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Ensaio Sobre Dworkin
Ensaio Sobre Dworkin
com Neil
A Funo Judicial.
Segundo Dworkin, o modelo positivista hartiano incapaz de dar conta da
complexidade do direito. Para colocar prova as teses positivistas prope o problema da
funo judicial. Na tradio positivista mais desenvolvida (o caso de Hart em sua obra
The Concept of Law) se mantm a tese da discricionariedade judicial. Em caso de no
haver uma norma exatamente aplicvel, o juiz deve decidir discricionariamente. O direito
no pode oferecer resposta a todos os casos que se propem. O positivismo hartiano
sustenta que nos casos difceis no existe resposta correta prvia deciso do juiz, que
tem um marcado carter discricionrio. Dworkin atacar a teoria da funo discricionria
dos juzes enunciando a tese da resposta correta.
Os casos difceis.
A anlise dos casos difceis e a incerteza do direito que supe a estratgia eleita
pelo autor americano para criticar o modelo da funo judicial positivista. Um caso difcil
se existe incerteza, seja porque existem vrias normas que determinam sentenas
distintas - porque as normas so contraditrias - seja porque no existe norma
exatamente aplicvel.
Dworkin sustenta que os casos difceis tm resposta correta. Os casos insolveis
so extraordinrios em direitos minimamente evoludos. evidente que pode haver
situaes s quais no se possa aplicar nenhuma norma concreta, mas isto no significa
que no sejam aplicveis os princpios. Dworkin assinala que o material jurdico composto
por normas, diretrizes e princpios suficiente para dar uma resposta correta ao problema
proposto. Somente uma viso do direito que o identifique com as normas pode manter a
tese da discricionariedade judicial.
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rasguem suas
vestimentas ante tamanha blasfmia mas, tal como evoca Dworkin, suas teses exigem
respostas. No possvel demonstrar que as teorias jurdicas so utilizadas para resolver
os casos difceis?
promovido a sociedade do bem estar mas, nos ltimos tempos, se converteu em um srio
obstculo ao progresso moral. Dworkin sustenta que os objetivos sociais apenas so
legtimos se respeitam os direitos dos indivduos. Uma verdadeira teoria do direito deve
dar prioridade aos direitos frente aos objetivos sociais.
Agora, como entende os direitos? Os positivistas consideram que os nicos direitos
existentes so os reconhecidos pelo sistema jurdico. Frente ao positivismo, Dworkin
sustenta que junto aos direitos legais existem direitos morais. Os direitos jurdicos e os
direitos morais no pertencem a ordenamentos conceituais distintos. Em caso de conflito
entre direitos morais e jurdicos estes no triunfam necessariamente sobre aqueles. Se o
juiz decide que as razes derivadas dos direitos morais so to fortes que lhe impem a
obrigao moral de fazer todo o possvel que possa apoiar estes direitos, ento possvel
que deva mentir. Segundo Dworkin, o problema dos direitos no se resolve mediante o
mero reconhecimento legal porque o umbral entre direitos morais e jurdicos difuso.
A garantia dos direitos individuais a funo mais importante do sistema jurdico. O
direito no mais que um dispositivo que tem como finalidade garantir os direitos dos
indivduos frente s agresses da maioria e do governo.
Um exemplo servir para explicar a concepo dos direitos como triunfos frente
maioria. Imaginemos que quatro pessoas decidem se associar para praticar esporte.
Criam uma sociedade e em seus estatutos estipulam que as decises sero tomadas por
acordo da maioria. Uma vez constituda a sociedade, decide-se por unanimidade pela
construo de uma quadra de tnis. Uma vez construda a quadra, os scios decidem por
maioria que uma das pessoas associadas - que da raa negra - no pode jogar porque
no querem negros na quadra. Acaso a lei da maioria uma lei justa? Se isto pode ser
feito, que sentido tem o direito a igual considerao e respeito?
Uma teoria que tome os direitos a srio no considerar vlido este acordo porque
a pessoa discriminada tem um direito individual que pode triunfar frente maioria. O
direito a no ser discriminado adquire relevncia frente aos bens coletivos e apenas um
autntico direito se pode vencer a maioria.
O esquema utilizado por Dworkin para explicar a tese dos direitos est centrado an
anlise das controvrsias judiciais. Poderia ser sintetizada do seguinte modo: A) Em todo
processo judicial existe um juiz que tem a funo de decidir o conflito; B) Existe um direito
a vencer no conflito e o juiz deve indagar a quem cabe vencer; C) Este direito a vencer
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existe sempre, ainda que no exista norma exatamente aplicvel; D) Nos casos difceis o
juiz deve conceder vitria a uma parte baseando-se em princpios que lhe garantem o
direito; E) Os objetivos sociais esto subordinados aos direitos e aos princpios que o
fundamentam; F) O juiz - ao fundamentar sua deciso em um princpio preexistente - no
inventa um direito nem aplica legislao retroativa: se limita a garanti-lo.
Este esquema tem sido objeto de numerosas crticas. Em primeiro lugar, para que
o esquema funcione preciso especificar quais so os princpios aplicveis, e esta no
uma tarefa fcil, pois como j afirmou Dickinson os mais amplos e fundamentais
princpios do direito quase nunca se podem aplicar diretamente como critrios de deciso
nas controvrsias. Por uma parte, o princpio demasiado genrico - por exemplo, o
respeito ao direito de propriedade... e pode ser sustentado pelas duas partes no conflito...
Por outra parte, se o princpio mais restrito, poder expressar e defender o interesse de
uma parte e, ento, pode colidir com outro princpio igualmente vlido que defende o
interesse da outra parte.xx[xx]
Em segundo lugar, deve ter-se em conta que - como afirma Hart - a deciso
judicial, especialmente em temas de importncia constitucional, implica a eleio entre
valores morais e no meramente a aplicao de um nico princpio moral: portanto, uma
loucura pensar que onde o sentido do direito duvidoso a moralidade sempre pode dar
resposta.xxi[xxi]
Em terceiro lugar, a maioria das constituies dos pases desenvolvidos - como,
por exemplo, Alemanha, Frana, Itlia - so sociedades pluralistas. Suas constituies
so fruto de compromissos entre ideologias polticas distintas e, portanto, um conflito
entre princpios possvel e muito freqente em razo de seu pluralismo.
Estas objees so srias. Dworkin reconhece que os conflitos entre princpios
podem acontecer. Entretanto, Dworkin sustenta que quando existe um conflito no se
pode deixar o tema nas mos da discricionariedade do juiz. Este deve dar vitria ao
princpio que tenha maior fora de convico. A tarefa do juiz ser a justificao racional
do princpio eleito. Sartorius - na linha de Dworkin - sugere um critrio no substantivo
mas meramente formal. A deciso correta ser aquela que satisfaa o mximo de
adeso.xxii[xxii] E esta adeso teria a teoria do juiz onisciente Hrcules.
Deixar as coisas como as deixa Hart - dando liberdade discricional ao juiz significa no apurar o campo das decises racionais. Dworkin - apesar das dificuldades 11
sustenta que a melhor teoria do direito ser capaz de reduzir a incerteza e a insegurana
mediante a justificao de critrios objetivos.
A tese dos direitos tem recebido numerosas crticas. Por exemplo, MacCornick
assinalou que a resoluo de um conflito entre princpios no supe a criao de um novo
direito nem a aplicao de uma norma retroativa. Simplesmente se trata da eleio entre
direitos.xxiii[xxiii] Seria impossvel aqui citar as crticas que tem suscitado a tese dos
direitos. indubitvel que Dworkin prope temas de fundamental importncia para todo
aquele que esteja interessado no estudo dos direitos. No se h de esquecer que os
temas tratados por Dworkin esto baseados em conflitos que tm sido apresentados ante
a Corte Constitucional e que suas anlises podem ser de grande utilidade an hora de
analisar as decises do Tribunal Constitucional.xxiv[xxiv] Em muitas ocasies tem-se
afirmado que o Tribunal est subordinado Constituio. Os positivistas e realistas - pelo
menos alguns dentre eles - tm considerado que esta afirmao no era mais que uma
mentira piedosa, que servia para ocultar o poder poltico do juiz. Possivelmente as teses
de Dworkin podem contribuir para compreender o que o homem da rua j sabe: que os
juzes no tm um grande poder poltico. Os juzes e tribunais no tm liberdade para
inventar direitos e interpretaes. A doutrina dos tribunais lhes exige coerncia e adeso
e, na realidade, a funo criadora de direito dos juzes bastante limitada.
mediante normas. Por isso Llevellyn afirmava que as normas no so mais que
brinquedos vistosos. Nesse modelo, carece de sentido colocar o tema dos casos
difceis porque no se do na realidade. O juiz sempre soluciona os casos que
lhe so propostos. O juiz tem, portanto, poder poltico, e na realidade no est
subordinado lei. Este modelo justifica o afastamento do juiz da lei. Concede ao
poder judicirio um autntico poder poltico que no congruente com o sistema
de legitimao do estado democrtico nem com o postulado da separao de
poderes.
C) O modelo positivista da discricionariedade judicial. Este modelo reconhece a
existncia de casos difceis nos quais no existe norma aplicvel. Em pginas
anteriores se analisou este modelo defendido por autores como Hart e Bobbio.
Nos casos difceis, o juiz tem discricionariedade no sentido forte do termo. Este
modelo defende o poder poltico do juiz e lhe permite a aplicao de normas
retroativas. O direito no oferece respostas corretas mas uma variedade de
possveis respostas. O juiz decide discricionariamente entre elas.
D) O modelo de Dworkin da resposta correta. Segundo esse modelo, o juiz sempre
encontra resposta correta no direito preestabelecido. O juiz carece de
discricionariedade e, portanto, de poder poltico. A verdadeira resposta
corresponde teoria que capaz de justificar do melhor modo os materiais
jurdicos vigentes.
O modelo de Dworkin evita vrios problemas importantes: o primeiro, que o juiz
no se constitua em legislador, o que significa que o poder judicirio tem como funo
garantir direitos preestabelecidos.
Em segundo lugar, a tese de Dworkin compatvel com o postulado da separao
de poderes, posto que o juiz est subordinado lei e ao direito. O poder judicirio nulo
- como afirmava Montesquieu - porque sua funo garantir direitos.
Em terceiro lugar: o modelo da resposta correta recusa a teoria do silogismo, mas
aceita seu princpio poltico bsico: o juiz no tem nem pode ter poder poltico. A funo
do juiz garantir os direitos individuais e no assinalar objetivos sociais. A funo judicial
distinta da legislativa ou da executiva.
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desvirtuar
O Novo Liberalismo
Uma das chaves do xito da obra de Dworkin se encontra em sua pretenso de
fundamentar o liberalismo progressista. Pretende construir e justificar uma teoria poltica
liberal superadora do liberalismo conservador. A crtica ao positivismo jurdico - que a
manifestao por excelncia da teoria jurdica liberal tradicional - e a crtica ao utilitarismo
- que at hoje tem sido uma das manifestaes da filosofia poltica liberal - ocupa um
lugar muito importante como prolegmeno do novo liberalismo progressista.
Dworkin pretende resgatar o liberalismo das garras do positivismo jurdico e da
filosofia utilitarista. Seu ataque ao positivismo reforado pelo seu ataque filosofia
utilitarista. A tese dos direitos um dos instrumentos mais eficientes que usa para
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Concluses
Os trabalhos de Dworkin reunidos neste livro constituem um elemento
imprescindvel para a reflexo filosfica, poltica e jurdica atual. O leitor encontrar
importantes argumentos para a superao do positivismo jurdico metodolgico que
domina em nossas latitudes. Encontrar uma teoria dos casos difceis e da incerteza do
direito que ir colocar em questo as teses tradicionais da funo judicial. indubitvel
que a novidade das teses
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Em terceiro lugar: Dworkin constri uma teoria dos direitos baseada no direito
igualdade que difere das teorias puramente positivistas e leva a discusso construo
do argumento moral e dos direitos morais. As linhas de demarcao entre direitos morais
e jurdicos permanecem difuminadas.
Em quarto lugar: Dworkin reabilita
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