, o peculato de uso sempre
crime, no importando se a coisa consumvel ou no. At o uso de mo-de-obra crime, caso o agente
seja Prefeito, por previso do DL 201/67.
*Princpio da insignificncia: no STF prevalece que cabe, no STJ prevalece que no cabe.
*Peculato-furto: concorrer culposamente para o crime de outrem. Prevalece que o crime de
outrem s pode ser o do 1 ou do caput (peculato prprio ou peculato imprprio) corrente restritiva.
*Peculato mediante erro de outrem: o erro deve ser espontneo. Se o terceiro errou provocado
pelo funcionrio pblico, o delito ser o de estelionato.
*Peculato Eletrnico: O funcionrio no autorizado que pratica o art. 313-A reponde pelo crime de
falsidade ideolgica (art. 299 do CP). Por no ser autorizado, o funcionrio ser equiparado ao particular.
*Concusso: Se o sujeito ativo for fiscal de rendas, aplica-se o art. 3, II, da Lei 8.137/90 (neste
caso, temos um crime funcional contra a ordem tributria, e no contra a Administrao Pblica. O mesmo
ocorre na corrupo passiva). Prevalece que a vantagem pode ser de qualquer natureza (sexual, moral,
econmica etc.). Se a vantagem for devida, o agente poder praticar outro crime. Se essa vantagem devida
for tributo ou contribuio social, o delito ser o de excesso de exao (art. 316, 1, do CP). Se a vantagem
for qualquer outra, desde que devida, haver o crime de abuso de autoridade. Para configurar a concusso,
imprescindvel que o concessionrio tenha competncia ou atribuio para concretizar o mal que
prometeu, caso contrrio estar configurado o crime de extorso.
*Prevaricao imprpria (art. 319-A): aparelho telefnico, de rdio ou similar. Qualquer outro
acessrio (chips, baterias, carregadores de celular) no pode ser objeto material, sob pena de haver
analogia in malam partem. O STJ, no entanto, j estendeu a incriminao aos acessrios.
Palavras-chave: funcionrio pblico para fins penais, peculato, concusso, prevaricao
imprpria.
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DIREITO PENAL
1. Princpios aplicveis: a) territorialidade: aplica-se a lei brasileira aos fatos punveis praticados no
territrio nacional, independentemente da nacionalidade da vitima, agente ou do bem jurdico lesado (art. 5CP); b) real, de defesa ou de proteo: aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no estrangeiro que
ofendam bens jurdicos pertencentes ao Brasil (art. 7, inc. I, a, b, c - CP); c) nacionalidade ou personalidade:
aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no estrangeiro contra vtima brasileira (passiva) ou por autor
brasileiro (ativa) (arts. 7, inc. II, b e 3 do CP). Visa evitar a impunidade de delitos perpetrados em pais
estrangeiro por nacionais de outros pases; d) universalidade ou cosmopolita: Expoente da justia penal
universal. Permite a punio, por todos os Estados, de todos os crimes que forem objeto de tratados
internacionais, independentemente do lugar do delito, da nacionalidade do agente ou da vitima ou do bem
lesado. caracterstico da cooperao jurdica internacional (art. 7, II, a). A competncia firma-se por
preveno; e) representao ou bandeira: aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos em aeronaves ou
embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando estiverem em territrio estrangeiro e a
no sejam punidas art. 7, II, c CP. subsidirio.
2. O princpio da territorialidade a regra adotada no Brasil; os demais princpios se aplicam
como exceo.
3. Conceito de territrio nacional: mbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado. Segundo
Bittencourt (2011, p. 202), em sentido estrito, territrio abrange solo (e subsolo) continuo e com limites
reconhecidos, guas interiores, mar territorial (plataforma continental) e respectivo espao areo. Subdivide-se
em: (a) efetivo ou real: superfcie terrestre (solo e subsolo); guas territoriais (fluviais, lacustres e martimas)
e o espao areo correspondente; (b) por extenso ou flutuante: b.1 - navios e aeronaves brasileiros pblicos
(de guerra, em servios militares, em servios pblicos, etc) onde quer que se encontrem (alto mar, mar
territorial brasileiro ou estrangeiro e ou no espao areo correspondente); b.2 - navios estrangeiros privados,
desde que em mar territorial ou porto brasileiros; e aeronaves estrangeiras privadas, desde que em pouso no
territrio nacional ou no espao areo correspondente; b.3 navios e aeronaves privados brasileiros que
estejam em alto mar, ou no espao areo correspondente.
4. Segundo a Conveno de Montego Bay (1982), os Estados costeiros exercem plenamente sua
soberania tambm sobre o mar territorial, bem como seu leito e subsolo. Mar territorial brasileiro: 12 milhas, a
partir da baixa mar do litoral continente e insular (art. 1 - Lei 8.176/93). Contempla o direito de passagem
inocente
5. Plataforma continental: mede 200 milhas a partir do litoral brasileiro (art. 11-Lei 8617/93)
6. As situaes de aplicao extraterritorial da lei penal brasileira esto previstas no art. 7 do CP. Pode
ser: (i) incondicionada: aplicvel a lei brasileira a crimes (previstos no inciso I) praticados fora do territrio
nacional, ainda que o agente j tenha sido julgado no estrangeiro, independentemente da concordncia do pais
em que o crime ocorreu, do ingresso do agente no Brasil ou do fato de se encontrar extinta a punibilidade do
agente. Funda-se nos princpios da defesa (alneas a, b, c) e da universalidade (alnea d); (ii)
condicionada: aplicvel a lei brasileira aos crimes (previstos no inciso II e 3) praticados fora do territrio
nacional, desde que satisfeitas as seguintes condies: entrar o agente no territrio nacional; ser o fato punvel
tambm no pais em que praticado; crime extraditvel, segundo a lei brasileira; no estar extinta a punibilidade
do agente, segundo a lei mais favorvel. Alm dessas condies, a aplicao da lei brasileira ao crime previsto
no 3 se sujeita, ainda, s seguintes: no foi pedida ou foi negada a extradio; requisio do Ministro da
Justia. Funda-se nos princpios da universalidade (alnea a); da personalidade ativa (alnea b), da bandeira
(alnea c) e da personalidade passiva (3).
7. A pena cumprida no estrangeiro atenua a imposta no Brasil, se diversas, ou nela computada, se
idnticas (art. 8-CP).
8. Lugar do crime: teoria adotada pelo CP (art. 6) teoria pura da ubiqidade, mista ou unitria =
lugar do crime pode ser o da ao, do resultado ou do lugar do bem jurdico atingido.
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DIREITO PENAL
2. Medida de segurana (MS): , juntamente com a pena, espcie do gnero sano penal. A reforma
penal de 1984 adotou o sistema vicariante, eliminando a aplicao dupla de pena e MS para os imputveis e
semi-imputveis, como ocorreria no sistema do duplo binrio. Atualmente: os condenados imputveis sujeitamse pena (sentena condenatria); os inimputveis so isentos de pena, mas sujeitam-se MS (sentena
absolutria imprpria); os condenados semi-imputveis sujeitam-se a pena ou MS, se constada a necessidade
de tratamento, periculosidade (sentena condenatria com fixao de pena reduzida, cf. art. 26, p. nico, CP, que
pode ser substituda por MS). 2.1 Diferenas entre pena e MS: (i) as penas tm carter retributivopreventivo/a MS tem natureza preventiva; (ii) o fundamento da aplicao da pena a culpabilidade, e o da
aplicao da MS a periculosidade; (iii) as penas so determinadas/a MS por tempo indeterminado; (iv) as
penas so aplicadas aos imputveis e semi-imputaveis/ a MS aplicvel aos inimputveis e, excepcionalmente,
aos semi-imputveis, quando necessitarem de especial tratamento curativo. 2.2 Submetem-se aos princpios
que regerem o D. penal, inclusive ao da legalidade. 2.3 Pressupostos para aplicao: (a) prtica de fato
tpico, ilcito e punvel; (b) periculosidade (estado subjetivo mais ou menos duradouro de antissociabilidade;
um juzo de probabilidade de que o agente voltar a delinqir) Espcies: b.1 presumida: quando a agente for
inimputvel (art. 26, caput, CP); b.2 real (judicial): quando se tratar de semi-imputvel (26, p. nico) e o juiz
constatar que ele precisa de especial tratamento curativo; (c) ausncia de imputabilidade plena. 2.3 Espcies
de MS: (a) detentiva: internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico. Obrigatria quando a pena
cominada em abstrato de recluso; (b) restritiva: sujeio a tratamento ambulatorial: se a pena em abstrato for
de deteno, o juiz poder escolher entre as 2 espcies de MS, observadas as condies pessoais do agente. 2.4 A
MS s pode ser executada aps o transitado em julgado da deciso. 2.5 Pode ser suspensa
condicionalmente (art. 97, 3). 2.6 Hipteses de substituio da pena por MS: (a) semi-imputvel que
necessitar de especial tratamento curativo; (b) supervenincia de doena mental do condenado (art. 41
do CP e 183 da LEP). Segundo Bittencourt, em ambas as hipteses de substituio, a durao mxima da
MS no pode superar correspondente pena substituda ( a posio do STJ HC 88.849/SP, 5 T., j.
28.11.07). 2.7 Prazo mnimo de durao: - entre 1 a 3 anos, findos os quais dever ser realizado o exame de
cessao da periculosidade, repetindo-se, pelo menos, de ano em ano. 2.8 Prazo mximo de durao: pelo CP
(art. 97, 1), por tempo indeterminado, enquanto durar a periculosidade, o que tido como inconstitucional
pela doutrina. Posio atual do STF e STJ - STF: a medida de segurana fica jungida ao perodo mximo de trinta
anos (HC 84.219/SP, 1 Turma, j. 16.08.2005). STJ: limita a durao da medida de segurana pena mxima
abstratamente cominada ao delito praticado pelo paciente (...) (HC 147.343-MG, j. 5/4/2011). 2.9 Prescrio
da MS: (a) para os semi-imputveis-segue sistemtica inerente s penas privativas de liberdade; (b)
para os inimputveis-h duas posies: 1 possvel apenas a prescrio da pretenso punitiva, com
base na pena mxima em abstrato, e jamais a prescrio da pretenso executria; 2 podem ocorrer
ambas as espcies de prescrio, calculando-se as 2 com base na pena em abstrato. a posio do STF
(RHC 86.888/SP, j. 11.2005) e do STJ (info436). 2.10 MS na lei de drogas: arts. 45 e 47.
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3.c. Crimes contra a administrao pblica praticados por particular contra a administrao em
geral. Cdigo Penal e leis especficas. Coautoria e participao.
Resistncia (art. 329 do CP): o ato do funcionrio pblico deve ser legal, o que no se confunde
com a justia ou injustia da deciso de que deriva.
Desobedincia: prevalece que no pode ser praticada por funcionrio pblico no exerccio de
suas funes. Exceo: art. 26 da Lei n 12.016/2009 (nova lei do mandado de segurana). A priso em
flagrante incompatvel com o meio do mandado judicial. No h crime nos casos de exerccio regular do
direito de no autoincriminao. Fica afastada a tipicidade sempre que houver, para a mesma conduta,
previso de sano civil, processual ou administrativa, sem a ressalva expressa de que a infrao admite,
cumulativamente, responsabilizao penal.
Desacato: indispensvel a presena do funcionrio no momento da ofensa, sob pena de
configurar injria. O STF suspendeu a eficcia da imunidade judiciria do advogado em relao ao crime
de desacato, prevista no Estatuto da OAB (ADI 1127-8).
Corrupo ativa: a conduta de solicitar, prevista no art. 317, no possui correspondente no art.
333, ou seja, o particular que d vantagem indevida ao agente pblico no pratica crime algum, ao
contrrio do que ocorre se oferece ou promete. A corrupo ativa antecedente crime, mas atente: a
corrupo ativa subsequente fato atpico.
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4.a. Aplicao da lei penal em relao a pessoas que desempenham determinadas funes.
1. Imunidade diplomtica (privilgios outorgados aos agentes diplomticos, observado o princpio da
reciprocidade): restrio imposta ao princpio da territorialidade temperada. As imunidades dos diplomatas
so amplas (aplicam-se a qualquer tipo de crime, inclusive homicdios, agresses, etc), e, segundo Regis Prado
(2008, p. 193), dividem-se em: (i) inviolabilidades (imunidade material) - a pessoa do diplomata, inclusive
sua famlia, residncia e pertences, so inviolveis, no podendo seu objeto de nenhuma forma de deteno ou
priso (arts. 29, 30, 37, 22, 24 e 27, 2 da Conveno de Viena de 1961 sobre Relaes Diplomticas CVRD,
promulgada pelo Brasil pelo Decreto 56.435/65); (ii) imunidade de jurisdio penal e civil (imunidade
formal, para o processo) o agente diplomtico deve ser processado e julgado no Estado que representa, o
que extensvel sua famlia e aos membros do corpo diplomtico (art. 37, 1, 2 e 3 da CVRD). No est
obrigado a comparecer a qualquer juzo ou tribunal do pas acreditado para testemunhar ou prestar
informaes (art. 31 da CVRD).
Como visto, as imunidades (material e formal) so extensveis famlia do diplomata, desde que esta
tenha sido includa na lista diplomtica e seus membros no sejam nacionais do Estado acreditado. O pessoal
de servios da misso diplomtica, custeado pelo Estado acreditante, s goza de imunidade penal no que
concerne a seus atos de ofcio. Criados particulares, pagos pelo prprio diplomata, no tm qualquer
imunidade.A natureza jurdica desse privilgio, no mbito do Direito Penal, de causa pessoal de excluso de
pena. A imunidade pode ser renunciada pelo Estado acreditante, mas no pelo prprio agente diplomtico.
2. Imunidade penal relativa dos agentes consulares: segundo a conveno de Viena sobre Relaes
Consulares de 1963 (Decreto 61078/67) a inviolabilidade fsica e a imunidade de jurisdio dos cnsules
apenas se aplicam aos seus atos de oficio (p. ex.: crimes relacionados funo consular outorga fraudulente
de passaporte). Segundo RESEK (2011, p. 203), o privilgio no se estende membros da famlia do cnsul nem
s suas instalaes residenciais. A priso preventiva permitida, desde que autorizada por juiz e em caso de
crime grave. No julgamento do HC n. 81.158-RJ, o STF, em 2002, confirmou a legalidade da priso preventiva do
cnsul de Israel).
3. Imunidade parlamentar: prerrogativas irrenunciveis, de Direito pblico interno e de cunho
personalssimo, inerentes ao exerccio do mandato parlamentar. Para os parlamentares federais, a CF/88 prev
duas espcies: (a) imunidade absoluta, material, inviolabilidade (art. 53, caput) protege os parlamentares
em suas opinies, palavras e votos, desde que relacionados s suas funes, mesmo que a manifestao se d
fora do recinto do Congresso Nacional. O STF tem considerado que a natureza jurdica da inviolabilidade de
causa de atipicidade. H divergncia doutrinria sobre esse ponto; (b) imunidade formal, processual. Duas
espcies: (b.1) para a priso (freedom from arrest - art. 53, 2) desde a expedio do diploma, os
parlamentares no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel, hiptese em que os autos
devero ser remetidos Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria (votao aberta), resolva sobre a
priso. O STF j decidiu que essa regra no se aplica na hiptese de priso fixada por sentena transitada em
julgado; (b.2) para o processo (art. 53, 3, 4 e 5) a partir da EC 35/2001, o STF passou a poder receber
denuncia contra parlamentar, por crime praticado aps a diplomao, independentemente de prvia licena;
recebida a denuncia, o STF dar cincia respectiva Casa, que, por iniciativa de partido poltico nela
representado e pelo voto da maioria absoluta de seus membros, poder, at a deciso final do processo penal,
sustar o seu andamento. Essa cincia Casa respectiva no necessria em relao denuncia por crime
praticado pelo parlamentar antes da diplomao; em relao a esses crimes, no poder haver sustao do
processo por deciso da Casa.
As imunidades parlamentares no se aplicam aos suplentes. Elas se aplicam aos Deputados Estaduais
(art. 27, 1 da CF/88). Segundo se extrai do art. 29, VII da CF/88, os vereadores possuem imunidade material
no exerccio de seu mandato e na circunscrio do Municpio, mas no possuem imunidade formal (nem para o
processo, nem para priso).
As imunidades parlamentares no se mantm durante o afastamento do parlamentar do exerccio de
suas funes, para o exerccio, por exemplo, do cargo de Ministro, Secretario de Estado ou de Municpio.
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Est inserido dentro do ttulo DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PUBLICA. Trata-se de
tipos penais onde criminalizou-se condutas que atingem a justia como instituio e como funo,
prejudicando-a em sua realizao prtica e ofendendo-lhe o prestgio e a confiana que deve imperar.
Considerando que so mais de 20 tipos diferentes, tratou-se apenas de parte deles e de maneira
muito sinttica.
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O conceito de delito uno, sendo a ao e a omisso formas de conduta idneas sua realizao e
que tm estruturas diversas. Constituem o primeiro nvel do conceito de delito, ao qual se agregam os
juzos de tipicidade, de ilicitude e de culpabilidade (conceito analtico de delito). 246
Segundo Luiz Regis Prado, na moderna cincia do Direito Penal coexistem, primordialmente, as
seguintes teorias doutrinrias sobre o conceito de ao e de omiso.
1. Teorias Causais
a) Teoria causal-naturalstica
Expoentes: Liszt e Beling.
Ao o movimento corporal voluntrio que causa uma modificao no mundo exterior.
Compe-se de vontade, movimento corporal e resultado.
O ponto central dessa concepo radica na causalidade, de ordem puramente objetiva (no admite
valorao), fruto do positivismo filosfico em que causa o que permite deduzir o efeito (conceito
naturalstico). A ao se exaure na simples produo do resultado.
Crticas: no abrange os crimes omissivos ao dizer que conduta ao, no aborda elementos
subjetivos do tipo.
b) Teoria causal-valorativa: conduta humana como atuao da vontade no mundo exterior.
Principais expoentes: E. Mezger e W. Sauer.
Inspira-se na filosofia neokantiana, trazendo um conceito valorativo de ao.
Crticas: contraditria ao reconhecer elementos normativos e subjetivos do tipo, mas, ao mesmo
tempo, considerar no juzo de antijuridicidade a face externa do fato e no juzo de culpabilidade a interna.
2. Teoria Social
Expoentes: Johannes Wessels e Eb. Schmidt.
Define-se conduta como fenmeno social.
Ao a manifestao externa da vontade com relevncia social, ou, simplesmente, o
comportamento humano socialmente relevante (Jescheck, citado por Luiz Regis Prado). O que importa a
significao social da conduta humana do ponto de vista da sociedade.
Crtica: excessivamente abstrata a expresso fato socialmente relevante.
3. Teoria Finalista
Expoente: Welzel.
A ao humana consiste no exerccio de uma atividade finalista.
Sua especificidade est na finalidade, isto , o atuar orientado conscientemente a um objetivo
previamente determinado.
O que caracteriza a conduta humana vem a ser a sua dirigibilidade finalidade.
O conceito finalista de ao, lastreado na concepo do homem como um ser responsvel, implica
considerar a conduta finalista como nica forma especfica de conduta humana. A omisso consiste na no
realizao de uma determinada ao finalista que o agente podia realizar em uma situao concreta.
Trata-se de um conceito limitativo, enquanto falta de capacidade ou de possibilidade concreta de ao.
Crticas: a teoria finalista no explica os crimes culposos, e frgil nos crimes omissivos. Aborda
apenas o desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.
4. Teorias Funcionalistas
a) Teoria personalista da ao
Expoente: Claus Roxin.
Trabalha com conceitos polticos-criminais e a ao conceituada como manifestao da
personalidade, isto , tudo o que pode ser atribudo a uma pessoa, como centro de atos anmicoespirituais (Roxin, citado por Luiz Regis Prado).
A ao, entendida funcionalmente como exteriorizao da personalidade, constitui um elemento
bsico e geral que abrange todas as formas de conduta delitiva (supraconceito). A ao omissiva (no
ao) concebida, em princpio, como a falta de atuao corporal uma pessoa inconsciente no pode
realizar nada, tampouco pode omitir algo.
Outra peculiaridade dessa doutrina o critrio funcional da teoria da imputao objetiva e a
extenso da culpabilidade a uma nova categoria sistemtica, a responsabilidade
(culpabilidade/necessidade preventiva da pena).
Crtica (Luiz Rgis Prado): a combinao de dados nticos (realidade da vida/personalidade
humana) e juzos normativo-sociais no tem o condo de invalidar a distino lgico-estrutural existente
entre ao e omisso, impossibilitadora da edificao de um conceito unitrio.
b) Teoria da evitabilidade individual
Expoente: Gnther Jakobs.
246
Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral, arts. 1 a 120, 10 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 275.
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DIREITO PENAL
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DIREITO PENAL
Segundo Zaffaroni 247, tipo a frmula que pertence lei, enquanto a tipicidade pertence
conduta. Luiz Regis Prado 248 leciona o tipo legal engendra uma srie de funes:
A doutrina elenca trs fases de evoluo do tipo. Em princpio, o tipo possua carter puramente
descritivo, sem valorao, servindo to somente para descrever as condutas proibidas (teoria do tipo
independente ou avalorado). Numa segunda fase, o tipo passou a ter carter indicirio da ilicitude (teoria
indiciria). J numa terceira fase, o tipo passou a ser a prpria razo de ser da ilicitude, ou seja, sua ratio
essendi (teoria da identidade). H, ainda, uma ltima, que se acha estreitamente ligada teoria da
identidade, a teoria dos elementos negativos do tipo (tipicidade e ilicitude se encontram superpostas, ou
seja, as causas de justificao integram o tipo do injusto).
Tipicidade conglobante: o tipo no pode proibir o que o direito ordena e nem o que ele fomenta.
Tipicidade e Teorias do Delito
CAUSALISMO
FINALISMO
FUNCIONALISMO
1945 Dcada de
60
Hans Welzel
Teoria Finalista
I Tipo Objetivo
I.1 Conduta
I.2 Resultado
Naturalstico
(nos
crimes
materiais)
I.3 Nexo de
Causalidade
I.4 Adequao
Tpica
Limites:
a)
dolo/culpa
(localizados na
culpabilidade)
b)
concausa
relativ. independ.
superv.
I Tipo Objetivo
I.1 Conduta
I.2 Resultado
Naturalstico
I.3 Nexo de
Causalidade
I.4 Adequao
Tpica
II Tipo Subjetivo
Dolo/Culpa
Dcada de 70
Roxin (garantista)
Dcada de 80
Jacobs (Dto penal do
inimigo)
Imputao objetiva
I
Dimenso
Objetiva
I.1 Conduta
I.2
Resultado
Naturalstico
I.3 Nexo de
Causalidade
I.4 Adequao
Tpica
II
Dimenso
Normativa
(imputao objetiva)
II.1 Criao ou
incremento de um
risco proibido
II.2 Realizao
desse
risco
no
resultado
III
Dimenso
Subjetiva
(imputao
subjetiva)
Dolo (somente nos
crimes dolosos)
TIPICIDADE
CONGLOBANTE
Dcadas de 80/90
Zaffaroni
Tipicidade penal =
tipicidade
legal
+
tipicidade conglobada
Tipicidade Legal
I Tipo Objetivo
I.1 Conduta
I.2
Resultado
Naturalstico
I.3
Nexo
de
Causalidade
I.4 Adequao Tpica
II Tipo Subjetivo
Dolo/Culpa
Tipicidade Conglobante
Comprovao de que a
conduta
legalmente
tpica est tambm
proibida pela ordem
normativa (o tipo no
pode proibir o que o
direito ordena nem o
que ele fomenta)
Lesividade resultado
jurdico (leso ao bem
jurdico tutelado)
TEORIA CONST.
DO DELITO
Resultado
Naturalstico
3
Nexo
de
Causalidade
4 Adequao Tpica
Tipicidade Material
5
Imputao
objetiva da conduta
(criao
ou
incremento de um
risco proibido)
6
Resultado
Jurdico
(ofensa
grave, a um bem
jurdico relevante)
7
Imputao
objetiva do resultado
(realizao do risco
no resultado)
8
Imputao
subjetiva
do
resultado (dolo, nos
crimes dolosos)
Lei penal em branco. Estabelecem uma pena para uma conduta que se encontra individualizada
em outra lei (formal ou material). No inconstitucional porque sua estrutura vem imposta pela diviso
de poderes do Estado.
247In
Manual de Direito Penal Brasileiro, parte geral, 4 edio, RT, 2002, pg. 444
de Direito Penal Brasileiro, Volume 1, 5 edio, RT, 2005
248Curso
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DIREITO PENAL
Elementos do tipo:
a) Elementos descritivos: so aqueles que tem a finalidade de traduzir o tipo penal.
b) elementos normativos: so aqueles criados e traduzidos por uma norma ou que necessitam de
uma valorao por parte do intrprete;
c) o dolo, que por excelncia o elemento subjetivo do tipo. O dolo se subdivide em:
i) dolo direto: o autor quer diretamente a produo do resultado tpico; e,
ii) dolo eventual: no h uma aceitao do resultado como tal, e sim sua aceitao como
possibilidade.
Tipo culposo. No individualiza a conduta pela finalidade e sim porque, na forma em que se obtm
essa finalidade, viola-se um dever de cuidado, por meio de imprudncia, negligncia ou impercia.
Tipos omissivos prprios. Aqueles em que o autor pode ser qualquer pessoa que se encontre na
situao tpica (art. 135 do CP).
Tipos omissivos imprprios ou comissivos por omisso. Para sua configurao preciso que o
agente possua um dever de agir para evitar o resultado. Esse dever de agir no atribudo a qualquer
pessoa, mas to-somente queles que gozem do status de garantidoras da no-ocorrncia do resultado
(art. 13, 2 do CP). Dizem-se crimes de omisso qualificada porque os sujeitos devem possuir uma
qualidade especfica, que no inerente e nem existe nas pessoas em geral. Esses tipos omissivos tm um
tipo ativo equivalente.
EXCLUSO DA TIPICIDADE
Erro de tipo.
Tipicidade conglobante como corretivo da tipicidade legal. A norma proibitiva que d lugar
ao tipo no est isolada, mas permanece junto com outras normas tambm proibitivas, formando uma
ordem normativa, onde no se concebe que uma norma proba o que outra ordena ou fomenta.
Portanto, a tipicidade penal no se reduz tipicidade legal (adequao formulao legal),
devendo evidenciar uma verdadeira proibio com relevncia penal, para o que necessrio que esteja
proibida luz da considerao conglobada da ordem normativa.
Principais casos em que se configura a atipicidade conglobante:
a) Cumprimento de um dever jurdico;
b) Intervenes cirrgicas;
c) Leses desportivas
Afetao do bem jurdico como requisito indispensvel da tipicidade conglobante. Neste contexto,
destaca-se o princpio da insignificncia. Destaque-se que a habitualidade tm sido considerada como
fator que no autoriza a aplicao do princpio da insignificncia, mesmo que o valor, naquele caso, se
apresente inferior ao mnimo legal (Informativo STJ 338 - DESCAMINHO. PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA.
LEI N. 10.522/2002. No caso, o dbito tributrio no delito de descaminho um valor inferior ao mnimo
legal estipulado para a cobrana fiscal (art. 20 da Lei n. 10.522/2002). Contudo no se aplica o princpio
da insignificncia penal uma vez que o agente se mostra um criminoso habitual nos delitos da espcie.
Ademais, mesmo que haja lei regulamentando a atividade de camel, no se deve concluir que o
descaminho socialmente aceitvel. Assim a Turma denegou a ordem de habeas corpus. HC 45.153-SC,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 30/10/2007.)
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DIREITO PENAL
MAUS-TRATOS (CP 136). Menor potencial ofensivo. Tutela vida e incolumidade pessoal. Crime prprio,
exige a relao de guarda, autoridade ou vigilncia que une sujeitos ativo (ex: pais, tutores, professores,
enfermeiros) e passivo (filho, pupilo, aluno), violada pelo excesso no exerccio dos poderes que dela
derivam ou pelo descumprimento do dever de assistncia, expondo a perigo a vida ou sade do
subordinado. Crime doloso e de perigo concreto, consuma-se com o efetivo perigo sade ou vida da
vtima. Entre marido e mulher no existe crime de maus-tratos, pois no h hierarquia / subordinao
entre eles na sociedade conjugal. Tipo misto alternativo (haver crime nico em caso de condutas
praticadas no mesmo contexto ftico e contra a mesma vtima, reflexo na dosimetria da pena). Crime de
forma vinculada, os modos de execuo (comissivos e omissivos) esto previstos no tipo. Atentar para o
dolo certas condutas podem ser meio de execuo de outros delitos (ex: privar parcialmente de
alimentao: maus-tratos; privar totalmente, por longo perodo: homicdio ou sua tentativa). Crime
permanente (STF: HC 86.711). O tipo prev como delito abusar dos meios de correo ou disciplina. Para
Regis Prado, se no forem ultrapassados os limites legais, exerccio regular de direito (CR, artigo 229:
dever paterno de educar os filhos menores; invoca tb CC 1634, I e VII). O animus corrigendi autorizaria
privaes curtas de liberdade e castigos corporais leves, sendo elemento subjetivo daquela causa de
justificao. Somente se aplica aos prprios filhos, no existe um direito de correo dos filhos alheios, s
se houver consentimento dos pais. IDOSOS: tipo especfico no Estatuto do Idoso (art. 99), com a mesma
pena. Tipifica expressamente a exposio a perigo da sade psquica do idoso. CRIANA E ADOLESCENTE:
cuidado com o ECA 232, onde a vida ou sade da vtima no exposta a perigo (seria o caso de uma
reprimenda abusiva em pblico Masson). Possui formas qualificadas pela leso corporal de natureza
grave e pela morte. Causa de aumento de pena: vtima menor de quatorze anos.
TORTURA (Lei 9.455/97 LT). No CP, agravante (61, II, d) ou qualificadora (121, 2, III). O Brasil
subscreveu a Conveno da ONU contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes, de 1984, adotada pelo D.40/91, bem como a Conveno Interamericana para Prevenir e
Punir a Tortura, de 1985, adotada pelo D. 98.386/89. ntida a influncia deste ltimo diploma na
construo dos tipos da LT. Tutela-se a dignidade da pessoa humana, bem como sua integridade fsica e
mental. Crime comum, no exclusivo de funcionrio pblico (esta qualidade do sujeito ativo causa de
aumento de pena LT 4, I). O crime pode se dar mediante violncia ou grave ameaa (ex.: roleta russa;
Baltazar enfatiza a dificuldade probatria no caso de tortura psquica). O tipo alternativo. A conduta
causa intenso sofrimento, elemento normativo a ser aferido no caso concreto. Crime sempre doloso, com
fim especial de agir: obter confisso, informao (tortura-prova), levar ao cometimento de crime (torturacoao ou como crime-meio), motivada por discriminao racial ou de origem (tortura racial no incide
em caso de discriminao por orientao sexual ou origem regional, para Baltazar). Ausente o fim
especfico, incide o CP (leso corporal, ameaa, vias de fato, homicdio qualificado, etc.); o caso da tortura
por mero sadismo ou vingana. Consuma-se com o sofrimento fsico ou mental (STJ: CC 102833 e Resp
610395), sendo desnecessria a obteno da confisso ou o efetivo cometimento do crime. No se exige
que cause leses corporais (STF HC 79920). Tortura-castigo (LT 1, II): crime prprio, exige que o agente
tenha a vtima sob sua guarda, poder ou autoridade (delegado de polcia, por exemplo). Tortura do
encarcerado (LT 1, 1): para Baltazar, crime prprio de funcionrio pblico (agente penitencirio,
policial, etc.), contra qualquer preso (mesmo civil ou o sujeito a medida de segurana detentiva). Elemento
normativo: o ato no pode estar previsto em lei ou resultar de medida legal. No se exige violncia ou
grave ameaa privar o detento de sono, confin-lo em espao minsculo, em cela escura, todos
caracterizam o tipo. Crime doloso, no se exige finalidade especfica. O artigo 1, 3 traz figuras
preterdolosas, qualificadas pelo resultado leso grave ou morte. Atentar para o dolo: se a inteno do
agente, desde o incio, era lesionar ou matar, mediante tortura, incide o CP. Omisso frente tortura (LT
1, 2): pena substancialmente reduzida e regime inicial aberto. Crticas: a autoridade superior que se
omite estaria na posio de garante. Crime prprio, doloso. No exige resultado para sua consumao.
Criana e adolescente: a LT (mais gravosa) revogou o ECA 233, que s se aplica aos fatos ocorridos em sua
vigncia. Causas de aumento: crime contido por agente pblico, contra vtima com menor capacidade de
resistncia e cometido mediante seqestro. Efeitos da condenao: a perda do cargo, emprego ou funo
pblica, bem como a interdio para seu exerccio pelo dobro do tempo da pena aplicada,
automaticamente, dispensando declarao ou motivao na sentena. Regime inicial fechado; como a
violncia ou grave ameaa inerente prtica, no cabe substituio de pena. Caso de
extraterritorialidade incondicionada da lei penal brasileira. Competncia da JF quando o delito for
praticado, no exerccio das funes, por agente federal, bem como militar das Foras Armadas (no
crime militar STF, RE 407721). Vedada a fiana (LT 1, 6), a graa e a anistia.
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ABUSO DE AUTORIDADE (Lei 4898/65 LAA). Lei que incrimina abusos genricos ou inominados de
autoridade, fatos no tipificados no CP ou em leis especiais. Seus tipos, de estrutura aberta, so
subsidirios. Para Baltazar, cada alnea do art. 3 faz referncia a um direito fundamental. Sujeito ativo
quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e
sem remunerao. O abuso deve ser praticado no exerccio da funo, ou quando o funcionrio use ou
invoque a autoridade de que investido, ainda que fora do regular exerccio funcional. Crimes sempre
dolosos; exige-se o elemento subjetivo especfico, o agir com o fim de abusar. Se agiu motivado pela
vontade de atingir o fim pblico, no incide no crime. O mais comum a prtica na forma comissiva; mas
Baltazar admite o crime omissivo, sempre que exista o dever de atuar diante do abuso de terceiro. A ao
penal, pblica incondicionada, ser de competncia da JF quando o crime for cometido por servidor
federal. Abuso de autoridade no crime militar: se cometido por militar das Foras Armadas,
competncia da Justia Federal Comum Smula 172 STJ. Tendo em vista o quantitativo da pena,
competncia dos JECF. Prazo para a denncia: 48h (LAA 13). Precisa oportunizar defesa preliminar (CPP
395-398).
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Segundo GRECO o nexo causal ou relao de causalidade aquele elo necessrio que une a
conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. Se no houver esse vnculo que liga o
resultado conduta levada a efeito pelo agente, no se pode falar em relao de causalidade e, assim, tal
resultado no poder ser atribudo ao agente, haja vista no ter sido ele o causador.
No delitos materiais ou nos tipos de resultado faz-se necessria uma relao de causalidade. Na
doutrina de GRECO, o nexo causal concreto integra o tipo objetivo dos delitos de resultado.
Vrias teorias so aventadas:
a) teoria da equivalncia das condies ou da conditio sine qua non criada por Glaser e
sistematizada por Von Buri, causa a condio sem a qual o resultado no teria ocorrido. Para
identificao do antecedente causal, utiliza-se a frmula conhecida como processo ou mtodo indutivo
hipottico de eliminao (de Thyrn), de acordo com o qual causa de um resultado toda condio que,
suprimida mentalmente, faria desaparecer o resultado;
b) teoria a causalidade adequada (Von Bar e Von Kries) causa a condio mais adequada para
produzir o resultado final. Funda-se na aplicao do juzo de possibilidade ou de probabilidade relao
causal;
c) teoria da relevncia jurdica entende como causa a condio relevante para o resultado.
O Cdigo Penal Brasileiro adotou a primeira teoria, da equivalncia dos antecedentes causais.
As causas que interferem na produo do resultado podem ser absoluta ou relativamente
independentes, por um critrio, e preexistentes, concomitantes ou supervenientes conduta, por outro.
Causas absolutamente independentes: so as que teriam produzido o resultado mesmo sem
qualquer conduta do agente. Excluem a imputao do resultado a este, de modo que responder tal agente
pelos atos praticados e de acordo com seu dolo.
Causas relativamente independentes: so as que se conjugam conduta do agente para, somadas,
produzirem o resultado. Em regra, no excluem a imputao.
A omisso tambm pode ser causa de um resultado, mas apenas quando o agente tem o dever de
agir para evitar sua produo, ou seja, apenas se aplica aos crimes omissivos imprprios (ou comissivos
por omisso). Assim, se o agente que est na posio de garante (tem o dever) puder agir (possibilidade
real, fsica) e no o fizer, responder pelo resultado. Veja que o art. 13 2 exige dever + poder agir (se no
puder, no se lhe imputar o resultado).
Considera-se garante aquele que:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia. Ex. Poder familiar (art. 1.634
CC/02), policiais e bombeiros (art. 144 V da CR).
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado. (No necessrio que haja
contrato ou qualquer retribuio; a assuno do encargo j suficiente para colocar o agente nessa
posio).
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.
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Legtima defesa
Estado de necessidade
Estrito cumprimento
dever legal
Objetivos
a) agresso atual ou iminente e injusta;
b) direito prprio ou alheio;
c) meios necessrios, empregados
moderao
Subjetivos
com
Exerccio regular de direito Atuao efetiva no exerccio regular de Conhecimento do direito e vontade de
direito;
exercit-lo
Consentimento do ofendido a) capacidade para consentir;
b) anterioridade de consentimento;
c) atuao nos limites do consentido
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225, 3). De igual modo, previu-se no art. 173, 5, que a lei poderia sujeitar as pessoas jurdicas s
punies compatveis com sua natureza.
No que se refere seara ambiental, previu a Lei n 9.605/98, nos arts. 21, 22 e 23, um sistema
adequado de penas aplicveis isolada, cumulativa e alternativamente s pessoas jurdicas, especificando
as penas cominadas s pessoas jurdicas em relao aos ilcitos nela previstos.
Ademais, conforme parecer do MPF no bojo do Habeas Corpus n 43.751/STJ, a pessoa coletiva
perfeitamente capaz de vontade, porquanto nasce e vive do encontro das vontades individuais dos seus
membros, sendo plenamente capaz de cometer crimes tanto quanto a vontade individual.
Observe-se que o legislador ordinrio atendendo s Recomendaes do 15 Congresso da
Associao Internacional de Direito Penal no Rio de Janeiro, realizado de 4 a 10 de setembro de 1994,
optou pelo sistema de RESPONSABILIDADE PENAL CUMULATIVA, isto , a responsabilidade do ser
coletivo no exclui a de seus diretores eadministradores, tal como previsto em lei ou em estatuto. Dessa
maneira, no descura a lei da conexo entre os fatos praticados pela pessoa jurdica e asvantagens ou
proveitos que deles podem decorrer para as pessoas fsicas supramencionadas.
Teoria da dupla imputao: de qualquer modo, saliente-se que o STJ admite ao penal contra
pessoa jurdica (REsp 564.960, j. de 02.06.05). Nesse caso, ento, pelo menos se deve acolher a teoria da
dupla imputao, isto , o delito jamais pode ser imputado exclusivamente pessoa jurdica. Deve ser
imputado pessoa fsica responsvel pelo delito e pessoa jurdica. Responsabilidade por ricochete ou
indireta ou mediata: a responsabilidade da pessoa jurdica, destarte, indireta ou mediata ou por
ricochete, porque o principal responsvel pelo delito uma pessoa fsica. A pessoa jurdica responde pelo
fato de modo indireto.
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A aplicao da pena feita em trs fases: pena-base, a partir da anlise do art. 59 do Cdigo Penal
(circunstancias judiciais), pena-provisria, fase em que incidem as atenuantes e agravantes e, finalmente,
a pena-definitiva, em que se consideram as causas de aumento e de diminuio.
O principal princpio a ser considerado o princpio da individualizao da pena. A orientao
dada por tal princpio ocorre em trs momentos distintos:
individualizao legislativa processo atravs do qual so selecionados os fatos punveis
e cominadas as sanes respectivas, estabelecendo seus limites e critrios de fixao da pena
individualizao judicial elaborada pelo juiz na sentena, a atividade que concretiza a
individualizao legislativa que cominou abstratamente as sanes penais, e
individualizao executria durante o cumprimento da pena.
A individualizao judicial consiste na aplicao da pena.
Num primeiro momento so analisadas as elementares e circunstancias do crime, a fim de que se
chegue adequao tpica. As elementares so componentes do tipo penal, enquanto as circunstncias so
moduladoras da aplicao da pena, e so acidentais, isto , podem ou no existir na configurao da
conduta tpica.
As circunstncias, que no constituem e nem qualificam o crime, so conhecidas na doutrina como
circunstancias judiciais (art. 59), circunstancias legais e causas de aumento e de diminuio da pena.
Adota-se, no Brasil, o critrio trifsico de aplicao da pena (art. 68 CP). tambm chamado de
critrio Nelson Hungria. Entretanto, para a pena de multa adotou-se o sistema bifsico (art. 49 CP). Fixa-se
inicialmente o nmero de dias multa, e, aps, calcula-se o valor de cada dia-multa.
A anlise do CP autoriza a extrao de algumas regras inerentes ao critrio trifsico:
a)
na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legais cominados infrao penal,
isto , no pode ultrapassar o patamar mnimo nem o patamar mximo correspondente ao crime;
b)
se estiverem presentes agravantes e atenuantes genricas, a pena no pode ser elevada
alm do mximo abstratamente cominado nem reduzida aqum do mnimo legal;
c)
as causas de aumento e de diminuio so aplicveis em relao reprimenda resultante
da segunda fase, e no sobre a pena-base. Havendo causas de aumento/diminuio, a pena pode ser
definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites mximos e mnimos fixados pelo legislador;
d)
na ausncia de agravantes e/ou atenuantes genricas e tb causas de
aumento/diminuio, a pena-base resultar como definitiva.
1 Fase: Anlise das circunstancias judiciais: o art. 59 CP prev 8 circunstancias que devem ser
levadas em conta pelo magistrado quando da fixao da pena-base. O significado de cada circunstncia
muito debatido na jurisprudncia. Vejamos:
1.
Culpabilidade: grau de reprovao da conduta. No se confunde com a culpabilidade
fundamento da pena, ou seja, aquela que compe a estrutura do crime (exigibilidade de conduta diversa,
imputabilidade e potencial conscincia da ilicitude). Deve ser examinada com base na maior ou menor
censurabilidade do comportamento do agente. Quanto mais intenso for o dolo, maior ser a censura.
2.
Antecedentes: fatos anteriores praticados pelo ru. A noo do que sejam antecedentes
vem sendo construda pela jurisprudncia, devendo ser entendido como tal aquelas condenaes
definitivas por fatos praticados antes daquele objeto da aplicao da pena. Ademais, os antecedentes
assumem carter subsidirio em relao reincidncia (agravante da segunda fase de aplicao da pena).
Somente ser antecedente o que no servir para a reincidncia. Smula 444 STJ: vedada a utilizao de
inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base.
3.
Personalidade: sntese das qualidades morais e sociais do agente. Perfil subjetivo do ru.
4.
Conduta social: comportamento do agente em seu meio social, na famlia, no emprego.
Estilo de vida.
5.
Motivos determinantes: fonte propulsora da vontade criminosa. Podem ser imorais/antisociais ou morais/sociais. S cabe quando a motivao no caracterizar qualificadora, causa de diminuio
etc.
6.
Circunstancias do crime: forma e natureza da ao, meios utilizados, tempo, lugar e forma
de execuo.
7.
Consequncias do crime: analisa-se a maior ou menor danosidade decorrente da ao
delituosa. Exemplo: matar um arrimo de famlia.
8.
Comportamento da vtima: serve apenas para melhorar a situao do ru. Leva em conta
estudos de vitimologia. comum no estelionato. Analisa-se se a vtima, de alguma forma, contribuiu para a
ocorrncia do crime.
Obs: Na Lei de Drogas (11343/2006), o art. 42 deve ser considerado quando da fixao da penabase.
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ou
Dissimulao
(layering)
Integrao
(integration
recycling)
Descrio
Separao fsica do dinheiro dos autores do
crime.
ou
Exemplos
Aplicao no mercado formal,
mediante depsito em banco, troca
por moeda estrangeira, remessa ao
exterior
atravs
de
mulas,
transferncia
eletrnica
para
parasos
fiscais,
importao
subfaturada; aquisio de imveis,
obras de arte, jias e etc.
Vrias transferncias por cabo ( wire
transfer) ou sucessivos emprstimos.
Quanto ao bem jurdico tutelado pelo crime, h vrias correntes: 1) o mesmo bem jurdico do bem
antecedente; 2) a administrao da justia, na ideia de que o cometimento desses crimes torna difcil a
recuperao do produto do crime e isso dificultaria a ao da justia, sendo esse o bem jurdico principal
ao lado da ordem econmica e do sistema financeiro; 3) a ordem econmica ou socieconmica afetada,
porque as mais das vezes, a lavagem se d mediante a utilizao do sistema financeiro, bem como porque
a lavagem constitui um obstculo para a atrao de capital estrangeiro lcito, alm de comprometer a
confiana no sistema financeiro e afetar o equilbrio do mercado e a livre concorrncia.
Trata-se de crime comum que pode ser cometido inclusive pelo sujeito ativo do crime antecedente
(caso em que haver concurso material de delitos) ao contrrio do que ocorre na receptao e no
favorecimento real, os quais no podem ser cometidos pelo autor do crime antecedente. A participao no
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crime antecedente no condio para que o agente possa ser sujeito ativo de lavagem. A lavagem de
dinheiro admite coautoria e participao.
O sujeito passivo principal a coletividade ou o Estado. Secundariamente, poder ser outra
pessoa que sofreu prejuzo econmico.
A lavagem de dinheiro considerado um crime derivado, acessrio ou parasitrio, pressupe a
ocorrncia de um delito anterior, no se admitindo a lavagem de dinheiro de crime cometido
posteriormente aos atos de lavagem imputados. Para receber a denncia do crime de lavagem de dinheiro,
deve o juiz verificar a existncia de indcios do crime antecedente ou crime-base, o que no significa que
deve haver condenao prvia.
Doutrinariamente, existem trs geraes de legislaes de lavagem de dinheiro: 1a gerao
trfico o nico crime antecedente; 2a gerao apresentam rol de crimes antecedentes; e 3a gerao
qualquer crime grave pode ser antecedente. De acordo com a exposio de motivos, a legislao brasileira
considerada de segunda gerao, com o que no concorda Tigre Maia (1999) que a considera de terceira
gerao, ao criticar, pelo casusmo, a enumerao dos crimes antecedentes. Para Baltazar Junior (2010), a
lei brasileira, ao arrolar os crimes antecedentes por tipos penais, mas abrindo o rol para qualquer delito
praticado por organizao criminosa, acaba por situar-se em posio mista, entre a segunda e terceira
geraes.
O rol de crimes antecedentes consta do art. 1o da Lei n. 9.613/98: I - de trfico ilcito de
substncias entorpecentes ou drogas afins; II - de terrorismo; II de terrorismo e seu financiamento; III de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV - de extorso
mediante sequestro; V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem,
direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos
administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organizao criminosa; VIII
praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do
Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal).
A grande crtica feita ao legislador no ter includo os crimes contra a ordem tributria como
antecedente da lavagem. O fundamento da omisso que no prprio crime de lavagem de dinheiro est
contida a ideia de que no crime antecedente haja algum proveito econmico, ou seja, que o agente agregue
patrimnio. Nos crimes contra a ordem tributria, o sujeito ativo no agrega patrimnio de forma direta,
ao menos na sonegao por omisso de receita. Nesses sentido, a sonegao produz dinheiro negro, mas
no dinheiro sujo. Ela Wiecko de Castilho defende o contra-argumento de que nesses crimes h um
proveito indireto e no momento em que o agente fizer circular a receita obtida em razo da existncia de
caixa dois, por exemplo, ter que dar uma aparncia lcita ao dinheiro. Vale ressaltar que, se a sonegao
fiscal praticada no mbito de uma organizao criminosa, pode ser admitida como crime antecedente.
irrelevante para a configurao do crime de lavagem de dinheiro que o crime antecedente tenha
sido apenas tentado, desde que, nesse processo, tenham sido produzidos bens aptos a ser lavados.
O objeto material do crime mais amplo que o dinheiro, abrangendo bens, direitos e valores. Os
bens objeto do crime podem ser mveis ou imveis. Direitos podem ser ttulos ou papis que representam
outros bens
O delito consiste em ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio,
movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes direta ou indiretamente de
algum dos crime antecedentes.
Ocultar significa esconder. Dissimular traduz a ideia de disfarar, exigindo fraude. No raro a
dissimulao implicar tambm ou ter a finalidade de ocultao, respondendo o agente, no entanto, por
crime nico.
O tipo misto alternativo, configurando-se com a prtica de uma ou outra das condutas referidas.
No se exige sofisticao ou rebuscamento na ocultao ou dissimulao (STF, RHC 80816/SP).
O tipo derivado ou antecipado, previsto no art. 1o, par. 1o da Lei n. 9.613/98, tipifica a prtica de
condutas com o mesmo objeto material do caput visando ocultao ou dissimulao.
O inc. I do par. 1o do art. 1o da Lei n. 9.613/98 dispe que incorre na mesma pena quem, para
ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes
antecedentes os converte em ativos lcitos. A converso em ativos lcitos consiste na transformao de
ativos ilcitos em lcitos mediante aquisio, troca, permuta, cesso ou transformao.
O inc. II do par. 1o do art. 1o da Lei n. 9.613/98 dispe que incorre na mesma pena quem, para
ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes
antecedentes os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em depsito,
movimenta ou transfere.
O inc. III do par. 1o do art. 1o da Lei n. 9.613/98 dispe que incorre na mesma pena quem, para
ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes
antecedentes importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros. O inc. III traz os
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casos de importao ou exportao superfaturada com o fim de dar uma aparncia lcita. A relao com o
tipo do caput de especialidade, uma vez que tambm aqui haver dissimulao da origem dos valores.
O art. 1o, par. 2o, inc. I da Lei n. 9613/98 traz o delito de integrao ou utilizao de valores
suspeitos em atividade econmica ou financeira. Esse crime corresponde fase de integrao.
O inc. II do art. 1o do par. 2o da Lei n. 9613/98 consiste em forma especfica do crime do art. 288
do CP, que descreve a quadrilha ou bando. Cuida-se de crime autnomo em relao lavagem, podendo o
agente responder, em concurso material, por esse crime e tambm pelo crime do caput.
O elemento subjetivo do delito de lavagem dolo. Inexiste forma culposa. A utilizao da
expresso que sabe no inc. I do par. 2o do art. 1o indicativa que naquela modalidade exige-se o dolo
direto. No entanto, nas demais modalidades, admitido dolo eventual.
Embora no se exija que o autor da lavagem tenha participado do crime antecedente, somente
haver dolo se ele possuir conhecimento quanto origem criminosa dos bens ou valores.
Nos Estados Unidos, h uma construo doutrinria sobre a cegueira deliberada (wilfull blidness)
ou evitao da conscincia (consciousness avoidance) para casos em que o acusado pretende no ver os
fatos que ocorreram. Exige-se prova de que o agente tenha conhecimento da elevada probabilidade de que
os valores eram objeto de crime e que isso lhe seja indiferente.
Quanto consumao, tanto o tipo bsico do caput quanto aqueles dos par. 1o e 2o so mistos
alternativos, configurando-se com a prtica de qualquer das condutas referidas.
No tipo bsico, as modalidades adquirir, trocar, movimentar e transferir so instantneas,
enquanto so consideradas permanentes as condutas de guardar, ter em depsito e ocultar.
Ao contrrio do crime do caput, que material, o delito do par. 1o formal, como resulta claro da
expresso para ocultar ou dissimular. Cuida-se assim de um tipo antecipado que se consuma ainda que
no haja efetiva ocultao ou dissimulao, sendo bastante para a consumao a mera converso em
ativos lcitos ou a prtica de qualquer das condutas do inciso para que exista o delito.
A colaborao premiada est prevista no par. 5o do art. 1o da Lei n. 9.613/98.
A lei prev como efeito da condenao a perda de bens, direitos e valores objeto do crime e a
interdio do exerccio do cargo ou funo pblica de qualquer natureza e de administrador de empresa
privada no crime de lavagem de dinheiro (art. 7o). O art. 91, II, b, CP, que menciona a perda de
instrumentos e do produto do crime, aplicado subsidiariamente ao delito de lavagem.
A ao penal pblica incondicionada, sendo o rito ordinrio (art. 2o, I, Lei n. 9.613/98).
O crime de lavagem de dinheiro no por si s competncia federal, sendo a competncia da
Justia Estadual quando no houver prejuzo para a Unio, quando o crime antecedente for da sua
competncia e quando a lavagem for interna e no se valer de instituio financeira, mas de outros meios.
A competncia da Justia Federal vem prevista no inc. III do art. 2o da Lei de Lavagem: a competncia ser
da Justia Federal quando a lavagem de dinheiro atentar contra o Sistema Financeiro Nacional ou a ordem
econmica financeira ou em detrimento de ente federal ou ainda se o crime antecedente for federal.
Tambm de competncia da Justia Federal o crime de lavagem quando este for transnacional, em
decorrncia da previso do art. 109 da CRFB e da existncia de tratados internacionais. A competncia
tambm ser da Justia Federal pela conexo com a sonegao de tributos federais ou outro delito de
competncia federal.
O crime de lavagem independente de processo e julgamento do crime antecedente, ainda que
praticado em outro pas, mas essa autonomia condicionada existncia de indcios do crime
antecedente, sendo desnecessria a existncia de condenao ou prova cabal da materialidade do crime
antecedente, tendo sido adotada a chamada acessoriedade limitada. No entanto, caso tenha ocorrido
absolvio em relao ao crime anterior reconhecendo a atipicidade da conduta ou a prova de que o fato
no ocorreu, no poder haver condenao por lavagem de dinheiro. Por outro lado, em caso de iseno
de pena para o autor do delito antecedente por descriminantes putativas, erro de proibio ou
inimputabilidade, absolvio por no restar determinado o autor do crime antecedente ou por mera
irregularidade formal, no afeta o crime de lavagem de dinheiro.
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2. Aplicao. 2.2 Analogia. forma de integrao da norma jurdica, mediante a qual se busca colmatar
uma lacuna, estendendo uma norma de um caso previsto para um caso no previsto, com fundamento na
semelhana entre os dois casos. No pode ser utilizada nas leis penas incriminadoras e nas excepcionais. Aplicase s normas penais no incriminadoras de carter geral (ex. excludentes de ilicitude e culpabilidade), desde que
no agravem a situao do infrator (analogia in bonam partem).
3. Concurso aparente de normas. Ocorre quando a um nico fato se revela possvel, em tese, a
aplicao de 2 ou mais tipos legais, ambos institudos por leis de igual hierarquia e e simultaneamente em vigor
ao tempo da pratica da infrao penal. A sua soluo busca afastar o bis in idem e manter a coerncia sistemtica
do ordenamento. Pressupe: unidade de fato e pluralidade de leis. 3.1 Critrios para soluo: a) especialidade:
especial uma normal penal, em relao a outra geral, quando rene todos os elementos desta, acrescida de mais
alguns, ditos especializantes (ex. infanticdio, em relao ao homicdio; infraes penais em suas formas
qualificadas e privilegiadas, quando comparadas s suas formas simples; relao entre o art. 334 do CP e 33, lei
11343/06). A especial exclui a geral, pouco importa a poca em que promulgadas, e a quantidade da sano
penal prevista em cada uma delas; sua aferio se d em abstrato; (b) subsidiariedade: aplica-se quando duas leis
descrevem graus diversos de violao a um mesmo bem jurdico, de modo que a ofensa mais ampla e grave,
descrita pela lei primria, engloba a menos ampla e grave, contida na secundria, ficando a aplicabilidade desta
(soldado de reserva) condicionada no incidncia da outra. Aferida em concreto. Pode ser tcita ou expressa
(art. 132, 239, CP); (c) consuno: a norma definidora de um crime constitui meio necessrio ou fase normal de
preparao/execuo de outro crime; relao de minus e plus, continente e contedo; a norma consuntiva exclui
a aplicao da norma consunta, por abranger o delito definido por esta (o crime consumado absorve o tentado, o
de dano absorve o de perigo). Aplica-se quando os fatos atacam bens jurdicos distintos? H controvrsia
doutrinria. Bitencourt entende que sim: no a diferena dos bens jurdicos tutelados, e tampouco a disparidade
das sanes cominadas, mas a razovel insero na linha causal do crime final, com o esgotamento do dano social
no ultimo e desejado crime que faz as condutas serem tidas como nicas (consuno) (2011, p. 227/228). Esse
entendimento resta plasmado na Smula 17-STJ. principio que se aplica a situaes diversas do simples
conflito de normas, que, como visto, pressupe unidade de fatos. Assim, incide quando h: c.1) crime
progressivo- o agente, desejando desde o inicio alcanar o resultado mais grave, pratica, mediante reiterao de
atos, crescentes violaes ao bem jurdico; o ato final, gerador do evento originariamente desejado, consome dos
demais (crimes de ao de passagem). H incurso obrigatria pela infrao penal menos grave (no se pode
matar sem ferir); c.2) progresso criminosa: o agente pretende inicialmente produzir um resultado e, depois de
alcan-lo, opta por prosseguir na pratica ilcita e reinicia outra conduta, produzindo um evento mais grave; h
alterao no dolo; c.3 fatos impunveis: i) anteriores (ante factum): funcionam como meio de execuo do tipo
principal, ficando por este absorvido. Aqui, o crime principal pode ser praticado sem violao da lei penal menos
grave (a bolsa da vitima pode ser furtada sem a destruio do vidro do veiculo); ii) concomitantes: ex. ferimentos
leves suportados pela mulher vitima de estupro; iii) posteriores: depois da conduta, o sujeito pratica nova ofensa
ao mesmo bem jurdico, buscando alguma vantagem com o crime anterior (ex. o agente que falsifica documento
publico e dele faz uso apenas responde pelo crime de falso art. 297).
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EXTRADIO
Conceito: Consiste no ato pelo qual um Estado entrega a outro uma pessoa acusada da prtica de
um crime para ser processada ou, se j estiver condenada, para sofrer a execuo da pena. Est
regulamentada na Lei n 6815/1970 (arts. 76 e 77).
Segundo PRADO, a extradio pode ser: i) ativa exerce-se em relao ao Estado que a reclamada;
ii) passiva diz respeito ao Estado que a concede; iii) voluntria quando o extraditando consente em sua
extradio; e, iv) imposta quando o extraditando a ela se ope.
Requisitos:
a) existncia de tratado ou compromisso de reciprocidade;
b)
solicitao, pela via diplomtica ou, na falta de agente diplomtico do Estado requerente,
de Governo a Governo;
c)
cpia autntica ou certido da sentena condenatria, da pronncia ou do decreto de
priso preventiva;
d)
competncia da autoridade para os atos referidos na alnea anterior;
e)
indicaes precisas sobre o fato, data, natureza e circunstncias do fato criminoso,
identidade do extraditando e a cpia dos textos legais sobre o crime, a pena e a prescrio.
Condies:
a) Quanto pessoa do extraditando:
i) dever ser estrangeiro ou brasileiro naturalizado (este ltimo desde que relacionado prtica
de crime anterior naturalizao ou comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, na forma da lei.);
ii) no estar respondendo a processo ou no ter sido julgado no Brasil, pelo mesmo fato;
b) Quanto natureza da infrao:
i) o fato deve constituir crime tanto no Estado requerente como no Estado requerido (princpio da
dupla incriminao ou da dupla tipicidade);
ii) no se tratar de crime de opinio ou crime poltico (princpio da excluso de delitos polticos
ou de opinio).
c) quanto pena: a pena cominada para o fato deve ser superior a 1 (um) ano.
d) possibilidade de se impor a pena - inexistncia de causa extintiva da punibilidade, segundo a lei
brasileira ou a do Estado requerente;
e) o Brasil no ser competente, segundo sua legislao para julgar o fato;
f) no poder o extraditando responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juzo de
exceo.
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Criados pela Lei 10.028/00 no ttulo do CP destinado aos crimes contra a Administrao Pblica.
Tutelam o bem jurdico finanas pblicas, pela observncia de normas constantes da Constituio (arts.
163-169) e da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF LC 101/00). Para Regis Prado, algumas das condutas
previstas como delitos por essa lei no deveriam passar de infraes administrativas, tendo em conta os
princpios penais fundamentais da fragmentariedade e da ultima ratio. Todos so crimes dolosos, sem
elemento finalstico especfico. Todos de ao penal pblica incondicionada. Geralmente formais e de
perigo abstrato (excees discriminadas abaixo). Prescindem de efetiva leso ao errio. Para Regis Prado,
so normas penais em branco, por necessitarem, para sua compreenso, de complementao por normas
de Direito Financeiro. Quatro dos crimes so de pequeno potencial ofensivo (competncia dos JECrimF);
os outros quatro, de mdio potencial ofensivo (nenhuma pena mxima em abstrato supera quatro anos). A
violao de dever para com a Administrao Pblica, para Masson, inerente aos crimes contra as
finanas pblicas, o que viabiliza, caso seja aplicada pena privativa de liberdade igual ou superior a um
ano, a decretao da perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo do agente pblico, como efeito da
condenao (CP 92, I, a). CP 359-A (Contratao de operao de crdito sem prvia autorizao legislativa
ou fora dos limites legais). Menor potencial ofensivo. As figuras do pargrafo nico so lei penal em
branco, segundo Prado, porque remetem ao limite a ser observado, que deve constar de lei ou resoluo
do Senado Federal. Tutela o LRF 32, incisos I e IV. Na modalidade realizar, delito de resultado.
PREFEITOS: tipo especial no Decreto-lei 201/1967 (art. 1, XX). PRESIDENTE DA REPBLICA: tipo
especial na Lei 1079/50 (art. 10). CP 359-B (Inscrio de despesa irregular em restos a pagar). Menor
potencial ofensivo. Lei penal em branco. Vide Lei 4.320/64, artigo 36. CP 359-C (Assuno de obrigao
irregular nos dois ltimos quadrimestres do mandato). Mdio potencial ofensivo. Tutela o LRF 42. O tipo
possui elemento temporal expresso. CP 359-D (Ordenao de despesa no-autorizada). Mdio potencial
ofensivo. Discute-se a constitucionalidade da tipificao nos casos em que a despesa no autorizada traz
benefcio para a Administrao; para Masson, o crime formal e de perigo abstrato, prescindindo do
prejuzo ao errio, presumido, de forma absoluta, pelo tipo. Tambm o princpio da legalidade legitimaria
a previso. Outra discusso: o estado de necessidade (CP 23, I e 24) albergaria a hiptese de despesa feita
em caso de calamidade pblica, por exemplo. Prado admite, genericamente, a incidncia de causa de
justificao. Masson entende que a Constituio no traz exceo exigncia de autorizao normativa da
despesa pblica; situaes emergenciais seriam contempladas pela previso do artigo 167, 3 da
Constituio (MP para despesas imprevisveis e urgentes). CP 359-E (Prestao de garantia graciosa).
Menor potencial ofensivo. Tutela a observncia do LRF 29, IV e 40, 1. Delito de resultado, consuma-se
com a efetiva prestao da garantia. Para Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, crime de perigo concreto,
lio adotada acriticamente por Masson (Prado no se posiciona). O mesmo autor entende que o estado de
necessidade legitima a conduta seria o caso da Unio prestar garantia graciosa a instituio financeira,
garantindo emprstimo a Estado atingido por enchentes. CP 359-F (No cancelamento de restos a pagar).
Menor potencial ofensivo. Crime omissivo prprio. Para Masson, exceo pluralstica teoria monista no
tocante ao concurso de pessoas. O funcionrio pblico que deixa o cargo aps inscrio incorre no CP 359B; aquele que assume o cargo, no CP 359-F. Os dois agentes contribuem para o mesmo resultado, mas
incidem tipos distintos. CP 359-G (Aumento de despesa total com pessoal nos ltimos 180 dias de
mandato). Mdio potencial ofensivo. Tutela a observncia do LRF 21, pargrafo nico. No importa que
haja recursos para honrar a despesa (diferentemente do CP 359-C). O tipo possui expresso elemento
temporal a conduta s crime se praticada nos ltimos cento e oitenta dias do mandato ou legislatura.
Na modalidade executar, crime de resultado. CP 359-H (Oferta pblica ou colocao no mercado de
ttulos da dvida pblica irregulares). Mdio potencial ofensivo. Tutela o LRF 61. Probe operaes com
ttulos que no tenham sido criados por lei ou que no tenham sido registrados em sistema centralizado
de liquidao e custdia. Para Regis Prado, na modalidade promover, crime de resultado.
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1. Possui trs sentidos: (i) fundamento da pena: fato de ser ou no possvel a aplicao de uma pena ao
autor de um fato tpico e antijurdico, Liga-se ao conceito dogmtico de culpabilidade. elemento do crime, o
qual, por sua vez, pressuposto da sano penal; (ii) elemento de medio da pena; (iii) conceito contrrio
responsabilidade objetiva.
2. Evoluo do conceito de culpabilidade: (2.1) teoria psicolgica (Von Liszt): relaciona-se ao
naturalismo-causalista, fundado no positivismo do sculo XIX. Culpabilidade era o vinculo psicolgico que unia o
autor ao resultado produzido por sua ao. Dolo e culpa so a prpria culpabilidade, ou suas espcies. A
imputabilidade era pressuposto da culpabilidade. Foi dominante at parte do sec. XX, quando foi superada pela
teoria psicolgico-normativa. (2.2) teoria psicologico-normativa (Frank): aparece no contexto de superao do
positivimo-naturalista e sua substituio pela metodologia kantiana, com o conceito neoclssico do delito.
Culpabilidade era, ao mesmo tempo, uma relao psicolgica e um juzo de reprovao. Dolo/culpa passam a ser
seus elementos, ao lado da imputabilidade e da exigibilidade de outra conduta (Freudenthal). O dolo deixa de ser
apenas psicolgico, e passa a ser tambm normativo (dolus malus), constitudo por vontade, previso e
conscincia atual da ilicitude (dolo hbrido); (2.3) teoria normativa pura: relaciona-se ao finalismo welziano. A
culpabilidade resumida como a reprovao pessoal que se faz contra autor pela realizao de um fato contrrio
ao direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente. integrada pela imputabilidade, potencial (e no
mais atual) conscincia da ilicitude (que retirada do dolo) e pela exigibilidade de conduta diversa; o dolo
(natural, puramente psicolgico, composto por conscincia e vontade) e a culpa so deslocados para o tipo. A
essncia da culpabilidade reside em poder agir de outro modo.
3. Elementos: (i) imputabilidade 249: capacidade ou aptido para ser culpvel, o que pressupe a
compreenso do injusto e a determinao da vontade conforme essa compreenso; (ii) possibilidade de
conhecimento da ilicitude do fato (exige um juzo geral acerca do carter ilcito do fato, e a possibilidade de se
atingir esse juzo, mediante um simples e exigvel esforo da conscincia conscincia profana do injusto); (iii)
exigibilidade de obedincia ao direito: possibilidade concreta de o autor, capaz de culpabilidade, adotar sua
deciso de acordo com o conhecimento do injusto.
4. Excludentes: 4.1) causas de inimputabilidade:(a) menoridade; (b) doena mental e desenvolvimento
mental incompleto ou retardado (art. 26, caput): inclui problemas de ordem toxicolgica, a embriaguez
patolgica, os estados emocionais patolgicos e surtos psicticos; se tal estado biolgico apenas reduzir a
conscincia/ autodeterminao do agente, haver a haver culpabilidade diminuda, com reduo da pena (art.
26, p. nico). A maioria da doutrina ainda situa os silvcolas como inimputveis por desenvolvimento mental
retardado, mas esse entendimento no subsiste diante no atual paradigma da plurietnicidade, de modo que,
conforme defende ELA WIECKO: a inimputabilidade dos indgenas segue as regras gerais aplicveis a todas as
pessoas maiores de 18 anos. Todavia, possvel excluir a culpabilidade pelo reconhecimento do erro de
proibio ou da inexigibilidade da conduta diversa; (c) embriaguez completa acidental (art. 28, 1, CP) - em
razo de caso fortuito ou fora maior, o agente perde integralmente a capacidade de entendimento e de
autodeterminao; se for acidental e incompleta, haver culpabilidade diminuda, com pena reduzida (art. 28,
2). Bitencourt critica essa previso legal e defende que, na embriaguez acidental incompleta, deve-se afastar a
presuno de culpabilidade, aferindo-se se esto presentes, no caso concreto, os pressupostos da
responsabilidade penal. Para o CP (art. 28, II), no so causas de inimputabilidade a embriaguez no acidental
(dolosa ou culposa) e a embriaguez preordenada (art. 62, II, L), em razo da adoo da teoria da actio libera in
causa, segundo a qual se considera como marco da imputabilidade o perodo anterior embriaguez, em que o
agente espontaneamente decidiu consumir bebida alcolica, ainda que, no momento do fato, ele esteja
inconsciente. A doutrina critica a aplicao dessa tese embriaguez no acidental, que levaria
responsabilizao objetiva, entendo-a aplicvel apenas embriaguez preordenada; 4.2 inexigibilidade de
conduta diversa: tm-se admitido causas supra legais de inexigibilidade. No CP: (a) coao moral irresistvel - se
for resistvel, incide atenuante genrica para o coagido e agravante para o coator; (b) obedincia hierrquica a
ordem no manifestamente ilegal sg. a doutrina tradicional, requer uma relao de direito pblico. Bitencourt
critica (2011, p. 423 e 424), defendendo sua incidencia nas relaes de direito privado. Se o subordinado
cumprir ordem manifestamente ilegal, tanto ele quanto o seu superior so punveis, em concurso. 4.3 causas de
excluso da potencial conscincia da ilicitude: erro de proibio escusvel (art. 21-CP) 250.
Como a imputabilidade penal j objeto do item 7.a do programa de Penal, esse tema no ser aprofundado neste resumo.
Como h, no programa de penal, item denominado erro no Direito penal: espcies, requisitos e conseqncias (15.a), o tema erro de proibio no ser aprofundado neste
resumo.
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passivo capaz de consentir. No vlido o consentimento outorgado pelos representantes legais do menor
ou incapaz (Prado, 2010, p. 228).
Exceo da verdade: possibilidade de o sujeito ativo provar a veracidade do fato imputado,
atravs de procedimento especial. Quanto ao ponto, o CP brasileiro adotou o sistema misto (em oposio
ao sistema ilimitado), pois no admite indiscriminadamente a exceo da verdade. Na calnia, admite-a
como regra (excepcionada quando o ofendido no foi condenado por sentena irrecorrvel no caso de
crime de ao privada; quando o fato for imputado a presidente da Repblica ou chefe de governo
estrangeiro; e se o ofendido foi absolvido do crime por sentena irrecorrvel), e na difamao, como
exceo (somente quando o s.p. for funcionrio pblico no exerccio das funes). Na injria no
admitida, eis que no se imputa fato. Ateno para a hiptese de ter o excepto tiver prerrogativa de foro
(art. 85 CPP).
Concurso de crimes: tem-se admitido a continuidade delitiva entre os delitos contra a honra.
Disposies comuns: a) Formas Majoradas: se o crime cometido 1) contra o Presidente da
Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro; 2) contra funcionrio pblico, em razo de suas
funes; 3) na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da calnia, da difamao
ou da injria; 4) contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficincia, exceto no caso de
injria; 5) mediante paga ou promessa de recompensa. b) Hipteses de excluso do crime de calnia e
difmao (causas de excluso da pena, da antijuridicidade ou da tipicidade, conforme o entendimento): 1)
ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador; 2) opinio desfavorvel
da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo quando inequvoca a inteno de injuriar ou difamar; 3)
conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou informao que preste no
cumprimento de dever do ofcio. c) Possibilidade de retratao antes da sentena nos crimes de calnia e
difamao: causa de extino da punibilidade (art. 107, VI, CP); d) Pedido de explicaes. e) Ao penal: de
regra exclusivamente privada. Ser, porm, pblica condicionada quando: a) praticada contra Presidente
da Repblica ou contra chefe de governo estrangeiro (condicionada a requisio do MJ); b) praticada
contra funcionrio pblico, em razo de suas funes (condicionada representao do ofendido).
Previso de crimes contra a honra em leis especiais: Cdigo Penal Militar, Cdigo Eleitoral, Lei
de Segurana Nacional, Cdigo Brasileiro das Telecomunicaes.
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10.c. Crimes de trfico ilcito e uso indevido de drogas que causam dependncia fsica ou psquica e
de substncias entorpecentes. Leis 11.343 e outras complementares, anteriores e posteriores.
A Lei n. 11.343/06 adotou a expresso drogas para definir o objeto material (art. 1, pargrafo
nico). Abandonou-se, portanto, a distino entre entorpecentes e outras drogas.
O bem jurdico protegido a sade pblica. Bem por isso, critica-se a incriminao das condutas
praticadas pelo usurio ao argumento de que, sendo o bem jurdico protegido a sade pblica, o usurio
no a ofenderia, uma vez que s prejudica a si mesmo. O contra-argumento que a sade de cada cidado
integra a sade pblica. crime de perigo abstrato.
Os crimes da Lei 11.343/06 so comuns, com exceo daquele do art. 38, na modalidade
prescrever, que prprio, pois o ato privativo de mdico ou odontolgico. O sujeito passivo a
coletividade.
Art. 33, Lei n. 11.343/06
Quanto ao sujeito ativo, o delito admite coautoria ou participao, respondendo o agente que de
outra forma contribuiu para o fato, ainda que no tenha praticado a conduta descrita no verbo nuclear do
tipo, como o transporte da droga, no sendo exigida a posse direta para o reconhecimento do delito.
O fato de ser o agente usurio ou dependente no impede que responda pelo crime de trfico,
previsto atualmente no art. 33 da Lei n. 11.343/06, quando a quantidade e outras circunstncias
indicarem que a droga no era destinada ao consumo prprio.
O art. 12 da Lei n. 6.368/76 corresponde ao art. 33 da Lei atual, havendo apenas duas alteraes
de relevo na nova redao: 1) aumento da pena mnima e; 2) criao de um dispositivo autnomo para o
fornecimento gratuito (art. 33, 3).
Importar trazer a droga do exterior para dentro do Brasil. No se exige, para a configurao da
modalidade, que o agente tenha trazido a droga pessoalmente. Exportar levar a substncia para o
exterior. Remeter enviar, seja por via postal, por servio de encomenda de empresa de transporte, ou por
terceiro contratado para o transporte, conhecido por mula. Caracterstica dessa conduta que o agente
no traz consigo ou transporta a droga, o que deixa claro que o tipo no exige posse direta. Preparar
consiste em deixar a droga pronta para o consumo, por composio ou decomposio qumica. Produzir e
fabricar so verbos assemelhados, consistindo em dar existncia, criar, diferenciando-se apenas porque
no segundo h um processo mecnico ou industrializado, enquanto no primeiro os componentes j
existem. Adquirir comprar, conduta pela qual responde aquele que, sem transportar ou ter consigo,
acerta preo, quantidade e qualidade da droga, a ser trazida por terceiro. Vender fechar um negcio de
compra e venda. Expor venda fazer oferta pblica, de modo expresso ou tcito. Diferencia-se da
conduta vender, porque quem expe venda no vende necessariamente, de modo que o mero
oferecimento j constitui o crime, ainda que no tenha ocorrido a venda efetiva. Ter em depsito manter,
armazenar, conservar ou reter disposio a substncia, por conta prpria. Guardar armazenar, ter sob
vigilncia ou cuidado, em favor de terceiro. Transportar levar de um lugar a outro, dentro de um veculo.
Trazer consigo transportar a droga junto ao corpo. Prescrever receitar. Ministrar aplicar, dar para
consumir, aplicar, inocular, injetar. Entregar a consumo tipo genrico, a ser aplicado caso a conduta no
seja enquadrvel nas demais modalidades. Fornecer prover, entregar, gratuitamente ou no.
tranqilo o entendimento no sentido de que o delito em exame no supe necessariamente a
prtica de atos onerosos ou de comercializao (STF, HC 69806/GO). Tal situao no foi alterada pela
introduo do delito do 3 do art. 33, pois o delito do caput ainda pode ocorrer sem finalidade lucrativa
(STJ, REsp 763213/GO).
No exigida habitualidade ou reiterao para o reconhecimento do delito (STJ, REsp
763213/GO).
A posse direta no necessria para o reconhecimento do crime.
O objeto do crime so as drogas assim consideradas as substncias ou os produtos capazes de
causar dependncia especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder
Executivo da Unio. Na elaborao da lista, administrao est vinculada ao requisito de que se trate de
substncias ou produtos que causem dependncia, bem como aqueles aptos a sua preparao. Uma vez
includa a substncia na lista, presume-se que tenha ela potencial lesivo, no se exigindo exame pericial
para tal finalidade (STF, HC 104382/RJ). Cuida-se de norma penal em branco a ser complementada por
ato da administrao sanitria.
Qualquer dessas condutas somente ser delituosa quando praticada sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar. Cuida-se de elementar normativa a ser aferida
concretamente.
O tipo subjetivo o dolo, sendo desnecessrio especial fim de agir. tambm admissvel o dolo
eventual, como no caso de cigarreiros que assumem o risco de transportar mercadoria que
possivelmente droga.
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Tipo objetivo: colaborar auxiliar, ajudar, trabalhar em conjunto. O tipo menciona grupo,
organizao ou associao destinada prtica dos delitos dos arts. 33 e 34 como destinatria da
colaborao consistente na prestao de informao. A associao ser aquela objeto do art. 35. A
organizao a organizao criminosa quem tem por objetivo especfico o trfico, utilizando-se o conceito
da Conveno de Palermo. Em relao ao grupo, entende-se como qualquer reunio de pessoas com o
objetivo de trfico, ainda que reunidas de forma eventual.
A consumao se d com a colaborao, independentemente da prtica efetiva dos atos de
traficncia pela associao ou organizao.
Prescrio ou aplicao culposa por profissional da sade (art. 38)
Ao contrrio do texto anterior, o texto atual no delimita o sujeito ativo, no entanto, na
modalidade prescrever, o delito prprio dos profissionais da rea de sade com atribuio para tanto, ou
seja, mdicos e odontlogos. O elemento subjetivo a culpa. Se a prescrio ou aplicao for dolosa, em
desobedincia s normas legais ou regulamentares, ocorrer o crime do art. 33.
Circunstncias judiciais especficas
O art. 42 da Lei n. 11.343/06 considera como circunstncias judiciais especficas, a serem
consideradas com preponderncia sobre aquelas do art. 59 do CP: a) a qualidade e a quantidade do
produto ou substncia; b) a personalidade; c) a conduta social.
Causas de diminuio e de aumento de pena
O 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06 prev a diminuio da pena, de um sexto a dois teros,
quando o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas e nem
integre organizao criminosa, ou seja, quando se tratar do pequeno traficante eventual. O dispositivo
aplicvel apenas aos delitos do caput e 1 do art. 33. Ressalte-se que o reconhecimento da causa de
diminuio no afasta a aplicabilidade da lei de crimes hediondos, nem afasta a vedao do indulto contida
no art. 44 da Lei n. 11.343/06. Alm disso, os requisitos so cumulativos, de modo que, na falta de um
deles, deve ser negada a reduo. Por outro lado, presentes os requisitos, o acusado tem direito subjetivo
reduo.
Sobre a aplicabilidade do dispositivo a fatos anteriores entrada em vigor da Lei n. 11.343/06, h
duas posies: 1) o disposto no 4. do art. 33 da Lei n. 11.343/06 somente ser aplicvel aos delitos
cometidos sob a vigncia da antiga Lei de Drogas se, aps efetuada a reduo sobre a pena cominada no
caput do art. 33, a nova legislao mostrar-se mais benfica ao acusado (STJ, T5, HC 187.699/RS; STJ, T6,
HC 142.370/RJ; STJ, EREsp 1.094.499/MG; STF, T1, HC 94687/MG) 2) o dispositivo, por ser mais
favorvel, pode ser aplicado retroativamente sem que com isso seja ferido o dogma da vedao de
aplicao de dispositivos de uma e outra lei, uma vez que o quantitativo abstrato da pena-base no tem
relao necessria com a previso legal de causa de diminuio.
O art. 40 da Lei n. 11.343/06 traz causas de aumento de pena de um sexto a dois teros. So elas: I
- a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato
evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo
pblica ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia; III - a infrao
tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes,
de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer
natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades
militares ou policiais ou em transportes pblicos; IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave
ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva; V caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prtica
envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou
suprimida a capacidade de entendimento e determinao; VII - o agente financiar ou custear a prtica do
crime.
Regime inicial de cumprimento de pena
Para os crimes do art. 33, com exceo do fornecimento gratuito, o regime inicial o fechado, por
se tratar de crime equiparado a hediondo, atraindo a incidncia do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90.
Pena restritiva de direito
A Lei n. 11.343/06 vedava, expressamente, no 4 do art. 33 e no art. 44, a substituio da pena
privativa de liberdade por restritiva de direito para os delitos previstos em seus arts. 33, caput e 1, e art.
34 a 37. Entretanto, o STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expresso vedada a
converso em penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06, e da
expresso vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos, contida no art. 44 (HC
97.256/RS).
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1) Teorias
1.1) Monista (ou monstica ou unitria): adotada como regra em nossa legislao, determina que
todo aquele que concorre para o crime responde pelas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade (art. 29, CP). Guarda profunda relao com a teoria da equivalncia dos antecedentes
causais, constituindo-se a infrao produto da conduta de cada um, independentemente do ato praticado,
desde que tenha alguma relevncia causal para o resultado.
1.2) Dualista (ou dualstica): os coautores incorrem num crime e os partcipes, noutro. No foi
adotada em nosso ordenamento.
1.3) Pluralista (ou pluralstica): h um delito diferente para cada agente. Adotada
excepcionalmente em nosso ordenamento no caso do crime de aborto.
2) Requisitos: i) pluralidade de agentes; ii) relevncia causal da conduta de cada um dos
participantes; iii) vnculo subjetivo: mas no requer acordo prvio (pactum sceleris)
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Os crimes contra os ndios so tipificados na Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio EI), artigo 58,
incisos I a III. Todos so dolosos e de menor potencial ofensivo. Edilson Vitorelli diz que o mais comum a
impunidade ou a realizao de transao penal. O tipo do inciso I tutela a cultura e as tradies indgenas,
criminalizando o escrnio, o vilipndio ou a perturbao de cerimnias, ritos e costumes. Lembrar da
previso constitucional acerca do reconhecimento e proteo destes aspectos (artigo 231), bem como do
marco internacional (Conveno 169 da OIT OIT 169, em especial seu artigo 8; Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos, art. 27). Para Baltazar, a concepo adotada pela CR a do direito diferena.
Superao do paradigma integracionista. O tipo do inciso II criminaliza utilizar o ndio ou comunidade
indgena como objeto de propaganda turstica ou de exibio para fins lucrativos. Vitorelli observa que
muito comum observar, mesmo em propagandas oficiais, utilizao de indgenas como atrativo para
turismo extico. Para Baltazar, a consumao independe da obteno efetiva de lucro. O tipo do inciso III
veda que se propicie, por qualquer meio, a aquisio, o uso e a disseminao de bebidas alcolicas nos
grupos tribais ou entre ndios no integrados. o que possui a maior pena, deteno de seis meses a dois
anos. Vitorelli: como o tipo penal menciona a questo do ndio no integrado e a jurisprudncia tem
muita facilidade para considerar um ndio como integrado, a integrao, a rigor, descaracterizaria o delito.
Tese do MPF: se a bebida um elemento exgeno comunidade, e est sendo introduzida por um sujeito
alheio a ela, incide a norma penal. Compatibiliza a proteo liberdade do ndio que por vontade prpria,
deseja consumir lcool, com a proteo da comunidade contra agentes que desejam usar a bebida como
meio de degradao. Competncia. A jurisprudncia atual e majoritria, segundo Vitorelli, no sentido de
que somente as questes que envolvam interesse da Unio ou que tenham como motivao a disputa de
direitos atinentes coletividade indgena (geralmente disputa por terras), deslocam a competncia da
Justia Estadual para a Federal. STJ 140: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime em
que o indgena figure como autor ou vtima. Posio da Dra. Ela: todo crime praticado por ou contra
indgena deve ser de competncia da JF, que tem competncia para julgar causas que envolvam direitos
indgenas (CR 109, XI), e est mais preparada para garantir o respeito a esses direitos e tradies. No
cabe assistncia da FUNAI no processo contra ndio (STF HC 79530), por ser de natureza civil, e no
criminal, a tutela cometida constitucionalmente Unio. Causas especiais de aumento de pena. O
pargrafo nico do art. 58 aumenta de um tero a pena quando o crime for praticado por funcionrio ou
empregado do rgo de assistncia ao ndio (maior censurabilidade). O art. 59 impe idntico aumento
quando o crime contra a pessoa, o patrimnio ou os costumes (Baltazar qualquer crime, no s os
previstos no EI) seja praticado contra ndio no integrado (maior vulnerabilidade) ou comunidade
indgena. Vitorelli ainda cita o genocdio como crime que pode ser praticado contra os ndios (Lei
2.889/56), j que constituem um grupo tnico (art. 1). O tipo tutela a vida em comum do grupo de
homens ou parte deste (no crime contra a vida STJ REsp 222653). Crimes praticados por ndios: a lei
penal tem aplicabilidade diferenciada em relao a eles. A CR legitima este aspecto, ao impor a
necessidade de individualizao da pena (art. 5, XLVI); a OIT 169, nos seus artigos 8 e 9, tambm trata
do assunto, impondo a necessidade de levar em conta as tradies e costumes indgenas quando da
aplicao da lei. Para o MPF, o EI 56 traz uma circunstncia atenuante obrigatria, sendo que a maior ou
menor compreenso do ndio acerca da cultura circundante serve apenas para graduar a atenuante, no
para deixar de aplic-la. Laudo antropolgico. Prova pericial, produzida por profissional que tenha
particular conhecimento da cultura de um povo indgena especfico, e que dela elaborar uma descrio,
para que juiz e MP formem convico acerca do papel desempenhado pelas especificidades culturais no
cometimento do delito. Posio da Dra. Ela Wiecko: para compreender o contexto cultural do depoente ou
da demanda, quando posta em favor ou contra indgenas, individual ou coletivamente, necessrio o
auxlio de algum que conhea a organizao sociopoltica e cultural do grupo tnico. Em geral, ser um(a)
antroplogo(a)/a com especializao naquele grupo tnico. A ausncia de profissional capaz de
estabelecer o dilogo intercultural faz com que o sistema judicial ignore a diversidade cultural e aplique o
direito sempre do ponto de vista tnico/cultural dominante. Chama o profissional de tradutor cultural.
Tese do MPF: imprescindvel, sob pena de nulidade do processo. Jurisprudncia dominante:
dispensabilidade, quando por outros meios o juiz puder verificar que o ndio integrado (grau de
escolaridade, ttulo de eleitor, entendimento do idioma oficial, etc. STF HC 85198). Regime de
cumprimento de pena. O EI prev que penas privativas de liberdade sero cumpridas, se possvel, em
regime de semiliberdade, no local de funcionamento do rgo federal de assistncia mais prximo da
habitao do condenado. MPF: O art. 10, 1 e 2 da OIT 169, bem como o EI 56 (norma especial em relao
ao CP), garantem o direito a cumprir a pena em local que mantenha o ndio em contato com sua cultura,
em geral sua prpria tribo. O STF, na ementa do HC 85198 (2010), diz que o regime de semiliberdade
direito concedido pela simples condio de indgena, sem aprofundar no acrdo. O STJ, no HC 30113
(2000 - impetrado pela Dra. Deborah Duprat), entendeu que o benefcio est ligado ao grau de integrao
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ameaadora mero ato preparatrio. Natureza subsidiria: crime tipicamente subsidirio. Se a ameaa
deixa de ser um fim em si mesmo, deixa de ser crime autnomo, sendo absorvida sempre que for elemento
ou meio de outro crime.
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Quanto a este item, acredito ser importante o conhecimento de trs entendimentos do Superior
Tribunal de Justia, a saber:
O primeiro sobre o crime praticado por hacker, consistente na transferncia eletrnica entre
contas correntes, valendo-se da clonagem do carto ou da obteno da senha do usurio. Em relao a este
crime, houve forte divergncia na jurisprudncia ptria sobre tratar-se de estelionato ou furto mediante
fraude. No STJ, prevaleceu a tese de furto mediante fraude, haja vista que, nestes casos, a fraude no
praticada para que a vtima entregue o bem ao agente, mas sim para reduzir a vigilncia da vtima,
facilitando a subtrao da coisa pelo sujeito. Nesse sentido, citem-se: AgRg no CC 110767, Rel. Min. Gilson
Dipp, p. 17/02/11, e Resp 1163170, Rel. Min. Felix Fischer, p. 20/09/10. Esse posicionamento muito
importante no que diz respeito fixao da competncia. que, se fosse estelionato, a competncia seria
do local da obteno da vantagem indevida (conta corrente que recebeu a quantia). Sendo furto, a
consumao d-se com a inverso da posse sobre a res furtiva, isto , ocorre quando a quantia e onde a
quantia retirada da conta corrente da vtima (ou seja, no local da conta corrente subtrada). Vide STJ, Cat
222, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, p. 16/05/11.
O segundo julgamento refere-se obrigatoriedade, ou no, da competncia da Justia Federal
para processar e julgar crimes praticados pela internet, notadamente os crimes de pedofilia praticados
atravs de redes sociais. Entendeu o STJ que o fato de o crime ter sido praticado pela internet no atrai,
por si s, a competncia da Justia Federal, nos termos do art. 109, V, CF, sendo necessrio demonstrar-se
a transnacionalidade do delito (execuo no Brasil e consumao fora, ou vice-versa). Assim, p.ex, a
prtica de pedofilia atravs do envio de foto por email para algum no Brasil da competncia da Justia
Estadual. Por sua vez, a insero de fotos de pedofilia em redes sociais (orkut, facebook), atrai a
competncia da Justia Federal, eis que qualquer pessoa, onde quer que esteja, pode ter acesso quelas
fotos. Nesse sentido, cite-se: 1. Este Superior Tribunal de Justia tem entendido que s o fato de o crime ser
praticado pela rede mundial de computadores no atrai a competncia da Justia Federal (...) uma vez que
qualquer pessoa, em qualquer lugar do mundo, desde que conectada internet e pertencente ao dito stio de
relacionamento, poder acessar a pgina publicada com tais contedos pedfilos-pornogrficos, verificandose, portanto, cumprido o requisito da transnacionalidade exigido para atrair a competncia da Justia
Federal. (STJ, CC 111338, Rel. Min. Og Fernandes, p. 01/07/10).
O terceiro entendimento quanto competncia territorial para processar e julgar crimes
contra a honra ou racismo praticados pela internet. A consumao d-se no local onde o agente se
encontrava na ocasio em que praticara a conduta, no local onde a vtima se encontre ao ter conhecimento
da conduta, ou, por fim, no local onde esteja o provedor da internet utilizado pelo sujeito? Entende o STJ
que a competncia ser do local onde est o agente que pratica o crime contra a honra ou o racismo,
independentemente de onde esteja localizado o provedor ou a vtima.
Nessa diretriz: 3. Crimes contra a honra praticados por meio de reportagens veiculadas pela
internet ensejam a competncia do Juzo do local onde foi concluda a ao delituosa, ou seja, onde se
encontrava o responsvel pela veiculao e divulgao de tais notcias. (STJ, CC 106625, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, p. 25/05/10). E: 1. A competncia para processar e julgar os crimes praticados pela
internet, dentre os quais se incluem aqueles provenientes de publicao de textos de cunho racista em
sites de relacionamento, do local de onde so enviadas as mensagens discriminatrias. (STJ, CC 107938,
Rel. Min. Jorge Mussi, p. 08/11/10). Por fim: (...) irrelevante, para fins de fixao da competncia, o local
em que se encontra sediado o responsvel pelo provedor de acesso ao ambiente virtual. (STJ, CC 66981,
Rel. Min. Og Fernandes, p. 16/02/09)
Palavras-chave: Transferncia online indevida. Furto mediante fraude. Competncia. Local da
conta subtrada. Crime via internet e competncia da Justia Federal. Irrelevncia do local do provedor.
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DIREITO PENAL
Para a Conveno, grupo formado de maneira no fortuita para a prtica imediata de uma infrao, ainda que os seus membros no tenham funes formalmente definidas,
que no haja continuidade na sua composio e que no disponha de uma estrutura elaborada.
Para a Conveno, considera-se grave ato que constitua infrao punvel com uma pena de privao de liberdade, cujo mximo no seja inferior a quatro anos ou com pena
superior.
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Na parte especial do Cdigo Penal h o ttulo III, que trata especificamente dos crimes contra a propriedade
imaterial. Este ttulo era dividido em 4 captulos (crimes contra a propriedade intelectual - arts. 184 186;
crimes contra o privilgio de inveno arts. 187 191; crimes contra as marcas de indstria e comrcio arts.
192 195; e crimes de concorrncia desleal art. 196), sendo que a Lei de Propriedade Industrial (Lei n
9.279/96), revogou os trs ltimos captulos. Apenas os crimes contra a propriedade intelectual permaneceram
no Cdigo Penal, sendo os demais delitos contra a propriedade imaterial tratados na norma especial (Lei n
9.279/96 que regula a propriedade industrial, e trouxe em seu ttulo V os CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE
INDUSTRIAL arts. 183 210).
Cumpre observar que os crimes contra a propriedade industrial previstos na Lei n 9.279/96 apenas se
procedem mediante queixa (AO PENAL PRIVADA), com exceo do delito do art. 191, que de AO PENAL
PBLICA.
A Lei n 10.695/2003 alterou a redao do delito de VIOLAO DE DIREITO AUTORAL (art. 184 do CP) e
revogou o delito de usurpao de nome ou pseudnimo alheio (art. 185).
Destarte, em termos de CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL (objeto especfico do ponto em
questo), restou apenas o art. 184 do CP.
Art. 5, inciso XXVII CF
aos autore
suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.
O art. 184 CP uma NORMA PENAL EM BRANCO, devendo o intrprete recorrer Lei n 9.610/98 (Lei dos
Direitos Autorais), que aduz terem os direitos autorais a natureza jurdica de BENS MVEIS, sendo considerado
autor a pessoa fsica criadora da obra literria, artstica ou cientfica, a quem pertencemos direitos morais e
patrimoniais sobre a obra que criou, cabendo-lhe o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor destas obras.
possvel a transferncia, total ou parcial, dos direitos do autor. A transgresso ao direito autoral pode dar-se de
variadas formas, desde a simples reproduo no autorizada de um livro por fotocpias at a comercializao
de obras originais, sem a permisso do autor; uma das mais conhecidas formas de violao do direito de autor
o plgio.
A jurisprudncia NO ADMITE a tese de que a conduta do agente destes crimes, como no caso da venda de DVD
pirata, seja socialmente adequada (PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL).
O art. 46 da Lei n 9610/98 traz hipteses que no so consideradas como ofensa aos direitos autorais.
CLASSIFICAO DOUTRINRIA:
CRIME COMUM no que diz respeito ao sujeito ativo; e CRIME PRPRIO
quanto ao
somente pode ser o autor da obra literria, artstica ou cientfica, seus herdeiros e sucessores, ou o titular do
direito sobre a reproduo de outrem)
DOLOSO
COMISSIVO (podendo ser praticado via omisso imprpria na hiptese de o agente gozar do status de
garantidor)
MATERIAL
INSTANTNEO ou PERMANENTE (a depender de como o delito foi pratica, podendo se prolongar no tempo)
DE FORMA LIVRE
MONOSSUBJETIVO
PLURISSUBSISTENTE
NO TRANSEUNTE (como regra)
BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO: a PROPRIEDADE INTELECTUAL (a obra literria, artstica ou cientfica o
objeto material do delito). Admite-se a TENTATIVA.
COMPETNCIA: Compete JUSTIA ESTADUAL processar e julgar os crimes contra a propriedade intelectual,
quando no praticados em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades
autrquicas e empresas pblicas (STJ, RHC 21791, publicado em 5/11/2007)
Na hiptese do crime do art. 184 2 se iniciar no exterior e ser concludo no territrio nacional, tendo em vista
a existncia de acordo internacional incorporado ao direito brasileiro que prev o combate modalidade
delituosa de violao a direitos autorais de artistas estrangeiros (CONVENO DE BERNA PARA A PROTEO
DE OBRAS LITERRIAS E ARTSTICAS), o TRF da 4 Regio j decidiu pela competncia da Justia Federal para
processar e julgar o delito do art. 184 CP no caso em espcie (ACr 2007.70.08.000211-8, j. 4/8/2010).
INTUITO DE LUCRO
os pargra
LUCRO, e o 4 exclui a tipicidade quando da cpia de obra intelectual ou fonograma, em um s exemplar, para
uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.
Obs: os PROGRAMAS DE COMPUTADOR so objeto de legislao especfica (delito do art. 12 da Lei n 9609/98).
O CPP traz nos arts. 524 530 os procedimentos para o processo e julgamento dos crimes contra a propriedade
imaterial, sendo que, no caso de haver o crime deixado vestgio, a queixa ou denncia somente ser recebida se
for instruda com EXAME PERICIAL dos objetos que constituam o corpo de delito. A diligncia de busca ou de
apreenso deve ser realizada por dois peritos. Ao prolatar a sentena condenatria, o juiz poder determinar a
destruio dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, e o perdimento dos equipamentos apreendidos.
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DIREITO PENAL
1) Concurso material (art. 69, CP): ocorre quando o agente, mediante 2 ou mais condutas,
dolosas ou culposas, pratica 2 ou mais crimes, idnticos (concurso homogneo) ou no (concurso
heterogneo).
1.1) Critrio de aplicao da pena: cmulo material
2) Concurso formal ou ideal (art. 70, CP): ocorre quando o agente, mediante 1 s conduta,
pratica 2 ou mais crimes, idnticos (concurso homogneo) ou no (concurso heterogneo).
2.1) Classificao: a) Prprio (ou perfeito): quando os crimes forem resultantes de 1 nico
desgnio (pena aplicada pelo critrio da exasperao, mas ser aplicado o cmulo material se mais
benfico ao acusado); b) Imprprio (ou imperfeito): se forem dolosos, provenientes de desgnios
autnomos (pena aplicada pelo critrio do cmulo material).
2.2) Crimes culposos: posssvel o concurso formal, desde que se trate de concurso formal
prprio.
2.3) Teorias: a) Subjetiva exige-se unidade de desgnios na conduta do agente para a
configurao do concurso formal; b) Objetiva bastam a unidade de conduta e a pluralidade de resultados.
a teoria acolhida pelo CP, j que o concurso formal imperfeito foi admitido como figura diversa.
3) Crime continuado (art. 71, CP): ocorre quando o agente pratica 2 ou mais crimes da mesma
espcie, mediante 2 ou mais condutas, os quais, pelas condies de tempo, lugar, modo de execuo e
outras, podem ser tipos uns como continuao dos outros.
3.1) Classificao: a) Comum (ou simples): quando presentes os requisitos (71, caput); b)
Especfico (ou qualificado): quando, alm dos requisitos mencionados, tratar-se de crimes dolosos,
praticados com violncia ou grave ameaa pessoa e contra vtimas diferentes (71, u)
3.2) Critrio de aplicao da pena: exasperao (no continuado comum aumenta-se a pena do
crime mais grave de 1/6 a 1/3 e no continuado especfico de 1/6 at o triplo)
3.3) Natureza jurdica: a) Teoria da unidade real os vrios delitos consistem num nico crime; b)
Teoria da fico jurdica h vrios delitos, mas a lei presume a existncia de apenas 1, para efeito de
aplicao da pena (adotada pelo CP, pois este trata do tema como concurso de crimes; c) Teoria mista
um terceiro delito.
3.4) Teorias sobre a unidade de desgnios: a) Objetivo-subjetiva para haver crime continuado,
necessrio, alm das condies objetivas, que o agente deseje praticar um crime como se fosse
continuao de outro (posio dominante na doutrina e jurisprudncia); b) Puramente objetiva: bastam as
condies objetivas semelhantes.
3.5) Crimes da mesma espcie: para o STJ, so crimes da mesma espcie aqueles que, alm de
tipificados pelo mesmo dispositivo, tutelem os mesmos bens jurdicos. Assim, no so da mesma espcie o
roubo e latrocnio, conquanto previstos ambos no art. 157 (Resp 751.002/RS, 2009)
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DIREITO PENAL
A relao entre o Direito Penal e os DH's pode ser compreendida com o ideia do garantismo penal
de Ferrajoli que engloba os deveres de proteo. Nesse sentido, as diversas convenes internacionais que
tratam da represso aos mais variados crimes, crime organizado, crimes contra minorias, racismo,
violncia contra a mulher, trfico de pessoas etc., bem como a criao do TPI coloca o Direito Penal como
matria de primeira ordem na questo dos direitos humanos.
Andr de Carvalho Ramos (Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais, ESMPU, 2010, p.
236-241) chama a ateno que a Declarao de Viena (1993) consagra o entrelaamento entre o Direito
Penal e os Direitos Humanos medida em que atrelada Declarao temos um Programa de Ao para a
promoo e proteo de direitos humanos, instando os Estados persecuo penal com vistas a punir
graves violaes de direitos humanos, incluindo a necessidade de ab-rogar leis de autoanistia. Citam-se no
sistema interamericano os casos Loayza Tamayo e Barruis Alto, tendo a Corte-IDH rechaado o
inadimplemento de obrigaes internacionais com base em lei nacional. E mais recentemente, o caso
Gomes Lund que trata da Guerrilha do Araguaia refora a jurisprudncia da Corte-IDH, coerente com os
precedentes firmados desde sua instalao.
Os Estados devem estabelecer um sistema interno eficiente de investigao, punio e
indenizao s vtimas, alm da obrigao de investigar de boa-f as alegaes de violaes a tratados
internacionais de direitos humanos.
A punio aos violadores de direitos humanos evita que a tutela penal incida apenas sobre os
marginalizados.
A proteo a vida, incluindo a proteo ao meio ambiente sustentvel, condio bsica para a
fruio de todos os outros direitos humanos. A vida exige absteno e ao do Estado.
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DIREITO PENAL
Violao de correspondncia (art. 151). Revogado pelo art. 40 da Lei 6.538/78, que dispe:
Art. 40 - Devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada dirigida a outrem: Pena:
deteno, at seis meses, ou pagamento no excedente a vinte dias-multa. Bem jurdico tutelado:
inviolabilidade do sigilo de correspondncia. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: remetente e
destinatrio da correspondncia (dupla subjetividade passiva). Para Nucci, h licitude na conduta
praticada pelo marido com relao mulher ou vice-versa, caso de exerccio regular de direito (2006, p.
637-638). Para Bitencourt, h crime (2011a). Tipo objetivo: devassar descobrir indevidamente
correspondncia alheia fechada, bastando tomar conhecimento do seu contedo. No goza de proteo a
correspondncia aberta. O anonimato no exclui o crime. Excludentes de ilicitude especficas (art. 10, Lei
6.538/78: abertura de carta a) endereada a homnimo, no mesmo endereo; b) que apresente indcios de
conter objeto sujeito a pagamento de tributos; c) que apresente indcios de conter valor no declarado,
objeto ou substncia de expedio, uso ou entrega proibidos; d) que deva ser inutilizada, na forma
prevista em regulamento, em virtude de impossibilidade de sua entrega e restituio. Obs.1: Nos casos b
e c, a abertura ser feita obrigatoriamente na presena do remetente ou do destinatrio. Obs.2:
Bitencourt entende que tais excludentes so inconstitucionais, pois a CR no admite excees
inviolabilidade de correspondncia (2011a, p. 473). Elemento subjetivo: dolo. Classificao: crime comum,
de mera conduta, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, plurissubsistente. Ao penal:
pblica incondicionada.
Sonegao ou destruio de correspondncia (art. 151, 1, I). Revogado pelo art. 40, 1, I,
da Lei 6.538/78, que dispe: 1 - Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de
correspondncia alheia, embora no fechada, para soneg-la ou destru-la, no todo ou em parte. Bem
jurdico tutelado: sigilo de correspondncia. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: remetente e
destinatrio da correspondncia (dupla subjetividade passiva). Elemento subjetivo: dolo. Exige-se o
elemento subjetivo especial, consistente na finalidade de sonegar ou destruir. Classificao: crime comum,
formal, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, plurissubsistente. Ao penal: pblica
incondicionada. Obs.: a competncia da JF quando a violao ou apossamento tiver ocorrido enquanto a
carta estava em trnsito; quando j estiver na posse exclusiva do remetente ou do destinatrio, a
competncia da JE.
Violao de comunicao telegrfica, radioeltrica ou telefnica (art. 151, 1, II, III e IV). O
inciso IV foi revogado pelo art. 70 da Lei 4.117/62. O inciso II foi parcialmente revogado pelo art. 10 da Lei
9.296/96 (aplicar-se-ia ainda apenas ao terceiro que no participou da interceptao telefnica, mas a
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divulgou a outras pessoas). Ainda no que diz respeito a este inciso, a parte relativa s comunicaes
telegrficas e radioeltricas possui dupla previso legal: quando a violao for realizada por pessoas
comuns, incide o CP; quando for realizada por funcionrio do governo encarregado da transmisso da
mensagem, incide o art. 56 da Lei 4.117/62. Bem jurdico tutelado: inviolabilidade das comunicaes
telegrficas, de dados e telefnicas. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: remetente e
destinatrio da mensagem (dupla subjetividade passiva). Elemento subjetivo: dolo. Classificao: crime
comum, formal, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, plurissubsistente. Forma majorada:
se o crime provoca dano a outrem. Forma qualificada: Se o agente comete o crime, com abuso de funo
em servio postal, telegrfico, radioeltrico ou telefnico (somente aplicvel s hipteses no revogadas
pelas Leis 4.117/62 e 6.538/78). Ao penal: pblica condicionada (paras as hipteses ainda vigentes incisos II e III). No caso do 3 tambm incondicionada (Bitencourt, 2011a, p. 474).
Correspondncia comercial (art. 152). Bem jurdico tutelado: inviolabilidade de
correspondncia. Sujeito ativo: scio ou empregado da empresa. Sujeito passivo: o estabelecimento
industrial ou comercial e os scios. No podem ser: estabelecimentos prestadores de servios,
cooperativas, sociedades civis etc. Elemento subjetivo: dolo. Classificao: crime prprio, de dupla
subjetividade passiva, formal, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou
plurissubsistente. Obs.: possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia quando a
correspondncia intil para a empresa. Ao penal: pblica condicionada.
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Trfico Internacional de Pessoa para fim de Explorao Sexual (art. 231 do CP)
Os bens jurdicos protegidos so a liberdade pessoal e sexual, bem como a dignidade da pessoa
humana ameaada ou atingida pela explorao sexual. Trata-se de crime comum.
A vtima direta a pessoa que encaminhada para a prostituio ou explorao sexual, que
poder ser homem ou mulher. irrelevante para a configurao do delito que a pessoa j se dedique
prostituio antes do fato, o que poder ser levado em conta na quantificao da pena. Indiretamente, a
sociedade tambm vtima.
O tipo objetivo, em sua forma bsica, consiste em promover (organizar, fazer acontecer ou dar
impulso a uma atividade) ou facilitar (tornar fcil, colaborando de alguma outra forma ou deixando de
reprimir o ato quando h o dever legal de faz-lo). A facilitao poder consistir tanto no fornecimento de
meios materiais, como dinheiro, passagens ou transporte, quanto passando informaes sobre contatos ou
locais.
Na atual redao, dada pela Lei n. 12.015/09, foi suprimido o verbo intermediar, o que, no
entanto, no afasta a tipificao da atividade de intermedirio, cuja conduta poder consistir em uma
forma de facilitao, prevista no caput, ou uma das modalidades previstas no tipo derivado no par. 1o.
A atividade de prostituio consiste na prtica de atos sexuais mediante pagamento. A Lei n.
12.015/09 modificou a redao do tipo para incluir, alm da prostituio, outras formas de explorao
sexual (por exemplo: a exibio em espetculos de contedo sexual explcito).
Fica caracterizado o delito em caso de trnsito pelo territrio nacional, uma vez que o crime no
requer nimo de permanncia
O conhecimento da vtima sobre a finalidade da viagem ou mesmo o seu consentimento no
excluem o crime.
O par. 1o do art. 231 do CP traz a forma derivada, prevendo as condutas agenciar (atuar como
agente, intermedirio ou empresrio, explorando a atividade da vtima), aliciar (fazer a captao, recrutar,
propagandear ou selecionar as pessoas para a prostituio ou explorao sexual), comprar (adquirir,
pagar um preo, sendo que a prtica de tal ato em relao a uma pessoa constitui intensa violao de sua
dignidade), transportar (levar de um lugar a outro, sendo a atividade essencial na dinmica do trfico),
transferir (ideia de que a pessoa foi levada de um lugar a outro) e alojar (dar pouso ou abrigo).
Diferentemente do anterior, o texto atual no prev qualificadoras, mas apenas causas de
aumento de pena em quantitativo fixo: de metade. So causas de aumento: 1) quando a vtima menor de
18 anos (j previsto na redao anterior); 2) quando a vtima no tem, por enfermidade ou doena mental,
discernimento para a prtica do ato (novidade da Lei n. 12.015/09); 3) o do agente ascendente,
padrasto, madrasta, irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da
vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; ou 4) h
emprego de violncia, grave ameaa ou fraude. Aplicam-se ainda as causas de aumento gerais previstas
no art. 234-A do CP.
O tipo subjetivo o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de realizao da conduta
descrita, incluindo a cincia de que a vtima est sendo encaminhada para fins de prostituio. O nimo de
lucro no exigido para a configurao do crime.
Quanto consumao, o crime instantneo e formal, consumando-se com o ingresso ou a sada
da vtima do territrio nacional, no se exigindo, para a consumao, o efetivo exerccio da prostituio
por parte da vtima.
Haver tentativa se as vtimas no chegam a alcanar o territrio do pas de destino. O aliciamento
constitui tentativa.
Se a vtima for criana ou adolescente levada para o exterior ou trazida para o Brasil para fins de
prostituio ou explorao sexual, h a incidncia do art. 231 do CP.
A existncia de mais de uma vtima, levada no mesmo contexto ftico, no implica concurso de
crimes, mas crime nico.
O crime de favorecimento de prostituio (art. 228 do CP) absorvido pelo crime de trfico
internacional de pessoas, aplicando-se o princpio da consuno.
Admite-se a continuidade delitiva quando presentes os requisitos do art. 71 do CP.
Se o agente lucra com a atividade de prostituio, h concurso com o crime do art. 230 do CP.
A competncia para apurao do delito da Justia Federal por cuidar-se de crime transnacional
que o Brasil se comprometeu a reprimir (art. 109, CRFB) ao firmar a Conveno para Represso a Trfico
de Mulheres e Crianas de Lake Sucess, bem como o Protocolo Adicional Conveno da ONU contra o
Crime Organizado Transnacional relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em
especial mulheres e crianas.
admitido o flagrante se as vtimas esto sendo transportadas ao aeroporto internacional. As
aes do crime em questo tramitam em segredo de justia.
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DIREITO PENAL
Ante a inexistncia de previso legal de competncia federal, ser competente a Justia Federal
quando estes delitos forem praticados em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, suas
entidades autrquicas ou empresas pblicas federais (art. 109, IV, CF).
RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA
No obstante o direito brasileiro ser de razes romano-germnicas, que negam a possibilidade de
sociedade cometer delito penal, ao contrrio do direito anglo-saxo, que a admite, a CF/88 previu duas
hipteses de responsabilizao penal da pessoa jurdica:
Crimes contra ordem econmica o art. 173, 4, CF/88, aduz que a pessoa
jurdica ser responsabilizada pelos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e
contra a economia popular, sujeitando-se a punies compatveis com sua natureza. No houve
regulamentao deste dispositivo constitucional no sentido de atribuir responsabilidade penal
pessoa jurdica por crimes contra a ordem econmica, entretanto, parte da doutrina defende esta
possibilidade.
Segundo deciso do STJ no necessria a realizao de percia para configurar o crime de venda
de matria prima ou mercadoria em condio imprpria para o consumo, por se tratar de CRIME FORMAL
e DE PERIGO ABSTRATO (art. 7, inciso XI, da Lei n 8.137/90):
CRIME. RELAES. CONSUMO. LAUDO PERICIAL.
Trata-se de produtor de vinho denunciado nas sanes do art. 7, IX, da Lei n. 8.137/1990 c/c o
art. 18, 6, II, do CDC, porque adicionava corretivo ao vinho em quantidade acima da permitida, alm de
tambm o estocar em desacordo com as normas vigentes e sem registro no Ministrio da Sade. Note-se
que o corretivo o cido srbico usado como inibidor da levedura em vinho que deve ser utilizado na
proporo de 20 mg/100ml, segundo a Res. n. 4/1988 do Conselho Nacional de Sade (CNS). Por isso, ele
foi condenado pena de trs anos e quatro meses de deteno, sendo que a pena privativa de liberdade foi
substituda por duas restritivas de direitos. Entretanto, em apelao, foi absolvido nos termos do art. 386,
VI, do CPP entendendo o TJ ser necessria a realizao de percia para comprovar a materialidade do
delito em comento. Ento, sobreveio o REsp interposto pelo MP. Para o Min. Relator, de acordo com a
anlise da sentena condenatria, trata-se da prtica do crime de exposio ou depsito para a venda de
produtos em condies imprprias para o consumo (art. 7, IX, da Lei n. 8.137/1990), que, segundo
precedentes, crime formal e de perigo abstrato para cuja caracterizao basta colocar em risco a sade
de eventual consumidor da mercadoria, sendo desnecessria sua constatao por laudo pericial. Diante do
exposto, a Turma deu provimento ao recurso para restabelecer a sentena. Precedentes citados: REsp
620.237-PR, DJ 16/11/2004; RHC 15.087-SP, DJ 5/2/2007, e REsp 1.111.672-RS, DJe 30/11/2009. (STJ.
REsp 1.163.095-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 9/11/2010).
Mas o STF possui precedente no sentido de no obstante se tratar de crime formal, ser necessria
a realizao de percia para comprovar que a matria prima ou mercadoria era imprpria para o consumo:
Mercadoria Imprpria ao Consumo e Percia O tipo previsto no inciso IX, do art. 7, da Lei
8.137/90 (Art. 7 Constitui crime contra as relaes de consumo: IX vender, ter em depsito para
vender ou expor venda ou, de qualquer forma, entregar matria-prima ou mercadoria, em condies
imprprias ao consumo;) pressupe a demonstrao inequvoca da impropriedade do produto para o
uso. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para absolver os pacientes da
condenao por crime contra as relaes de consumo (Lei 8.137/90, art. 7, IX), decorrente da fabricao
de produtos para consumo em desconformidade com normas regulamentares e sem registro no Ministrio
da Sade. Considerou-se que, no caso, embora se tratasse de crime formal, o elemento do tipo no fora
comprovado no processo ante a inexistncia de percia que atestasse a imprestabilidade das mercadorias
ao consumo. Ademais, ressaltou-se que a tipificao desse crime estaria vinculada ao art. 18, 6, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual estabelece os produtos imprprios ao consumo ( 6 So
imprprios ao uso e consumo: I os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II os produtos
deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos vida ou
sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao,
distribuio ou apresentao; III os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a
que se destinam.). (STF. HC 90779/PR, rel. Min. Carlos Britto, 17.6.2008)
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o STF entendeu que a obteno clandestina de sinal de TV a cabo no constitui furto, posto que no se trata de energia nem h verdadeiramente subtrao (HC
97261)
254 A doutrina entende que se aplica o aumento somente na hiptese do furto simples (NUCCI, 2007, p. 671; PRADO, 2010, p. 304) O STF e o STJ entendem que se aplica o
aumento ainda que a casa no esteja habitada ou que a vtima no esteja repousando, ou que no se trate de residncia.
255Conforme smula 443, STJ, o aumento deve ser fundamentado, no podendo considerar apenas o nmero de majorantes.
256Segundo a jurisprudncia, no h necessidade de percia na arma, se for possvel confirmar sua potencialidade lesiva de outra forma (HC 103046). No incide o aumento se a
arma for de brinquedo, pois a Smula 174, STJ, foi cancelada.
257Admite-se o concurso de roubo em concurso de pessoas com quadrilha (vide item 22b, de Direito Penal).
258H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima
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substncia inflamvel ou explosiva (II), ser praticado contra a Unio, Estados, Municpios, concessionria
de servio pblico ou S.E.M (III) 259, motivo egostico ou com prejuzo considervel vtima (IV). No
comporta modalidade culposa tampouco se exige elemento subjetivo do tipo. No art. 164, tem-se o crime
de introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem consentimento do proprietrio, causando
prejuzo. Os crimes previstos nos arts. 165 e 166 foram revogados pela Lei n. 9605/98. Os crimes do art.
163, IV e 164 so de ao penal privada (art. 167).
259
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Todo o crime possui o preceito primrio, que a conduta humana selecionada como tipo penal, e
o conceito secundrio que justamente a pena correspondente ao delito perpetrado. Pena no se
confunde com medida de segurana, j que esta imposta tendo em conta a periculosidade do agente
inimputvel ou semi-imputvel, enquanto que a pena tem por substrato a culpabilidade do agente
imputvel ou semi-imputvel (da se dizer que a culpabilidade pressuposto para aplicao da pena).
H trs tipos de penas: privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa. A regra a
acessoriedade das penas restritivas de direito, embora haja previso de tais tipos de penas autnomas nos
delitos de trnsito e no caso do artigo 28 da Lei 11.343/2006.
Classicamente, a pena privativa de liberdade era a principal do direito penal, consistindo o que a
doutrina tem chamado de direito penal de primeira velocidade a regra aplicao desse tipo de pena
com todas as garantias processuais-penais ao agente.
Com a evoluo do direito penal e por se vislumbrar o carter estigmatizante do crcere, o direito
penal de segunda velocidade passou a aplicar, prioritariamente, a pena restritiva de direito, de modo a
quase nunca segregar o agente ao tempo em que se mitigou alguns cnones do clssico processo penal
(embora aceitar um beneficio para no ser imposta a pena privativa de liberdade no deva ser
interpretado como confisso do delito, o agente, de certa forma, abre mo de provar a sua inocncia).
Terceira velocidade do direito penal (que contempla o Direito Penal do Inimigo) preconiza o
aproveitamento de parte da primeira velocidade (aplicao da pena privativa de liberdade) e parte da
segunda velocidade (arrefecimento do cipoal de garantias processuais).
As penas citadas, so subdivididas da seguinte forma: PRIVATIVA DE LIBERDADE Recluso,
Deteno e Priso Simples; RESTRITIVA DE DIREITOS Prestao Pecuniria, Perda de Bens e Valores,
Prestao de Servios Comunidade, Interdio Temporria de Direitos e Limitao de Final de Semana. E
h ainda a pena de MULTA.
- PENA DE RECLUSO pode ser cumprida em quaisquer dos regimes previstos (fechado, semiaberto ou aberto), sendo que a determinao do regime ser direcionada pelos seguintes fatores: tempo
da pena mais de oito anos, o regime ser fechado; mais de quatro e menos de oito anos, se primrio, o
regime inicial poder ser o semi-aberto; igual ou inferior a quatro anos, se primrio, iniciar o
cumprimento em regime aberto.
reincidncia/primariedade A regra o regime fechado para o reincidente,
independentemente da quantidade da pena aplicada. Mas essa regra foi amenizada, ao menos nos casos de
penas igual ou inferior a quatro anos, pelo teor da Smula n 269 do STJ admissvel a adoo do
regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se
favorveis as circunstncias judiciais..
circunstncias judiciais do art. 59 do cp A anlise dessas circunstncias de suma
importncia, pois pode ser o caso de um agente primrio receber um regime mais rigoroso do que o
previsto para a quantidade da pena efetivamente aplicada. No entanto, essa possibilidade exige acurada
fundamentao, demonstrando a imprescindibilidade desse gravame, tendo em vista o teor da Smula 719
do STF a imposio de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige
motivao idnea.
- PENA DE DETENO Esse tipo de pena tem o seu inicio no regime semiaberto, no importa a
quantidade da pena nem se o agente reincidente ou primrio. Ou seja, o regime inicial da pena de
deteno no ser o fechado, podendo, posteriormente, haver a regresso. Assim, o reincidente
condenado deteno cumprir a pena no regime inicial semiaberto; j o primrio condenado a pena
superior a quatro anos, cumprir a pena no regime inicial semi-aberto, e se condenado a pena inferior a
quatro anos ter o regime inicial aberto. Fundamentadamente, poder ser o caso de se aplicar o regime
semiaberto a condenado a pena igual ou inferior a quatro anos.
- PENA DE PRISO SIMPLES Se aplica s s contravenes penais e, nos termos do Art. 6 do
Decreto-Lei 3688/1941, deve ser cumprido sem rigor penitencirio em estabelecimento especial ou seo
especial de priso comum. O agente que cumpre esse tipo de pena deve ficar separado dos condenados
pena de recluso ou deteno.
Os seguinte dispositivos trazem regras diferenciadores entre as penas de deteno e de recluso:
Artigos 69, 92, II e 97 do Cdigo Penal;
Quanto PENA DE MULTA, no prevista para todos os crimes. Para a quantificao dos diasmulta visualiza-se a proporcionalidade da pena privativa de liberdade aplicada e para o clculo do valor
de cada dia-multa deve ser levada em conta a condio econmica do agente. H o entendimento de que
nos tipos em que h a previso alternativa da pena de multa, caberia a suspenso condicional do processo,
ainda que a pena mnima seja superior a um ano.
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FINS DA PENA A esse respeito, h trs teorias: Teoria Absoluta (Finalidade Retributiva), Teoria
Relativa (Finalidade Preventiva) e Teoria Mista ou Unificadora (Retributiva e Preventiva).
A TEORIA ABSOLUTA tem raiz no pensamento de Friedrich Hegel e Kant e, sinteticamente,
procura explicar a pena simplesmente como a imposio de um mal quele que causou um prejuzo
sociedade por meio de uma conduta criminosa. No tem finalidade ressocializadora, pois h a seguinte
idia: Ao mal do crime, o mal da pena.
A TEORIA RELATIVA traz como principal meta a preveno. Interessa menos a punio e mais a
no realizao de mais crimes futuramente. A preveno geral (dirigida a toda a sociedade) e especial
(direcionada ao agente criminoso). A preveno geral pode ser NEGATIVA, em que busca-se dissuadir na
prtica do crime os membros da sociedade que ainda no delinqiram. Busca demonstrar que o crime no
compensa. Na faceta POSITIVA, a preveno geral tem por escopo reafirmar a existncia, vigncia e
eficcia do direito penal. Ou seja, a inteno deixar claro que o que est em vigor a lei estatal que
combate o crime, e no a lei da criminalidade. H ainda a preveno especial, que se direcionando ao
agente, pode ser NEGATIVA buscando intimid-lo, de modo a que no venha mais a ulcerar a lei penal; e
no viez POSITIVO tem em mira a ressocializao do criminoso.
A TEORIA MISTA OU UNIFICADORA foi a adotada pelo CP brasileiro e constitui uma juno das
Teorias Relativa e Absoluta, j que tem como finalidade tanto a reprovao (retribuio) como a
preveno.
As diversas discusses que esto sendo travadas sobre o direito penal traz como substrato a pena,
em especial a privativa de liberdade, e os muitos efeitos que elas causam naquele sobre quem ela recai. A
esse respeito, tem ganhado espao a teoria do ABOLICIONISMO PENAL (preconiza uma ampla
descriminalizao e despenalizao, j que a realidade estaria demonstrando a falncia dos sistemas
penais, pois cresce continuamente os nveis de reincidncia), a teoria DAS JANELAS QUEBRADAS (que,
advogando o inverso do abolicionismo, intenta um maior rigor aos mnimos delitos, tendo razes em
experimentos no campo da psicologia social norte americana, inspirou a poltica da tolerncia zero em
Nova York. Defende que o que desmotiva a prtica do crime a certeza da punio e no, necessariamente,
penas elevadas). J a JUSTIA RESTAURATIVA busca ultrapassar o enfoque do Direito Penal na pena e,
dessa forma, colocando em contato vtima (ou seu representante) e ofensor, solidificar uma efetiva
reparao e superao do mal causado pelo crime.
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16.b. Crimes contra o patrimnio: esbulho possessrio, apropriao indbita e receptao. Esbulho
possessrio (art. 161, 1, inciso II, CP).
Espcie de crime de usurpao, punido com deteno de 01 a 06 meses e multa, na qual incorre
quem invade, com violncia a pessoa ou grave ameaa, ou mediante concurso de mais de duas pessoas,
terreno ou edifcio alheio, para fim de esbulho possessrio.
O crime somente ocorre quando a invaso se d com violncia ou grave ameaa contra a pessoa,
ou com concurso necessrio de quatro pessoas (trs partcipes e o prprio esbulhador/autor, segundo
entendimento majoritrio: NORONHA apud NUCCI/2009; contra, entendendo suficiente o total de trs
pessoas: HUNGRIA apud NUCCI/2009), com a finalidade de cometer esbulho possessrio - no mera
turbao ou dano - o elemento subjetivo especfico do tipo. Havendo violncia contra a pessoa, esta deve
ser punida em concurso ( 2). crime de ao penal pblica, salvo quando for cometido sem violncia e
contra propriedade privada, quando de ao penal privada, limitando-se o interesse pblico
propriedade pblica ou forma violenta ( 3).
Apropriao Indbita (art. 168, CP)
Apropriao de coisa alheia mvel de que se tem posse ou deteno, punido com recluso de 01 a
04 anos e multa.
A posse da coisa alheia deve ser havida de forma legtima, sem finalidade de apropriao, a qual se
d com a posterior inverso do nimo da posse (animus rem sibi habendi), que o seu momento
consumativo, conquanto admita tentativa. H aumento de pena em 1/3 quando o agente recebeu a coisa
em depsito necessrio, na qualidade de tutor, curador, sndico, liquidatrio, inventariante, testamenteiro
ou depositrio judicial e em razo de ofcio, emprego ou profisso. H substituio da pena de recluso por
deteno, sua reduo de um a dois teros ou aplicao somente de multa no caso de ru primrio e a
coisa de pequeno valor.
Receptao (art. 180, CP)
a) receptao simples (caput): adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito
prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime (receptao prpria) ou influir para que terceiro
de boa-f a adquira, receba ou oculte (receptao imprpria), com pena de recluso de 01 a 04 anos e
multa; b) receptao qualificada ( 1): as condutas da simples, alm de ter em depsito, desmontar,
montar, remontar, vender, expor venda ou de qualquer forma utilizar, no exerccio de atividade
comercial ou industrial - mesmo de forma irregular ou clandestina e em residncia - coisa que deve saber
ser produto de crime (dolo eventual), punida com recluso de 03 a 08 anos e multa; c) receptao
culposa ( 3): adquirir ou receber coisa que pela natureza ou desproporo entre valor e preo, ou pela
condio do ofertante, deve se presumir produto de crime, punida com deteno de um ms a 01 ano ou
multa; receptao qualificada pela propriedade do bem ( 6): quando os bens e instalaes so de
propriedade da Unio, Estados, Municpios, empresa concessionria de servio pblico ou sociedade de
economia mista, as penas da receptao simples se aplicam em dobro (i.e., recluso de 02 a 08 anos e
multa).
irrelevante o conhecimento do autor do crime anterior, que pode ser isento de pena, bastando
que o fato seja tpico e antijurdico (o injusto penal da teoria finalista), pois crime autnomo. No h
receptao de produto de contraveno. H possibilidade de perdo judicial na receptao culposa,
quando o criminoso primrio e outras circunstncias judiciais o recomendem (reduzido valor da coisa,
bons antecedentes ou culpa levssima). Na receptao dolosa h substituio da pena de recluso por
deteno, sua reduo de um a dois teros ou aplicao somente de multa na hiptese de o criminoso ser
primrio e a coisa apropriada de pequeno valor. H doutrina (DAMSIO, DELMANTO, apud NUCCI/2009, e
SILVA FRANCO/2001; contra, NUCCI/2009) que reputa inconstitucional, por violao ao princpio da
proporcionalidade, a pena da receptao qualificada (180, 1, CP), por punir o dolo eventual de forma
mais grave que o dolo direto do caput, tese refutada pela 2 Turma do STF (RE 443388/SP), e pela 3
Seo do STJ (EREsp 879539/SP), que entenderam mais reprovvel a receptao de quem exerce
atividade comercial ou industrial, a despeito do dolo indireto.
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17.c. Crimes decorrentes de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.
* A Lei 7.716/89 adotou a tcnica legislativa de enumerar os elementos normativos de seus tipos
penais no artigo 1, em vez de repetir todos esses elementos normativos em cada tipo penal. Logo, todos
os tipos penais da lei exigem a presena dos elementos normativos previstos no artigo 1.
* Raa: Este o elemento normativo que gera mais controvrsias em sua definio. O Supremo
Tribunal Federal, no julgamento histrico do Habeas Corpus 82.424, entendeu que a prtica do racismo
abrange o anti-semitismo, bem como que, em termos biolgicos e antropolgicos, o ser humano no pode
ser dividido em raas, pois existe apenas uma raa: a raa humana. Com efeito, o termo raa deve ser
compreendido mediante aspectos histricos, polticos, sociais e culturais, abrangendo todo agrupamento
humano que possa ser identificado historicamente, politicamente, socialmente e culturalmente como
distinto dos demais grupos humanos. Alm da definio do termo raa, outro ponto importante do
julgamento do STF foi a definio do termo racismo. Prevaleceu o entendimento de que, para se
caracterizar o racismo, deve-se considerar os elementos de eventual discurso racista. Logo, racista o
discurso que considera determinado agrupamento humano uma raa inferior, que deve ser tratada como
tal.
* Os tipos penais da Lei 7.716/89 so complexos ou pluriofensivos, pois tutelam dois bens
jurdicos principais: igualdade e pluralismo, dois direitos fundamentais preciosamente protegidos pela
Constituio da Repblica.
* Os crimes da Lei 7.716/89 so exclusivamente dolosos, no existindo modalidade culposa. Alm
do dolo, h um elemento subjetivo especial, um especial motivo de agir, que o preconceito decorrente de
raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Afasta-se o delito se houver outro nimo, como por
exemplo, o de brincar (animus jocandi), fazer uma descrio ou uma crtica artstica, entre outros fatores.
Outrossim, como o preconceito uma condio de carter pessoal e elementar dos crimes da Lei
7.716/89, comunica-se aos demais co-autores e partcipes, nos termos do artigo 30 do Cdigo Penal, desde
que estejam na esfera de conhecimento dos participantes.
* Os crimes da Lei 7.716/89 so crimes formais, consumam-se com a realizao da conduta e
independem da ocorrncia do resultado material. A tentativa somente possvel se os crimes forem
praticados por mais de um ato (plurissubsistente), pois s assim eles deixam de ser unissubsistente,
adquirindo um iter criminis que pode ser fracionado.
* O artigo 5., inciso XLII, da Constituio da Repblica estabelece que a prtica do racismo
constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. O Supremo
Tribunal Federal, por sua vez, no julgamento do Habeas Corpus 82.424/RS, defendeu com fervor a
imprescritibilidade da prtica do racismo.
* Conflito aparente de normas: QUEIXA-CRIME - INJRIA QUALIFICADA VERSUS CRIME DE
RACISMO - ARTIGOS 140, 3, DO CDIGO PENAL E 20 DA LEI N 7.716/89. Se a um s tempo o fato
consubstancia, de incio, a injria qualificada e o crime de racismo, h a ocorrncia de progresso do que
assacado contra a vtima, ganhando relevo o crime de maior gravidade, observado o instituto da absoro.
Cumpre receber a queixa-crime quando, no inqurito referente ao delito de racismo, haja manifestao
irrecusvel do titular da ao penal pblica pela ausncia de configurao do crime. Soluo que atende ao
necessrio afastamento da impunidade (STF, Inqurito 1458/RJ, Tribunal Pleno, Relator Ministro Marco
Aurlio, julgado por unanimidade em 15/10/2003, publicado no DJ em 19/12/2003, p. 50).
* Principal tipo penal da lei: Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de
raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Trata-se de crime de forma livre, razo pela qual restar
configurado por qualquer ao ou omisso por meio da qual haja prtica de discriminao, de
induzimento ou de incitao discriminao. O crime pode ocorrer por meios diretos ou dissimulados,
mediante justificativas somente aplicadas pessoa discriminada. O presente tipo penal um tipo
subsidirio. A conduta discriminatria somente se enquadrar aqui se no se subsumir aos tipos penais
anteriores (artigos 3. ao 14), em razo do princpio da especialidade. O conflito aparente de normas mais
controverso reside naquelas situaes em que h dvida sobre a incidncia do presente tipo penal ou do
tipo previsto no artigo 140, 3. do Cdigo Penal (injria qualificada por preconceito de raa, cor, etnia,
religio, origem ou condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia). O entendimento dominante
no sentido de que se a ofensa for dirigida a pessoas determinadas, o crime ser o de injria qualificada.
Por outro lado, se a ofensa for genrica e dirigida a toda uma coletividade, o crime ser o deste artigo.
Palavras-chave: raa, racismo, discriminao.
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DIREITO PENAL
O patrimnio um bem jurdico que pode ser atingido por uma pena. As penas incidentes sobre o
patrimnio so denominadas patrimoniais e, quando impostas em dinheiro, pecunirias. A pena de multa
uma espcie de pena patrimonial, de carter pecunirio, consistente em pagamento ao fundo
penitencirio de quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa.
A CF/88, art. 5, XLVI, exemplifica em suas alneas as espcies de penas que o sistema penal
brasileiro pode adotar. Por sua vez, o Cdigo Penal, art. 32, adotou o Sistema Tripartite de Penas, ao
verberar que As penas so: I privativas de liberdade; II restritivas de direitos; III de multa.
Constata-se que a pena de multa no integra o gnero das penas restritivas de direitos (sendo que
este gnero engloba a pena de prestao pecuniria).
Natureza jurdica a multa penal , desde h muito, reconhecida como verdadeira penal pela
doutrina e legislaes modernas, estando, desse modo, submetida aos princpios que norteiam as demais
sanes criminais: o da legalidade, da culpabilidade, da individualizao da pena e o do devido processo
judicial.
A multa, em sendo sano penal, rigorosamente pessoal, no se transmitindo aos herdeiros do
ru ou a terceiros.
Sistemas de cominao da multa penal
a) sistema clssico de multa aquele segundo o qual o juiz, em uma nica operao, condena a
uma determinada quantia concreto, de conformidade com a gravidade da infrao e a situao econmica
do ru;
b) sistema temporal de multa concebido na dcada de 60 por Baumann, na Alemanha, a pena de
multa fixada em um nmero preciso de dias, semanas ou meses-tipo correspondentes a cada delito,
segundo as condies pessoais e econmicas do autor, reservando-lhe um mnimo indispensvel sua
manuteno e de sua famlia. O pagamento da multa no efetuado de uma vez e imediatamente, mas ao
longo de certo perodo de tempo;
c) sistema de dias-multa originariamente de construo brasileira e no escandinava, foi
concebido inicialmente, embora de forma rudimentar, pelo Cdigo Criminal do Imprio do Brasil de 1830,
em seu artigo 55. O sistema consiste em determinar a pena de multa no por uma soma em dinheiro
(quantidade fixa), mas por um nmero de unidades artificiais (dias-multa), segundo a gravidade da
infrao. Cada dias-multa equivaler a certo valor pecunirio, varivel de acordo com a situao
econmica do condenado. Divide-se em duas fases distintas: i) preliminarmente estabelecido o nmero
de dias-multa segundo a culpabilidade do autor e consideraes de ordem preventiva; ii) aps, abritrado
o valor do dia-multa, em conformidade com a condio econmica do ru. Esse o sistema adotado pelo
Cdigo Penal em vigor.
O clculo do valor realizado nos termos do artigo 68 do Cdigo Penal, aplicando-se as trs fases
distintas (pena-base, circunstncias atenuantes e agravantescausas de diminuio e de aumento).
A Lei n 9.268/1996 atribuiu nova redao ao artigo 51 do Cdigo Penal, estatuindo que,
transitando em julgado, a multa fixada na sentena penal ser considerada dvida de valor, com aplicao
da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica. Com isso, restou revogada a norma que estipulava
a converso da pena de multa em privativa de liberdade.
Porm, uma questo nova se apresentou: quem teria a atribuio para executar a pena de multa, o
MP ou a Fazenda Pblica. Aps polmica inicial, a questo se pacificou, restando reconhecido que o MP
no detm legitimidade para propor ao de execuo da pena de multa (AgRg no REsp n 111981/RS, 6
Turma, relator Ministro CELSO LIMONGI, DJe 17/12/2010).
H, ainda, a multa substitutiva, pela qual a pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano
pode ser substituda pela de multa, observados os critrios do artigo 44 do CP. No caso de violncia
domstica e familiar contra a mulher, o artigo 17 da Lei n 11.340/2006 veda a substituio da pena que
implique o pagamento isolado de multa.
Por fim, cumpre enfatizar que, nos termos do artigo 336 do Cdigo de Processo Penal, com a
redao dada pela Lei n 12.403/2011, o dinheiro ou objetos dados como fiana serviro ao pagamento
das custas, da indenizao do dano, da prestao pecuniria e da multa, se o ru for condenado.
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DIREITO PENAL
18.b. Crimes contra a liberdade sexual e corrupo de menores. Disposies gerais e especficas.
DISPOSIES GERAIS - Os crimes contra os costumes esto organizados em 6 captulos
integrantes do Ttulo VI do Cdigo Penal, ttulo este que foi renomeado para DOS CRIMES CONTRA A
DIGNIDADE SEXUAL. O programa do concurso faz previso a apenas alguns destes crimes, quais sejam,
crimes contra a liberdade sexual (Estupro, previsto no art. 213, Violao sexual mediante fraude art.
215 e Assdio sexual art. 216-A) e Corrupo de menores (art. 218).
A objetividade jurdica aponta para uma tutela pblica da sexualidade humana, ora
predominando a proteo da liberdade e intangibilidade do indivduo, ora a proteo da moral familiar
e/ou coletiva.
ESTUPRO - A Lei 12015/09 deu nova redao ao art.213 do CP. Segundo Sanches Resolveu o
legislador, com a edio da Lei 12015/09, reunindo os dois crimes num s tipo penal, gerando uma nova
acepo ao vocbulo estupro, hoje significando no apenas conjuno carnal violenta, contra o homem ou
mulher (estupro em sentido estrito), mas tambm o comportamento de obrigar a vtima, homem ou
mulher, a praticar ou permitir que com o agente se pratique outro ato libidinoso..
Desta forma, houve a ampliao da figura tpica do artigo 213 passando, assim, a abranger o
atentado violento ao pudor, constante do revogado art.214.
Com a Lei 12015/09, o crime de estupro passou a ser de conduta mltipla ou de contedo
variado. Praticando o agente mais de ncleo, dentro do mesmo contexto ftico, no desnatura a unidade
do crime. A mudana benfica para o acusado, devendo retroagir para alcanar efeitos concretos em que
o juiz (ou tribunal) reconheceu qualquer tipo de concurso de crimes (formal, material ou crime
continuado) cabe agora reviso judicial para adequar as penas, visto que doravante j no existe distino
tipolgica entre o estupro e o atentado violento ao pudor.
Entende-se que crime hediondo, seja na forma simples, seja na forma qualificada.
Se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, cnjuge, companheiro, tutor ou curador,
preceptor ou empregador da vtima ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo
ou vigilncia, a pena ser majorada de metade (art.226, II).
Tratando-se de vtima menor de 18 e maior de 14 anos o crime ser qualificado (1). Se menor
de 14 anos, o delito ser o do art.217-A do CP (estupro de vulnervel), abolindo-se a presuno de
violncia trazida pelo art.224 do CP..
Quanto ao tipo objetivo, explica Rogrio Sanches Cunha (2009, p.38): Pune-se o ato de
libidinagem violento, coagido, obrigado, forado, buscando o agente constranger a vtima a conjuno
carnal ou praticar ou permitir que se pratique outro ato libidinoso.
Obs: Lembre-se da ADIN 4301, proposta pela PGR, onde-se requereu a inconstitucionalidade de
parte do art. 225 do CP, com a redao dada pela Lei n 12.015, sob o argumento de ofensa dignidade da
pessoa humana e da proibio de proteo deficiente (pleiteia-se que o estupro decorrente de leses
graves ou morte prescinda de representao do ofendido).
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DIREITO PENAL
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DIREITO PENAL
Subjetivos
Penas Pecunirias
Penas pecunirias so espcies de penas restritivas de direito. So aquelas cumpridas mediante
entrega de valores materiais, em geral dinheiro. As espcies de pena pecuniria so a multa, a prestao
pecuniria, a prestao inominada e a perda de bens e valores. A multa est prevista nos artigos 49 e
seguintes do Cdigo Penal. A prestao pecuniria est prevista no pargrafo 1. do artigo 45 do Cdigo
Penal. Diferenas entre prestao pecuniria e multa:
Prestao Pecuniria
Multa
Valor
Destinao
1 a 360 sm (art.
45, p. 1)
Vtima, dependentes ou
entidade com
destinao social
(art. 45, p. 1.)
1/3 a 1.800 sm
(art. 49)
Fundo
Penitencirio
Nacional
(art. 49)
Possibilidade
de Converso
Abatimento de
Eventual Indenizao
Civil
Sim
(44, p. 4)
Sim
(art. 45, p. 1)
No
(art. 51)
No
(art. 49)
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DIREITO PENAL
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DIREITO PENAL
Inicialmente, tm-se que a individualizao da pena ocorre em trs fases distintas. Num primeiro
momento, desempenhada pelo legislador. Aps, com os critrios abstratamente eleitos pelo legislador,
aparece o juiz, que aplicar a pena necessria e suficiente para a reprovao e preveno do crime. Ao final, h
ainda a individualizao feita pela administrao penitenciria. Em resumo, individualizao legal, judicial e
executria.
So trs os principais sistemas de determinao:
a) sistema de absoluta determinao (legalismo extremo) nesse sistema o processo de
individualizao se esgota em um nico momento, o legislativo;
b) sistema de absoluta determinao (livre-arbtrio judicial) a pena no acompanha a descrio da
conduta tpica. Est enunciada nas disposies gerais e tarefa do magistrado optar pela espcie que lhe
parecer mais adequada situao em apreo;
c) sistema da relativa determinao a individualizao legislativa complementada pela judicial.
Adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro.
A individualizao judiciria da sano penal implica significativa margem de discricionariedade, que
dever ser balizada pelos critrios consignados no artigo 59 do Cdigo Penal e pelos princpios penais de
garantia. Trata-se de discricionariedade juridicamente vinculada.
O juiz, ento, atendendo s circunstncias judiciais arroladas no artigo 59 do CP, ou seja,
culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e
consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer a pena em tese suficiente para
reprovao e preveno do crime.
Na fixao da pena, dois so os sistema para o clculo:
a) sistema bifsico, de Roberto Lyra: so duas as etapas a serem obedecidas pelo juiz, a fixao da
pena-base (englobando as circunstncias judiciais e as agravantes e atenuantes) e, na segunda etapa, as causas
de aumento e de diminuio, gerais e especiais.
b) sistema trifsico, de Nelson Hungria: primeiramente, determina-se a pena-base, com lastro nas
circunstncias judiciais; aps, so consideradas as circunstncias agravantes e atenuantes e, por derradeiro, as
causas de aumento e de diminuio, gerais e especiais.
Nosso direito penal adota o critrio trifsico de individualizao da pena, conforme previsto no art. 68
do CP.
No art. 59 esto previstas as circunstncias judiciais que so objeto da primeira fase de determinao
concreta da pena e, na segunda fase, a aplicao das circunstncias legais. As primeiras (circunstncia judiciais)
no so discriminadas na lei, mas somente elencadas como critrios/balizas para a avaliao judicial (pelo juiz)
da gravidade/reprovabilidade da conduta. As circunstncias legais so discriminadas em lei, sendo as
agravantes em carter taxativo e as atenuantes em carter indicativo (o art. 66 autoriza atenuao atpica), de
forma tal que ao juiz pouca liberdade resta seno a verificao da subsuno dos fatos concretos s hipteses
descritas.
Na primeira e na segunda fase de aplicao da pena, os limites, mnimos e mximos, de pena cominada
nos tipos, simples ou qualificados, no podem ser ultrapassados, o que s possvel na 3 fase (aplicao de
causas de aumento ou diminuio). Nesse sentido, Smula n 231 do STJ e RE n 597270 RG-QO, do STF.
Dados importantes:
Antecedentes - Induzem a um prognstico de que o agente voltar a cometer crimes, revelando
incidncia do criticado direito penal do autor. Para uma corrente, constituem o passado criminoso do agente,
representado pela sua folha de antecedentes criminais. Para outra corrente, constituem antecedentes apenas as
condenaes com trnsito em julgado que no geram reincidncia (Essa a posio do STF. A outra corrente
rejeitada pela Corte HC 106157/SP).
Na segunda fase de clculo da pena, examina-se as circunstncias agravantes e atenuantes, que so de
aplicao obrigatria. No artigo 66 h, ainda, previso de circunstncia atenuante inominada, artigo apontado
por Zaffaroni como o fundamento legal da atenuante da co-culpabilidade.
A atenuante da menoridade (21 anos) aferida na data do fato, enquanto a de ser o agente maior de 70
anos, na data da sentena.
Pena de multa a pena de multa deve ser calculada pelo juiz em duas fases:
a) calcula-se a quantidade de dias-multa, entre o mnimo de 10 e o mximo de 360 dias, levando-se em
conta as circunstncias judiciais e as causas de diminuio e aumento de pena;
b) aps, calcula-se o valor de cada dia-multa, com base na situao econmica do condenado (art. 60 do
CP).
A doutrina ainda resiste em aplicar as atenuantes e agravantes no clculo da pena de multa, admitindo
apenas a aplicao das causas de diminuio e aumento de pena (posio de Damsio, de Mirabete e do STJ).
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DIREITO PENAL
CR, art. 37, 4: os atos de improbidade geram as conseqncias l previstas, sem prejuzo da ao
penal cabvel. No mesmo sentido o artigo 12 da Lei 8429/92 (LIA). A probidade administrativa tpico
direito difuso. O STF j reconheceu (MS 27.141) que O direito ao governo honesto (...) traduz uma
prerrogativa insuprimvel da cidadania. A Conveno Interamericana contra a Corrupo, Decreto n
4.410, de 7 de outubro de 2002, enfatizando em seus consideranda as ligaes entre corrupo, crime
organizado e trfico de drogas, estabelece uma srie de mandatos de criminalizao de condutas (que
denomina atos de corrupo, artigo VI e VII). Isso justificou, por exemplo, a introduo dos crimes
praticados por particular contra a administrao pblica estrangeira no CP (arts. 337-D e seguintes).
Tambm a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo fala em delitos e na necessidade de
penalizao de condutas (vide arts. 15-27), inclusive de pessoas jurdicas (art. 26). Os crimes contra a
Administrao Pblica tutelam, mediatamente, a probidade administrativa. Parte dos atos previstos na
LIA encontra correspondncia nos tipos da Lei 1.079/50, que define os crimes de responsabilidade. Tese
do MPF: so esferas distintas (responsabilizao penal e poltica), que no se confundem. STF (Rcl 2138):
apenas o STF pode processar e julgar certas autoridades por crime de responsabilidade; qualquer
atentado probidade configura crime de responsabilidade; juiz de primeira instncia que julgue ao de
improbidade contra autoridade que desfruta de foro privilegiado junto ao STF usurpa a competncia do
tribunal; a responsabilidade destes agentes limita-se aos termos da Lei 1.079/50. Mazzili, ao abordar a
Ao Penal para Defesa de Interesses Transindividuais, foca nas interferncias que podem existir,
reciprocamente, entre ao civil e penal pblicas. Enfatiza que o jus puniendi no interesse
transindividual; como decorrncia ou expresso direta da soberania estatal, interesse pblico em
sentido estrito. Ainda que uma ao penal pressuponha uma violao a interesses difusos, para esse autor
o objeto da ao no ser a defesa direta de interesses transindividuais, mas sim o exerccio do jus
puniendi estatal. Independncia e Comunicabilidade entre Instncias. Os atos ilcitos praticados pelo
agente podem gerar responsabilidade penal, civil e administrativa (LIA 12). Sistema da independncia
entre as esferas. No h litispendncia. Ressalva: o julgamento da ao penal faz coisa julgada nas esferas
cvel e administrativa se reconhecer excludente de ilicitude, inexistncia do fato ou negativa de autoria.
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DIREITO PENAL
Cumpridos esses requisitos, o sursis direito subjetivo do condenado. Segundo Rogrio Sanches,
a tendncia no STF admitir sursis para crime hediondo e para trfico de drogas (mesmo havendo
vedao legal, como na substituio por pena restritiva). Ainda de acordo com o STF, no cabe sursis para
estrangeiro em situao ilegal no pas, nem para aquele a que foi aplicada medida de expulso decretada
pelo Presidente.
H 4 espcies de sursis no Brasil (CP, art. 77 e 78):
SIMPLES
ESPECIAL
ETRIO
HUMANITRIO
Pena
imposta
At 2 anos
At 2 anos
At 4 anos
At 4 anos
Perodo de prova
De 2 a 4 anos
De 2 a 4 anos
De 4 a 6 anos
De 4 a 6 anos
Pressupostos especiais
- Reparao do dano
- Circunstncias judiciais favorveis
- Maior de 70 anos de idade
- Razes de Sade
Alm das condies estabelecidas pelo juiz, no primeiro ano do sursis, o condenado dever
prestar servios comunidade ou submeter-se limitao de fim de semana, salvo no caso de sursis
especial, em que o juiz poder aplicar cumulativamente as seguintes condies: (a) proibio de
freqentar determinados lugares; (b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao;
(c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades
(CP, art. 78). Se as condies do sursis no foram indicadas pelo juiz da condenao, prevalece no STJ que
o juiz da execuo poder, mesmo de ofcio, especificar as condies. Embora haja alguma divergncia,
prevalece que o sursis suspende os direitos polticos (Resoluo 113 do CNJ)
A revogao do sursis obrigatria em 3 casos: (a) condenao definitiva superveniente por
crime doloso, pouco importando a data do fato; (b) falta de reparao do dano sem motivo justificado; (c)
descumprimento injustificado das condies do sursis impostas pelo juiz. A revogao ser facultativa
quando houver (i) descumprimento injustificado de qualquer outra condio ou (ii) condenao definitiva
por crime culposo ou contraveno a pena que no seja de multa, caso em que pode o juiz optar por
aplicar nova advertncia, por prorrogar o perodo de prova ao mximo ou exacerbar as condies.
livramento condicional um incidente de execuo penal, que implica a liberdade antecipada do
condenado que cumpriu parte da pena privativa de liberdade em qualquer dos 3 regimes de execuo,
mediante imposio de certas condies. O livramento condicional direito subjetivo do condenado que
cumpre os seguintes requisitos:
(a)
A pena imposta deve ser privativa de liberdade, igual ou superior a 2 anos.
(b)
Tempo mnimo de cumprimento da pena: (i) ru primrio, mais de 1/3 da pena; (ii) ru
reincidente, mais de 1/2; (iii) crime hediondo ou equiparado: mais de 2/3, desde que no seja
reincidente especfico. Falta grave no interrompe o prazo para obter livramento condicional
(STJ, smula 441).
(c)
Reparao do dano.
(d)
Comportamento carcerrio satisfatrio e bom desempenho no trabalho;
(e)
Aptido para prover a prpria subsistncia, mediante trabalho honesto.
(f)
Exame Criminolgico, em crime praticado com violncia ou grave ameaa;
O perodo de prova do livramento corresponde ao tempo restante da pena, em que devem ser
cumpridas condies fixadas pelo juiz, como: (i) obter ocupao lcita; (ii) comunicar ao juiz sua ocupao
GIV | Direito Penal | Sumrio | ndice
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DIREITO PENAL
periodicamente; (iii) no mudar da comarca sem prvia autorizao; (iv) recolher-se habitao em hora
fixada; (v) no freqentar certos lugares. Se o livramento no for revogado, ao final, ficar extinta a pena
privativa de liberdade. Haver revogao obrigatria do benefcio se reeducando condenado
definitivamente a pena privativa de liberdade. Se o crime foi cometido durante o livramento, o tempo em
liberdade no computado como pena cumprida e no cabe novo livramento; se o crime foi cometido
antes do livramento, o tempo em liberdade computa-se como pena cumprida e cabe novo livramento.
Haver revogao facultativa quando o reeducando descumprir as obrigaes da sentena ou for
condenado definitivamente a pena no privativa de liberdade, casos em que o juiz poder alterar as
condies do livramento ou apenas advertir o apenado. A revogao da liberdade condicional antes da
condenao definitiva por outro crime tem natureza cautelar, devendo ser justificada (STF, HC
105497/RJ).
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DIREITO PENAL
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade:
Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a
consumao da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar
contrato com o Poder Pblico.
O delito do caput prprio, somente podendo ser cometido pelo servidor. O prefeito municipal,
como ordenador de despesa, pode ser sujeito ativo do crime, no implicando bis in idem a aplicao do DL
201/67. O crime do nico comum, podendo ser cometido pelo particular contratado. Quando a
dispensa ou inexigibilidade de licitao est baseada em longo e circunstanciado parecer, fica afastado o
dolo. Prevalece que crime formal e de perigo abstrato, consumando-se com o mero ato de dispensa ou
inexigibilidade, independentemente de prejuzo para a Administrao. Mas h corrente minoritria, no
sentido de que o delito s se configura quando h resultado danoso ao errio.
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter
competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem
decorrente da adjudicao do objeto da licitao:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, como no caso de ajuste de preos
entre os licitantes. Admite interpretao analgica. O tipo subjetivo o dolo, com finalidade especfica de
obter vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao.
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao ou vantagem, inclusive
prorrogao contratual, em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos celebrados
com o Poder Pblico, sem autorizao em lei, no ato convocatrio da licitao ou nos respectivos
instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterio da ordem cronolgica de sua
exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: Pena - deteno, de dois a quatro anos, e
multa.
Pargrafo nico. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para
a consumao da ilegalidade, obtm vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das
modificaes ou prorrogaes contratuais.
O tipo abrange 2 delitos distintos, praticados na fase posterior licitao: (a) modificao ilegal
do contrato; (b) pagamento antecipado.
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento licitatrio:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
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DIREITO PENAL
Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou
oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa,
alm da pena correspondente violncia.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem se abstm ou desiste de licitar, em razo da
vantagem oferecida.
crime de atentado, que se configura com o mero fato de procurar afastar o licitante.
Art. 96. Fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, licitao instaurada para aquisio ou venda de
bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preos; II vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma
mercadoria por outra; IV - alterando substncia, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execuo do contrato:
Pena - deteno, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
o crime mais grave da Lei de Licitaes, que se d no momento da execuo do contrato. O
sujeito ativo s pode ser o contratado ou o administrador da empresa. Abrange apenas a aquisio ou
venda de bens ou mercadorias; no abrange a prestao de servios, caso em que a conduta ser atpica.
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DIREITO PENAL
20.c. Crimes de perigo comum, contra a segurana dos meios de comunicao e transporte e outros
servios pblicos.
Os crimes de perigo comum esto previstos nos arts. 250 a 259, CP. Os crimes contra a segurana
dos meios de comunicao e transporte e outros servios pblicos esto previstos nos arts. 260 a 266, CP. Os
dois subgrupos, separados em captulos distintos, fazem parte do Ttulo VIII, da Parte Especial: Crimes
contra a Incolumidade Pblica.
Os arts. 250/259 tratam de crimes que oferecem perigo a toda a coletividade, no cingindo seu
potencial lesivo a um determinado grupo de pessoas. O art. 258 impe causas de aumento se, das condutas
tpicas dos arts. 250 a 257, resultar leso grave ou morte. Ocorrer, assim, crime preterdoloso: o resultado
deve resultar somente de culpa (REsp 945311, em 28.4.08).
O exemplo mais considervel o incndio (art. 250: Causar incndio, expondo a perigo a vida, a
integridade fsica ou o patrimnio de outrem), com hipteses majoradas (1). H modalidade culposa
(250, 2). Cuida-se de crime de perigo concreto. O dolo aloja o propsito de causar perigo a um nmero
indeterminado de pessoas; se a inteno expor a perigo determinada pessoa, haver o tipo do art. 132
(perigo para a vida ou sade de outrem); se a inteno atingir determinado patrimnio, ocorre a conduta
do art. 163, pr. n.. II (dano qualificado). O fogo deve ter potencialidade lesiva sobre o patrimnio ou a
integridade fsica de outrem. crime comum; o bem jurdico a incolumidade pblica; consuma-se com a
causao do incndio causador de efetivo perigo. Distingue-se do art. 41, da Lei 9.605/98, que tutela bem
jurdico distinto: mata ou floresta.
No mesmo captulo, h o crime de exploso (art. 251: Expor a perigo a vida, a integridade fsica ou
o patrimnio de outrem, mediante exploso, arremesso ou simples colocao de engenho de dinamite ou de
substncia de efeitos anlogos). Possui hipteses majoradas (iguais de incndio) e modalidade culposa.
de perigo concreto tal qual o crime de incndio, impondo-se o perigo a um n indeterminado de pessoas.
No havendo perigo concreto coletividade, pode estar configurado o art. 28 da Lei de Contravenes
Penais. Crime comum, instantneo e plurissubsistente. de forma vinculada, porque o tipo define o modo
de conduta (exploso, arremesso/colocao de engenho de dinamite ou substncia anloga), valendo-se
de interpretao analgica. Tutela o mesmo bem que o tipo de incndio.
Com exceo do tipo do art. 253 260, todos crimes de perigo comum so de perigo concreto.
J os crimes contra a segurana dos meios de comunicao, transportes e outros servios pblicos
so todos de perigo concreto. O primeiro tipo o perigo de desastre ferrovirio (art. 260) 261, que
consiste no ato de impedir ou perturbar (o que no importa necessariamente interrupo) servio de
estrada de ferro (tipo misto alternativo). Deve haver exposio a perigo de desastre. Deve haver um dolo
de perigo; havendo dolo de dano, pune-se por outro crime (e.g. tentativa de homicdio). O caso do surfista
ferrovirio, via de regra, no configura crime, porque no h perigo de leso coletividade. H
modalidade qualificada (1), quando resulta desastre efetivo. Hiptese preterdoloso. O desastre deve
advir apenas de culpa. H modalidade culposa, que, porm, exige desastre (2).
Outro tipo importante o atentado contra a segurana de transporte martimo, fluvial ou
areo (art. 261: Expor a perigo embarcao ou aeronave, prpria ou alheia, ou praticar qualquer ato
tendente a impedir ou dificultar navegao martima, fluvial ou area), que abriga modalidade (i)
preterdolosa, quando resulta naufrgio, submerso ou encalhe da embarcao ou queda ou destruio da
aeronave; modalidade (ii) qualificada, quando praticado o crime com finalidade de lucro; e modalidade
(iii) culposa, que exige a ocorrncia de desastre (TRF1, ACR 200041000026424). Por ser crime de perigo
comum, se aplica apenas a transporte coletivo (pblico ou privado, de pessoas e coisas). O tipo no faz
meno ao transporte lacustre, aplicando-se o subsidirio art. 262, que serve para qualquer meio de
transporte pblico, porm no abrangidos pelo 260 e 261. Para todas estes tipos (260-263) h
modalidade majorada na ocorrncia de leso (no diz grave) ou morte.
Caso Legacy: atentado contra a segurana de transporte areo, modalidade culposa (art. 261,
3). O STJ decidiu que os controladores de voo responderiam perante a Justia comum e perante a Justia
Militar, pelo mesmo fato, sem violao ao ne bis in idem 262.
Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licena da autoridade, substncia ou engenho explosivo, gs txico ou asfixiante, ou material destinado sua
fabricao.
Impedir ou perturbar servio de estrada de ferro: I - destruindo, danificando ou desarranjando, total ou parcialmente, linha frrea, material rodante ou de trao, obra-de-arte
ou instalao; II - colocando obstculo na linha; III - transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veculos ou interrompendo ou embaraando o funcionamento de telgrafo,
telefone ou radiotelegrafia; IV - praticando outro ato de que possa resultar desastre.
262 CC 91016, 3 Seo, 27.2.09.
260
261
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DIREITO PENAL
INFANTICDIO- Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal ( uma perturbao
psquica que acomete grande parte das mulheres durante o fenmeno do parto e, ainda, algum tempo
depois do nascimento da criana; em princpio, deve ser provado, mas, se houver dvida no caso concreto,
presume-se que ele ocorreu), o prprio filho, durante o parto ou logo aps. Pena - deteno, de 2 a 6
anos. Concurso de pessoas: O CP adota a teoria monista, excepcionada em raras ocasies. O
infanticdio no foge regra geral. Logo, todos os agentes respondem por infanticdio, por mais
inqua que possa parecer a soluo.
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DIREITO PENAL
mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia. O caput do artigo
presume a capacidade da gestante em consentir, caso contrrio a figura a do pargrafo nico. Aplicvel o
art. 89 da Lei n. 9.099/95 (suspenso condicional do processo).
Aborto qualificado - Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores (arts. 125 e
126)so aumentadas de 1/3, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para
provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer
dessas causas, lhe sobrevm a morte. A qualificao pelo resultado aplicvel somente aos arts. 125 e
126 do CP e no ao 124.
Aborto legal ou permitido - Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico: I (aborto
necessrio) - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II (aborto sentimental) - se a
gravidez resulta de estupro (ou de atentado violento ao pudor, j que possvel em face da
mobilidade dos espermatozoides - embora o CP no permite, mas pacfico o entendimento de que pode
ser aplicada a chamada analogia in bonam partem. DISCUTE-SE em doutrina se esse um caso especial
de estado de necessidade (Fragoso, Hungria, Frederico Marques, Paulo Jos da Costa Jnior) ou de
inexigibilidade de conduta diversa (Rogrio Greco).
DAS LESES CORPORAIS - LESO CORPORAL - Art. 129 - Ofender a integridade corporal
(abrange qualquer alterao anatmica prejudicial ao corpo humano - ex.: fraturas, cortes, escoriaes,
luxaes, queimaduras, equimoses, hematomas etc) ou a sade (abrange a provocao de perturbaes
fisiolgicas (vmitos, paralisia corporal momentnea, transmisso intencional de doena etc.) de outrem.
crime comum, doloso (animus laedendi ou animus vulnerandi), culposo ou preterdoloso (nas suas
diversas figuras), comissivo ou omissivo, material, instantneo e de resultado.
Os crimes em questo so: PERIGO DE CONTGIO VENREO (Art. 130), PERIGO DE CONTGIO
DE MOLSTIA GRAVE (Art. 131), PERIGO PARA A SADE OU VIDA DE OUTREM (Art. 132),
ABANDONO DE INCAPAZ (Art. 133), EXPOSIO OU ABANDONO DE RECM-NASCIDO (Art. 134),
OMISSO DE SOCORRO (Art. 135) e MAUS-TRATOS (Art. 136).
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DIREITO PENAL
A f pblica a crena na veracidade dos documentos, smbolos e sinais que so empregados pelo
homem em suas relaes em sociedade. Caractersticas dos crimes de falsidade. A imitao da verdade
o elemento tpico dos crimes de falso, uma vez que se pretende enganar o sujeito passivo. Deve haver a
possibilidade de gerar o engano. Se a falsificao for grosseira, perceptvel ictu oculli, ser crime de
estelionato, de acordo com a Smula 73 do STJ e o entendimento do STF. Ao Penal: sempre pblica
incondicionada, da competncia da Justia Federal, por violar o interesse da Unio na emisso privativa de
moedas (art. 21, VII, CF). Todos os crimes contra a f pblica so dolosos.
Da moeda falsa - Moeda Falsa falsificao (art. 289, caput) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do
delito. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo o Estado e, secundariamente, a vtima
prejudicada pela falsificao. Conduta delituosa. A conduta tpica falsificar: a) fabricando (fazendo,
confeccionando a moeda); b) alterando (modificando moeda verdadeira). O objeto material do crime
moeda metlica ou papel-moeda de curso legal no pas ou no estrangeiro, sendo irrelevante o nmero de
moedas ou cdulas. Elemento subjetivo. O dolo a vontade de falsificar a moeda por meio de contrafao
ou alterao. Consumao e tentativa. O crime se consuma com a fabricao ou alterao, ainda que de
apenas uma moeda. Se foram falsificadas vrias moedas, configura crime nico e no concurso formal,
exceto se as falsificaes forem em ocasies diferentes. Admite-se a tentativa, exceto quando se tratar de
petrechos para falsificao de moeda, pois j constitui outro ilcito penal (art. 291).
Circulao de moeda falsa (art. 289, 1) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do delito. O sujeito ativo
pode ser qualquer pessoa, desde que no seja o agente do crime anterior. O sujeito ativo o Estado e,
secundariamente, a vtima prejudicada. Conduta delituosa. A conduta tpica : importar, exportar,
adquirir, vender, trocar, ceder, emprestar, guardar e introduzir na circulao a moeda falsa. Trata-se de
crime de conduta mltipla alternativa. O agente que pratique duas ou mais aes tpicas (adquiriu e vende,
por ex.) responde por crime nico. Elemento subjetivo. O dolo a vontade livre e consciente de realizar
as condutas descritas na lei, exigindo-se que o agente tenha cincia ou dvida de que se trata de moeda
falsa. Consumao e tentativa. O crime se consuma no momento da prtica da conduta, independente do
resultado lesivo. Na modalidade guardar crime permanente, permitindo a autuao em flagrante.
Admite-se a tentativa.
Circulao de moeda falsa - figura privilegiada (art. 289, 2) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do
delito. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, menos o falsificador, uma vez que no estaria de boa-f. O
sujeito passivo o Estado e secundariamente a vtima prejudicada. Conduta delituosa. A conduta tpica
colocar em circulao moeda falsa, sendo que a recebeu como verdadeira e tomou conhecimento da sua
falsidade. Elemento subjetivo. O tipo apresenta trs elementos subjetivos: recebimento de boa-f: o
agente deve ter recebido a moeda pensando ser verdadeira; conhecimento da falsidade: o sujeito deve ter
pleno conhecimento da falsidade da moeda, no bastando a dvida; a vontade livre e consciente de colocar
a moeda em circulao. Consumao e tentativa. Consuma-se o crime no momento em que o agente
coloca a moeda em circulao. Admite-se a tentativa.
Fabricao, Emisso ou Autorizao Irregular (art. 289, 3) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do
delito. Quanto ao sujeito ativo, deve-se salientar que o crime prprio, s podendo ser praticado por
determinadas pessoas: o funcionrio pblico, o diretor, gerente ou fiscal de banco de emisso de moeda.
Sujeito passivo o Estado. Conduta delituosa. A conduta tpica fabricar, emitir ou autorizar a fabricao
ou emisso de moeda com ttulo ou peso inferior ao previsto em lei. Elemento subjetivo. O dolo a
vontade livre e consciente de concretizar os elementos objetivos do tipo, tendo o conhecimento do excesso
ou da violao da autorizao. Consumao e tentativa. Consuma-se o crime no momento em que o
sujeito fabrica, emite ou autoriza a emisso do objeto material. Admite-se a tentativa.
Desvio e circulao indevida (art. 289, 4) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do delito. O sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo o Estado. Conduta delituosa. A conduta tpica desviar
e fazer circular a moeda.O objeto material do crime a moeda verdadeira. Elemento subjetivo. O dolo a
vontade livre e consciente de desviar e fazer circular a moeda, com conhecimento de que a circulao
ainda no estava permitida. Consumao e tentativa. Consuma-se o delito com a entrada da moeda em
circulao. Se o sujeito desvia, porm, por circunstncia alheia sua vontade, e a moeda no entra em
circulao, responde somente por tentativa.
Crimes assimilados ao de moeda falsa (art. 290 CP) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do delito. O
sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo o Estado. Conduta delituosa. A conduta tpica
consiste em: a) formar com fragmentos: pune-se quem utiliza-se de fragmentos, os justape, formando
cdulas, notas ou bilhetes capazes de circular como verdadeiros; b) suprimir sinal de inutilizao; c)
restituir a circulao. Quanto ao recorte e colagem de pedaos de cdula verdadeira em outra, para o fim
de aumentar o valor, o STF entendeu configurado o crime do art. 289 do CP. (RTJ 33/506) O objeto
material , em relao s trs condutas descritas, respectivamente: a) moeda formada com fragmentos; b)
moeda com sinal de inutilizao suprimido; c) moeda recolhida para o fim de inutilizao. Elemento
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subjetivo. O dolo a vontade de formar moeda, com a conscincia de que ela poder circular. Quando se
trata de supresso de sinal indicativo de inutilizao, exige-se a finalidade especial de restituir a moeda
circulao. Consumao e tentativa. O crime se consuma, em relao s condutas: a) com a efetiva
formao de cdula idnea a enganar; b) com o desaparecimento do sinal indicativo de inutilizao; c)
com a volta circulao. Admite-se a tentativa nas trs modalidades. Figura qualificada (art. 290,
pargrafo nico). A reprovabilidade da conduta maior, haja vista que o funcionrio que trabalha na
repartio tem acesso fcil e quem deve zelar pela manuteno da idoneidade dos papis referidos.
Petrechos para falsificao de moeda (Art. 291) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do delito. O
sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionrio da instituio em que imprime a moeda
(servidor da Casa da Moeda). Sujeito passivo o Estado. Conduta delituosa. A conduta tpica consiste em:
a) fabricar (construir, manufaturar, produzir); b) adquirir (obter para si); c) fornecer (entregar, propiciar,
prover, abastecer); d) possuir (ter a posse ou a propriedade); e) guardar (ter sob a guarda, obrigar). O
objeto material maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado
falsificao da moeda. Se o agente, efetivamente, usar o material e falsificar a moeda, o crime ser apenas o
do art. 289, ficando o deste art. 291 absorvido (crime subsidirio). Elemento subjetivo. O dolo a
vontade livre e consciente de praticar as aes incriminadas, com o conhecimento da destinao dos
objetos. Consumao e tentativa. Se consuma com a efetiva prtica de uma das aes. Nas modalidades
de possuir e guardar crime permanente. Admite-se a tentativa. A ao penal pblica incondicionada e o
crime tambm de competncia da Justia Federal.
Emisso de ttulo ao portador sem permisso legal (art. 292 CP) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos
do delito. Sujeito ativo quem emite ttulo ao portador, sem permisso legal. O subscritor, caso no seja o
autor da emisso, co-autor. Sujeito passivo o Estado e eventualmente terceiro lesado pela conduta.
Conduta delituosa. A conduta tpica consiste em emitir (colocar em circulao). O objeto material
qualquer dos ttulos inscritos no tipo penal, desde que contenha promessa de pagamento em dinheiro, no
o caracterizando aquele que tem valor para servios, utilidades ou mercadorias. Obs.: a emisso irregular
de conhecimento de depsito ou warrant pode configurar o crime previsto no art. 178 do CP. Elemento
subjetivo. O dolo a vontade livre e consciente de emitir o ttulo, com o conhecimento de que no h
permisso para a circulao. Consumao e tentativa. crime formal. Consuma-se com a circulao do
ttulo, independente da produo de dano. Admite-se a tentativa, em algumas situaes.
Da falsidade de ttulos e outros papis pblicos Falsificao de papis pblicos (art. 293 CP)
Art. 293 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os:
I - selo postal, estampilha, papel selado ou qualquer papel de emisso legal, destinado arrecadao de imposto ou
taxa;
II - papel de crdito pblico que no seja moeda de curso legal;
III - vale postal;
IV - cautela de penhor, caderneta de depsito de caixa econmica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de
direito pblico;
V - talo, recibo, guia, alvar ou qualquer outro documento relativo a arrecadao de rendas pblicas ou a depsito ou
cauo por que o poder pblico seja responsvel;
VI - bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela Unio, por Estado ou por Municpio:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
1 - Incorre na mesma pena quem usa qualquer dos papis falsificados a que se refere este artigo.
2 - Suprimir, em qualquer desses papis, quando legtimos, com o fim de torn-los novamente utilizveis, carimbo ou
sinal indicativo de sua inutilizao:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
3 - Incorre na mesma pena quem usa, depois de alterado, qualquer dos papis a que se refere o pargrafo anterior.
4 - Quem usa ou restitui circulao, embora recibo de boa-f, qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se
referem este artigo e o seu 2, depois de conhecer a falsidade ou alterao, incorre na pena de deteno, de 6 (seis)
meses a 2 (dois) anos, ou multa.
Petrechos de falsificao
Art. 294 - Fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar objeto especialmente destinado falsificao de qualquer dos
papis referidos no artigo anterior:
Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Art. 295 - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta
parte.
Da falsidade documental - Falsificao do selo ou sinal pblico (art. 296 CP) Objeto jurdico: f
pblica, especialmente os sinais pblicos de autenticidade. Sujeitos do delito. Sujeito ativo qualquer
pessoa. Sujeito passivo, primeiramente o Estado, em segundo lugar, o particular eventualmente
prejudicado. Conduta delituosa. O ncleo do tipo falsificar, que tem a significao de apresentar como
verdadeiro o que no . A falsificao pode ser feita: a) fabricando ( a contratao, em que o agente faz o
selo ou sinal); b) alterando (modificao do selo ou sinal verdadeiro). A falsificao, para caracterizar o
crime, em qualquer de suas modalidades, deve ser apta a enganar a generalidade das pessoas. O objeto
material vem assim indicado: a) selo pblico destinado a autenticar atos oficiais da Unio, e Estado ou de
Municpio (I). O selo aqui referido no tem relao alguma com o selo postal. Trata-se de pea, geralmente
metlica, que se usa para imprimir em papis, com a finalidade de autentic-los. indispensvel
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tipificao o fim de autenticao de atos oficiais; b) selo ou sinal atribudo por lei a entidade de direito
pblico, ou a autoridade, ou sinal pblico de tabelio (II). No inclui o selo ou sinal estrangeiro, mas
compreende os de autarquia ou entidade paraestatal, desde que atribudos por lei. Sinal pblico de
tabelio a assinatura especial deste, enfeitada, que constitui a sua marca de tabelio e que no se
confunde com a assinatura simples (esta chamada sinal raso). Se h falsificao de sinal empregado no
contraste de metal precioso ou na fiscalizao alfandegria, vide art. 306, caput. Se o sinal falsificado o
usado por autoridade pblica para fiscalizao sanitria, ou para autenticar determinados objetos, ou
comprovar o cumprimento de formalidade legal, art. 306, pargrafo nico. Elemento subjetivo. O
elemento subjetivo o dolo, com o conhecimento, na hiptese do inciso I, de que o selo destinado
autenticao de atos oficias. No h forma culposa. Consumao e tentativa. O crime consuma-se com a
falsificao, sem dependncia de outro resultado. Trata-se de crime formal. Admite-se tentativa. Ao
penal. A ao penal pblica incondicionada. Uso de selo ou sinal falsificado ( 1o, I). O objeto jurdico,
sujeito ativo e sujeito passivo idntico ao caput. Pune-se quem faz uso do selo ou sinal falsificado. No se
incrimina qualquer uso, mas apenas aquele em que o sinal ou selo pblico falsificado usado em sua
destinao normal e oficial. O elemento subjetivo o dolo. Consuma-se com o uso do selo ou sinal
falsificado, independentemente de causar efetivo resultado. Trata-se de crime formal. O uso, pelo prprio
agente que falsificou o selo ou sinal fato posterior impunvel. A ao penal pblica incondicionada.
Utilizao indevida de selo ou sinal verdadeiro (1o, II). Objeto jurdico, sujeito ativo e passivo
idnticos ao do caput. Aqui, o objeto material o selo ou sinal verdadeiro e no o falsificado. Incrimina-se
quem utiliza indevidamente, agindo em prejuzo de outrem ou em proveito prprio ou alheio. O resultado
referido pela lei alternativo (embora indispensvel): prejuzo alheio ou proveito prprio ou de terceiro.
O elemento subjetivo o dolo, acrescido de especial fim de agir (em prejuzo de outrem ou em proveito
prprio ou alheio). Consuma-se com o efetivo prejuzo ou proveito. Trata-se de crime material. A ao
penal pblica incondicionada. Alterao, falsificao ou uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou
outros smbolos (1o, III). O objeto jurdico a f pblica, especialmente as marcas, os logotipos, as siglas
ou outros smbolos da Administrao Pblica. Sujeitos ativo e passivo idnticos ao caput. Os ncleos do
tipo so trs: a) alterar, que tem o sentido de modificar; b) falsificar, que tem o significado de apresentar
como verdadeiro aquilo que no ; c) usar indevidamente, ou seja, utilizar de forma imprpria. O objeto
material compe-se de: 1) Marcas (sinais que se fazem em coisas para reconhec-las); 2) Logotipos
(conjuntos de letras unidas em um nico tipo, formando siglas ou palavras). 3) Siglas (sinais
convencionais); 4) Outros smbolos (sinais, signos). H necessidade de que o objeto material seja utilizado
por rgo ou entidade da Administrao Pblica, ou identifique estes. A alterao e a falsificao devem
ser aptas a enganar a generalidade das pessoas. O tipo subjetivo o dolo, para os clssicos, o dolo
genrico. A ao penal pblica incondicionada. Figura qualificada ( 2o). Se o agente funcionrio
pblico e comete o crime prevalecendo-se do cargo. Aplica-se tanto ao caput quanto ao 1o.
Falsificao de documento pblico (art. 297 CP) Objeto jurdico: f pblica, especialmente a
autenticidade dos documentos. Sujeitos do delito. Sujeito ativo qualquer pessoa. Se funcionrio pblico
vide 1o. Sujeito passivo o Estado, primeiramente; e a pessoa em prejuzo de quem foi o falso praticado,
secundariamente. Conduta delituosa. A falsidade que este art. 297 pune a material, ou seja, aquela que
diz respeito forma do documento. So duas as condutas previstas: a) Falsificar, no todo ou em parte,
documento pblico. a contrafao, a formao do documento. No todo, a contrafao integral; ou em
parte, quando se acrescentam mais dizeres ao documento verdadeiro; b) ou alterar documento pblico
verdadeiro. Nesta modalidade, h alterao (modificao) do teor formal do documento. Em qualquer das
hipteses, imprescindvel que a falsificao seja idnea para enganar indeterminado nmero de pessoas,
pois o falso grosseiro no traz perigo f pblica. E que a falsificao seja capaz de causar prejuzo para
outrem, pois o falso incuo no configura o delito. O objeto material o documento pblico, considerandose como tal o elaborado, de acordo com as formalidades legais, por funcionrio pblico no desempenho de
suas atribuies. So alcanados tanto o documento formal e substancialmente pblico, como o
formalmente pblico mas substancialmente privado. Tambm includo o documento pblico estrangeiro,
desde que originariamente considerado pblico e atendidas as formalidades legais exigidas no Brasil. So
tambm documentos pblicos as certides, traslados, fotocpias autenticadas e o telegrama emitido com
os requisitos de documento pblico. As fotocpias ou xerox no podem ser considerados documentos,
para fins penais. Prevalece o entendimento de que no h concurso com o crime de uso previsto no art.
304 do CP. Quando a falsidade do documento pblico foi o meio par a prtica de estelionato, divide-se a
jurisprudncia, dando lugar a quatro correntes diferentes: 1) O estelionato absorve a falsidade, quando
esta foi o meio fraudulento empregado para a prtica do crime-fim que era o estelionato (Smula 17 do
STJ Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido); 2)
H concurso formal (prevalece no STF); 3) O crime de falso prevalece sobre o estelionato; 4) H concurso
material. necessrio exame de corpo de delito. Se a falsidade usada como crime-meio para a prtica de
sonegao fiscal, esta a absorve. Elemento subjetivo. Exige-se o dolo. No h punio a ttulo de culpa.
Consumao e tentativa. Consuma-se com a efetiva falsificao ou alterao. Admite-se tentativa. Ao
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penal. A ao penal pblica incondicionada. Documentos pblicos por equiparao (art. 297, 2).
Para fins penais, so equiparados a documento pblico: a) o documento emanado de entidade paraestatal
(as autarquias); b) o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso (cheque, nota promissria, duplicata,
warrant, etc.). Como observa Hungria, tais documentos, quando aps certo prazo no mais podem ser
transferidos por endosso, mas somente mediante cesso civil, deixam de ser equiparados a documentos
pblicos; c) as aes de sociedade comercial; d) os livros mercantis. e. o testamento particular (no
abrange o codicilo). Igualmente, se os ttulos forem falhos quanto aos seus requisitos essenciais, no
podero ser equiparados a documento pblico Figuras equiparadas (art. 297, 3o). Buscando tutelar os
interesses da Previdncia Social e, subsidiariamente, do prprio beneficirio, a Lei n 9.983/00,
acrescentou o 3o a este art. 297, punindo com as mesmas do caput aquele que inserir ou fizer inserir, nos
documentos que enumera, determinados fatos falsos ou diversos dos que deveriam constar. O inciso I
pune a conduta daquele que insere ou faz inserir, na folha de pagamento ou em outro documento de
informaes destinado a fazer prova perante a Previdncia Social, pessoa que no possua a qualidade de
segurado obrigatrio. De acordo com o art. 11 da Lei 8213/91, atualizada pelas Leis 9876/99 e 10403/02,
entre outras, so segurados obrigatrios as seguintes pessoas fsicas: o empregado, o empregado
domstico, o contribuinte individual, o trabalhador avulso e o segurado especial. O inciso II incrimina a
conduta de quem inserir ou fizer inserir, na CTPS, ou em documento que deve produzir efeito perante a
Previdncia, declarao falsa (contrria realidade, fictcia) ou diversa (diferente, distinta) da que deveria
ter sido escrita. O inciso III tipifica como crime a conduta daquele que insere ou faz inserir, em documento
contbil ou em qualquer outro referente s obrigaes da empresa perante a Previdncia Social,
declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado. O objeto jurdico a f pblica, especialmente a
veracidade dos documentos relacionados com a Previdncia Social.O objeto material so os documentos
enumerados nos incisos I, II e III. Em face da insero deste 3o no art. 297, que cuida da falsificao de
documento pblico, restaram equiparados a este, alm dos j previstos no 2o, os documentos
mencionados nos incisos I, II, e III. Sujeito ativo qualquer pessoa. Tratando-se de funcionrio pblico,
no incidir a causa especial de aumento de pena do 1o, a qual, por sua localizao neste artigo, aplica-se
apenas ao caput. Sujeito passivo, primeiramente o Estado, representado pela Previdncia Social,
secundariamente, o segurado e seus dependentes que vierem ser prejudicados. Ao contrrio do caput, a
falsidade empregada pelo agente neste 3o a ideolgica, que se refere ao contedo do documento. As
condutas previstas nos trs incisos so comissivas. A insero de pessoa que no seja segurado
obrigatrio, ou de declarao falsa ou diversa da que deveria constar, deve ser juridicamente relevante e
ter potencialidade para prejudicar direitos. Elemento subjetivo o dolo. No h punio a ttulo de culpa.
O delito consuma-se com a efetiva insero de pessoa que no possua a qualidade de segurado
obrigatrio, ou de declaraes falsa ou diversa das que deveriam constar, nos documentos enumerados
pelos incisos I, II e III. Outra figura equiparada (art. 297, 4o). Objeto jurdico, objeto material, sujeitos
ativo e passivo idnticos ao 3o. Enquanto o 3o trata de condutas comissivas, esta figura equiparada
incrimina condutas omissivas, punindo com as mesmas do caput aquele que omitir, nos mesmos
documentos enumerados no 3o, as seguintes informaes: o nome do segurado e seus dados pessoais, a
sua remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de servios. Na primeira hiptese s
haver crime se houver a omisso concomitante do nome dos segurados e de seus dados pessoais. A
omisso empregada pelo agente deve ser juridicamente relevante e ter potencialidade para prejudicar
direitos. Trata-se de crime doloso. Consuma-se a partir do momento em que a insero das informaes
referidas for juridicamente exigvel pela legislao previdenciria e/ou trabalhista. No se admite
tentativa.
Falsificao de documento particular. Por muitas razes, importante observar a distino que existe
entre o falso material e o falso ideolgico. Na falsidade material, o que se frauda a prpria forma do
documento, que alterada, no todo ou em parte, ou forjada pelo agente, que cria um documento novo.
Na falsidade ideolgica, ao contrrio, a forma do documento verdadeira, mas seu contedo falso, isto ,
a idia ou declarao que o documento contm no corresponde verdade. Efeitos da distino: 1) Quanto
capitulao penal; 2) Quanto a necessidade do exame de corpo de delito, indispensvel nas falsidades
materiais; 3) No cvel, a modalidade do falso (material ou ideolgico) repercute no cabimento de incidente
de falsidade (Cdigo de Processo Civil, art. 390). Sujeitos do delito. crime comum. O sujeito passivo o
Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada pela falsidade. Conduta delituosa. As condutas
previstas so idnticas s do artigo anterior, para o qual fazemos remisso. O objeto material o
documento particular, considerando-se como tal o que no est compreendido como documento pblico,
ou que no a este equiparado para fins penais. O prprio documento pblico, quando nulo por falta de
formalidade legal, poder ser considerado documento particular. Para a lei penal, documento todo
escrito devido a um autor determinado, contendo exposio de fatos ou declarao de vontade, dotado de
significao ou relevncia jurdica (Heleno Fragoso). So requisitos do documento: a) forma escrita. No
se incluem as fotografias, as reprodues fotogrficas (xerocpias) no autenticadas de documentos, as
gravaes, pinturas, etc. Deve o escrito ser feito sobre coisa mvel, transportvel e transmissvel. Exige-se
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certa permanncia, embora no precise ser indelvel. irrelevante o meio empregado para escrev-lo,
desde que seja idneo para a documentao. No caso de reproduo mecnica e indispensvel a
subscrio manuscrita, no se considerando documentos os impressos; b) que tenha autor certo. O escrito
annimo no documento. A identificao deve advir da assinatura ou do prprio teor do documento; c)
Seu contedo deve expressar manifestao de vontade ou exposio de fatos. A simples assinatura em
papel em branco no documento, como tambm no o o escrito ininteligvel ou desprovido de sentido;
d) relevncia jurdica. necessrio que seu contedo seja juridicamente aprecivel, que possa ter
conseqncia no plano jurdico. No h concurso com o crime de uso, previsto no art. 304, segundo a
doutrina e jurisprudncia dominantes. Quando a falsidade foi meio para prtica de estelionato, vide
comentrio do artigo anterior. Elemento subjetivo. Trata-se de crime doloso. No h forma culposa.
Consumao e tentativa. Consuma-se com a efetiva falsificao ou alterao. Admite-se tentativa. Ao
penal. A ao penal pblica incondicionada.
Falsidade ideolgica (art. 299 CP). Objeto jurdico: f pblica, especialmente a genuinidade ou
veracidade do documento. Sujeitos do delito. Sujeito ativo qualquer pessoa. Sujeito passivo, idem ao
crime anterior. Conduta delituosa. A falsidade que este artigo incrimina a ideolgica, que se refere ao
contedo do documento, e no o falso material. O objeto material o documento pblico. So trs as
modalidades alternativamente previstas: a) Omitir declarao que dele devia constar. A conduta
omissiva. O agente omite (silencia, no menciona) fato que era obrigado a fazer constar; b) Inserir
declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita. O agente, diretamente, insere declarao falsa ou
diversa da que devia ser consignada; c) Fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrito.
O comportamento semelhante, mas o agente atua indiretamente, fazendo com que outrem insira a
declarao falsa ou diversa. Em qualquer das modalidades, indispensvel que a falsidade seja capaz de
enganar e tenha por objeto fato juridicamente relevante. Quanto simulao, no pacfica na doutrina a
sua caracterizao como falsidade ideolgica. Na hiptese de abuso de folha assinada em branco, exige-se
que se trate de papel entregue ou confiado ao agente para preenchimento, caso contrrio, o falso ser
material. Elemento subjetivo. Trata-se de crime doloso com especial fim de agir. Consumao e
tentativa. Consuma-se com a efetiva omisso ou insero. Admite tentativa salvo na hiptese omissiva.
Ao penal. A ao penal pblica incondicionada.
Falso reconhecimento de firma ou letra (art. 300 CP) Objeto jurdico: f pblica, especialmente a
autenticao de documentos. Sujeitos do delito. Trata-se de crime prprio, somente podendo ser
praticado por funcionrio com f pblica para reconhecer, embora se admita participao. Conduta
delituosa. O ncleo reconhecer (atestar, certificar). Elemento subjetivo. Trata-se de crime doloso. No
h punio da modalidade culposa. Consumao e tentativa. Consuma-se com o efetivo reconhecimento,
sem dependncia de outra conseqncia. Ao penal. A ao penal pblica incondicionada.
Certido ou atestado ideologicamente falso (art. 301 CP)
O presente dispositivo legal contm as mesmas especificidades que esto sendo vistas nos demais artigos
do presente captulo, motivo pelo qual, uma descrio detalhada fugiria dos objetivos propostos de um
texto base para a prova oral, no havendo mister de maiores esclarecimentos alm de uma interpretao
literal e sistemtica com os demais dispositivos.
Falsidade de atestado mdico (art. 302 CP) Objeto jurdico: f pblica, especialmente com relao aos
atestados mdicos. Sujeitos do delito. Crime prprio, somente praticado por mdico. Alm disso, a
conduta deve ser praticada no exerccio da sua profisso. Conduta delituosa. O que se pune dar
atestado falso. A falsidade deve ser praticada por escrito (pois se trata de atestado) e relacionada com o
exerccio mdico do atestante. A falsidade deve referir-se a fato juridicamente relevante. Elemento
subjetivo. Trata-se de crime doloso. Consumao e tentativa. Consuma-se com a efetiva entrega do
atestado ao beneficirio ou a outrem. Ao penal. Ao penal pblica incondicionada.
Reproduo ou adulterao de selo ou pea filatlica (art. 303 CP)
Dispositivo sem maiores interesses para uma prova oral. (s se o examinador quiser te reprovar ele te
faria uma questo especfica sobre este dispositivo. Alm disto, a maioria da doutrina acha que o
dispositivo foi revogado pelo art. 39 da Lei 6538/78, que prev figura com redao praticamente
idntica).
Uso de documento falso (art. 304 CP) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do delito. Sujeito ativo
qualquer pessoa, todavia, predomina largamente o entendimento de que o autor do falso no pode
responder, tambm, pelo uso, ou vice-versa. Sujeito passivo o Estado primeiramente; a pessoa
prejudicada com o uso, secundariamente. Conduta delituosa. A conduta punvel fazer uso, que tem a
significao de empregar, utilizar. Incrimina-se, assim, o comportamento de quem faz uso de documento
materialmente falsificado, como se fora autntico; ou emprega documento que ideologicamente falso,
como se verdadeiro fora. A conduta comissiva e o documento deve ser utilizado em sua destinao
prpria, com relevncia jurdica. Exige-se o uso efetivo, no bastando a mera aluso ao documento. No
haver o crime de uso, se faltar ao documento requisito necessrio configurao do prprio falso.
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Elemento subjetivo. Crime doloso. Consumao e tentativa. Consuma-se com o efetivo uso. Ao penal.
Ao penal pblica incondicionada.
Supresso de documento (art. 305 CP) Objeto jurdico: f pblica, especialmente a segurana do
documento como prova. Sujeitos do delito. Trata-se de crime comum. Sujeito passivo o Estado e,
secundariamente, a pessoa prejudicada com a supresso. Conduta delituosa. So trs os ncleos
alternativamente indicados; a) destruir (eliminar, extinguir); b) suprimir (fazer desaparecer sem destruir
nem ocultar; c) ocultar (esconder, colocar em lugar onde no possa ser encontrado). O objeto material
documento pblico ou particular verdadeiro, de que no podia dispor. Assim, desaparece a ilicitude
quando o agente pode, livremente, desfazer-se do documento. Elemento subjetivo. Trata-se de crime
doloso com especial fim de agir, vale dizer, benefcio prprio ou de outrem ou de prejuzo alheio. Para
muitos h ainda a finalidade de atentar contra a integridade do documento, como meio de prova. Ao
penal. Ao penal pblica incondicionada.
De outras falsidades - Falsificao do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na
fiscalizao alfandegria, ou para outros fins (art. 306 CP) Objeto jurdico: f pblica, especialmente
a autenticidade das marcas. Sujeitos do delito. Sujeito ativo, qualquer pessoa. Sujeito passivo, o Estado.
Conduta delituosa. O objeto material marca ou sinal empregado pelo poder pblico; a) no contraste de
metal precioso (que serve para atestar o ttulo ou quilate); b) na fiscalizao alfandegria (usado para
assinalar as mercadorias liberadas). Elemento subjetivo. Trata-se de crime doloso. Consumao e
tentativa. Consuma-se com a fabricao ou alterao idnea, ou com o uso efetivo. Exceto na modalidade
de usar, a tentativa admissvel. Ao penal. A ao penal pblica incondicionada.
Falsa identidade
Art. 307. O objeto jurdico a f pblica, especialmente em relao identidade pessoal. Sujeito comum
quanto ao sujeito ativo. Sujeito passivo, primeiramente o Estado, secundariamente, a pessoa
prejudicada. A conduta punida atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade. Incrimina-se, assim, a
ao de quem, verbalmente ou por escrito, irroga, incuca ou imputa, a si prprio ou a terceira pessoa,
identidade que no a verdadeira. O silncio ou consentimento tcito a respeito da falsa identidade
atribuda por outrem no se enquadra no dispositivo. Na doutrina, costuma-se dar sentido amplo
expresso identidade (compreendendo idade, filiao, nacionalidade, estado de casado ou solteiro,
profisso, etc.), mas o entendimento no pacfico. A lei consigna que a ao deve visar a obter vantagem,
em proveito prprio ou alheio, ou causar dano a outrem. Crime doloso. No h punio na modalidade
culposa. Polmica a questo acerca da vinculao, por parte de quem preso ou acusado, de falsa
identidade. A jurisprudncia do STJ tem se manifestado no sentido de que no se fala no crime, porque o
acusado tem o direito de mentir. Consuma-se com a atribuio, sem dependncia do efetivo benefcio o
dano (delito formal). O delito expressamente subsidirio, e deve ser absorvido por outro crime mais
grave, quando constitui elemento deste. A ao penal pblica incondicionada.
Art. 308. Objeto jurdico a f pblica, no que concerne identidade pessoa. Crime comum quanto ao
sujeito ativo. O sujeito passivo principal o Estado. Como objeto material a lei fala em passaporte, ttulo de
eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade, de forma a compreender todo
documento admitido como prova de identidade. Aqui, o documento pode ser do agente ou de outrem. A
cesso pode ser gratuita ou onerosa e no necessrio que a pessoa que recebe o documento o use,
efetivamente. O crime doloso. Consuma-se com o uso efetivo para prova de identidade, na primeira
conduta; na segunda, com a efetiva entrega (em ambos os casos, sem dependncia de outro resultado).
Admite-se a tentativa apenas na forma de ceder. delito expressamente subsidirio. Ao penal pblica
incondicionada.
Fraude de lei sobre estrangeiro (art. 309) Objeto jurdico: f publica. Sujeitos do delito. Trata-se de
crime prprio; o sujeito ativo s pode ser o estrangeiro. Sujeito passivo o Estado. Conduta delituosa. O
comportamento deve ser praticado para entrar ou permanecer no territrio nacional, ou seja, alm do
dolo deve ter este outro elemento subjetivo. Consumao e tentativa. Consuma-se com o efetivo uso para
entrar ou permanecer, ainda que a entrada ou permanncia no se realize. No se admite a tentativa. Ao
penal. Ao penal pblica incondicionada.
Adulterao de sinal identificador de veculo automotor (art. 311 CP) Objeto jurdico: f pblica,
especialmente em relao propriedade e ao licenciamento ou registro dos veculos automotores.
Sujeitos do delito. Trata-se de crime comum. Sujeito passivo o Estado e, secundariamente, o terceiro
prejudicado pela adulterao ou remarcao. Elemento subjetivo. Crime doloso, no admite punio por
culpa. Consumao e tentativa. Consuma-se com adulterao ou remarcao idnea a enganar. Admite
tentativa. Ao penal. Ao penal pblica incondicionada.
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DIREITO PENAL
21.c. Registro, posse e comercializao de armas de fogo e munio. SINARM. Lei 10.826/2003.
O Sistema Nacional de Armas (SINARM), institudo no Ministrio da Justia, no mbito da Polcia
Federal, com circunscrio em todo o territrio nacional, responsvel pelo controle de armas de fogo em
poder da populao, conforme previsto na Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento).
Decreto 7.473/11 regulamenta registro, posse e comercializao de armas de fogo e munio.
O Estatuto do Desarmamento, alm de estabelecer tipos penais referentes ao porte e uso de armas
de fogo, tambm dispe acerca de questes administrativas atinentes ao registro, posse e comercializao
de armas de fogo e munio.
Tipos penais relacionados:
Art. 12 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 14 Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
Art. 16 posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
Art. 17 comrcio ilegal de arma de fogo.
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DIREITO PENAL
crimes que acarretam leso ou ameaa de leso vida ou propriedade. Quanto ao art. 21 da lei
impugnada, que prev serem insuscetveis de liberdade provisria os delitos capitulados nos artigos 16
(posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17 (comrcio ilegal de arma de fogo) e 18 (trfico
internacional de arma de fogo), entendeu-se haver afronta aos princpios constitucionais da presuno de
inocncia e do devido processo legal (CF, art. 5, LVII e LXI). Ressaltou-se, no ponto, que, no obstante a
interdio liberdade provisria tenha sido estabelecida para crimes de suma gravidade, liberando-se a
franquia para os demais delitos, a Constituio no permite a priso ex lege, sem motivao, a qual viola,
ainda, os princpios da ampla defesa e do contraditrio (CF, art. 5, LV). Vencidos, parcialmente, os
Ministros Carlos Britto, Gilmar Mendes e Seplveda Pertence, que julgavam improcedente o pedido
formulado quanto aos pargrafos nicos dos artigos 14 e 15, e o Min. Marco Aurlio, que o julgava
improcedente quanto ao pargrafo nico do art. 15 e, em relao ao art. 21, apenas quanto referncia ao
art. 16. O Tribunal, por unanimidade, julgou, ainda, improcedente o pedido quanto aos artigos 2, X; 5,
1, 2 e 3; 10; 11, II; 12; 23, 1, 2 e 3; 25, pargrafo nico; 28; 29 e ao pargrafo nico do art. 32, e
declarou o prejuzo da ao em relao ao art. 35, todos da Lei 10.826/2003.
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DIREITO PENAL
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DIREITO PENAL
Os crimes contra a paz pblica esto previstos nos artigos 286, 287 e 288, CP, possuindo como
objeto jurdico a proteo da tranquilidade pblica e a convico de segurana social (PRADO, 2010, 180).
Ensina a doutrina tratar-se de hiptese de punio de atos preparatrios, excepcionando o art. 31, CP.
(PRADO, 2010, 180).
No art. 286, CP, pune-se incitar, publicamente, a prtica de crime. Este crime comum,
podendo ser praticado por qualquer pessoa, de mera atividade e de perigo abstrato, consumando-se com a
simples incitao, sendo irrelevante a prtica posterior do crime incitado. Contudo, a incitao dever ser
realizada publicamente, ainda que dirigida a uma ou algumas pessoas determinadas (PRADO, 2010, 181).
*IMPORTANTE: 1. S h incitao de crimes, no de contravenes. No se incita a prtica de
crime culposo. 2. Se houver incitao de vrios crimes, no mesmo contexto, trata-se de crime nico
(PRADO, 2010, p. 181). 3. Segundo a doutrina, se o crime incitado vier a ser praticado, haver concurso
material entre o crime incitado (participao) e o art. 286, CP. H entendimento, porm, que considera o
art. 286 absorvido pelo crime, respondendo o agente apenas como partcipe (NUCCI, 2007, p. 937). 4.
crime subsidirio, aplicvel quando no houver lei especial tratando da mesma conduta (ex. art. 3, Lei de
Genocdio, art. 122, CP).
No art. 287, CP, pune-se fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime.
Trata-se tambm de crime comum, de mera atividade e de perigo abstrato, consumando-se com a simples
incitao, que precisa ser pblica.
Neste caso, faz-se apologia (elogio, exaltao) de fato criminoso concreto, j ocorrido, ou ao
autor deste fato, circunstncia que diferencia o art. 287 do art. 286, pois neste ltimo o fato ainda no
ocorreu, enquanto no crime de apologia o fato criminoso j est concretizado. (PRADO, 2010, p. 186).
Aplicam-se ao art. 287, CP, os itens 1, 2 e 3 acima mencionados.
*IMPORTANTE: 1. A doutrina controvertida quanto necessidade de condenao definitiva do
agente. Para NUCCI, h necessidade, pois no h previso de apologia pessoa acusada de crime (NUCCI,
2007, p. 938). Para PRADO, no h tal necessidade (PRADO, 2010, f. 185), fazendo aluso posio de
Nelson Hungria. 2. Recentemente, o STF afastou a tese de apologia ao crime nas denominadas Marcha da
Maconha, destacando que no h apologia ou incitao a fato criminoso, mas sim a discusso a respeito
da descriminalizao desta conduta (liberdade de reunio e expresso).
No art. 288, CP, tem-se o crime de associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando,
para o fim de cometer crimes. Exige-se a presena mnima de quatro pessoas (crime de concurso
necessrio) e mesmo que na associao existam inimputveis ou que nem todos os componentes sejam
identificados, e mesmo se algum deles no for punvel em razo de alguma causa pessoal de iseno de pena,
o delito subsiste (PRADO, 2010, f. 188). A doutrina e a jurisprudncia exigem a presena de dois requisitos
para caracterizao da quadrilha, quais seja, a estabilidade e a permanncia, e a finalidade especfica da
reunio para a prtica de crimes. Diferencia-se do concurso de pessoas, j que este eventual e
direcionado para a prtica de crime(s) determinado(s).
Trata-se de crime comum, formal, permanente, autnomo e de perigo abstrato.
*IMPORTANTE: 1. possvel o concurso material entre a quadrilha e o crime efetivamente
praticado, posto que a quadrilha crime autnomo. 2. possvel o concurso material entre quadrilha e um
crime qualificado pela presena do concurso de pessoas (ex. roubo). 3. Admite-se tambm o concurso
entre quadrilha armada (art. 288, pargrafo nico, CP) (basta que um dos agentes esteja armado) e um
crime qualificado pelo uso de arma de fogo (ex. roubo). 4. Admite-se o concurso entre quadrilha armada e
porte ilegal de arma. 5. No h necessidade de todos os membros da quadrilha serem rus no mesmo
processo, admitindo-se a separao dos processos (art. 80, CPP). 6. No h que se falar em quadrilha para
a prtica de trfico de drogas, diante da previso em lei especial do crime de associao para o trfico
(princpio da especialidade). 7. A extino da punibilidade nos crimes tributrios pelo pagamento no
afasta a punibilidade do crime de quadrilha. 8. Tratando-se de crime permanente, h a cessao da
quadrilha por ocasio do recebimento da denncia (STJ, HC 123763, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho,
p. 21/09/09) ou da priso do ru (se antes do recebimento) (STJ, HC 91428, Rel. Min. Jorge Mussi, p.
24/11/08).
PALAVRAS-CHAVE: Incitao. Fato futuro. Apologia. Fato passado ou autor. Publicidade. Marcha
da maconha. Quadrilha. Crime autnomo. Estabilidade e permanncia. Crime de concurso necessrio.
Concurso material x arma de fogo e concurso de pessoas.
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DIREITO PENAL
Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TORTURA.
LEI 9.455/97. POLICIAL MILITAR. INPCIA DA DENNCIA. ADITAMENTO. ALEGAO DE ILEGALIDADE. SUPRESSO
DE INSTNCIA. LEGITIMIDADE DO ADITAMENTO ANTERIOR AO INTERROGATRIO. TORTURA. DELITO COMUM.
INAPLICABILIDADE AO ART. 125, 4, DA CONSTITUIO. PERDA DO CARGO. PENA ACESSRIA. APLICAO
AUTOMTICA. ABSOLVIO DO RU. COGNIO FTICO-PROBATRIA. INVIABILIDADE. RECURSO ORDINRIO
DESPROVIDO. 1. A supresso de instncia impede que sejam conhecidos, em sede de habeas corpus, argumentos no
veiculados nos Tribunais inferiores. 2. In casu: a) A inpcia da denncia e ilegalidade de seu aditamento no restaram
suscitadas nas vias de impugnao anteriores, sendo certo que, ainda que superado o referido bice, a exordial
reveste-se de legitimidade, bem como o seu aditamento, este lavrado apenas um ms aps o recebimento da exordial
acusatria, e anteriormente ao interrogatrio do ru. Precedentes: HC 87.347-ED/MS, Relator Min. Ricardo
Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 21/11/2006; HC 96.235/SP, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda
Turma, Julgamento em 2/2/2010; HC 96.700/PE, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, Julgamento em 17/3/2009.
b) o recorrente, policial militar, foi condenado s penas do art. 1, II, combinado com o 3 da Lei de Tortura (Lei
9.455/97), por ter, em concurso de agentes, submetido a vtima, pessoa sob sua guarda, a intenso sofrimento fsico,
mediante violncia, em atos que culminaram com o resultado morte. c) a pena definitiva restou fixada em 10 (dez)
anos de recluso, em regime inicial fechado, sendo aplicada tambm a sano acessria de perda do cargo, e
impedimento de exercer outra funo pblica pelo prazo de 20 (vinte) anos, nos termos do 5 do art. 1 da Lei de
Tortura (Art. 1 (...) 5 A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para
seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.). 3. O crime de tortura delito comum, sendo-lhe inaplicvel
o disposto no art. 125, 4 da Constituio (Art. 125. 4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar
os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares
militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir
sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas.), que dispe sobre crimes
militares. No caso da Lei 9.455/97, a sano de perda do cargo acessria e automtica. Precedente: HC
92.181/MG, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 3/6/2008. 4. A cognio ftico-probatria,
imprescindvel para o acolhimento do pleito de absolvio, invivel em sede de habeas corpus. Precedentes: AI
821.072-AgR/SP, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 1/2/2011; HC 98.681/SP, Rel.
Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 5/4/2011. 5. Recurso desprovido. (RHC 104751,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/10/2011, DJe-210 DIVULG 03-11-2011 PUBLIC 04-112011 EMENT VOL-02619-01 PP-00079)
Crime poltico um crime que envolve atos ou omisses que prejudicam o interesse do Estado, do
governo ou do sistema poltico. Na ADPF 153, atravs de petio, a Associao de Juzes Para a Democracia,
representada pelos advogados Celso Antnio Bandeira de Melo, Dalmo de Abreu Dallari, dentre outros, afirma
que o crime poltico aquele praticado contra os bens jurdicos essenciais ordem constitucional, como a
ordem poltico social, a soberania do Estado, sua estrutura organizacional que, concomitantemente, seja
motivado por ideais polticos, tenha o intento de revolucionar a organizao pblica. O crime poltico pode ser
de dois tipos:
- Crime poltico prprio: o de opinio, isto , aquele que causa ameaa ordem institucional ou ao
sistema vigente.
- Crime poltico imprprio: o crime comum conexo ao delito poltico ou seja, um crime de natureza
comum porm dotado de conotao poltico-ideolgica. Por exemplo: assaltar um banco para obter
fundos para determinado grupo poltico constitui crime poltico imprprio.
Segundo Delmanto,os crimes polticos prprios "somente lesam ou pem em risco a organizao
poltica", ao passo que os imprprios "tambm ofendem outros interesses alm da organizao poltica".
Jurisprudncia:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA SUSCITADO POR JUZO FEDERAL.
1. Ao de grupo de "sem-terra" que interdita e saqueia caminho contendo gneros alimentcios para o
prprio consumo e que no foi orientada nem acompanhada por organizao poltica, no caracteriza crime
poltico.
2. Conflito conhecido e provido para declarar competente o Juzo de Direito da 1 Vara Cvel e Criminal de
Rio Brilhante/MS.
(CC 22.642/MS, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, TERCEIRA SEO, julgado em 08/09/1999, DJ
27/09/1999, p. 40).
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Observao importante: competncia. Embora a CF (art. 109, VI) sugira serem todos os crimes
contra a organizao do trabalho de competncia da Justia Federal, tradicionalmente o STF e o STJ fazem
importante distino. Entende-se que o art. 109, VI, da Carta deve ser conjugado com o 109, IV. Apenas
quando as condutas delituosas ofenderem o sistema de rgos e instituies federais destinadas a
preservar coletivamente o trabalho que haver competncia da Justia Federal. Quando se der violao
dos direitos individuais de trabalhadores, h competncia da Justia Estadual.
Reduo a condio anloga de escravo ou plagium (art. 149 do CP) e RE 398.041/PA. O tipo
do art. 149 do CP est na Seo que objetiva a proteo da liberdade pessoal, razo pela qual tradicional
dizer que o bem jurdico tutelado o status libertatis. Porm, h recente deciso do STF que sustenta que o
bem jurdico principal protegido pelo art. 149 a organizao do trabalho coletivamente considerada e
to-somente secundria a tutela da liberdade pessoal. Diz-se que h conduta que ofende a dignidade da
pessoa humana na relao de trabalho, ensejando competncia federal. O tema, porm, persiste polmico.
Atentado contra a liberdade de trabalho - Art. 197. Constranger algum, mediante violncia ou
grave ameaa: I exercer ou no arte, ofcio, profisso ou indstria, ou a trabalhar ou no trabalhar
durante certo perodo ou em determinados dias; II a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho,
ou a participar de parede ou paralisao de atividade econmica. Objeto jurdico a liberdade de trabalho.
tipo especial em relao ao constrangimento ilegal (art. 146 do CP). Sujeito passivo qualquer pessoa no
inciso I e o proprietrio do estabelecimento no inciso II, primeira parte; qualquer pessoa no inciso II,
segunda parte. O crime ser nico, ainda que vrias sejam as vtimas, todavia, a pena relativa violncia, a
ser aplicada conjuntamente com a o art. 197, corresponder a tantos delitos contra a pessoa, quantos
forem os cometidos.
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Escravido: o estado ou a condio de um indivduo sobre o qual se exercem todos ou parte dos
poderes atribudos ao direito de propriedade. Escravo o indivduo em tal estado ou condio (Conveno
sobre a Escravido de 1926). Trabalho forado ou obrigatrio: todo trabalho ou servio exigido de uma
pessoa sob a ameaa de sano e para o qual no se tenha oferecido espontaneamente (Conveno n 29,
OIT). Prticas anlogas escravido: a) Servido por dvidas: estado ou condio resultante do fato de que
um devedor se haja comprometido a fornecer, em garantia de uma dvida, seus servios pessoais ou os de
algum sobre o qual tenha autoridade, se o valor desses servios no for equitativamente avaliado no ato
da liquidao da dvida ou se a durao desses servios no for limitada nem sua natureza definida; b)
Servido: condio de qualquer um que seja obrigado pela lei, pelo costume ou por um acordo, a viver e
trabalhar numa terra pertencente a outra pessoa e a fornecer a essa outra pessoa, contra remunerao ou
gratuitamente, determinados servios, sem poder mudar sua condio; c) Toda instituio ou prtica em
virtude da qual uma mulher , sem que tenha o direito de recusa, prometida ou dada em casamento,
mediante remunerao em dinheiro ou espcie entregue a seus pais, tutor, famlia ou a qualquer outra
pessoa ou grupo de pessoas; o marido de uma mulher, a famlia ou cl deste tm o direito de ced-la a um
terceiro, a ttulo oneroso ou no; a mulher pode, por morte do marido, ser transmitida por sucesso a
outra pessoa; d) Toda instituio ou prtica em virtude da qual uma criana ou um adolescente de menos
de dezoito anos entregue, quer por seus pais ou um deles, quer por seu tutor, a um terceiro, mediante
remunerao ou sem ela, com o fim da explorao da pessoa ou do trabalho da referida criana ou
adolescente (Conveno Suplementar sobre Escravatura de 1956).
Reduo a condio anloga de escravo (art. 149, CP). Bem jurdico protegido: status
libertatis do ser humano, abrangendo a esfera fsica e psquica (Castilho, 2000, p. 55), liberdade pessoal no
que diz respeito ao trabalho (Castilho, 2005). Sujeito ativo: qualquer pessoa. Em regra, o empregador e
seus prepostos. Sujeito passivo: pessoa vinculada a uma relao de trabalho. Antes da Lei n 10.803/03 era
qualquer pessoa. Tipo objetivo: reduzir subjugar, transformar fora, impelir a uma situao penosa.
Antes da Lei n 10.803/03 no havia especificao dos meios pelos quais se poderia se reduzir algum
condio anloga de escravo, o que levava necessria e criticada utilizao da analogia. Atualmente, o
crime previsto no caput pode ser cometido por uma das seguintes formas: a) submeter o s.p. a trabalhos
forados ou jornada exaustiva; b) sujeitar o s.p. a condies degradantes de trabalho; c) restringir, por
qualquer meio, a liberdade de locomoo do s.p. em razo de dvida contrada com o empregador ou
preposto. Consentimento da vtima: para Nucci, pode afastar a configurao do delito, desde que a situao
na qual se veja envolvido o ofendido no ofenda a tica social e os bons costumes (2006, p. 626). Para
Bitencourt, o consentimento do ofendido, ainda que validamente manifestado, no afasta a contrariedade
ao ordenamento jurdico (2011a, p.428). Distino em relao ao art. 203, 1, I: neste o empregador
obriga o trabalhador a usar mercadoria de determinado estabelecimento com o fim de vincul-lo pela
dvida contrada, ao seu posto de trabalho, mas sem afetar sua liberdade de locomoo (formal). No art.
149, o patro restringe a liberdade de locomoo, porque o empregado lhe deve algo em razo da dvida
(material). Tipo subjetivo: dolo. Classificao: crime comum; material; de forma vinculada; comissivo;
permanente; de dano; unissubjetivo; plurissubsistente. Concurso: a reduo condio anloga de
escravo absorve qualquer outro crime contra a liberdade (Bitencourt, 2011a, p. 430). Outras
modalidades/figuras assimiladas: os incisos I e II do 1 constituem crimes autnomos (cerceamento de
meio de transporte; manuteno de vigilncia ostensiva no lugar de trabalho; apossamento de
documentos ou objetos pessoais) e exigem elemento subjetivo especial do injusto (especial fim de reter as
vtimas no local de trabalho). Causas de aumento de pena: a) se o crime cometido contra criana ou
adolescente; b) se o crime cometido por motivo de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem.
Competncia: JF (art. 109, IV, CR). Isto, porque: a) embora esteja inserido no ttulo dos crimes contra a
liberdade individual, a prtica do delito em questo atenta contra a coletividade dos trabalhadores; b) a
Lei n 10.803/03 reduziu o mbito de incidncia do crime, de modo que o objeto jurdico do tipo penal
passou a consistir na liberdade pessoal no que diz respeito ao trabalho; c) as condutas anteriores
reduo a condio anloga de escravo constituem crimes contra a organizao do trabalho, a exemplo
do aliciamento de trabalhadores e da frustrao de direitos trabalhistas; d) em geral, h conexo do delito
com crimes contra a previdncia social; e) a Unio tem interesse em reprimir a escravido e as formas
contemporneas de escravido, em razo da assuno de compromissos internacionais neste sentido.
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12.b. Sentenas........................................................................................739
GIV | Direito Processual Penal | 22 tpicos | 66 subtpicos
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1.a. Princpios no Processo Penal. Do processo em geral e o processo penal na dimenso dos
direitos fundamentais.
Pacelli adota uma noo de Estado Democrtico de Direito orientado pela necessidade de reconhecimento
e da afirmao dos direitos fundamentais, no s como meta poltica, mas como critrio de interpretao
do direito, e, de modo especial, do Direito Penal e do Direito Processual Penal. A partir desse marco,
defende que a tutela penal deve ser dirigida proteo dos direitos fundamentais no marco doo direito
penal de interveno mnima, tendo como postulados de interpretao constitucional a mxima
efetividade dos direitos fundamentais e a proibio de excesso (desdobramentos do princpio da
proporcionalidade sistematizados pelo direito alemo). Para o autor os postulados so abstraes
deduzidas do sistema dos direitos fundamentais que configuram a base do nosso ordenamento, j os
princpios, tais como as regras, so normas jurdicas positivadas implcita ou explicitamente nos textos
constitucionais ou legais (2010, p. 33-37). CPP um decreto-lei 3689/41 e tem inspirao fascista o que
gera a necessidade de sua ressignificao luz dos princpios da CF/88. Natureza jurdica dos princpios:
normas jurdicas (ps-positivismo/ neoconstitucionalismo). Para Pacelli, os princpios se apresentam
como normas fundantes do sistema processual, sem os quais no se cumpriria a tarefa de proteo dos
direitos fundamentais, visto que o Direito Processual Penal essencialmente de fundo constitucional
(2010, p. 37).
Princpio do devido processo legal (art. 5, LIV, CR/88): a) procedimental ou formal: a pretenso
punitiva deve perfazer-se dentro de um procedimento regular, perante autoridade competente, tendo
como aliecerce provas validamente colhidas, respeitando-se o princpio do contraditrio e da ampla
defesa; b) material: obedincia razoabilidade (STF HC 45.232), se divide em duas vertentes: I) negativa
(proibio do excesso: essa restrio adequada a alcanar o fim desejado (adequao)? A restrio
menos gravosa (necessidade); o valor protegido mais importante que o restringido (proporcionalidade
em sentido estrito); II) positiva: dever de proteo ou proibio de insuficincia (STF: re 418376 e ADI
3112). H mandados de criminalizao, O Estado no mais inimigo, mas antropologicamente amigo. O
Direito Penal lcus propcio de proteo ao DF. Garantismo integral X garantismo penal hiperblico
monocular: interesse particular e persecuo penal por meio da proporcionalidade (Douglas Fischer).
Princpio acusatrio: consiste a diviso orgnica das funes de acusar, defender e julgar. Brasil: art.
129, I e art. 5, L e LIII (ver: ADI 1570-2/2004).
Paridade de armas: pode ser entendido como decorrente do devido processo legal, consiste no
tratamento isonmico das partes no transcorrer do processo. O juiz deve equalizar as armas, mas no
significa que o MP tenha poucas prerrogativas. O princpio da paridade das armas mitigado pelo
principio da oficialidade (art. 40, CPP).
Princpio do juiz natural: Origem: direito anglo-saxo, ligado proibio de criao de tribunal de
exceo, j o direito norte-americano acrescentou a exigncia de regra de competncia previamente
estabelecida ao fato. O Direito Brasileiro adota o princpio em suas duas vertentes fundamentais: a)
vedao ao tribunal de exceo (criado para fins especficos, ex. tribunal penal para Ex-Iugoslvia) e b)
competncia constitucional em razo da matria (em razo da matria e em razo da prerrogativa de
funo). Juiz legal: conforme definido em lei. STF (HC 91253): a criao de varas especializadas no fere o
principio do juiz natural. STJ (HC; 109459) /STF (RE 597133/RS): O julgamento por Colegiado integrado,
em sua maioria, por magistrados de primeiro grau convocados no viola o princpio do juiz natural nem o
duplo grau de jurisdio.. Tambm pode contemplar a obrigatoriedade do Juiz Imparcial. Identidade fsica
do juiz no processo penal (alm dos jurados) uma terceira vertente em formao? Art. 399, 2, CPP c/c
art. 132, CPC.
Princpio do promotor natural: Tem havido uma oscilao jurisprudencial sobre a matria. STJ: no
simtrico como o juiz natural, diz respeito a indicaes manipuladoras feitas pelo Procurador-Geral (com
vis poltico ou de forma oportunista). STF: no reconhece, entende ser necessria a interposio
legislativa (HC 67.759, RE 387974). O princpio do promotor natural deve ser um reforo ao principio da
inamovibilidade e independncia funcional (TVORA, Nestor, 2010, p. 59-60).
Defensor Natural: A idia de defensor natural consiste na vedao de nomeao de defensor diverso
daquele defensor pblico que tem atribuio legal para atuar na causa. Veda-se: nomeao de defensor
dativo pelo juiz e designaes arbitrrias do Defensor Pblico Geral (TVORA, Nestor, 2010, p. 60-61).
GIV | Direito Processual Penal | Sumrio | ndice
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Contraditrio: Garantia de participao informada (debater toda matria decidida em juzo): informao
de qualquer fato contrrio ao interesse da parte + participao ou reao + paridade de armas ou que a
oportunidade da resposta possa ser dada na mesma intensidade e extenso (Elio Fazzalari). Ex. Smula
707, STF.
Ampla defesa: consiste em defesa tcnica (efetuada por profissional) e autodefesa (realizada pelo prprio
imputado e consiste em direito de audincia, ou seja, ser ouvido, e direito de presena aos atos)
complementam-se, uma no suprindo a outra (RE 602543-RG-QO). A defesa tem que ser efetiva Ex.
smulas n 523, 705 e 707 STF:
Inocncia presumida (In dubio Pro Reo e Favor Rei): Tem trs aspectos: a) quanto prova: nus da prova
do fato e autoria da acusao (Pacelli entende que as excludentes de ilicitude e culpabilidade devem ser
provadas pelo ru); b) quanto ao tratamento: o ru, em nenhum momento do iter persecutrio, pode sofrer
restries pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenao, parcimnia no manejo da
priso processual, desconsiderao de processo em que no haja condenao definitiva para fins civis,
proibio de execuo provisria da pena (a presuno de inocncia vai at o trnsito em julgado); c)
quando restrio da liberdade (no h priso cautelar obrigatria).
Vedao de reviso pro societate: impede que algum possa ser julgado mais de uma vez pelo mesmo
fato do qual j tenha sido absolvido, por deciso passada em julgado. Consagrado no Pacto do So Jos da
Costa Rica (art. 8.4). STF: no se aplica o princpio no caso de extino de punibilidade baseada em bito
inocorrente, comprovado por certido falsa, podendo ser retomado o processo (HC 84525); arquivamento
(por atipicidade) proferido por juiz absolutamente incompetente faz coisa julgada material (HC 83.346).
Proibio de prova ilcita (art. 157, CPP): Prova ilcita: violao do direito material. Prova ilegtima:
violao do direito processual. Fonte independente: a prova ilcita por derivao, mas h outra prova
que leva ao mesmo resultado. Descoberta inevitvel: por juzo de probabilidade se demonstra que se iria
chegar quela prova.
Princpio da demanda: Correlao entre acusao e sentena: o juiz no pode imputar (descrio de
fatos) nada ao ru o que gera a necessidade do instituto da mutatio libelli. O STF (HC 82980) admite que se
o suporte ftico for outro, pode o MP re-denunciar (ex. foi denunciado como autor de homicdio e depois
denunciado como participe do mesmo homicdio).
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PROVA DOCUMENTAL
Segundo Nucci, documento toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um
pensamento, uma idia ou qualquer manifestao de vontade do ser humano, que sirva para
expressar um fato juridicamente relevante.
Considera-se prova documental no somente os escritos, mas tambm as provas fotogrficas, fonogrficas
e cinematogrficas.
Classificaes de documentos: a. quanto origem: a.1. pblicos ou oficiais; a.2. particulares ou privados;
b.quanto forma: b.1. originais; b.2. cpias.
O pargrafo nico do art. 232 do CPP assenta que fotografia do documento devidamente autenticada, se
dar o mesmo valor do original. Nessa linha, o STF j decidiu que a fotocpia autenticada de cheque
tem o valor de corpo de delito.
A valorao dos documentos feita quanto a dois aspectos: a. verdade ou veracidade dos fatos
representados ou comunicados; b. autenticidade.
A produo do documento pode ser: espontnea ou provocada (art. 234, CPP).
Momento: (i) regra: qualquer momento (princpio da liberdade probatria); (ii) exceo: proibio
de utilizao de documento em plenrio do Jri que no tiver sido comunicado parte contrria
com antecedncia, pelo menos, de 3 dias (art. 479, CPP).
OBS.: So inadmissveis, no processo, os documentos obtidos por meios ilcitos (art. 5, LVI, CF).
Documentos em lngua estrangeira: sem prejuzo de sua juntada imediata, sero, se necessrio, traduzidos
por tradutor pblico, ou na falta, por pessoa idnea, nomeada pela autoridade (art. 236, CPP).
PROVA TESTEMUNHAL.
Testemunha todo indivduo estranho ao feito (no vtima nem o acusado) e eqidistante das
partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptveis a seus sentidos e relativos ao
objeto do litgio.
Caractersticas: 1. Judicialidade deve ser produzida em juzo. 2. Oralidade deve ser colhida
verbalmente (artigo 204 CPP) em contato direto com o juiz e as partes. No se veda, entretanto, breve
consulta a apontamentos. Excees: do mudo, do surdo e do surdo-mudo (artigo 192 do CPP);
possibilidade de certas autoridades prestarem depoimento por escrito Nos termos do artigo 223 do CPP,
quando a testemunha no conhecer a lngua nacional, ser nomeado intrprete para traduzir as perguntas
e respostas. 3.Objetividade o depoimento deve versar sobre os fatos, sem juzo valorativo.. A
testemunha no d parecer ou opinio, somente expe sua percepo sensorial.
4.Retrospectividade o objeto do testemunho so fatos passados;
5.Imediao a testemunha
deve narrar aquilo que captou imediatamente por meio dos sentidos; 6. Individualidade cada
testemunha presta seu depoimento isolada da outra.
Todas as pessoas podem ser testemunhas (artigo 202, CPP). Inclusive silvcolas, policiais, juzes,
promotores etc.. Co-ru no pode ser testemunha no mesmo processo. O ru fala no momento do
interrogatrio.
No esto impedidas de depor as pessoas elencadas no artigo 206 (ascendente; descendente; afim em
linha reta; cnjuge, ainda que desquitado e irmo; insere-se ainda o companheiro, por equiparao ao
cnjuge). No entanto, tm o direito de se recusarem a faz-lo, salvo quando no for possvel, por
outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias. Caso optem por prestar
depoimento, faro sem compromisso, devendo ser ouvidas como simples informantes do juzo.
Tambm no se defere o compromisso aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos. (art.
208). Por no precisarem prestar compromisso de dizer a verdade, chama-se tais pessoas do artigo 206 e
208 de dispensados. Esto proibidas (art.207 do CPP) de depor as pessoas que em razo de funo
(ocupao de natureza pblica), ministrio (encargo de natureza religiosa ou social), ofcio (atividade
manual) ou profisso (atividade predominantemente intelectual) devam guardar segredo, salvo se,
desobrigadas pela parte interessada e no proibidas por regulamentao pertinente, quiserem dar
seu testemunho. Portanto, no esto obrigadas a faz-lo.
Espcies de testemunhas: 1.Numerrias; 2.Extranumerrias (ouvidas por iniciativa do juiz (artigo
209), referidas, informantes etc.); 3.Prprias; 4. Imprprias (instrumentais ou fedatrias); 5.
Diretas (de visu); 6.Indiretas (de auditu); 7. De antecedentes; 8. Testemunha da coroa ou
infiltrao (agente infiltrado).
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Cabimento: Em regra, a apelao dirige-se apenas s sentenas (art. 593, I e III) e s decises definitivas
ou com fora de definitiva (art. 593, II CPP). Excepcionalmente, por fora expressa de texto legal, caber
em relao a decises de outra natureza, como a impronncia e a absolvio sumria - art. 416 do CPP
(Pacelli/2010, p. 862).
Prazo: Interposio 05 dias em petio escrita ou termo nos autos (no JECRIM prazo de dez dias, j
acompanhada de razes art. 82 da 9.099/95), e apresentao das razes no prazo de 08 dias, podendo
estas serem apresentadas diretamente na instncia superior. Pacelli, sustenta que apenas a defesa poder
optar em arrazoar diretamente no 2 grau de jurisdio (art. 600, 4), na medida em que o rgo do MP
de primeiro grau no tem capacidade postulatria para peticionar perante o juzo ad quem e o rgo de
segundo grau deve ter sua independncia funcional assegurada.
Efeitos: Como regra, efeito suspensivo (princpio de inocncia) e devolutivo amplo (tantum devolutum
quantum appellatum). Pacelli sustenta que, como pode ser interposta at por termo nos autos, a simples
manifestao de vontade de recorrer bastar para a completa devoluo da matria, restringindo-se o
efeito devolutivo apenas quando o recorrente deseja impugnar parte do julgado, limitando-se quela
matria impugnada. Em razo do efeito suspensivo, alm da exigncia constitucional de toda priso
decorrer de ordem escrita e fundamentada de juiz competente, a regra que o ru apele em liberdade,
impondo-se ao juiz, no caso de condenao, fundamentar a necessidade de manuteno ou decretao de
eventual cautela prisional, impondo-lhe tambm a imediata soltura do ru, em caso de absolvio. Pacelli
vislumbra inconstitucionalidade nas disposies da legislao esparsa que vedam expressamente o ru
apelar em liberdade (art. 9 Lei 9.034/95; Lei 8.072/90, 9.613/98 e art. 59 da 11.343/06), as quais
padecem do mesmo vcio do agora revogado art. 594 do CPP (condicionava o direito de apelar ao
recolhimento priso). Em apelao exclusiva da defesa, como manifestao da ampla defesa, h a
vedao da reformatio in pejus, impedindo-se o agravamento da situao do ru (art. 617). No rito do juri,
a soberania popular obstaculizar a vedao da reformatio in pejus, podendo validamente ser agravada a
situao do ru em novo julgamento pela anulao do anterior, em decorrncia do reconhecimento de
circunstncias agravantes, causas de aumento, qualificadoras, no apreciadas ou rejeitadas no primeiro
julgamento. Todavia, acaso a nova deciso seja igual anterior em termos de definio do crime e suas
circunstncias, o juiz-presidente do juri no poder agravar a situao do ru exclusivamente por ocasio
da dosimetria da pena. H tambm a vedao da reformatio in pejus indireta, por meio da qual, no caso de
anulao da sentena, por qualquer vcio (exceo incompetncia absoluta, quando ela incabvel), a
nova deciso no poder superar a condenao imposta anteriormente, ressalvados os casos do Tribunal
do Juri.
Processamento: envolve a questo prvia relativa ao juzo de admissibilidade, devendo a apelao
mostrar-se tempestiva e adequada, sendo apresentada por quem tem legitimidade e interesse. Recebida a
apelao pelo rgo de primeiro grau, sero atribudos, em regra, os efeitos devolutivo e suspensivo (art.
597 do CPP), ressalvada fundamentao na sentena em sentido contrrio. Encerrados os prazos para
oferecimento de razes, os autos sero remetidos ao tribunal ad quem, com ou sem razes, no prazo de 5
dias (art. 601 CPP). Os tribunais superiores vinham se manifestando pela facultatividade da medida,
alterando-se aparentemente a orientao em deciso recente do STJ e, caso o apelado seja o acusado, a
falta de apresentao de contrarrazes pelo defensor constitudo, enseja intimao do ru para nova
constituio e, havendo inrcia, designao de defensor pblico ou dativo para o ato, tido como essencial
ampla defesa.
Enunciado n. 23 da 2 CCR do MPF: dever funcional do membro do MPF apresentar,
fundamentadamente, contrarrazes em recurso de apelao, por fora do princpio da obrigatoriedade da
ao penal pblica.
Ao chegarem ao Tribunal, os autos sero distribudos ao relator, havendo necessidade de um revisor caso
de trate de delito com pena de recluso. Na 2 instncia, o MP ter vista dos autos na condio de custos
legis para exarar parecer no prazo de cinco dias. Em relao ordem de manifestao, Pacelli defende que
a acusao dever falar primeiro quando em recurso exclusivo do MP e em recurso de ambos
(acusao/defesa), de sorte que, em recurso exclusivo da defesa, esta dever falar antes da acusao,
como exigncia do contraditrio, qualquer que seja o conceito de parte adotado. Estando pronto o
processo, o relator pedir dia para julgamento, solicitando incluso em pauta (art. 610 caput). No h
possibilidade de aplicao de mutatio libelli pelo rgo de 2 instncia (Smula 453 STF). J a emendatio
libelli (alterar classificao) perfeitamente possvel (art. 617 c/c 383, 386 e 387 CPP).
Palavras-chave: SENTENA, DEVOLUTIVIDADE AMPLA, EFEITO SUSPENSIVO e VEDAO REFORMATIO
IN PEJUS.
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A caracterizao de um sistema processual depende do exame dos seguintes pontos: a) quem exerce a
jurisdio; b) se o juiz pode iniciar um processo de ofcio; c) quem legitimado a propor a ao penal e se
ela popular, privada ou pblica; d) se as funes de julgar e acusar so atribudas a rgos distintos; e)se
o ru sujeito de direitos ou no; f) se o procedimento escrito, oral, pblico ou secreto; g) se o
contraditrio observado; h) como feita a valorao das provas e i) se h recurso. Com base nestes
pontos e na evoluo histrica do processo penal, a doutrina distingue, basicamente, trs sistemas
processuais: inquisitrio, acusatrio e misto.
Sistema Acusatrio: surge na antiguidade clssica (Grcia e Roma). Funes de acusar e julgar so
exercidas por sujeitos processuais distintos. O processo iniciado pelo exerccio da ao penal, deduzida
por rgo de acusao. O acusado sujeito de direitos, no objeto de investigao probatria. A verdade
obtida pelo debate em contraditrio, no pela pesquisa. Vigem os princpios da oralidade e publicidade. A
valorao das provas segue o sistema da persuaso racional, salvo no tribunal do jri (ntima convico).
H forte conexo entre o sistema acusatrio e o regime democrtico. EUA e Inglaterra adotam um sistema
acusatrio puro ou de partes, no qual o juiz assume posio absolutamente inerte e imparcial. Segundo
Pacelli, a CRFB, ao consagrar direitos fundamentais do ru, ao impor a fundamentao das decises
judiciais e ao erigir instituio autnoma e independente como titular da ao penal (MP), adotou o
sistema acusatrio. Porm, diz ele, nosso sistema no o acusatrio puro ou de partes, pois o juiz no
absolutamente inerte, possuindo iniciativa probatria subsidiria (sanao de dvidas) e, tambm, em
favor do ru (isonomia material).
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2.b. Provas no Processo Penal: Reconhecimentos (pessoas e coisas). Acareao. Prova pericial.
O reconhecimento de pessoas e coisas o procedimento tendente identificao de pessoas, de
alguma maneira envolvidas no fato delituoso, e de coisas, cuja prova da existncia e individualizao seja
relevante para a apurao das responsabilidades. A pessoa que vai fazer o reconhecimento deve descrever
aquilo que ser reconhecido, evitando-se os inexorveis erros da precipitao. Depois, o objeto do
reconhecimento colocado ao lado de outros parecidos para que a pessoa aponte o objeto de sua
descrio. Quando houver receio de que a pessoa chamada para o reconhecimento ser influenciada pela
presena da reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no veja aquela. Se vrias forem as
pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma far a prova em
separado, evitando-se qualquer comunicao entre elas. O art. 226 do CPP s descreve o reconhecimento
ao vivo, no prevendo o fotogrfico (reconhecimento indireto), que pode ser considerado prova
inominada. Retrato falado meio de investigao, no de reconhecimento.
A acareao meio de prova pelo qual se confrontam pessoas que prestaram depoimentos
divergentes sobre fatos relevantes em suas declaraes. A acareao pode se dar entre: acusados; acusado
e testemunha; testemunhas; acusado ou testemunha e a pessoa ofendida; pessoas ofendidas. Pacelli crtica
a acareao dizendo que o tpico procedimento de ndolo intimidatria. No mais das vezes, presta-se
apenas a revelar um maior ou menor grau de temor de uma testemunha em relao a outra. Ademais, o
ru no tem qualquer compromisso com a verdade, ao passo que a testemunha sim. A acareao pode ser
feita imediatamente aps os testemunhos. Consoante os termos da Lei 11.719/08, tambm a acareao
realizada na audincia una de instruo, em face da concentrao dos atos processuais. No caso de
acareao entre testemunhas ausentes, segue-se o disposto no artigo 230 do CPP. A doutrina chama a
hiptese do artigo 230 do CPP de confronto.
Prova percia uma prova tcnica, na medida em que pretende certificar a existncia de fatos cuja
certeza, segundo a lei, somente seria possvel a partir de conhecimentos especficos. Percia o exame
realizado em pessoa ou coisa para comprovao de fatos, por quem tem conhecimento tcnico, cientfico
ou artstico adequado, seja por falta destes conhecimentos pelo julgador, seja por exigncia legal. A partir
da Lei 11.690/08, a percia poder ser realizada por apenas um perito oficial, portador de diploma de
curso superior, salvo quando o objeto a ser periciado exigir o conhecimento tcnico em mais de uma rea
de conhecimento especfico. Na ausncia de perito oficial na comarca, o exame ser realizado por duas
pessoas idneas portadoras de diploma oficial. Corpo de delito o conjunto de elementos sensveis
deixados pelo crime, isto , todas aquelas alteraes perceptveis no mundo fenomnico e derivadas da
ocorrncia do delito que, de alguma forma, comprovam a existncia do fato. O exame de corpo de delito a
anlise feita pelo perito nestes elementos e o laudo de exame de corpo de delito a pea tcnica em que
ele descreve os vestgios e suas concluses tcnicas. Espcies: 1) Direto realizado pelo perito
diretamente sobre o objeto material do crime (o corpo de delito); 2) Indireto realizado por perito
sobre dados ou vestgios paralelos (ex: ficha mdica). Segundo Pacelli, a regra do art. 167 do CPP no
espcie de exame de corpo de delito indireto, mas prova exclusivamente testemunhal (art. 167: no sendo
possvel o exame de corpo de delito, pelo desaparecimento de vestgios, a prova testemunhal poder suprirlhe a falta.). A confisso no supre a ausncia do exame de corpo de delito.
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1) Ao penal pblica:
a) Obrigatoriedade (ou legalidade processual): presentes os requisitos legais, o MP obrigado a oferecer
denncia (art. 24, 1 parte, CPP). A Lei n 9.099/95 mitigou o princpio no ponto em que permite a
transao penal.
b) Indisponibilidade: uma vez proposta a ao, o MP no pode dela dispor (art. 42, CPP). Como corolrio,
tambm no pode desistir do recurso (art. 576, CPP). A Lei n 9.099/95 tambm mitigou o princpio ao
prever o sursis processual.
c) Oficialidade: a persecuo penal em juzo est a cargo de um rgo oficial, o MP.
d) Autoritariedade: o promotor de justia autoridade pblica.
e) Oficiosidade: aplicvel apenas ao pblica incondicionada, em relao a qual no se exige qualquer
autorizao, devendo o MP atuar de ofcio.
f) Indivisibilidade: a ao penal deve estender-se a todos os que praticaram a infrao penal. No cabe ao
MP escolher arbitrariamente a quem processar.
g) Intranscendncia (ou pessoalidade): merc da natureza subjetiva da responsabilidade criminal, a ao
no pode prejudicar terceiros que no tenham concorrido de alguma forma para o delito. Entretanto, o
falecimento do autor do fato no afasta a obrigao dos herdeiros indenizarem a vtima, dentro das foras
da herana (art. 5, XLV, CF).
2) Ao penal prvada:
a) Oportunidade (ou convenincia): facultado vtima ofertar ou no a ao. Como corolrios do
princpio: i) no exercitado o direito de ao, opera-se a decadncia; ii) pode o querelante renunciar ao
direito de ao, sendo a renncia irretratvel (art. 107, V, CPP).
b) Disponibilidade: uma vez oferecida a queixa, dela poder o querelante desistir, perdoando o acusado
ou pelo advento da perempo. Pacelli entende que o princpio no se aplica ao privada subsidiria da
pblica, pois a titularidade da ao pblica, reservando-se ao particular apenas a iniciativa.
Caractersticas do perdo: i) pode ser expresso ou tcito, processual ou extraprocessual; ii) bilateralidade
(exigncia de aceitao pelo querelado para surtir efeitos); iii) pode ser oferecido at o trnsito em
julgado da sentena (art. 106, 2, CP); iv) havendo corrus, o perdo oferecido a apenas um estende-se
aos demais.
c) Indivisibilidade: caso opte por oferecer a ao penal, deve o querelante faz-lo em face de todos os
envolvidos. Na hiptese de ser oferecida denncia apenas em face de algum(ns) do(s) ru(s), doutrina
majoritria entende que o MP, enquanto custos legis, no poder aditar a queixa para incluir os demais
rus, devendo manifestar-se pela extino da punibilidade se a omisso do querelante foi voluntria, por
ter havido renncia tcita em relao aos demais rus (art. 107, V, VP). Pacelli entende diferentemente,
asseverando ser possvel ao MP realizar o aditamento, pois lhe compete exercer controle final sobre a
responsabilizao penal subjetiva e por ser o interesse penal sempre pblico.
d) Instrascendncia (ou pessoalidade): aplica-se o quanto dito anteriormente em relao ao pblica.
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O indcio, mencionado no art. 239, CPP, no propriamente um meio de prova, mas a utilizao de
um raciocnio dedutivo, para, a partir da prova de um fato ou de uma circunstncia, chegar-se concluso
da existncia de um outro ou de uma outra (verdadeira presuno feita pelo julgador). A prova indiciria,
ou por indcios, ter sua eficcia probatria condicionada natureza do fato ou circunstncia que se
pretende provar por meio dela ( prova indireta). Por exemplo, tratando-se de prova do dolo ou da culpa,
ou dos demais elementos subjetivos do tipo, que se situam no mundo das idias, a prova por indcios ser
de grande valia (no se pode provar por prova material o que no pode ser materializado). Contudo,
quando se pretende demonstrar por indcios fatos e circunstncias que podem ser normalmente provados
por prova material (tal como a materialidade e a autoria), o valor probatrio do indcio vai ser reduzido
(PACELLI, 2010, p. 44-450).
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Ao Pblica: a) Obrigatoriedade (art. 24, CPP): do dever estatal da persecuo penal resulta que o MP
obrigado a promover a ao penal, diante de fato que, a seu juzo, configure um ilcito penal (no h juzo
de discricionariedade). Pacelli entende que o MP no est obrigado a denunciar, requerendo o
arquivamento o IP, caso entenda presente uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade (2010, p. 142143). Pacelli entende que os chamados princpios da ao penal so, em sua maioria, apenas regras
processuais, e muitos decorrem do princpio da obrigatoriedade (2010, p. 144). a) Indisponibilidade:
impossibilidade do MP dispor da ao penal a que era inicialmente obrigado. c) Oficialidade: atribuio
aos rgos do Estado da legitimao para persecuo penal. d) Oficiosidade: dever de procedimento ex
officio das apontadas autoridades. e) Autoritariedade: as funes persecutrias so exercidas por
autoridades estatais. f) Divisibilidade: o MP no pode aguardar que a justa causa se d em relao a todos
os rus. Vide: INQ 2245/ STF. g) Discricionariedade regrada: nos casos definidos como crime de menor
potencial ofensivo se adota o modelo consensual de processo, obrigando ao MP propor ao ru transao
penal, desde que o alegado autor do fato preencha as condies do art. 76, 2, I, II, III, da Lei 9099/95,
antes de oferecer denuncia. Pacelli entende que no h discricionariedade: ou caso de transao ou de
oferecimento da denuncia, apenas havendo liberdade na escolha do tipo de pena (2010, p. 47-48). h)
Indisponibilidade mitigada (Tourinho): ocorreria no caso de suspenso condicional do processo (art.
89, lei 9099/95). Vide: Smula 696/ STF.
Princpios da ao penal privada: a) Oportunidade: o autor exerce a ao penal se lhe for conveniente
( exercido na fase pr-processual). Institutos correlatos: decadncia: perda da possibilidade de exercer a
ao penal privada pelo decurso do tempo, qual seja, 6 meses (art. 38, CPP) contados do conhecimento do
fato e da autoria. A conseqncia da decadncia a extino da punibilidade. Prazos especiais: crimes
contra a propriedade imaterial (30 dias aps a homologao do laudo pericial). b) Disponibilidade: a
ao privada encontra-se na esfera de disponibilidade de seu titular ou a tanto legitimado. Institutos
correlatos: a) renuncia: a abdicao ou recusa do direito propositura da ao penal, por meio de
manifestao de vontade do no-exerccio dela no prazo previsto em lei, pode ser expressa (contar de
declarao assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais) ou
tcita (prtica de ato incompatvel com a vontade de exercer o direito ao penal). Renncia ao direito
de queixa, em face da composio dos danos: art. 104 do CP X art. 74 da Lei 9.099/95 conflito resolvido
pelo postulado da especialidade: na Lei 9099/90 caso de renuncia, nos casos do CP a composio no
acarreta renuncia ao direito de queixa. modalidade de extino da punibilidade (art. 107, IV, CP) antes
da instaurao da ao penal; b) perempo (art. 60, CPP): a sano processual ocasionada pelo descaso
do autor na conduo da ao privada. A conseqncia a extino da punibilidade (art, 107, IV, CP); a)
perdo do ofendido: se opera quando o autor declara expressamente que no quer prosseguir com a ao
penal (perdo expresso) ou realiza ato incompatvel com essa vontade (perdo tcito). O perdo ato
bilateral cuja eficcia depende da aceitao (expressa ou tcita, caso no se manifeste em 3 dias da
intimao), podendo ser expresso (declarao) ou tcito (ato incompatvel com de prosseguir com a ao
penal). A renuncia e o perdo apresentado a um dos autores extensiva aos demais, no valendo, porm,
para o acusado que no aceitou o perdo. c) Indivisibilidade: corresponde com a impossibilidade de se
fracionar a persecuo penal, isto , optar pela punio de um ou alguns dos autores do fato, cabendo ao
MP fiscalizar o respeito ao princpio, podendo se manifestar em 3 dias (a doutrina majoritria no admite
que o MP adite a queixa para incluir autores e partcipes, mas, para Pacelli e Mirabeti, esse aditamento
possvel, bem como, segundo Guilherme Nucci, o MP pode lanar mais rus se a omisso da vitima for
involuntria).
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IX)
ordem judicial escrita e fundamentada, como qualquer medida cautelar restritiva de
direitos (art. 5, XI, CF);
X)
indicao precisa do local, dos motivos e da finalidade da diligncia (art. 243, CPP);
XI)
cumprimento da diligncia durante o dia, salvo se consentida noite, pelo morador;
XII)
o uso da fora e o arrombamento somente sero possveis em caso de desobedincia, ou
em caso de ausncia do morador ou de qualquer pessoa no local (art. 245,3 e 4).
aquela realizada no meio ambiente, podendo ser clandestina, quando desconhecida por um ou por
todos os inter-locutores, ou autorizada, quando com a cincia e concordncia destes ou quando
decorrente de ordem judicial.
As gravaes clandestinas so evidentemente ilegais, porquanto violam o direito privacidade e/ou
intimidade dos interlocutores, razo pela qual, em princpio e como regra, configuram provas obtidas
ilicitamente, pelo que sero inadmissveis no processo. Exemplo: gravadores, de cmaras de vdeo, ou por
qualquer outro meio.
Em algumas hipteses, a gravao feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro,
para o fim de proteo de determinado interesse daquele, quando, dependendo do caso concreto, ser
apta a excluir a ilicitude. A regra, porm, a da inadmissibilidade das gravaes ambientais clandestinas,
por violao de direitos de terceiros ou do acusado.
Frequentemente encontra-se na jurisprudncia, particularmente no STJ, decises no sentido de
distinguir a gravao clandestina feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, daquela
realizada por terceiros. Afirma-se que apenas estas ltimas seriam ilcitas.
Para que seja vlida a revelao da gravao feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento
do outro, necessrio que esteja presente situao de relevncia jurdica a que poderamos chamar de
justa causa, conforme se v, por exemplo, no art. 153 do CP, no qual se estabelece ser crime a divulgao
de contedo de documento particular ou de correspondncia confidencial, de que destinatrio ou
detentor, sem justa causa.
A justa causa aqui referida diz respeito a uma motivao que possa validamente ser reconhecida
pelo Direito, como o caso, por exemplo, do estado de necessidade, como causa de justificao da conduta
GIV | Direito Processual Penal | Sumrio | ndice
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tipificada penalmente. Justa causa poder ocorrer, assim, quando a revelao do contedo se destinar a
provar fato cuja existncia seja relevante para a defesa de direito daquele que promoveu a gravao. No
s de Direito Penal, como seria o caso de possvel descobrimento da autoria do crime, mas de todo o
Direito.
2) A interceptao telefnica e de dados:
De incio, cabe ressaltar que, apesar de o artigo 5, inciso XII dispor ser inviolvel o sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo,
no timo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal, dando a entender que s as comunicaes
telefnicas que seria possvel a violao, tratando as demais, como sendo intangveis, Eugnio Pacelli de
Oliveira entende que o direito intimidade, privacidade, honra, e todas as suas formas de
manifestaes, podem como regra ser limitados, por no configurarem nenhum direito absoluto.
Podem e podero, por isso, ser limitados, sempre que o respectivo exerccio puder atingir outros
valores igualmente protegidos na Constituio, e desde que haja previso expressa na lei.
Interceptaes:
A telemtica estuda a manipulao e utilizao da informao atravs do uso combinado do
computador e dos meios de comunicao, como exemplo a comunicao via internet.
A Lei 9.296/96 regulamenta as hipteses nas quais sero possveis as interceptaes telefnicas,
incluindo-se ali a interceptao do fluxo de comunicaes em sistema de informtica e telemtica. Nesse
sentido STJ e STF.
As interceptaes, do fluxo de comunicaes em sistema de informtica e telemtica, devero ser
precedidas de ordem judicial do juiz competente, devidamente fundamentada, e podero ser decretadas
na fase de invetigao ou no curso da ao penal, sob segredo de justia (art. 1 e 5 da Lei 9.296/96).
Exige-se, ainda, que haja indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal punida
com pena de recluso, bem como que a prova do crime no possa ser feita por outros meios (art. 2).
O prazo mximo da interceptao ser de 15 dias, prorrogveis por mais 15 (art. 5), devendo as
diligncias ser registradas em autos apartados, preservando-se o sigilo de todo o procedimento (art. 8).
Tanto STF, quanto STJ entendem ser possvel a renovao do prazo de 15 dias por mais de uma vez.
A quebra do sigilo dos dados telefnicos, ou seja, dos registros dos telefonemas dados e recebidos
por determinado aparelho (que no configura hiptese de interceptao), reclama autorizao judicial,
posto que tais informaes inserem-se no contexto da intimidade e da privacidade do
interessado.(OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de Oliveira/2009).
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A Reviso Criminal ao autnoma de impugnao 263 prevista no art. 5, XXXVI, CF, e no art.
621,CPP, de uso exclusivo da defesa 264 (art. 623), cujo objetivo rescindir a sentena condenatria
transitada em julgado contrria Lei ou evidncia dos autos (inciso I), fundada em provas falsas (inciso
II) ou diante de novas provas que acarretem a inocncia do ru ou diminuio de sua pena (inciso III),
podendo ser manejada mesmo aps a extino da pena (art. 622), no se sujeitando a prazos, mas sempre
aps o trnsito em julgado (art. 625, 1), nem ao recolhimento priso 265.
Tratando-se de ao autnoma, devem ser analisadas a legitimidade das partes, o interesse de
agir e a possibilidade jurdica do pedido. A legitimidade ativa do ru ou seu procurador, ou, no caso de
morte, do cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (art. 623). Discute-se a legitimidade ativa do MP,
admitindo a doutrina a possibilidade de atuao do MP em prol do ru, tal como ocorre no HC (GRINOVER,
2008, p. 310, PACELLI, 2009, p. 848). O Estado ser representado pelo Ministrio Pblico (art. 625, 5), e
no por rgo da Advocacia Pblica. O interesse-necessidade refere-se existncia da coisa julgada. O
interesse-utilidade relaciona-se com a resciso de uma deciso condenatria, sendo descabido cogitar-se
de Reviso de sentena absolutria (salvo a imprpria), ainda que para alterar o fundamento da
absolvio, ou de sentena extintiva da punibilidade. Por fim, a possibilidade jurdica atrela-se a uma
sentena condenatria.
A Reviso sempre de competncia originria de Tribunal, competindo ao prprio Tribunal rever
as suas decises e a de juzes singulares a eles vinculados. Regra geral, a Reviso possui o juzo
rescindente (resciso da condenao) e juzo rescisrio (nova deciso), ocasionando a absolvio, a
alterao do crime ou a modificao da pena (art. 626). S na hiptese de anulao do processo, inexistir
juzo rescisrio, pois o processo dever ser restabelecido pelo Juzo competente.
IMPORTANTE: 1. H discusso a respeito da possibilidade de reviso da sentena com base em
alterao do entendimento jurisprudencial, admitindo a doutrina (GRINOVER, 2008, p.317) a hiptese. 2.
Discute-se tambm a possibilidade de reviso da deciso proferida pelo Jri, assentando a doutrina que
tanto a Reviso quanto o Jri so garantias do ru, de maneira que no podem ser utilizadas em seu
desfavor (PACELLI, 2009, p. 845) Assim, admite-se a Reviso da deciso do Jri pelo Tribunal, que no se
limitar a anular a deciso e mandar que o Jri profira uma outra. 3. A reviso jamais acarretar prejuzo
situao jurdica do condenado (art. 626, pargrafo nico). 4. Na hiptese de anulao da deciso, deve-se
respeitar a vedao da reformatio in pejus indireta. 5. A doutrina admite a deciso ultra petita em favor do
ru (ex. deciso de absolvio quando o ru pediu diminuio da pena) (PACELLI, 2009, p. 850; LOPES Jr,
2011, p. 625). 6. O autor poder requerer a fixao de indenizao, a ser liquidada no Juzo Cvel, pelo erro
judicirio (art. 630). Trata-se de hiptese de responsabilidade objetiva do Estado. Segundo o CPP, nas
hipteses de ao penal privada seria descabida tal indenizao (art. 630, 2, b), o que criticado pela
doutrina, haja vista que o jus puniendi sempre competir ao Estado, ainda que a iniciativa processual seja
do ofendido. Por outro lado, o CPP afirma que se o erro adveio de ato ou falta imputvel ao prprio ru,
como a confisso p.ex, tambm seria descabida a indenizao (art. 630, 2, a), o que pode caracterizar
culpa exclusiva da vtima, segundo a doutrina.
PALAVRAS-CHAVE: Hipteses de Reviso. Legitimidade. Reviso e deciso do Jri. Novo
entendimento jurisprudencial. Reformatio in pejus indireta.
263No
264Inexiste
265Smula
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1) Ao penal pblica
1.1) Incondicionada: constitui a regra no ordenamento. O processo judicialiforme, previsto no art. 26 do
CPP, no foi recepcionado pela CF/88.
1.2) Condicionada: impe-se uma condio de procedibilidade: a representao ou requisio do
Ministro da Justia, tendo em conta o strepitus iudicii.
Caractersticas da representao: i) sem ela, no pode sequer ser iniciado o inqurito policial ou lavrado o
auto de priso em flagrante; ii) consoante STF e STJ, prescinde de rigor formal; iii) o prazo de 6 meses
para seu oferecimento conta-se do conhecimento da autoria pela vtima e ostenta natureza decadencial;
nos juizados, a representao apresentada oralmente na audincia preliminar, acaso frustrada a
composio civil (art. 75 da Lei n 9.099/95); iv) em se tratando de vtima menor de 18 anos, apenas seu
representante poder oferec-la e o prazo decadencial s inicia quando atingida a maioridade; v) em caso
de morte ou declarao de ausncia da vtima, o direito passa ao CADI (art. 31 do CPP); vi) o MP no est
vinculado, donde pode enquadrar a conduta em dispositivo diverso ou promover o arquivamento; vii)
ostenta eficcia objetiva, de modo que, se a vtima indicar apenas parte dos envolvidos o MP pode oferecer
denncia contra os demais coautores ou partcipes; viii) enquanto no oferecida a denncia possvel a
retratao. A doutrina majoritria admite retratao da retratao quantas vezes a vtima reputar
conveniente.
Caracterstica da requisio do MJ: i) tem por destinatrio o PGJ ou PGR; ii) no se submete a prazo
decadencial, podendo ser ofertada enquanto no prescrito o crime; iii) o MP no est vinculado; iv)
ostenta eficcia objetiva (tal como a representao).
1.3) Subsidiria da pblica: prevista no art. 2, 2, do Decreto-lei n 201/67, no foi recepcionada pela
CF/88.
2) Ao penal privada
A doutrina majoritria justifica a existncia desta ao com base no mesmo fundamento utilizado para a
ao pblica condicionada: o strepitus iudicii. Para Pacelli, contudo, o fundamento outro: to-somente
reservar-se vtima a opinio delicti, pois o ordenamento prev o perdo e a perempo apenas para a ao
privada (se o fundamento fosse o strepitus iudicii no teria previsto, j que estes institutos incidem quando
j foi divulgada a existncia do fato).
2.1) Exclusivamente privada (ou propriamente dita): exercida pela vtima ou seu representante legal,
passvel de sucesso nos casos de morte ou ausncia
2.2) Personalssima: o direito de ao s pode ser exercido pela vtima. O nico exemplo atualmente o
do art. 236 do CP.
2.3) Subsidiria da pblica (ou supletiva): funda-se no reconhecimento da existncia tambm de
interesse privado na imposio de sano penal ao autor (Pacelli). O prazo de 6 meses conferido ao
particular para ajuizar a queixa inicia-se aps o trmino do prazo do MP. A atuao do MP, segundo Nestor
Tvora, d-se a ttulo de interveniente adesivo obrigatrio, o que lhe confere amplos poderes, previstos
no art. 29 do CPP. Pacelli entende que o MP no pode reduzir o campo temtico inaugurado com a queixa,
ignorando ou afastando a imputao j feita pelo particular, porquanto se trata de garantia fundamental
(art. 5, LIX, CF).
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O assistente (ofendido ou as pessoas citadas no art. 31, CPP) pode intervir nas aes pblicas (art.
268, CPP), desde a propositura at o trnsito em julgado (art. 269), recebendo o processo no estado em
que se encontrar. O Ministrio Pblico manifestar-se- a respeito do pedido de assistncia (art. 272),
sendo que no caber recurso da deciso que admitir, ou no, a assistncia (art. 273). A doutrina defende
o uso do Mandado de Segurana contra a deciso de inadmissibilidade. Caso o assistente, devidamente
intimado, no comparea a qualquer ato do processo, sem justificativa para tanto, deixar de ser intimado
para os atos posteriores (art. 271, 2, CPP).
Quais as atribuies do assistente? De acordo com o art 271, Ao assistente ser permitido propor
meios de prova, requerer perguntas s testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral
e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, ou por ele prprio, nos casos dos arts. 584, 1o, e
598. O assistente pode arrolar testemunhas? A doutrina (LOPES Jr., Aury, 2011, p. 47), entende que no,
pois o momento processual adequado para arrolar testemunha a denncia, enquanto que o assistente s
ingressa no processo aps a denncia. Segundo essa viso, o assistente s poderia arrolar testemunhas
para serem ouvidas no Plenrio do Jri. H deciso antiga do STF admitindo tal hiptese (HC 72484, p.
01/12/95), bem como deciso do STJ (HC 74467 266, p. 04/06/07) entendendo possvel, desde que no se
ultrapasse o nmero mximo de testemunhas.
H duas grandes discusses acerca do assistente, quais sejam, se ele poder recorrer de sentena
absolutria, caso o MP no recorra; e se ele poder recorrer para elevar a pena fixada na sentena
condenatria. O STF pacificou o entendimento de que o assistente poder recorrer da sentena
absolutria. (HC 100243, p. 25/10/10, HC 102085, p. 27/08/10), caso o MP no recorra, em que pese
algumas opinies doutrinrias afirmando a inconstitucionalidade desta interpretao diante do art. 129, I,
CF (titularidade do MP quanto ao penal pblica). Reconheceu-se a validade da Smula 210 (o
assistente do Ministrio Pblico pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ao penal, nos casos dos
arts. 584, 1, e 598 do cdigo de processo penal) luz da CF/88. A posio do STJ a mesma (HC 137339,
p. 01/02/11), admitindo-se a atuao do assistente em caso de inrcia do MP ou de recurso parcial.
Por outro lado, posicionam-se STF e STJ pela admissibilidade do recurso do assistente para elevao da
pena fixada na sentena condenatria, sob o fundamento de que a legitimidade do assistente est calcada
na busca por uma sentena justa e adequada, e no apenas pelo interesse econmico resumido na criao
do ttulo executivo (art, 63, CPP), a saber: STF, HC 102085, p. 27/08/10 STJ, HC 137339, p. 01/02/11,
Resp 696038, p. 26/05/08).
O prazo para o assistente recorrer de 05 dias, contados a partir do trmino do prazo do MP (na hiptese
de assistente habilitado) ou de 15 dias, a contar da publicao da deciso (na hiptese de assistente nohabilitado), nos termos do pargrafo nico do art. 598, CPP (Smula n. 448, STF).
Por fim, o corru no pode ser assistente da acusao contra os demais corrus (art. 270, CPP).
PALAVRAS-CHAVE: Momento de ingresso. Atribuies. Indicao de testemunhas. Legitimidade
recursal: Sentena absolutria e elevao de pena.
266
(...)IV - possvel o arrolamento de testemunhas pelo assistente de acusao desde que observado o limite do art. 398, do CPP (Precedentes do STF).
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Para viabilizar a atuao estatal na apurao dos delitos, mister o acesso do poder pblico s
informaes veiculadas por qualquer meio. O processo penal s se aproxima da justia e verdade
material quando no tolera limites busca da prova. Em um Estado democrtico de direito, em que o
poder visvel e legtimo, no se justifica fazer do sigilo um dogma, at porque os agentes pblicos
devem fazer o uso devido da informao sigilosa, sob pena de cometerem crime (BATINI, 1996).
Diante do conflito aparente entre o dever de investigar e o direito intimidade, devem-se
ponderar os interesses conflitantes no caso concreto (BATINI, 1996).
Assim como inconstitucional o art. 3 da Lei 9.034/95 na parte no revogada pela LC 105/01 (ADI
1570) h comprometimento do princpio da imparcialidade e consequente violao ao devido
processo legal; alm disso, as funes de investigador e inquisidor so conferidas ao Ministrio Pblico
e s Polcias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e 2o; e 144, 1o, I e IV, e 4o), inconstitucional
o art. 3 da Lei 9.296/96, ao permitir que o juiz, na fase pr-processual, determine de ofcio a
interceptao telefnica. Esse dispositivo deve ser interpretado conforme a CR, limitando-se sua
aplicao fase processual, quando os postulados da imparcialidade judicial e do sistema acusatrio,
embora vigentes, devem ser harmonizados com os princpios da verdade real e livre convencimento
(parecer na ADI 4112 Duprat).
A admisso de acesso a dados acobertados pelo sigilo bancrio, fiscal ou de dados/registros (e
no comunicaes) telefnicos por CPI (MS 24817 STF) evidencia que tal garantia no se inclui entre
aquelas cobertas pela reserva absoluta de jurisdio. Apesar disso, em 12.2010, o Pleno do STF, por
apertada maioria, decidiu que inconstitucional o art. 6 da LC 105/01, ao atribuir Receita parte na
relao tributria a possibilidade de afastar diretamente o sigilo bancrio do contribuinte (RE 389808).
Pendente o julgamento de ADIs sobre o tema.
De fato, atualmente a jurisprudncia no admite, por nenhum motivo, a quebra do sigilo bancrio
sem o socorro judicial, exceo feita CPI. H hoje dois conceitos de reserva de jurisdio: um, mais
amplo, impedindo o acesso s liberdades pblicas a qualquer autoridade que no o juiz; outro mais,
restrito, aplicvel s CPIs, relativamente priso, busca domiciliar e interceptao de comunicao de
dados e telefnica (PACELLI e FISCHER, 2011, pp. 307,308 e 310).
No MS 21729 (1995), o Pleno do STF havia decidido no poder o BB negar ao MPF informaes
sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela instituio, com recursos subsidiados
pelo errio federal, a pretexto do sigilo bancrio.
Em todo caso, inexiste sigilo de dados cadastrais de correntista ou de assinante de linha telefnica;
sigiloso o contedo de uma ligao, no o registro de sua existncia. A inviolabilidade do sigilo
protege no os dados em si, mas a troca de informaes (comunicao) privativa.
Tambm deve ser admitida a gravao por um dos locutores, sem o conhecimento dos demais,
independentemente de autorizao: se o receptor pode licitamente testemunhar sobre a conversa, deve
poder registr-la (BATINI, 1996).
lcita a gravao ambiental clandestina de quem est em flagrante delito (PACELLI e FISCHER,
2011, p. 298).
Podem ser interceptadas as comunicaes telemticas e informticas, nos termos do art. 5, XII, CR:
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes
telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
Palavras-chave: Estado democrtico de direito. Dever de investigar. Inexistem direitos absolutos.
Fase pr-processual: vedada a prova de ofcio. Sigilo s de comunicao telefnica. Reserva de jurisdio
e reserva absoluta de jurisdio (CPI). Interlocutor pode gravar.
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Ampla defesa: manifesta-se por via da defesa tcnica, autodefesa, defesa efetiva (efetiva atuao do
defensor em prol dos interesses do acusado), bem como pela utilizao de todos os meios de prova.
Defesa tcnica: todo ato processual deve ser obrigatoriamente realizado na presena de um defensor,
devidamente habilitado nos quadros da OAB, seja ele constitudo, nomeado (por procurao ou indicado
por ocasio do interrogatrio) exclusivamente para o ato (ad hoc) ou dativo (art. 261, CPP). Nos Estados
em que a Defensoria Pblica j tiver sido constituda, a defesa dativa ser exercida normalmente por um
membro da instituio, que tem, como prerrogativa funcional, a contagem em dobro de seus prazos
procedimentais (LC 80)
Jurisprudncia x posio de Pacelli: ausncia de alegao finais gera nulidade relativa (HC 80281, STF),
j Pacelli entende que causa nulidade absoluta, bem como, a ausncia de nomeao de defensor ao ru
para a realizao do interrogatrio (2010, p. 484-485). Ausncia de razes de apelo, assim como,
contrarrazes apelao do MP no causa de nulidade por cerceamento de defesa, se e quando o
defensor constitudo pelo ru foi devidamente intimado a apresent-la (HC 91251/RJ, STF). Pacelli
entende que a ausncia de contrarrazes gera nulidade absoluta, apenas concordando que a ausncia de
razes do apelo da defesa (e no da acusao), no pode gerar seu desconhecimento (2010, p. 872-873). J
foi reconhecida a nulidade absoluta no processo em que o advogado constitudo pela parte confesarra a
imputao, por ausncia de defesa tcnica (HC, 82672, STF), Pacelli entende que deve ser verificado a cada
caso, pois a confisso pode ser estratgia da defesa (2010, p. 487).. Vide smula 523, STF (dificuldade em
provar ausncia de prejuzo, salvo se o ru tiver sido absolvido).
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Com o advento da CRFB/88, operou-se verdadeira consolidao do sistema acusatrio no processo penal
brasileiro, caracterizado pela ntida separao entre as funes de acusar, julgar e defender. Sob essa
perspectiva, a atuao judicial deve ser pautada pela imparcialidade, vedando-se ao juiz a adoo de
comportamento tendente ao reforo da atividade do rgo estatal (MP) legitimado para persecuo penal,
especialmente na seara probatria, sob pena de violao da igualdade e paridade de armas. Assim, facultase ao juiz uma iniciativa probatria, mas no acusatria, no sentido de que somente deve se desenvolver a
partir da existncia de uma dvida razovel sobre ponto relevante do processo, no sendo aceitvel,
porm, em hiptese alguma, a adoo de posio supletiva ou subsidiria da atuao do rgo de
acusao. O juiz natural aquele constitucionalmente competente em razo da matria ou da funo
exercida pelo ru, pressupondo ainda (do ponto de vista substancial) o juiz imparcial e independente,
sobretudo porque a imparcialidade sem independncia no nos parece realizvel. Como garantia da
imparcialidade, o CPP prev as causas de suspeio, impedimento e incompatibilidades (vide item 22a),
circunstncias que presumivelmente influenciam o nimo do julgador. Incumbe ao juiz dirigir a marcha
processual, atentando no s para a garantia dos direitos e liberdades fundamentais do ru, mas tambm
para outros bens jurdicos to caros sociedade, como a segurana da comunidade, evitando-se a
instituio de um garantismo penal hiperblico monocular (com os olhos apenas no ru, descurando-se da
sociedade). Durante a fase policial, a atuao do juiz deve restringir-se garantia dos direitos
fundamentais do investigado (clusulas de reserva), incumbindo autoridade policial e ao MP conduzir as
investigaes. Por fim, a reforma do CPP de 2008 (Lei n. 11.719/08) trouxe o princpio da identidade
fsica do juiz, vinculando aquele que realizou a instruo ao julgamento da causa, com as ressalvas do art.
132 do CPC (aplicado subsidiariamente). Por sua vez, o MP tambm atua com imparcialidade,
interessando-lhe no s a condenao do culpado, mas tambm a absolvio do inocente. Ele parte
apenas no sentido formal (enquanto formula pedido), no o sendo em sentido material (parcialidade),
pois no h vinculao entre sua posio processual e a manifestao de direito material que veicular na
causa, permitindo-o, pois, postular a absolvio do ru. Nesse sentido, o MP no rgo da acusao
(postulando condenao a todo custo), mas sim rgo legitimado para a acusao, nas aes penais
pblicas, no sentido de que lhe incumbe a defesa da ordem jurdica e no propriamente interesses
acusatrios, o que o coloca em posio de absoluta imparcialidade diante da e na jurisdio penal.
Princpios institucionais: unidade (um s rgo, uma s chefia), indivisibilidade (possibilidade de um
membro suceder ao outro nos autos, sem necessidade de designao especfica) e independncia
funcional (vinculao apenas sua conscincia jurdica e s normas de Direito). Garantias de
independncia: inamovibilidade (salvo por interesse pblico, mediante voto da maioria absoluta do
CSMPF), irredutibilidade de subsdios e vitaliciedade.
Palavras-chave: SISTEMA ACUSATRIO, JUIZ CONSTITUCIONAL, MP IMPARCIAL.
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Auxiliar da justia a designao genrica dos auxiliares permanentes (funcionrios da justia: oficial de
justia, escrivo, etc.) e dos auxiliares eventuais (elementos variveis: peritos e intrpretes). Em regra, os
auxiliares da justia gozam de f pblica (presuno juris tantum).
Os peritos e intrpretes so os auxiliares eventuais da justia. Colaboram com o juiz nos pontos em que
este precisa de esclarecimentos ou de conhecimentos especializados. Os arts. 275 a 281 do CPP tratam dos
peritos e intrpretes. A atividade desenvolvida pelos peritos e intrpretes eminentemente tcnica e
destina-se formao do convencimento judicial na apreciao da prova, o que suficiente para
dimensionar a sua importncia e a necessidade de acautelamento quanto qualidade e a idoneidade do
servio prestado.
O art. 280 do CPP estabelece que as mesmas prescries sobre suspeio dos juzes so aplicveis aos
peritos. Os intrpretes so equiparados aos peritos (art. 281, CPP), recebendo, portanto, idntico
tratamento. Pacelli diz que as causas de impedimentos e incompatibilidades tambm devem ser aplicadas
aos peritos e intrpretes, diante da necessidade de se preservar a sua absoluta imparcialidade diante do
caso penal. No por outra razo que os peritos e intrpretes podem responder pelo crime de falsa
percia, conforme disposto no art. 342 do CP.
O art. 279 do CPP aponta os impedimentos especficos dos peritos. No podem ser peritos: a) os que
estiverem sujeitos a penas restritivas de direito de interdio temporria do exerccio da profisso ou
cargo pblico; b) os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o
objeto da percia; c) os analfabetos e os menores de 21 anos.
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o ato de cooperao entre rgos judiciais que no tm entre si relao de subordinao. O STJ e
o STJ jamais expedem precatria, pois todos os demais rgos judicirios do pas lhe so subordinados.
Trs so os tipos de atos praticados por precatria: comunicao processual, realizao de prova
pericial e atos de constrio judicial.
No que concerne aos atos de comunicao processual, o art. 354 do CPP impe como requisitos da
carta a indicao: I do juiz deprecado e o juiz deprecante; II a sede da jurisdio de um e de outro; III
o fim para que feita a citao, com todas as especificaes; IV o juzo do lugar, o dia e a hora em que o
ru dever comparecer.
2) Carta de ordem
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O tema relacionado com a priso, suas espcies, requisitos e cabimento h que ser enfrentado com
especial nfase s alteraes recentemente providas pela Lei 12.403/2011. Em face desta lei alteradora do
CPP possvel afirmar que sobresistem no direito penal brasileiro as seguintes espcies de priso: a)
priso decorrente de condenao com trnsito em julgado; b) prises cautelares, quais sejam, a priso
preventiva e a priso temporria c) priso domiciliar.
Alm destas modalidades prprias do direito penal, releva mencionar as prises para extradio e
a priso civil por dvida decorrente de no pagamento de penso alimentcia, bem como a priso
decorrente de transgresso militar.
A alterao recentemente promovida no CPP reafirma a disposio constitucional segundo a qual
a priso deve se fundar em ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial.
Assim, mesmo na hiptese de priso em flagrante, o encarceramento apenas pode ser mantido
caso presentes as circunstncia autorizadoras da aplicao da priso preventiva. Noutros termos, havendo
flagrante dever o juiz analisar a situao e, se for o caso, converter a priso em preventiva (PACELLI:
2011, 10).
H trs situaes em que poder ser imposta a priso preventiva: a) a qualquer momento da fase
de investigao ou do processo, de modo autnomo e independente (art. 311, CPP); b) como converso da
priso em flagrante, quando insuficientes ou inadequadas outras medidas cautelares (art. 310, II, CPP), e
c) em substituio medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282, 4, CPP).
No ser possvel a preventiva para os crimes culposos e quando no for prevista pena privativa
de liberdade para o delito (art. 283, 1 do CPP).
A priso preventiva pode ser decretada a qualquer tempo, mesmo na fase de investigao policial,
a requerimento do ofendido, do MP, da autoridade policial ou de ofcio pelo juiz, desde que presente a
necessidade de aplicao da medida.
O CPP no prev prazo expresso para manuteno da priso preventiva, construo
jurisprudencial fixou o prazo de 81 para encerramento da instruo criminal, a partir do qual a
manuteno da priso seria considerada ilegal. Pacelli sugere que com a alterao do CPP este prazo
deveria ser estendido para at 104 dias. A smula 52 do STJ estabelece que superada a instruo criminal
no prazo antes mencionado, afastada estaria a alegao de priso ilegal, podendo-se mant-la at sentena
absolutria ou, havendo condenao, com o incio do cumprimento da pena.
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da pretenso punitiva (STF, AI 544607 QO/SP) ou, at mesmo, reconhecer a atipicidade manifesta da
conduta.
O art. 647 do CPP dispe que no se poder utilizar o HC quando se tratar de privao de liberdade
decorrente de punio disciplinar. O que efetivamente vedado ao controle judicial o exame acerca da
convenincia ou oportunidade da medida disciplinar adotada, mas jamais a apreciao de sua legalidade.
O HC cabvel para modificar deciso de internao de menor e adolescente por aplicao de
medida socioeducativa prevista no ECA (STF, HC 85503/SP). tambm cabvel para discutir aspectos
atinentes excluso de criminalidade (atipicidade, licitude e ausncia de culpabilidade) e da pena
(prescrio), mesmo tratando-se de processo suspenso em virtude do art. 89 da Lei n. 9.099/95 (STF, HC
85747/SP).
Como regra geral, no compete ao STF conhecer de HC impetrado contra deciso do relator que, em
habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar (Smula n. 691). Entretanto, esse
entendimento vem sendo mitigado pela Corte Suprema quando verificado de plano a manifesta ilegalidade
da deciso indeferitria liminar (STF, HC 86864 MC).
Casustica legal do habeas corpus (art. 648 do CPP): 1) no houver justa causa; 2) quando algum
estiver preso por mais tempo do que determina a lei; 3) quando quem ordenar a coao no tiver
competncia para faz-lo; 4) quando houver cessado o motivo que autorizou a coao; 5) quando no for
algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a lei autoriza; 6) quando o processo for
manifestamente nulo; 7) quando extinta a punibilidade.
No que toca justa causa, ela pode receber o mesmo tratamento dispensado s condies da ao,
caso em que a concesso do writ determinar o encerramento do processo, sem soluo de mrito,
fazendo coisa julgada formal e, uma vez reunido material probatrio apto a lastrear uma imputao penal,
poder ser realizada nova persecuo penal, ou pode ser tambm includa nas questes de mrito da ao
penal ou do inqurito policial. Neste caso, quando o fato em apurao ou j imputado revelar-se
manifestamente atpico, o juiz ou tribunal conceder a ordem para trancar o inqurito ou a ao, cuja
deciso ter efeito de coisa julgada formal.
A fixao da competncia para o julgamento do habeas corpus atender a qualidade da funo
exercida pela autoridade, primeiro da perspectiva da eventual prerrogativa de foro desta, para crimes
comuns, depois em razo da hierarquia jurisdicional dos juzos envolvidos.
Quanto legitimao, prev o art. 654 do CPP que o HC poder ser impetrado por qualquer pessoa
em seu favor ou de outrem, alm do MP. No par. 2o do mesmo dispositivo, estabelece que tambm os juzes
e Tribunais podero expedir, de ofcio, ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem
que algum sofre ou est na eminncia de sofrer coao ilegal.
Quanto ao procedimento, o pedido ser apresentado em forma de petio, na qual se expor fato, o
nome da pessoa cuja liberdade est ameaada, bem como da autoridade responsvel por esta. A
autoridade coatora geralmente agente do Poder Pblico, no entanto, a jurisprudncia aceita a
impetrao de HC contra ato de particular. Apresentada a petio, o juiz poder ouvir o paciente (art. 656,
CPP). O pedido de informaes em da autoridade coatora s previsto expressamente no Tribunal (art.
662, CPP), tambm no sendo exigida a manifestao do MP no procedimento em primeira instncia.
Segundo a doutrina, a depender do caso concreto, tendo em vista a gravidade da infrao praticada,
conveniente a oitiva do MP em 24 horas (art. 660 do CPP por analogia). Apesar de no prevista em lei, a
jurisprudncia vem se consolidando no sentido de permitir a concesso de liminar em processo de habeas
corpus, aplicando-se por analogia a Lei do Mandado de Segurana. Procedente o pedido e deferida a
ordem, o paciente ser posto imediatamente em liberdade, comunicando-se o fato autoridade
responsvel pela custdia (art. 660, par. 5o, CPP).
Quando se tratar de pedido preventivo, a ordem consistir na expedio de salvo-conduto, assinado
pelo juiz (art. 660, par. 4o, CPP).
Ressalte-se que, na segunda instncia e tambm nas instncias superiores, sempre ser ouvido o
Ministrio Pblico.
Habeas Corpus ao autnoma de impugnao, constitucionalmente estabelecida, objetivando
preservar ou restabelecer a liberdade de locomoo ilegalmente ameaada ou violada. No possui
natureza recursal, o que se evidencia, inclusive, pela circunstancia de que pode ser impetrado a qualquer
tempo (no est sujeito a prazos), inclusive aps o trnsito em julgado da sentena condenatria visando,
por exemplo, ao reconhecimento de nulidades processuais (art. 648, VI CPP). Trata-se de medida gratuita,
podendo ser:
Repressivo ou liberatrio: cabvel na hiptese de j ter sido consumado o constrangimento ilegal
liberdade de locomoo. Expede-se alvar de soltura.
Preventivo: quando houver fundado receio de constrangimento ilegal liberdade de locomoo.
preciso que haja ameaa sria e concreta quanto iminncia de priso ilegal. Expede-se salvoconduto.
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Tem sido admitida pela doutrina e jurisprudncia uma terceira modalidade de HC, destinada a
suspender atos processuais ou impugnar medidas que possam importar em priso futura que, embora
possa ter aparncia de legalidade, est, na realidade, intrinsecamente contaminada por ilegalidade
anterior.
Smula 693 STF No cabe HC contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo
em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.
O Ministrio Pblico pode impetrar HC? Sim, pois nada impede venha o Parquet a deduzir essa
via impugnativa em favor do investigado, indiciado ou ru. Mesmo quando parte, atua o membro do MP
como espcie de parte imparcial no podendo comungar de situaes que importem em
constrangimento ilegal.
O HC meio adequado invalidao de provas consideradas ilcitas.
obrigatria a interveno do MP no HC? Depende. Com efeito, se impetrado o writ perante o
juiz, o MP, no sendo impetrante ou autoridade coatora, no intervm antes de proferida a deciso,
cabendo-lhe, porm, ser intimado desse pronunciamento (tal intimao justifica-se at mesmo em face do
cabimento de RSE contra a deciso concessiva ou denegatria, ex vi do art. 581, X CPP). Evidentemente,
nada obsta que o juiz, facultativamente, possa abrir-lhe vista do respectivo processo, no importando
proceder em qualquer nulidade. Todavia, tratando-se de HC impetrado junto a Tribunais, por fora do
Decreto-lei n. 552/1969, o MP dever ter vista dos autos para manifestar-se no prazo de 2 dias aps as
informaes da autoridade.
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STF: rgo de superposio. No considerado rgo da jurisdio comum e nem da especializada, pois
sobrepem-se a todas elas em sua funo de guarda da Constituio. Exerce jurisdio sobre todo o
territrio nacional e todos os tribunais superiores e ltimas instncias (JEsp e JEF) convergem a ele. Sua
competncia em matria penal dividida em:
- competncia originria: art 102, I, b (julgamento do Presidente da Repblica, Vice, membros do
Congresso, seus prprios Ministros e PGR nos crimes comuns), c (Ministros de Estado, Comandantes das
Forcas Armadas, membros dos Tribunais Superiores, TCU e chefes de misso diplomtica permanente, nas
infraes penais comuns e de responsabilidade), d (habeas corpus em favor das pessoas referidas), i
(habeas corpus quando coator for Tribunal Superior ou coator/paciente for autoridade cujos atos estejam
sujeitos diretamente a jurisdio do STF, ou se trate de crime sujeito mesma jurisdio em uma nica
instncia), j (reviso criminal de seus julgados).
Quando a deciso for de Ministro de Tribunal Superior, a competncia p/ apreciar HC do prprio
Tribunal a que pertence (Sum. 691 do STF), mas o STF pode afastar o enunciado da Sum. e conceder o HC
de ofcio.
Quando o processo no for de competncia originria do STF, a reviso criminal s de sua
competncia quando conhecer de recurso extraordinrio e proferir condenao.
- competncia recursal ordinria (102, II): habeas corpus e MS decididos em nica instncia pelos
Tribunais Superiores, se denegatria a deciso e crime poltico (esses crimes, se no forem propriamente
militares ou eleitorais, so julgados em 1a instncia pelos juzes federais, da sentena cabendo recurso
ordinrio constitucional diretamente para o STF, em qualquer caso, e no recurso para os TRFs).
- competncia recursal extraordinria (102, III): cabvel RE tambm contra deciso das Turmas
Recursais dos Juizados Especiais. Lembrar que o pressuposto recursal da repercusso geral (ou seja, que a
discusso das questes constitucionais ultrapassem os interesses subjetivos na causa) exigido tambm
para os REs de natureza penal ( AI 664567 QO/RS, rel. Min. Sepulveda Pertence, 18.6.2007 Inf. 472).
STJ: Tambm rgo de superposio. No considerado integrante da Justia comum, mas sobrepe-se
a seus rgos (Justias Federal, Estaduais, do DF e Territrios). Exerce jurisdio sobre todo o territrio
nacional e tem a misso precpua de resguardar a integridade da legislao federal, uniformizando sua
aplicao. Compe-se de 33 Ministros, escolhidos na forma do art. 104, paragrafo nico da CF e tem como
rgos o Plenrio, a Corte Especial (21 Ministros) e trs Sees, cada uma delas composta de duas Turmas
com cinco Ministros cada. No integram as Turmas o Presidente, o Vice-Presidente e o Coordenador-Geral
da Justica Federal. A 3a Seo (e suas Turmas) cabe processar e julgar os feitos relativos a matria penal
em geral. Sua competncia em matria penal dividida em:
- competncia originria: art. 105, I, a (Governadores nos crimes comuns e Desembargadores dos TJs,
membros dos TCEs/TCMs/TRFs/TRTs/TREs/MPU que oficiem perante tribunais nos crimes comuns e de
responsabilidade), c (HC coator/paciente for uma das pessoas referidas ou qdo coator for Tribunal sujeito
a sua jurisdio/Ministro de Estado/Comandante das Forcas Armadas; art. 109, 5 (incidente de
deslocamento de competencia p/ JF suscitado pelo PGR em caso de grave violao de direitos humanos, c/
finalidade de assegurar cumprimento de obrigaes assumidas em tratados internacionais e quando
demonstrada a incapacidade das autoridades estaduais desincubirem-se a contento das suas funes).
- competencia recursal ordinria: art. 105, II, a (HC decididos por TRFs/TJs, qdo denegatria deciso.
- competencia recursal especial: art. 105, III.
Justica Comum Federal: Tem as competncias discriminadas nos art. 108 e 109 da CF, que deixo de
explicitar por constituirem objeto de outro ponto. Compe-se de cinco Tribunais Regionais Federais
(localizados em Brasilia, Recife, Rio de Janeiro, So Paulo e Porto Alegre) com jurisdio territorial sobre
cada uma das cinco regies em que se divide o territrio nacional e de juizes federais. O territrio, para
determinao da jurisdio de cada juiz, e dividido em Sees Judicirias, correspondentes a cada Estado e
ao DF, e estas, algumas vezes, em Subsees.
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Os TRF so compostos de, no minimo, sete desembargadores, nos termos do art. 107 da CF e submetem-se
a regra do quinto constitucional, nos termos do art. 94. Importante mencionar a existncia do Tribunal do
Juri Federal, cuja presidncia cabe ao juiz a que competir o julgamento da respectiva ao penal, e dos
Juizados Especiais.
Justia Comum dos Estados
Sua competncia residual. So seus rgos o Tribunal de Justia, os Tribunais de Alada que a lei
instituir, os Juzes de Direito, o Tribunal do Jri e os Juizados Especiais. O territrio dividido em
Comarcas. A competncia dos Tribunais deve ser estabelecida na Constituio do Estado. Os Tribunais
submetem-se a regra do quinto constitucional.
Justia do Distrito Federal e Territrios
organizada e mantida pela Unio, a quem compete, inclusive, legislar sobre a organizao judiciria. A
estrutura similar a da Justia dos Estados.
Justia Militar dos Estados
A lei estadual poder criar, mediante proposta do TJ, a Justia Militar Estadual, constituda, em primeiro
grau, pelos Conselhos de Justia e, em segundo, pelo prprio Tribunal de Justia, ou, nos Estados em que o
efetivo da PM seja superior a 20 mil integrantes, pelo Tribunal de Justia Militar.
Competncia: julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares.
Justia Eleitoral
Tem competncia para julgar os crimes eleitorais, bem como os comuns que com eles sejam conexos.
O TSE composto por sete Ministros, na forma do art. 119 da CF. No tem competncia originria ratione
personae em matria penal (a CF no recepcionou os dispositivos do Cdigo Eleitoral no assunto).
Os TRE existem nas capitais dos Estados e no DF. Compem-se, tambm, de sete juzes, na forma do art.
120 da CF. Tem competncia originria para julgamento dos juizes federais, dos juizes do trabalho, dos
juizes da Justia Militar, bem como dos juizes de direito dos Estados e do DF nos crimes eleitorais e
conexos. Tambm os Procuradores da Republica e do Trabalho, Promotores da Justica Militar e
Promotores e Procuradores de Justia so por eles julgados, nos mesmos casos. Julgam, ainda, prefeitos e
deputados estaduais.
As funes de juzes eleitorais so exercidas pelos juzes de direito. Cada Estado da Federao divide-se
em Zonas Eleitorais, que via de regra (mas no necessariamente) correspondem as comarcas, e o juiz
eleitoral sera o juiz de direito respectivo. Havendo mais de um juiz na Comarca, cabe ao Tribunal designar
aquele(s) com competncia para os servios eleitorais.
As Juntas Eleitorais no tem competncia em matria penal.
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Cautelares pessoais (alteraes Lei 12.403): CR/88: a) princpio afirmativo da situao de inocncia de
todo aquele que estiver submetido persecuo penal (art. 5, LVII); b) garantia de que toda priso
anterior condenao seja fundamentada e por ordem escrita de autoridade competente (art. 5, LXI) e
tenha por finalidade a preservao da finalidade do processo (cautelar). Proporcionalidade (princpio
fundamental das medidas cautelares) e art. 282, I e II e art. 312, CPP: a necessidade e a adequao so os
referenciais fundamentais na aplicao das novas medidas cautelares pessoais no processo penal, em sua
dupla funo a) proibio de excesso, mas, tambm, na mxima efetividade dos direitos fundamentais,
serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intrprete a recusar a
aplicao daquela (norma) que contiver sanes ou proibies excessivas e desbordantes da necessidade
de regulao; b) ponderao da norma mais adequada em caso de eventual tenso entre elas, ou seja,
quando mais de uma norma, legal ou constitucional, se apresentar como aplicvel a um mesmo fato.
Assim, quando verificada a necessidade da cautelar, pelo juiz, dever ele adequar providncia, tendo em
vista a concreta situao do agente, bem como da gravidade das circunstncias e do fato. Ademais a
primazia dever ser pela aplicao de medida cautelar diversa da priso (art. 282, 4, CPP). Em face da
proporcionalidade, nenhuma providncia cautelar pode ser superior do que o resultado final do processo,
conseqncias: 1) no cabe nenhuma cautelar: a) quando no tipo no h previso de pena privativa de
liberdade; b) crime culposo (salvo, na hiptese do art. 313, pargrafo nico do CPP e, excepcionalmente, se
reincidente); c) pena inferior a 2 anos (Lei 9099/95); d) quando cabe suspenso condicional do processo.
2) no cabe priso preventiva: em caso de crime doloso com pena inferior a 4 anos (j que, em regra,
caber substituio por restritiva de direito). A partir da Lei 12.403/11, h duas modalidades de
cautelares: a) as prises; b) as medidas cautelares, diversas das prises (a liberdade provisria apenas
uma delas). Medidas cautelas diversas da priso: a) comparecimento peridico em juzo (j presente no
art. 89, da Lei 9099/95, deve o juiz estabelecer a periodicidade); b) proibio de acesso ou freqncia a
determinados lugares (tanto pode impedir a prtica de novas infraes, o acirramento de nimos em
determinados locais, quanto se mostrar conveniente para investigao ou instruo); c) proibio de
manter contato com pessoa determinada (ncleo central da preocupao: vtimas e familiares); d)
proibio de ausentar-se da Comarca para fins da investigao e da instruo (pouca valia, em face da
garantia da no auto-incriminao, a pessoa no pode ser compelida a produzir prova contra si mesma,
mais eficiente para garantir a aplicao da lei penal, finalidade no prevista expressamente); e)
recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga (no tem finalidade especfica, pode ser
substitutiva da priso em flagrante, sendo menos gravosa que a preventiva, diferente da priso
domiciliar, pode ser aplicada conjuntamente com o monitoramento eletrnico, Pacelli entende que caberia
detrao da pena do tempo de cumprimento); f) suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade
de natureza econmica ou financeira (finalidade seria o impedimento da utilizao de tais circunstncias
para reiterao criminosa, tambm pode ser utilizada, excepcionalmente, por convenincia da instruo
ou investigao, por funo pblica se entende toda sorte de atividade desenvolvida da prestao de
servios pelo servidor pblico, no tocante a atividade econmica-financeira abrange qualquer atividade
empresarial ou atuao junto s instituies abrangidas pelo Sistema Financeiro Nacional); g) internao
provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os
peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel; h) fiana (ganha nova importncia, trata-se de
medida de cunho patrimonial, com o objetivo de assegurar o comparecimento do acusado aos atos do
processo (tambm da investigao), evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de injustificada
resistncia a ordem judicial, para Pacelli a fiana pode ser uma forma de liberdade provisria substitutiva
da priso em flagrante ou imposta de modo autnomo); i) monitorao eletrnica (depende de
regulamentao, j que na LEP apenas h regras pertinentes execuo penal); j) proibio de ausentar-se
do pas (art. 320, CPP, deve-se aplicada quando h fundado receio de fuga); l) liberdade provisria. Obs.
Pacelli entende que a referencia feita na lei s finalidades e propsitos das cautelares no pode afastar o
juzo de sua pertinncia para situaes diversas daquelas, entendendo que mantida a vinculao da
fundamentao genrica da cautelar s finalidades genricas de sua concesso (art. 282, I e II, CPP), nada
impede a aplicao de qualquer uma delas, mesmo afastada a definio legal de seu objetivo. No tocante
fiana, entende Pacelli que a dualidade liberdade provisria com ou sem fiana perde o sentido, podendo a
fiana ser aplicada (cumulativa ou isoladamente com qualquer outra cautelar) em todos os casos em que
ela no proibida (2011, p. 25-26).
Procedimentos cautelares: no existe em nosso direito processual penal um processo cautelar
preparatrio do principal. Inclusive, a fase de investigao tem natureza administrativa e admite inmeras
providncias de natureza cautelares, muitas das quais dependentes de autorizao judicial, mas, ainda
assim, no vinculadas a um processo, rigorosamente falando. Por isso, entende Pacelli, que as cautelares
que dependem de ordem judicial podem ser objeto de representao da autoridade policial (art. 282, 2,
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CPP), sem que se possa falar em ausncia de capacidade postulatria na fase de investigao (em sentido
contrrio, entendendo no ser compatvel com o sistema de matriz acusatrio, bem como em face da
ausncia de legitimidade processual e capacidade postulatria e ofensiva a proporcionalidade j que
poderia o MP achar desnecessria a medida - a representao da polcia para solicitao de medidas
cautelares: CALABRICH). Legitimidade para o requerimento: I) fase de investigao: MP e autoridade
policial; II) fase do processo: MP, querelante, assistente habilidade, juiz, de ofcio. Pacelli entende que em
caso persecuo penal privada seria irrecusvel a legitimidade do ofendido para o requerimento de
cautelares na fase de investigao (2011, p. 28). A medida imposta pode ser substituda por uma menos
gravosa ou mais gravosa ou cumulada com novas, podendo, em ultimo caso, ser decretada a preventiva
(lgica da evitao do crcere). Novidade a possibilidade de contraditrio antes da deciso judicial
impositiva da cautelar, salvo quando tornar inefetiva a medida, como na decretao da preventiva ou
quando o fundamente risco da investigao ou instruo. Prazo: no h previso, podendo ser mantida
enquanto durar o processo, desde que mantidos o requisitos do art. 282, I e II, CPP, tem que analisar a
fundamentao. Recurso: recurso em sentido estrito (art. 581, V, CPP). Pacelli entende que no caberia
HC, pois a substituio de outra medida cautelar pela preventiva s se dar pelo seu descumprimento
(2011, p. 31-32).
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9.c. Execuo das penas privativas de liberdade. Requisitos. Hipteses. Cabimento. Atribuio.
Requisitos e cabimento: a) execuo definitiva: sentena penal condenatria ou absolutria imprpria
(medida de segurana) transitada em julgado; b) execuo provisria: o STF rejeita esse termo
(provisria), utilizado pelo STJ e pela doutrina (NUCCI/2009, 403; MARCO/2011, 152), mas ambas as
Corte Superiores entendem cabvel a expedio de guia de recolhimento provisrio (arts. 8 a 11 da Res.
113/CNJ) e a aplicao da LEP para os casos de priso preventiva, quando h deciso condenatria
pendente de recurso (da defesa ou da acusao), na esteira das Smulas 716 e 717/STF (Admite-se a
progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela
determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria e No impede a progresso do regime
de execuo da pena, fixada em sentena no transitada em julgado, o fato de o ru se encontrar em priso
especial), no se podendo confundir essa priso com a inconstitucional aplicao antecipada de pena,
violadora da presuno de inocncia.
Hipteses: a) regime fechado: penitenciria; b) regime semiaberto: colnia penal agrcola, industrial ou
similar; c) regime aberto: casa do albergado; d) regime especial: mulheres e maiores de 60, em
estabelecimento adequado s suas condies pessoais; e) priso domiciliar: conforme o artigo 117 da LEP,
aplicvel a presos do regime aberto com mais de 70 anos ou que sofram de doena grave, s condenadas
com filho menor ou deficiente fsico ou mental e s condenadas gestantes. Obs.: A priso domiciliar vem
sendo concedida aos presos do regime aberto em no havendo casa do albergado (STF, HC 95334/RS) e,
excepcionalmente, aos presos do regime semiaberto, quando somente h estabelecimento penal para o
regime fechado e no h casa do albergado para que cumpram a pena no regime mais brando (STF, HC
96169/SP; STJ, HC 193394/SP), pois configura constrangimento ilegal impor ao apenado cumprimento de
pena em regime mais gravoso do que aquele a que tem direito.
Atribuio (exclusivamente em relao s penas privativas de liberdade):
Juiz: Em se tratando de execuo de pena definitiva ou provisria, compete ao Juzo da execuo do local de
cumprimento da reprimenda decidir sobre os incidentes que surgirem durante a execuo, por fora do art.
65 da LEP (STJ, CC 81284/RS) bem como: a) a aplicao da lei penal mais benigna; b) declarar extinta a
punibilidade; c) decidir sobre a soma e unificao de penas; d) decidir sobre progresso ou regresso de
regime; d) decidir sobre a detrao e a remio de pena; e) decidir sobre as condies da suspenso
condicional da pena (sursis), quando no fixadas da condenao, realizando a audincia admonitria; f)
decidir sobre o livramento condicional; g) autorizar sadas temporrias; h) determinar a converso da
pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade; i) determinar a converso da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos; j) determinar a aplicao de medida de segurana e de
substituio da pena por medida de segurana; h) determinar a revogao da medida de segurana; l)
determinar a desinternao e o restabelecimento da situao anterior; m) determinar o cumprimento de
pena ou de medida de segurana em outra comarca; n) determinar a remoo do condenado para
estabelecimento penal federal de segurana mxima (86, 1, LEP), cuja admisso depender de deciso
do juzo federal competente, aps receber os autos de transferncia enviados pelo juzo da execuo; o)
zelar pelo cumprimento da pena e da medida de segurana; p) inspecionar mensalmente os
estabelecimentos penais, tomando providncias para o seu adequado funcionamento e promovendo,
quando for o caso, a apurao da responsabilidade; interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal
que estiver funcionando em condies inadequadas ou com infringncia aos dispositivos legais; q) compor
e instalar o Conselho da Comunidade; r) emitir anualmente atestado de pena a cumprir.
Ministrio Pblico e demais rgos de execuo penal: vide item de Direito Processual Penal 12a.
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Aplica-se ao processo penal, por analogia, o disposto no art. 87, CPC, segundo o qual determina-se
a competncia no momento em que a ao proposta. So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou
de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a
competncia em razo da matria ou da hierarquia. Assim, a competncia dever ser averiguada a partir
dos elementos existentes poca da propositura da Ao Penal. P.ex, numa queixa-crime oferecida no
Juzo do domiclio do ru (art. 73, CPP), ser irrelevante se o ru, aps a instaurao do processo, mude de
domiclio.
So hipteses de aplicao do referido instituto:
1 - Conforme o art. 81, CPP, na hiptese de reunio de processos, ainda que o Juiz Sentenciante
absolva ou desclassifique o crime que atraiu a sua competncia, dever julgar os demais. A exceo no
procedimento do Jri, que ser destacado adiante.
2 - Segundo o entendimento do STJ, a competncia territorial deve ser arguida no prazo da defesa,
atravs de exceo (art. 108, CPP), sob pena de precluso. (HC 132982, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, p.
05/04/10)
3 - Alm disso, entendem STF e STJ que havendo a criao de uma nova Vara no interior, com
competncia territorial sobre uma regio anteriormente abrangida pela competncia da Vara da Capital,
no h modificao da competncia, devendo o processo prosseguir na Vara da Capital (STF, RHC 83181,
Rel. Min. Marco Aurlio, p. 22/10/04, e STJ, Resp 849276, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, p. 13/10/09).
4 - No caso de conexo ou continncia, a absolvio do crime que atraiu a competncia do Juzo
no afasta a competncia deste Juzo para julgar os crimes conexos (HC 132135, Rel. Min. Jorge Mussi, p.
17/05/11, e HC 90014, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, p. 10/05/10)
So excees aplicao do referido instituto:
1 - Criao de Vara Especializada por matria (ex. Vara Privativa dos Crimes de Lavagem de
Dinheiro). Nessa hiptese, os processos de Lavagem de Dinheiro que estejam nas outras Varas devero ser
remetidos quela Vara Privativa, pois de trata de alterao de competncia em razo da matria. (STJ, HC
101400, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, p. 19/09/11)
2 - Na hiptese de conexo ou continncia, a extino da punibilidade em relao ao crime que
atraiu a competncia daquele Juzo, enseja a remessa dos demais crimes para os respectivos Juzos
competentes (STJ, CC 110998, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, p. 04/06/10)
3 - Se o Juiz, na primeira fase do procedimento do Jri, desclassificar o crime, ou absolver ou
impronunciar o ru pelo crime que atraiu a competncia do Jri,, dever remeter o processo para o Juzo
competente. (art. 81, pargrafo nico, CPP).
PALAVRAS-CHAVE: Competncia territorial. Precluso. Criao de Vara Local. Criao de Vara
Especializada. Absolvio do crime que atraiu a competncia. Extino da punibilidade do crime que
atraiu a competncia.
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Extinguem a punibilidade a anistia, a graa e o indulto (art. 107, inc. II, CP). So causas extintivas
motivadas por poltica criminal, alm de processo de individualizao da pena, para moderar os rigores
implacveis da lei na aplicao ou execuo da pena ou, eventualmente, destinadas a remediar erro
judicirio.
A anistia pode ocorrer antes ou depois da sentena, extinguindo a ao e a condenao e se destina
a fatos e no a pessoas, embora possa exigir condies subjetivas para ser aplicada ao ru ou condenado.
Tem a finalidade de fazer-se olvidar o crime e aplica-se principalmente aos crimes polticos. Poder ser
geral ou restrita e incondicionada ou condicionada. Por disposio constitucional (art. 5o, inc. XLIII),
regulamentada pela Lei n. 8.072/90, so insuscetveis de anistia os crimes hediondos, a prtica de tortura,
o trfico ilcito de drogas e o terrorismo, consumados ou tentados (art. 2o, I). Compete Unio, atravs de
lei de Congresso Nacional, a concesso de anistia (art. 21, XVII, e art. 48, VIII, CRFB). A anistia opera-se ex
tunc, isto , para o passado, apagando o crime e extinguindo todos os efeitos penais da sentena. No
abrange os efeitos civis. Sendo condicionada, pode ser recusada por aquele que no concordar em se
submeter s restries impostas pela lei que a concedeu. Sendo aceita, a anistia no pode ser revogada
mesmo que o anistiado no cumpra as condies impostas, podendo responder, eventualmente, pelo
ilcito previsto no art. 359 do CP. Concedida a anistia, de ofcio, a requerimento do interessado ou do
Ministrio Pblico, por proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Penitencirio, o juiz
declarar extinta a punibilidade (art. 187 da LEP).
A graa, forma de clemncia soberana, destina-se a pessoa determinada e no a fato, sendo
semelhante ao indulto individual. O indulto individual (ou graa) pode ser total (ou pleno), alcanando
todas as sanes impostas ao condenado, ou parcial, com a reduo ou substituio da sano, caso em
que toma o nome de comutao. Pode ser provocada por petio do condenado, por iniciativa do
Ministrio Pblico, do Conselho Penitencirio, ou da autoridade administrativa (art. 188 da LEP). O
processamento do pedido deve obedecer ao disposto na LEP (arts. 188 a 192).
O indulto coletivo abrange um grupo de sentenciados e normalmente inclui os beneficirios tendo
em vista a durao das penas que lhe foram aplicadas, embora se exijam certos requisitos subjetivos
(primariedade etc) e objetivos (cumprimento de parte da pena, excluso dos autores da prtica de
algumas espcies de crimes etc). O indulto coletivo tambm pode ser total, com a extino das penas, ou
parcial, caso em que so elas diminudas ou substitudas.
A Constituio dispe que so insuscetveis de graa a prtica de tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes definidos como hediondos (art. 5o, inc. XLIII). A Lei
n. 8.072 dispe que tais crimes, consumados ou tentados, so insuscetveis de graa e indulto (art. 2o, I),
vendando, em consequncia, tanto o indulto individual quanto o coletivo.
Pode obter o indulto aquele que est em gozo de sursis ou de livramento condicional, permitindo-se
tambm a soma das penas de duas condenaes para verificar se esto dentro ou fora dos limites
previstos no decreto de indulto.
No caso de sentena recorrvel, a doutrina entende que a melhor soluo de que estar indultado
o sentenciado quando a deciso tiver transitado em julgado para a acusao. No caso de recurso da
acusao visando a alterar a quantidade de pena ou as condies exigidas para concesso do indulto e da
comutao, no ser possvel, nos termos do Decreto n. 4.495/02 (STJ, HC 69385/SP).
O competente para indultar o Presidente da Repblica, mas ele pode delegar a atribuio a
Ministro de Estado ou outras autoridades (art. 84, inc. XII e pargrafo nico, CRFB), no sendo necessrio
pedido dos interessados.
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Jurisdio Penal: monopolizada pelo Estado e realiza a funo de aplicao do Direito Penal, por meio
do Processo Penal, aos fatos violadores de bens, direitos e valores reconhecidos pelo corpo social, na exata
medida e proporo previamente indicadas em lei (PACELLI, 2010, p. 221). Competncia: decorre da
necessidade de distribuio de parcelas da jurisdio competncias derivada da prpria CR/88,
reunidas sob a proteo da clusula assecuratria do art. 5, LIII, CR/88. Juiz natural (constitucional):
entendido como rgo da jurisdio cuja competncia, estabelecida anteriormente ao cometimento do
fato, derive de fontes constitucionais, legitimado a partir da vedao, imposta ao legislador
infraconstitucional, da instituio do juzo ou tribunal de exceo (art. 5, XXXVII, CR/88). No viola o juiz
natural a designao de dois ou mais juzes para atuao em determinado juzo em regime de multiro ou
quando criadas varas especializadas. Juiz legal (infraconstitucional): competncia em razo do lugar, da
natureza da infrao, do domiclio, da preveno e da distribuio. Competncia absoluta: determinada
em razo do interesse pblico, sendo indisponvel e inafastvel por qualquer deciso dos interessados que
concretamente estejam integrando determinada relao processual (partes ou rgo julgador).
Competncia relativa: aquela que pode ser flexibilizada, tutela o processo em curso, podendo as partes
processuais excepcionarem a incompetncia relativa do juzo, por meio da exceo de incompetncia, sob
pena de precluso. Tambm o juzo, ex officio, pode declinar da incompetncia relativa no processo penal
(art. 109, CPP). Pacelli entende que essa ultima hiptese fica restrita at o momento da audincia de
instruo e julgamento em face do princpio da identidade fsica do juiz (2010, p. 282).
Critrios definidores da competncia: a) em razo da matria (ratione materiae): a CR/88 adota o
critrio de especializao para ditar a repartio de competncia em razo da matria, delimitando-se, em
primeiro momento, a existncia de uma jurisdio penal, encarregada e especializada em matria
criminal. A partir desse critrio, estabeleceram-se competncias distintas em relao titularidade do
bem, valor ou interesse jurdico atingido (justia comum Federal e Estadual) ou em relao natureza
jurdica do delito (Tribunal do Jri e a jurisdio especial da Justia Eleitoral e Militar). So da
competncia da Justia Eleitoral os crimes definidos em lei como crimes eleitorais e da Justia Militar os
crimes qualificados como tal na legislao. A Justia do Trabalho no tem jurisdio penal. b) em razo
da pessoa (ratione personae): prevista jurisdio colegiada, ou competncia originria dos tribunais,
estabelecida em razo das relevantes funes pblicas exercidas pelo autor ou acusado da infrao
penal. A competncia ser sempre do tribunal ao qual est vinculada a autoridade (exceo ao art. 70,
CPP). Mesmo que a infrao penal seja cometida antes do exerccio da funo ou cargo, enquanto o
acusado estiver exercendo-o ter assegurado o foro privativo, perdendo-o assim que o exerccio terminar
(carter itinerante da ao penal). Vide: Lei 8038/90. Concurso de crimes e concurso de pessoas e foro
por prerrogativa: em regra, aplica-se o art. 78, III, CPP e Smula 704, STF, exceo: no caso de crimes
dolosos contra a vida haver separao dos processos. Inqurito policial para investigar detentores de
foro especial: no pode ser instaurado de ofcio, devendo ser requerida sua instaurao pelo MP ao
Tribunal competente (no conduzido pelo tribunal, mas supervisionado). Obs. a investigao de crime
praticado por um membro do MPF tramita perante o PGR. Crimes de responsabilidade: no configuram
verdadeiramente infraes penais, mas de natureza eminentemente poltica, esto submetidas a processo
e julgamento jurisdio poltica, integrada, em geral por rgos do Poder Legislativo.
Jurisdio
competente
STF
(art. 102, I, b e c,
CR/88)
STJ
art. 105,
CR/88)
TRF
I,
a,
Executivo
Judicirio
Legislativo
Outros
Presidente,
VicePresidente,
Ministros
e
Advogado Geral da
Unio, Chefe da
Casa
Civil,
da
Controladoria-Geral
da
Unio
e
Presidente
do
Banco Central e
demais autoridades
equiparadas
a
Ministros de Estado.
Governadores
Membros dos
tribunais
superiores,
inclusive, STF
Membros do
Congresso
Nacional
ProcuradorGeral
da
Repblica,
Comandante das
Foras Armadas,
membros
do
TCU e Chefe de
misso
diplomtica.
Prefeitos
Juzes
Membros do
TRF, TRE, TJ
e TRT
de
Deputados
Membros
do
TCE e dos TCM e
membros do MP
da Unio que
atuam perante
tribunais.
Membros do MP
Critrio de foro
privativo, quanto
natureza
da
infrao
Foro privativo fixo,
independente
da
natureza da infrao.
mvel,
em
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TJ
TRE
(crimes
eleitorais)
estaduais
da Unio (MPF,
MPT, MPM e
MPDF) e MPE.
Deputado e Prefeito: o foro de prerrogativa de funo dos deputados estaduais decorre do art. 27,1 e
dos prefeitos do art. 29, X todos da CR/88. Entende-se que todos os crimes de competncia da justia
estadual, praticados por deputado estadual ou prefeito, sero julgados pelo TJ, incluindo os crimes contra
a vida, j se da competncia da justia federal, sero julgados pelo TRF, bem como pelo TRE se da
competncia da justia eleitoral (aplica-se a ambos a Smula 702, STF).
Extenso de foros privativos nas Constituies Estaduais (CE): as CE no podem afastar ou modificar
as regras estabelecidas na CR/88 (sob pena de ofensa ao juiz natural). Ver smula 721 do STF. Na ADI n
2.587 o STF reconheceu a constitucionalidade da criao na CE de foro por prerrogativa de funo. Pacelli
entende que o foro deferido s autoridades na CE restrito ao julgamento de crimes estaduais, excludos
os demais juzes naturais previstos na CR/88, qual sejam, o tribunal do jri, os juzes federais e eleitorais
(2010, p. 239). Contudo, o STF no julgamento da QO-INQ n 2051-6/TO entendeu que o secretrio do
estado teria foro privativo perante o TRF se o crime fosse federal.
c) em razo do lugar (ratione loci): uma vez definido o juiz natural (estabelecido na CR/88), ou seja, a
competncia de jurisdio, o prximo passo descobrir o juzo competente, cuja definio estabelecida
pela legislao ordinria. O CPP adotou o critrio do lugar da infrao (racione loci). Deve-se entender
como lugar da infrao o local do resultado (teoria do resultado), sendo que, no caso de tentativa, deve-se
verificar o local dos ltimos atos de execuo, conforme art. 70, CPP. Nos casos dos chamados crimes
distncia (incio da execuo ocorre em territrio nacional e a consumao fora dele ou vice-versa) a
competncia ser ou do local onde de praticou o ultimo ato de execuo ou onde se consumou ou deveria
se consumar. J no caso dos crimes plurilocais (parte do iter crimines realizado em mais de um lugar), a
regra primeiro observar o local do resultado. Exceo: Lei 9.099/95 adota a teoria da atividade. Obs. STJ
entende em caso de crime doloso contra a vida se aplica a teoria da atividade. Vide smulas 521 do STF,
48, STJ. d) em razo da natureza da infrao: estabelecida por normas de organizao judiciria,
distribuindo-se a competncia criminal por meio de varas especializadas (art. 74, CPP). Tambm a
competncia do Jri e dos Juizados Especiais Criminais so em razo da natureza, mas essas no so
determinadas pelas normas de organizao judiciria, sendo a primeira firmada em razo da matria e a
segunda em razo do rito. e) em razo do domiclio ou residncia do ru: apenas aplicvel quando no
conhecido o local da infrao ou quando se tratar de ao penal privada (arts. 72 e 73, CPP). f)
Preveno: critrio subsidirio, tambm de competncia relativa (vide smula 706, STF). necessrio
que hajam dois juzes igual e originariamente competentes (competncia territorial) ou desconhecido o
local da infrao e o ru no tem domiclio fixo ou tem o paradeiro desconhecido. A competncia ser
firmada em favor de quem realizou o primeiro ato decisrio (art. 38, CPP), seja na fase processual ou prprocessual (com a determinao de cautelares pessoais, reais ou probatrias). Conexo: foro privativo
determinado pela CRFB e crime doloso contra a vida: separao obrigatria dos processos. competncia
constitucional em ambos os casos, por isso no prevalece. g) Distribuio: antecedncia na distribuio
do inqurito ou de qualquer diligncia anterior denuncia ou queixa fixar a competncia quando houver
na mesma circunscrio judiciria mais de um juiz competente (art. 75, CPP). salvo se nenhum juiz tiver
praticado ato decisrio anterior (art. 83, CPP).
Perpetuatio jurisdictionis: atende ao interesses da reta aplicao da lei penal, impedindo, o quanto
possvel, as alteraes de competncia, com objetivo mximo aproveitamento dos atos processuais
praticados, em benefcio de uma persecuo penal gil e livre de obstculos protelatrios. Atrelado ao
princpio da identidade fsica do juiz (art. 399, 2, CPP). Ex. art. 81, CPP.
Excees perpetuatio jurisdictionis: a) Criao de varas especializadas: Pacelli entende que no h
qualquer inconveniente em permitir que seja excepcionada a perpetuatio jurisdictionis em face da criao
de varas especializadas ou da criao de novas varas (interiorizao), desde que respeitada o princpio da
identidade fsica do juiz (2010, p. 292-195). Posio tambm do STJ (HC 21087, RHC 15564/PR) e STF (HC
91253/MS). b) Desclassificao: quando o juiz no concorda com a classificao feita na denuncia ou
queixa, ele poder corrigir a inicial (emendatio libelli, art. 383, CPP), fazendo a adequao que lhe parecer
mais correta, independentemente de qualquer providenciam uma vez que a parte (o ru, no caso)
defende-se do fato imputado e no de sua classificao; se houver, com a desclassificao, modificao da
competncia, deve o juiz encaminhar os autos ao juiz competente (art. 383, 2, CPP), chamada de
desclassificao prpria. Nos casos de crime cuja competncia seja inicialmente atribuda ao Tribunal do
GIV | Direito Processual Penal | Sumrio | ndice
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Jri, se o juiz desclassificar a infrao, na fase de pronuncia, para outra da competncia do juiz singular
dever remeter ao juiz competente (art. 73, 3, CPP), contudo, quando a desclassificao for feita pelo
prprio Tribunal do Jri, a seu Presidente caber proferir a sentena (art. 492, 1, CPP), se da
desclassificao no resultar modificao da competncia de jurisdio (ex. crime militar), quando caber
ao juiz remeter os autos ao juzo competente (STF, RHC 80.718/RS). c) Conexo (pluralidade de
condutas): consiste em aproximao entre eventos, estabelecendo pontos de afinidade, de contado ou de
influncia na respectiva apurao. Espcies: a) intersubjetiva (art. 76, I, CPP): hiptese de pluralidade de
sujeitos, pode ser por simultaneidade (duas ou mais infraes houverem sido praticadas, ao mesmo
tempo, por vrias pessoas reunidas), por concurso (concurso de agentes para a prtica de vrias
infraes) ou por reciprocidade (por vrias pessoas, umas contra as outras); b) material ou teleolgica
(art. 76, II, CPP): em razo da finalidade ou motivao da prtica de um crime, tendo em vista a existncia
de outro anterior; c) instrumental ou probatria (art. 76, III, CPP): trata da questo da influncia da prova
de um crime na apurao de outro. Conseqncia: reunio dos processos, at a prolao da sentena (art.
82, CPP). d) Continncia (unidade de conduta): quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela
mesma infrao (art. 77, I, CPP), ou quando se verifica concurso formal de crimes ou aberratio ictus ou
aberratio crimines. Conseqncia: reunio dos processos, at a prolao da sentena (art. 82, CPP). e)
Eleio do juzo prevalente: deve ser entendido como juzo do domnio, ou seja, o juzo que dever fazer
prevalecer a sua jurisdio quando em concurso (ou em concorrncia) com as outras, em razo de
conexo ou continncia. Aplica-se as regras do art. 78, CPP. f) Separao dos processos conexos ou
continentes: a) obrigatria: concurso entre jurisdio penal e Juizado da Criana e do Adolescente (art.
79, II, CPP e Smula 90, STJ) e entre crime militar e comum (art. 79, I, CPP), se um dos acusados
acometido de doena mental aps a prtica do crime e recusa de jurado por parte de correu (art. 469,
CPP); b) facultativa: quando o juiz reputar conveniente, por qualquer razo que possa tumultuar ou
inviabilizar a marcha do processo (art. 80, CPP). g) Prorrogao de competncia: ocorre quando o rgo
jurisdicional originariamente incompetente para o julgamento de determinado processo adquire a
competncia em virtude da aplicao de quaisquer das regras processuais que impem a reunio dos
processos. h) Incidente de deslocamento de competncia: I) quem julga? 3 Seo; II) quem pede? PGR;
Quando? Qualquer fase do IP ou processo; III) Requisitos? Grave violao aos DH; possibilidade de
responsabilizao internacional do BR; incapacidade ou falta de vontade de o Estado Membro, por suas
instituies/ autoridades, levar a cabo a persecuo penal (requisito implcito). i) Transferncia de
processos (art. 21, Conveno de Palermo): vrios processos de mesma organizao criminosa podiam
ser concentrados no mesmo pas. Est previsto no projeto de lei do CPP.
Vide: enunciados da 2 CCR: 27, 30; 31; 38; 39; 41.
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Citaes: modalidade de ato processual cujo objetivo a chamamento do acusado ao processo, para fins
de conhecimento da demanda instaurada e oportunidade de exerccio, desde logo, da ampla defesa e
demais garantias processuais.
Espcies: a) por mandado: a regra, quando se tratar de citao realizada na mesma comarca em que o
juiz da causa exerce jurisdio, a citao pessoal, feita por mandado (art. 351, CPP), no qual devero
constar todos os requisitos do art. 352, CPP (requisitos intrnsecos) e ser realizada por oficial de justia,
devendo ele proceder leitura do mandado para o acusado e a entrega da contraf, o que ser certificado
nos autos, conforme art. 357, CPP (requisitos extrnsecos); b) por precatria: utilizada quando o acusado
residir fora do territrio em que o juiz da causa exera sua jurisdio, nesta, o juiz da causa (deprecante)
pede ao juiz onde reside o ru (deprecado) o cumprimento do ato citatrio, que se dar por oficial de
justia (arts. 353-356, CPP). Se o oficial verificar que o ru se oculta para no receber a citao dever
proceder a citao por hora certa, no mais se aplicaria o 2, art. 355, CPP (PACELLI, 2010, p. 579), se
constatado que o acusado no mais se encontra naquele territrio de jurisdio, a carta ser remetida ao
juzo sob cuja jurisdio estiver aquele (carta rogatria itinerante), se o ato solicitado a juiz de outro pas
chama-se o meio de carta rogatria; c) por hora certa (art. 362, CPP c/c art. 227-229, CPC): caso o oficial
de justia, aps a ida ao domicilio ou residncia do ru por trs vezes, suspeite que ele se oculta, dever
informar a pessoa da famlia ou vizinho, que no dia imediato ir efetuar a citao na hora designada, caso o
ru no se faa presente ser entregue a contraf para pessoa da famlia ou vizinho, devendo o escrivo
enviar ao ru carta, telegrama ou radiograma. Vide: Smula 710, STF; d) por edital (citao ficta): quando
o ru no encontrado, ser citado por edital, contudo, em face da dificuldade de o ru tomar real
conhecimento da existncia de uma ao penal por esse meio e, conseqentemente, exercer todas as
garantias processuais, o CPP estabelece que, caso ru seja citado por edital e no apresente defesa em 10
dias ou constitua advogado dever o processo ser suspenso, bem como o prazo prescricional (art. 366,
CPP). A suspenso do processo no poder ser eterna, ter seu limite temporal nos prazos previsto no art.
109, CP. Vide Smulas 415 e 455, STJ. Obs. a Lei 9613/98, art. 2, 2, faz ressalva de aplicao do art. 366
para o delito de lavagem de dinheiro (aplicar-se-ia o art. 367, CPP), contudo, Pacelli entende que essa
regra no se aplica em face da alterao estabelecida na Lei 11719/08 que alterou o art. 394, 4; CPP
(2010, p. 590); e) citao do militar e do funcionrio pbico: a citao do militar ser feita por meio de
requisio ao superior hierrquico (art. 358, CPP); o funcionrio pblico ser citado pessoalmente,
devendo o chefe da repartio ser notificado (art. 359, CPP); f) por meio de carta rogatria: o pedido
encaminhado pelo juiz ou tribunal ao Ministro da Justia, para o envio, por via diplomtica, s autoridades
competentes estrangeiras; g) por carta de ordem: a determinao por parte de tribunal superior de
cumprimento de ato ou diligencia processual a serem realizadas por rgos de jurisdio da instncia
inferior; h) de ru preso: todo o ru preso, independente de sua localizao, ser citado por mandado ou
por precatria, no podendo o ato ser dispensado e o ru simplesmente requisitado (art. 360, CPP); h) de
incapaz: se a incapacidade j for conhecida, a citao dever ser feita na pessoa do curador.
Intimaes: o meio procedimental que noticia a existncia de ato processual e que possibilita o
exerccio de faculdades e nus processuais reservado s partes, bem como viabiliza o efetivo cumprimento
do dever legal de comparecimento e participao de terceiros no processo penal. A intimao do MP e do
defensor nomeado sempre pessoal (dativo ou Defensoria Pblica), do advogado constitudo ser pela
imprensa oficial. A Lei 11.340 estabelece que a mulher dever ser intimada de todos os atos relativos ao
agressor, especialmente dos pertinentes entrada e sada da priso (art. 21), estendida aos demais
procedimentos pela Lei 11690/08 (alterou art. 201, CPP). A intimao da sentena se far nos moldes do
art. 392, CPP. A deciso de pronuncia ser feira ao ru pessoalmente (art. 420, I, CPP).
Meios eletrnicos (Lei 11.419/2006): prev a informatizao do processo judicial, aplicvel tambm
jurisdio penal, permitindo, a utilizao de meios eletrnicos para a realizao de quaisquer atos
judiciais, incluindo citaes, intimaes, notificaes, cartas precatrias e de ordem.
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Provas ilcitas so aquelas que violam disposies de direito material ou princpios constitucionais
penais. Ex: confisso obtida mediante tortura, interceptao telefnica realizada sem autorizao judicial.
Por outro lado, provas ilegtimas so as que violam normas processuais e princpios constitucionais
da mesma espcie. Ex: laudo pericial subscrito por apenas um perito no oficial.
No entanto, a Constituio e a Lei n. 11.690/08 no fizeram essa distino promovida pela doutrina,
reputando o art. 157 do CPP, caput, como ilcitas aquelas provas obtidas em violao a normas de carter
constitucional ou infraconstitucional267, as quais, por consequncia, devem ser desentranhadas do
processo.
Veja-se as recentes decises do STF sobre o tema:
So consideradas ilcitas as provas produzidas a partir da quebra dos sigilos fiscal, bancrio e
telefnico, sem a devida fundamentao. Com esse entendimento, a Segunda Turma deferiu habeas corpus
para reconhecer a ilicitude das provas obtidas nesta condio e, por conseguinte, determinar o seu
desentranhamento dos autos de ao penal. Na espcie, os pacientes foram denunciados pela suposta
prtica de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/1986, arts. 11, 16 e 22, caput), lavagem
de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1, VI e VII,e 4), e formao de quadrilha (CP, art. 288), por
promoverem evaso de divisas do pas, efetuarem operao de cmbio no autorizada, operarem
instituio financeira clandestina e, ainda, movimentarem recursos e valores paralelamente
contabilidade exigida pela legislao. Ressaltou-se que a regra seria a inviolabilidade do sigilo das
correspondncias, das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas (CF, art. 5,
XII), o que visa, em ltima anlise, a resguardar tambm direito constitucional intimidade (art. 5, X). E,
somente se justificaria a sua mitigao quando razes de interesse pblico, devidamente fundamentadas
por ordem judicial, demonstrassem a convenincia de sua violao para fins de promover a investigao
criminal ou instruo processual penal. No caso, o magistrado de primeiro grau no apontara fatos
concretos que justificassem a real necessidade da quebra desses sigilos, mas apenas se reportara aos
argumentos deduzidos pelo Ministrio Pblico. Asseverou-se, ademais, que a Constituio veda
expressamente, no seu art. 5, LVI, o uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais, no intuito
precpuo de tutelar os direitos fundamentais dos atingidos pela persecuo penal. (HC 96.056, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgamento em 28-6-2011, Segunda Turma, Informativo 633.);
Encontro fortuito de prova da prtica de crime punido com deteno. (...) O Supremo Tribunal
Federal, como intrprete maior da Constituio da Repblica, considerou compatvel com o art. 5, XII e
LVI, o uso de prova obtida fortuitamente atravs de interceptao telefnica licitamente conduzida, ainda
que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptao, seja punido com deteno. (AI
626.214-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 21-9-2010, Segunda Turma, DJE de 8-10-2010.)
No mesmo sentido: HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 16-9-2004, Plenrio, DJ de 4-32005. Vide: HC 102.304, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 25-5-2010, Primeira Turma, DJE de 25-52011.
Teorias sobre o tema provas ilcitas
O Ministro Celso de Mello, nos autos do HC 82788, reconhece que a prova obtida por violao a norma material ou processual configura prova ilcita.
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dessa teoria no possvel se valer de dados meramente especulativos, sendo indispensvel a existncia
de dados concretos confirmando que a descoberta seria inevitvel. Sustenta-se que sua previso legal est
no art. 157, 2, CPP. Pois, embora ele mencione a Teoria da Fonte Independente, o conceito da Teoria
da Exceo da Descoberta Inevitvel.
2.3. Teoria do nexo causal atenuado: opera-se quando um ato posterior, totalmente
independente, retira a ilicitude originria. O nexo causal entre a prova primria e a prova secundria
atenuado no em razo de circunstncia da prova secundria possuir existncia independente daquela,
mas sim em virtude do espao temporal decorrido entre uma e outra, bem com as circunstncias
intervenientes no conjunto probatrio.
2.4. Teoria do encontro fortuito de provas: aplica-se quando a autoridade policial, cumprindo
uma diligncia, casualmente encontra provas que no esto na linha de desdobramento normal da
investigao. Se esse encontro for casual, a prova ser lcita; se houver desvio de finalidade, a prova ser
ilcita (veja-se, no STF, o HC 83.515).
A prova ilcita anexa aos autos do processo penal enseja o direito de excluso, cuja
operacionalizao feita mediante o seu desentranhamento. Em regra, a ilicitude deve ser apreciada pelo
juiz antes da audincia de instruo e julgamento. Contra essa deciso interlocutria ser cabvel o
recurso em sentido estrito (artigo 581, XIII, CPP), conforme sustenta Cleber Masson. Por outro lado,
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar, sustentam que, como no foi previsto recurso especfico para
combater o desentranhamento, resta a utilizao das aes autnomas de impugnao (habeas corpus e
mandado de segurana).
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Atribuies e competncias:
a) Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria: subordinado ao Ministrio da Justia, prope
diretrizes de poltica criminal e planos de ao, avalia o sistema criminal, estimula e promove pesquisas
criminolgicas, elabora plano nacional penitencirio de formao e avaliao de servidores e regras para
construo de presdios, que inspeciona e fiscaliza, e critrios para elaborao de estatstica criminal,
informando-se quanto execuo penal no pas, propondo medidas para seu aprimoramento.
b) juzo da execuo: vide item de Direito Processual Penal 9c.
c) Ministrio Pblico: intervm como parte e fiscal da lei, obrigatoriamente, em toda a execuo da pena,
devendo ser ouvido e se pronunciar sobre todos os pedidos formulados, manifestar-se em todos os
incidentes, postulando medidas inclusive em favor do executado e recorrendo de decises, cumprindo
as diversas incumbncias previstas exemplificativamente no artigo 68 da LEP, cuja leitura necessria,
com destaque para a obrigao de visitar mensalmente os estabelecimentos penais, registrando a sua
presena em livro prprio.
d) Conselho Penitencirio: rgo consultivo e fiscalizador da execuo penal, integrado por membros
nomeados pelo Governador do Estado, dentre professores e profissionais da rea criminal, com mandato
de 04 anos, tem atribuio de emitir parecer sobre indulto e comutao (exceto indulto pelo estado de
sade), inspecionar estabelecimentos e servios penais, apresentar no primeiro trimestre de cada ano, ao
CNPCP, relatrio dos trabalhos efetuados no exerccio anterior e supervisionar os patronatos e a
assistncia aos egressos (obs.: no pode interpor agravo em execuo, STJ, RHC 24238/ES).
e) Departamento Penitencirio Nacional: subordinado ao MJ, rgo executivo da poltica penitenciria,
apoia o CNPCP, tendo atribuies de acompanhar a fiel aplicao da LEP no pas, inspecionar
estabelecimentos e servios penais, assistir e colaborar com as unidades federativas inclusive na
formao dos servidores e no ensino profissionalizante dos condenados e internados , estabelecer
cadastro nacional de vagas em especial para presos em regime disciplinar , administrar o Fundo
Penitencirio Nacional, coordenando e supervisionando os estabelecimentos penais federais.
f) Patronato: pblico ou particular, presta assistncia a albergados e egressos, apoiando a reintegrao
social, dando alojamento e alimentao pelo prazo de 2 meses (renovvel por igual perodo), orientando
condenados a PRDs e fiscalizando as PSCs, bem como o cumprimento de sursis e do livramento
condicional.
g) Conselho da Comunidade: cada comarca tem um, formado por representantes da comunidade, tendo
atribuio de visitar mensalmente os estabelecimentos penais, apresentando relatrios ao juzo da
execuo e ao Conselho Penitencirio, diligenciando na obteno de recursos materiais e humanos para
assistncia aos segregados.
h) Defensoria Pblica: reconhecida como rgo de execuo pela Lei n. 12.313/10, deve velar pela
execuo da pena e medida de segurana, oficiando no processo de execuo e incidentes, defendendo os
necessitados, de forma individual ou coletiva, com as diversas incumbncias previstas
exemplificativamente no artigo 81B da LEP, dentre as quais se destaca o dever de visitar periodicamente
os estabelecimentos penais, registrando presena em livro prprio.
Participao do Ministrio Pblico no Conselho Penitencirio: depende da legislao estadual, pois
no h previso na LEP ou em lei federal quanto sua composio, mas decorre dos arts. 129, IX, CF, e 25,
VI, Lei 8.625/93 (LONMP) (STJ, RMS 18675/MT), sendo comum a participao de membros do MPU, a
qual necessria ante as suas atribuies, sobretudo quanto fiscalizao de estabelecimentos e servios
prisionais e adoo de medidas protetivas dos direitos dos presos.
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12.b. Sentenas.
Atos decisrios: so atos privativos do juiz, como regra, praticados aps a fase instrutria, como
provimento final, mas podendo ser realizados na fase pr-processual (como, por exemplo, com o
reconhecimento da causa extintiva da punibilidade, art. 61, CPP) ou antes da fase instrutria (absolvio
sumria).
Sentena: por meio dela o juiz criminal julga definitivamente o mrito da pretenso penal, resolvendo-o
em todas as etapas possveis, a saber: a da imputao da existncia do fato, a imputao da autoria do fato
e, por fim, o juzo de adequao jurdico-penal da conduta (extinguem o processo com julgamento de
mrito da pretenso punitiva). Espcies: a) condenatria (art. 387, CPP); b) absolutria (art. 386, CPP); c)
absolutria imprpria (condena e impe medida de segurana); e) absolutria sumria (art. 397,CPP).
Correlao entre sentena e pedido: a providncia final no processo penal condenatrio a condenao
ou absolvio do ru nas sanes que ele se achar em curso, o pedido ser sempre genrico, no sentido de
que com ele se viabilizar a correta aplicao da lei penal. O juiz criminal estaria apenas vinculado
imputao dos fatos, atribuindo-lhes, uma vez reconhecidos, a conseqncia jurdica que achar adequada,
tanto do que respeita a classificao quanto Penna e quantidade a ser imposta. Princpio da
correlao: o ru no poder ser condenado jamais por fato no descrito na denuncia ou queixa, ou por
fato diverso daquele ali mencionado, sem que antes se proceda a correo da inicial (mutatio libelli), ou
seja, est atrelado causa petendi. Emendatio Libelli: a correo da inicial (libelo) para fim de adequar o
fato narrado e efetivamente provado ao tipo penal previsto em lei, ainda que a pena seja mais grave (art.
383, CPP), no fere o princpio do contraditrio, pois o ru no se defende da capitulao, mas da
imputao da prtica de conduta criminosa, por isso a conduta poder ser adotada em qualquer grau de
jurisdio, contudo, em razo do princpio de proibio da reformatio in pejus, se houver apenas recurso
da defesa, o tribunal poder corrigir a capitulao, contudo, da emenda, no poder resultar pena mais
grave. Se d alterao resultar crime para o qual seja previsto a suspenso condicional do processo, o juiz
dever abrir vistas ao MP para a proposta, se houver modificao de competncia do juzo, para l devero
ser remetidos os autos. Mutatio Libelli: em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou
circunstncia da infrao penal no contida na acusao, haver aditamento da denuncia pelo MP que dar
nova definio jurdica ao fato (imputao de fato novo), ficando o juiz adstrito aos termos do aditamento,
no sendo o instituto manejvel nas aes penais privadas, salvo se subsidiria da pblica (art. 384, CPP).
Em caso de no aditamento, caber ao juiz aplicar o art. 28, CPP, e, mantendo-se a imputao inicialmente
feita pelo rgo revisor, poder o juiz absolver o ru, pela ausncia de imputao tpica. A regra em
questo somente poder ser aplicada na primeira instncia, sob pena da supresso de instncia. Fixao
do valor mnimo para a reparao do dano causado pela infrao: tem como requisitos que o dano
tenha sido objeto da discusso ao longo do processo, contudo, prescindido de pedido na inicial e que os
prejuzos materiais sejam efetivamente comprovados (haja liquidez e certeza quanto sua natureza). No
recepo do art. 393, CPP (PACELLI, 2010, p. 629).
Coisa julgada: uma qualidade da deciso judicial da qual no caiba mais recurso. Coisa julgada em
matria penal: a) sentena absolutria: a eficcia preclusiva da coisa julga da coisa julgada, neste caso,
visa impedir novas investidas acusatrias contra o ru absolvido (probe-se a reviso pro societate); b)
sentena condenatria: pode ser a qualquer tempo rescindida por meio da reviso criminal (art. 621 e
seguintes, CPP); c) coisa julgada formal: decises judiciais que, quando passada em julgado, impedem a
rediscusso da matria unicamente em relao ao contexto em cujo processo foi prolatada, ex. deciso que
rejeita denuncia por ausncia de pressupostos processuais, deciso que determina o arquivamento do
inqurito (em regra); coisa julgada material: deciso judicial que no pode ser reapreciada em qualquer
processo, no processo penal apenas as sentenas absolutrias possuem essa qualidade, ex. deciso de
arquivamento por atipicidade da conduta. Limites: a) subjetivos: em face do princpio da
intranscendncia, entende-se que a pena no passar da pessoa do condenado (art. 5, XLV, CR/88); b)
objetivos: para Pacelli a realidade histrica, afastando a possibilidade de discusso sobre o mesmo fato
tal como efetivamente realizado, independente do acerto ou equivoco da imputao (2010, p. 634-365),
contudo, o STF j decidiu que a alterao da imputao da conduta imputada ao agente no ofende a coisa
julgada, mesmo que a realidade histrica seja a mesma, por considerarem que no h identidade de fato
(tempo, lugar e conduta imputada ao agente). Vide: HC 82980).
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Cabimento. A execuo tem lugar quando no pago espontaneamente pelo condenado (STF, HC. 78.200).
Deve o juiz notificar o sentenciado para realizar o pagamento no prazo de 10 dias, sob pena de inscrio.
(MARCO, 2005, p. 239).
Atribuio. Majoritrio: PFN (JF) e PGE (JE), nas varas das execues da fazenda pblica com obedincia
do rito da LEF (lei 6.830/80) (citado por BITENCOURT, 2011, p. 656); minoritrio: MP, nas varas de
execues penais, porque a multa inscrita no perderia a natureza jurdica de sano criminal
entendimento de Cezar Bitencourt (BITENCOURT, 2011, p. 656).
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Para a definio dos crimes da competncia federal, o critrio utilizado pelo constituinte consistiu
em questes que poderiam afetar, direta ou indiretamente, os interesses federais e/ou nacionais.
No campo da definio de interesses federais, a opo manifestou-se na proteo da Administrao
Pblica Federal, estabelecendo a Constituio que compete Justia Federal o julgamento das infraes
penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas
(includas as autarquias especiais) ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a
competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral (art. 109, IV). Embora no haja referncia expressa,
deve ser a includa a fundao pblica federal, uma vez que atingido interesse da Unio.
Quanto identificao dos servios, deve-se ser aplicada a Smula n. 147 do STJ Compete Justia
Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionrio pblico federal, quando relacionados
com o exerccio da funo. No caso de crime praticado contra juiz federal fora do exerccio de suas
funes, a Terceira Seo do STJ entendeu Nos termos do art. 92, III da Lei Maior, os Juzes Federais so
rgos do Poder Judicirio, qualidade essa que impe o reconhecimento do interesse da Unio no
julgamento de crimes de que sejam vtimas, o que atrai a competncia da Justia Federal para processar e
julgar a respectiva Ao Penal, nos termos do art. 109, IV da CF/88. Outrossim, tal qualidade no pode ser
ignorada quando da fixao do Juzo competente, devendo ser levada em considerao, ainda que a vtima
no esteja no exerccio das funes jurisdicionais (STJ, CC 89397/AC).
No que toca aos crimes contra a f pblica, algumas regras merecem ateno: 1) em se tratando de
crime de falsificao, em qualquer uma de suas modalidades, a competncia ser determinada pelo ente
responsvel pela confeco do documento; 2) em se tratando de uso de documento falso, por terceiro que
no tenha sido responsvel pela falsificao do documento, irrelevante a sua natureza (federal ou
estadual): a competncia deve ser determinada em virtude da pessoa fsica ou jurdica prejudicada pelo
uso; 3) em caso de uso de documento falso pelo prprio autor da falsificao, configurado est um s
delito (o de falsificao), uma vez que nessa hiptese o uso considerado mero exaurimento da
falsificao anterior, constituindo post factum impunvel pelo princpio da consuno, devendo a
competncia ser determinada pela natureza do documento, independentemente da pessoa fsica ou
jurdica prejudicada pelo uso; e 4) em se tratando de crimes de falsificao ou de uso de documento falso
cometidos como meio para a prtica de um crime-fim, sendo por este absorvidos, a competncia ser
determinada pelo sujeito passivo do crime patrimonial.
No concurso entre a competncia da Justia Federal e da Justia Estadual, prevalecer a
competncia da primeira, uma vez que a sua jurisdio recebeu tratamento expresso enquanto que a
Justia Estadual possui jurisdio residual.
Com relao ao interesse, como regra geral, sempre que houver uma norma autorizando a gesto,
administrao ou fiscalizao de qualquer atividade ou servio por rgo da Administrao Pblica
Federal, estar caracterizado o interesse pblico federal. Assim, por exemplo, a destinao de verbas
pblicas federais a Municpios ou Estados, mediante convnio, para determinada e especfica finalidade,
indica a existncia de interesse pblico federal na fiscalizao da destinao dada aludida verba.
Entretanto, no caso de verba federal repassada e j incorporada ao patrimnio do Municpio, a
competncia Estadual ante a ausncia de interesse federal.
No caso de desvio de verbas federais repassadas ao Sistema nico de Sade (SUS), para
gerenciamento do servio prestado pelo Estado, Municpio ou mesmo particulares, caracteriza o interesse
federal, uma vez que compete ao Ministrio da Sade a gesto e a administrao do Sistema. v. STJ, HC
146521/SP; STF, RHC 98564/DF. Porm, no caso de cobrana de honorrios mdicos em tratamento j
pago pelo SUS, haja vista o interesse particular, STJ e STF entendem ser competncia da Justia Estadual.
A arrecadao tributria federal liga-se ao interesse federal. Desta feita, so de competncia da
Justia Federal os crimes contra a ordem tributria federal (Lei n. 8.137/90), contra a ordem
previdenciria (arts. 168-A e 337-A, ambos do CP) e os crimes de contrabando e descaminho (art. 334,
CP).
O interesse nacional encontra-se evidenciado nos crimes previstos em tratados e convenes
internacionais que estabeleceriam uma relao entre o Estado estrangeiro e o nacional, bem como os
crimes contra o sistema financeiro nacional (art. 109, VI).
No caso de crimes ambientais relacionados com organismos geneticamente modificados, o
Supremo Tribunal Federal afirmou a competncia da Justia Federal como foro prevalecente (ADI 3035).
No caso de pornografia infantil e pedofilia por meio da internet (arts. 241-A e 241 do ECA), como o
Brasil subscreveu a Conveno sobre os Direitos da Criana, assim como o protocolo referente venda de
crianas, prostituio infantil e pornografia infantil, desde que satisfeita a condio do art. 109, V, CRFB
(iniciada a execuo no Brasil, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente), ter-se- crime de competncia da Justia Federal.
GIV | Direito Processual Penal | Sumrio | ndice
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Dispostivo legal da Lei 9.099/95: Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal
pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao
imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. 1 Nas hipteses de ser
a pena de multa a nica aplicvel, o Juiz poder reduzi-la at a metade. 2 No se admitir a proposta se
ficar comprovado: I - ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de
liberdade, por sentena definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos,
pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - no indicarem os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e
suficiente a adoo da medida. 3 Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor, ser
submetida apreciao do Juiz. 4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da
infrao, o Juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no importar em reincidncia, sendo
registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefcio no prazo de cinco anos. 5 Da sentena
prevista no pargrafo anterior caber a apelao referida no art. 82 desta Lei. 6 A imposio da sano
de que trata o 4 deste artigo no constar de certido de antecedentes criminais, salvo para os fins
previstos no mesmo dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel no
juzo cvel.
Transao penal: baseado no modelo conciliatrio, orientado pela no imposio da pena privativa de
liberdade, permitindo a transao penal, sempre que o ru preencher os requisitos legais (campo da
poltica criminal). Para Pacelli, preenchido os requisitos legais, a transao penal direito subjetivo do
ru, a discricionariedade que se reserva ao MP unicamente quanto a pena a ser proposta na transao,
restritiva de direito ou multa. No entendendo o rgo do parquet ser o caso de transao, aplica-se o art.
28, CPP c/c art; 62, LC 75/93. Contudo, caso o posicionamento final do MP seja pelo no cabimento da
transao, poderia o juiz resguardar o direito subjetivo do ru (em face do princpio da inafastabilidade da
jurisdio), Pacelli entende que, neste caso, poderia o juiz deixar de receber a denuncia por falta de justa
causa ou interesse de agir, sob o fundamento de existir soluo legal mais adequada ao fato e ao suposto
autor 2010, p. 722-725). A transao possvel em ao penal pblica incondicionada e condicionada e na
ao penal privada, salvo no caso de composio civil dos danos, hiptese na qual no caberia nenhuma
outra exigncia do querelado.
Requisitos: no ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de
liberdade, por sentena definitiva (por contraveno no impede); no ter sido o agente beneficiado
anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida. Em caso de dano ambiental, requisito a
prvia composio do dano (art. 27, Lei 9605/98). O ru deve aceitar a transao penal na presena de
advogado. A pena imposta na transao no implica reconhecimento de culpa nem gera nenhum ouro
efeito penal, que no o de impedir o exerccio do mesmo direito no prazo de 5 anos. Da deciso que defere
transao cabe apelao no prazo de 10 dias.
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m) En. 68 Fonaje - cabvel a substituio de uma modalidade de pena restritiva de direitos por outra,
aplicada em sede de transao penal, pelo juzo do conhecimento, a requerimento do interessado, ouvido
o Ministrio Pblico; n) En. 72 Fonaje - A proposta de transao penal e a sentena homologatria devem
conter obrigatoriamente o tipo infracional imputado ao autor do fato, independentemente da capitulao
ofertada no termo circunstanciado; o) En. 77 Fonaje - O juiz pode alterar a destinao das medidas penais
indicadas na proposta de transao penal; p) En. 92 Fonaje - possvel a adequao da proposta de
transao penal ou das condies da suspenso do processo no juzo deprecado ou no juzo da execuo,
observadas as circunstncias pessoais do beneficirio; q) En. 102 Fonaje As penas restritivas de direito
aplicadas em transao penal so fungveis entre si.
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Questes Prejudiciais arts. 92 a 94 CPP. So aquelas que exigem soluo antes do julgamento
de mrito do processo criminal. Podem ser:
Excees arts. 95 a 111 CPP. So meios de defesa indireta, utilizveis quando no h o propsito
de atacar diretamente o mrito da lide principal, mas obstaculizar ou transferir o seu julgamento, uma vez
que versam sobre a ausncia de uma das condies da ao ou de pressupostos processuais. So autuadas
em apartado e, como regra, no possuem efeito suspensivo. So 5 as excees previstas no CPP:
1.
2.
3.
4.
5.
Suspeio
Incompetncia do juzo
Litispendncia
Ilegitimidade de parte
Coisa julgada
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Estabelece o art. 394 2 CPP que o procedimento sumarssimo o aplicvel aos processos que
tiverem por fim a apurao das infraes de menor potencial ofensivo. O rito est previsto na Lei n.
9099/95.
Art. 60 contravenes penais e os crimes a que lei comine pena mxima no superior a 2 anos,
cumulada ou no com multa.
Competncia: art. 63. Teoria da atividade (local da ao ou omisso).
Atos chamatrios: as citaes so pessoais, vedada a citao editalcia. Havendo a necessidade de
realizar citao por edital, o processo dever ser encaminhado ao juzo comum, no qual ser adotado o
procedimento sumrio.
Transao penal: art. 76. Nos casos de ao penal pblica, o MP poder propor a aplicao
imediata de pena restritiva de direitos ou multa ao autor do fato. Em caso de ao penal privada, h
entendimento no sentido do no cabimento da transao. Por outro lado, h quem defenda o cabimento,
mediante proposta do querelante.
No sendo cabvel a transao (pelo no atendimento dos requisitos legais) ou no sendo aceita, o
processo seguir o rito sumarssimo, com as seguintes fases:
Sendo complexo o fato, pode o juiz encaminhar o feito ao juzo comum. L sero
oferecidas denncia ou queixa por escrito (nesse caso, o rito a ser adotado o sumrio);
Inviabilizada a transao penal, sero oferecidas denncia ou queixa orais (art. 77);
Ordem judicial de citao pessoal do ru, para cincia da acusao e comparecimento
audincia (art. 78);
No curso da audincia sero realizados os seguintes atos (art. 81):
1.
Advogado do ru responder a acusao;
2.1. Juiz poder rejeitar a inicial acusatria com base no art. 395 CPP. Encerra-se o procedimento.
2.2. No sendo o caso de rejeio, o juiz receber a denncia ou a queixa prosseguindo a
audincia;
3. Juiz decidir quanto absolvio sumria do acusado (art. 397 CPP);
4. Inquirio da vtima e das testemunhas que tenham sido arroladas ou trazidas pelas partes;
5. Interrogatrio do ru;
6. Debates orais entre as partes;
7. Sentena, ao final da audincia.
Recursos: Apelao (art. 82) contra a deciso de rejeio da denncia ou queixa, bem como da
sentena. Prazo de 10 dias, unicamente por petio (vedado o termo) j acompanhada das razes. O
julgamento compete s Turmas Recursais.
Cabvel, ainda, os embargos declaratrios (art. 83). Prazo de 5 dias. Suspendem o prazo da
apelao.
Tambm possvel a interposio de Recurso Extraordinrio (art. 102, III CF) contra a deciso das
Turmas Recursais.
OBS: No possvel proposta de transao penal realizada pelo juiz, revelia do MP.
Jurisprudncia recente:
Tratando-se de apelao interposta no sistema dos juizados especiais criminais, impe-se ao
recorrente o dever de apresentar, com a petio recursal, as razes de apelao, no prazo nico de dez
dias, conforme dispe o 1 do art. 82 da Lei 9.099/95 (A apelao ser interposta no prazo de 10 (dez)
dias, contados da cincia da sentena pelo Ministrio Pblico, pelo ru e seu defensor, por petio escrita,
da qual constaro as razes e o pedido do recorrente). Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu
habeas corpus em que condenados pela prtica dos crimes previstos no art. 10 da Lei 9.437/97 e no art.
29 da Lei 9.605/98 alegavam constrangimento ilegal por cerceamento de defesa, em razo de a Stima
Turma de Recursos de Santa Catarina no conhecer de recurso de apelao interposto em seu benefcio,
porque desacompanhado das razes recursais. Precedentes citados: HC 79843/MG (DJU de 30.6.2000) e
HC 85210/SP (DJU de 1.7.2005). HC 86454/SC, rel. Min. Carlos Velloso, 18.10.2005. (HC-86454).
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Sequestro: a reteno de bens adquiridos com os proventos da infrao penal. Objeto: pode incidir
sobre bens mveis ou imveis. No caso de bens mveis, porm, se o bem for ele prprio o produto da
infrao, a medida cabvel ser busca e apreenso. No caso de bens imveis, deve ser levado inscrio no
Registro de Imveis (art. 128, CPP). Legitimidade: pode ser decretado de ofcio, a requerimento do
Ministrio Pblico ou do ofendido ou mediante representao da autoridade policial. Ocasio: pode ser
decretado na fase investigatria ou no curso da ao penal. No primeiro caso, a denncia ou queixa devem
ser oferecidas no prazo de 60 dias aps a concluso da diligncia, sob pena de levantamento da medida.
Requisitos para decretao: a) existncia do fato criminoso; b) indcios veementes da provenincia ilcita
dos bens (art. 126, CPP) exceo a este requisito encontra-se no Decreto-Lei n 3.240/41 (norma
especial em relao ao art. 125, CPP), que exige apenas a existncia de prova ou indcio de algum crime
perpetrado contra a Fazenda Pblica, sendo irrelevante a origem dos bens que sofrero a constrio; e c)
perigo da demora requisito no expresso na lei, mas que pode ser inferido do art. 131, I, CPP (OLIVEIRA,
2010, p. 333). Processamento: processado em apartado e admite o oferecimento de embargos tanto pelo
acusado (alegando que o bem no foi adquirido com os proventos da infrao), quanto por terceiros
(alegando boa-f). Os embargos no podem ser julgados at o trnsito em julgado da sentena. Sentena
absolutria ou extintiva da punibilidade: levantamento imediato do sequestro (muito embora ainda possa
haver o direito do lesado recomposio civil). Obs.: tambm poder ser levantado por terceiro que
preste cauo suficiente (art. 131, II, CPP). Sentena condenatria: o bem ser levado a leilo, recolhendose o apurado ao Tesouro Nacional, depois de retirado o que couber ao lesado ou terceiro de boa-f (art.
133, CPP).
Especializao de hipoteca legal: medida destinada a garantir a solvabilidade do devedor na liquidao
de obrigao ou responsabilidade civil decorrente de infrao penal. Objeto: incide apenas sobre bens
imveis do acusado, independentemente da origem ou da fonte de aquisio da propriedade. Trata-se de
exceo impenhorabilidade de bem de famlia (art. 3, VI, da Lei n 8.009/90). Legitimidade: deve ser
requerida pelo ofendido. Ocasio: qualquer fase do processo e, segundo Oliveira, mesmo antes da ao
penal (2010, p. 335). Requisitos para decretao: a) existncia do fato criminoso; b) indcios de autoria.
Processamento: o ofendido deve estimar o valor aproximado da responsabilidade civil e apontar o imvel
de valor correspondente; o juiz, aps breve e rpida instruo, arbitra o valor provisrio da
responsabilidade civil e determina a avaliao do imvel indicado. No haver inscrio do imvel se o
acusado oferecer cauo equivalente idnea (art. 135, 6, CPP). Sentena absolutria ou extintiva da
punibilidade: cancelamento da hipoteca (muito embora ainda possa haver o direito do lesado
recomposio civil). Sentena condenatria: os autos da hipoteca so encaminhados ao juzo cvel para
liquidao da execuo (art. 143, CPP).
Arresto: a reteno de quaisquer bens para fins de garantia da solvabilidade do devedor. Arresto prvio
de bem imvel: trata-se de medida preparatria inscrio da hipoteca (art. 136, CPP) e ser revogada se
no for inscrita a hipoteca em 15 dias. Arresto de bens mveis: cabvel quando o acusado no possua bens
imveis ou, possuindo-os, sejam eles insuficientes para a satisfao da responsabilidade civil.
Medidas assecuratrias na Lei n 9.613/98: sequestro e apreenso esta ltima, idntica medida
do art. 240 CPP, se d mediante ordem judicial expressa e especfica para apreender coisas que possam
ser caracterizadas como produto da infrao penal. Legitimidade: so decretadas mediante requerimento
do MP, representao da autoridade policial ou de ofcio. Requisitos para apreenso: indcios suficientes de
autoria e materialidade. Ocasio: no curso do inqurito ou da ao penal. Processamento: idntico ao das
medidas assecuratrias previstas no CPP. Haver levantamento das medidas no prazo de 120 dias
contados a partir da diligncia se no for iniciada a ao penal. Este prazo inaplicvel quando a
apreenso se der para fins de prova (Baltazar Jr., 2010, p.607).
Medidas assecuratrias na Lei n 11.343/06: a) O art. 60 prev a apreenso e adoo de outras
medidas assecuratrias previstas no CPP sobre bens mveis e imveis ou valores consistentes em
produtos dos crimes ou que constituam proveito auferido com sua prtica, desde que haja indcios
suficientes da provenincia ilcita; b) O art. 61 prev a possibilidade de utilizao dos bens apreendidos
pelos rgos ou entidades que atuam na preveno do uso de drogas e na reinsero de usurios e
dependentes, bem como na represso ao trfico ilcito, desde que no haja prejuzo para a produo da
GIV | Direito Processual Penal | Sumrio | ndice
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prova e esteja comprovado o interesse pblico ou social e desde que no seja a hiptese do art. 62; c) O art.
62 prev que os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os
maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza utilizados na prtica dos crimes
sejam mantidos sob custdia da polcia judiciria, exceto as armas. Tais bens podero ser destinados ao
uso pela autoridade de polcia judiciria e por rgos de inteligncia ou militares. No sendo este o caso, o
MP poder, aps a propositura da ao penal, requerer a venda antecipada dos bens em leilo. Os valores
apurados devem ficar depositados em conta judicial, juntamente com o dinheiro e os cheques
apreendidos, at o trnsito em julgado da sentena, quando poder ser a quantia restituda a quem de
direito ou destinada ao Funad (9). Obs.1: tero efeito unicamente devolutivo os recursos interpostos
contra as decises proferidas nos procedimentos de alienao, seqestro ou qualquer outra medida
acautelatria (art. 62, 10). Obs.2: o STF j decidiu no ser exigida a continuidade ou permanncia na
utilizao de bens no trfico de entorpecentes para o seu confisco. Obs.3: para Baltazar Jr., no devem ser
vendidos antecipadamente bens no sujeitos a depreciao rpida, como imveis ou jias (2010, p. 666).
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Requisitos da inicial acusatria (denncia ou queixa): CPP 41. 1) Descrio do fato e suas
circunstncias. Ru se defende dos fatos. Denncia genrica: havendo pluralidade de infratores, deve ser
destacada a quota de participao de cada um. Mas nos crimes de autoria coletiva (societrios e
multitudinrios), STF (HC 101286) e STJ (RHC 30373) admitem imputao genrica, para que na
instruo processual se apure a conduta de cada um. 2) Qualificao do acusado ou dados que viabilizem
sua identificao. 3) Classificao do crime. Sua tipificao; no basta o nomen juris. No vincula o juiz. 4)
Rol de testemunhas. Produo de prova testemunhal facultativa; mas o momento para apresentao do
rol com a inicial, pena de precluso. 5) Pedido de condenao. Ainda que implcito nos termos da inicial
(Nestor Tvora); para Pacelli e Fischer, a ausncia no gera inpcia. 6) Endereamento. 7) Nome e
assinatura do acusador. Deve ser escrita em vernculo. As omisses da denncia / queixa podem ser
supridas a qualquer tempo, antes da sentena (CPP 569). Mesmo prazo para eventual alegao de inpcia.
A queixa-crime deve estar acompanhada de procurao com poderes especiais (CPP 44), constando do
mandato o nome do querelado e o fato criminoso. A inicial, alm de atender ao CPP 41, no pode incidir
nas hipteses do CPP 395: 1) ser manifestamente inepta. No atender ao CPP 41, debilidade ou ausncia
de narrativa ftica. 2) faltar pressuposto processual ou condio da ao penal. 3) faltar justa causa. Lastro
probatrio mnimo. Prazo para denncia: regra geral, 5 dias com ru preso e 15 com ru solto, a partir do
recebimento do IP ou peas de informao. Prazo para queixa-crime: em regra, seis meses aps o
conhecimento da autoria da infrao. O MP pode aditar a queixa-crime em trs dias. Pacelli e Fischer
diferenciam denncia geral da genrica. A geral seria aquela que imputa a todos os rus, sem divergncia
quanto aos respectivos comportamentos, a realizao dos mesmos atos. No inepta; no prejudica a
defesa, pois todos os rus sabem do que se defender. No caso da genrica, a pluralidade e/ou
complexidade dos atos imputados no permite atribuir com clareza a individualizao dos
comportamentos dos rus, havendo comprometimento da defesa. A distino no adotada
jurisprudencialmente (vide, no STJ, HC 113657).
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Demais coisas.
Se no houver pedido de
restituio, o juiz, decorrido o
prazo de 90 dias aps o trnsito
em
julgado
da
sentena
condenatria, decretar a perda
dos bens em favor da Unio e
ordenar a venda em leilo
pblico. O valor apurado ser
recolhido ao Tesouro Nacional,
depois de descontado o que
couber ao lesado ou terceiro de
boa-f.
Sero levadas a leilo, recolhendose o apurado ao Tesouro Nacional,
depois de retirado o que couber
ao lesado ou terceiro de boa-f
(art. 133, CPP).
Sero devolvidas ao proprietrio.
Se no houver prova de domnio
nem forem reclamadas no prazo
de 90 dias aps o trnsito em
julgado da sentena condenatria
ou absolutria, o juiz determinar
a venda em leilo dos bens
apreendidos, depositando-se o
saldo disposio do juzo de
ausentes.
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Aps a reforma processual penal dada pela Lei n. 11.719/2008, a apresentao de memoriais orais
no procedimento ordinrio passou a ser a regra, ao passo que os memoriais escritos a exceo.
Veja-se a disciplina prevista no CPP:
Nos termos do art. 404 do CPP 268, somente na hiptese de ordenada diligncia imprescindvel a
audincia ser concluda sem alegaes finais orais, com a sua apresentao, atravs de memorial, no
prazo sucessivo de cinco dias.
A regra no deve ser transformada em exceo. Contudo, o STJ, em outros procedimentos que
contemplam sustentao oral, j entendeu que a substituio por memoriais, com aquiescncia das partes,
no implica nulidade (RT 697/360).
Nas aes penais pblicas, a omisso do MP equivaleria, indiretamente, a uma desistncia da ao.
Como isto no pode ocorrer, deve o magistrado, por analogia, invocar o art. 28 do CPP.
Nas aes privadas, por sua vez, a no apresentao de memorial vai implicar desdia do
querelante, com a paralisao do processo pela pendncia do ato, e a sano a declarao da perempo,
o que vai desaguar na extino da punibilidade (art. 60, I, CPP).
Na hiptese de no apresentao de memorial pelo defensor constitudo pelo ru, o juiz deve
notifica-lo para contratar outro advogado. Se a omisso persisitir, nomear defensor para a prtica desse
ato.
Nos procedimentos sumrio e do tribunal do jri 269, contudo, sequer h previso de oferecimento
de memoriais escritos. O no atendimento dessa regra no ensejar o reconhecimento de nulidade,
podendo, contudo, autorizar o relaxamento de priso ou providenciais correcionais. No entanto, caso
exista motivo razovel e por deciso fundamentada, o juiz poder determinar o oferecimento de razes
finais escritas todas vez que a complexidade do caso recomendar.
PALAVRAS-CHAVE: procedimento, memoriais, orais, escritos.
Art. 404. Ordenado diligncia considerada imprescindvel, de ofcio ou a requerimento da parte, a audincia ser concluda sem as alegaes finais. Pargrafo
nico. Realizada, em seguida, a diligncia determinada, as partes apresentaro, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegaes finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez)
dias, o juiz proferir a sentena.
269 Art. 410. O juiz determinar a inquirio das testemunhas e a realizao das diligncias requeridas pelas partes, no prazo mximo de 10 (dez) dias. | Art. 411. Na audincia
de instruo, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, se possvel, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, bem como aos
esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate. 1o Os esclarecimentos
dos peritos dependero de prvio requerimento e de deferimento pelo juiz. 2o As provas sero produzidas em uma s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas
irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. 3o Encerrada a instruo probatria, observar-se-, se for o caso, o disposto no art. 384 deste Cdigo. 4o As alegaes sero
orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, acusao e defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogveis por mais 10 (dez). 5o Havendo mais de 1 (um) acusado,
o tempo previsto para a acusao e a defesa de cada um deles ser individual. 6o Ao assistente do Ministrio Pblico, aps a manifestao deste, sero concedidos 10 (dez)
minutos, prorrogando-se por igual perodo o tempo de manifestao da defesa. 7o Nenhum ato ser adiado, salvo quando imprescindvel prova faltante, determinando o juiz
a conduo coercitiva de quem deva comparecer. 8o A testemunha que comparecer ser inquirida, independentemente da suspenso da audincia, observada em qualquer
caso a ordem estabelecida no caput deste artigo. 9o Encerrados os debates, o juiz proferir a sua deciso, ou o far em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe
sejam conclusos.
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1) Incidente de falsidade
1.1) Noes: tem por finalidade retirar dos autos o documento sob o qual recai suspeitas quanto a sua
autenticidade. No h previso de cabimento na fase do inqurito policial. Cabe pacificamente para arguir
falsidade material; jurisprudncia majoritria tambm admite para falsidade ideolgica.
1.2) Legitimidade: partes ou ex officio (art. 147, CPP).
1.3) Procedimento: deve ser dirigido ao juiz, de forma escrita. O magistrado ento concede prazo de 48h
parte contrria para manifestao. Em seguida, abre o prazo de 3 dias, sucessivamente, para alegao das
partes. Havendo necessidade, determina diligncias, decidindo em seguida.
1.4) Efeitos: apenas no mbito do processo penal relativo ao documento questionado.
1.5) Recurso: RESE contra a deciso que resolve o incidente, seja ela pela procedncia ou improcedncia
(art. 581, XVIII, CPP)
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O que a doutrina e jurisprudncia chamam de princpios PACELLI chama de regras aplicveis s nulidades
no processo penal (PACELLI, 2009, p. 701). As nulidades consistem em sanes impostas pela lei aos atos
processuais praticados com violao da forma prescrita em lei. Atos inexistentes: ligados aos pressupostos
de existncia do processo. O ato inexistente no produzo efeito no processo nem convalidvel, ao
contrrio dos atos nulos; nulidades absolutas h prejuzo da funo judicante; nulidade relativa h
prejuzo para as partes.
Nulidades. Efeito devolutivo. A jurisprudncia no admite o reconhecimento da nulidade absoluta ex
officio em prejuzo da defesa (PACELLI, 2009, p. 698).
Nulidades. Incompetncia absoluta. Para PACELLI a nulidade absoluta decorrente da violao das
regras de distribuio de competncia prevista na constituio, permite o juiz natural julgue o processo
sem a limitao da pena imposta pelo juiz absolutamente incompetente (PACELLI, 2009, p. 700).
Regra do interesse: nenhuma das partes poder argir nulidade referente a formalidade cuja
observncia s a parte contrria interesse. (PACELLI, 2010, 701)
Instrumentalidade das formas ou pas de nullit sans grief: no se declara a nulidade do ato que no
ostentar qualquer potencialidade probatria, nem tiver sido, luz do caso concreto, objeto de
mensurao na deciso final. (PACELLI, 2009, 704)
Causalidade: o ato subseqente dependente do anterior, seja com subordinao quanto a existncia ou a
validade, ou como conseqncia, ser declarado nulo quando derivado de ato nulo.
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poca da edio da lei, no havia prerrogativa de foro para Prefeito. Hoje, ele julgado por Tribunal.
Assim, tem-se a situao do Prefeito quando do recebimento da denncia: 1) Prefeito que ainda est no:
observa-se o rito da Lei 8.038/90 (art. 1-12) c/c Lei 8.658/93; 2) Prefeito que no est mais no mandato:
no possui foro e segue o rito do DL 201, que comum (correspondente ao ordinrio, antes da Lei
11.719/08), com as seguintes modificaes: a) h defesa prvia do acusado, em 5 dias, antes do
recebimento da denncia se no for encontrado, ser nomeado defensor, para apresentao da defesa;
b) recebida a denncia, h manifestao obrigatria sobre priso preventiva; c) da concesso ou
denegao da preventiva cabe recurso em sentido estrito, com efeito suspensivo, em autos apartados (5
dias).
A Lei 1.079/50 aplica-se aos crimes de responsabilidade (cuja definio de competncia privativa da
Unio) do: Presidente da Repblica, Ministro de Estado (inclusive o Advogado-Geral da Unio e o
Presidente do BACEN), Ministro do STF e PGR. O julgamento feito pelo Senado (trata-se de infrao
poltico-administrativa) e a sano a perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de funo
pblica (a lei diz 5 anos, mas a CR diz 8 anos). O STF diz que estas penas so autnomas: se houver
renncia, pode ser aplicada a inabilitao, apesar de no haver perda do cargo. No mbito federal, temse o seguinte rito para julgamento do Presidente da Repblica e Ministro de Estado (art. 14-38): 1)
DENNCIA: o mecanismo por meio do qual o cidado leva ao conhecimento da Cmara dos Deputados
o fato; 2) COMISSO ESPECIAL (CD): criada para emitir parecer, em 10 dias, abordando se a denncia
ser objeto de deliberao; 3) VOTAO: lido o parecer na Casa, a denncia ser objeto de votao (pela
CR88: 2/3 de qurum). Antes disso, porm, h um debate, em que 5 representantes de cada partido
podero falar, por 1 hora, sobre o parecer, assegurando-se comisso resposta a todos os apontamentos;
4) ACUSAO: admitida a denncia, considera-se decretada a acusao pela CD (que acarreta suspenso
das funes: prazo max. 180 dias CR/88); 5) ENVIO AO SENADO: sendo crime de responsabilidade, vai
para o SF, com a constituio de comisso de 3 membros (da CD) para acompanhar a acusao. OBS: para
o Ministro de Estado, s vai para o Senado se for conexo com crime de responsabilidade do Presidente. Do
contrrio, vai para o STF, se houver denncia do PGR, tal qual ocorre no crime comum. 6) NOTIFICAO
DO ACUSADO: o Presidente do SF intima o acusado para comparecer; 7) PROCEDIMENTO: sob
presidncia do Presidente do STF, so lidas as teses de acusao e defesa e inquiridas testemunhas
(podendo haver acareao), h debates orais de at 2 horas. 8) VOTAO: aps debates, feito um
relatrio, um debate entre senadores e a votao (2/3 segundo a CR/88). 9) CONDENAO: a condenao
implica perda do cargo e inabilitao para o exerccio de funo pblica (a CR/88 fala em 8 anos, embora a
lei fale 5 anos). Aplica-se subsidiariamente o regimento interno das casas e o CPP. Para o PGR e Ministro
do STF (art. 44-73), o rito semelhante, com uma diferena: o feito comea j no SF (no h autorizao
da CD). O prprio SF vota, com base em parecer de comisso especial, se a denncia ser ou no objeto
de deliberao. A condenao, pela lei, depende de maioria simples a CR diz que a condenao pelo SF
se d por 2/3. A lei traz tambm procedimento de crimes de responsabilidade de Governador, que ser
julgado perante a respectiva Assembleia Legislativa; nos crimes comuns, responde perante o STJ.
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Prova, para Tvora e Alencar, tudo aquilo que contribui para a formao do convencimento do
magistrado (o CPP no traz um rol exaustivo de meios de prova). Objetivo da prova: reconstruo dos
fatos investigados no processo, buscando uma verdade judicial, uma certeza jurdica, que pode ou no
corresponder realidade histrica (Pacelli: toda verdade judicial sempre uma verdade processual). A
pretenso estabilizar situaes eventualmente conflituosas. Princpios Regentes. Contraditrio e ampla
defesa. As partes tem direito prova. Necessidade de efetiva participao do ru na formao do
convencimento judicial. A ampla defesa que autoriza o ingresso de provas ilcitas favorveis defesa.
Identidade fsica do juiz. O CPP passou a incorporar este princpio, importantssimo, porque o provimento
judicial final deve demonstrar sempre um juzo de certeza, quando condenatria a sentena o que se
facilita sendo o juiz da instruo o mesmo da sentena. Para Pacelli, o CPC 132 aplicvel
subsidiariamente ao processo penal. Verdade material. O processo civil contenta-se com uma certeza
derivada da simples ausncia de impugnao aos fatos articulados na inicial. O processo penal no admite
a verdade formal, exigindo-se a materializao da prova pela acusao. Inocncia. Compete acusao
todo o nus probatrio (deve provar a existncia do crime, bem como sua autoria). Para Pacelli, o novo
CPP 156, I inconstitucional, por ferir o modelo acusatrio. O juiz no deve tutelar a investigao, nem
tomar qualquer providncia de ofcio nesta fase. Quanto ao CPP 156, II, o juiz no pode desigualar as
foras produtoras da prova no processo, sob pena de violao ao contraditrio, ampla defesa e igualdade
das partes apenas ser permitido faz-lo quando em benefcio da defesa ou quando existir dvida sobre
prova produzida (no em caso de ausncia de prova, quando a absolvio se impe). Livre convencimento
motivado. O juiz no est preso a nenhum critrio de valorao prvia da prova, mas deve declinar as
razes pelas quais optou por tal ou qual prova. No se aplica ao jri. O novo CPP 155: impedimento ao
magistrado de fundar condenao exclusivamente em material colhido na fase de investigao (exceto as
provas antecipadas e no repetveis percias tcnicas). Pacelli: legtima a exigncia de meios de prova
especficos para a constatao de determinados fatos, se justificada pela proteo de valores reconhecidos
pela ordem jurdica. o caso da vedao s provas ilcitas (CR 5, LVI e CPP 157) ou das limitaes quanto
matria relativa ao estado das pessoas. Deve provar quem faz a alegao (CPP 156). A regra no processo
penal que a prova pode ser produzida a qualquer tempo, incluindo a fase recursal, e at mesmo em
segunda instncia, respeitado o contraditrio. Exceo: CPP 479 antecedncia de 3 dias do Plenrio para
juntar documentos no procedimento do Jri.
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Ao lado da transao penal (art. 76), a suspenso condicional do processo constitui importante medida
despenalizadora (exceo obrigatoriedade da ao penal) instituda pela Lei n. 9.099/1995. Prevista no
art. 89, ela visa a evitar a instruo probatria e posterior julgamento da ao penal, sendo cabvel para
aqueles crimes cuja pena mnima cominada seja igual ou inferior a 01 (um) ano (requisito objetivo) e
o agente do fato no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os
demais requisitos autorizadores da suspenso condicional da pena - art. 77 do CP (requisitos subjetivos).
Embora seja exigvel requisito subjetivo previsto para suspenso da pena, a suspenso condicional do
processo com ela no se confunde, na media em que esta impede a realizao de instruo e posterior
julgamento da ao penal, enquanto aquela pressupe condenao, evitando apenas a execuo da pena
aplicada. Preenchidos os requisitos (objetivo e subjetivos), a proposta de suspenso condicional do
processo dever (embora a lei preveja o verbo poder, entende-se que o preenchimento daqueles
requisitos impe o sentido de dever ao verbo) ser oferecida, quando cabvel, juntamente com a denncia
(tanto em crimes de ao pblica como privada), possibilitando a suspenso do processo (e do prazo
prescricional) pelo perodo de 02 (dois) a 04 (quatro) anos, mediante condies a serem estabelecidas
em juzo (art. 89, 1). Uma vez recebida a denncia, designar-se- audincia para que o acusado aceite a
proposta de suspenso. Caso recuse, o processo seguir seus ulteriores termos. Em caso de concurso
material, formal ou continuidade delitiva, a pena mnima cominada deve ser aferida luz do somatrio
das penas ou do quantum de aumento (menor aumento) ou diminuio (maior diminuio) daquelas
hipteses para fins de concesso do benefcio, sendo incabvel caso ultrapasse o limite de um ano (Sm.
STJ 243). Findo o perodo de suspenso (perodo de prova), o cumprimento das condies impostas
ensejar a declarao de extino da punibilidade do agente (art. 89, 5). Todavia, a suspenso ser
revogada caso o beneficirio venha a ser processado por outro crime (indiferente se praticado antes ou
durante o perodo de prova) ou no efetuar a reparao do dano (revogao obrigatria) ou tambm caso
venha a ser processado pela prtica de contraveno ou pelo descumprimento de uma condio imposta
(revogao facultativa) art. 89, 3 e 4, respectivamente. Por fim, a jurisprudncia do STJ vem
reconhecendo o cabimento da suspenso tambm na hiptese de o crime ser apenado com pena mnima
superior a 01 ano, desde que seja tambm cominada alternativamente a pena de multa.
Palavras-chave: DESPENALIZAO, SUSPENSO E EXTINO PUNIBILIDADE.
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Recurso Especial (art. 105, III, CF; arts. 26 a 29, Lei 8.038/90)
Cabimento: contra acrdo, de nica ou ltima instncia, proferido por Tribunal, que: a) contrariar
tratado ou lei federal ou negar-lhes vigncia, b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de
lei federal; c) der lei federal interpretao divergente de outro Tribunal.
Interposio e procedimento: interposto no prazo de 15 dias, perante o Presidente do Tribunal local,
com a expressa indicao do fundamento constitucional e das razes do pedido de reforma, deve ser
objeto de contrarrazes, para posterior juzo de admissibilidade pela Corte local. Em sendo negado
seguimento, cabvel a interposio de agravo nos autos, no prazo de 05 dias (matria penal), atacando
especificamente a deciso recorrida (Smula 182/STJ). Pode ser submetido ao rito dos recursos
repetitivos (art. 543-C,CPC), quando houver multiplicidade de recursos sobre a mesma matria, havendo o
sobrestamento dos recursos tratando de igual questo de direito.
Questes especficas do REsp: a) no cabvel contra deciso de Turma Recursal (Smula 203/STJ); b) o
dissdio jurisprudencial (alnea c) deve ser demonstrado mediante o cotejo analtico entre os acrdos
divergentes de Tribunais diversos, no podendo sustentar tese contrria jurisprudncia do STJ (Smulas
13 e 83/STJ).
Recurso Extraordinrio (art. 102, III, CF; arts. 26 a 29, Lei 8.038/90)
Cabimento: contra deciso, de nica ou ltima instncia, que: a) contrariar dispositivo da CF, b)
declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local
contestado em face da CF; d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
Interposio e procedimento: idnticos ao REsp, exceto quanto preliminar de repercusso geral, que
deve ser formalmente destacada (art. 543-A, CPC), sob pena de negativa de seguimento, podendo ser
adotado o rito do art. 543-B, CPC, com sobrestamento, quando houver multiplicidade de recursos
versando acerca da matria cuja repercusso geral foi reconhecida.
Questes especficas do RE: a) quanto alnea b, somente possvel se a declarao de
inconstitucionalidade foi previamente submetida a incidente de inconstitucionalidade na Corte local; b) a
hiptese da alnea d trata de competncias legislativas constitucionais (inconstitucionalidade formal).
Questes gerais do REsp e do RE: a) tm como finalidade a higidez e uniformidade do direito objetivo
infraconstitucional e constitucional (funo nomofiltica); b) somente podem ser interpostos depois do
exaurimento dos recursos locais (Smulas 207/STJ e 281/STF); c) havendo embargos de declarao ou
infringentes com julgamento posterior sua interposio, devem ser reiterados, sob pena de negativa de
seguimento (Smula 418/STJ); d) reclamam o prvio exame na deciso recorrida da questo legal ou
constitucional suscitada (prequestionamento), que deve constar do seu voto vencedor (Smula 320/STJ),
mas pode ser provocado por embargos de declarao (Smulas 282 e 356/STF e 211/STJ); e) no
autorizam o reexame de prova (Smulas 07/STJ e 279/STF), a interpretao de clusula contratual
(Smula 05/STJ) ou a anlise de violao a direito local (Smula 280/STF).
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus (arts. 102, II, a, e 105, II, a, CF; arts. 30 a 32, Lei
8.038/90): cabvel contra acrdo de nica instncia de Cortes locais ou do STJ quando denegado o HC,
tendo prazo de 05 dias, sendo dirigido ao STJ e ao STF, dependendo da Corte recorrida, onde deve ser
objeto de prvia manifestao do MPF em 2 dias.
Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana (arts. 102, II, a, e 105, II, b, CF; arts. 33 a 35, Lei
8.038/90): cabvel contra acrdo de nica instncia de Cortes locais ou do STJ quando denegado o MS,
tendo prazo de 15 dias, aplicvel o procedimento da apelao cvel na Corte recorrida, sendo dirigido ao
STJ ou STF, dependendo da origem da deciso impugnada.
Recurso Ordinrio, para o STF, contra sentena por crime poltico (art. 102, II, b, CF): cabvel
contra sentena de Juiz Federal em crime poltico, no prazo de 05 dias para a interposio e 08 dias para
as razes, aplicvel o procedimento da apelao criminal, sendo dirigido ao STF.
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Nesse tpico, vigora o conhecido brocardo tempus regit actum, no sentido de que a norma processual
penal detm aplicao imediata, devendo os atos processuais serem regidos pela legislao em vigor ao
tempo de sua prtica, sem prejuzo dos atos j realizados sob a gide da legislao anterior e dos seus
respectivos efeitos (art. 2 do CPP). Logo, uma vez entrada em vigor, a nova lei processual penal
disciplinar os atos processuais vindouros, independentemente da data em que foi praticado o crime. Em
relao aos processos j em curso (com recebimento da denncia) por ocasio da entrada em vigor de
nova lei, trs sistemas de aplicao podem ser hipoteticamente concebidos: i) o da unidade processual, no
qual o processo concebido como um todo unitrio, devendo ser regido por uma nica lei, quer seja a
nova ou a velha, de modo que a velha teria de se impor para no ocorrer a retroao da nova com prejuzo
aos atos j praticados at a sua vigncia; ii) o das fases processuais, no qual distinguir-se-iam fases
processuais autnomas (postulatria, ordinatria, instrutria, decisria e recursal), podendo cada uma ser
regida por leis diferentes e iii) o do sistema do isolamento dos atos processuais, prevalecente na doutrina
e consagrado expressamente pelo art. 2 do CPP, segundo o qual a lei nova no atinge os atos processuais j
praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar, sem limitaes relativas s
fases processuais. Por fim, em relao s normas de contedo misto - penal e processual, deve-se seguir o
contedo normativo da primeira, na medida em que prevalece a regra da irretroatividade da norma penal
desfavorvel ao ru sobre as disposies de natureza processual, vedando-se a fragmentao normativa
mediante aproveitamento da regra mais benfica da legislao posterior e de parte da lei anterior, sob
pena de o interprete elaborar uma terceira legislao, em prejuzo ao princpio da separao de poderes.
Importante exceo, segundo Pacelli, diz respeito s normas atinentes s chamadas causas extintivas da
punibilidade, a exemplo da prescrio, as quais so portadoras de mensagens/juzos legislativos de
ausncia de interesse punitivo, devendo ser sempre aplicadas.
Palavras-chave: TEMPUS REGIT ACTUM.
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Procedimento especial todo aquele previsto no mbito dos CPP ou Leis Especiais para as
hipteses legais especficas, incorporando regras prprias de tramitao processual visando apurao
dos crimes que constituem o objeto de sua disciplina. Exemplos: procedimento de crimes de funcionrio
pblico (arts. 513 a 518); Procedimento dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523); Procedimento
relativo aos processos de competncia do Tribunal do Juri (arts. 406 a 497); Lei de Drogas (Lei n.
11343/2006); Lei de Abuso de Autoridade (Lei n. 4898/1965).
H delitos, cuja apurao, apesar de submter-se ao procedimento comum, no obedecer aos
critrios do art. 394 1 CPP, em face da existncia de previso legal expressa determinando regras
distintas. Exemplos: crimes tipificados no Estatuto do Idoso, crimes praticados mediante violncia
domstica, crimes falimentares.
Crimes praticados por funcionrio pblico: h previso de rito distinto quando se trata de
crime afianvel. Essa distino perde o sentido com as alteraes no captulo que trata da priso (e dos
critrios de afianabilidade dos crimes) no CPP. O art. 514 prev, nos casos de crime afianvel, a
notificao do acusado para responder, aps o que o magistrado decidir pela rejeio ou recebimento da
denncia ou queixa. O rito especial previsto no art. 514 e seguintes no se aplica a quem possua foro
privilegiado junto ao STF, STJ, TJ e TRF.
Crimes contra a honra: somente para crimes de ao penal privada, ou seja, no abrange os
crimes contra a honra do Presidente da Repblica e de funcionrio pblico no exerccio da funo, alm da
injria real.
1.
Ajuizamento a ao penal e audincia de conciliao: a ausncia de designao de
audincia de conciliao constitui nulidade absoluta, pois tal solenidade condio de precedibilidade da
ao penal.
2.
Recebimento da queixa-crime, citao e resposta acusao.
3.
Exceo da verdade: no mesmo momento em que apresentar resposta, poder o
querelado, em petio distinta, apresentar exceo da verdade (relativa ao crime de calnia) ou exceo
da notoriedade do fato (pertinente ao crime de difamao praticado contra funcionrio pblico no
exerccio da funo). No se admite exceo da verdade ou da notoriedade do fato nos crimes de injria,
pois aqui ferida a honra subjetiva da pessoa. Oferecida a exceo, o magistrado suspender o curso do
processo, intimando o autor da ao penal para apresentar contestao no prazo de 2 dias.
4.
Prosseguimento segundo o rito ordinrio.
Questo: Cabe recurso da deciso que inadmite a exceo da verdade? No. irrecorrvel,
cabendo ao querelado, caso condenado, insurgir-se em preliminar de eventual apelao. H posio
contrria, admitindo a apelao.
Crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530 CPP): O rito a ser adotado depender
do crime praticado (Lei n. 10695/2003), podendo ser de ao penal privada ou de ao penal pblica
(condicionada ou incondicionada). As peculiaridades atinentes aos crimes contra a propriedade imaterial
ocorrem apenas na fase pr-processual, encontrando-se relacionadas unicamente materializao do
vestgio deixado com a produo ou reproduo ilcita. Oferecida a denncia ou queixa, o procedimento a
ser seguido, de qualquer forma, ser idntico ao rito comum ordinrio.
Crimes de abuso de autoridade (Lei 4898/1965): atualmente, o rito previsto na lei especial tem
pouca utilidade, pois o abuso de autoridade crime que se enquadra na competncia dos juizados
especiais criminais (menor potencial ofensivo, j que a pena mxima inferior a 2 anos).
Crimes da Lei de Drogas (Lei 11343/2006): Para a prova da materialidade exige-se o laudo de
constatao. Tambm h previso de delao premiada. A principal peculiaridade do rito a notificao
para defesa preliminar. Sntese do rito:
1.
Oferecimento da denncia
2.
Notificao do acusado para resposta
3.
Apresentao de resposta do acusado
4.
Recebimento ou rejeio da denncia pelo juiz
5.
Citao do ru
6.
Audincia para interrogatrio, instruo, debates e julgamento (sentena)
Pgina 772
22.c. Procedimento relativo aos crimes de trfico ilcito e uso indevido de drogas que causam
dependncia fsica ou psquica e de substncias entorpecentes.
Importante que a Lei n. 11.343/2006 tem como uma das principais finalidades prescrever
regime jurdico distinto entre as infraes cometidas pelo usurio e pelo traficante, o que ensejou o
estabelecendo de dois ritos diferentes para cada uma daquelas espcies. Enquanto aqueles tipos ligados
ao propsito de preveno ao uso indevido (arts.28caput e 1, 33, 3, e 38) so submetidos ao rito
sumarssimo disciplinado pela Lei n. 9.099/95, as infraes penais ligadas ao combate/represso ao
trfico de drogas (artigos 33, caput, e 1 e 2, 34, 35, 36, 37 e 39, nico) submetem-se ao
procedimento previsto nos artigos 50 a 59 da Lei n. 11.343/2006, com aplicao subsidiria do
procedimento ordinrio do CPP. O IPL ter prazo de 30 dias quando indiciado preso e 90 dias quando
solto, podendo ser ambos duplicados pelo juiz, ouvido o MP, mediante pedido justificado da autoridade
policial (art. 51, caput c/c nico). Findo o prazo, o MP ter prazo de 10 dias para requerer arqvto,
diligncias ou denunciar (arrolar at 5 testemunhas art. 54). Em qq fase da persecuo, desde
autorizadas judicialmente, ouvido o MP, podero ser adotas medida especiais de investigao, tais a
infiltrao de agentes de polcia no seio de ORGCRIM e a ao controlada, esta com o retardamento da
priso em flagrante, desde que conhecidos o itinerrio provvel e alguns agentes do delito, com o fim de
identificar/responsabilizar maior nmero de autores. Denncia poder ser instruda apenas com laudo
preliminar de constatao, devendo o laudo definitivo (toxicolgico) ir aos autos at trs dias antes da
audincia una (52, , I). Suma do procedimento (arts. 50/59): oferecimento denncia, notificao ru,
apresentao de defesa preliminar escrita arrolar at 5 testemunhas (prazo 10 dias), recebimento,
designao de audincia una de instruo/julgamento, citao pessoal ru e intimao do MP/assistente e
eventual requisio pelo juiz de laudos periciais. Ordem de atos na audincia: interrogatrio, oitiva
testemunhas acusao e defesa, debates orais 20+10 min e sentena.
Palavras-chave: DEFESA PRELIMINAR, LAUDO PERICIAL E AO CONTROLADA.
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NMEROS DE IDENTIFICAO
ADRIANO BARROS FERNANDES
ALESSANDRO RAFAEL B. DE ALEXANDRE
ALISSON NELICIO CIRILO CAMPOS
ANA FABIOLA DE AZEVEDO FERREIRA
ANTONELIA CARNEIRO SOUZA
BRUNO BARROS DE ASSUNO
BRUNO JOSE SILVA NUNES
CAROLINE SANTOS LIMA
CINTHIA GABRIELA BORGES
DANIEL AZEVEDO LBO
DANIEL LUZ MARTINS DE CARVALHO
DANIELLA MENDES DAUD
DIEGO FAJARDO MARANHA LEAO DE SOUZA
DIOGO CASTOR DE MATTOS
DOUGLAS GUILHERME FERNANDES
EDUARDO DA SILVA VILLAS BOAS
EDUARDO HENRIQUE DE ALMEIDA AGUIAR
EDUARDO LEANDRO FALCO
FELIPE ALMEIDA BOGADO LEITE
FELIPE AUGUSTO DE B. CARVALHO PINTO
FELIPE D ELIA CAMARGO
FERNANDA VIANA DOS SANTOS CARNEIRO
FERNANDO ANTONIO A. DE OLIVEIRA JR
FERNANDO CARLOS DILEN DA SILVA
FERNANDO MACHIAVELLI PACHECO
FRANCISCO ALEXANDRE DE PAIVA FORTE
GABRIEL PIMENTA ALVES
GABRIELA CUNHA MELO PRADOS
JORGE LUIS LOPES MANZUR
JORGE MUNHS DE SOUZA
JOSE LEITE DOS SANTOS NETO
JOSE RUBENS PLATES
JULIO JOSE ARAUJO JUNIOR
LEANDRO ZEDES LARES FERNANDES
LETICIA CARAPETO BENRDT
LUANA LOPES SILVA
LUANA VARGAS MACEDO
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Const. e Met.
GRUPO 1
Adm. e Amb.
Trib. e Financ.
Int. Pblico
GRUPO 2
Int. Privado
GRUPO 3
D. Civil
Proc. Civil
Eleitoral
GRUPO 4
D. Penal
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49
36
64
13
56
13
22 B
65
27
50
A
23 B
C
35
58
35
26
35
60
50
24 B
19
22
51
76
25 B
C
43
19
Acrescido
Alterado