Apontamentos Direito de Familia Ultima Versao 30OUT2009

2009
APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA
APONTAMENTOS
Aulas de Direito da Famlia, 2009/2010
AUTOR
2009

PROF. MARIA MARGARIDA SILVA PEREIRA
A minha famlia o povo do mundo
Adelaide Teles, que foi autarca da

Graciosa
2009
Apresentao do Programa.
Ao iniciar o Curso de Direito da Famlia parece-me fundamental, no s
apresentar o objecto do seu Programa, mas ainda a justificao do
mesmo.
O objecto do Direito da Famlia no difcil de identificar nesta fase em
que os alunos se encontram, nos ltimos anos da licenciatura.
uma disciplina que versa a realidade das instituies que a ordem
jurdica e social contempla, no seio das quais as pessoas nascem,
desenvolvem-se como seres humanos e exprimem afectos essenciais,
bem como outros aspectos da personalidade. o direito da esfera
ntima.
tambm o direito que estrutura modos de constituio ou incurso
numa tal esfera, quando isso no pode ser contemplado pelas
vicissitudes: morte dos pais ou parentes prximos, incapacidades dos
mesmos
Afirmei antes, quando tive ocasio de dar Aulas de Direito da Famlia ao
4 Ano, que inserido naquela fase, o Curso s teria sentido como uma
disciplina de cpula e de reflexo.
Terei
admitido
implicitamente
que
fosse
possvel
um
outro
entendimento, menos crtico, da matria. Terei sobretudo feito apelo

minha prpria experincia, de quartanista desta Casa quando o
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enfrentei, concluso que ento me pareceu evidente, de que a
maturidade filosfica, social, jurdica, era incompatvel com um estudo
anterior.
Mas, menos de um ano passado sobre esse episdio no partilho tal
opinio. Afinal, iniciamos a Filosofia do Direito nos tempos do 1 Ano e
s ganhamos com a experincia formativa. A reflexo sobre os institutos
sociais e os seus fundamentos, que o Direito da Famlia propicia,
requer, sem dvida, esprito crtico, capacidade de compreenso dos
fenmenos sociais, polticos, capacidade de abstraco, maturidade
para o ensaio inevitvel de caminhos alternativos, sempre que uma
soluo mostra no satisfazer as solicitaes cidads. Mas tal acontece
em todo o Direito.
Onde est ento a diferena?
O Tema do Direito Civil mais dinmico nestes sculos

Diria que no modo como aqui somos interpelados. Pois em Direito da
Famlia no um instituto ou um acervo delimitado dos mesmos que se
encontra sob a espada de Dmocles da mudana. So todos, ou quase
todos.
Dieter Schwab um Autor alemo, um grande civilista, um nome maior
do jusfamiliarismo. Quando confrontado com a misso de introduzir a
este ramo escreveu que em nenhum outro lugar encontrava o Direito
Civil tanta alterao ao longo do ltimo sculo, em nenhum outro ramo
fora to favorvel, tambm, aceitao de tal mudana.
Da sociedade industrial aos novos direitos e s realidades ainda

mais recentes.
Pois a Famlia de hoje no a da sociedade rural, nem a da primeira
sociedade industrial, sustenta. E, mais do que isso, evoluiu ao longo de
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dcadas, merc das Guerras, da nova conscincia da dignidade das
pessoas, da luta subreptcia umas vezes, frontal outras tantas, dos dois
sexos pela igualdade na polis, na identidade dentro do agregado
familiar.
Evoluiu,
enfim,
na
era
dos
novos
direitos,
merc
de
reconhecimentos outros de direitos: dos homossexuais; dos embries,

com o desenvolvimento de tecnologias sofisticadas. Evoluiu com a
diversidade dos papis que desempenhamos durante o tempo e so
desiguais mas promanam de uma experincia de vida que os tornam
singulares: os idosos, os vivos, os que recompuseram mltiplas vezes o
seu modo de vida afectiva.
Sugiro
que
leiam
Schwab,
mas
reconheo
que
bem
podemos
acompanhar as linhas mestras do seu pensamento de antemo.

O Direito da Famlia cura de uma realidade institucional que tem
sofrido enormes mutaes. No mais a Famlia em sentido biolgico
apenas, embora essa componente biolgica seja essencial. No preciso
de recordar as consequncias sociais negativas que resultam do
abandono, do repdio de um filho, de um parente prximo. Inscrita no
cdigo de valores que sufragamos desde logo em sede constitucional h
uma axiologia que tem por base a realidade familiar prxima. E,
subjacente mesma, no est apenas (embora o esteja de algum modo)
a solidariedade, o esprito de entreajuda, que invectiva a no abandonar
um pobre, um indefeso. H mais do que isso, ainda que se afigure difcil
determinar o qu, qualificar o fundamento deste dever para com a
Famlia.
A atitude: o direito dos afectos

Nos tempos mais recentes fala-se e escreve-se dobre a importncia dos
afectos no Direito. Estes afectos seriam o alicerce a partir do qual se
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pode erguer a rede de obrigaes de ajuda entre pais e filhos, netos e
avs, e muitas outras relaes de verdadeira proximidade vivencial.
Mas a delimitao dos contornos dos afectos um Ssifo. Em que
consiste? verdade que j Aristteles sustentava uma tica de
responsabilidade pelas emoes e pelo modo como as exprimimos em
termos sociais.
Em todo o caso, a ideia releva de uma outra ideia anterior, que ganhou
foros na doutrina anglo-americana e tambm europeia a partir dos anos
60. Trata-se da ideia da concepo do homem como ser cultural, social,
em grande medida produto do meio que o recebe e do qual partem os
influxos essenciais na construo da sua personalidade.
Esta ideia tem repercusses imensas na viso que se tenha da funo
educativa da Famlia (aqui muito diferenciada das teses tradicionais da
construo da personalidade pelo arbtrio) e sobretudo, abre as portas a
uma concepo familiar que muda. Pois no s a identificao de cada
ser humano, mas por igual a do par humano ou de outra forma de
agregado pela qual opte cada um, dependem de uma escolha social que
nada, a no ser a opo de cada ser humano, condiciona. este afinal o
caminho que conduz persistente tentativa de opo por formas
institucionais moldveis, extensveis no seu campo de aplicao a
outras situaes. Quando se fala no matrimnio homossexual, na
adopo por esse modelo de par, est-se neste ponto: clamando pela
integrao de um outro modelo de par na instituio matrimonial.
Mas ser s isso que acontece? Ou, admitindo-o, antes o Casamento
que se altera, no sentido inicial com que se edificou sobretudo a partir
do cristianismo, de unio de carne e leito, de projecto de vida que
comporta, seno a vivncia no seio de um figurino sexual determinado,
pelo menos um ritual de vida que o tem como referente e do que, afinal,
apenas um pouco se afasta, quando assumidamente se afasta?
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Chegam-nos neste tempo novas edies os Direitos das Famlias. Em
Portugal, esteve em Abril a jurista Maria Berenice Dias, que escreve
sobre o Direito das Famlias. Porqu? Porque quer acentuar a diferena,
a pluralidade de perspectivas.
Os anos sessenta e as grandes mudanas

Creio que claro para a Autora que correcto, possvel admitir
perspectivas vrias sobre o gnero, sobre as possibilidades de modelos
de matrimnio e instituies afectivas abrangveis por essa casa comum
que seria a Famlia.
No tenho, porm, a opinio de que a Constituio da Repblica
Portuguesa opte por tal caminho, v por a. Creio que a ideia de
Casamento est entre ns cunhada pela separao firme entre os dois
sexos, sem prejuzo de uma total falta de legitimidade para imputarmos
ao
legislador
constituinte
preconceitos
impeditivos
de
outras
construes jurdicas para situaes diferentes. Justia distributiva,

sim, porque se entende que so diferentes os sexos.
E justia distributiva que requer o estudo e conseguinte conhecimento
das diferenas a onde estas se evidenciam. Ora, como veremos adiante,
h uma pluralidade de formas de modelao jurdica da realidade
familiar entre ns: o Casamento, a Unio de Facto, outras formas de
Relao Parafamiliar.
verdade que uma dominante e as outras se ofuscam pela
parcimnia. Ser este aspecto critrio de justificao para um seu
estudo esmorecido tambm?
Estratgias de estudo: tornar proeminente o que mais se evidencia

e ocultar a outra realidade jurdica?
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No creio. Lembro Foucault, a ocultao dos temas que a sua supresso
cientfica, ou minorao dogmtica, vem provocar.
Ex: Imaginemos que se desencadeia uma onda de silncio na doutrina em
torno das matrias da Famlia; poder suster-se o debate? certo que no,
pois este no se desenvolve apenas nos meios universitrios.
Mais eficaz ser a tendencial desvalorizao cientfica. Mas, diferentemente do
que ocorreu j, esta no se desenvolve apenas em sedes institucionais. E,
sobretudo, os centros universitrios, que proliferam, no dimanam o mesmo
tipo de opinies. muito difcil a transposio prtica da regra enunciada por
Foucault, neste mbito.
certo que o casamento o modo de Famlia mais expressivo e que as

outras formais se subalternizam em dimenso. Mas no creio que seja
igualmente certo que exista hoje uma simetria entre o carcter mitigado
na experincia social das outras unies para alm do Casamento, e a
importncia que vem registando como tema de politologia, poltica
legislativa tambm. Enfim: como tema que provoca a discusso acesa
acerca do entendimento constitucional e se mostra susceptvel de trazer
para a agenda da opinio pblica muito mais do que os temas
partidariamente correctos, aqueles que um regime partidocrtico
impe e para os quais, por regra, no se encontra na ordem social surto
de resposta autnoma.
Assim, penso que a Famlia como tema de reflexo, a incluso dos
elementos do seu objecto, so determinantes. E por a se comear,
portanto.
Estamos em plena Dogmtica Geral, portanto. Preferi dar ao primeiro
Captulo um outro ttulo, Introduo s bases do Direito da Famlia.
que me pergunto se, afinal, teremos condies para neste modesto
tempo que nos destinado penetrar verdadeiramente em temas de
dogmtica especial com o apuro que esta requer. E, nesta fase primeira,
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afora o panorama da Famlia legal contempornea, so as questes
tradicionais que os ramos do Direito convocam que nos ocupam.
O inevitvel influxo interdisciplinar

Assim: a Famlia na Cincia Jurdica, as ligaes ao direito privado e a
crescente ligao ao direito pblico, Constitucional e Penal. Hoje, estas
relaes so absorventes, muitas vezes esgotantes. Assim acontece,
como veremos, com os temas de Direito Internacional, com as
Convenes Internacionais que proliferam, relativas a Mulheres em
risco (Trfico, Escravatura) e a Menores, tambm aos Idosos. No
esquecendo a ligao ancestral do Direito da Famlia portugus ao da
Santa S, que se modificou de modo importante com a Concordata
2004.
Mas as ligaes ao direito privado permanecem. No sei dizer em que
medida proliferam, se proliferam. Os regimes de bens so mltiplos, a
lei permissiva, como veremos, de uma grande amplitude nesse
domnio. Mas ser, na prtica, to importante assim o regime de bens
num Casamento que tende para a fragilidade, que surge no horizonte
legal, vivencial dos nubentes com medidas de dissoluo geis e que
parece vocacionado para a precariedade? No estou emitindo um juzo
de valor sobre a opo legislativa. Mas olho as novas normas no dilogo
que impem com o direito anterior e pergunto-me acerca do carcter em
parte semntico que este vem, em alguns aspectos, assumindo.
Claro que a Lei do Divrcio, entrada em vigor h menos de um ano,
desempenhou aqui papel fundamental. Estud-la-emos a seu tempo.
Ainda no mbito privado, surge a ligao ao direito sucessrio. To
importante para alguns autores que se criou, designadamente na nossa
Faculdade, uma disciplina de Direito da Famlia e das Sucesses.
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Este Direito no mudava o contedo das normas vigentes, mas
procurava centrar o ncleo de cada um dos Direitos em conexo com o
ncleo do outro. Obnubilando os elementos que, tanto no Direito da
Famlia, como no das Sucesses, relevavam dos contributos dos
momentos liberais e de vanguarda da legislao, acentuava o seu
carcter institucional. Por este modo, centravam os estudantes a
ateno nos elementos em que a vontade dos progenitores, titulares de
bens, se fazia incidir sobre o proveito dos membros do seu agregado.
Membros face aos quais todos os demais adquirentes mortis causa de
bens eram figuras alheias, de mbil concorrencial e compreendidas
numa lgica hereditria que sublinhava a sua distncia face ao
fenmeno sucessrio em questo.
Os problemas da sequncia da matria

A seu tempo veremos das consequncias de uma tal compreenso.
Enfim, analisaremos as fontes essenciais do Direito da Famlia, a
Constituio e o Cdigo Civil. Se estivessem na Alemanha (suponham
que haviam tido a dita de serem alunos de Schwab!...) encontravam com
muita
probabilidade
um
Captulo
intitulado
Enquadramento
Constitucional, que inaugurava as fontes do Direito da Famlia. Hesito

em ir por a. Reconheo a supremacia dos princpios constitucionais,
mas tenho tambm presente que a interpretao da Constituio se
completa, nesta matria, com um a pliade de conceitos oriundos do
direito civil O Cdigo Civil fornece a primeira pista, logo no princpio do
Livro IV, ao enunciar as fontes das relaes jurdicas familiares.
Estudar-se- aqui, pois, o parentesco, o casamento, a afinidade, a
adopo. Diria: numa primeira fase, o parentesco, o Casamento. So os
conceitos que referenciam situaes e instituies determinantes na
compreenso da Constituio, de todo o Direito da Famlia.
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Mas sob que perspectivas?
Vejamos em traos muito gerais o objecto das leis a trabalhar, os
regimes jurdicos que nos vo ocupar e tentaremos surpreender a partir
daqui um fio condutor.
Inicialmente, quando se estudava Direito da Famlia nas Faculdades de
Direito, pegava-se no Cdigo Penal (de Seabra, depois no Cdigo Civil de
1967) e no caso deste ltimo, abria-se logo o Livro IV. verdade que
nessa altura j se tinha aprendido o objecto do Livro da Famlia, como
subramo do Direito Civil, ou mesmo tomado contacto com os conceitos
de casamento, a propsito dos negcios jurdicos, e das relaes
familiares bem como da condio de menor, do poder paternal,
estudando tantssimos institutos nas cadeiras de introduo ao direito
privado.
Mudanas nas fontes

Mas aqui o ngulo de observao outro.
Exemplificando.
Claro
que
quem
contrai
casamento
cria
laos
familiares, constitui uma famlia. Mas que caractersticas tem esta?

At aqui, referimos a pluralidade da Famlia na perspectiva de um
possvel desdobramento de formas de manifestao. Agora, porm, o
foco da anlise diferente. Trata-se de ver a famlia no atravs da
descrio dos seus factores constitutivos, mas sim do desempenho
social que exibe, independentemente do modelo sexual. Ou melhor:
atendendo a que, na sociedade dos nossos tempos, este outro problema
coloca-se essencialmente em relao s famlias tradicionais. A elas
afinal nos devemos dirigir, por uma questo de realismo.
uma famlia autocrtica, exprime a autoridade de um dos seus
membros, aquele que tem mais poder intelectual, financeiro, meditico?
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Faz sentido dizer que estas pessoas contrataram, como afirma o Cdigo,
ou o acordo que celebram tem outro sentido?
E se duas pessoas decidirem viver juntas e no casar? H vnculos
jurdicos reconhecidos pela lei apesar desta situao, que h dcadas se
denominaria de ignomnia (um escndalo, na picardia de Ea de
Queirs, mas sem prejuzo de recordarmos que o actual Cdigo Civil
ainda no abriu mo, como veremos, da expresso concubinato), um
concubinato, uma imoralidade com algum reflexo jurdico?
Vemos ento que o antema social existe, quer em razo do modelo de
vida sexual, quer das formas de organizao interna. Uns aceitam a
igualdade plena dos cnjuges, dos unidos de facto, outros rejeitam-na e
persistem em quadros familiares que exibem paradigmas anteriores. A
autoridade do marido/homem paterfamilias uma relquia que perdura
em vastos meios.
Claro que no pode ser assim, pois h uma lei sobre unies de facto, o
que mostra que colhem a respeitabilidade do legislador, reflexo seguro
do respeito social. Mas as reticncias mantm-se. H quem considere a
lei um erro. Independentemente de formular agora juzos sobre ela, uma
coisa parece certa: h hoje mais lei entre o cu e a terra do que o Livro
IV do Cdigo Civil. Ora, deve esta matria albergar-se na nossa
disciplina? Se provarmos que se deixa cobrir por um denominador
comum, a resposta ser afirmativa. Mas no basta ser legalista e
argumentar com a existncia de uma lei. O legislador pode ter criado
um regime obsoleto, ou terminologicamente indutor em erro. E que
fazer nesse caso? S se detivermos uma matriz dogmtica segura
poderemos opinar. Ora isso implica um conceito material de Famlia
para efeitos de Direito.
Um outro regime legal de Famlia?

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E o parentesco, que importncia tem para alm das relaes mais
estreitas que marcam o ncleo familiar nos nossos dias? Faz sentido
conferir o poder paternal a um tio que vive noutra cidade ou mesmo
noutro pas e mal conhece o sobrinho? No seria mais realista recorrer
de imediato, em tais casos, a instncias da comunidade, experientes,
pedagogicamente apetrechadas para ajudar uma criana, um jovem,
disponveis para acompanhar os seus conflitos? Ou antes d-lo de
adopo a pais de vocao que o desejem? Ou explorar as

potencialidades que a nova Lei do Apadrinhamento Familiar desde
ontem nos oferece? *
Mas olhando o prprio casamento, primeira vista, o reduto da
estabilidade dogmtica da nossa matria. Dever ele continuar sendo o
casamento de pessoas de sexo diferente ou abre-se a constituio, a
sociedade portuguesa, a uma inflexo neste domnio? E onde encontrar
a sede da resposta: na Constituio, num sentimento social evidente, ou
aceitar que subsistem dvidas, cabendo saber de que grau: grande,
poucas?
E ser que anda bem o legislador em aceitar que se dissolvam com
facilidade as sociedades conjugais, ao fim de um ano, como admite o
Decreto que a Assembleia da Repblica, aps o veto presidencial, e no
obstante o mesmo, tendo vindo a converter-se em Lei por deciso da
Assembleia da Repblica (Lei do Divrcio) Decerto que este veto, poltico,
exprimiu a posio do Presidente e mais do que a sua prpria, a posio
de um espectro de que se entende representativo, o que aponta na
direco de que a nova Lei ir, a entrar em vigor, quebrar nexos
importantes na sociedade portuguesa.
Actual conceito de Famlia
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Quem esta Famlia que a um tempo se alarga e o retrata na lei, que se
demite da vocao perpetuidade e o quer retratar mais incisivamente
na lei, que legisla em nome e no interesse dos menores e tantas dvidas
tem por resolver a propsito das decises que toma?
a personagem central da nossa cadeira. Interpelada por ns,
estudantes, docentes, e interpeladora, j que requer opinio para os
seus contornos que vm mudando em crescendo. Recorde-se que a Lei
das Unies de Facto mudou, mas mantm-se agora inalterada desde
2001. No obstante, verificou-se tentativa recente no sentido do seu
alargamento. E, apesar de no ir por a o sentido imediato do caminho
legislativo, far-se- uma referncia. Pois, afinal, o sentido pulsante de
um espectro social que a se exprime e sendo-o, convm proceder sua
ponderao. Os temas centrais so os que referimos. Vendo bem, todo
o Direito da Famlia que eles convocam, pois no possvel trabalhar
isoladamente os vrios institutos.
II
Caractersticas contemporneas do Direito da Famlia
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Direi pois que duas caractersticas marcam o recente Direito da Famlia,
instabilidade e mudana legislativa efectiva, arrisco creditar que tantas
vezes algo precipitada.
Mas tomaremos um ponto de referncia, j que o nosso mbito
dogmtico, e a histria vem a propsito na medida em que prove o
problema, a reaco ao problema.
O ponto vai ser a Reforma de 77. Com ela no nasce o Cdigo Civil, mas
renasce o mundo do Direito da Famlia adequado Constituio de 76.
A histria recente
Vejamos o que acontece.
Entrara em vigor a Constituio de 76. Com ela, surgia, entre os
Direitos Fundamentais, o direito igualdade perante a lei, o direito a
constituir famlia, dentro e fora do casamento e o direito a contar com
um regime igualitrio dessa mesma relao matrimonial, ainda que o
sistema formal adoptado para contrair casamento no tivesse sido o
mesmo, o que acontecia, no caso dos casamentos catlicos, que a
Constituio reconhece, agora de novo, aps a reviso da Concordata
com a Santa S.
Quando olhamos esta Reforma recordamos nomes muito importantes
da Faculdade de Direito de Lisboa, e desde logo, o da Senhora Prof.
Isabel de Magalhes Collao, que presidiu, o da Senhora Doutora Maria
de Nazareth Lobato Guimares e o da Dra. Leonor Beleza, ento
assistente de Direito da Famlia e especialista da matria junto da
Comisso da Condio Feminina.
Lendo o prembulo da Reforma na Parte que respeita ao Direito da
Famlia, que alis uma leitura essencial nesta fase primeira do
Semestre, verificamos que os temas que marcam a Reforma so o tema
da igualdade e seus reflexos na Famlia, bem como a proibio de
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discriminao entre filhos nascidos dentro e fora do casamento, tal
como, ainda, a questo do divrcio e as novas modalidades e
pressupostos da sua concretizao.
Escrevia-se no texto do prembulo: Deve, de resto, notar-se que na
ltima dcada se tem assistido em quase todos os pases europeus a
profundas alteraes do direito da famlia, determinadas pelo triunfo do
princpio da igualdade entre os cnjuges e pela reviso de muitas das
solues tradicionais em matria de filiao.
As solues agora adoptadas puderam assim basear-se em larga e
recente experincia de sistemas jurdicos prximos do nosso.
Mas a afirmao continha muitos laivos de modstia, pois que esta
Reforma de 77 exprimia, diferentemente do movimento que percorria
muitos outros Direitos em sede de Famlia, a necessidade de
ultrapassar solues inconstitucionais e implantar na ordem positiva o
Estado de Direito. Foi por isso uma Reforma funda, comparada com as
suas congneres de outros pases.
Desde logo, o princpio da igualdade entre os homens e as mulheres
vem determinar a sua no discriminao na sociedade conjugal. Marido
e mulher lideram esta sociedade conjuntamente, o que vale por dizer
que ser inconstitucional uma norma (contida, por exemplo, em
Conveno Antenupcial, em acordo celebrado antes do Casamento, que
estudaremos adiante) de acordo com o qual o marido delegue na
mulher, ou o contrrio (seria este contrrio, presumo, o mais previsvel,
j que era a realidade correspondente experincia anterior) a
orientao dos assuntos da famlia, o modo de educar os filhos, os
princpios de vida a que deveriam respeito, como por exemplo a escolha
da casa de moradaA lei retoma o filo constitucional, ao estipular que
ambos os cnjuges iro reger a vida comum. Por outro lado, o papel de
ambos tido em igual dignidade, mesmo na sua expresso financeira. A
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lei desinteressa-se de saber se os rendimentos obtidos provm do
trabalho de um ou de ambos, para efeitos sucessrios. A, tambm o
cnjuge sucessivo que no tenha trabalhado fora de casa e no tenha
sequer participado no montante hereditrio atravs de bens prprios,
adquiridos por qualquer via (doao, herana) estar na primeira
classe dos sucessveis, ao lado dos filhos e mesmo em situao de
vantagem face a estes, j que titular do estatuto de herdeiro
legitimrio ou forado e detm pelo menos um quarto dos bens que
correspondem massa desta fatia hereditria.
Por outro lado, valer, como fundamento de invalidade do casamento, o
erro sobre a pessoa do outro cnjuge, desde que corresponda a
qualidades suas essenciais e alm disso, o divrcio passa a ser possvel,
no apenas nos casos de incumprimento dos deveres conjugais, como
ainda se porventura um dos cnjuges no assentir em assentir num
mtuo consentimento, desde que a separao se verifique h pelo
menos seis anos. Atentando a que o Cdigo de Seabra apunha aqui um
prazo de dez anos, a diferena decisiva, direi que socialmente algo
labnica ainda, mas favorecedora de possibilidades e indicativa de que
a lei no persiste em impor a soluo do casamento para a vida a
quem no comungue desse projecto ou no parta de ideias em tal
sentido.
Ora pegmos na Reforma de 77. Certamente porque foi a mais
importante que ocorreu a marcar o essencial do Direito que ainda
vigora.
Mas tambm porque no s por aco, como por omisso, ela marca a
agenda dos primeiros temas contemporneos do Direito da Famlia.
Um Debate na Faculdade de Direito e uma Reforma jusfamiliar
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Quando penso na Reforma de 77, recordo um texto, um livro, que foi
publicado poucos anos antes da entrada em vigor daquela. Um livro que
li na adolescncia e (permitam a nota pessoal) ainda hoje acredito que
foi um grande responsvel pela opo que depois fiz: Direito.
Trata-se da publicao do primeiro grande debate sobre estes temas a
que a Faculdade de Direito abriu as suas portas em 1968 e no qual
participaram figuras de vrios domnios, mas entre eles, juristas
empenhados na Reforma, naquele tempo.
O livro A mulher na Sociedade Contempornea, uma publicao da
Associao Acadmica de Direito de 1969.
Se (como espero) o percorrerem, verificaro que os grandes temas
jurdicos ento eleitos so relativos ao estatuto da Mulher, como
cnjuge, como me. Eu assinalo aqui os de Elina Guimares, que faria
uma anlise histrica sobre o estatuto da mulher dentro do casamento,
perante o marido e os filhos. Elina Guimares chama a ateno para
que sendo, dentro da sua poca, o Cdigo Do Visconde de Seabra
(1867) uma legislao aberta, persistia, em sede de situao jurdica
das mulheres, em manter duas grandes ordens de fundamentos de
incapacidades discriminatrias das mulheres. Por um lado, as que
provinham logo do prprio sexo; por outro lado as incapacidades em
razo da famlia, como as que diziam respeito mulher casada e me.
Sobre estas ltimas, focava a perda da nacionalidade que o casamento
com estrangeiro provocava (e que s verificada uma situao de perda
absoluta de qualquer nacionalidade podia ser repristinada, mediante
um processo de todo o modo complexo); o dever de obedincia ao
marido, chefe da famlia, o dever de o acompanhar para todo o lado,
podendo at dar-se o caso de ser obrigada a regressar pela fora ao
domiclio conjugal. A administrao dos bens competia ao marido,
mesmo a respeitante aos seus prprios bens. E, recordando a Lei do
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Divrcio, segundo a qual os fundamentos para a separao de facto
eram iguais para ambos os sexos, nem por isso deixou de apontar o
dedo ao novel ento Cdigo Civil de 1967, dizendo ento: peo vnia
para declarar que o art. 1674 do novo Cdigo, fulcro da situao
conjugal, detestvel: o marido o chefe de famlia, competindo-lhe
nessa qualidade represent-la e decidir em todos os actos da vida
conjugal comum.
Era, suponho, constrangedor j naquele tempo, reconhecer aqui, e ouvir

de uma das mais antigas e prestigiadas ex-alunas da Faculdade, que
estava em vigor a norma segundo a qual o marido podia requerer a
entrega civil da mulher no lar conjugal, caso esta o abandonasse sem
fundamentao justa.
A Dra. Maria da Conceio Homem de Gouveia voltou ao tema do
estatuto jurdico da me para advertir que o poder paternal regulado
pelo novo cdigo Civil [de 1967] dever ser interpretado extensivamente,
para poder adaptar-se s realidades sociolgicas. Ou seja: no era, no
entendimento da Autora, inequvoca a interpretao da lei segundo a
qual o estatuto da mulher me ombreasse com o do marido em matria
de exerccio do poder paternal.
Mas do meu ponto de vista, o texto verdadeiramente premonitrio que o
livro que venho citando contm de uma escritora, Sophia de Mello
Breyner Anresen. Sophia intitulou a interveno de A Mulher na
Cidade do Homem e comeou por dizer que no vinha falar de direitos
mas de vocao feminina, se que existe uma vocao.
A verdade, porm, que falou de direitos da maneira mais incisiva.
Recordou o Evangelho, onde entre Marta, a fazedora de coisas materiais
e Maria, a terica, a contemplativa, fora Maria a que tivera a melhor
parte, pois foi ela que ascendeu contemplao do divino. No entanto,
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continuava Sophia, as sociedades vm tratando a mulher como se
fundamentalmente ela fosse Marta.
Sophia
terminava
recordando
que
maternidade
misso
responsabilidade. E que por isso, atravs dos filhos que tem, conclui-se
que a histria da mulher no a sua histria: pois no existe o
problema da mulher, mas sim o problema da humanidade. E por isso
que o Feminismo um caminho errado e ultrapassado. Alis sempre
roda das mulheres se criaram falsos problemas. E acrescentava
tambm: Assim muitas vezes se tem oposto vocao maternal e vocao
criadora. Mas a maternidade plenitude e no mutilao, maioridade
e no menoridade. E a maternidade que escolha e vocao tambm
escolha e responsabilidade.
Eu admiro o carcter premonitrio destas palavras, porque creio que
elas contm a universalidade que os Direitos Humanos projectam. Ora a
dignidade das mulheres, a igualdade, surgem pouco depois na
Constituio de 76. Menos de uma dcada.
O ensino do Direito da Famlia

E na Faculdade de Direito?
O Direito da Famlia ficou, naqueles anos que se seguiram entrada em
vigor da Reforma, entregue Sr Dr Leonor Beleza, incumbida da
regncia de vrios anos.
Houve, porm, uma fase em que o Professor Castro Mendes assumiu
esta incumbncia, com a colaborao de Miguel Teixeira de Sousa.
Deve-se-lhes um flego decisivo na cadeira e sua evoluo cientfica.
S anos mais tarde a disciplina seria entregue aos primeiros doutores
na rea, depois da Reforma que a Faculdade sofreu merc do trabalho
de
uma
Comisso
Revisora.
Carlos
Pamplona
Corte-Real
e,
posteriormente, Jorge Duarte Pinheiro.

20
2009
O maior ganho da Reforma: estatuto das mulheres, estatuto dos

jovens.
Por aqui nasceu a Reforma. Ou seja, pelos temas matriciais do Direito
da Famlia, pelo estatuto do pai de famlia, que aqui sai de primeiro
plano no palco e assiste entrada de outro personagem. Que pela
primeira vez no o nico protagonista.
E os filhos?
Os filhos so, aqui, os menores ou os incapazes, aqueles que se
submetem ao poder paternal. Indo mais longe, poderamos falar dos
adoptados.
Reflictamos rapidamente sobre o contexto em que a sua situao se
modifica.
Claro que todos os seres humanos so ganhadores quando os direitos
fundamentais se impem. Seria dislate afirmar que no tm eles um
papel relevante nesta nova gerao jurdico-familiar. Tm-na, o que a
igualdade entre todos, independentemente do nascimento, dentro ou
fora do casamento, logo reflecte. Com a Constituio de 76 termina a
distino entre filhos legtimos e ilegtimos Tm-na ainda, quando se
implementa o seu interesse na determinao de aspectos fundamentais
da sua vida. Porm, no so eles, os menores, os destinatrios de um
acervo legislativo imediato, ou com o impacto fundamental.
Em parte por esse motivo, o descontentamento e a inquietao neste
nosso Direito continuam. Recordo que fao prova da disciplina num
tempo (anos 80) em que se procurava j ver o texto de 77 com um olhar
avaliador. uma Reforma demolidora, desagrega um projecto, muito
mais do que constri outro, lembro-me de que sustentei na altura.
21
2009

Mas a esta distncia no penso assim, redimo-me da anlise injusta
que fiz ento. A Reforma de 77 no vocacionalmente demolidora de
um edifcio legislativo.
Por isso, antes de falar dos filhos, insisto ainda neste ponto do estatuto
da mulher, afinal, no estatuto de um dos titulares do poder paternal.
Edificou um Projecto, permitiu traduzir com mais autenticidade, no
Direito, as opes da vida e da experincia familiar que existiam, ou
pretendiam muitos, em Portugal. Pretendia-se igualdade entre todos os
membros, reflexo em cada soluo jurdica do princpio da dignidade.
Pretendia-se maior abertura possibilidade de exprimir o projecto de
vida que o casamento reflectia, ao invs da obrigatoriedade de uma
retrica, absurda, imposio de algo s avessas. Pode decidir-se mal ou
bem, mas tem-se o direito de tomar a deciso e a Reforma reconheceuo. Mais: teve considerao pelo empenho de cada cnjuge dentro do
casamento e assentiu em que o divrcio no era apenas uma questo de
imagem social, era para muitos, sobretudo para muitas mulheres, a
perda de uma referncia em instituio. Elas a quem no fora
reconhecido um papel cvico activo e que muitas vezes tinham entrado
na famlia do marido aos 14 anos, a idade nbil ento, em nome da sua
alegada
maturidade.
Sem
experincia
profissional,
tantas;
sem
experincia de integrar mulheres nos seus quadros, muitssimos

empregadores. Vedada mesmo a oportunidade de acesso a vrias
profisses, era preciso reconhecer a medida fortssima em que o mundo
de muitas mulheres portuguesas era a sua famlia, na melhor das
hipteses, aliada a uma vago sonho de alternativa que quase nunca
concretizavam. Este mundo desaparecia entretanto e a Reforma de 77
foi muito realista no seu contributo para esse desaparecimento, ao
mesmo tempo que tinha em conta o novo papel social e profissional,
mas sobretudo, a nova dignidade e cidadania activa das mulheres: em
22
matria
de
titularidade
de
bens
na
sua
2009

administrao,
de
compromisso na eduo dos filhos partilhada em co-responsabilidade,

em matria de definio das classes de sucessveis, onde o cnjuge
sobrevivo passou para o primeiro plano.
Estatuto das mulheres, estatuto das crianas: ganhos relativos

Mas
no
deixa
de
ser
verdade
que
este
pensamento
jurdico
estruturado, entre ns e internacionalmente, sobre as mulheres e o

Direito da Famlia no tem a mesma vocao acolhedora quando
pensamos nas crianas, como a no tem em sede de estatuto dos
idosos. E refiro a questo das crianas e dos idosos lado a lado com o
estatuto das mulheres porque, e apenas porque, estamos falando de
personagens que o universo da famlia integra, ou seja, estamos vendo
que direitos lhes so reconhecidos, em que medida o princpio
constitucional da igualdade de todos os cidados se cumpre, por um
lado e em que medida se estruturam diferenas de carcter jurdico e
funo protectora dos que em certa fase se mostre mais carentes. Neste
universo e sob estes pontos de vista, o estatuto das crianas e dos
idosos era, tal como o das mulheres, carente de ateno do legislador.
No esqueamos porm que o problema dos direitos das mulheres, o
problema da igualdade de gnero, sempre e muito diferente.
transversal a todas as faixas etrias, como o a etnias, raas,
culturasUma coisa a discriminao em funo da menoridade,
outra ainda, a discriminao que acresce sobre uma criana do sexo
feminino. Consciente de que assim, escrevia a Dra. Leonor Beleza logo
aps a entrada em vigor da Constituio de 76: Parece-nos incorrecto
o tratamento do sexo exactamente ao mesmo nvel de outras realidades.
que, por um lado _ e sem contraposio com a ascendncia, o
territrio de origem ou a lngua _ o sexo um elemento essencial na
23
2009

vida da pessoa humana; -se e ser-se- necessariamente diferente ser
homem ou mulher, mesmo que a situao actual de atribuies
estereotipadas a um e a outra venha a desaparecer (O Estatuto das
Mulheres na Constituio, Estudos sobre a Constituio, 1977).
A Autora defendia a tese segundo a qual a questo das desigualdades
em razo do sexo acrescem pela especificidade que incorporam a todas
as outras desigualdades sociais e so, por isso, mais difceis ainda de
lidar, de tentar debelar. Tese que, alis, continua a fazer caminho,
pesem as dificuldades que se lhe deparam tantas vezes, talvez pelo nvel
de abstraco que tem inerente, talvez, tambm, pela necessidade de
transcendncia que impe, ou seja, sair de si prprio(a) e da sua
circunstncia e olhar o outro, ver o que marca um sulco s vezes bem
subtil, nem por isso presente, na vida, no Direito, claro.
Filiao e Menores: a diferena

As crianas comeam ento, nos anos 70, a ver despontar os primeiros
instrumentos internacionais a seu respeito. Os idosos, esses aguardam
ainda uma Carta de Direitos, que ter como sempre, em relao a
instrumentos do tipo, um papel sobretudo simblico. Na verdade, se
muito meritrio acentuar o seu papel como personagens do Direito da
Famlia, este acentuao tem implcito o reconhecimento de conter uma
espcie de vanguardismo ainda e eu pergunto-me s vezes se no se
dar o caso de, pesem as intenes jurdicas tambm, maravilhosos que
lhe esto inerentes, no se tornar o que seria um risco terrvel, algo
perverso.
Mas o que nos importa saber, afinal, a medida em que outras matrias
entram no Direito da Famlia. Referimos o casamento e a propsito dele
o estatuto de ambos os sexos e o das crianas.
24
2009

Diria que esta dimenso das crianas est mais incrustada nos
problemas que ocupam o Direito do que possa primeira vista
imaginar-se. Pois a humanidade inerente a cada criana determina o
seu estatuto na famlia e h com certeza reflexos em vrias instituies
que devero ser atendidos.
, porm, certo que h muito de contemporaneidade na descoberta das
crianas enquanto titulares de direitos. Eu arriscaria dizer que isso
mais visvel no caso dos direitos das crianas do que no caso dos
direitos das mulheres. Alis, j vimos que se reflectiu na maneira como
so construdos os estatutos de filiao, proscrevendo uma forma mais
prestigiada que outra e como tambm se olha na lei o poder paternal,
tendo em conta os interesses do menor.
Porm, este dado bastante recente na cultura europeia. E no se dir
que tem mais ou menos a mesma gestao que se encontra para o
aparecimento dos direitos das mulheres. Na realidade, penso que tem
uma gestao mais tardia e tambm mais lenta.
Os Menores na Famlia
H quem afirme que a cultura europeia encara a criana como um
homnculo at ao sculo XVI. A pintura depe muito nesse sentido:
figuras infantis apenas nas propores, j que em tudo o mais se
assemelham a homens e mulheres. Esta forma expressiva que a Arte
toma transpe-se para a vida real, ou mais precisamente, um seu
reflexo. No havia, entende-se, uma percepo social e normativa da
criana nas suas particularidades, como ser humano em formao e
carente de um processo educativo que ao Direito, designadamente,
competisse conformar.
25
2009

O Humanismo possuiu todas as condies para, olhando o Homem por
outro prisma, contemplar tambm os seres humanos em formao e
educao.
Ora, a realidade mostra que este caminho no foi percorrido. verdade
que tm uma parte forte de razo as teses que afirmam que durante
muito tempo foram as crianas usadas como meio de superao de
frustraes
dos
adultos
cargo
de
quem
estavam,
os
pais,
naturalmente, includos. Mas, se certo que surgiram entretanto

algumas obras demonstrativas da importncia que se vinha conferindo
misso educativa, esta era entendida como a educao para a chefia
da famlia, a defesa dos seus interesses e subsistncia, financeira e na
projeco social. Ser a educao daquele que detendo a chefia do
agregado, participar activamente na vida da polis democrtica que
emerge com a Revoluo Francesa.
verdade que a conscincia progressiva dos Direitos Humanos, o seu
processo de sedimentao proporcionaram um outro enquadramento
dos problemas dos menores. Entre a poca em que o pai de famlia
podia a seu alvedrio entregar o filho a uma instituio devido a alegado
comportamento ilcito, subrogando-se aos tribunais (um poder que o
Cdigo de Napoleo vem indeferir em 1810), afinal e esta poca em que
os Tribunais de Menores assumem uma interveno tutelar educativa,
ou de proteco, como ltima instncia, vai um fosso muito importante.
Esse fosso, exprime-o bem o caminho legal percorrido entre o Cdigo de
Seabra e o Cdigo Civil de 1967, que em muitos aspectos considerado,
como vimos, altamente inovador.
Concluiramos ento que o tempo actual um tempo que finalmente
centrou devidamente os problemas dos menores, e que, se dvidas ou
arrimos de lacuna legislativa subsistem, so matria a completar
atravs das adequadas reformas legislativas.
26
2009

No compartilho todavia deste ponto de vista. Creio que h ainda um
caminho, tambm de compreenso sociolgica da situao dos menores,
em que as opinies divergem; e que estas teses tm reflexos jurdicos. E
por isso h aspectos a clarificar, a corrigir.
Teses recentes
Penso desde logo na controvrsia que hoje separa os entendimentos
comunitaristas e voluntaristas sobre os direitos das crianas.
Segundo a concepo comunitarista, os destinatrios de polticas
pblicas
devem
ser
consideradas
no
carcter
de
membros
da
comunidade, pelo que a considerao de um ser humano, ou de um

grupo de seres humanos, dentro da famlia, se compadece com este tipo
de anlise considerada adequada pelos comunitaristas. Resta, porm,
saber em que medida a famlia tem capacidade de resposta a todos os
problemas e realidades humanas que decorrem da personalidade,
designadamente do menor. Creio que uma resposta afirmativa
irrealista, redutora. verdade que os menores se desenvolvem dentro
de pequenas comunidades e nelas se procede a uma parte essencial do
seu processo de socializao. Sendo assim, tm razo os comunitaristas
ao sustentar que ser a famlia uma realidade essencial a considerar
neste domnio. No s porque no seu interior se reconhecem direitos,
mas sobretudo porque legtima representante de muitos interesses e
direitos dos menores perante toda a sociedade.
Mas aqui termina a parte aceitvel do comunitarismo.
Pois ele padece dos problemas prprios de todas as correntes que,
integrando a pessoa numa comunidade, lhe esbatem ou mesmo tendem
a anular a autonomia essencial em cada momento da vida. O homem
um ser comunitrio mas sem que isso impea ou muito menos exclua a
27
2009

sua dimenso de ser nico, e esse reconhecimento a grande conquista
dos Direitos Humanos que esta tese arrisca comprometer.
Em segundo lugar, creio criticvel ao comunitarismo ser ele muito vago
ao sustentar a ideia segundo a qual a integrao das pessoas na
sociedade familiar permite que seja esta representativa, em ltima
instncia, e de forma plena, dos seus direitos. Como, atravs de que
mecanismos? E sobretudo, como comprovar que o ser humano um ser
institucional em todo o sentido?
Mas a tese comunitarista uma tese que se reclama dos Direitos
Humanos, seguida por muitos autores e no poder ser ignorada. O
sentido da crtica evitar descambar num silncio comprometedor. De
facto, no defendo as concluses comunitaristas sobre os menores
como democraticamente possveis, compatveis com a Constituio.
J as teses voluntaristas singram pelo modelo oposto. De acordo com
elas, e recorrendo ao argumento de se poderem mais confortavelmente
reclamar dos Direitos na sua expresso clssica, direi real, como
direitos pessoais e essencialmente compreensveis nessa ptica, os
direitos dos menores so considerados na sua expresso de direitos
individuais. A concluso, porm, deixa muito a desejar. O voluntarismo
pondera os direitos dos menores mas para concluir que as crianas no
tm a capacidade de autonomia plenamente desenvolvida. Sendo assim,
aos pais competir tomar a defesa dos seus direitos. E isto vale por dizer
que tero legitimidade para os interpretar em todas as circunstncias,
com a ressalva, com certeza, dos casos de incapacidade do prprio
progenitor ou de quem o represente.
A tese no se adapta realidade biolgica, social das crianas.
Reconhece-se hoje que estas so seres em evoluo, sim, mas
municiadas
com
um
conjunto
de
direitos
que
exprimem
uma
28
2009

personalidade existente na infncia. E sobretudo, -lhes reconhecida a
dignidade, tambm social, que indefere a ideia desta tese.
Enfim, as correntes que hoje insistem em entender que a personalidade
se constri atravs da afirmao participativa do menor na sociedade,
para o que contribui a sua afirmao dentro, tambm, do agregado
familiar e as consequncias que devero ser reconhecidas a tal
afirmao.
So teses realistas e apelativas. O problema que colocam ainda assim

difcil. Trata-se de saber a quem compete tomar posio, caso os
menores no colham na opo de um dos seus progenitores, ou de
ambos, uma soluo compatvel com o seu prprio projecto e detenham
j idade bastante para que se torne relevante, pertinente ouvi-lo.
Estas reflectem-se j nos instrumentos internacionais, se bem que de
modo no muito assertivo.
Os
diplomas
internacionais:
dimenso
simblica
ou
eficcia
evidente?
Assim, a Conveno Europeia dos Direitos das Crianas no torna
claro o papel que deva cometer-se realmente criana neste processo de
deciso. Concretizando: posto que o menor no se mostre de acordo com
os pais em relao a aspectos da sua realizao e desenvolvimento,
como so os respeitantes ao ensino que ir ter e educao religiosa
que lhe ser ministrada, como decidir? Compete ao juiz tal deciso? A
verdade que o juiz, tendo por si a vantagem da iseno face a possveis
interesses que as opes dos pais reflictam, no tem decerto um
conhecimento do menor que lhe permita tomar com grande vontade
posio no processo decisrio. Sempre se poder dizer que tem o juiz a
possibilidade, mesmo o dever, de se fazer acompanhar na formao
deste processo decisrio pelo conselho de famlia, por tcnicos de
29
2009

psicologia, pedagogos qualificados. Mas este aspecto, que alis j a lei
em vigor contempla, no contm sortilgios: H aspectos educativos de
grande melindre sobre os quais sempre, em ltima instncia, se coloca
a alternativa entre a outorga aos pais ou a quem os represente e a
nfase reconhecida vontade em sentido diverso do menor.
A lei portuguesa tem feito esforos grandes no sentido da integrao
social dos menores quer na Famlia, quer no mundo social, atravs de
adequados meios de acesso cultura, Educao. H uma noo
muito clara, que a lei reflecte, de que os pais tm aqui um papel, seno
insubstituvel, ao menos primordial, Pretende-se dizer com a afirmao
que os pais devero liderar sempre que possvel em conjunto, o processo
educativo. Que esta liderana corre margem das rupturas conjugais
que porventura ocorram entre eles. Enfim, que a sua substituio deve
dar-se, a benefcio do menor, em algum que mantenha uma relao de
proximidade, na medida em que seja detentor de condies para o efeito
(materiais; afectivas).
Muitas vezes se cometem erros. A preocupao de entregar a criana
me biolgica, posto que capaz de prover ao seu sustento e
manifestando apetncia afectiva para o efeito, ainda h pouco tempo
faria correr torrentes de opiniona verdade, correu mal naquele caso.
Mas no pode julgar-se a deciso anterior sem os elementos completos,
decerto complexos, que a rodearam. Em princpio, o Tribunal que
entrega a criana sua me biologia e que deseja a criana uma
deciso acertada. Ou, por outro ngulo? Que alternativa melhor se
encontraria?
Enfim, a propsito dos menores e do seu reconhecimento social e
jurdico, gostava de vos dizer que, no obstante a importantssima
movimentao jurdica que se est a verificar nestas ltimas dcadas
em
torno
da
conscincia
disseminada
dos
seus
direitos,
no
30
2009

compartilho a ideia desresponsabilizadora e maniquesta que permite
um juzo maniquesta sobre o passado e um presente que caminha em
direco do mirficoInfelizmente, sou um tanto menos optimista.
Prefiro reconhecer que h uma conscincia social e sobretudo,
instrumentos jurdicos que representam um progresso incomparvel.
Um direito personalista nas decises
Os nossos Tribunais de Menores fazem muito pelos direitos das

crianas, como veremos Mas, caso se proporcionasse escolher um
quadro representativo das crianas na Europa eu no escolhia Rubens,
tambm no escolhia Picasso ou Dali, nem sequer Paula Rego e as suas
fantsticas, misteriosas meninas! Escolhia Velasquez. Tomava Las
Meninas. Claro que no vamos discutir o quadro, saber qual o
irrealismo que ele junta realidade. Mas basta ter em conta que a
consistncia que ali existe (ali, onde tudo voltil, susceptvel de vrias
interpretaes: para onde olha o pintor? Que retrata o espelho no fundo
da sala, o Rei e a Rainha ao nosso nvel, sentados a posar para o
retrato? Porque observa o homem l atrs a cena?) parte de uma
famlia. O que d consistncia e unidade a famlia do Rei Filipe IV. A
Infanta Margarita irrompe na sala onde o pintor se encontra e faz,
parece, uma birra: est farta de ser pintada por aquele homem, desde
beb. Todos tentam persuadi-la: as aias portuguesas (Las Meninas, a
irm, Teresa, talvez o Rei e a Rainha que porventura olham para ns,
reflectidos num espelho. Talvez, ainda, Velasquez). uma famlia
muito prosaica que d consistncia ao quadro. E uma famlia que
acarinha uma criana, no a ameaa por no querer posar pela
ensima vez. H sentimentos que perduram. Nisto se traduz um papel
decerto pouco consistente no passado, mas representativo da nossa
cultura acerca da infncia.
31
2009

Ora este ponto abre as portas a uma realidade que tem de ser
devidamente realada neste incio do estudo do Direito da Famlia.
Trata-se de saber que pontos da vivncia das pessoas, que revestem a
qualidade de pais, filhos, educadores, menores de idade, idosos, devem
ser do mbito do Direito da Famlia. E se porventura h segmentos
deste processo e da sua expresso jurdica que devam exorbitar o
Direito da Famlia.
Ex: Recordo a este propsito um Acrdo do Tribunal Europeu dos Direitos do

Homem. No caso, colocava-se, aparentemente, s uma questo escolar, s
um problema de direito educao. Um nmero de crianas belgas no tinha,
nas imediaes de casa, escola que ministrasse o ensino da lngua familiar, o
francs. Preocupados, os pais vieram requerer uma escola diferente para os
seus filhos, ou, em alternativa, professores adequados a suprir a lacuna. O
flamengo era a alternativa e em casa no falavam flamengo. As autoridades do
pas invocaram a possibilidade de as crianas aprenderem francs nas
imediaesdeixando de viver o quotidiano em suas casas. Colocada a
questo ao Tribunal Europeu, entendeu este que no se verificava uma
necessidade insusceptvel de ser suprida pelos pais, atravs de expedientes
como a escola alternativae longe de casa. Perpassa na fundamentao da
deciso, entre outros aspectos tambm complexos, uma grande promiscuidade
entre as possibilidades materiais da famlia, que pareciam reais nas vrias
situaes, e a plena desconsiderao do direito da criana a um acolhimento
afectivo na sua casa, no seio de uma famlia adequada. Esta confuso entre a
importncia do afecto e a importncia das vantagens econmicas gritante na
deciso. Contudo, foi o veredicto.
Para onde vamos? Para casa, sempre para casa

Ou antes, se afinal domina aqui a mesma tendncia que vemos
perpassar muitos ramos do Direito. Uma dificuldade cada vez mais
acentuada em criar ncleos de compartimentao entre o que e coisa
32
2009

privada e coisa pblica. Pois a realidade que h muitos aspectos do
Direito da Famlia que se fazem permear por influncia notvel do
direito
pblico
tambm.
Desde
logo,
as
regras
princpios
constitucionais que o conformam, os tratados internacionais que lhe

dizem respeito. Mas, muito mais do que isso. Os direitos da Segurana
social, do Trabalho, da Administrao Pblica, fazem aqui a sua
incurso. Claro que a opo do legislador por considerando bens
comuns os bens adquiridos a ttulo de rendimento do trabalho na
constncia do matrimnio, mas sem prejuzo de outorgar a sua
administrao
ao
cnjuge
que
os
aufere
incluindo,
pois,
possibilidade de alienao dos mesmos. Ora este aspecto decorre do

sentido jurdico-laboral do salrio a que no indiferente a ordem
jurdico-familiar neste ponto. Por outro lado, quando a lei das Unies de
Facto admite o regime de frias, faltas e licenas laborais aos
companheiros, mesmo na legislao referente Administrao Pblica,
estar a olhar de novo a realidade familiar na perspectiva familiar, num
segmento em que interesses de ambos os direitos intervm. O direito da
segurana social intervm por sua vez na outorga de penses de
sobrevivncia e na definio do respectivo critrio a familiares e unidos
de facto. E assim por diante.
Conclumos assim que, se uma poca existiu em que falvamos com
propriedade de um direito laboral da famlia, securitrio social, fiscal,
etc., hoje entram em cena direitos com expresso familiar cujo acervo
de consequncias jurdicas passa em grande parte por outras esferas ou
ramos do Direito. Concretizando: a propsito das Unies de Facto, h
com certeza um modelo a que estas tm de obedecer, sob pena de no
se subsumirem as situaes em questo categoria. No entanto, uma
vez reconhecida a existncia da Unio de Facto, vemos que as suas
principais consequncias so atinentes a outros ramos do Direito.
33
2009

Ora, isto no acontecia, no acontece com institutos clssicos, como o
matrimnio, a filiao, a adopo H uma realidade emergente que
entra no Direito da Famlia por via do reconhecimento de proximidade
face s matrias que este contempla. No entanto, uma vez entrado, o
cerne dos temas de que cura o Direito da Famlia a seu respeito abre
uma janela gigantesca sobre outras realidades jurdicas. Muitas destas
realidades so de direito pblico e tm a pretenso de assegurar as
pessoas que fizeram tais opes de vida no mundo laboral ou em
segmentos seus, no mundo da segurana social, da sade, no plano da
habitao.
Indicao de sequncia. Justificao.

Muda, pois, o Direito da Famlia, sofre uma espcie de crise de
identidade no assumida. Na realidade, sob a capa de uma aparente
certeza que se transmite, a de que fcil e urgente integrar neste
domnio a parte que claramente lhe compete, constitui quinho seu,
alberga-se a realidade inversa: o que falece so os critrios de fronteira
entre o que ainda Direito da Famlia e aquilo que, sendo direito que
emerge de relaes de tipo familiar, no tem os problemas prprios do
Direito da Famlia. Mas, ainda se perguntar e no tero sido esses
problemas que mudaram, no se dar o caso de ser este afinal o
caminho de uma reformulao conceitual e material do contedo?
Porque no h como dar por adquirida uma resposta sem o estudo, direi
que este o nosso objecto. Determinar, de entre as matrias includas
nos programas tradicionais e as matrias que clamam por incluso,
entre o casamento e a Unio de Facto, tanto na sua expresso
legislativa (que o direito da Famlia toma como filha, no sei se adoptiva,
ou mesmo natural) como na expresso de maior fora normativa pela
qual tantos clamam (casamento entre homossexuais, reconhecimento
34
2009

dos mesmos direitos que os conferidos ao matrimnio), entre o direito
dos menores na sua vertente familiar directa, por vnculo de filiao ou
de adopo, e a sua afirmao social mais ampla, entre os direitos dos
idosos, de novo includos no agregado familiar mas analisada a sua
situao como pessoas fora dele, h uma resposta especfica do Direito
da Famlia que nos leva a dizer: so tudo problemas que integram este
domnio jurdico.
por isso que a forma de constituir Famlia, por muito que mude a
configurao
do
leque
que
nossa
ordem
jurdica
admite
(monoparental, convencional; famlias que, regendo-se por outras

regras, coexistem no nosso espao e requerem normas prprias); por
mais que o conceito de filiao apele ao papel activo, interveniente, dos
pais, ou antes o deixe deslaar um tanto; o mesmo em relao aos
idosos.
E depois, o influxo, as formas como outros ramos do Direito actuam
aqui. Afirma-se crescer a violncia dentro da Famlia? H logo quem
agite a necessidade da interveno penal. No entanto, dentro do Cdigo
Civil, pouca a importncia que o legislador atribui a certos crimes que
identifica, contra um dos cnjuges, contra familiares prximos.
A turbulncia social e normativa da Famlia no uma caixa de
desculpa para as indefinies. Pelo contrrio, impe uma atitude
interventiva. a medida desta que implica, por igual, saber quais as
fronteiras: dos deveres recprocos;
Eu reconheo que, se muitas sero as dvidas sobre a pertena
correcta, dogmaticamente certa, ao Direito da Famlia, este constitui
hoje, no estudo universitrio, a sede de encontro com os problemas
equacionados. E nesse sentido, no creio que lhes devamos fechar a
porta do nosso objecto.
35
2009
Ordem de sequncia
Partimos assim para a anlise do objecto tradicional da disciplina, tal
como o Cdigo Civil o enuncia. Veremos que relaes familiares existem
e quais so as suas fontes.
O Cdigo Civil recebeu, como foi dito, grande influncia constitucional
em 77. Sendo assim, era desde logo importante analisar o modelo de
Famlia na Constituio. Mas s-lo-ia em todo o caso, j que a Lei
Fundamental determina, molda os grandes institutos e no teria
qualquer sentido proceder a um exame do Direito ordinrio alheio a este
cadinho da aferio constitucional.
Era tradio chamar a depor, a este propsito a dignidade das pessoas
para enquadrar os direitos de todos os membros de qualquer agregado
familiar, tal como os princpios da igualdade perante a lei, cujos reflexos
so determinantes na estrutura jurdica do Matrimnio ou das Unies
de Facto, como ainda as relaes parafamiliares em geral. Mas hoje
como j dissemos, acrescem outros pontos. Desde logo, a extenso do
regime do casamento, o problema da sua aplicabilidade a outras formas
de sociedade familiar. Porque o tema convoca a Constituio, ser
estudado a propsito dos princpios constitucionais. Antes do regime
dogmtico includo na Lei, um problema constitucional sobre que
compete tomar posio.
Seguimos com o estudo do Direito Matrimonial. O casamento e a forma
de unio heterossexual mais adoptada em Portugal. De forma
espontnea, as pessoas optam pelo casamento como forma de
institucionalizar relaes estveis e duradouras.
Porm, a existncia do Matrimnio Catlico, adoptado por muitos
portugueses suscita, em funo de uma difcil interpretao do texto da
36
Concordata
2004
com
Santa
S,
articulado
com
2009

o
texto
constitucional, algumas dvidas de constitucionalidade, para sectores

da
doutrina.
tema
ser
abordado,
antecipadamente
face
ao
Casamento Catlico, nos princpios constitucionais. Refiro a questo da

constitucionalidade da norma do Cdigo Civil relativa ao regime do
casamento rato e no consumado.
O Semestre passado foi atravessado pela entrada em vigor de (mais)
uma alterao ao regime jurdico do Divrcio. Foi um tempo de
intranquilidade feliz: de acordo ou contra, uma gerao deps sobre a
matria. E deixou-nos a responsabilidade de continuar. Reputo a
questo
do maior interesse. Porventura, tanto quanto consegui
aperceber-me at agora, no sobretudo pelas solues que veio

directamente impor, mas sim devido aos propsitos legislativos menos
evidentes. O que se pretende? Inverter o sentido ideolgico do Divrcio
em Portugal, tornando-o extensivo a mais situaes, acrescidamente
flexvel? Ou por outras razes ainda? Ser o tempo de ensaiar uma
resposta.
Termina-se com os direitos das crianas, dos jovens, dos idosos.
Os primeiros conhecem uma nova lei, do Apadrinhamento, que se
reputa de grande importncia e da qual se esperam frutos.
Quanto aos ltimos, subsistem, para mim, algumas dvidas sobre o
lugar da sua abordagem temtica. Tenho por claro, todavia, que algum
dever existir e que a sensibilidade jusfamiliarista abre as suas portas
compreenso dos institutos que aqui se encontram. Tentar-se-, nesta
sede, olhar o direito dos jovens nos segmentos que nele me parecem
merecer mais destaque: a questo dos jovens em risco e muito
especialmente, dos jovens em risco de delinquncia ou de serem vtimas
de crime.
37
2009
III
O objecto do Direito da Famlia.

Da proximidade entre as formas juridicamente contempladas tese
da heteronomia; Direito da Famlia e direito das famlias.
1
1. Questes preliminares.
Procuramos agora o objecto jurdico da Famlia. O problema complexo
e -o em crescendo. Por um lado, h um substrato cultural proveniente
da realidade da vida que conduz a uma corrente de opinio maioritria
a este respeito, como conduz por igual a uma viso muito partilhada
sobre o sentido das realidades que, existindo na lei, se afastam dos
paradigmas tradicionais. A Famlia, para a generalidade das pessoas,
no estar muito distante da frmula quase potica com que um autor
americano a retrata. o lugar onde nascem os filhos e se enterram os
maiores, um lugar inconfundvel com qualquer instituio que se

mostre
transcendente
ao
plano
da
intimidade
que
biolgica
culturalmente construmos.
38
2009

E esta Famlia sulca-se, na Lei, por dois conceitos que retratam
instituies indispensveis ao nosso plano de abordagem. Penso no
Casamento.
Depois, com o tempo, recebeu a ordem jurdica portuguesa novos
parmetros, que hoje se acolhem nas Leis 6 e 7 de 2001, de 11 de Maio.
As Unies de Facto adquirem importncia crescente: aumentaram um
tanto e sobretudo, alargou-se o debate sobre a sua legitimao. Esse
debate, permeado de argumentos de vria ordem, tambm (para ns,
essencialmente) um debate jurdico.
Quem, partindo de um ncleo familiar, constri o seu prprio
paradigma, por aproximao ou distanciamento realidade matriz, opta
em Portugal pelo Casamento. O Casamento o modelo a partir do qual
se reproduz a institucionalizao dos padres de vida e de afectos entre
ns. A generalidade dos portugueses no prescinde dele, quando opta
por laos de unio mais intensos.
Quando se pondera o instituto do Casamento vem ordem do dia o
conceito de Parentesco.
E o mesmo vai suceder a propsito da Unio de Facto, sustentada por
uma afectividade em que a libido tem um papel preponderante e
maioritrio.
primeira vista, no se vislumbra qualquer relao directa entre
ambos, Casamento e Parentesco, e menos ainda entre a trade que
engloba Parentesco e Unies de Facto.
Mas logo nos damos conta de que no assim. H relaes de
Parentesco que condicionam pela negativa Casamentos, Unies e Facto
protegidas por lei. Diramos, que as inviabilizam luz do Direito. Este,
desde j, um ponto essencial de ateno.
39
2009

E assim se justifica a necessidade de os no separar nesta fase; de os
chamar a depor conjuntamente.
O Parentesco (artigo 1578 CCivil) traduz-se num vnculo familiar. A lei

define-o como o lao que liga duas pessoas que descendem uma da
outra, ou ligadas por um ascendente comum. Em todo o caso, a sua
chamada neste ponto da exposio afigura-se essencial. Pois o
parentesco decorre as mais das vezes de uma relao matrimonial ou
familiar de outra ordem.
Nasce-se por regra no seio duma Unio matrimonial ou de Facto. a
circunstncia de sermos filhos, netos, irmos de algum que nos
confere o direito a perceber uma insero no ncleo por eles integrado,
a receber educao, alimentos. Quando a Famlia desconhecida, ou
rejeita um dos seus membros carentes (idoso, criana) a devoluo do
problema
normalidade
possvel
passar
pela
interveno
das
autoridades e dever ser, por estas, sindicada subsequentemente.

Por outro lado, cumpre ter em conta os obstculos constituio de
relaes matrimoniais que decorre de um parentesco prximo. Por
razes eugnicas, de moral social, pais e filhos no casaro, nem
recebero reconhecimento protector das unies de facto que porventura
estabeleam entre si. A mesma regra vale para todos os parentes na
linha recta, que em breve identificaremos.
O Parentesco na pr-compreenso das instituies familiares

Indo mais longe, veremos adiante que muitos outros direitos decorrem e se preterem
pelo parentesco, de acordo com estas balizas apontadas, e que so muitas vezes
fundamentadas no decoro (moral social). Estou a pensar no casamento entre
tio e sobrinha (colaterais no terceiro grau, como tambm veremos), vedado por
razes que no so apenas estas, de ordem biolgica, mas que exigem
ponderaes advenientes do lao de sangue, alis muito prximo.
Por outro lado, o Casamento a fonte mais ampla de novas relaes de
parentesco, sem prejuzo de o serem tambm as formas de Unio no
40
2009

matrimonial que a lei contempla, como em breve veremos. Mas decorrem mais
formas de parentesco do Casamento. Pela tradicional vocao de estabilidade
da relao matrimonial no seio dela que se desenvolve o ncleo mais
alargado de famlia; que as geraes familiares se entrelaam e identificamos
filhos, avs, netos, sobrinhos
Vejamos ento o conceito de Parentesco um pouco mais.
A lei define-o, dissemos, como o vnculo que une duas ou mais pessoas que
tenham um progenitor comum. Na contagem dos graus de parentesco, que
agora antecipamos rapidamente e adiante estudaremos, acabaremos por
concluir quanto essencial a determinao do seu carcter ascendente ou
descendente. E quanto determinante o critrio da contagem dos graus.
[O esquema da relao vertical a que se acaba de fazer referncia identifica-se
em primeiro lugar (primeiro esquema), entre os grficos que se apensaram ao
texto desta Aula. A possibilidade de o fazer deve-se utilizao de esquemas
utilizados para este efeito em vrios Manuais que, contemporneos de uma
Famlia mais alargada do que a dos nossos dias, concediam ao tema uma
grande relevncia. E devo-o muito especialmente ajuda empenhada dos
meus alunos]
Parentesco na linha recta descendente: estabelece o relacionamento entre pais
e filhos, avs e netos, bisavs e bisnetosH sempre um progenitor de que
todos provm. A contagem do grau depende do nmero de pessoas
relacionadas, omitindo um dos progenitores. Por esta via conclumos que pai e
filho
so
ascendente/descendente
no
1
grau;
bisneto/bisav
ascendentes/descendentes no 4 grau.
[Na rvore apresentada no ltimo grfico, que combina vrias modalidades
de parentesco, encontramo-lo de novo].
A situao reconfigura-se quando no existe uma cadeia horizontal de
descendncia, mas todos os parentes referenciados provm de um mesmo
ascendente comum.
Assim, se A e B so filhas de C, A e B no esto em cadeia na relao
familiar. No vrtice, sustentando a ligao entre as duas, est o/a progenitor/a
C. A e B so colaterais no segundo grau: subo a linha, contando com A (1
elemento da cadeia), tenho em conta B (2 elemento) e no procedo contagem
de C. Se porventura A tiver um descendente, D, a relao entre este e B,
colateral em 2 grau de A, de colateralidade no 3 grau. E o processo de
contagem foi o mesmo. Alargando, imagina-se a relao entre os descendentes
directos de A e B (D e E). So estes, colaterais no 4 grau. Se recorrermos
linguagem corrente, diremos que tio e sobrinha, referidos supra, so colaterais
no terceiro grau, mais um grau, portanto, face colateralidade dos irmos.
Diremos que os primos direitos da linguagem corrente so colaterais no
quarto grau. E por dianteSendo que em regra a lei permitir a produo de
efeitos jurdicos at ao 6 grau da linha colateral, ao passo que na linha recta
esses efeitos no se cerceiam nunca. H casos de produo mais ampla de
efeitos na linha colateral. Mas sero vistos em sede prpria, sob pena de uma
grande e intil disperso nesta fase.
[Os esquemas que surgem em segundo e terceiro lugar reportam-se, claro est,
a situaes de colateralidade].
41
2009

Encontraro muitas vezes exerccios que pedem identificao do tipo e grau de
parentesco entre familiares que a linguagem comum refere por nomenclaturas
variadas: cunhados, segundos primos, terceiros primos, concunhadosNo se
trata, contudo, de linguagem legal. Penso que mais til para essa clarificao
um dicionrio da Lngua Portuguesa. A ns, interessa-nos balizar a situao
real das pessoas na famlia e depois, proceder ao enquadramento jurdico. A
minha gerao ouviu, h muitos anos, a linguagem dos 2s primos, dos
sobrinhos netos Acredito que os jovens cuja socializao no ocorreu em
famlias alargadas tero outro tipo de interesses familiares.
A relao de filiao, sempre importante, ocupa o centro da ateno legislativa
e isso corresponde realidade. Dentro de um enquadramento matrimonial ou
outro uma relao que suscita a emergncia de direitos e obrigaes a todos
os progenitores. No a circunstncia do seu enquadramento legal, a
circunstncia da ligao familiar que os torna titulares de direitos e deveres
fortes em relao aos descendentes. A Constituio impe este reconhecimento
do Menor e dos seus direitos margem de factores relacionados com a vida e
opes dos pais Artigo 36 CRP, que se estudar adiante, a propsito da
Famlia na Constituio). da sua dignidade e interesses que cura o
legislador.
Temos, pois, que a uma instituio familiar dominante, o Casamento,
correspondeu a moldagem essencial do vnculo de Parentesco e de tal modo,
que muitos aspectos se repercutem nas outras realidades familiares.
Tambm daqui decorre a importncia destas instituies, que agora

abordamos.
A Unio de Facto, consagrada hoje na Lei 7/2001, depois de um processo de
constituio algo turbulento, d testemunho de que assim.
Tambm a Afinidade, na pr-compreenso das relaes familiares
No possvel o matrimnio entre afins na linha recta. Esta regra de parca

aplicao deve contudo ser mencionada nesta sede. Alm do mais, traz
colao a regra segundo a qual a afinidade cessa pelo Divrcio e constitui
alterao de monta entrada em vigor com a Lei do Divrcio. Afirma-se a
existncia de Afinidade pelo vnculo que liga um cnjuge famlia do outro,
operando a contagem dos graus e linhas nos termos usados para o
Parentesco.
42
2009

Direito da Famlia ou Direito das Famlias?
Introduo
Colocamos ento o problema central neste eixo da constituio das
relaes familiares por casamento, unio de facto ou ainda, segundo a
Lei 6/2001. Saber se linear a verificao de que procedem de um
denominador comum ou a sustentao de que entre todos haver
diferenas qualitativas importantes. A sustentao de que so formas de
relaes familiares ou antes, de que se trata de realidades desprovidas
da necessria conexo para um tal entendimento. Enfim, uma outra
alternativa. Saber se, posto que se rejeitasse a subsuno de todas elas
a um denominador comum de Direito da Famlia, era ainda possvel
concluir que o legislador assentara num entendimento polissmico da
realidade familiar, de tal modo que em vez de um direito da famlia,
capaz de conglobar as relaes que nos surgem no Livro IV
da Famlia, nas Leis 6 e 7/2001, teramos antes um direito das

famlias, cada uma dotada da sua fisionomia autnoma, mas sempre
reconhecidas como realidades com a dignidade prpria de um instituto
com o cunho familiar.
Ex: Tentemos ver atravs de uma situao da vida o alcance que a
diferena, que primeira vista to s conceitual, pode assumir.
Para quem se proponha criar um novo modelo legislativo sobre Unies
de Facto atenta ao modelo do direito da famlia, continuar a
estruturar normas que, sendo inclusivas de pessoas do mesmo sexo,
situao que a actual Lei prev, ainda assim marque diferenas entre
casais
homo
heterossexuais
no
domnio
da
titularidade
de
direitos/deveres, direitos parentais. No caso actual, a possibilidade de

adoptar menores est vedada a estes casais. Representaria uma
43
2009

evidente mudana de paradigma familiar que passasse a acontecer de
outro modo, mantendo-se em simultneo o casamento tradicional.
O Direito da Famlia, como aqui se sustenta, exprime uma leitura

retrgrada?
O sentido do paradigma direito da Famlia na ordem jurdica

portuguesa.
primeira vista, fica-nos a ideia de que recentrar a anlise dogmtica

no direito da famlia tradicional pode significar que desconsideramos
outros caminhos, rumos que entretanto se empreendem.
O objectivo est muito longe de ser esse. O olhar que se tentou usar
para compreender as exigncias de uns sectores, as reticncias de
outros, entre ns, no significa cercear a continuao; era intil, em
ltima anlise ilegtimo.
Continuamos, sim, a olhar a Famlia luz de um modelo tradicional.
Talvez isso corresponda a uma tentativa de estar ao lado de muitos, na
luta por um modelo forte, o que rege no essencial a ordem jurdica.
Vejo, alis, a questo em grande parte por esse lado.
Porm, a situao mais marcante diria respeito, entre ns,

proliferao de casais com tradies diferentes, resultantes de etnias
diversas. Como agiria a lei? No sentido da aceitao? Teramos um
direito das famlias.
Verifiquemos ento os traos da dogmtica geral de cada figura
chamada a depor.
44
2009

2.O Matrimnio
A Constituio o baluarte da sua consagrao, o que importa desde

logo uma referncia que se erga a partir dos seus alicerces.
No nos permitir ela, contudo, avanar muito em sede de densificao
do conceito legal de casamento. Embora exista doutrina em sentido
contrrio, que verbera a ndole aberta e susceptvel de abarcar outras
tipologias de casamento para alm da lei ordinria, a verdade que
sempre se confronta essa discusso, que depois faremos, com o
problema de saber em que medida esta eventual ampliao do conceito
para alm dos limites em que a lei ordinria (Livro da Famlia, Cdigo
Civil) o recorta injuntiva face ao legislador ordinrio, ou representa
um quadro de referncia mais amplo das suas possibilidades de
actuao legiferante. Um quadro que se mostre permissivo de outros
modelos de casamento mais amplos, assentes em pressupostos que
rompam o espartilho do actual regime vertido no Cdigo Civil.
Olhemos, pois, o recorte do Cdigo Civil.
O artigo 1575 parece muito conclusivo a este respeito.
Afirma que o Casamento:
_ um contrato;
_ Celebrado entre pessoas de sexo diferente;
_ que constituiro atravs dele uma plena comunho de vida;
_ celebrado nos termos e disposies deste cdigo.
a norma to clara quanto parece?

Procuremos sindicar cada uma das afirmaes assinaladas.
O casamento um contrato. Qual a dimenso de uma assero como
esta? Responderia, antecipando uma discusso que abordaremos, como
45
2009

disse, mais tarde. Creio que o , e creio sobretudo que a lei portuguesa
no permite uma sua considerao diversa. A tese, aventada por certos
autores, de que os afectos se no contratualizam, parece-me deslocada
nesta sede. No argumento consistente. Pode aceitar-se um projecto
de vida do qual decorre abdicar de um modelo de vivncia e optar por
outro, tenha lugar sem que isso implique a precluso da liberdade ou do
direito liberdade. Diria que a considerao do homem como ser com
os outros
(de raiz multimoda no pensamento, sustentvel atravs da filosofia
tomista, sobretudo pelos fichteanos, mas em bom rigor desenvolvida por
todos os cultores do idealismo kantiano. Alis, presente, creio, em Kant,
na tese segundo a qual o nmeno um arqutipo, enquanto o homem
fenomnico surge aps o contrato social e no dispensa a sua
compreenso os laos de reconhecimento e interaco recprocos)
, alias, incompatvel com outra concluso que no passe pela
compresso natural de direitos que, pela sua natureza, apenas se
exprimem atravs de um processo de concesso permanente. No ver
isto assentar num individualismo totalmente destitudo de suporte na
realidade. Enfatizo: nem o mais empedernido Kant, na sua tese
numnica, vai por a; coloca, lado a lado com os postulados da razo
pura, a relacional idade como postulado da razo prtica. O contrato de
intimidade afinal um contrato de socialidade. Esquecer isto esconder
a cabea ao argumento que a realidade impe. Um erro sem sada.
A vida que exprime nas suas relaes formas de intimidade
necessariamente
concessiva
de
um modelo
incompatvel
com
titularidade esttica dos direitos e deveres de cada um.
_ o casamento uma relao entre pessoas que nos termos da lei

pretendem empreender uma plena comunho de vida.
46
2009

O conceito bastante obscuro, creio. Pois, se por um lado ter visado
afastar a obrigatoriedade de uma relao amorosa sexual, moldada no
cadinho daqueles ditames que a Igreja Catlica estrutura para o
Matrimnio enquanto sacramento, a verdade que no contraps
claramente um sentido. Antes admite vrios. Haver casamento vlido
desde que o projecto de vida comum implique vida conjunta, lealdade
recproca. E se certo que a ligao sexual e o intuito procriativo
estaro
presentes
na
maioria
dos
casos,
no
ho-de
estar
necessariamente. E porque esta porta que agora se abre, relativamente

ao que era antes imposto pelo Matrimnio catlico, muito ampla, o seu
carcter problemtico ergue-se como um tributo plasticidade da nova
figura.
_O casamento obedecer aos termos das disposies deste Cdigo.
De novo, a infixidez assumida marca esta ltima passagem do excerto.
Significar que no pretende agora o legislador avanar mais sobre o
sentido do casamento, objecto e fim. Que admite a sua evoluo de
acordo com princpios e regras que a lei venha a considerar dignas de
contemplao doravante.
A verdade, porm, que assim abre a lei a porta a qualquer
regulamentao, o que vale por dizer, a toda a espcie de alteraes ao
regime em vigor, ainda que adulterando a sua configurao bsica. O
limite regra longnquo no horizonte: no poder ser inconstitucional.
Mas pode ser derrogadora do matrimnio na sua actual configurao.
Este aspecto, que se previu em 1977, est bem patente na distncia
profunda que marca a precariedade, ou fragilidade, progressiva, da
relao matrimonial desde ento at entrada em vigor da actual Lei do
Divrcio. A partir dela, no s o fim do casamento pode ocorrer por
vontade das partes findo o mais curto perodo de vigncia da sua
histria, como termina tendo por consequncia, entre outras, uma
47
2009

alterao ao regime de bens que pode determinar uma perda
patrimonial expressiva face s expectativas que se verificavam no
momento da celebrao e durante todo o decurso da relao pessoal at
esse momento. E, se dvidas podem ocorrer acerca da opo no plano
da constitucionalidade, cumprir em todo o caso conceder na certeza de
que uma possibilidade anunciada pelo prprio conceito legal de
casamento.
Deixmos para ltimo lugar a diferena sexual que a lei impe. Diria
que no constitua tema, no momento em que se reaprecia o conceito
matrimonial, a questo da unio legal entre pessoas do mesmo sexo.
Indo mais longe, afirmar-se- que tema central era ento a igualdade
social e o seu reconhecimento entre pessoas de sexo diferente. Por esta,
como se viu, se clamara, esta se consagrara. O problema de saber em
que medida seria legtimo o casamento de pessoas do mesmo sexo
colocava-se, decerto, porque o tema tem a mesma universalidade e a
mesma recorrncia. Mas no tinha na poca a amplitude de discusso
ou mesmo de preferncia na opinio pblica.
No deixarei de recordar um tema emblemtico da discusso jurdica
que agora se fazia. Tratava-se de recordar Ana de Castro Osrio e a sua
obra.
Com a implantao da Repblica, no dealbar do sculo XX, a escritora
Ana de Castro Osrio, fortemente implicada na preparao do regime
republicano, viera a publicar O Direito da Me. uma obra de leitura
simples. Conta a saga de uma jovem me de famlia pertencente aos
meios burgueses que vivia o drama de compartilhar a vida com, um
companheiro cujo esprito devasso lhe trouxera doenas venreas;
doenas que contaminavam agora a prole. Ela, a me de famlia,
pretendia salvar a famlia, mas debatia-se com uma sociedade hostil e
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2009

uma lei contrria aos seus intentos. Afinal, a Lei do divrcio, filha
dilecta da Repblica, salvara a situao.
Por 1977 a obra recordada, mas cumpre fazer uma advertncia. O
Cdigo que sai da Reforma no deixa de considerar esta situao entre
os erros essenciais sobre a pessoa do cnjuge, caso a situao existisse
j quando se contrai o casamento e fosse desconhecida da outra parte,
por motivos compreensveis. S no caso da supervenincia do problema
marital se estaria ante uma situao reclamando a aplicao do regime
da extino da sociedade conjugal atravs do Divrcio.
Mas o facto de a discusso trilhar por este caminho bem reveladora
dos objectivos intrnsecos ao debate sobre o casamento e seu contedo.
A distncia a que a sociedade portuguesa se encontrava do debate
actual, inclusivo do tema da homossexualidade, grita neste silncio que
rodeia o tema.
Conclumos, pois, que o Casamento, enquanto conceito legal, frgil na
construo e efeitos precpuos.
O que o mantm ento? A pr-compreenso social, sem dvida. Uma
ideia que se sobrepe s ambiguidades e s lacunas legislativas em
nome de experincia, vivncia e sentido dos mbitos de mudana
socialmente desejados ou pelo menos tolerados.
Ao fim e ao cabo, exprime-se aqui a capacidade de coeso, o potencial
de tolerncia numa sociedade em que a ruptura de concepes,
ideologia e hbitos sociais entre as vrias classes sociais, entre catlicos
e laicos, se erguia num ncleo essencial do instituto e rejeitava a
hiptese de mutao radical.
3.Do casamento a outras formas de Famlia
49
2009

Ora esta fora atractiva para o casamento determinante no processo
de compreenso da relao que vem estabelecer-se entre ele e as
relaes familiares que a Lei paulatinamente integra.
Na
gnese
destas
relaes
no resultantes
do
casamento
mas
juridicamente produtoras de efeitos est um preceito da Reforma de

77, o artigo 2020. Nos termos deste, o unido, pessoa solteira, viva ou
separada judicialmente de pessoas e bens ter direito a perceber
alimentos da herana, posto que deles prove necessidade e os venha
reclamar. Em linguagem sucessria diremos que no este unido de
facto um herdeiro legitimrio ou forado, ou sequer um legatrio, mas

um mero credor da herana.
Ex: Suponha-se que A morre e deixa, nos termos da lei em vigor ao

tempo, algum com quem vivera em regime de unio sem contudo ter
esta sido legalmente configurada. Em tal caso, o unido de facto tem
direito a perceber alimentos da herana, se bem que dentro das suas
necessidades e no, em proporo adveniente da realidade da herana,
do seu montante.
A norma do artigo 2020, que conheceria forte reaco no seu tempo
inicial, s anos depois recebeu um impulso decisivo, com o diploma de
1995. Decisivo, porm, no sentido de enfatizar a importncia das unies
de duas pessoas, de sexos diferentes ou do mesmo sexo, revelar-se-ia a
Lei n 7/2001, de 11 de Maio. Foi ento que pela primeira vez se
institucionalizaram, de forma sistemtica e mais ampla, tipologias de
direitos de que seriam titulares os sujeitos de uma Unio de Facto
protegida.
50
2009

Tanto quanto sucede com o artigo 2020, a Lei continua sendo aqui
rigorosa nos pressupostos de reconhecimento dos direitos envolvidos.
Mister que os unidos de facto estejam vivendo em comum h pelo
menos dois anos. Se compararmos hoje o tempo legalmente requerido
para que ocorra uma aco de divrcio litigioso, veremos que estes dois
anos parecem marcar o legislador, que, afigurando-se normas algo
instrumentais, tcnicas, ao servio de uma segurana exigvel neste
mbito, vemos que o legislador se obstina nestes dois anos, porventura,
mngua de um critrio equitativo para o feito. E apenas por esse facto,
a saber, ausncia de ponderaes transportveis para um discurso
justificador racional, chamo a ateno para a persistncia numa norma
tcnica. Perguntando se ser este o melhor caminho; sobretudo, se
adequado o processo de legiferao nesta matria que sobretudo requer
justificao de pendor valorativo.
Ex: Dois anos, afirma a lei. Porqu? No seria hoje mais simples a
contagem de um prazo inferior, posto que se provasse ter a Unio em
causa sido consistente, assumida? Imagine-se a hiptese de um par
idoso, que vive em comum o ltimo ano de uma vida marcada, nessa
fase
derradeira
para
um
deles,
por
fortes
emoes,
decises
complexasQual a justificao dos dois anos? Probatria?

No seria, alis, de devolver jurisprudncia a margem de aplicao,
decorrido o primeiro ano?
Com efeito, a lei das Unies de Facto possui os seus traos de

diferenciao:
_ O processo de constituio informal e tambm o ser o processo
de dissoluo. Por isso, a prova do momento de constituio e extino
to difcil; por isso suscita tantas dificuldades a sustentao do
51
2009

decurso de dois anos, pedra angular no processo aquisitivo dos direitos
decorrentes da Unio, sobretudo por morte de um dos seus membros
(artigos 2, 3, 8);
_ A Unio de Facto aceita-se entre pessoas do mesmo sexo (artigos 1,
7). Os direitos, porm, sofrem aqui uma compresso. Sucede que os
unidos do mesmo sexo no podero adoptar (de novo, artigo 7);
_ Os direitos que a Lei consagra so sobretudo de natureza social e
laboral: gozo de frias em conjunto, com articulao dos correspectivos
mapas para o efeito, direito casa de morada de famlia, finda a unio,
posto que prove o membro abandonado ou sobrevivo no possuir outro
local de residncia e durante perodo que a lei determina, como
igualmente determina as condies do exerccio do direito (artigos 3,
4, 5, 6).
A Lei no apresenta um critrio de determinao do grau de
proximidade entre os unidos, a sustentar a relevncia e a prpria
existncia da Unio. O critrio, em todo o caso, decorre da ideia que
percorre a Lei 6/2001, sobre as Unies Parafamiliares e bem assim, o
esprito bsico do casamento. Trata-se de um projecto de vida em
intimidade e partilha material e espiritual, no de carcter fortuito
antes com foros de persistncia. No sero concebveis, naturalmente,
unies de facto sobrepostas, cumulativas, por parte da ou das mesmas
pessoas. O legislador dispensa referncias ao ponto restritivo, j que os
princpios gerais de Direito balizam esta proibio e a sustentam, alis,
do mesmo passo.
Chamo a ateno para este aspecto, alis cada vez mais complexo. Ser
que poderemos apreender os traos jurdicos da Unio de Facto atravs
de um conjunto de deveres pessoais entre os unidos?
52
2009

Uma hiptese que acode a comparao com o casamento. Dir-se-ia
ento que talvez esses deveres pessoais do casamento fossem o padro
a ter em conta neste outro caso, ainda que com uma exigncia de menor
intensidade (um dever de respeitomenor; um dever de assistncia
menor) ou ento, suprimidos alguns e deixados sobreviver outros.
Mas no creio. A contra-imagem da Unio de Facto no o Casamento.
Justamente, une-se de facto, as mais das vezes, quem pretende uma
alternativa
ao
casamento
no
um
casamento
comcapitis
diminutio.
Comparaes entre os vrios tipos de instituies familiares
Mister se torna pois estabelecer comparao entre os ncleos essenciais

dos direitos e deveres consagrados para as situaes matrimoniais e as
outras, a fim de poder concluir acerca da afinidade essencial entre os
agregados a que aludimos e a lei contemplou. Afora diversidades
evidentes e bem vincadas, compete apurar acerca da existncia de um
estro de comunicabilidade com que sempre se considerou inerente
unio entre duas pessoas e que o casamento exprimia sem suscitar
discusso.
Faamos ento uma comparao das diferenas essenciais entre
casamento e unies informais e procure-se um tertium comparationis.
_ a mutao relativa possibilidade de incluso de unies entre pessoas
do mesmo sexo, que irrompe na Lei 7/2001. Antes no era apenas
omissa, representava um caminho claramente ao arrepio dos princpios
sociais vigentes e dominantes;
A diferena constitui ponto obrigatrio de reflexo. Por um lado, a
possibilidade
de
miscigenao
de
duas
formas
de
sexualidade
53
2009

paradigmaticamente distintas suscita a ideia de que, diferentemente da
opo legislativa de 77 e suas antecessoras, se faz agora incurso num
mundo de afectos ou pelo menos de formas de intimidade em que a
libido de alguma forma se deixou esbater. No ter pelo menos uma
presena dominante. Assim, o legislador permite um modelo de
convivncia nos antpodas da sua manifestao habitual, tal como
acentua a precariedade das relaes ntimas entre duas pessoas.
O tipo de afecto que a lei agora reconhece no tem o mesmo

condicionamento biolgico nem a raiz cultural antes conhecida. A sua
considerao numa mesma ordem de padro familiar, mesmo em
sentido amplo, inicia um processo de alterao do ncleo familiar. Por
outro lado, marcando pontos numa direco de sentido inverso, a
proibio de adoptar j referenciada e imposta a casais com esta
fisionomia indicia a sua desconsiderao como lugar de integrao de
seres em processo de desenvolvimento, identificao social.
Mas no lquido que a ordem de argumentos do legislador nesta sede
proibitiva da adopo em tais casos seja um argumento no sentido de
afastar do enredo familiar os tipos de instituies em questo.
No se afigura argumento no sentido de irradiar do modelo familiar as
famlias homossexuais uma tal proibio.
Por um lado, o afastamento da adopo que a lei impe pode_
argumento sustentvel _ atender apenas ao interesse dos menores; pode
representar uma medida de cautela, preventiva, face ao seu direito ao
desenvolvimento pessoal. Ou seja: na dvida entre a perfeita sanidade
decorrente de uma situao assim e perigos eventuais para a
estruturao da personalidade, o legislador opta pela prudncia de uma
soluo tpica e no entrega o menor a um quadro familiar que duvida
potencie malefcios, ainda que subtis, estruturao da criana, do
jovem. Isto no significar, contudo, a negao da intimidade da relao
54
2009

em causa e muito menos, a sua homologia com as formas de convvio
amoroso ou afectivo tradicional. Tambm marido e mulher podero
perder o exerccio de responsabilidades parentais sem que isso
questione a sobrevivncia do casamento que celebraram.
Alis: veremos que a procriao no escopo do casamento. Nem em
idade frtil, nem em qualquer outra fase da vidaO legislador no
rodeia o problema de eterna carncia de soluo, relativo ao casamento
de pessoas idosas (um forte argumento esgrimido, veremos, pelos
homossexuais que clamam pela semelhana entre a sua situao e esta
outra).
_ A vida em Unio de Facto configura-se juridicamente como um alter
ego da vida matrimonial. A celebrao despe-se de solenidade,
prescinde de publicidade. Os rgos pblicos no esto aqui presentes.
E isto transforma o decurso de dois anos, o prazo necessrio, como
vimos, para o seu carcter legal protegido, uma verdadeira probatio
diablica.
curiosamente a Lei sobre Medidas de Proteco de Pessoas que
Vivam em Economia Comum a que mais se aproxima da explicitao
do critrio fundamentador. Afirma a necessidade de uma vivncia em
comum de entreajuda e partilha de recursos a criar o ncleo das duas
figuras que ento irrompem.
certo que nesta ltima situao da Lei n 6, os membros do agregado
no tm uma relao afectiva do tipo indiciado no caso das Unies de
Facto.
Mas
em
todo
caso
linguagem
dos
afectos
nasce
legislativamente, depois do Livro da Famlia e fora do seu mbito, aqui.

Pergunto, a terminar: e a diferena entre direitos e deveres na Unio de
Facto e no Casamento?
A resposta afigura-se linear. Sendo a Unio de facto uma realidade
institucionalizada que se baseia na vontade de construir um agregado
55
2009

familiar menos forte nos seus efeitos do que o agregado matrimonial,
compreende-se que haja reflexos desta opo em todos os aspectos. E
os pessoais tero aqui uma proeminncia evidente. Deveres como o de

coabitao, fidelidade, cooperao, assistncia, respeito, sero inerentes
relao dos unidos de facto; porm, com uma densidade inferior.
Situam-se entre os deveres gerais de urbanidade de que alguns deles
decorrem e os deveres conjugais, mas situam-se num plano diferente,
mais esbatido. Quando se devam considerar quebrados? Sempre que o
comportamento em apreciao manifeste forte probabilidade de ruptura
do lao construdo. Esta a diferena fundamental face ao casamento. No
plano daquele, admite-se que mesmo aps uma ruptura de deveres
tenha o casamento condies para se manter, cabendo ao eventual
interessado
em intentar
aco de ruptura
a prova
de que o
comportamento foi no apenas episodicamente lesivo, mas destrutivo,

da sociedade conjugal. Em sede de Unio de Facto, a destruio da
mesma
presume-se,
ante
terceiros,
logo
que
se
manifestem
comportamentos que indiciem desconformidade com os deveres bsicos.

Pois o respeito de que a lei rodeia a vivncia no recato de uma esfera
privada tem como contrapartida que, a nvel pblico, valha tudo aquilo
que os fautores da Unio deixam transparecer. A segurana jurdica
sustenta-se nesta exigncia.
56
2009

Aula n 4
O problema da extenso dos efeitos jurdicos das Unies de Facto

na doutrina actual
Introduo
Poder afirmar-se que a nossa ordem social aceita as regras legais em
vigor em clima de identificao, sintonia com o seu contedo. A
discusso marca a diferena entre aceitar ou no um regime mais denso
para as formas de unio homossexual. No se questiona de um modo
geral que produzam efeito as Unies de Facto, assim como os efeitos que
produzem.
Mais: os debates recentemente ocorridos no campo poltico, social,
jurdico, deixaram transparecer uma mensagem de receptividade, por
parte dos representantes das foras partidrias com legitimidade
conferida para o efeito, de propor legislao mais abrangente, mais
ambiciosa neste plano.
Chamo a depor, a ttulo de exemplo, uma das grandes diferenas.
Verifica-se no plano sucessrio. O unido de facto sobrevivo no
sucessvel, no sentido rigoroso da expresso; e mesmo o seu
entendimento
enquanto
legatrio
legtimo,
que
mais
adiante
ponderaremos, a propsito das relaes entre os direitos da Famlia e

Sucesses, mais no consegue do que deixar transparecer a enorme
debilidade da sua situao aps a morte do companheiro.
Ex: Suponhamos que A vivia com B, que entretanto morre. A Unio de

Facto durou mais de dois anos e a casa de morada pertencia ao falecido.
De que direitos em relao a essa casa de morada A titular?
E deveremos consider-lo um sucessvel de B?
57
2009
Diferentemente do cnjuge, ele no surge como herdeiro. Recebe coisa

certa (um usufruto da casa de morada) e datada. A expresso que
procura dignificar a sua situao, a adjectivao do legado como
legtimo, colhe efeitos ao arrepio desse seu propsito: h, de facto,
voluntarismos que se mostram contraproducentes e este decerto um
deles. Legatrio legtimo de segundo plano? E em termos prticos;
ganha-se alguma coisa com isso?
J a integrao deste unido de facto entre os sujeitos elencados no
artigo 496 do Cdigo Civil se afigura, no s mais fcil, como de uma
justia evidente.
Ex: A, unido de facto a B, assiste ao acidente de viao em que este
morre, o que lhe provoca grande transtorno, e, na sequncia do evento,
solicitar ressarcimento por danos morais invocando o preceito, quid jris?
Aqui, em sede de indemnizao por danos no patrimoniais por morte

da vtima, o direito cabe, em conjunto, ao cnjuge no separado
judicialmente de pessoas e bens e a vrios outros parentes, seguindo
uma lgica de proximidade (linha recta; proximidade na linha colateral).
De fora est o unido de facto. Deveria ser assim? A jurisprudncia j
abordou o problema. Creio que o sentido da norma permite incluir
aquele que viva em situao idntica do cnjuge, integrando-o por
extenso analgica nesta cadeia do artigo 496. Afinal, o ponto essencial
que aqui se contempla o ressarcimento que o Direito reconhece como
direito, queles cuja proximidade advm da relao familiar e sofrem a
perda do ente perdido. Este critrio de justia que chama a depor a
afectividade no ter como afastar o unido de facto sobrevivo.
58
2009

Claro que uma interpretao estrita do texto da lei no iria nunca por
a. Trata-se de um tema polmico, juridicamente. As premissas
enunciadas so apenas um enunciado dos tpicos da argumentao.
Por ltimo, aventa-se um argumento de no menor interesse. A par
deste critrio de justia aventado, coloca-se a segurana de terceiros, as
expectativas que incidem sobre os obrigados a indemnizar. Ora,
pensando a defesa do seu direito, seremos tentados a concluir que, no
colhendo a lei os unidos de facto nesta sede, no se justifica que o
venham a ser, onerando quem no contava com este acervo de credores.
Mas, ainda assim, creio que corre a melhor soluo do lado do
alargamento dos destinatrios do direito ao ressarcimento. Pois no se
admite com pr-aviso quem destinatrio do direito de compensao,
mas apenas se cura da existncia deste direito dentro de um acervo
alis amplo de contemplveis.
As
situaes
referidas
so
paradigmticas
da
dificuldade
do
enquadramento legislativo do regime da Unio de Facto perante outros

institutos legais. No pretendem, como se frisou, esgotar o problema,
mas demonstrar em todo o caso que ele hoje muito relevante,
identificando alguns dos seus ponto
O pensamento da Igreja Catlica sobre as Unies de Facto nos

primeirssimos anos do milnio
Coloco a questo porque ela corresponde a uma evoluo sensvel
verificada nos ltimos anos. Com efeito, j neste milnio a Igreja
Catlica verberou contra as Unies de Facto. Os textos de reflexo que
se publicaram no se dirigiam a legislaes concretas. Visavam o
problema em termos ecumnicos e alertavam para os, em seu entender,
malefcios da decorrentes.
59
2009

Chamo-vos a ateno para duas objeces que so importantes do
ponto de vista da argumentao jurdica.
O primeiro respeita filiao. Em nome dos direitos dos filhos,
menores, sustentou o pensamento catlico que a Unio de Facto
redundaria numa violao da sua dignidade, j que os privaria do
processo
de
desenvolvimento
no
mbito
da
famlia
socialmente
legitimada pelo reconhecimento social e capaz de se assumir como tal.
E mesmo a onde o argumento no surge com este sentido enftico,

enunciam vozes de grande relevo argumentos em prol da necessidade de
dotar a famlia cujo processo de constituio obedeceu a critrios
formais. Joo Paulo II escreveu pginas belssimas e de grande valor
terico e argumentativo sobre o ponto.
Creio que o argumento forado. Parece-me, com efeito, que a
dignidade humana e seu reconhecimento no dependem de uma
identificao do modelo social em que a educao conferida.
Depender, sim, da circunstncia de ser tal educao conferida, num
quadro social adequado, que poder assumir perfis variados. Trata-se
de planos diferentes, outorgar educao e enquadramento institucional
desta educao; reconhecimento do direito dos menores a um ambiente
que confira meios salutares de desenvolvimento e identificao estrita
desse meio com a famlia em sentido biolgico.
Mas o argumento fulcral aventado desenvolve-se, creio, noutra direco.
Trata-se da suspeita da consistncia (pela tendencial precariedade; pelo
circunstancialismo muitas vezes eivado de factores pontuais e que
rapidamente correm o risco de se diluir) das Unies de Facto, por regra
comparativamente superior s fragilidades do casamento.
A realidade portuguesa mostra, em todo o caso, que opta pela Unio de
Facto um acervo importante de pessoas que ultrapassou a idade frtil.
Que nos casos em que isso no acontece, a opo sustentada em
60
2009

muitos casos por uma deciso que se enquadra em termos de
maturao e at cultura que levam a presumir a reflexo, ponderao
acima de muitas outras situaes. Enfim, que os casos de pobreza e
sobretudo misria que nos antpodas destes, ditam muitas Unies de
Facto, no veriam alterao nas consequncias sobre a educao dos
filhos s atravs da mediao do matrimnio.
Afigura-se, enfim, muito problemtico este esgrimir do argumento de
que a Unio de Facto no s no possui um espao tico prprio, como
ainda, que redunda, nos casos em que se verifique procriao no seu
seio, uma violao dos direitos do menor assim nascido.
H um espao tico prprio para a UF. Decorre do direito liberdade,
do direito a no casar, posto que assim o entenda exercer qualquer
pessoa. O casamento uma opo sacramental, no um dever
implcito a cada catlico. Quanto aos filhos nascidos em Unio de Facto,
no impender sobre eles, num Estado que no sustente esquemas
frreos de censura, o antema da origem. A lei portuguesa obriga, como
adiante se ver, a que a circunstncia que rodeia o nascimento seja
depurada,
no
acto
de
registo,
de
qualquer
explicitao
das
circunstncias que a envolveram.
caminho
das
Unies
de
Facto:
entre
expanso
cristalizao/retraco
Porm, irradiar o argumentrio aqui expendido no significa esvaziar as
Unies
de
Facto
de
um
fundamento
tico
social
slido.
Diferentemente, trata-se de, atravs de um breve excurso pela sua

evoluo, descortinar em que medida devem ser analisadas enquanto
contributos para a coeso familiar na sociedade. Em que medida uma
sua considerao axiolgica sustentada no enquadramento que lhe
proporciona a doutrina mais conforme considerao e defesa dos
61
Direitos
Humanos,
aos
princpios
sociais
em
que
2009

a
ordem
essencialmente se escora, permitiro, no apenas a sua sobrevivncia

enquanto plano familiar, mas, ainda alm disso, o seu eventual
desenvolvimento enquanto fontes de efeitos jurdicos novos. Estes novos
efeitos dependero da estabilidade da instituio, da sua aceitao
geral, do grau de consenso que se logre gerar a seu respeito.
Ora, sabemos a que ponto mrito do legislador contemporneo
traduzir
mensagem
positiva
das
Unies
de
Facto
sociais.
Acrescentaria: foi, antes, mrito da fisionomia com que estas se

estabeleceram impor-se normativamente com veemncia.
A lei falava, pejorativamente como dissemos, de concubinato. Hoje a
expresso evita-se sempre que envolva calnia. O critrio de avaliao
modificou-se e considera-se errado, ao arrepio de bons costumes o
uso de expresses que revelem essa hostilidade deslocada.
Mas preciso ir mais longe e ver em que medida um ncleo de boas
prticas, bons princpios, esteja contribuindo para o incremento
jurdico das Unies de Facto.
O problema nas solues jurdicas mais debatidas acerca dos

deveres pessoais. O regime jurdico e as suas pistas
Tomamos alguns pontos de reflexo a partir do seu regime jurdico. H

aspectos deste regime que j foram apontados. Sistematizamos agora
outros cuja importncia evidente.
Trata-se dos deveres pessoais. A lei no desenvolve aqui, contrariamente
ao que vemos acontecer em sede de Casamento, direitos e obrigaes de
feio pessoal obrigando as partes envolvidas. primeira vista, decorre
da interpretao sistemtica do diploma que o objectivo ter sido
irradiar tais deveres: de lealdade, coabitao, assistncia
62
2009

Mas a concluso seria precipitada.
Desde logo, porque o legislador antecipa ponto de vista adverso, ao
afirmar que a cessao da coabitao por termos Unio de Facto.
Mas o problema fundamental situa-se em relao aos outros deveres
pessoais. Tero eles, pergunta-se, densidade equivalente que exibem
no Casamento?
Vejamos o dever de assistncia, uma vez que a lei parece clarificar aqui
o seu critrio.
H um dever de assistncia na Unio de Facto que justifica o gozo em
comum de frias, a entre - ajuda legalmente favorecida pelas leis
laborais quando necessrio acompanhamento na sade pelo unido de
facto. Apenas estas regras demonstrariam a fora vinculativa do dever
de assistncia que inspira a lei, por muito frgil que a sua garantia se
revele.
certo que esta injuno no se impor nos mesmos termos a todos os
deveres pessoais. O dever de lealdade um dever que dificilmente
concebemos excluvel na UF; em todo o caso admitir uma densidade
menor: no garantido que tenha de a possuir nos termos por regra
identificados para o casamento. Resta, porm, saber se a actual
legislao
matrimonial,
aps
integrao
dos
fundamentos
procedimentos que rodeiam o Divrcio, continua a ir no mesmo

caminho. O encurtamento dos prazos de vigncia de instituies traz
consigo uma correspectiva fase de assumida turbulncia, que aqui
ocorrer naquele prazo confinado de dois anos, findo o qual se pode
requerer o termo da sociedade conjugal. Pergunta-se, ento, como
aceitar uma apodctica lealdade prolongada e estvel, se a lei permite
mutaes to profundas no espao de dois anos?
H uma pr-compreenso da lei actual a favorecer, creio_ terminando
este nosso breve ensaio de colocao do problema _o alargamento dos
63
2009

direitos que as Unies de Facto conglobam. Foi em nome da sua
dignificao e do reforo de garantias sociais que o legislador ousou
avanar. Creio que esta realidade argumento correcto no sentido da
concluso de que a enumerao continente destas normas, o artigo 3,
estar muito longe de ser uma norma fechada. Vejo-a como norma
abrangedora de uma enumerao exemplificativa dos direitos dos
unidos de facto. Em todo o caso, no perdendo o horizonte da
diversidade que separa este diploma e o do Matrimnio.
uma manifestao de tibieza, este arrimo argumentativo? Acredito
que possa ser interpretado assim. Mas considero que em boa
hermenutica, no deve.
H, na raiz da Unio de Facto, vrias espcies de opes de vida,
sabemo-lo.
Alguns
unidos
de
facto
no
tm
cultura
da
institucionalizao dos laos afectivos na esfera pblica. Outros optam

por uma fase experimental. Enfim, h casais que no prendem a
experincia do casamento e por razes que relevam das suas opes de
vida, com as quais no temos o direito de lidar. Um segundo, terceiro
(primeiro, mesmo) casamento pode trazer problemas financeiros,
sucessrios, mas tambm no plano do convvio familiar quotidiano. Por
opo no casam estas pessoas, o que obviamente respeitvel. Mas
sendo assim, ocorre perguntar com que legitimidade impor, portas
dentro das unies mais lassas que voluntariamente constituam, um
modelo decalcado do modelo matrimonial. certo que no plano jurdico
o modelo matrimonial constitui um quadro rector. Mas um quadro
rector no dever confundir-se com um leque de solues de
equiparao. No ncleo fundamental das relaes pessoais compreendese que a relao conjugal tenha pressupostos mais fortes. Dir-se-
mesmo: representaria um contra-senso admitir que os no tivesse. Pois
a diferena das opes faz presumir uma concomitante diferena de
64
2009

consequncias e seria um erro deturpar esta cautela interpretativa, no
cadinho de uma equiparao precipitada e por isso, grosseira.
Casamento e Unio de Facto: o ncleo pessoal exigvel em sede

probatria
E abandono por um tempo este mundo do Parentesco para voltar
quelas formas de Famlia que se revelam menos ortodoxas. Penso nos
pressupostos
da
Unio
de
Facto,
por
comparao
com
os
do
Matrimnio, a forma de unio intersubjectiva por excelncia.

A razo deste breve regresso deve-se ao necessrio apuramento do grau
de consolidao que se deve exigir relao entre os unidos de facto, de
modo a que as consequncias jurdicas da Unio operem.
_ Suponhamos que Diana e Fernando casam, combinando partida que
interpoladamente vivero separados e se comportaro pondo de parte
vnculos conjugais. Durante uma dessas fases, Fernanda Morre.
No se pe em causa a subsistncia do casamento, que entre ambos
vigorava nos termos de uma vontade pessoalmente conformada e se
submetia ao regime formal prprio.
Mas suponhamos agora que Diana e Fernando so unidos de facto,
meramente. E que fizeram acordo idntico. Quando morre Diana, tem
Fernando direito, por hiptese, casa de morada de famlia, como tendo
vivido em Unio de Facto protegida?
Em princpio, parece correcto afirmar que sim. Pois ter sentido conferir
menos plenitude de efeitos a este tipo de unio, que se pretendeu mais
informal, descomprometida, do que sucede com a unio formal por
excelncia?
Direi que Diogo e Fernando casados assumem publicamente o seu
compromisso _ na esfera pblica, atravs do contrato que celebram. Isto
projecta
na
comunidade
um
reconhecimento
directo
da
65
situao/estatuto
pessoal
de
ambos,
de
tal
modo
2009

que,
no
manifestando o casal outra vontade. Ser o Casamento e os seus efeitos

que a sociedade esperar acolher.
Diana e Fernando, unidos de facto, exibem uma atitude de indiferena
ante a esfera pblica, ao menos, no que faz secante com os elementos
essenciais da sua relao de Unio. O nus de provar a existncia de
direitos decorrentes desta corre a cada passo, a cada momento da
existncia da Unio de Facto. a opo do casal; o modo de respeitar,
em plenitude, as consequncias jurdicas.
O mesmo tipo de argumentao se pode chamar a depor a propsito da
famigerada aplicao do artigo 496 do Cdigo Civil ao unido de facto
sobrevivo.
Se bem recordam o exemplo, que no consta em pormenor destes
Sumrios mas foi discutido nas nossas aulas, questionmos a
bondade de uma interpretao restrita, ou literal, da lei. Uma
interpretao que permita ao unido de facto assumir o lugar de um
cnjuge sobrevivo inexistente, muito frente de parentes afastados, em
nome da dor que com toda a probabilidade muito mais intensa do que
a dor de um daqueles.
Que dizer? indiscutvel a maior proximidade do esprito da lei deste
unido de facto, do que a de parentes afastados. Por outro lado, o
argumento demolidor do direito dos unidos de facto a perceber danos
morais, que ser a total surpresa dos destinatrios do ressarcimento,
a violao consequente do princpio da segurana jurdica, no tem
uma densidade evidente. Com efeito, terceiros adstritos ao pagamento
da indemnizao dificilmente tero mais do que uma ideia remota
acerca do ncleo dos visados: assim como a expectativa destes ser
lassa, na maioria dos casos.
Em que ficamos?
66
2009

Diria que a lei no privilegia aqui, nem uma relao concreta de
parentesco ou outra, nem de proximidade. Olha a existncia da dor e do
direito
compens-la
face
aos
principais
visados.
Publica
ou
privadamente assumidos, os unidos de facto esto aqui. Devero

perceber a indemnizao, nos termos que a lei estipulou para o cnjuge
sobrevivo no separado judicialmente de pessoas e bens. Penso que as
regras gerais do Cdigo Civil em matria de integrao de lacunas (cfr. a
norma que o intrprete criaria se tivesse de legislar de acordo com o
esprito do sistema) resolvem legitimamente o problema. No ser
mister criar legislao especfica para o caso: a soluo decorre j da
ordem jurdica portuguesa.
Por ltimo, um paradoxo. Acrescento um ponto que tanto quanto o

avalio, uma irrelevncia. o caso de algum cuja UF teve incio antes
dos 16 anos e os perfaz agora. Penso que uma condio ilegalno
deixa de ser uma condio ilegal. Atribuir-se-lhe- todo o benefcio da
irrelevncia.
Temos de assentar em que o eixo comparativo com o casamento decorre
da recepo, que devem as UF fazer, das normas em que se mostra
ponderado o interesse pblico e pessoal. Bem como da recepo das
regras de natureza anloga, que por essa analogia, e s por ela,
merecem o benefcio da incluso pela UF. o caso dos direitos pessoais,
na medida em que se aproximem dos fins que a sua insero contempla
no casamento. A ponderao patrimonial mais suscitada pelo acicate
do caso concreto, mais tpica, afinal.
Creio serem estes os parmetros a atender. E, na cspide, resultados
socialmente estveis.
67
2009
Aula n 5
Fontes Constitucionais: preliminares

E analisada a Famlia enquanto objecto do Curso, revertemos matria
das suas fontes.
Segundo parte muito expressiva da doutrina, pegamos agora e s agora
nos primeiros tijolos da casa. Pois a Constituio a cspide do sistema
e cumpre olh-lo a partir dessa localizao cimeira.
No fazemos aqui a opo dominante em muita doutrina jusfamiliar.

Penso, a ttulo de exemplo, na apresentao que muitos estudos
alemes fazem: a matria do enquadramento constitucional que
apresenta a foros de primazia, dela que se parte para o subsequente
estudo de outras matrias, como o Casamento, a Filiao. Se forem
analisar qualquer Manual de Direito da Famlia recente, encontram esta
estrutura.
Mas a realidade que examinam outra e tem, neste ponto, divergncias
que me parecem importantes. A Constituio Alem uma norma
fundamental da Democracia, tal como a nossa Constituio de 76.
Porm,
lastro
jurdico
familiar
no
tem,
nesse
Direito,
as
caractersticas que vemos congregar na ordem jurdica portuguesa. No

se verifica o mesmo quadro de articulao entre o casamento civil e as
regras cannicas a que sempre, ao longo dos sculos (pensando to s
na identificao do pas, no dealbar da Monarquia) marcou a ordem
68
jurdica
matrimonial.
Esta
articulao
exprimiu
2009

significaes,
consequncias jurdicas diferentes, no tempo da sua vigncia. Mas

existe em linha de continuidade; uma continuidade luz da qual
compreensvel a incorporao de elementos que influenciaro, quer a
instituio Matrimnio, quer a interpretao de algumas das normas
ora
colocadas
em
vigor,
sem
que
isso
distora
um
processo
hermenutico escorreito.
Relembramos, pois, em jeito de sntese, porm, que a favor de uma

considerao
simultnea,
vezes
dialctica,
dos
conceitos
de
Famlia/Casamento depe, entre ns, a especificidade da histria

dogmtica. A Constituio de 76 rompe com o regime ditatorial e suas
manifestaes e nesse sentido, aduzimos, uma 1 Constituio
Histrica da Democracia. Mas muitas instituies de antanho marcam
ainda o seu significado: porque se lhes sobreps um sentido que
perdurou alm daquele de natureza poltica; porque se deixam permear
da realidade cultural do pas.
Esto neste caso todos os conceitos em que a identificao entre sentido
social, religioso e jurdico se manifestavam em pontos fulcrais. O
casamento portugus um representante dilecto desta estirpe.
certo que sempre, ou quase (direi: sempre, aps a entrada em vigor do
Cdigo de Seabra) tenderam casamento catlico e civil (laico) para a
separao, mas num quadro social de convergncia em que o primado
jurdico do casamento catlico se faz sentir com toda a pujana.
igualmente certo que a Constituio esbate este quadro, tal como impe
uma recriao das normas matrimoniais no plano de uma identificao
laica que trar consigo a articulao com novos direitos e seu
cumprimento (dignidade de todos os seres humanos; igualdade perante
a lei; emancipao dos menores enquanto personagens dentro, tambm,
do quadro familiar).
69
2009

Porm, apesar deste influxo do gume que sulca a importncia dos
Direitos Humanos, permanece uma raiz na pr-compreenso do
instituto, impeditiva de um olhar jurdico isento e mais, correcto, sobre
o casamento, fora desta sua articulao social de antanho.
E por isso s agora a ela vamos. Assumindo, naturalmente, a
incumbncia
de
retirar
todas
as
consequncias
que
fonte
constitucional impe.
A compreenso dos modos de incidncia do Direito Cannico sobre o

Casamento supe o enquadramento deste enquanto instituio jurdica
complexa e caracterizada por um regime jurdico cujos meandros se
impe descortinar.
Os pressupostos do Casamento na Constituio
Assim, diremos que o contrato de casamento no apenas solene,

igualmente submetido a um regime normativo muito denso que adapta
as
suas
possibilidades
de
aplicao
de
acordo
com
vrios
circunstancialismos. No s a forma de celebrao impe mecanismos
prprios, como certo estar vedado em muitas circunstncias a

possibilidade de casar. H assim impedimentos absolutos, ou seja, que
se
impem
sempre
face
todas
as
outras
pessoas,
como
impedimentos relativos, que advm de relaes particulares entre

algumas dessas pessoas.
Concretizando: a demncia, a menoridade abaixo dos dezasseis anos,
so impedimentos absolutos. Est em causa, como fundamento da
recusa legal, um aspecto inerente personalidade do eventual nubente,
aspecto esse que o legislador identifica como inultrapassvel em todos
os seres humanos e face a todos os seres humanos. Casar abaixo dos
70
2009

16 anos foi possibilidade abertas s raparigas, em nome de alegada
maturidade; mas contra os meios de evoluo da sua educao em
todos os sentidos, da sua preparao social e profissional. Era uma
espcie de transferncia de tutelas, a patriarcal e a marital, ou, mais
problemtica ainda, a insero abrupta num meio familiar novo, sob a
influncia
de
um
tringulo
suspeito
nas
configuraes
consequncias: marido sogro e sogra.
Mais complexa ser a possibilidade que a lei igualmente veda de admitir

o casamento de seres humanos com perturbao mental, ainda que,
segundo a lei, que pede aqui de emprstimo a expresso do Direito
Cannico, durante um intervalo lcido.
A lei do Estado no permite ir por a. O casamento de portadores de
anomalia psquica no esmorece em gravidade pela circunstncia de
ocorrer durante estes intervalos. Nem razes eugnicas, nem o
diagnstico do doente permitem sustentar em confiana e segurana
acrescidas uma tal relao. Por isso, no a aceita a lei.
Mas h impedimentos de outro tipo, que se tornam de ponderao mais
apelativa pela relao social que tm inerente. Refiro os impedimentos
relativos, aqueles que no arredam o matrimnio de todas as suas
possibilidades de celebrao, mas apenas, daquelas possibilidades que
envolvam determinadas pessoas
A poder casar. maior de 16 anos, imputvel. No entanto, jamais
celebrar, segundo a lei, casamento com seus pais, avs, ou quaisquer
outros ascendentes ou descendentes na linha recta. Como est
impedido de casar com os irmos (colaterais no 2 grau) e, em princpio,
com sobrinho ou tio (colateral no 3 grau).
Parece clara a opo: intervm a moral social, as razes eugnicas no
sentido desta proibio. E, no entanto, resta-nos uma reflexo a este
respeito. Imaginemos, quer o parentesco na linha recta que em dada
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2009

situao se verifica no socialmente reconhecido, e muito menos o foi
alguma vez pelos nubentes, que sempre viveram apartados do convvio
respectivo, no tendo qualquer conhecimento da real situao jurdica
que os entrelaa. Quid Juris?
A lei no excepciona tais casos. Ea de Queirs, (tambm) aqui,
manteria a sua actualidade: Carlos Eduardo e Maria Eduarda da Maia
no poderiam encontrar paliativos legais para o seu relacionamento
amoroso, pois a inocncia no lhes retirava a qualidade familiar e as
implicaes jurdicas decorrentes.
Razes para um discurso legal justificador? Moral social, receio de
operar derrogaes que possam desvirtuar a linearidade de uma regra
cuja existncia contm a plasmagem de um princpio e inerente, um
aviso a que o legislador no permite concesses.
E a relao entre tios e sobrinhos? A verificao estatstica mostra a que
ponto se revela parcimoniosa na lei portuguesa. Estes casamentos,
raros, no parecem esconjurar, na desmotivao legislativa, o aspecto
eugnico. Mas muito dificilmente seriam concebveis fora do mbito de
uma famlia alargada.
Temos, pois, um acervo de fundamentos da invalidade matrimonial que
mostra no ser esta uma sede em que a lei portuguesa vinca um modelo
de autonomia face s demais. Inversamente, o modelo comum, diluise, nos seus principais traos, dos modelos que encontramos em outros
pases da Unio Europeia, de Lngua Latina na Amrica.
O problema estar ento em saber que elementos destas regras so
submetveis considerao dos nossos tribunais, ou antes, totalmente
devolvidas aos tribunais eclesisticos.
A Constituio refere que a lei civil o lugar de acolhimento das normas
de constituio, dissoluo e efeitos do casamento. Parece que a porta
se abre ao Direito Cannico atravs de uma subtileza argumentativa.
72
2009

Pois que o processo preliminar de constituio e as suas consequncias
seriam um alliud que se arreda deste critrio de submisso.
Mas ser assim? As condies de validade marcam a fisionomia jurdica
de qualquer negcio jurdico. O processo de reconhecimento da sua
eventual validade crucial neste plano. No vejo como sustentar que os
efeitos da constituio do casamento devam separar-se dos restantes
efeitos da relao matrimonial.
No entanto, dois aspectos so chamados a depor agora, em sede de

outorga ou no do juzo da oportunidade de um critrio invlido aos
tribunais judiciais.
Em
primeiro
lugar.
Os
critrios
fundantes
desta
validade
so
homogneos. Assim acontece na ordem jurdica portuguesa desde o

sculo XIX, vigorava o Cdigo de Seabra. J aludimos a este ponto,
sobre o qual convm tornar. Ser a lei ordinria a influenciar o Direito
Cannico neste ponto, cristalizando um fenmeno de dilogo entre o
brao civil e o brao eclesistico em que este no deixava por isso,
sabemo-lo, de deter a parte mais importante.
Ora, esta influncia permeia o Direito da Igreja, permite que venha
imbuir-se, neste ponto, de uma afinidade laica. No haver razes,
muito tempo depois da aplicao inicial do critrio, para suspeitar da
identidade essencial que exibe face ao direito portugus.
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2009
74
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75
2009
76
2009
Aula n 6
Fontes Constitucionais do Direito da Famlia (continuao)
o casamento civil e catlico no Cdigo de Seabra Repblica
Recordam as personagens que a marcaram no Direito das Mulheres, ou

melhor, na perseguio do sonho por esse Direito que no chegaram a
conhecer: Ana de Castro Osrio, Adelaide Cabete, Carolina Beatriz
Angelino, mais recentemente, Elina Guimares. E Isabel Telo de
Magalhes Collao.
A Repblica, a Lei do Divrcio, os desencantos
Imaginamos e acertamos se pensarmos as mais antigas do grupo, que

viveram a implantao da Repblica, rejubilar com o divrcio catlico.
Ele decretado em 1910, num intuito que foi apresentado como
significativo passo de aproximao aos direitos das mulheres, ao
reconhecimento da sua cidadania.
Sucede, porm, que se esse foi alguma vez o objectivo do Divrcio, ficou
por a. No se reconheceram consequentemente o direito de voto das
mulheres, nem muitos outros. No fim da vida, Ana de Castro Osrio
proferia palavras amargas contra o movimento poltico republicano, em
que tanto acreditara.
Conclumos, pois, que da Lei do Divrcio fica na sociedade portuguesa a
expresso de um arrimo de hostilidade para com a Igreja. A sociedade,
essa continuou casando catolicamente por vezes s escondidas, sendo
77
2009

difcil vislumbrar as cifras reais do casamento catlico nestes anos que
duram at 1940.
Concordata com a Santa S, 1940

Mas a que, com a Concordata celebrada com a Santa S, o Estado
Novo depe o regime republicano e altera a situao.
1
_ O primeiro ponto em causa na ordem de consideraes o divrcio
catlico, agora proibido. Compreende-se que e ser a questo fulcral
neste contraponto entre as diferentes aplicaes dos direitos catlico e
laico e as hierarquias que exprimem ante a sociedade. Proibindo o
divrcio catlico, num pas catlico onde a prpria tradio favorece a
opo matrimonial, faz-se sentir a fora real de um sistema normativo.
Neste caso, o da Igreja. Essa proibio acontece.
_ Em outras matrias, semelhantes, alis, s que entrevimos ao tempo
do Cdigo de Seabra, manifesta-se a importncia do casamento civil. O
regime de invalidades continua a merecer a aceitao da Igreja, como
acontece com o regime de impedimentos.
_ Desta vez, porm, a reaco da sociedade portuguesa faz-se sentir
com outro fulgor. Pelos anos 50 proliferam separaes, seguidas de
unies de facto no seio das quais nascem filhos fora do casamento,
ilegtimos, nos termos da Constituio e da lei. A situao atinge aqui
e alm o povo, os mais humildes, mas impende fortemente sobre uma
classe que, no abdicando do seu catolicismo, milita os princpios de
uma nova Igreja. Exprime-se o clima do Conclio Vaticano II. A
sociedade portuguesa inconforma-se.
A literatura vai por a. Lus de Stau Monteiro escreve um livro que
incomoda. Outros se seguem.
78
2009

O Acto Adicional, 1975
_ Vimos que o 25 de Abril descomprime este plano de desfasamento

entre o poder novo e a Igreja na sua expresso de 1940. Entra em vigor,
em 1975, o Acto Adicional Concordata e repe a possibilidade de
decretamento do divrcio pelos tribunais portugueses.
Esta nova situao reveste uma particular importncia, porque no
apenas a alterao que o Acto Adicional Concordata produz que vem
trazer problemas intrincados inesgotvel teia de relaes complexas
entre as leis da Igreja e do Estado. Com efeito, a entrada em vigor da
Constituio da Repblica de 1976 vem impor, no artigo 36.2, a
submisso ao legislador laico das matrias relativas ao processo de
constituio, efeitos e dissoluo do casamento por divrcio. E, se a
questo da dissoluo surgira entretanto resolvida, o mesmo no corre
a benefcio de vrias outras. Sabe-se que o Cdigo Cannico contm a
figura do casamento rato e no consumado, cujo efeito no passa pela
invalidade mas pela dissoluo. Tudo est em saber qual a atitude do
Estado portugus: aplicar automaticamente a norma, aceitar o
acrisolamento do seu regime no universo do direito matrimonial da
Igreja, ou antes impor a voz do direito portugus, rejeitando assim uma
tal aplicao e consequente reconhecimento.
Sabe-se que a matria logo dividiu a doutrina.
_ Os argumentos mais relevantes aduzidos em favor da autonomia da
Igreja e da sua capacidade para impor as suas normas adveio dos
autores prximos da tese segundo a qual a importncia da Igreja na
sociedade portuguesa no decorre apenas da Constituio, mas de uma
tradio
ancestral
de
um
peso
secular
condicionadores
fundamentadores a um tempo de um regime especfico face a outras

entidades estaduais, e fundamentadoras de um regime que seria de
79
2009

clara preponderncia nessa hierarquia necessariamente merecedora de
reconhecimento.
_ Noutro sentido, ouvem-se tambm vozes. E agora no h legitimidade
para sobrepor, ante a clareza do texto do artigo 36 e sobretudo, ante a
importncia reconhecida Santa S, configurada entre os Estados com
quem tem relaes o Estado portugus, nenhum elemento que traduza
supremacia sua face aos demais estados com os quais Portugal se
relaciona.
Sendo
assim,
no
se
aplicariam
na
ordem
jurdica
portuguesa decises que no passassem pelo crivo da lei nacional.
A Concordata 2004
O tema no perde actualidade e est na raiz da Concordata 2004 que
vem a ser celebrada.
A Concordata 2004 marca no ponto que nos importa, a realidade
jurdica matrimonial, um marco decisivo. certo que no foi a ordem
jurdica portuguesa alterada durante tempo algo longo aps a sua
entrada em vigor. No entanto, se dvidas subsistiam acerca do influxo
do direito nacional sobre o da Santa S, estas dissipam-se agora.
Reconhece-se que, pelo menos doravante, ser a entidade portuguesa
legitimamente envolvida a curar dos problemas relativos a todas as
invalidades matrimoniais, mesmo todas as catlicas, posto que se
pretenda que produzam efeitos na ordem jurdica portuguesa.
A compreenso deste aspecto atinge-se estabelecendo a comparao
com o regime que esteve em vigor at Concordata e que alis a
procedeu.
De
acordo
com
esse,
matria
relativa
certas
invalidades
matrimoniais era de competncia reservada dos tribunais eclesisticos.

As decises subiam, de acordo com os procedimentos, at cspide, ao
Tribunal Apostlico, posto o que seriam reenviadas por este a um
80
2009

tribunal civil portugus. Aqui, a funo que competia ao nosso
aplicador era muito parcimoniosa. Deveria, segundo a lei, limitar-se
transcrio da deciso proferida, sua divulgao.
Este, em sntese, o regime que desenvolveremos infra.
Este
regime,
profundo
gerador
de
assimetria
entre
funo
jurisdicional da Santa S e do Estado portugus, no s passava uma

certido de menoridade a este ltimo. Era a prpria funo do Tribunal,
rgo de soberania, que surgia desvirtuada. Um tribunal julga, decide.
No tem nenhuma afinidade com a sua misso de soberania
transform-lo numa entidade de registo de sentenas provindas de
outros tribunais. O reconhecimento na ordem jurdica portuguesa de
qualquer deciso da Santa S, posto que assente nos critrios que
muitos
autores
sempre
sufragaram,
compatibiliza-se
com
uma
manifestao prvia ao processo. Mas nunca se compreender que os

tribunais da nossa ordem jurdica desvirtuam as funes que
constitucionalmente lhes competem.
Compreende-se portanto a inflexo legislativa. Que ocorre cinco anos
depois, em todo o caso, o que bem d conta da resistncia mudana
neste particular. Agora, o processo de dispensa passa pelos tribunais
portugueses, sede da sua apreciao, para que valham na ordem
jurdica nacional.
A lei, utilizando o sistema em presena, adopta como ponto de
ancoragem a qualidade estadual da Santa S. Porque esta um Estado
se justifica que tenha a sua produo normativa o regime prprio dos
tratados internacionais. Alis, isso mesmo acontece, na nova verso do
artigo 1626.
Dir-se- que o problema no discutido no terreno constitucional.
Alis, no surge a menor referncia a tal respeito. Em bom rigor, o
momento pactcio que firma a Concordata 2004 que vem pr cobro
81
2009

querela, aceitando a Santa S uma tramitao diferente, com sinergias
cometidas ao Estado portugus, na matria em questo.
O Artigo 1626 e as suas duas verses
Procurando sistematizar a matria em apreo nesta sede, elencaria:

_ Um regime que atribui Igreja a apreciao de invalidades do
casamento e bem assim, de um fundamento que exorbita tais
invalidades, pondo fim sociedade conjugal sem ser por divrcio ou
morte: o casamento rato e no consumado, assim decretado Pela Santa
S. Este regime, que colocava toda a margem de apreciao e deciso no
foro religioso, determinava para o Estado portugus uma incumbncia
diminuta: transcrio, accionamento dos mecanismos de produo de
tais efeitos.
_ Este regime plasma-se no artigo 1626 at este ano (2009) e por sua
causa ergueram-se vozes de discordncia face sua adequao
constitucional.
_ Com a Concordata 2004 e mais precisamente em decorrncia do
artigo 16 da mesma, a ideia legitimadora pela prpria Santa S de um
seu confinamento nesta sede faz-se ouvir. E ser a Concordata, ela
prpria, a verberar a actuao dos tribunais nacionais em matrias que
cabem no mbito de aplicao da sua soberania.
_ Mas ho-se, como dissemos, passar alguns anos (2004-2009) at que
o Estado legisle.
Razes? No as avento aqui. Olhmos a matria no sentido de
compreender o Casamento face Constituio. Afinal, esta mudana
coloca ainda um problema constitucional _ equipara o Direito que se
aplica aos casamentos religiosos aos tratados internacionais. Ou seja:
permite-se olhar a Santa S como um Estado entre os outros!
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2009

_ Mas no deixemos de reparar que foi a Santa S a permitir esta nova
tramitao dos casamentos na Concordata 2004, artigo 16. Ou seja.
Diferentemente do que acontecera no passado, agora o Estado da
Santa S que antecipa um problema da comunidade a que aspira
aplicar-se e aceita uma resoluo. Vemos, decerto, uma atitude
notvel no modo de lidar com o problema: no se imps um regime ao
Estado portugus, catlico mas que ao mesmo tempo no abdica de
certas regras suas. Vemos harmonizao, respeito por valores bsicos
nacionais. Uma atitude comunicativa que marca em crescendo as
grandes instituies que sabem da vantagem enorme em favorecer o
contacto, a tolerncia. A Igreja d aqui um exemplo de grande impacto
comunidade internacional.
Ao exarar a jovem norma do artigo 1626, o Estado portugus insiste

em terminologia que, vincando a desconformidade entre a lei em vigor e
o preceito j aceite, outorgado pela Santa S em 2004, nem por isso
abdica de sublinhar a manifestao de soberania que a lei doravante
conter.
Com efeito, os pressupostos da nova norma so, de acordo com o
Decreto Lei 100/2009, assentes na desconformidade que ora se
regista entre a Concordata e a situao em vigor.
Em abono do carcter pacfico que grassa na sociedade portuguesa
sobre a matria cita os tribunais: vm-se estes recusando a dar
seguimento ao processo de reviso de sentenas estrangeiras.
_ Enfim, assume a lei o papel activo dos tribunais portugueses, a
requerimento dos interessados;
_ Altera igualmente o Cdigo do Registo Civil (artigo 7.3), impondo que
as decises averbadas aos assentos sejam aquelas que tenham passado
o crivo do processo de tramitao;
83
2009

_ Admite, por ltimo, a possibilidade de a Igreja se assumir como parte
requisitante ao Tribunal civil a notificao das partes, peritos, de
diligncias de probatrio ou outras, sendo as margens de indeferimento
do pedido muito parcimoniosas.
(estamos, claro, analisando o artigo 1626 na verso em vigor).
_ E, afinal, que casos so estes de que estamos falando, a que se viro a

aplicar estas regras?
1. Os casos de nulidades do casamento catlico, uma invalidade que
a ordem jurdica portuguesa no congrega. Mas recebe, em
contrapartida, inexistncia, anulabilidade. J, como se referiu,
por igual o casamento rato e no consumado corresponde a uma
realidade qualificada pela Igreja e desconhecida pela ordem
jurdica portuguesa.
2. Um pouco frente (de seguida) apresentarei o elenco das
invalidades do nosso Direito, para que vejamos o universo
semelhante, no Direito portugus, a este aqui em causa. O
mesmo acontecer sobre casamento rato e no consumado, muito
importante para os catlicos, porque permite pr fim ao
casamento catlico sem a qualificao de divrcio atribuda
situao e mesmo, sem o seu enquadramento portas dentro das
invalidades, uma vez que existe uma discrepncia bvia entre a
figura e estas ltimas.
3. A diferena, pois, entre o tratamento jurdico do casamento nulo e
rato mas no consumado consiste no seguinte. Antes da Lei
100/2009, a Igreja apreciava o processo, o qual subia sua
cspide e depois, era devolvido ao Tribunal da Relao mais
84
2009

prximo, que ficaria incumbido de proceder sua transcrio. A
actuao dos tribunais portugueses era passiva, neste domnio.
4. Hoje, no h como fugir regra de que o juiz nacional juiz da
oportunidade da norma, da sua aplicao ao caso configurado. E,
se porventura se opuser, ela no ter como ganhar voz activa pelo
processo.
Mantm-se, no plano dos princpios, a questo: cedeu a Santa S em

razo da especificidade do caso ou foi mais longe do que isto?
Diria que foi mais longe, mas no sentido j apontado: a vinda ao
encontro do reconhecimento de uma verdadeira margem de apreciao
pelos
entes
internacionais
da
realidade
dos
Estados
com
que
estabelecem relaes. uma deciso casustica? Porventura. , acima

de tudo, uma soluo geradora de consenso dentro de uma lgica que
no violou princpios fundamentais, de parte a parte. uma deciso
moderna, no plano jurdico.
O sentido normativo da deciso concordatria e da deciso do

Estado Portugus; Sntese do regime apresentado.
Ocorre, a quem enfrenta este tema em Direito da Famlia, questionar do

interesse em tanto escrpulo de desenvolvimento da interpretao
destas normas. Porqu, afinal?
Peamos ajuda a quem de Direito. A prpria lei.
De acordo com a Concordata, em nome dela, consideravam-se
margem de qualquer juzo de oportunidade laica as decises em razo
de nulidade do Casamento. Ora, sendo que a nossa ordem jurdica, de
85
2009

entre o acervo de casamentos invlidos, os no contempla, conclui-se
facilmente que a Igreja chamava a si a apreciao de casos ditados pela
sua normatividade especfica. Depois, surge a categoria do casamento
rato e no consumado. Trata-se de uma modalidade de termo do
Casamento, mas muito especfica. Vejamos:
_ Prevista nos Cnones 1142 e 1697 do Cdigo de Direito Cannico;
_ Dispensa pedida ou por ambos os cnjuges,
Ou
S por um deles mesmo contra a vontade do outro, para obter a
dissoluo do casamento;
E este casamento foi validamente celebrado.
Porm, um casamento por regra no consumado.
O ponto est em que a no consumao comporta excepes.
Incompatibilidade de caracteres, separao durante vrios anos; delito
muito grave que um tenha cometido; e por diante.
Perguntar-se-: no mais gil o divrcio?
-o juridicamente, mas no tem o mesmo efeito no seio da comunidade
dos crentes. Daqui, a opo de muitos catlicos por esta figura.
Ora,
at
hoje,
ela
transitava,
como
se
disse,
pelos
tribunais
eclesisticos. Subia cspide; e s mais tarde, aps a deciso

derradeira, intra-eclesistica, era devolvida aos tribunais civis para que
a tornassem operacional.
Foi este o sistema que mudou com a novel lei, o Decreto-Lei 100/2009.
Os tribunais portugueses tm voz activa, poder decisrio na matria.
Se bem atentarmos, decorre do artigo 16.1 da Concordata 2004 que

As decises relativas s nulidades e dispensa pontifcia do casamento
rato e no consumado pelas autoridades eclesisticas competentes,
86
2009

verificadas pelo rgo eclesistico de controlo superior, produzem efeitos
civis,
requerimento
de
qualquer
das partes,
aps reviso
confirmao, nos termos do direito portugus, pelo competente tribunal

do Estado
Ou seja. A paridade entre o texto do artigo 16 e o regime ora em vigor
muito evidente.
Concluindo e observando: o requerimento pode ser apresentado apenas
instncia religiosa. Produzir efeitos junto da Santa S, a deciso
proferida. Porm, a produo de efeitos em Portugal est dependente da
segunda solicitao, junto das autoridades judiciais portuguesas.
EX: Antnio e Betina celebraram casamento catlico em 2002. Este

casamento foi considerado invlido pelo Direito Cannico.
A nulidade em questo veio a ser desconsiderada, no avaliada pelos
Aps a deciso do Supremo Tribunal Pontifcio, concluiu-se pela
ilegitimidade dos tribunais laicos para apreciar a questo.
Colocado o problema agora, reconfigura-se a situao. O que sucede,
depois de Maio de 2009, a necessidade de uma apreciao pelos
tribunais
portugueses
da
matria.
No
obstante,
os
tribunais
eclesisticos reservaram-se o direito de acompanhar este processo de

reviso e confirmao da sentena. assim que sempre podero aduzir
material probatrio, requerer a audio de testemunhas
Advertncia: o Casamento no a fonte por excelncia de relaes

familiares na ptica da Constituio. Esta torna bem claro que outras
formas constitutivas de Famlia existem e que no h fundamento para
proceder a discriminaes entre qualquer delas.
87
2009

O que acontece que, pela sua imensa densidade legal, pela doutrina
que transporta consigo, a realidade matrimonial opera uma quase
dissipao das outras realidades familiares. A verdade, no entanto que
o legislador no afirmou que s o Matrimnio, ou o Matrimnio em
primeiro lugar, surgem como fontes de relaes familiares. No dito
em qualquer lugar, muito menos no artigo 36, que deste modo deva ser
interpretada a Constituio. Ora, h assim que tomar em considerao
a igualdade entre as vrias instituies que aparecem ao lado do
Casamento, hoje reconhecidas, apesar de modo parcimonioso, pela lei e
desenvolvidas pelo direito jurisprudencial, pela discusso que se adensa
nos meios doutrinrios. Recordo Esopo, a Fbula do homem e do leso
que passeavam por um caminho, quando encontraram a esttua de um
leo dominado por um homem. Vendo-os, comentou o homem viajante:
Por aqui se prova a superioridade do Homem face ao leo. Ao que o
Leo respondeu: No! O que por aqui se prova que os lees no so
escultores.
O legislador constituinte esculpiu relaes de igualdade entre modelos
de famlias, do mesmo passo que esculpiu relaes de igualdade entre
todos os intervenientes na Famlia; crianas e sua circunstncia, de
formao de personalidade e direito ao afecto; mulheres e nova
expresso familiar, profissional, com inerentes tenses, conflitos, que
solicitam reconhecimento e tratamento jurdico adequado; idosos
integrados em agregado do qual possam depender, financeira ou
afectivamente, e correspectiva exigncia de resposta jurdica. Em que
medida um ou outro dos casos aflorados integre o Direito da Famlia
outro ponto. Que a igual relao de respeito constitucional deva ter-se
em conta, sem dvida.
Quando analisamos este artigo 36 encontramos a histria da
afirmao de duas realidades. A implantao dos direitos das mulheres
88
2009

igualdade, concretizando o artigo 13 do Cdigo Civil. Por outro lado,
os direitos dos menores.
Por uma questo de ordem, analisamos primeiro a referncia inicial da
Constituio.
A lembrana que aqui se faz do direito igualdade entre os dois sexos

muito parcimoniosa. Pois foi j afirmado que constituiu o grande
sintoma da modernidade do Direito da Famlia que aparece aps o 25 de
Abril de 74. Aparece depois na Constituio em 76 e irrompe, como
sabido, com a Reforma do Cdigo Civil de 77.
Tem projeco fora do casamento: em todos os sectores da vida social.
No
Casamento
nas
outras
realidades
familiares
que
depois
despontam, evidencia-se com a ausncia da liderana por um chefe

masculino e pela projeco dessa igualdade na educao dos menores
dentro da Famlia. No o pai que decide os aspectos da vida do menor
e sua educao, essa deciso partilhada e no depende da condio
econmica ou cultural de nenhum deles. No entanto, sabe-se em que
medida continua a existir uma concepo pouco densificada desta
partilha educativa que a lei impe. Muitas vezes, os tribunias deparamse com tentativas de transpor para a educao dos menores, para a
titularidade dessa educao, o reflexo de conflitos entre o casal:
financeiros, sim, mas tambm de ordem sentimental. Nesta medida,
projecta-se numa entidade soberana mas estranha ao crculo familiar e
ao conhecimento de elementos fundamentais para decises sustentadas
_ o juiz_ muitos aspectos que deveriam ser resolvidos dentro de um
grupo restrito e tanto quanto possvel isento.
Mais adiante aventar-se-o os caminhos de uma soluo que se afigura
muito complexa por agora.
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2009

Direito da Famlia na Constituio (continuao). Os menores na
Constituio
E, chegados a este ponto, chamamos a depor o papel que a Constituio

comete proteco constitucionalmente imposta dos menores.
Comeo em breve trecho sobre a procriao medicamente assistida.
certo que muitas vezes a sua localizao problemtica no surge aqui,
antes a propsito do Casamento, ou de outras relaes familiares.
Compreende-se a referncia biolgica inerente (ter de haver uma
deciso de progenitor ou progenitores) mas nada tem a ver com o eixo
fundamental, a fonte de legitimidade desta procriao. Pois antes de
mais, do que se trata de aquilatar do bem fundado de gerar seres
humanos em condies diversas das habituais, sendo evidente que
persiste um quadro de desconhecimento, biolgico desde logo e com
evidentes repercusses de ordem pessoal, afectiva, a perpassar toda a
sequncia procriativa.
Pergunta-se, ento, acerca da legitimidade de trazer para este mundo
desconhecido ainda mais factores de desconhecimento, sobre a origem
da pessoa e a sua subsequente situao; sobre os efeitos do factor
desconhecimento e as suas consequncias. Que garantia temos de dar
por adquirido, procedendo assim, o respeito pela dignidade humana, ao
permitir que acresa uma margem de desconhecimento acerca deste
novo ser, margem que no decorre da lea da criao em geral, mas de
outros factores que trazem consigo suspeita de complexidade e efeitos
ainda insondveis.
Creio que toda a discusso a fazer acerca das condies particulares
que possam atribuir maior margem de favorabilidade a uns casos ante
outros (cfr. casais que se provam impedidos de procriar e afirmam o
impulso da maternidade/paternidade) no prescindir esta reflexo
90
2009

prvia. Pois no se trata primacialmente de fundamentar um direito
familiar, porventura situado na esfera recndita dos direitos
maternidade e paternidade, expresso dos afectos. O direito que antes
do mais se ergue o de cada pessoa e da sua circunstncia. E posto
que no podemos alterar aspectos essenciais de uma e outra, convir,
por igual, que os no pretendamos definir de acordo com as nossas
mundivises, padres
Sobretudo, creio importante suscitar a necessidade de distinguir dois

planos muito evidentes nesta matria. Por um lado, o direito essencial
do novo ser, a sua dignidade, que constitui o primeiro ponto a reter na
matria. Por outro lado, o Direito a constituir uma Famlia, que em
regra chamado a depor nestes casos. Tem-se tal direito, sempre, na
medida das possibilidades, da realidade que a de cada pessoa. Nunca,
sobrepondo-o ao direito de nenhum ser, nunca, instrumentalizando um
ser humano ou uma realidade que a lei identifica j como dotada dos
elementos essencialmente constituintes da humanidade e por isso
identifica nos seus termos.
Acentuando o ngulo pelo qual as portas se abrem ao meio de
procriao mencionado, vemos que se trata de estabelecer uma
ponderao, a saber, entre o sentido do direito dignidade e o direito a
exerccio da vontade.
O direito dignidade resulta aqui, como decorre do exposto, muito
pouco evidente. Afinal, a dignidade de um ser que ainda no existe, no
foi sequer gerado, seria sempre causador de perplexidade. E acresce
que, neste caso, pode dar-se o caso de vir a ser procriado com um
destino imediato benvolo: no seio de uma famlia dotada de excelentes
condies de acolhimento, por hiptese.
Discutir esta legitimidade de assim procriar parece mesmo depor contra
a causa do direito a uma vida digna!
91
2009

Mas quem o ser gerado ou gervel, de que falamos? Algum que tem a
sua circunstncia completada num segundo, na ponta de um bisturi,
ou o homem ou mulher que vai viver depois viver a contas com as suas
vicissitudes genticas, as suas atribulaes sociais? Algum que, lea
do ser humano em geral, acopla a lea de uma diferena que no
podemos antever em que medida depe a seu favor ou reverte contra
ele.
E vejamos o outro ngulo, o da vontade. partida, a vontade bem

intencionada de gente afectuosa, com instintos bons, uma gente
altrusta e cheia de carinho. Mas no podemos confundir os planos. Se
a legitimao da vontade fosse uma legitimao tica, diria que eles tm
legitimidade para serem destinatrios de procriao assistida. Porm,
no o caso. A legitimidade da vontade supe aqui a demonstrao de
que ela sobreleva outros interesses. Ora, em primeira linha, temos os
interesses dos menores e s liquidada essa discusso se passaria a este
segundo ponto. Sucede que no a vimos ainda liquidada.
Neste contexto, afigura-se-me juridicamente problemtico um juzo
favorvel soluo adentro da ordem jurdica.
Questo diferente a da ateno, do cuidado conferido ao novo ser uma
vez procriado.
J noutro plano, coloca-se o domnio dos direitos/deveres dos pais e

encarregados da responsabilidade sobre a educao do menor. A lei, ao
longo de muitas normas, que a Filiao exprime mas tambm a
constituio firma, tal como as Declaraes Internacionais, chega a um
sistema de incumbncias sobre cada educador. Este sistema cresce, a
ponto de se reflectir sobre outros ramos do Direito. Uma mais forte
conscincia social das obrigaes para com as crianas corrobora uma
92
2009

legislao densa noutros aspectos; estou a pensar no direito criminal
perante os menores.
Tambm o artigo 36 da CRP desempenha um papel neste domnio, que

se estudar mais frente, pelo que se faz agora uma abordagem to
breve e remissiva.
Mas em todo o caso refiro dois pontos obrigatrios.
Por um lado, a prolixa enumerao de deveres que o Cdigo Civil atribui
aos titulares do poder paternal/responsabilidades parentais. Sero
semnticos? Talvez, em certa medida. Nem por isso deixam de ser
indicadores de um rumo: a rvore dos direitos, dos bens pessoais,
cresce atravs dos direitos dos Menores. meritrio que isso acontea;
revelador de que, em algumas dcadas, ultrapassmos o quadro da
famlia subjugada pelo chefe de famlia e o quadro da famlia a
tender-se moldada pela emancipao das mulheres para uma Famlia
mais ampla e reconhecedora de todos os seus membros.
Por outro lado, estes poderes/deveres, ou direitos/deveres estendem-se
vertiginosamente ao cdigo pela: pelas situaes de garante; pelas
circunstanciais pessoais especiais de ilicitude, plasmadas no artigo 28
(uma das mais antigas e importantes regras comparticipativas do
sistema); pelos crimes de maus tratos, violncia domstica, trfico de
menores_ matrias que veremos adiante.
Ora a este propsito parece-me indispensvel focar um ponto, que talvez
encerre a tentativa de esconjurar um mito. O mito do carcter
propulsivo do Direito Internacional e tambm das suas decises.
Recordo uma deciso do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
Perante a impossibilidade de algumas crianas belgas, a viver prximo
93
2009

da fronteira da Holanda, se deslocarem a uma escola que lhes
ministrasse o ensino da sua prpria lngua, considerou o Tribunal que a
deciso que recara a nvel nacional sobre o caso, no sentido de as
crianas procederem deslocao,
VII
Casamento: Inexistncia; Invalidades Matrimoniais

Relembramos, a terminar este ponto, o esboo de problemas relativos s
invalidades cujo enunciado se apresentou. O propsito era o de chamar
a ateno para o conceito de invalidade no Direito portugus, uma vez
que se chamaria a depor a invalidade do casamento religioso.
Sendo esta a sequncia usada, seguiremos com a apresentao dos
tipos de invalidades que a lei consagrou no direito portugus. No se
tratar de as analisar com exausto, mas de ver o ncleo de problemas
normativos em que se inserem estas realidades que, no Direito da
Igreja, assumem uma feio especfica.
H, como j foi afirmado, casos no coincidentes entre as invalidades do
Direito Cannico e o nosso Direito Civil. Desde logo, as nulidades que
o Direito Cannico contempla no tm transposio linear para o Direito
Portugus. Por outro lado, existem situaes que a lei nacional
considera invalidadas e so inclumes perante a Santa S a um tal
juzo.
Por outras palavras: veremos se so parecidos de famlia os
casamentos anulveis ou at inexistentes da nossa lei e os casamentos
nulos segundo o Cdigo de Direito Cannico.
94
2009
Inexistncia
O Casamento inexistente a contra-imagem do seu desenho legal, o
outro lado do espelho. uma situao que exprime a no declarao de
vontade nbil, por maior que esta vontade seja
O elenco do artigo 1628 explicita este ncleo que deixamos aqui
aflorado nos seus tpicos mais salientes.
A quer casar com B. Mas no o afirma ao funcionrio do registo, porque

algo lhe prende a ateno. Pode, tambm, no se dar conta de que
aquele o momento de proferir as palavras
Cabem neste conceito as situaes em que:

_ So do mesmo sexo os nubentes;
_ No declaram a vontade;
_ No o fizeram ante a autoridade competente.
Ocorre perguntar a razo pela qual insiste a lei em dizer-nos o que seja
um casamento inexistente, quando na verdade sabe muito bem que,
apresentado o conceito de casamento, de imediato ressaltaria a
impossibilidade de subsumir ao mesmo, casos deste teor.
Sabe-se, tambm, que na origem desta regra esteve uma outra bem
antiga, oriunda do Code Civil, que assim evitava a incluso do
casamento de pessoas do mesmo sexo; era o tempo da interpretao
estrita da lei e sua letra, da concepo do juiz como a boca que de modo
automtico repete as palavras dessa lei; uma lei que no fora inclusiva
da diversidade sexual.
Pergunta-se, porm, da oportunidade de ir por a, hoje que h margem
interpretativa
bastante
para
compreender
fronteira
das
95
2009

compatibilidades entre as normas, para proceder sua anlise
sistemtica.
Porque insiste o legislador?
Creio que para sublinhar a sano que pretende usar. Essa sano
inequivocamente a no produo de efeitos. A lei no abre mo de tal
aspecto e por isso preserva a norma. No se tratar de um caso de
nulidade, o que sempre se poderia admitir, se o silncio fosse a sua
opo. Trata-se de colocar fora da esfera geradora de efeitos jurdicos a
situao, sem apelo nem agravo.
Vou deixar um tanto de lado a questo dos casamentos urgentes. Com
efeito, para eles vigora uma tolerncia que faz excepcionar a regra da
necessidade de um requisito formal para que o Casamento exista. A
ordem jurdica nacional permite-os, honrando a vontade de quem
pretende casar e sabe que pode suceder que a vida no lhe proporcione
muito mais tempo para isso; ou que se encontra na iminncia de parto
Porm, posto que celebrado este casamento com menos solenidade
formal, dever ser homologado, logo que possvel. De outro modo,
esboroam-se os efeitos jurdicos do casamento urgente.
Pois afinal, a existncia matrimonial que se exprime no artigo 1628 a
decorrente de uma situao jurdica a que se suprimiram dados
essenciais da construo legal de matrimnio: um negcio formal, entre
pessoas de sexos diferentes, com uma dimenso de publicidade que
exige ser a sua tramitao legalmente definida, sob pena de supresso
radical da esfera jurdica. certo que a lei atende a um aspecto que,
neste domnio em que a intimidade, a esfera pessoal, fazem incurso,
uma margem de possibilidade impensvel em outros negcios jurdicos.
Estou pensando nos casamentos urgentes, celebrados, por hiptese, sob
o espectro da morte ou de parto.
96
2009

Pergunta-se qual o sentido actual desta iminncia de parto como
pressuposto de casamento urgente. Afinal, no h estigmas por
nascimento fora do casamento e quanto prova da maternidade, far-se ela com toda a naturalidade, caso o casamento no exista.
Mas o legislador insiste, talvez, num respeito pela vontade de quem
pretenda ter uma relao conjugal legalizada ainda nestes casos. Que
podemos/devemos dizer? Perante a retraco prpria do desconforto de
opinar em face de uma expectativa to difcil, apenas resta uma palavra:
deste modo se perpetua, na lei, um sentido de respeito para com as
relaes conjugais legalizadas que em bom rigor se andou destruindo
aqui e alm, em mltiplos aspectos. um sinal de assistematicidade do
sistema, de desigualdade no tratamento das situaes. talvez, em
dimenso muito real, o justo preo de uma mutao legal profunda,
uma revoluo algo surda dos institutos, que no pode correr a
benefcio da coerncia.
Ex; Alda est prestes a ser me e a lei retira expresso da sua vontade
conjugal os requisitos que teria em condies normais; retira-a sob
condio, at que a regularizao do casamento possa ocorrer. Ou seja:
poder realizar um casamento informal, mas que ser homologado logo
que possvel.
E, no entanto, se Aldina, unida de facto, pretender ver a sua Unio
protegida, mas ainda no tenha perfeito os dois anos de convivncia
estvel com o companheiro, no ter, na lgica e arsenal dos
instrumentos da Unio de Facto, como proceder. Restar-lhe-ia casar, caso
o pudesse e alm do mais, quisesse. Pergunta-se; porque no cobre a lei
com um manto de respeito, tambm, esta outra vontade?
97
2009

Assim como admite a lei que seja firme em existncia, e mesmo vlido,
casamento celebrado ante funcionrio de facto, a menos que ambos os
nubentes estejam cientes da qualidade do funcionrio.
Quem o funcionrio de facto? Todo aquele que, sendo titular da
designao, no possui contudo as qualidades para a prtica especfica
destes actos.
A lei, aqui, distingue. Decide que, se o souberem os nubentes, o
casamento vlido. Nem se coloca um problema de anulabilidade. Ou
seja: a regra de formalidade exigida tem afinal efeitos lassos: posto que
o casamento se realize ante autoridade ser dado como regular, posto
que alguma ferida tenha inquinado, incidente, no caso, sobre a
qualidade do titular do poder para efectuar a celebrao.
Numa palavra: o casamento inexistente o reduto que exprime uma

realidade oposta ao conceito legal do casamento. E no cabe no seu
interior nenhuma outra. No cabem as formas que se aproximam do
casamento, posto que eivadas ainda de elementos de contrariedade lei
(casamento ante funcionrio de facto), eventualmente, por condies
excepcionais consideradas atendveis.
Todos os outros casamentos existem, pois, e podero perdurar, sem o

antema da invalidade. No ser o vcio exprimvel a todo o tempo, ou
por qualquer pessoa.
Invalidades
A grande figura de enquadramento das invalidades matrimoniais que a
nossa ordem jurdica contempla a anulabilidade.
98
2009

Uma anulabilidade cujos contornos so de tal modo especficos que os
desenvolvemos agora.
H, afinal, trs caractersticas que marcam o regime das invalidades do
Casamento e que se aplicam aos vrios casos que as mesmas
invalidades possam configurar.
Vejamos.
1
_ Possibilidade de convalidao, sempre que a invalidade, embora grave,
conhea um fim e esteja ainda a decorrer o processo de impugnao do
Casamento.
_ Diferente latitude dos titulares do direito de interpor aco de
anulao;
_ Diferena nos prazos para tal propositura.
O exame da lei.
Casamentos em que se verificam causas de anulabilidade (artigo
1631); as situaes que o legislador toma em considerao
Ser anulvel o Casamento contrado com impedimentos dirimentes:
vimos reiterando este aspecto.
Estes impedimentos inserem-se em mais de uma espcie.
Designam-se de impedimentos dirimentes absolutos e relativos.
Alguns impedimentos dirimentes relativos foram objecto de referncia
anterior, a propsito do Parentesco. Recordaro que se afirmou na
altura que se reporta, a esse propsito, quelas situaes em que a
ilegitimidade conjugal advm de um lao de parentesco prximo (linha
horizontal ou 2 grau da linha colateral) ou de afinidade, to s na linha
recta.
Outros existem, contudo.
99
2009

Encontrmos a, pois, impedimentos dirimentes relativos. O problema
que eles colocam no o da invalidade do casamento de A com qualquer
pessoa, mas o casamento de A com certas pessoas, parentes, afins,
adoptados seus.
Ex: A casa com um irmo. A titularidade para intentar a aco encontrase fixada no artigo 1639. O prazo tem sede legal no artigo 1643.
A extenso da categoria dos impedimentos dirimentes relativos ,

porm, maior.
Abrange:
_ A afinidade na linha recta;
_ A condenao de um dos nubentes pelo homicdio doloso, tentado ou
consumado, como autor ou cmplice, na esfera jurdica de cnjuge
daquele com quem se realizou o casamento;
Chama-se a ateno para a titularidade e prazos de aco judicial
contidos nos artigos 1639 e 1643, bem como para o seu regime.
H situaes em que a qualificao impedimento dirimente vai ainda

abranger os casos, no j de insusceptibilidade de aptido para casar
devida a uma relao de parentesco (relativa a pessoa determinada,
pois) ou a relao especfica com a pessoa do outro cnjuge (este foi o
parceiro da vtima de homicdio tentado ou consumado, em autoria ou
relao
de
cumplicidade),
mas
por
igual,
as
situaes
de
insusceptibilidade erga omnes:
_ Idade inferior a dezasseis anos;
100
2009

_ Impedimento por demncia notria (mesmo durante os intervalos
lcidos);
_ Por haver casamento catlico ou civil anterior no dissolvido, mesmo
que o assento do matrimnio no tenha sido lavrado no registo civil
respectivo (artigo 1601);
Ex: A tem uma doena que os mdicos no diagnosticam como mental

grave, mas que provoca distrbios graves no comportamento, no
obstante no se verificar constncia desta anomalia. A lei engloba tais
situaes no ncleo daquelas que daro origem a impedimento
matrimonial.
Para alm destas situaes, compete chamar ainda a depor outras em

que se verificam falta ou vcios de vontade.
O consentimento
A lei presume a liberdade do consentimento (artigo 1634).
Tanto o erro como a coaco relevam, sim, mas dentro dos pressupostos
legais e s deles (artigo 1627).
A vontade presume-se.
Configuram falta de vontade de casar aquelas situaes em que se
verifica, no momento da celebrao matrimonial, falta de conscincia do
acto. Esta poder ser provocada por incapacidade acidental (o caso que
alis, a lei refere) mas ainda por outros motivos (artigo 1635).
Sublinham-se as caractersticas do erro-vcio contemplado no artigo

1636 Este, alm do mais:
101
2009

_ Dever recair sobre a pessoa do outro nubente;
_ Dever versar sobre uma qualidade essencial sua.
Mas que se entende por qualidade essencial?

O conceito de qualidade essencial mais um conceito indeterminado.
A origem est na Reforma de 77. jurisprudncia cabe analisar a sua
verificao. Mas de um modo geral considera a doutrina que erro sobre
aspectos mais relevantes, comportamento ao longo da vida, existncia
de doenas graves, cabem aqui. E tudo o mais ser de problemtica
incluso.
Este erro deve ser ainda compreensvel, desculpvel. Se o facto agora
alegado era uma evidncia, no desculpvel o erro.
Por fim, a propriedade do erro, com solues divergentes na doutrina: a
tese segundo a qual o erro no poder recair sobre um requisito legal de
validade ou de existncia do casamento (Pereira Coelho/Guilherme de
Oliveira e Antunes Varela); a tese segundo a qual o erro s no poder
recair sobre um requisito legal de existncia do casamento (Jorge
Duarte Pinheiro).
Coaco
Tambm a coaco, nos termos do artigo 1638, fundamento de
anulao.
O artigo 1631 apresenta o regime destas situaes.
Regras das invalidades:

O regime destas invalidades obedece a regras.
Assim:
102
2009

Se o casamento foi contrado com algum impedimento dirimente, a
legitimidade para invocar a invalidade da titularidade do cnjuge mas
tambm dos parentes na linha recta e ainda dos colaterais at ao quarto
grau, herdeiros e adoptantes, bem como do Ministrio Pblico.
H uma razo a fundamentar esta extenso: o interesse pblico em no
manter tal Casamento.
1
Mas verifica-se uma especialidade dentro deste grupo. Sempre que o
motivo da anulabilidade temporrio, a lei admite que ela seja sanada.
Para esse efeito, fixa a lei ento um prazo para a propositura da aco;
ou ainda, no admite que a anulao seja requerida a partir do
momento em que deixou de se verificar a razo de ser da anulabilidade.
, se virmos o elenco legal, o caso das situaes de demncia notria,
falta de idade nupcial, interdio ou inabilitao por anomalia psquica,
casamento anterior no dissolvido.
Se o motivo da anulabilidade for permanente, no permite a lei que seja

sanada. Acontece nos casos de parentesco ou afinidade sempre que
funcione esta como impedimento, parentesco no 2 grau da linha
colateral e condenao anterior por homicdio, no caso que a lei
contempla. Neste ltimo caso, a lei marca, curiosamente, um prazo
curto para a propositura da aco: trs anos.
H casos em que a anulabilidade visa proteger o interesse de um dos

cnjuges. Sendo assim, apenas este pode requerer a anulao.
Contemplam-se aqui os casos de incapacidade acidental ou de falta de
conscincia do acto: erro sobre a identidade fsica do outro cnjuge;
coaco fsica; erro vcio; coaco moral.
103
2009

Enfim, h casos em que s o Ministrio Pblico pode propor a aco de
anulao, dado que s o interesse pblico est lesado: o caso de falta de
testemunhas na celebrao.
Qual a razo de ser deste regime que, em ltima anlise, procura

reservar os efeitos do Casamento esfera dos directamente interessados
e apenas chamando titularidade judicial a famlia, o Ministrio
Pblico?
Sublinha-se o cuidado de evitar tudo o que dissemine os efeitos de

comportamento moral indesejvel, de evento social a vrios ttulos
desastroso. Aparentemente, dir-se- que em nome da instituio se
actua juridicamente, que esta tolerncia exprime slidos princpios
institucionais. A posio do legislador evita o estigma que possa advir
destas situaes. O efeito de imitao social que o legislador pretende
tem uma capacidade de imposio jurdica que a realidade, alis,
testemunha.
Casos:
Ex: Xavier faz saber a Eullia que todos os documentos que tem em
sua posse sobre o passado criminal desta, e at agora ocultado,
vir tona, caso ela no case com Firmino, filho de X, que precisa
de um apoio experiente e de uma mo forte na liderana da sua
vida: Eullia, precisamente.
Ponderando entre o oprbrio do aviltamento social e a expectativa
da situao econmica do marido, Eullia preferiria a primeira;
104
2009

mas no quer cair na lama de uma sociedade pouco tolerante, em
seu entender e casa.
Se, porm, Eullia casasse por outro motivo: ponderando,
conclusse que a actual situao econmica do futuro marido e a
herana dos sogros so bem tentadoras, auguram um futuro
apetecido.
1
Suponhamos que Gabriela se enamora de Hermano e no sabe que
Hermano tem um passado turbulento: droga, crime organizado,
militncia terrorista
Imagine que, ao saber a verdade, Gabriela se desinteressa desse

aspecto: afinal, tem o padro de vida que desejou, o marido hoje
uma pessoa integrada socialmente, adaptada a um correcto agir de
acordo com os critrios aceites de convivncia.
Um
ano
mais
tarde,
porm,
conhece
Ivo
enamora-se
profundamente. E quer reaver o estado de solteira. Para isso,

intenta uma aco de anulao do seu casamento com Hermano.
Invoca ponderao recente do perigo que pode representar o
comportamento anterior, trao de personalidade decerto, embora
nunca anteriormente tenha pensado no assunto; nem quando
soube o passado criminoso.
Casamentos em que se verificam Impedimentos Impedientes (artigo

1604): a especificidade.
105
2009

Bem mais permissivo este regime, que compreende aqueles parentes
mais distantes na relao gentica e porventura, ainda cultural.
A propsito do Parentesco vimos estes impedimentos impedientes,
tambm denominados de Impedientes.
Existem vrios outros:
_ Falta de autorizao para casamento de menores, quando no
suprida;
_ Prazo internupcial;
_ Parentesco no 3 grau da linha colateral;
_ Vnculo de tutela, curatela e administrao legal de bens;
_ Adopo restrita;
_ Pronncia do nubente por homicdio, consumado ou tentado, contra o
cnjuge do outro
Alguns destes impedimentos so susceptveis de dispensa (artigo

1609).
Os impedimentos podem ser denunciados (cfr. o artigo 1611).
Ntula: Se A casou com B convencido de que este o seu amigo Pedro, um

conhecimento de frias, mas vem a concluir que afinal Pedro tem a
particularidade de ser oriundo do planeta Alfa, um ser com todas as
caractersticas dos humanos, mas, de facto, no nasceu entre os humanos,
como ns, que situao se nos depara?
Sustentaria sem grande margem de hesitao que o casamento inexistente.
Por mais aproximada que seja a realidade de Pedro, certo que o
desconhecimento, no apenas acerca da sua realidade concreta, como da
espcie em que se integra, suscitar pesos e medidas adequados a foros
diferentes. Ser respeitvel nos termos dos seres humanos enquanto nada
indiciar outros aspectos (perigo para terceiros, por exemplo), destinatrio de
106
2009

todas as normas que dizem respeito ao reconhecimento e defesa dos direitos
das pessoas. Na esfera familiar, cremos que seria destituda de sentido uma
equiparao que levasse a encarar como possvel a homogeneidade entre as
relaes da intimidade familiar e esta outra.
incio do Casamento:
_ Preliminares no Casamento Cannico e efeito sobre o
portugus
_ Informalidade progressiva
_ Promessa e efeitos
_ Convenes Antenupciais]
107
2009
VIII
Casamento Putativo
Por ltimo, uma referncia nesta fase ao Casamento Putativo (artigos
1647 e 1648).
Sempre que um casamento invlido seja contrado de boa f em uma
das partes produz os seus efeitos, em relao a ele ou a terceiro, at
declarao de invalidade (mais precisamente, at ao trnsito em julgado
desta). Seja qual for a esfera onde se actuou: patrimonial, pessoal
Se porventura a boa f se tiver estendido a ambos, assim ser, por
igual.
108
2009

A boa f significa aqui a ignorncia desculpvel do motivo que inquina
o contrato. Mister ser que olhemos a realidade: o meio circundante do
agente;
sua
condio
pessoal,
social;
numa
palavra,
sua
circunstncia, o aqui e agora. Pois, se casos existem em que notria

a atitude de desconhecimento do sentido do contrato celebrado, outras
se verificam tambm em que este seria, em princpio, detectvel e s
no o foi por incidente, aspecto ocasional. Em suma. Caso os
celebrantes de casamento invlido estejam ambos de boa f, sero
considerados vlidos os actos jurdicos celebrados durante aquele
tempo que nem por isso deixa de ser de irregularidade.
Se, porventura, a boa f se colocar apenas em relao a um deles, ser

ele o beneficirio nico da situao, bem como terceiros que
estabeleam relaes jurdicas.
Protegidos, aqui, so as partes contratantes na correco do acto que
praticaram, escorado em sos princpios. E so-no ainda terceiros que
entabularam negociaes, imbudos do mesmo esprito.
Fazendo
ento
percurso
de
sntese
acerca
das
invalidades
matrimoniais, diremos que:

1. Atingem em primeira linha quem olha o casamento (seja permitida a
imagem) do outro lado do espelho. No como a lei diz que ele , mas
desfigurando o seu modelo, a sua configurao legal [NOTA: a lei
confere o epteto de invlido ao casamento inexistente, uma vez que isso
mesmo resulta do artigo 1629. Quem cada com pessoa do mesmo sexo;
109
2009

quem afirma casar mas no profere as necessrias palavras ou
sucedneos possveis (gestual, sempre acompanhado); quem no casa
em tempo oportuno perante as autoridades competentes (logo que
celebra o contrato; em caso de urgncia, por regra devida a situao de
parto iminente ou de morte iminente, nos termos que a lei requer, mas
no se compadecem, em validade, sem uma homologao, nos termos
da lei(;;
1
A inexistncia do casamento, note-se, no impeditiva da validade dos
casamentos ante funcionrios de facto, a menos que houvesse
conhecimento, por parte dos nubentes, da situao criada. A lei tem o
cuidado de nem considerar anulveis tais casamentos e d-os por
vlidos.
Mais complexa juridicamente a restante panplia das invalidades.

Encontramo-las
na
lei
devidas
dois
tipos
de
fundamentos:
Impedimento dirimente e falta de vontade.
No primeiro caso, encontram-se aquelas situaes de falta de idade

nbil, demncia notria, interdio ou inabilitao por anomalia
psquica (artigo 1601)
No outro caso, os parentescos, na linha recta e 2 grau da linha
colateral, afinidade na linha recta, homicdio de um dos cnjuges na
pessoa de cnjuge do outro (artigo 1602).
A falta de vontade reporta-se a situaes de vontade viciada por erro ou

por coaco.
De sublinhar que h uma dualidade no plano das consequncias

jurdicas para o primeiro caso (artigo 1601).
110
2009

Com efeito, ao passo que a sua subsistncia pode produzir efeitos
graves_ mais, produzi-los- em princpio_ no impossvel que se d o
caso de isso no acontecer.
Em que circunstncias? Uma vez desaparecido o vcio que se verificava.
Caso
Conclumos
assim
que
lei
rodeia
de
maior
probabilidade
deslaamento do matrimnio invlido a partir de dois eixos. Por um

lado, a titularidade para desencadear o fenmeno jurdico, que mais
ampla a onde se considera mais grave a subsistncia da situao, sem
prejuzo de sempre o Ministrio Pblico ser um dos detentores da
competncia. A partir de que critrios? Creio que de critrios que
relevam da sua apreciao e nunca de fenmenos de imitao. Ou
seja: no plano das consideraes do Ministrio Pblico, no tem lugar
qualquer ponderao sobre o comportamento dos outros titulares do
direito a interpor aco de anulabilidade.
Por outro lado, funcionar o factor tempo, que a lei considera em
grandezas diferentes conforme o desvalor que atribui ao contrato
celebrado.
Mas em todo o caso est o legislador atento a que, pese a invalidade que
inquinou a situao, esta se celebrou no raras vezes entre agentes de
boa f (ambos, ou um deles) e produziu efeitos perante terceiros.
a ateno a este factor que est na base do chamado Casamento
Putativo.
O Casamento Putativo no corresponde, como evidente, a uma forma
de celebrao matrimonial prpria, diferente. antes a expresso do
reconhecimento do legislador perante certos casamentos que, posto que
anulveis e na iminncia de que essa anulabilidade produza efeitos
111
2009

(porque foi arguida e lhe deu razo a entidade judicial) ainda assim tem
em mente a injustia que representar tratar como no existente em
toda a extenso um fenmeno que as duas partes celebrantes, ou pelo
menos uma delas, bem como terceiro ou terceiros que com elas tenham
celebrado negcios jurdicos, intervieram.
Que faz ento?
O mecanismo do Casamento Putativo consubstancia uma fico
jurdica. Tudo acontecer, enquanto durou a situao de boa f no seio
do casamento invlido, como se este se transmutasse em vlido. E
depois? A partir da, ou seja, fora das margens deste contexto, a
invalidade impera.
Bem se compreende a necessidade de delimitar a zona de produo de
efeitos do Casamento Putativo.
Ex: A casou com B e o casamento foi anulado. Quando a anulao ocorre,

j A falecera e B herdara. Sucede que o tribunal considerou que B no
estivera de boa f. Sendo assim, no se dar o caso de ser B herdeiro de
A.
A doutrina evidencia a este propsito os casos em que os efeitos

produzidos decorrem de relaes entre os cnjuges putativos e outras
relaes, tambm, mas conexas com aquelas. So estas que valero face
a terceiros.
Diferente a situao em que A e B, protagonistas de um casamento
que vem a ser anulado, celebram doao: A doa um apartamento a B.
O negcio jurdico no releva na perspectiva de terceiros.
Natureza do casamento putativo
112
2009

Se observarmos a lei, vemos que esta autonomiza a figura do
Casamento Putativo. Poderia, por hiptese, trat-lo na corrente dos
artigos que dizem respeito ao regime das invalidades, pois que
consubstancia, afinal, nem mais nem menos do que um critrio de
delimitao
de
vrias
destas,
em
circunstncias
contadas,
que
referimos j. Porm, a opo outra e o Casamento Putativo surge-nos

lado a lado com as Invalidades, criando a ideia de que uma espcie de
casamento, ainda que dotada de um padro muito peculiar.
A doutrina, em grande medida, vai por aquele outro caminho que
tambm seguimos. No , creio, a soluo mais correcta, ver o
casamento putativo que no seja como critrio que excepciona a
invalidade geral de casamentos. a invalidade como pano de fundo que
mais depressa nos conduz essncia destas figuras, a qual reside no
carcter excepcional da permanncia de efeitos jurdicos, uma vez
declarada a invalidade.
A tese contrria tem uma explicao, certo, mas que no se articula
figura actual que encontramos na lei. uma tese sustentada no
princpio de que, posto que precariamente, aquele casamento existiu e
tem por esse facto toda a dignidade essencial reconhecida ao
matrimnio. Mas a tese no colhe: so motivos de ordem pblica que
esto na origem do seu afastamento da esfera jurdica; e estes motivos
justificam que se encontre aqui um factor de separao face ao
casamento normalmente celebrado, vlido. Salvar efeitos decorrentes da
boa f ou do alheamento de terceiros face ao fenmeno no significa o
mesmo que reconhecer no fenmeno um verdadeiro matrimnio.
Conclumos portanto. No creio que o Casamento Putativo deva ter
outra considerao legal que no a de uma fico: uma excelente fico
jurdica, alis. Foi com base na sua construo que se permitiu
preservar, no caudal de invalidade de um Casamento que no subsiste
113
2009

por razes ponderosas, aquele ncleo em que a lei se tornaria injusta
caso aplicasse todos os efeitos que na pureza dos seus princpios se
antevem. E o que acontece agora? Com a figura do Casamento
Putativo, nunca o nubente de boa f ser prejudicado. Os efeitos
benficos que se puderam produzir na constncia do contrato vo
manter-se. Vo manter-se, porm, na esfera jurdica dele.
1
Ex: A, de boa f, foi herdeiro de B, com quem celebrara um casamento
invlido e que morre antes de decretada a invalidade do casamento.
Como a circunstncia o beneficia, v-a permanecer. Caso, porm,
estivesse ele de boa f, e houvesse que proceder ao pagamento de uma
dvida, o carcter desvantajoso da situao leva o legislador a no o
onerar.
E se entabular relacionamento com terceiros?

Depender da circunstncia. Caso esses terceiros celebrem com este
nubente um contrato que apenas atenda circunstncia pessoal
(escrever a biografia de algum) os efeitos do casamento no so
chamados a depor. No entanto, se o contrato disser respeito a bens que
sejam conjuntamente administrveis pelos dois cnjuges, h um nexo
claro de dependncia face ao casamento, e logo, pessoa do outro
cnjuge, Assim, no se entender de outro modo que no pela produo
de efeitos para terceiros, caso um dos contraentes esteja de boa f e
beneficie com a permanncia dos efeitos produzidos.
+
114
2009
IX
Deveres pessoais. O dilema das normas respectivas depois da

ltima Lei do Divrcio
At aqui, o Casamento na sua evoluo tradicional. Mas esta a

evoluo de estudo compatvel com a realidade que se vive?
Diria que o novo padro do Divrcio modifica muitos aspectos.
Quando falo em padro do divrcio no refiro necessariamente a Lei que
entrou em vigor no final de 2008. Claro que esta o cunhou de modo
decisivo. Refiro, sim, mais longe, toda a modificao que opera no
regime de bens que pode mudar merc da destruio da sociedade
conjugal e as suas consequncias; e uma espcie de toque aditivo na
realidade que vinha de antanho e era j, nos tempos mais recentes,
uma inverso do modelo dos deveres pessoais anteriores.
Falo, claro est, dos deveres pessoais. A lei enumera-os virtuosamente e
todavia, ape cautela: os conceitos usados so por vezes normativos. A
comunho de leito, o ncleo essencial do casamento, cada vez mais
115
2009

tnue, numa lei que no o logra conceptualizar e sabe at que ponto
deve pactuar com excepes inevitveis. O voluntarismo do casal impsse. As pessoas permanecem casadas se assim entenderem, a
1
despeito do incumprimento de deveres legais e muito para alm deles. A
realidade deste mundo e sobretudo, a produo de efeitos jurdicos,
dependem de uma propositura de aco de divrcio. a arguio do fim
do casamento que traz superfcie a sua oportunidade como critrios
de prova, no caso de apenas um dos cnjuges pretender manter-se
casado.
Creio que nos aproximamos, de facto, do regime alemo, que impe a
declarao s partes de falta de condies para que a realidade conjugal
subsista, mas no mais do que isso. E tudo o resto so temas da esfera
de intimidade que o juiz no ter margem de aco para conhecer e
ponderar.
116
2009
B:-EXCURSO:
INEXISTNCIA;
MATRIMONIAIS
INVALIDADES
Relembramos, a terminar este ponto, o esboo de problemas relativos s

invalidades cujo enunciado se apresentou. O propsito era o de chamar
a ateno para o conceito de invalidade no Direito portugus, uma vez
que se chamaria a depor a invalidade do casamento religioso.
Sendo esta a sequncia usada, seguiremos com a apresentao dos
tipos de invalidades que a lei consagrou no direito portugus. No se
tratar de as analisar com exausto, mas de ver o ncleo de problemas
normativos em que se inserem estas realidades que, no Direito da
Igreja, assumem uma feio especfica.
Por outras palavras: veremos se so parecidos de famlia os
casamentos anulveis ou at inexistentes da nossa lei e os casamentos
nulos segundo o Cdigo de Direito Cannico.
Casamento: Inexistncia, Invalidades

No me parece vivel a compreenso do regime de invalidades de formas
de Casamento, designadamente de Casamento Catlico, afloradas pela
CRP e resolvidas pela lei civil em vrios momentos, sem estarmos na
posse de uma noo geral acerca das invalidades que perpassam o
Casamento segundo a lei em vigor.
117
2009

Por isso voltamos ao tema, com abordagem tpica mas que permita
guiar o seu acompanhamento.
Remeto para a lei e para a doutrina citada o regime pontual, vertido ao
longo dos preceitos do Cdigo Civil, para esta matria. Chamando,
naturalmente, a ateno para o prazo internupcial exigido, quando este
se impe, bem como a sua justificao.
Vejamos primeiro os casamentos inexistentes (artigo 1628).
Sero aqueles que tenham sido celebrados perante algum que no
tenha competncia funcional para o acto, salvo tratando-se de
casamento urgente;
O casamento urgente no homologado;
O Casamento que foi celebrado entre pessoas que no manifestara a
vontade nesse sentido.
O elenco do artigo 1628 explicita este ncleo que deixamos aqui
aflorado nos seus tpicos mais salientes.
O casamento inexistente no produz efeitos
Casamentos em que se verificam causas de anulabilidade Cfr.
Artigo 1631).
Ser anulvel o Casamento contrado com impedimento dirimente;
Celebrado, por parte de um ou de ambos os nubentes, com falta de
vontade ou com vontade viciada por erro ou coaco;
Sem a presena de testemunhas, nos casos em que a lei as exija.
[cumpre analisar com cuidado os artigos 1624 e seguintes, relativos a
situaes que configuram falta ou vcios da vontade]
HIPTESES A RESOLVER
Casamentos cuja invalidade decorre de falta de vontade de celebrar
matrimnio:
Caso 1
Ex: Xavier faz saber a Eullia que todos os documentos que tem
em sua posse sobre o passado criminal desta, e at agora
ocultado, vir tona, caso ela no case com Firmino, filho de X,
que precisa de um apoio experiente e de uma mo forte na
liderana da sua vida: Eullia, precisamente.
118
2009

Ponderando entre o oprbrio do aviltamento social e a expectativa
da situao econmica do marido, Eullia preferiria a primeira;
mas no quer cair na lama e casa.
Como se qualificar a situao? [veremos o problema de novo
quando da anlise do Casamento]
Caso 2
E se, porm, Eullia casasse por outro motivo: ponderando,
conclusse que a actual situao econmica do futuro marido e a
herana dos sogros so bem tentadoras, auguram um futuro
apetecido?
Idem, nota anterior
Caso 3
Suponhamos que Gabriela se enamora de Hermano e no sabe
que
Hermano
tem
um
passado
turbulento:
droga,
crime
organizado, militncia terrorista

Releva este erro para efeito de invalidao?
Ibidem, primeiras hipteses.
Casamentos em que se verificam Impedientes (artigo 1604): a

especificidade.
Bem mais permissivo este regime, que compreende aqueles parentes
mais distantes na relao gentica e porventura, ainda cultural.
Caso
119
2009

Se Teresa resolve casar com Urbano, sendo que se trata de sobrinha e
tio, o casamento no est fora do horizonte jurdico.
Porm, em que termos? E que suceder, caso no sejam promovidas
antes as providncias necessrias?
[A lei separa as situaes em que a impossibilidade de casar incide
sobre certas pessoas daquele casos que afinal esto na linha jurdica
das invalidades negociais em termos amplos. No estando ainda no
mbito da anlise dogmtica do Casamento, chama-se a ateno para a
sistematizao da Lei, que reflecte esta preocupao].
REVISO DE MATRIA
Casamento e Unio de Facto: o ncleo pessoal exigvel
E abandono por um tempo este mundo do Parentesco para voltar
quelas formas de Famlia que se revelam menos ortodoxas. Penso nos
pressupostos da Unio de Facto, por comparao com os do
Matrimnio, a forma de unio intersubjectiva por excelncia.
A razo deste breve regresso deve-se ao necessrio apuramento do grau
de consolidao que se deve exigir relao entre os unidos de facto, de
modo a que as consequncias jurdicas da Unio operem.
_ Suponhamos que Diana e Fernando casam, combinando partida que
interpoladamente vivero separados e se comportaro pondo de parte
vnculos conjugais. Durante uma dessas fases, Fernanda Morre.
No se pe em causa a subsistncia do casamento, que entre ambos
vigorava nos termos de uma vontade pessoalmente conformada e se
submetia ao regime formal prprio.
Mas suponhamos agora que Diana e Fernando so unidos de facto,
meramente. E que fizeram acordo idntico. Quando morre Diana, tem
Fernando direito, por hiptese, casa de morada de famlia, como tendo
vivido em Unio de Facto protegida?
Em princpio, parece correcto afirmar que sim. Pois ter sentido conferir
menos plenitude de efeitos a este tipo de unio, que se pretendeu mais
informal, descomprometida, do que sucede com a unio formal por
excelncia?
Direi que Diogo e Fernando casados assumem publicamente o seu
compromisso _ na esfera pblica, atravs do contrato que celebram. Isto
projecta
na
comunidade
um
reconhecimento
directo
da
situao/estatuto pessoal de ambos, de tal modo que, no
manifestando o casal outra vontade. Ser o Casamento e os seus efeitos
que a sociedade esperar acolher.
120
2009

Diana e Fernando, unidos de facto, exibem uma atitude de indiferena
ante a esfera pblica, ao menos, no que faz secante com os elementos
essenciais da sua relao de Unio. O nus de provar a existncia de
direitos decorrentes desta corre a cada passo, a cada momento da
existncia da Unio de Facto. a opo do casal; o modo de respeitar,
em plenitude, as consequncias jurdicas.
O mesmo tipo de argumentao se pode chamar a depor a propsito da
famigerada aplicao do artigo 496 do Cdigo Civil ao unido de facto
sobrevivo.
Se bem recordam o exemplo, que no consta em pormenor destes
Sumrios mas foi discutido nas nossas aulas, questionmos a
bondade de uma interpretao restrita, ou literal, da lei. Uma
interpretao que permita ao unido de facto assumir o lugar de um
cnjuge sobrevivo inexistente, muito frente de parentes afastados, em
nome da dor que com toda a probabilidade muito mais intensa do que
a dor de um daqueles.
Que dizer? indiscutvel a maior proximidade do esprito da lei deste
unido de facto, do que a de parentes afastados. Por outro lado, o
argumento demolidor do direito dos unidos de facto a perceber danos
morais, que ser a total surpresa dos destinatrios do ressarcimento,
a violao consequente do princpio da segurana jurdica, no tem
uma densidade evidente. Com efeito, terceiros adstritos ao pagamento
da indemnizao dificilmente tero mais do que uma ideia remota
acerca do ncleo dos visados: assim como a expectativa destes ser
lassa, na maioria dos casos.
Em que ficamos?
Diria que a lei no privilegia aqui, nem uma relao concreta de
parentesco ou outra, nem de proximidade. Olha a existncia da dor e do
direito a compens-la face aos principais visados. Publica ou
privadamente assumidos, os unidos de facto esto aqui. Devero
perceber a indemnizao, nos termos que a lei estipulou para o cnjuge
sobrevivo no separado judicialmente de pessoas e bens. Penso que as
regras gerais do Cdigo Civil em matria de integrao de lacunas (cfr. a
norma que o intrprete criaria se tivesse de legislar de acordo com o
esprito do sistema) resolvem legitimamente o problema. No ser
mister criar legislao especfica para o caso: a soluo decorre j da
ordem jurdica portuguesa.
Direito da Famlia na Constituio (continuao)
Chama-se a depor, agora, o papel que a Constituio comete proteco
constitucionalmente imposta dos menores.
Comeo em breve trecho sobre a procriao medicamente assistida,
certo que muitas vezes a sua localizao problemtica no surge aqui,
antes a propsito do Casamento, ou de outras relaes familiares.
121
2009

Compreende-se a referncia biolgica inerente (ter de haver uma
deciso de progenitor ou progenitores) mas nada tem a ver com o eixo
fundamental, a fonte de legitimidade desta procriao. Pois antes de
mais, do que se trata de aquilatar do bem fundado de gerar seres
humanos em condies diversas das habituais, sendo evidente que
persiste um quadro de desconhecimento, biolgico desde logo e com
evidentes repercusses de ordem pessoal, afectiva, a perpassar toda a
sequncia procriativa.
Pergunta-se, ento, acerca da legitimidade de trazer para este mundo
desconhecido ainda mais factores de desconhecimento, sobre a origem
da pessoa e a sua subsequente situao; sobre os efeitos do factor
desconhecimento e as suas consequncias. Que garantia temos de dar
por adquirido, procedendo assim, o respeito pela dignidade humana, ao
permitir que acresa uma margem de desconhecimento acerca deste
novo ser, margem que no decorre da lea da criao em geral, mas de
outros factores que trazem consigo suspeita de complexidade e efeitos
ainda insondveis.
Creio que toda a discusso a fazer acerca das condies particulares
que possam atribuir maior margem de favorabilidade a uns casos ante
outros (cfr. casais que se provam impedidos de procriar e afirmam o
impulso da maternidade/paternidade) no prescindir esta reflexo
prvia. Pois no se trata primacialmente de fundamentar um direito
familiar, porventura situado na esfera recndita dos direitos
maternidade e paternidade, expresso dos afectos. O direito que antes
do mais se ergue o de cada pessoa e da sua circunstncia. E posto
que no podemos alterar aspectos essenciais de uma e outra, convir,
por igual, que os no pretendamos definir de acordo com as nossas
mundivises, padres
J noutro plano, coloca-se o domnio dos direitos/deveres dos pais e
encarregados da responsabilidade sobre a educao do menor. A lei, ao
longo de muitas normas, que a Filiao exprime mas tambm a
constituio firma, tal como as Declaraes Internacionais, chega a um
sistema de incumbncias sobre cada educador. Este sistema cresce, a
ponto de se reflectir sobre outros ramos do Direito. Uma mais forte
conscincia social das obrigaes para com as crianas corrobora uma
legislao densa noutros aspectos; estou a pensar no direito criminal
perante os menores.
Tambm o artigo 36 da CRP desempenha um papel neste domnio, que
se estudar mais frente, pelo que se faz agora uma abordagem to
breve e remissiva.
122
2009
123

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