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Caderno de Hermenêutica Jurídica - Cleber Freiras Prado
Caderno de Hermenêutica Jurídica - Cleber Freiras Prado
P896c
CDU 340.12(072)
Catalogao na publicao: Roberto Carlos Cardoso Bibliotecrio CRB10 010/10
APRESENTAO
PREFCIO
que Frankl consegue, ao olhar seu semelhante, identificar aquilo que nos faz
diferentes, que nos faz livres.
Durante todo o perodo de confinamento em campos de
concentrao (inclusive Auschwitz) Frankl observou que os indivduos
confinados respondiam aos castigos, s privaes, de forma distinta. Alguns,
perante a menor restrio, desmoronavam interiormente, perdiam o controle,
sucumbiam frente dura realidade e no conseguiam suportar a dificuldade da
vida. Outros, porm, experimentando a mesma realidade externa dos castigos
e das privaes, reagiam de forma absolutamente contrria. Mantinham-se
ntegros em sua estrutura interna, entregavam-se como que em sacrifcio,
esperavam e precisavam viver, resistiam e mantinham a vida.
Observando isto, Frankl percebe que a diferena entre o primeiro
tipo de indivduo, aquele que no suporta a dureza de seu ambiente, e o
segundo tipo, que se mantm interiormente forte, que supera a dureza do
ambiente, est no fato de que os primeiros j no tm razo para viver, nada
os toca, desistiram. Ou segundos, por sua vez, trazem consigo uma vontade de
viver que os mantm acima do sofrimento, trazem consigo um sentido para sua
vida. Ao atribuir um sentido para sua vida, o indivduo supera-se a si mesmo,
transcende sua prpria existncia, conquista sua autonomia, torna-se livre.
Ao sair do campo de concentrao, com o fim do regime nacionalsocialista, Frankl, imediatamente e sob a forma de reconstruo narrativa de
sua experincia, publica um livreto com o ttulo Em busca de sentido: um
psiclogo no campo de concentrao, descrevendo sua vida e a de seus
companheiros, identificando uma constante que permitiu que no apenas ele,
mas muitos outros, suportassem o terror dos campos de concentrao sem
sucumbir ou desistir, todos eles tinham um sentido para a vida.
Neste mesmo momento, Frankl apresenta os fundamentos daquilo
que viria a se tornar a terceira escola de Viena, a Anlise Existencial, a
psicologia clnica de maior xito at hoje aplicada. Nenhum mtodo ou teoria foi
capaz de conseguir o nmero de resultados positivos atingidos pela psicologia
de Frankl, pela anlise que apresenta ao indivduo a estrutura prpria de sua
ao e que consegue com isto explicitar a necessidade constitutiva do sentido
(da finalidade) para toda e qualquer ao humana.
Sentido de vida aquilo que somente o indivduo pode fazer e
ningum mais. Aquilo que se no for feito pelo indivduo no ser feito sob
hiptese alguma. Aquilo que somente a conscincia de cada indivduo
conhece. Aquilo que a realidade de cada um apresenta e exige uma tomada de
deciso.
Sumrio
Apresentao.....................................................................................................3
Prefcio..............................................................................................................4
Plano de Ensino..............................................................................................88 ...8
Aula 1
Fontes do Direito.............................................................................................. 11
Aula 2
Interpretao como Atividade Complexa.......................................................... 20
Aula 3
Interpretao e Compreenso do Direito..........................................................36
Aula 4
Hermenutica e aplicao do Direito atravs da Histria.................................54
Aula 5
Espcies de Interpretao................................................................................ 55
Aula 6
Formas de Interpretao...................................................................................62
Crditos: 2
Semestre: 9
Ementa
Fontes do direito: material e formal. Principais escolas hermenuticas - Especificidades e conceito da
hermenutica jurdica - Os modos de produo do direito - Hermenutica e construo do direito Hermenutica jurdica e jurisprudncia - Lgica jurdica e hermenutica- Interpretao do Direito Integrao do Direito - Antinomias jurdicas - Aplicao do Direito. Direito intertemporal: direito substantivo e
direito adjetivo. Teorias objetivas e teorias subjetivas. Direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada.
Objetivos
Geral:
Desenvolver a capacidade de reflexo, raciocnio e compreenso do Direito e sua aplicao realidade dos
casos concretos.
Especficos:
Expor os modos de produo do direito e sua construo a partir da interpretao.
Contribuir para o estudo de casos a partir da compreenso e anlise da jurisprudncia.
Inter-relao da Disciplina
Horizontal: Cincia Poltica, Antropologia Aplicada, Filosofia e Sociologia Aplicada.
Vertical: Teoria da Constituio, Direito Constitucional I e II, Processo Constitucional.
Competncias Gerais
- utilizao de raciocnio jurdico, de argumentao, de persuaso e de reflexo crtica;
- julgamento e tomada de decises.
Competncias Especficas
- utilizao de raciocnio jurdico, de argumentao, de persuaso e de reflexo crtica;
- julgamento e tomada de decises
Habilidades Gerais
- Primar pelo raciocnio jurdico, argumentativo, atravs de instrumentos de persuaso e de reflexo crtica;
- Julgar e tomar decises de forma adequada.
Habilidades Especficas
- utilizar raciocnio jurdico, argumentao, persuaso e reflexo crtica;
- julgar e tomar decises de forma adequada a cada caso submetido interpretao.
Contedo Programtico
Misso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento tico e visando ao desenvolvimento regional.
Misso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento tico e visando ao desenvolvimento regional.
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Complementar
GADAMER, Hans Georg. Verdade e Mtodo, Vol I e II. Petrpolis: Vozes.
PALMER, Richard. Hermenutica. Lisboa: Edies 70.
DWORKIN, Ronal. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes.
PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro:Forense.
Peridicos
Jornais: Zero Hora, Folha de So Paulo, Gazeta do Sul, entre outros.
Jornais eletrnicos: Clarn (Argentina); El Pas (Espanha); El Pas (Uruguai); Le Monde (Frana); Le
Monde Diplomatique (Frana).
Revistas: Consulex, Notadez, Magister.
Sites para Consulta
www.ihj.org.br
www.cnj.org.br
www.tj.rs.gov.br
www.trf4.gov.br
www.senado.gov.br
www.stf.jus.br
www.stj.gov.br
www.oab-rs.org.br
Outras Informaes
Endereo eletrnico de acesso pgina do PHL para consulta ao acervo da biblioteca:
http://192.168.1.201/cgi-bin/wxis.exe?IsisScript=phl.xis&cipar=phl8.cip&lang=por
Cronograma de Atividades
Aula
Consolidao
Avaliao
Contedo
Procedimentos
Recursos
1
2
3
4
5
6
7
Legenda
Cdigo
AE
TG
TI
SE
PA
Descrio
Aula expositiva
Trabalho em grupo
Trabalho individual
Seminrio
Palestra
Cdigo
QG
RE
VI
DS
FC
Descrio
Quadro verde e giz
Retroprojetor
Videocassete
Data Show
Flipchart
Cdigo
LB
OS
AP
OU
Descrio
Laboratrio de informtica
Projetor de slides
Apostila
Outros
Misso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento tico e visando ao desenvolvimento regional.
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ARRUDA JR., Edmundo Lima de; GONALVES, Marcus Fabiano. Fundamentao tica e
Hermenutica alternativas para o direito. Florianpolis, 2002, p. 327.
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Essa concepo que nele pe vigorosa nfase e privilegia o pensamento do
legislador passou por um processo de transformao ainda no completamente
apreendido pelos que se dedicam ao estudo do direito e pelos que o operam.
A interpretao do direito constitutiva, e no simplesmente declaratria.
Vale dizer: no se limita a uma mera compreenso dos textos e dos fatos; vai bem alm
disso.
Como, e, enquanto interpretao/aplicao, ela parte da compreenso dos
textos normativos e dos fatos, passa pela produo das normas que devem ser
ponderadas para a soluo do caso e finda com a escolha de uma determinada soluo
para ele, consignada na norma de deciso.
Por isso, importante distinguirmos as normas jurdicas produzidas pelo
intrprete, a partir dos textos e dos fatos, da norma de deciso do caso, expressa na
sentena judicial.
As questes que se levantam nesse momento podem ser assim definidas:
1. Como se interpreta?
2. Como se aplica?
3. possvel alcanar condies interpretativas capazes de garantir uma
resposta correta?
Por outro lado, tais questes devem ser pensadas luz do Estado Democrtico
de Direito, isto , mediante uma concepo que promova uma concretizao de direitos,
colocando em oposio os (diversos tipos de) positivistas 2 e os neoconstitucionalistas.
Esse fenmeno advm do fato de que o novo paradigma de direito institudo
pelo Estado Democrtico de Direito proporciona a superao do direito enquanto
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sistema de regras, a partir dos princpios que resgatam o mundo prtico at ento
negado pelo positivismo.
Assim, possvel dizer que esse mundo prtico seqestrado
metafisicamente pelo positivismo est centrado, no teatro do sujeito
autocentrado e desdobrado sobre as palavras possveis, coerentes, sensivelmente
concebveis, que proporciona um exorcismo, um seqestro da realidade,
mantendo-a distanciada nada querendo saber dela.
ISTO PORQUE O POSITIVISMO NO DESEJA O MUNDO, SENO
UMA VERSO DO MUNDO; NO ASPIRA AO FATO, AO ASSUNTO, SENO
AO
ESQUEMA
CONCEITUAL
DE
DECISIONALIDADE
RACIONAL,
HAAR, Michel. Heidegger e a essncia do homem. Lisboa: Piaget, sd, p. 115 e ss.
STRECK, Lnio Luiz. Da Interpretao de Textos Concretizao de Direitos: a incindibilidade entre
interpretar e aplicar a partir da diferena ontolgica entre texto e norma. Constituio, sistemas sociais e
hermenutica: programa de ps-graduao em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado / orgs. Andr
4
16
4. HERMENUTICA E APLICAO DO DIREITO ATRAVS DA
HISTRIA
Assim, os mtodos de interpretao, acima mencionados, se consolidaram
lentamente atravs da histria, como forma de proporcionar uma segurana ao
intrprete, criando-se mecanismos matemticos de interpretao, atrelados ao esquema
sujeito-objeto, deixando de avaliar a faticidade e a historicidade pr-compreensiva.
Abaixo, segue rpida sntese da matria.
Escolas hermenuticas: antecedentes
certo que os romanos no chegaram a construir um corpo sistemtico de
regras de hermenutica jurdica. Apenas se empenharam em formular preceitos para
casos determinados (casos prontos), sem se preocuparem com a apresentao de
princpios gerais. Imperava a obsesso pelas formalidades, pelo rito solene, de
importncia capital.
O poder da palavra, revelado nas relaes da vida pblica e privada, haveria,
portanto, de penetrar no direito e refletir sensivelmente em sua interpretao. Segundo
Ihering, todavia, o exagerado apego palavra e formalstica mais se verificava na
interpretao dos atos jurdicos do que, propriamente, na interpretao das leis.
Da a afirmao de Carlos Maximiliano, baseada em estudos do referido jurista alemo,
de que "j os primitivos jurisconsultos romanos praticavam habilmente a hermenutica
evolutiva" (ob. cit., p. 72).
Os glosadores da Idade Mdia, em sua faina incessante, buscavam no texto
romano as regras de exegese, a que aditavam outras, de direito cannico e
consuetudinrio. Mas no chegaram a elaborar uma autntica doutrina interpretativa.
Estava reservada aos juristas da Idade Moderna, tendo em vista mesmo o farto
material casustico fornecido pelos glosadores, a confeco dos primeiros arcabouos
tericos de hermenutica.
Consoante depoimento de Joaquim Incio Ramalho (Lies de hermenutica
jurdica, 2a ed. So Paulo: Tipografia Americana, 1872, p. 4), j se divisava na obra de
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, captulo 16, uma preocupao em reduzir a um
sistema especial a hermenutica jurdica. Seguiram-no Puffendorf, Thomasius e
Eckardus.
2. 2. Idade Contempornea. Surgimento das escolas.
Foi a Revoluo Francesa, marco indelvel da Histria, que permitiu o
crescimento de uma verdadeira escola de hermenutica, denominada Clssica,
Tradicional ou Dogmtica. Contra o arbtrio judicial, regra comum at ao
Copetti, Lnio Luiz Streck, Leonel Severo Rocha ... [et al]. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed.; So
Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 153.
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Absolutismo, se insurgiram os seus adeptos, proclamando uma total subservincia ao
texto da lei, expresso nica do direito (Montesquieu, Laurent, Pescatore).
Se a lei clara, improcede qualquer tentativa de interpretao: in claris
cessat interpretatio.
Sendo a lei incerta, ambgua ou obscura, mister perquirir a vontade, o
pensamento do legislador, com o auxlio do elemento lgico.
Eis a o seu erro, pois "da vontade primitiva, aparentemente criadora da norma
se deduziria, quando muito, o sentido desta, e no o respectivo alcance, jamais
preestabelecido, e difcil de prever" (Carlos Maximiliano, ob. cit., p. 72). Aferrando-se
ao pensamento do legislador e rigidez das palavras, desconhecia a natural
evoluo dos fatos sociais, base do direito, que lhes segue os passos.
Da a importncia da Escola Histrica, fundada por Savigny, que negava
a anttese letra/lgica. Em face de seus escopos, a interpretao haveria de ser uma
s, desdobrando-se, isto sim, em mtodos, entre os quais se incluiria o mtodo
histrico.
A interpretao, para Savigny, consistia na reconstruo do pensamento
do legislador, expresso da conscincia comum do povo. Impunha-se, ento, o
conhecimento dos costumes e dos fatos sociais ligados ao contedo da lei, j que o
direito, produto da vontade nacional, no se poderia considerar originrio da razo
humana. Foi este, alis, o grande mrito da Escola Histrica: o de haver afastado a
concepo essencialmente racional da origem do direito.
Com isso, Jos Kohler, Coviello, dentre outros, introduziram o elemento
sociolgico. Ntida a separao da lei, depois de publicada, do pensamento de
seus artfices. As mutaes e o progresso social, em suas manifestaes infindas, no
seriam antevistas pelo legislador. A lei, por seu turno, resiste ao tempo. Cumpre ao
intrprete a tarefa de fazer com que atinja o seu verdadeiro escopo, que
eminentemente social.
Quer no final do sculo XIX, quer nos primrdios do sculo XX, as teorias
proliferavam, ao sopro das novas ideias, sem dvida revolucionrias.
Para Gny, por exemplo, a livre investigao cientfica passou a ser
considerada como fonte do direito, ao lado da lei e do costume. Para ele,
inexistindo norma escrita ou consuetudinria lcito ao juiz criar o direito.
O prprio Cdigo Civil suo, por influncia de outro jusfilsofo, Huber,
ofereceu guarida ao preceito. Permitiu ao magistrado, na falta do direito escrito ou
consuetudinrio, sob inspirao da doutrina e jurisprudncia consagradas, decidir
segundo a regra que ele prprio estabeleceria se fora legislador.
Nessa linha, Kantorowicz, na Alemanha, chegava ao extremo. Compete ao
juiz, de acordo com sua habilidade e conscincia, procurar e aplicar o direito justo,
superior prpria lei, especialmente se persistirem dvidas a respeito de seu
contedo.
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O exagero manifesto. O arbtrio dos juzes, em termos to dilatados,
acarreta a mais completa insegurana jurdica e social; fere, alis, o princpio da
independncia e harmonia dos poderes, apangio das liberdades fundamentais,
dogma insubstituvel das constituies.
O afastamento da lei s permitido em hipteses excepcionais: somente
quando sua aplicao, no caso concreto, no atender aos fins sociais a que se destina,
tornando-se, portanto, injusta. a concluso do Supremo Tribunal Federal em nosso
pas, que sempre repeliu, via de regra, a deciso contra legem. O que o juiz no poder
fazer, ensina Alpio Silveira, " considerar uma lei como injusta em geral, em face do
bem comum, da maneira por que ele o entende, e negar-lhe sempre aplicao" (O
Supremo Tribunal e a deciso contra a lei, Revista Jurdica,v. 54. Porto Alegre: Sulina,
1961, p. 26).
Hoje, todavia, com a percepo dos males do prprio Direito Penal como
soluo dos problemas sociais, fica mais fcil conciliar injustia com
inconstitucionalidade e, em conseqncia, aproximar o direito penal (em matria de
punio) s teses do direito justo.
Assim, a filosofia positivista influiu tambm na formao de uma teoria
interpretativa. Vander Eicken, discpulo das idias de Augusto Comte, chegou a
afirmar que interpretao se aplica a lei dos trs estados donde haver sido, no
passar do tempo, literal (fase teolgica); lgica (fase abstrata); e positiva (fase
cientfica).
A corrente positivista, partindo do pressuposto de que o direito se
constitui, fundamentalmente, em uma cincia prtica, teleolgica, que visa
felicidade social, faz do fim da lei o objeto primordial da interpretao.
Mesmo revelia da concepo filosfico-jurdica de seus primeiros
defensores, a doutrina ganhou numerosos adeptos e conserva, ainda hoje, ao lado da
doutrina sociolgica, a mais pujante vitalidade.
No Brasil, alis, os autores modernos no escondem sua preferncia pelos dois
ltimos processos, que nem um pouco se contradizem, mas se combinam, se
completam, e at se confundem.
A propsito, para Inocncio Borges da Rosa "a interpretao evolutivosociolgica teleolgica, porque se preocupa com a finalidade da lei, que outra coisa
no pode ser seno a finalidade do direito, que promover o bem comum e, dentro
deste, o bem individual" (Dificuldades na prtica do direito. Porto Alegre: Livraria do
Globo, 1939, p. 254).
A adoo de ambos os processos se tornou inclusive obrigatria. que o juiz,
segundo estatui o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, atender na aplicao
da lei aos fins sociais a que ela se destina e s exigncias do bem comum. Com a mesma
dose de razo assim tambm proceder ao examinar e aplicar as normas relativas aos
demais ramos do direito.
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Mais recentemente, com a Constituio Federal de 1988, redescobriu-se a
fonte maior de todos os direitos: a liberdade, a igualdade e a dignidade do homem.
Assim, s poderia haver direito penal que se limitasse, em carter subsidirio,
proteo exclusiva de bens jurdicos; efetiva leso ou perigo concreto de leso; a
uma tipicidade ao mesmo tempo formal (centrada na lei escrita) e material, a exigir, em
termos mais estritos (contedo ideolgico), a produo de resultado desvalioso e
intolervel, objetivamente imputvel ao risco proibido inerente conduta.
Tudo isso no surgiu abruptamente. fruto, justamente, do esforo dogmtico
de juristas nacionais e estrangeiros, preocupados com a reconstruo de um direito
penal mnimo e garantista, vlido para todos os membros do grupo social. Veja-se, a
respeito do tema, dentre outros: Luiz Flvio Gomes, Teoria constitucional do delito no
limiar do 3 milnio, Boletim IBCCrimn 93, agosto de 2000, p. 3/4; tambm Direito
penal, parte geral: introduo. So Paulo: RT, 2003, p. 27/166.
Por sinal, os que conhecem o direito em sua concretude histrica (de qualquer
pas ou regio; de carter penal ou extra-penal) sabem que o juiz, ainda que obrigado a
aplicar a lei, na expresso de Cham Perelman, "dispe, no obstante, de um conjunto
de tcnicas prprias do raciocnio jurdico que lhe permitem, o mais das vezes,
adaptar as regras ao resultado buscado (grifos meus). A interveno do juiz
possibilita introduzir no sistema jurdico consideraes relativas oportunidade,
justia e ao interesse geral que parecem, numa perspectiva positivista, alheias ao
direito" (tica e direito, [trad.]. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 426).
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HERMENUTICA JURDICA - AULA 02
5. ESPCIES DE INTERPRETAO
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Essa visualizao do ato de julgar equivocada, pois admite como possvel o
fracionamento da interpretao do fato pelo julgador, admitindo cindir o que
incindvel.
Isto , no instante em que o julgador toma conhecimento do fato (que se d
inteiramente pelo contato com as provas constantes nos autos do processo, bem como
com a verso das teses de acusao e defesa), sua compreenso j est formada alimentada em muito, pela sua pr-compreenso de mundo vivido; e o direito j est
aplicado tambm, eis que, o compreender consiste no aplicar. Por isso, impossvel
fatiar a interpretao/compreenso/aplicao, situando-as em diferentes momentos,
como se fosse um processo dotado de fases. Ou ainda, como se a mente do julgador
fosse multifacetada, dotada de sucessivos compartimentos de assimilao do fato pela
lei.
Segundo Lnio Streck, saltamos, com o paradigma democrtico (superamos a
metodologia epistemolgica pela ontololgica) do fundamentar para o compreender,
evitando-se, com isso, o confisco do mundo prtico de uma situao submetida ao
Poder Judicirio. 1
Trata-se, para o referido autor, (...) de superar a problemtica dos mtodos,
considerados pelo pensamento exegtico-positivista como postos seguros para a
atribuio dos sentidos. Compreender no produto de um procedimento
(mtodo) e no um modo de conhecer. Compreender , sim, um modo-de-ser,
porque a epistemologia substituda pela ontologia da compreenso. Isto significa
romper com as diversas concepes que se formaram sombra da hermenutica
tradicional, de cunho objetivista-reprodutivo, cuja preocupao de carter
epistemolgico-metodolgico-procedimental,
cindindo
conhecimento
ao,
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geneticamente modificado pelas teorias discursivas. A existncia de tantos mtodos
e procedimentos interpretativos postos disposio dos juristas faz com que
ocorra a objetificao da interpretao, porque possibilitam ao intrprete sentir-se
desonerado de maiores responsabilidades na atribuio de sentido, colocando no
fetichismo da lei e no legislador a responsabilidade das anomalias do direito.
Esfumaa-se, pois, a tica no discurso jurdico. Afinal, como bem alerta Gadamer,
o que constitui a essncia da metodologia que seus enunciados sejam uma espcie
de tesouraria de verdades garantidas pelo mtodo. 3
Para os positivistas o afastamento do mundo prtico condio para a
construo de uma verdade consensual, sublimada numa razo meramente
formal-instrumental, onde os elementos contextuais que cercam o caso, e
influenciam as partes de uma relao processual so empurrados para debaixo do
tapete, importando apenas o suporte legislativo que melhor se encaixa no mago
da lide processual (e assim mais um caso resolvido sem relevar o mundo prtico
da vida, das pessoas, dos bairros, do cotidiano de cada um e das dificuldades pelas
quais todos passam todos os dias, para sobreviver num mundo que prtico, mas
de existncia desconhecida para os julgadores e intrpretes brasileiros,
encastelados nas torres dos fruns, tribunais e rgos ministeriais).
INTERPRETAO CLSSICA. PROCESSOS, MTODOS E ESPCIES
DE INTERPRETAO ELENCADOS PELA DOUTRINA:
Como visto, em face de critrios tradicionais, levando-se em conta a origem,
tem-se, inicialmente, a interpretao autntica, tambm denominada pblica
(Cunha Gonalves), quando, por via de outra lei, ou pelo costume, se for o caso,
determina-se o sentido da norma, cujo texto padece de ambigidades ou falta de
clareza.
, no mais freqente, a interpretao da lei pela prpria lei, que, por seu
contedo de lei pretrita, que esclarece, no vigora apenas para o futuro, mesmo
quando completa lacuna da lei anterior.
Tem como caracterstica, pois, a eficcia retroativa, remontando seu
surgimento a perodo em que ao legislador competia a interpretao da lei. Deve
ser da mesma hierarquia da norma interpretada e tambm submete-se
inteligncia de suas disposies.
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1. Interpretao judicial executada no limiar jurisdicional, executada pelo
juiz, utilizando-se da legislao. No funo judicial especfica, porm resultado, por
conseqncia, da fixao do contedo do preceito invocado. No assume a interpretao
sentido normativo.
Destarte, smulas, prejulgados e uniformizaes de jurisprudncia no contm
norma jurdica, apenas cristalizam a jurisprudncia da Corte. A Smula do Supremo
Tribunal Federal, em sua real acepo, no passa de mero instrumento de trabalho que
simplifica o julgamento, dispensando a repetio de seus fundamentos (Ag 121-969-6 AgRg-RJ, Rel. o Ministro Moreira Alves, in "DJU", de 5.2.88, p. 1.839)".
Faz-se mister para que a interpretao se tenha por judicial que figure na parte
conclusiva da sentena, que faz coisa julgada. Nos Motivos, alm de lhe faltar cunho de
generalidade, no desponta perante terceiros nem para outros rgos judicantes.
2. Doutrinria a interpretao que emana da obra do jurista, em trabalha de
cunho terico, cuja autoridade depende da de seu autor e de seu esforo em face da lei
in abstracto, sem influncia dialtica ou interesse mediato.
3. No tocante aos elementos da interpretao, diz-se gramatical ou literal
quando se prende anlise filolgica do texto, sua linguagem; ao significado dos
termos, que pode ser outro, tcnico, distinto do comum. Assim, os de posse, boa f,
legado, caso fortuito e muitos outros.
4. A interpretao lgica ou racional pesquisa o esprito da disposio, utilizase de fatores racionais, da gnese histrica, da conexo com outra norma e com o inteiro
sistema.
Para lev-la a cabo, impe-se atentar para as relaes de vida para que foi criada
a norma, que visa satisfazer a exigncias econmicas e sociais que surgem da relao
social.
O fim, porm, no fornece, por si s, o real contedo da norma, porque pode ser
alcanado por vrias vias e pode ter havido equvoco do legislador quanto aos meios.
O fim, no elegante dizer de Ferrara, o raio de luz que clareia o caminho do
intrprete.
Da ratio legis distingue-se a occasio legis. conjunto de circunstncias
histricas que cerca a criao da Lei, como, por exemplo. a situao de revolta e
perturbao interna que precedem a edio de diplomas restritivos a liberdades
pessoais.
A ratio legis pode mudar com o tempo, conferindo atualidade norma,
sendo a base da interpretao evolutiva.
5. Na interpretao sistemtica, o trabalho de comparao do intrprete vai
mais longe, buscando a fixao de princpios norteadores do sistema, para, de seu
confronto com a norma, dela extrair o significado que com eles tenha compatibilidade.
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Isto porque o Direito no um aglomerado de preceitos a esmo, mas um
conjunto, orgnico e harmnico de regras que guardam correlao entre si, e se
reportam a princpios inspiradores mais elevados.
6. Os autores se referem ainda interpretao histrica que no se revela,
todavia, desta espcie no se pode dizer que um mtodo de interpretao. Cuida-se de
recurso auxiliar no trabalho do intrprete. Diz respeito ainda aos trabalhos preparatrios
da Lei, que no assumem atualmente o valor de que antes desfrutavam, na medida em
que a mens legis no se identifica com a mens legislaroris. Difcil, hoje, de aferir-se
diante da heterogeneidade na composio dos rgos legislativos. Constitui, mais,
matria interna corporis deles. Comparam-se s tratativas nos contratos.
INTERPRETAO MODERNA: PROCESSOS, MTODOS E
ESPCIES DE INTERPRETAO ELENCADOS PELA DOUTRINA:
7. A orientao clssica se fazia obediente Lei.
Assim, referem os autores, ocorreu no Direito Romano, em fase inicial, pelo
apego forma. Somente mais tarde, quando o jurista alcanou a abstrao de conceitos
e o cuidado de regras de hermenutica, mediante a adoo da forma procedimental de
compartimentalizar o entendimento judicial.
De igual modo, sucedeu na Idade Mdia, com a escola de glosadores, psglosadores, tecendo comentrios mais profundos ao lado das disposies de lei; e, mais
tarde, com a liberao da forma pela escola culta de Cujcio.
Repetiu-se o fenmeno da exegese, presa ao texto, com os comentadores do
Cdigo Napoleo.
Da a reao que se seguiu com a ESCOLA DE DIREITO LIVRE,
propondo novos mtodos de interpretao, permitindo-se, em alguns pases, ao
Juiz corrigir e completar a Lei, guiado por orientaes subjetivas, com a valorao
de interesses pelos prprios sentimentos, criando no lugar e ao lado do Direito
positivo, a sua lei.
No era a Lei que, unicamente, produzia o Direito, mas, a seu lado, a
jurisprudncia, os costumes, a equidade, os fatores sociolgicos orientados na
concepo do julgador.
Foram seus corifeus, com matizes prprios de opinies, Franois Gny, Bulow,
Khler, Kantorowicz, Schlossmann, Erlich, Stammler, que preconizava o Direito Justo,
Mayer.
No havia acordo, porm, entre os defensores desta corrente: para uns, s
pode o juiz criar o Direito no silncio da Lei; para outros, o juiz deveria proceder
(dedutiva) interpretao lgica; e, para ainda outros, em qualquer caso.
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Contra a Escola Livre ergueram-se estudiosos vrios, apontando-lhe o
grave defeito de comprometer a segurana jurdica, gerando perigoso estado de
anarquia.
Dentre os opositores. destaquem-se Unger, Dernburg, Hellwing, Polacco,
Coviello, Degni, Pacchioni, Brugi.
Os Tribunais deviam obedincia Lei e jurisprudncia, no poderiam,
portanto, mudar ao sabor das tendncias do dia, das classes e dos partidos
polticos.
Os partidrios da Escola Livre, todavia, centravam suas crticas na excessiva
abstrao do mtodo tradicional que ficava agrilhoado aos conceitos lgicos e formais,
afastando-se da realidade de vida, da natureza das relaes em jogo, e, enfim do Direito.
Em seu modo de ver, no h vontade na Lei, sendo esta atribuda pelo homem
atravs da interpretao, haja vista as constantes mutaes da jurisprudncia.
Por evidente que esta concepo no poderia prevalecer quando no fosse
pela repartio constitucional dos Poderes, nos pases que a consagraram.
certo prescrever o art. 4 do Cdigo Civil suo, em tmida aplicao
daquelas ideias, ter o juiz de decidir de acordo com o direito e a equidade, quando
a lei se referir a seu critrio ou a circunstncias ou a motivos poderosos. No
entanto, no chancela as teses da Escola Livre.
A interpretao, verdadeiramente teleolgica, e no h como conceb-la de
outra forma, que confere eficcia prtica jurisprudncia, est vinculada Lei,
quer pela aplicao lgica, quer pela analgica, cujos germes esto incutidos no
Direito positivo.
O princpio no inveno do jurista, porm descoberta do Direito, que se
encontra latente no Direito positivo.
ESTA A LIO DE FERRARA, PARA QUEM NO SE PODE
CONCEDER AO MAGISTRADO UM SALVOCONDUTO TERICO PARA A
VIOLAO DA LEI.
Da que, devido a crticas procedentes ao exagero formal da escola
tradicional evoluram os cultores do Direito para mtodos que, preservando a
lgica e o valor intrnseco do sistema, levavam em conta, os dados da realidade.
Assim faziam at formarem a espcie, espera de deciso.
O art. 5 da nossa Lei de Introduo ao Cdigo Civil filia-se a essa posio
intermdia, ao estabelecer, que, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais
a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
Segundo o Prof. e Desembargador Serpa Lopes. em seus Comentrios Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, vol. I, pp. 121 e segs.; os fins sociais dizem algo do sistema
teleolgico constituindo-se o Bem Comum, de noo tomista, nas justas exigncias.
26
Por outro lado, autoriza o art. 127 do CPC, a, em casos previstos em lei, decidir
o juiz por equidade, como se Legislador fosse.
ASPECTOS ATUAIS DA INTERPRETAO DA LEI
A evoluo e universalizao de sistemas jurdicos, aliado ao avano
tecnolgico da informao e da linguagem so fatores responsveis pela introduo
de algumas perspectivas novas no que se refere aos mtodos de interpretao, a
partir da concepo de novas fontes jurdicas.
Em termos de codificao, por exemplo, o Cdigo Civil portugus de 1966,
alm de alargar a possibilidade de julgamento por equidade, quando haja acordo
entre as partes, e a relao jurdica no seja indisponvel (art. 4, b), permite, no
art. 10, n 3, ao cuidar da integrao das lacunas da lei, e, na falta de caso anlogo,
ser a situao resolvida segundo a norma que o prprio intrprete criar, se
houvesse a necessidade de legislar dentro do esprito do sistema.
Esse mesmo Cdigo Portugus, prescreve, no art. 8, a obrigao de julgar e
o dever de obedincia lei, fixando, em seu n 2, que este no pode ser afastado sob
pretexto de ser injusto ou imoral, o contedo do preceito legislativo. Mas, no art.
9, ao ocupar-se da interpretao da lei, estabelece em seu item 1, no dever
cingir-se sua letra, mas reconstituir, a partir dos textos, o pensamento legislativo,
tendo em conta a unidade do sistema jurdico, as circunstncias em que a lei foi
elaborada e as condies especficas do tempo em que aplicada. Adita, no n 2,
no poder, porm, ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que
no tenha na lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que
imperfeitamente expresso.
Sob tais perspectivas, ajusta-se como um critrio apto a atender tais
necessidades o da interpretao pela lgica do provvel, sugerido pelo Prof. Arnaldo
Wald ("Os Mtodos Modernos de Interpretao, in "Revista de Direito Civil", n 31, pp.
7 e segs.), em que os juzos de valor so aferidos segundo a categoria do razovel e
no conforme os esquemas do racional e da lgica formal. O razovel, para o
autor, refere-se sempre situao concreta, procura conciliar os princpios de
equidade com a segurana jurdica, ante a necessidade de soluo em face do caso
concreto, em que entram em relevo os valores econmicos e sociais envolvidos e
expressos na norma concreta.
Lacunas no Direito Positivo
Controverte-se sobre a existncia de lacunas no Direito positivo e a respeito
das formas de preench-las, respectivamente no Direito Pblico e no Direito
Privado.
Se por lacunas se compreendem vazios insuscetveis de preenchimento,
ento no h nelas falar no Direito. Se no recaem sob normas de reenvio,
predispostas, neste caso situam-se fora do campo jurdico.
A lacuna, entretanto, tal como admitida, verifica-se quando inexiste
disposio legal que regula especialmente determinada matria, que pode ser
27
suprida por outra norma aplicada por analogia, ou, se tal no ocorre. Na lio de
Ferrara (ob. cit., pp. 224/32), o fato comporta-se na esfera de liberdade
extrajurdica ou juridicamente indiferente, se aquele resultado imprprio
ndole da relao.
A ordem jurdica tem horror ao vcuo, expressa o mestre italiano. As
lacunas, como tais, comuns no ordenamento jurdico, ocorre quando situaes
novas no so abrangidas por lei preexistente, preenchendo-se mediante
interpretao e desenvolvimento do contedo legislativo e extenso, e desaparecem
na aplicao.
Podem eventualmente ser intencionais; quando o legislador se defrontou
com situaes ainda no amadurecidas para a disciplina legislativa, preferindo
deixar sua soluo, provisoriamente, doutrina e jurisprudncia .
Pode o juiz, todavia, sempre preench-las na base do sistema jurdico, que
capaz, em si, de gerar norma para qualquer hiptese.
Analogia
Ubi eadem est legis ratio, ibi cadem debet esse legis dispositio. o princpio
que inspira esta primeira forma de integrao da norma jurdica.
No consiste propriamente em fonte de Direito, embora considerada como
tal, com carter secundrio, em face da art 4 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, pois no cria o Direito novo, mas limita-se a descobrir o existente.
Invocando-a, o juiz desenvolve normas latentes no sistema, em elaborao
vinculada lei, pois o Direito, ainda no esclio de Ferrara (ibidem), no apenas o
contedo imediato das disposies expressas, porm o virtual de normas no
expressas, desde que, nsitas ao sistema.
, pois, o "processo lgico pelo qual o aplicador do Direito estende preceito
legal a casos no previstos em seu dispositivo" (Prof. Caio Mario, ob. cit., pp. 56/7),
que a concebe, como CIvis Bevilaqua (Teoria Geral do Direito Civil, 7 ed., n 30,
p.34), como fonte de Direito subsidiria desde as Ordenaes, (L. 3, tt. 69), ao
determinarem ao juiz proceder de semelhante a semelhante.
Para recorrer-se analogia, mister concorram os seguintes pressupostos
(Ferrara): a) a falta de precisa disposio legal para o caso a decidir b) a igualdade
jurdica na essncia entre o caso a regular e o regulado (semelhana jurdica dos
fatos); c) no caber interpretao extensiva, com que no se confunde; exceto se no
processo penal vier a prejudicar o acusado, no sendo aplicvel .
Para aferir-se a semelhana dos fatos, basta que se levem em conta os
elementos juridicamente relevantes, as notas decisivas, no os acidentais e
acessrios.
Importa distingui-la, logo, da interpretao extensiva, ambas de
conseqncias diferentes.
Esta, que se insere no processo de interpretao lgica, pressupe que o seu
caso, no previsto diretamente na lei, se enquadra em seu sentido, apesar de
refugir sua letra. Na analogia, o caso no contemplado, absolutamente, na
disposio legal. A primeira completa a letra da lei, a segunda, seu pensamento.
Da que, segundo Ferrara (ob. cit., pp. 224/32), probe-se a extenso de
normas excepcionais s por analogia.
No se pode tambm recorrer analogia, quando prevalece o argumento a
contrario sensu, que exclui casos outros, fora dos previstos.
28
Por outro lado, a interpretao extensiva tem lugar exatamente, quando o
sentido literal da lei no coincide com sua vontade, que se deduz da interpretao
lgica. Deve o pensamento, no caso, triunfar da escama verbal (prior atque
potentior est quam vox, mens dicentis 7, 2, D. 33, 10), conforme o jurista
italiano.
Princpios Gerais de Direito
Constituem ainda fonte subsidiada do Direito, conforme Clvis Bevilaqua
(Teoria Geral, p. 36), formando "as regras mais gerais que constituem o
fundamento da cincia e da arte do direito; no somente os princpios que
dominam o direito nacional, como ainda o conjunto dos preceitos essenciais, que
servem de expresso ao fenmeno jurdico."
No Direito anterior, eram tambm fonte subsidiria os princpios de Direito
romano, sob a inspirao da boa razo (Lei de 28.8.1772).
Com a codificao, passaram a extrair-se dela, em esforo de abstrao
apurado. fonte subsidiria no Cdigo Italiano (art. 12) e no portugus (art. 13).
Serviram, no Direito brasileiro, construo da teoria da impreviso,
ampliao da responsabilidade civil e da garantia dos direitos pelo mandado de
segurana.
6. FORMAS DE INTERPRETAO
A norma jurdica, quer tenha sido fabricada intencionalmente (a lei em sentido
formal e em sentido material), quer tenha sido apurada pelos cultores e aplicadores do
Direito (a jurisprudncia, os tratados, as convenes, etc), exige uma fase de
burilamento e adequao ao momento histrico e social da sua aplicao.
Enquanto texto frio e latente, espelha to-s o instante da sua confeco ou do
seu incorporamento ao conjunto normativo. Cabe ao intrprete vivific-la e dar-lhe a
destinao adequada s exigncias scio-culturais dos seus sditos, assim entendidos
pela submisso gerada pela coercibilidade das normas. Destacando a misso do exegeta,
diz Caio Mrio da Silva Pereira que s o esforo hermenutico pode dar vida ao nosso
Cdigo Comercial, publicado em 1850, diante da complexidade da vida mercantil de
nossos dias; s pela atualizao do trabalho do intrprete possvel conceber-se o vigor
do Cdigo de Napoleo, que vem de 1804, ou a sobrevivncia dos cnones da
Constituio americana, que de 1787.4
29
Volvendo ao tema principal da interpretao, sabido que vrias so as
espcies de interpretao classificadas pelos doutrinadores, tambm chamados de
processos de interpretao. E clssica a enumerao de Tito Fulgncio5, ordenando ditos
processos quanto origem e quanto aos elementos:
Quanto origem, a interpretao pode ser:
a) Autntica, quando operada por intermdio de um novo diploma, editado
posteriormente ao texto obscuro, ao qual visa dar a clareza originariamente omitida,
vezes por despreparo intelectual do confeccionador da norma. Nessas hipteses, lembra
Caio Mrio da impossibilidade da explicao ser dada por um diploma hierarquicamente inferior norma explicada.6
b) Judicial, quando proferida por rgo judicante, independentemente de
nvel, assim sendo entendida tanto a manifestao de um Juzo monocrtico como o
decisum de um Tribunal. A adequao do caso sub judice norma eleita como a ele
aplicvel (ou a operao inversa), finda por exigir do julgador a demonstrao do
entendimento que este hauriu da norma aplicada. Mais das vezes tal exigncia
imperativo legal, inarredvel, como o caso brasileiro (CPC, art. 458, incs. II e III e art.
131; CPP, art. 381, incs. III e IV). Joo Franzen de Lima chama este mtodo de
interpretao judiciria, ressaltando que as decises da justia s se impem s pessoas
que forem parte na demanda; mas a interpretao reiterada da lei num mesmo sentido
constitui a jurisprudncia, que tem relevante valor para a deciso de casos anlogos 7.
e) Doutrinria ou doutrinal, desde que feita pelos doutores do direito, ou
seja, os jurisconsultos, em seus escritos e opinamentos, detalhando o texto da norma em
conjugao com os conceitos que inspiraram a edio desta.
Quanto aos elementos, a interpretao considerada:
a) Gramatical, em razo do intrprete recorrer a elementos puramente
filolgicos do texto analisado, deste extraindo o sentido aps acurada apreciao do
emprego das palavras, da significao dos vocbulos. Exemplifica Amoldo Wald que
quando se declara na lei que todos os homens tm capacidade jurdica e o intrprete
quer saber se o texto estabelecido visa no apenas ao homem, mas tambm mulher,
5
6
30
vamos estudar qual o sentido da palavra homem utilizado pelo legislador... Veremos,
assim, que a inteno do legislador, ao empregar a palavra todo homem era de usar o
masculino, abrangendo tanto o masculino como o feminino, quer dizer, dando a
capacidade jurdica no s ao homem como tambm mulher 8.
A interpretao gramatical tambm denominada literal, farisica e especiosa
e foi introduzida na cincia jurdica pelos adeptos da Escola de Exegese, movimento
cultural contemporneo do Cdigo Napolenico de 1804, e cujo fundamento-mor era a
desnecessidade de analisar o diploma sob outros prismas, j que segundo Demolombe, a
lei era tudo, competindo ao intrprete apenas extrair o sentido pleno dos textos, para
apreender-lhes o significado, ordenar as concluses parciais, e, afinal, atingir as grandes
sistematizaes.9
Pelos filiados Escola de Exegese, algumas regras foram erigidas a princpio
para a aplicao do mtodo gramatical, a saber:
1 - As palavras devem ser analisadas em articulao com os outros vocbulos
do texto.
II - Se uma palavra tem um sentido tcnico ao lado de um sentido vulgar, deve
o intrprete optar pelo sentido tcnico.
III - O sentido comum da palavra, entretanto, no dever ser desprezado, desde
que no contenha inexatides, impropriedades ou equivocidades.
IV - O processo gramatical deve ser considerado como o incio da atividade
interpretativa do Direito, estando sujeito, pois, s falhas e s imperfeies factveis na
atividade humana.
Crticas so disparadas contra a interpretao gramatical, pelos mais
representativos cultores do Direito. Tanto que, em reao s Escolas de estrito legalismo
(a de Exegese e a Pandectista, esta ltima elevando a norma legal ao patamar de
dogma), surgiram a Escola Histrica-Dogmtica (o elemento sistemtico deveria ser
utilizado, reconstruindo o sistema orgnico do Direito, do qual mostrava apenas uma
face); a Escola Atualizadora do Direito (a lei com vida prpria e o Direito
acompanhando as evolues sociais); e a Escola Teleolgica (o carter finalista do
Direito).
8
9
31
b) Lgica
10
lugar das palavras que compem o mesmo. Busca descobrir o sentido e o alcance da lei
independentemente do auxlio de elementos exteriores, aplicando ao dispositivo regras
tradicionais e precisas, tomadas de emprstimo lgica geral. Pode ser fracionada em
trs subespcies: analtica, sistemtica e jurdica.
A interpretao analtica lgica por excelncia, contradizendo a interpretao
gramatical, afirmando o esprito do texto sobre as palavras do texto. Para os seus
defensores, cabe ao intrprete analisar a obra em si, e no a inteno de quem a fez.
Na interpretao sistemtica, todas as normas devem ser analisadas tendo em
conta as suas inter-relaes com outras normas do ordenamento.
J a interpretao jurdica, para efeito didtico, desdobrada em trs campos
de perquirio: a ratio legis (qual a razo da existncia da norma); a vis legis (qual o
grau de vigor da norma. Se de jus cogens ou no, etc.); e o ocasio legis (a conjuntura
scio-histrico-cultural que serviu de contorno criao da norma).
II - Doutrinria. Tambm chamada doutrinal, flui da opinio dos
jurisconsultores. J foi reportada neste trabalho.
III - Jurisprudencial. Descende da interpretao judicial. por demais
dinmica, j que oferecida a casos concretos postos ao julgamento do poder
competente, muito embora passvel de cristalizao, v.g. as smulas dos Tribunais
brasileiros e os precedentes da common law.
IV - Inventiva. Bem ao gosto dos adeptos do jus faciendi, ao preconizar que
ao intrprete facultado compor as lacunas da norma jurdica, adequando-a ao caso sub
studio, demonstra ser muito mais uma tcnica de integrao da norma de que um meio
de interpretao desta.
V - Estruturante. Busca vivificar a norma de conformidade com o contexto
onde a mesma est inserida. Assemelha-se interpretao sistemtica.
10
Aqui digredimos da sistematizao formulada por Tito Fulgncio (ob. op. cit., p. 136) e Joo Franzen
de Lima (ob. op. cit., pp. 110 e 111), preferindo analisar a interpretao sistemtica como espcie de
interpretao lgica, ao lado da interpretao analtica e da interpretao jurdica. Quase ao estilo de
Miguel Reale (ob. op. cit., pp. 309 e as.).
32
11
33
de grande valia, no tem autonomia suficiente para figurar como espcie de
interpretao.
declarativa15 ou declaratria16 a interpretao mais singela, limitada a dizer
timidamente o sentido da lei, sem maior aprofundamento do intrprete. E mais invocada
para obstar as outras espcies de interpretao, sob o argumento de que o texto da
norma j suficientemente claro. Nesse diapaso, o velho aforismo in claris non fit
interpretatio soa mais como no complique o bvio.
Progressiva a exegese que catapulta para o futuro o contedo da norma. E
como explica Eduardo Couture: o certo que a lei, uma vez nascida, segue vivendo ao
longo do tempo e muito alm da significao originria que lhe emprestou o legislador:
os atos de responsabilidade, por prejuzos causados pelos automveis, no estavam na
idia de Portals; continuamos, entretanto, a nos guiar pelos princpios do Cdigo
Napolenico na determinao dessa responsabilidade17 .
A interpretao teleolgica (finalidade da norma), afirmada por Rudolf Von
Jering em sua obra O Fim do Direito18, como no poderia ser diferente; mira a
compreenso finalstica da norma.
A interpretao ab-rogatria usada quando presente um conflito entre
dispositivos legais. Haver uma opo do exegeta, conforme veremos oportunamente.
Posto o inexaurido elenco de mtodos, tcnicas, processos ou simplesmente
elementos de interpretao das normas jurdicas, notadamente as legais, est claro que
os exegetas dispem de um vasto leque de opes para analisar e aflorar o entendimento
das ditas regras. Para selecionar, dentre tantos, qual o caminho mais adequado ao
desbravamento do real objetivo do texto, mister que sejam adotados alguns critrios
orientadores da opo acertada. Vejamos.
1 - A interpretao extensiva no se aplica em casos de:
15
Antnio Jos Fabrcio Leiria, Teoria eAplicao da Lei Penal, Saraiva, 1981, p. 56.
Amoldo Wald, ob. op. cit., p. 72.
17
Interpreta o das Leis Processuais, traduo de Gilda Russoxnano, Max Linionad, So Paulo, 1956, p.
19
18
Citado por Miguel Reale, ob. op. cit., p. 322.
16
34
a)
a)
b)
procedimentos rotineiros; e
e) Normas que objetivam corrigir defeitos de normas anteriores. So chamadas
de corretoras.
III - A interpretao deve ser estrita:
19
35
a) Para as normas punitivas. S o legislador, no o Juiz, pode ampliar o
catlogo de crimes inseridos no Cdigo e em leis posteriores, conforme ensina Carlos
Maximiliano20. Ainda segundo este saudoso doutrinador, a vedao da exegese lata em
caso de normas punitivas, tambm aplicvel s disposies apenadoras encartadas no
Direito Privado21
b) Nas normas de carter fiscal, encaradas sob ngulo da instrumentalizao
do Estado para arrecadar meios de manuteno das suas outras atividades especficas.
Para Carlos Maximiliano22, as normas de natureza fiscal se aproximam das penais,
quanto exegese; porque encerram prescries de ordem pblica, imperativas ou
proibitivas, e afetam o livre exerccio dos direitos patrimoniais. Registre-se, mesmo
despiciendo, que a interpretao estrita no se aplica a todas as normas de Direito
Tributrio, mas somente quelas impregnadas de inconteste fiscalidade. a exceo,
vez que a regra a interpretao ps-lgica, tambm chamada de interpretao moderna
por Adilson Gurgel e Carlos Gomes: aquela interpretao que adota um sistema misto um somatrio de outros mtodos, desde o apriorstico - in dubio pro Iege ou in dubio
pro jure - o literal (em determinados assuntos) at o teleolgico ou finalstico, que se
verifica o alcance da norma segundo os fins a que se destina e os benefcios do bem
comum - mens Iegis. Essa forma interpretativa atende ao que se convencionou chamar
de processo econmico de interpretao
- o intrprete deve levar em conta os efeitos econmicos do ato e no a sua
forma jurdica (LICC, art. 5)23.
c) Nas normas de Direito Excepcional, ou seja, de subsuno especfica, ao
contrrio da generalidade da norma, que a regra.
IV- H que ser manejada com reservas a interpretao modificativa,
ensejadora da primazia da investigao social do fato e da norma a ele adequvel,
em face do risco que o exegeta impe ao seu trabalho e ao resultado deste, dando
base, no raro, a considervel desvirtuamento da norma.
20
36
37
ao
um caso
difcil,
onde
regra
no
conseguir
responder
satisfatoriamente.
A manuteno do paradigma representacional, tanto no meio acadmico do
Direito, quanto na vida cotidiana forense acarreta na COISIFICAO DA
INTERPRETAO, ou ainda, segundo Lnio Streck, na objetificao da
interpretao,4 uma vez que se permite, em razo das teorias discursivas, uma ampla e
ilimitada liberdade do julgador, que transcende discricionariamente aos limites de
sentido da norma constitucional, promovendo o desvirtuamento dos fins perquiridos
pelo legislador constituinte.
Essa atuao jurisdicional no observa a moldura limtrofe dos sentidos contidos
na norma constitucional, especialmente quando se trata de direitos fundamentais.
Para tanto, passa-se anlise casustica, por meio da ementa de um acrdo
exarado pela Stima Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
como forma de constatarmos, exemplo de julgado no cotidiano forense, da ausncia, ou
inutilizao, dos princpios constitucionais, indispensveis ao norteamento da devida
motivao das decises penais, tendo em vista o paradigma democrtico que vige em
nosso pas:
38
Apelao Crime N 70015483142, Stima Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Sylvio
Baptista Neto, Julgado em 14/09/2006.
39
40
Desse modo, podemos inferir que: o julgador no v razes outras para vedar a
utilizao isolada da palavra da vtima, no apenas porque ele presume que esta a
vtima jamais acusaria algum da prtica de um delito quando o acusado no tenha
efetivamente concorrido para sua prtica, pois entende o julgador que ela no tem
desvios de personalidade, diversamente do acusado, pois um acusado de furto
qualificado; e, portanto, j se presume ser ele o nico portador de desvios de
personalidade.
Alm disso, o intrprete refere que no h restries para a isolada considerao
do depoimento da vtima como prova cabal, estando isenta de impedimentos e suspeio
processual, eis que as suas hipteses no esto previstas na lei processual (penal) de
forma taxativa, o que, para ele, o libertaria para fins de considerao da palavra da
vtima (como a nica verdade no processo), chegando a admitir que a palavra da vtima
prepondera sobre a do acusado.
Ademais, a palavra do acusado s ganha peso quando para prejudic-lo frente
ao fato, seno vejamos: Na hiptese, tanto a vtima como o policial informaram que
viram parte da ao do recorrente e que ele, detido, mostrou o local onde escondera o
objeto. Bem, se a vtima e o policial viram parte da ao, no viram toda a ao; e,
ainda, partindo do pressuposto de que a palavra do acusado no possui valor algum,
deveria ser completamente descartado dos autos a passagem onde o acusado indica o
local onde teria escondido o objeto, pois afinal poderia ser o caso de uma receptao, e
no de furto qualificado.
Assim, o fato de o acusado ter mostrado o local onde teria depositado o bem
no perfectibiliza a admisso do crime de furto qualificado, associado ao contexto
probatrio de que a vtima e o policial (testemunhas) admitem no terem
acompanhado toda a ao.
A motivao utilizada no caso em tela desconsidera o arcabouo principiolgico
constante em nossa Constituio Federal. O intrprete levanta consideraes dedutivas,
tendo como pano de fundo juzos de (des)valor acerca da personalidade dos sujeitos
constantes no processo, isto , deve-se confiar na vtima pelo seu carter, e no no
acusado.
41
Segundo Ronald Dworkin: O positivismo jurdico fornece uma teoria dos casos difceis. Quando uma
ao judicial especfica no pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de antemo por
alguma instituio, o juiz tem, segundo tal teoria, o poder discricionrio para decidir o caso de uma
maneira ou de outra. Sua opinio redigida em uma linguagem que parece supor que uma ou outra das
partes tinha o direito preexistente de ganhar a causa, mas tal ideia no passa de uma fico. Na verdade,
ele legisla novos direitos jurdicos (new legal rights), e em seguida os aplica retroativamente ao caso em
questo. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 127.
7
HART, Herbert L.A., DWORKIN, Ronald. La decisin judicial. El debate Hart-Dworkin. Estudio
preliminar de Csar Rodriguez. Santaf de Bogot: Siglo del Hombre Editores: Facultad de Derecho.
Universidad de los Andes, 1997, pp. 48-49.
42
fatos e concluso jurdica atravs de uma regra automtico. Com base nesse mtodo
de tudo ou nada, no haver conflitos de regras contrapostas, pois a eventual regra
que proibia a conduta se v derrogada pela nova regra, que surte os seus efeitos.
Entretanto, possvel que a proibio de fumar em sala de aula coexista com
uma regra distinta, por exemplo, com uma que estabelece a permisso de fumar na sala
de aula quando da aplicao de provas finais, consistindo numa exceo regra geral. A
nova regra ficaria assim: est proibido fumar nas classes de aula, salvo durante a
aplicao das provas finais. Com isso, se mantm a referida caracterstica das regras,
onde elas se aplicam ou no, de modo automtico.
Os princpios, por sua vez, no seguem um sistema de tudo ou nada. O
princpio conserva sua vigncia e pode prevalecer em determinados casos e em outros
no. Com isso, a diferena das regras para os princpios reside no fato de que estes no
estabelecem um nexo direto entre os fatos e a concluso jurdica.
Desse modo, conforme Dworkin, geralmente necessrio, em uma instncia
intermediria do raciocnio, uma comparao de princpios encontrados. Por essa razo,
segundo o referido autor, a comparao entre princpios no se resolve atravs da
supervenincia de um deles e a supresso do outro; os dois princpios sobrevivem, ainda
que somente um prevalea na singularidade do caso concreto;
b) o segundo aspecto
HART, Herbert L.A., DWORKIN, Ronald. La decisin judicial. El debate Hart-Dworkin. Estudio
preliminar de Csar Rodriguez. Santaf de Bogot: Siglo del Hombre Editores: Facultad de Derecho.
Universidad de los Andes, 1997, pp. 49-50.
9
Ob. cit., p. 51.
43
10
Contudo, importante sublinhar dois matizes sem os quais a oposio entre regras e
princpios resultaria excessiva.
EM PRIMEIRO LUGAR, NEM SEMPRE CLARO SE UMA NORMA
UM PRINCPIO OU UMA REGRA. TENDO EM VISTA QUE, AO
LEVANTARMOS O VU QUE COBRE A REGRA DESCOBRIMOS A
EXISTNCIA MOTRIZ DE PRINCPIOS OUTROS QUE O LEGISLADOR
PRETENDEU PRESTIGIAR, MEDIANTE A FORMULAO DE UMA
REGRA. E isso vai ao encontro dos movimentos que defendem os direitos humanos,
demovidos do intento de fazer aplicar as normas que consagram direitos, como se regras
fossem, de modo automtico. Tal postura terica tem sustentado que a diferena
entre
princpios
regras
no
lingstica,
nem
lgica,
seno
que
10
44
imparcialidade do juiz -, que pode ser afetado pelo clamor popular no instante em que o
caso exposto abertamente nos meios de comunicao. A deciso do conflito requer,
portanto, uma ponderao entre o princpio da liberdade de imprensa e o princpio do
devido processo, com fins de preservar a imparcialidade do julgador das presses da
opinio pblica, por exemplo. 11
De modo diverso pensa Hart, onde para ele a distino proposta por Dworkin
no substancial, seno que de grau. Os choques entre regras e princpios demonstram
que as regras tambm podem ser no-conclusivas em circunstncias excepcionais. Para
o ingls Hart, as regras e os princpios guardam diferenas importantes, mas entre eles
no h uma separao taxativa. 12
Com tudo isso, a (principal) inteno de Dworkin consistia na derrubada de um
dos pilares do positivismo defendido por Hart, qual seja: A TESE DA EXISTNCIA
DE UM PARMETRO DE IDENTIFICAO DAS NORMAS DE UM
SISTEMA
JURDICO.
ESSA
TESE
SE
FUNDA
NA
SEPARAO
13
45
satisfatoriamente um caso, por ser este difcil, tem ocorrido severas distores nos
meandros motivacionais das decises judiciais, e o princpio constitucional tem
servido, quando ele lembrado, como mero instrumento de materializao da
norma do art. 93, IX da Constituio Federal, com o fim de dotar a deciso de uma
aparente autonomia democrtica, mecanizada na subsuno do referido
dispositivo.
Com isso, no Direito Penal temos observado que, apesar de suas regras
possurem elementos conclusivos dispostos em tipos penais (que em sua maioria so
fechados), no basta a mera subsuno da regra ao caso, como se este fosse portador de
uma simplicidade tpica das regras que probem o trnsito de veculos automotores no
parque, embora nem esta seja to simples assim.
Desse modo, no podemos conceber a resoluo de casos em direito penal e
processo penal como se fossem casos simples, onde a subsuno mecnica dos
elementos contidos no tipo penal so acomodados dentro dos casos, consistindo
estes como invlucros, confinadores do limite da aplicao da regra, pela mera
razo de existir um tipo penal imputando uma sano para determinada conduta,
dissociado e distanciado do contexto em que se deu o evento ftico dos elementos
histricos que envolveram a vtima e o suposto ofensor, bem como da condio de
cidado que o acusado possui, quando alvo da persecuo penal estatal, tudo
dentro de um paradigma democrtico, amplamente adotado em 1988 em nosso
pas.
Diante disso, os operadores jurdicos brasileiros, ao resolverem casos fceis e
difceis em direito penal tendem a resolv-los sem a utilizao da principiologia
constitucional, decidindo na mecnica do tudo ou nada, utilizando-se a referida regra
como elemento suficientemente apto a motivar a deciso tomada; e, apenas quando a
regra tpica no consegue abarcar inteiramente o fato noticiado nos autos, lana-se mo
de um princpio disposto na Lei Mxima, a fim de convalidar uma deciso previamente
tomada, mas que a regra no conseguiu dar conta.
No caso sob anlise, em linhas anteriores, os julgadores se limitaram
conformar o caso regra, aplicando a literalidade do art. 155, 4, I do Cdigo
46
47
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro, p. 19. Nilo Baptista quis com isso
afirmar que o norte paradigmtico do direito penal dever ser aquele que vigora na sociedade que se
organizou para este tipo de configurao. O paradigma democrtico, encartado em 1988 em nossa Lei
Maior a prova do modo de organizao comunitria que deveria vigorar nos Trs Poderes da Repblica
Federativa do Brasil.
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16
49
onde
procedimentalismo18
vigorava
soberano.
Desse
modo,
18
no
ordenamento
jurdico,
utilizados
como
MANDADOS
DE
Ver STRECK, Lnio Luiz. STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e
Teorias Discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito, p. 25. Para os
procedimentalistas a Constituio tem a funo de somente limitar o poder existente, sem prever
especificamente uma defesa material dos direitos fundamentais. Diversamente disso est a tese
substancialista da Constituio, eis que trabalham com a perspectiva de que a implementao dos direitos
fundamentais-sociais (substantivados no texto democrtico da Constituio) afigura-se como condio de
possibilidade da validade da prpria Constituio, naquilo que ela representa de elo conteudstico que une
poltica e direito.
19
PRADO, Luiz Rgis. Bem jurdico-penal e Constituio. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1997, p. 54.
50
concretizao
dos
direitos
fundamentais
como
balizadores
da
fundamentao (adequada) de decises penais, o que, por conseguinte, nos coloca diante
de respostas inadequadas frente aos casos penais, o que se torna mais grave ainda, pois
nestes casos est-se a manejar com a vida, o destino e a liberdade de seres humanos.
Sendo assim, os fundamentos que motivam a deciso judicial devero guardar
sintonia com os direitos fundamentais, e ainda, com os limites de sentido da norma
mxima, pois do contrrio, o intrprete cai em decisionismos inconsequentes e
20
51
52
53
para resolver casos futuros, porque isto implicaria uma autonomizao desse enunciado
(como se o ser se separasse do ente), estabelecendo-se, assim, uma universalidade, com
o encobertamento da singularidade do caso.
por isso, que a norma atribuda a um texto que se sempre diz respeito a um
evento no pode ser o sentido da norma de outro texto. Uma norma (sentido do texto)
no se deduz de outra. Afinal, o texto s no seu sentido e o sentido s no seu texto,
fenmeno que se d sempre em um mundo prtico, ou, se se quiser, na situao concreta
do caso jurdico.
Desse modo, no positivismo, o caso surge de uma relao sujeito-objeto;na
hermenutica, no h essa objetificao; no positivismo, a regra se explica
representacionalmente; na hermenutica, a partir da faticidade (do mundo prtico).
54
HERMENUTICA JURDICA
AULA 04 TRABALHO ACADMICO/ 1 AVALIAO
Responda as questes abaixo:
1. Analise seguinte afirmao: O direito vida absoluto! Em seguida faa um texto
comparativo da referida afirmao luz da teoria neoconstitucional, situando as
caractersticas desta em confronto com os caracteres do movimento terico positivista;
2. possvel afirmar que o Poder Judicirio tem responsabilidade na concretizao de
direitos cidados?
3. Quando a doutrina hermenutica neoconstitucional refere que o positivismo no deseja o
mundo, mas uma verso dele, o que est a expressar? Discorra sua resposta referindo os
elementos de Direito e os elementos de Fato da vida social na concepo do intrprete
judicial;
4. A existncia de inmeros mtodos e procedimentos interpretativos ocasiona a
objetificao da interpretao, possibilitando ao intrprete a desonerao de maiores
responsabilidades na atribuio de sentido ao texto legislativo, especialmente quando o
fato concreto dos autos do processo projeta a desigualdade social das partes presente no
mundo da vida. Diante de tal premissa, torna-se crucial que o intrprete judicial eleja um
referencial terico de acordo com o Estado Democrtico de Direito, atual paradigma em
nosso sistema constitucional. Assim, qual seria esse referencial, e qual a sua funo no
interior dos casos judicializados frente ao julgador?
55
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4 ed. Malheiros
Editores, 2006, p. 27-30.
56
Existem diferenas entre imparcialidade e neutralidade. A primeira relaciona-se com o papel do julgador
num processo judicial, no qual dever manter-se, at o momento da deciso, desvinculado dos interesses
que competem s partes litigantes, no seio da relao processual; enquanto que, a segunda, no se pode
exigir de algum que, vivenciou o mundo desde que nele aportou afinal, a neutralidade, pressupe
indiferena, ou, total iseno com o objeto do litgio no processo, e tal postura um julgador no pode
possuir, ainda que quisesse, eis que ele faz parte do mundo vivido, e absorveu, ao longo dos seus anos de
(co)vivncia em coletividade/sociedade, uma pr-compreenso do mundo que lhe atravessa
(institucionalmente), lhe proporcionando a historicidade da vida, com todos os seus significantes e
significados.
57
58
STRECK, Lnio Luz. A constituio (ainda) dirigente e o direito fundamental obteno de resposta
corretas. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, vol. I, n 6. Porto Alegre: Instituto de
Hermenutica Jurdica, 2008, p. 276.
4
Idem, ibidem.
5
Ob. cit., p. 277.
59
HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. 2 ed. Traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1994, p. 77.
7
Teoria da Constituio, Resenha Universitria, So Paulo, p. 54.
8
Aplicao da Norma Constitucional, Vox Legis, So Paulo, Sugestes Literrias, 1981.
60
10
no sentido de que
DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p.203 e ss.
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12
62
HERMENUTICA JURDICA - AULA 06:
12. OS PRINCPIOS FECHAM A INTERPRETAO?
63
Para a hermenutica essa distino entre easy case e hard case desnecessria, tendo
em vista o crculo hermenutico e a diferena ontolgica. A distino entre casos fceis e
difceis no leva em conta a existncia de um acontecer no pr-compreender no qual o caso
simples e o caso difcil se enrazam. Existe, assim, uma unidade que os institui. 3
Por tais razes, a diferena entre casos fceis e difceis de ordem metafsica, eis
que, num primeiro momento, antes da distino que tem carter causal-explicativo j h
um compreender antecipador, pr-compreensivo, de carter existencial, em que se enrazam
esses dois elementos epistemolgicos.
Relativismo = doutrina que faz depender a verdade do indivduo, ou do grupo, ou do tempo e do lugar.
Uma vez feita a distino, ainda assim operamos com o compreender, que condio de possibilidade para a
interpretao (portanto, da atribuio de sentido do que seja um caso simples ou um caso complexo).
3
64
Na medida em que se chega nesse patamar, acredita-se que no caso fcil h uma
espcie de naturalismo, uma explicao de ordem dedutiva, lastreada em uma mera subsuno
entre lei e fato. No caso difcil, h uma complexidade trazido pelo modo de ser-no-mundo, e,
por isso, no seria possvel reduzi-la a uma simples explicao causal. Assim, o EXPLICAR
utilizado para o caso fcil da ordem da causalidade; j COMPREENDER da ordem do
acontecer, no procedimental, ou seja, a distino entre casos fceis e difceis atende relao
sujeito-objeto, sendo essa distino de cunho metolgico.
pensante.
Para
Streck,
os
sentidos
se
do
intersubjetivamente.