CELSO ANTNIO BANDEIRA DE M ELLO

O CONTEDO JURDICO
DO PRINCPIO DA IGUALDADE

3a edio, atualizada,
8a tiragem

= . . = M A L H E IR O S
V E E D IT O R E S

SUMRIO

I Introduo......................................................................

I I Igualdade e os fatores sexo, raa, credo religioso . 15

*
III Critrios para identificao do desrespeito
isonomia ......................................................................... 21
IV Isonomia e fa to r de discrim inao........................... 23
V Correlao lgica entre fa to r de discrimen e a
desequiparao procedida............................................ 37
VI Consonncia da discriminao com os interesses
protegidos na Constituio.......................................... 41
VII Cautela na interpretao das leis em ateno
isonomia ......................................................................... 45
VIII Concluses fin a is .......................................................... 47

I.

IN T R O D U O

1. Rezam as constituies e a brasileira estabelece no art.

5?, caput que todos so iguais perante a lei. Entende-se, em
concorde unanimidade, que o alcance do princpio no se restrin
ge a nivelar os cidados diante da norm a legal posta, mas que a
prpria lei no pode ser editada em desconformidade com a isonomia.
2. O preceito magno da igualdade, como j tem sido assina
lado, norm a voltada quer para o aplicador da lei quer para o
prprio legislador. Deveras, no s perante a norma posta se ni
velam os indivduos, mas, a prpria edio dela assujeita-se ao
dever de dispensar tratam ento equnime s pessoas.
Por isso Francisco Campos lavrou, com pena de ouro, o se
guinte asserto:
Assim, no poder subsistir qualquer dvida quanto ao
destinatrio da clusula constitucional da igualdade perante a
lei. O seu destinatrio , precisamente, o legislador e, em con
seqncia, a legislao; por mais discricionrios que possam
ser os critrios da poltica legislativa, encontra no princpio da

10

O CONTEDO JU R D IC O d o il\ iN( 'li l () DA IG U A LD A D E

igualdade a primeira e mais fundamental de suas limitaes .1

A Lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies, mas
instrum ento regulador da vida social que necessita tratar equita
tivamente todos os cidados. Este o contedo poltico ideolgico
absorvido pelo princpio da isonomia e jui idici/ado pelos textos
constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos siste
mas normativos vigentes.
Em suma: dvida no padece que, ao se cumprir uma lei, to
dos os abrangidos por ela ho de receber tratam ento pari ficado,
sendo certo, ainda, que ao prprio ditame legal c interdito defe
rir disciplinas diversas para situaes equivalentes.2
3.
O mero enunciado genrico que se vem de proceder a nin
gum causaria espcie. Antes, e pelo contrrio, contar, ao cer
to, com o sufrgio unnime de todos os que se debrucem sobre
temas jurdicos.
Cumpre, todavia, buscar precises maiores, porque a m at
ria, inobstante a limpidez das assertivas feitas, ressente-se da ex
cessiva generalidade destes enunciados.
Demais disso, para desate do problema insuficiente recor
rer notria afirmao de Aristteles, assaz de vezes repetida,
segundo cujos termos a igualdade consiste em tratar igualmente
os iguais e desigualmente os desiguais. Sem contestar a inteira pro
cedncia do que nela se contm e reconhecendo, muito ao de mi
1. D ireito Constitucional, Ed. Freitas Bastos, 1956, vol. II, p. 30.
2. Com efeito, Kelsen bem demonstrou que a igualdade perante a lei no
possuiria significao peculiar algum a. O sentido relevante do princpio isonm ico est na obrigao da igualdade na prpria lei, vale dizer, entendida como
lim ite para a lei. Por isso averbou o que segue:
Colocar (o problema) da igualdade peran te a lei, colocar simplesmente
que os rgos de aplicao do direito no tm o direito de tomar em considera
o seno as distines feitas nas prprias leis a aplicar, o que se reduz a afir
mar simplesmente o princpio da regularidade da aplicao do direito em geral;
princpio que imanente a toda ordem jurdica e o princpio da legalidade da
aplicao das leis, que imanente a todas as leis em outros term os, o princ
pio de que as normas devem ser aplicadas conform e as norm as. (T eoria Pura
d o D ireito , traduo francesa da 2? edio alem, por Ch. Einsenm ann, Paris,
D alloz, 1962, p. 190).

INTRODUO

nistro, sua validade como ponto de partida, deve-se negar-lhe o

carter de termo de chegada, pois en ire um e outro extremo ser
peia um fosso de incertezas cavado sobre a intuitiva pergunta que
aflora ao esprito: Quem so os lyjans e (piem sao os desiguais?
A dizer: o que permite radicalizar alguns sob a rubrica de
iguais e outros sob a rubrica de desiguais? Em suma: qual o crite
rio legitimamente manipulvel sem agravos isonomia que
autoriza distinguir pessoas e situaes em grupos apartados para
fins de tratamentos jurdicos diversos? Afinal, que espcie de igual
dade veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminao de
situaes e de pessoas, sem quebra e agresso aos objetivos trans
fundidos no princpio constitucional da isonomia?
S respondendo a estas indagaes poder-se- lograr aden
samento do preceito, de sorte a emprestar-lhe cunho operativo se
guro, capaz de converter sua terica proclamao em guia de uma
praxis efetiva, reclamada pelo prprio ditame constitucional.
Como as leis nada mais fazem seno discriminar situaes
para submet-las regncia de tais ou quais regras sendo esta
mesma sua caracterstica funcional preciso indagar quais as
discriminaes juridicam ente intolerveis.3
4.
Sabe-se que entre as pessoas h diferenas bvias, percep
tveis a olhos vistos, as quais, todavia, no poderiam ser, em quais
quer casos, erigidas, validamente, em critrios distintivos justifi
cadores de tratam entos jurdicos dspares. Assim, exempli gratia,
so nitidamente diferenciveis os homens altos dos homens de baixa
estatura. Poderia a lei estabelecer em funo desta desigualda
de evidente que os indivduos altos tm direito a realizar con3. So de Hans Kelsen as seguintes consideraes:
A igualdade dos sujeitos na ordenao jurdica, garantida pela C onsti
tuio, no significa que estes devam ser tratados de maneira idntica nas nor
mas e em particular nas leis expedidas com base na C onstituio. A igualdade
assim entendida no concebvel: seria absurdo im por a todos os indivduos
exatamente as mesmas obrigaes ou lhes conferir exatam ente os mesmos direi
tos sem fazer distino alguma entre eles, com o, por exem plo, entre crianas
e adultos, indivduos mentalmente sadios e alienados, homens e mulheres. (Op.
e loc. cits.).

12

o CONTEDO JU R D IC O

1)0 i'K IN C in o |)A K .IIA I.D A D E

tratos de compra e venda, sendo defeso o uso deste instituto ju r

dico s pessoas de amesquinhado tamanho?
Por sem dvida, qualquer intrprete, fosse ele doutor da maior
suposio ou leigo de escassas luzes, responderia pela negai iva. Qual
a razo empecedora do discrimen, no caso excogitado, se certo
que uns e outros diferem incontestavelmente? Seria, porventura, a
circunstncia de que a estatura fator, em si mesmo, inidneo juri
dicamente para servir como critrio de desequiparao?
Ainda aqui a resposta correta, ao parecer, dever ser negati
va. 'P ara demonstr-lo suficiente construir outro exemplo.
Suponha-se lei que estabelea: s podero fazer parte de guar
das de honra , nas cerimnias militares oficiais, os soldados de
estatura igual ou superior a um metro e oitenta centmetros. H a
veria, porventura, algum vcio de direito nesta hipottica norma?
Ofenderia o princpio da igualdade?
Parece claro a todas as luzes a improcedncia de algum em
bargo que se lhe opusesse em nome da isonomia. Segue-se que a
estatura no , s por s, fator insuscetvel de ser erigido em cri
trio diferencial das pessoas. Por que, ento, na primeira hipte
se contestou-se-lhe juridicidade, admitindo-a na segunda?
Ds que se atine com a razo pela qual em um caso o discri
men ilegtimo e em outro legtimo, ter-se-o franqueadas as portas
que interditam a compreenso clara do contedo da isonomia.
5.
Ao que saibamos minguado o auxlio doutrinal efetivo
em tema de igualdade. Procuraremos, pois, esboar os rudimen
tos de uma teoria sobre o contedo jurdico do preceito isonmico, esperando trazer, ao menos, uma pouca de luz, que sirva de
pretexto para estudos mais aprofundados.
O princpio da igualdade interdita tratam ento desuniforme
s pessoas. Sem embargo, consoante se observou, o prprio da
lei, sua funo precipua, reside exata e precisamente em dispen
sar tratamentos desiguais. Isto , as normas legais nada mais fa
zem que discriminar situaes, moda que as pessoas compreen
didas em umas ou em outras vm a ser colhidas por regimes dife
rentes. Donde, a algumas so deferidos determinados direitos e

INTRODUO

obrigaes que no assistem a outras, por abrigadas em diversa

categoria, regulada por diferente plexo de obrigaes e direitos.
Exemplificando, cabe observar que s sociedades comerciais
quadram , por lei, prerrogativas e deveres diferentes dos que pertinem s sociedades civis; aos maiores dispensado tratam ento
inequiparvel quele outorgado aos menores; aos advogados se
deferem certos direitos e encargos distintos dos que calham aos
economistas ou aos mdicos, tambm diferenados entre si no que
concerne s respectivas faculdades e deveres. Aos funcionrios as
sistem vantagens e sujeies que no so irrogveis a quem care
a desta qualidade. Entre os servidores pblicos alguns desfrutam
de certos benefcios que falecem a outros, dependendo, por hip
tese, de serem concursados ou no. As mulheres se aposentam aos
trinta anos, os homens aos trinta e cinco. Os exercentes de fun
o gratificada de chefia percebem uma im portncia correspectiva, ao passo que os subalternos dela carecem. Os que cumprem
certo tempo de servio sem faltas e notaes desfavorveis so agra
ciados com licena-prmio; aos restantes no se dispensa igual be
nefcio.
6.
Em quaisquer dos casos assinalados, a lei erigiu algo em
elemento diferencial, vale dizer: apanhou, nas diversas situaes
qualificadas, algum ou alguns pontos de diferena a que atri
buiu relevo para fins de discriminar situaes, inculcando a cada
qual efeitos jurdicos correlatos e, de conseguinte, desuniformes
entre si.
Segue-se, do exposto, que a correta indagao a ser form u
lada para conhecimento do princpio ora sub examine pode ser
traduzida nos termos que seguem:
Quando vedado lei estabelecer discriminaes? Ou seja:
quais os limites que adversam este exerccio normal, inerente
funo legal de discriminar?
Respondida a indagao, o problema do contedo real da isonomia, insoluto anos a reio, ter recebido substanciosa achega para
nortear-lhe o deslinde.

14

o contedo

ju r d ic o

d o pr in c pio

da

k u j a i .d a d e

Em rigor, seu desate no to tormentoso quanto, primei

ra, pode aparentar. Parece bem, entretanto, antes de defrontar
diretamente a pergunta, desfazer alguns preconceitos cuja persis
tncia tolda, por inteiro, a percepo do mago do problema.

II.
IG UA LDA DE E OS FA TO RES
SEXO, RA A , CREDO RELIGIOSO

7.
Supe-se, habitualm ente, que o agravo isonomia radica
se na escolha, pela lei, de certos fatores diferenciais existentes nas
pessoas, mas que no poderiam ter sido eleitos como matriz do
discrimen. Isto , acredita-se que determinados elementos ou tra
os caractersticos das pessoas ou situaes so insuscetveis de
serem colhidos pela norm a como raiz de alguma diferenciao,
pena de se porem s testilhas com a regra da igualdade.
Assim, imagina-se que as pessoas no podem ser legalmente
desequiparadas em razo da raa, ou do sexo, ou da convico
religiosa (art. 5 caput da C arta Constitucional) ou em razo da
cor dos olhos, da compleio corporal, etc.
Descabe, totalm ente, buscar a a barreira insupervel ditada
pelo princpio da igualdade. fcil demonstr-lo. Basta configu
rar algumas hipteses em que estes caracteres so determinantes
do discrimen para se aperceber que, entretanto, em nada se cho
cam com a isonomia.4
4.
Kelsen conquanto mestre insupervel neste passo, ao parecer, er
rou completamente, pois tambm sups que a ofensa isonom ia reside em se
estabelecerem legalmente diferenciaes embasadas em traos que no podem

16

O CONTEDO JU R D IC O DO P R IN C P IO DA IG U A LD A D E

Suponha-se hipottico concurso pblico para seleo de can

didatos a exerccios fsicos, controlados por rgos de pesquisa,
que sirvam de base ao estudo e medio da especialidade espor
tiva mais adaptada s pessoas de raa negra. obvio que os
indivduos de raa branca no podero concorrer a este certa
me. E nenhum agravo existir ao princpio da isonomia na ex
cluso de pessoas de outras raas que no a negra. A pesquisa
proposta, perfeitamente vlida, justificaria a diferenciao esti
pulada. Para realiz-la, o Poder Pblico no estaria por nada
obrigado a produzir equivalente estudo relativo s pessoas de
raa branca, amarela, vermelha ou se se quiser transpor o
exemplo a quaisquer destas ltimas a efetu-lo com as raas
no abrangidas.
Pode-se, ainda, supor que grassando em certa regio uma epi
dem ia, a que se revelem resistentes os indivduos de certa raa,
lei estabelea que s podero candidatar-se a cargos pblicos
de enfermeiro, naquela rea, os indivduos pertencentes raa refratria contrao da doena que se queira debelar. bvio,
do mesmo modo, que, ainda aqui, as pessoas tero sido discrimi
nadas em razo da raa, sem, todavia, ocorrer, por tal circuns
tncia, qualquer hostilidade ao preceito igualitrio que a Lei Magna
desejou prestigiar.
servir de calo para o estabelecimento de discrimen. N isto, alis, aderiu ao equ
v oco doutrinrio corrente. o que se depreende do seguinte relano: Se se ra
ciocina sobre a igualdade na lei, isto significar que as leis no podem sob
pena de anulao por inconstitucionalidade fundar uma diferena de trata
m ento sobre certas distines muito determinadas, tais com o as que respeitam
raa, religio, classe social ou fortuna . E, imediatamente em continua
o, aclara seu real pensam ento, indo alm das assertivas habituais sobre o te
ma: Se a Constituio contm uma frmula que proclam a a igualdade dos in
divduos, mas no precisa que espcies de distines no devem ser feitas entre
estes indivduos nas leis, tal igualdade constitucionalmente garantida, no mais
poder significar outra coisa que igualdade p era n te a lei (op. e loc. cits.).
Lembre-se que o autor citado, com as expresses igualdade na lei e
igualdade perante a lei distingue, respectivamente, a igualdade a que o legis
lador est obrigado a dispensar a todos, ao editar a lei, e a igualdade a que os
aplicadores da lei esto adstritos, ao faz-la cumprir. Lembre-se, ainda, que,
neste ltim o caso, como anota Kelsen em trecho, alis, retrotranscrito, a noo
nada apresentaria de peculiar, pois se resumiria em proclamar a obrigao b
via de que a lei deve ser cumprida tal como .

ICtlJAI DAIH i o s i A TOXI S Si \<>, KA(,'A. CRI-lIM) K H II .M IS< .

I '

Assim, tambm, nada obsta que sejam admitidas apenas mu

lheres descquiparao em razo de sexo a concursos para
preenchimento de cargo de polcia feminina .
Outrossim, inexistir gravame citada clusula constitucio
nal na autorizao normativa que faculte aos funcionrios filia
dos a credo religioso incompatvel com o comparecimento a solenidades pomposas, absterem-se de freqiientdas, ainda que, em
razo do cargo, devessem, em princpio, fazdo, se lhes atribuir
atividades substitutivas proveitosas para a coletividade.
De igual modo, no se adversar regra da igualdade se for
proibida a admisso, em dadas funes que requeiram contato com
tribos primitivas, de pessoas portadoras de certa caracterstica f
sica, qual, exempli gratia, determ inada cor de olhos, se as tribos
em causa tiverem preveno contra os possuidores de trao bio
lgico desta ordem.
8. Os vrios exemplos aduzidos desde o incio deste estudo
servem para demonstrar que qualquer elemento residente nas coi
sas, pessoas ou situaes, pode ser escolhido pela lei como fator
discriminatrio, donde se segue que, de regra, no no trao de
diferenciao escolhido que se deve buscar algum desacato ao prin
cpio isonmico.
Os mesmos exemplos, tanto como os formulados na parte ves
tibular deste trabalho, servem para sugerir, claramente, que as dis
criminaes so recebidas como compatveis com a clusula igua
litria apenas e to-somente quando existe um vinculo de correla
o lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residen
te no objeto, e a desigualdade de tratam ento em funo dela con
ferida, desde que tal correlao no seja incompatvel com inte
resses prestigiados na Constituio. O alcance desta ressalva, con
tudo, para ser bem compreendido, depende de aclaramentos ul
teriores, procedidos mais alm.
9. Ento, percebe-se, o prprio ditame constitucional que em
barga a desequiparao por motivo de raa, sexo, trabalho, cre
do religioso e convices polticas, nada mais faz que colocar em

18

O CONTEDO JU R D IC O d o P R IN C IP IO DA IG U A L D A D E

evidncia certos traos que no podem, por razes preconceituo

sas mais comuns em certa poca ou meio, ser tom ados gratuita
mente como ratio fundamentadora de discrimen. O art. 5?, ca
p u t, ao exemplificar com as hipteses referidas, apenas preten
deu encarec-las como insuscetveis de gerarem, s por s, uma
discriminao. Vale dizer: recolheu na realidade social elemen
tos que reputou serem possveis fontes de desequiparaes odio
sas e explicitou a impossibilidade de virem a ser destarte utili
zados.
certo que fa to r objetivo algum pode ser escolhido aleato
riamente, isto , sem pertinncia lgica com a diferenciao pro
cedida. Entretanto, seria despiciendo relacionar, por exemplo, a
renda, a origem familiar, a compleio corporal, como fatores in
beis para servir de calo a discriminaes arbitrrias, ante a re
motssima probabilidade de virem a ser utilizados desassisadamente
na contempornea fase histrica. Da haver posto em salincia al
guns fatores, ficando os demais absorvidos na generalidade da
regra.
10.
Com efeito, por via do princpio da igualdade, o que a
ordem jurdica pretende firm ar a impossibilidade de desequipa
raes fortuitas ou injustificadas. Para atingir este bem, este va
lor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu frm u
la hbil que interdita, o quanto possvel, tais resultados, posto que,
exigindo igualdade, assegura que os preceitos genricos, os abs
tratos e atos concretos colham a todos sem especificaes arbi
trrias, assim proveitosas que detrimentosas para os atingidos.
Por isso Pimenta Bueno averbou em lano de extrema
felicidade:
A lei deve ser um a e a mesma para todos; qualquer especia
lidade ou prerrogativa que no for fundada s e unicamente em
uma razo muito valiosa do bem pblico ser uma injustia e po
der ser uma tirania .5

5.
D ireito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio d o Im p rio , Rio
de Janeiro, 1857, p. 424.

I( a IA I I) ADI

I O S I-A IO K I ' S SI-XO , l\ AC, A, CU I D l l Kl I 1 .11 M 1

11.
Ao cabo das consideraes procedidas, em que se pre
tendeu introduzir algumas noes sobreposse relevantes paia se
entender a compostura da matria, pode-se ingressar no mago
da questo.

III.

CRI TER IOS VA R A IDEN TIFICA A O

DO DESRESPEITO ISONOMIA

12.
Parece-nos que o reconhecimento das diferenciaes que
no podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em trs
questes:
a) a primeira diz com o elemento tom ado como fator de desigualao;
b) a segunda reporta-se correlao lgica abstrata existente
entre o fator erigido em critrio de discrimen e a disparidade es
tabelecida no tratam ento jurdico diversificado;
c) a terceira atina consonncia desta correlao lgica com
os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.
Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aqui
lo que adotado como critrio discriminatrio; de outro lado, cum
pre verificar se h justificativa racional, isto , fundamento lgi
co, para, vista do trao desigualador acolhido, atribuir o espe
cfico tratam ento jurdico construdo em funo da desigualdade
proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao ou fun
damento racional abstratam ente existente , in concreto, afinado

contedo

ju r d ic o

do

p r in c pio

da

ig u a ld a d e

com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional.

A dizer: se guarda ou no harmonia com cies.
...Em suma: importa que exista mais que uma correlao l
gica abstrata entre o fator diferencial e a diferenciao conse
qente. Exige-se, ainda, haja uma correlao lgica concreta,
ou seja, aferida em funo dos interesses abrigados no direito
positivo constitucional. E isto se traduz na consonncia ou dis
sonncia dela com as finalidades reconhecidas como valiosas na
Constituio.
S a conjuno dos trs aspectos que permite anlise cor
reta do problema.. Isto : a hostilidade ao preceito isonmico
pode residir em quaisquer deles. No basta, pois, reconhecer-se
que uma regra de direito ajustada ao princpio da igualdade
no que pertine ao primeiro aspecto. Cumpre que o seja, tam
bm, com relao ao segundo e ao terceiro. claro que a ofen
sa a requisitos do primeiro suficiente para desqualific-la. O
mesmo, eventualmente, suceder por desateno a exigncias dos
demais, porm quer-se deixar bem explcita a necessidade de que
a norm a jurdica observe cumulativamente aos reclamos prove
nientes de todos os aspectos mencionados para ser inobjetvel
em face do princpio isonmico.
' Consideremos, ento, com a necessria detena, uma por
uma destas questes em que se dividiu o tema para aclaramento
didtico.

IV.
ISONOMIA E
FA TOR D E DISCRIMIN AO

Sob este segmento, colocaremos em pauta dois requisitos, a

saber:
a) a lei no pode erigir em critrio diferencial um trao to
especfico que singularize no presente e definitivamente, de m o
do absoluto, um sujeito a ser colhido pelo regime peculiar;
b) o trao diferencial ad otado, necessariamente h de residir
na pssoa. coisa ou situao a ser discriminada; ou seja: elemen
to algum que no exista nelas mesmas poder servir de base para
assujeit-las a regimes diferentes.
Procuremos aclarar estas duas asseres. Afirmou-se que a
lei no pode singularizar no presente de m odo absoluto, o desti
natrio.
Com efeito, a igualdade princpio que visa a duplo objeti
vo, a saber: de um lado propiciar garantia individual (no sem
razo que se acha insculpido em artigo subordinado rubrica cons
titucional Dos Direitos e G arantias Fundam entais ) contra per
seguies e, de outro, tolher favoritismos.
Ora, a lei que, na forma aludida, singularizasse o destinat-

24

O CONTEDO JU R D IC O DO P R IN C PIO DA IG U A LD A D E

rio estaria, ipso fa c to , incorrendo em uma dentre as duas hipte

ses acauteladas pelo mandamento da isonomia, porquanto cor
responderia ou imposio de um gravame incidente sobre um
s indivduo ou atribuio de um benefcio a uma nica pessoa,
sem ensanchar sujeio ou oportunidade aos demais. Seria o ca
so da norma que declarasse conceder tal benefcio ou impusesse
qual sujeio ao indivduo X , filho de Y e Z.
13. Poder-se-ia supor, em exame perfunctrio, que, para
esquivar-se a tal coima, bastaria formular a lei em termos apa
rentemente gerais e abstratos, de sorte que sua dico em teor no
individualizado nem concreto servir-lhe-ia como garante de lisu
ra jurdica, conquanto colhesse agora e sempre um nico destina
trio. No assim, contudo. Uma norma ou um princpio jurdi
co podem ser afrontados tanto fora aberta como capucha.
< No primeiro caso expe-se ousadamente repulsa; no segundo,
por ser mais sutil, no menos censurvel.
possvel obedecer-se formalmente um m andam ento mas
contrari-lo em substncia. Cumpre verificar se foi atendida no
apenas a letra do preceito isonmico, mas tambm seu esprito,
pena de adversar a notria mxima interpretativa:
Sc ire leges non est verba earum tenere sed vim ac potestatem
(Celsus Digesto, Livro I, Tt. III, frag. 17), ou pr em oblvio
a sbia dico:
Littera enim occidit spiritus autem vivificai (So Paulo aos
Corintios, Epstola II, Cap. III, vers. 6).
Black, a sabendas, averbou que o ditame implcito na lei
tanto parte de seu contedo como o que nela vem expresso .6
14. Ento, se a norm a enunciada em termos que prefigu
ram situao atual nica, logicamente insuscetvel de se reprodu
zir ou materialmente invivel (pelo que singulariza agora e para
sempre o destinatrio), denuncia-se sua funo individualizadora, incorrendo, pois, no vcio indigitado.
6. C onstruction and Interpretation o f Law , p. 62.

ISONOMIA i

l AIOK

I >1

I ) I S( U I M I N A I . A O

A inviabilidade de reproduo da hiptese, pois, umto inule

ser lgica quanto material.
15. Haver inviabilidade lgica se a norm a singularizado
figurar situao atual irreproduzvel por fora da prpria abran
gncia racional do enunciado. Seria o caso, exemplificandi gralia, de lei que declarasse conceder o benefcio tal aos que houves
sem praticado determinado ato, no ano anterior, sendo certo e
conhecido que um nico indivduo desempenhara o comportamen
to previsto.
16. Haver inviabilidade apenas material, quando, sem em
peo lgico reproduo da hiptese, haja todavia, no enuncia
do da lei, descrio de situao cujo particularismo revela uma
to extrema, da improbabilidade de recorrncia que valha como
denncia do propsito, fraudulento, de singularizao atual ab
soluta do destinatrio.
Figure-se grotesca norma que concedesse benefcio ao Presi
dente da Repblica empossado com tantos anos de idade, porta
dor de tal ttulo universitrio, agraciado com as comendas tais e
quais c que ao longo de sua trajetria poltica houvesse exercido
os cargos X e Y. Nela se dem onstraria uma finalidade singularizadora absoluta; viciosa, portanto.
Trata-se, ento, de saber se a regra questionada deixa por
tas abertas eventual incidncia futura sobre outros destinat
rios inexistente poca de sua edio, ou se, de revs, cifra-se
quer ostensiva quer sub-repticiamente apenas a um destinatrio
atual. Neste ltimo caso que haveria quebra do preceito igua
litrio.
17. Em suma: sem agravos isonomia a lei pode atingir uma
categoria de pessoas ou ento voltar-se para um s indivduo, se,
em tal caso, visar a um sujeito indeterm inado e indeterminvel
no presente. Sirva como exemplo desta hiptese o dispositivo que
preceituar: Ser concedido o benefcio tal ao primeiro que in
ventar um motor cujo combustvel seja a g u a .

C O N T lilJD O

ju r d ic o

d o p r in c pio

da

i g u a i .d a d i

O primeiro tipo de norma insuscetvel de hostilizar a igual

dade quanto ao aspecto ora cogitado, isto , quanto indivi
dualizao atual do destinatrio , porque seu teor geral exclui ra
cionalmente este vcio. O segundo tambm no fere a isonomia,
no que pertine ao aspecto sub examine, porque no agride o con
tedo real do preceito isonmico: evitar perseguies ou favoritismos em relao a determinadas pessoas.
18.
Quadra aqui, para mais cabal esclarecimento do tema,
breve comento sobre a classificao das regras jurdicas quanto
sua estrutura.
A lei se diz geral, quando apanha uma classe de sujeitos. Ge
neralidade ope-se a individualizao, que sucede toda vez que
se volta para um nico sujeito, particularizadamente, caso em que
se deve nomin-la lei individual.
Diversa coisa a abstrao da lei. Convm denominar de abs
trata a regra que supe situao reproduzvel, ou seja ao-tipo ,
como diz Norberto Bobbio. O contraposto do preceito abstrato
o concreto, relativo situao nica, prevista para uma s ocor
rncia; portanto, sem hipotetizar sua renovao. At aqui segui
mos, no respeitante a esta classificao das normas, a proposta
de Norberto Bobbio.7
7.
Norberto Bobbio in Teoria delia N orm a Giuridica, Giapichelli Editori,
Torino, 1958, pp. 227 e ss., ensina: Ogni proposizione prescrittiva, e quindi
anche le norme giuridiche, formata di due elementi costitutivi e quindi immancabili: il sog g etto , a cui la norma si rivolge, ovvero il destinatario, e 1oggetto
delia prescrizione, ovvero 1azione p re sc ritta . (p. 228) (...) Orbene tanto il
destinatario-soggetto quanto 1azione-oggetto possono presentarsi, in una nor
ma giuridica, in forma universali e in form a singolare. (...) In questo m odo si
ottengono non due ma quattro tipi di proposizioni giuridiche, ovvero prescri
zion e con destinatario universale, prescrizion e con destinatario singolare, p re s
crizione con azione universale, prescrizion e con azione singolare (p. 229) (...)
Invece di usare promiscuamente i termini di generale e astratto , riteniamo opportuno chiamare generali le norme che sono universali rispetto al des
tinatario, e astratte quelle che sono universali rispetto alPazione. Cosi consigliamo di parlare di norm e generali quando si troviamo di fronte a norme che
si rivolgono a una classe di persone; e di norm e astratte quando si troviamo di
fronte a norme che regolano unazione-tipo (o una classe di azioni). Alie norme
generali si contrappongono quelle che hanno per destinatario un individuo singolo, e suggeriamo di chiamare norm e individuali; alie norme astratte si contrap-

ISO NO M IA !; 1ATOR D D ISC RIM IN A I. V >

:7

Consideramos, contudo, que o ilustre juslilsoo se engana

ao estabelecer as possveis combinaes eniie estes quatro tipos
de normas: gerais, individuais, abstratas e concretas. Isio porque,
consoante nos parece, toda norma obstruiu
ao contrrio do que
supe Bobbio sempre ,ven//, embora seja certo que a caracte
rstica da generalidade nada predica quanto absliao ou con
creo da regra. Vale d i/c i: a generalidade e neutra quanto a is
to.8 Reversamente, a absliao contm, requci, logicamente, a ge
neralidade.
Com eleito: se geral a lei que nomeia uma classe de sujei
tos, uma categoria dc indivduos, pouco im porta que ao momen
to de sua edio haja apenas um, desde que, no futuro, outros
se venham a alocar debaixo da mesma situao, quando reprodu
zida. Ora, a reproduo do objeto (na terminologia de Bob
bio), isto , a renovao da situao o prprio da regra abstra
ta. Pois bem: se uma situao reproduzvel porque hipotetizada nestes termos inevitavelmente abarcar sempre novos su
jeitos, a dizer: os que pertenam categoria determinada em fun
o da situao-tipo . Quem quer que se encontre naquela si
tuao renovvel membro, partcipe, da classe ou categoria
pongono quelle che regolano unazione singla, e suggeriamo di chiamare nor
m e concrete (p. 231).
8.
A regra geral, isto , dotada de teor de generalidade, apanha toda uma
classe de indivduos. Pode alcan4os quer no presente, quer no futuro. Por
isso, nada obsta que sem prejuzo de sua generalidade eventualmente co
lha, no presente, apenas um indivduo e os dem ais, alojveis na categoria, ve
nham a existir somente no futuro. A ssim , por exem plo, ter com o sujeitosdestinatrios uma universalidade, para usar adequada expresso adotada por
B obbio, a regra que estabelecer: T odos os agricultores que tiverem a integralidade de sua plantao de soja atingida pela praga tal, beneficiar-se-o de m ora
tria de trs anos para saldar os financiam entos estatais que hajam contrado
para o cultivo deste produto . Ocasionalmente poder existir no presente ape
nas um sujeito nestas condies e a regra no ser m enos geral, em decorrncia
disto.
N o exemplo dado, a regra geral e abstrata. Seria geral e concreta caso
contem plasse um conjunto de agricultores existentes poca da lei e inadmitisse
para o futuro a reproduo da situao prevista no mandamento.
Em suma, a generalidade da lei no traz consigo qualquer predicao quanto
concreo ou abstrao.

28

o CONTEDO JU R D IC O IX ) l*KIN( ll io DA IC.UAI DADI

determinada em vista no dos caracteres inerentes ao indivi

duo mas da tipologia da situao delineada pela norma.
Por isso, entendemos em contradita ao pensamento de Bob
bio que toda regra abstrata simultaneamente geral, dado que
apanha sempre, conquanto, s vezes, intertem poralm ente, uma
categoria de pessoas.9
19. Ao termo destas consideraes pode-se dizer que:
a)
a regra simplesmente geral m un a poder ofender iso'nomia pelo aspecto da individualizao abstrata do destinat9.
Toda norma abstrata, com o se disse, exatam ente porque supe renova
o da hiptese nela contemplada, alcana uma universalidade de sujeitos: aqueles
que se vem atingidos pela situao reproduzida; vale dizer, a categoria de pes
soas qualificada no pelos traos subjetivos mas pela insero na situao obje
tiva renovvel. Por isso, toda norma abstrata tambm geral, no sentido m es
m o que B obbio atribuiu caracterstica generalidade: universalidade de sujeitos
contem plados na regra.
O equvoco do eminente jusfilsofo, ao admitir norma, a um s tem po,
abstrata e individual (op. cit., p. 235), deveu-se a que confundiu, data venia,
abstrao com eficcia continuada de atos individuais. Da seu exemplo
de norma individual e abstrata: lei que atribui a uma determ inada pessoa um
cargo, o de juiz da corte constitucional. Pretende que tal lei se volta para
um s indivduo e lhe prescreve no uma ao nica mas todas as inerentes
ao exerccio do cargo. Desta ltima circunstncia extraiu a inexata concluso
de que a norma figurada abstrata. N a verdade, todavia, no h a caracters
tica abstrao . Com efeito, nela inexiste o trao reproduo , renova
o do objeto, ao-tipo , repetio da situao, caractersticas que, se
gundo o prprio B obbio, conferem a qualificao de abstrato . Tem-se, no
caso, to-som ente eficcia continuada dos efeito s de uma hiptese normativa
nica e exaurida com sua ocorrncia: nomeao de uma pessoa para um cargo.
A regra, pois, que investe aquele indivduo exemplo figurado por Bob
bio , sobre individual, concreta.
Deveras, seu exemplo no foi o de lei que faculte a algum investir su
cessivas vezes (reproduo da situao) titulares de cargos da Corte Constitu
cional, mas o de uma nica investidura. A circunstncia de algum receber
um plexo de poderes, continuadamente exercitveis, nada tem a ver com a
estrutura da norm a, mas com a eficcia continuada de um nico ato, no
renovvel.
Em suma: cumpre distinguir exausto da hiptese, vale dizer, da situaotipo ali prevista, e exausto dos efeitos gerados por uma dada hiptese. Se
a hiptese, ela mesma, se exaure em uma nica aplicao, tem-se a norma
concreta, em bora os efeitos por ela gerados, quando de sua aplicao nica,
possam perdurar.

r..

in i i \ii

\ i i \ i u; i >i i ii .i ii i m

. \i. \

rio, ve/ que seu enunciado , de si mesmo, iiicoiii|)aivel com tal

possibilidade;
b) a regra abstrata tambm jam ais poder adversar <>princi
pio da igualdade no que concerne ao vcio de atual individualiza
o absoluta, ou definitiva, pois a renovao da hiptese norm a
tiva acarreta sua incidncia sempre sobre uma categoria de indi
vduos, ainda que, poca de sua edio, exista apenas uma pes
soa integrando-a.
Ressalva-se, to-s, conforme advertncia anterior (itens 13
a 16) a maliciosa figurao de generalidade ou abstrao, ou se
ja, a de regra que se revista aparentemente destes caracteres, ten
do por intuito real costear insidiosamente o impedimento de per
seguir ou favorecer nomeadamente determinado indivduo;
c) a regra individual poder ou no incompatibilizar-se com
o princpio da igualdade no que atina singularizao atual ab
soluta do sujeito. Ser convivente com ele se estiver reportada a
sujeito futuro, portanto atualmente indeterminado e indeterminvel. Ser transgressora da isonomia se estiver referida a sujeito
nico atual, determinado ou determinvel;
d) a regra concreta, igualmente, ser ou no harmonizvel
com a igualdade. S-lo-, quando, ademais de concreta, for ge
ral. No o ser quando, sobre concreta, for, no presente, indivi
dual.
Torna-se a repetir que as regras propostas neste lano, para
exame de compatibilidade ou no de uma lei com a igualdade,
restringem-se a uma pronncia adstrita ao aspecto individuali
zao absoluta do s u je ito " .
P ortanto, ainda que limpa de vcios sob este ngulo, poder
ser recusvel por se ressentir de outros defeitos examinados em
tpicos subseqentes e, de resto, m uito mais receveis, na prtica
diuturna das leis.
20.
jnadm issvel, perante a isonomia, discriminar pessoas
ou situaes ou coisas (o que resulta, em ltima instncia, na dis
criminao de pessoas) mediante trao.diferencial que no seja
nelas mesmas residentes. Por isso, so incabveis regimes diferen-

30

CONTEDO JU R D IC O DO P R IN C IP IO DA K iU A l DADI

tes determinados em vista de fator alheio a elas; quer-se dizer: que

no seja extrado delas mesmas.
Em outras palavras: um fator neutro em relao s situaes,
coisas ou pessoas diferenadas inidneo para distingui-las. En
to, no pode ser deferido aos magistrados ou aos advogados ou
aos mdicos que habitem em determinada regio do Pas s
por isto um tratamento mais favorvel ou mais desfavorvel
juridicamente. Em suma, discriminao alguma pode ser feita entre
eles, simplesmente em razo da rea espacial cm que estejam se
diados.
Podero, isto sim o que coisa bastante diversa existir
nestes vrios locais, situaes e circunstncias, as quais sejam, elas
mesmas, distintas entre si, gerando, ento, por condies prprias
suas, elementos diferenciais pertinentes. Em tal caso, no ser a
demarcao espacial, mas o que nelas exista, a razo eventual
mente substante para justificar discrimen entre os que se assujeitam por sua presena contnua ali quelas condies e as
demais pessoas que no enfrentam idnticas circunstncias.
21. O asserto ora feito que pode parecer seno bvio, quan
do menos, despiciendo tem sua razo de ser. Ocorre que o fa
tor tem po , assaz de vezes, tom ado como critrio de discri
men sem fomento jurdico satisfatrio, por desrespeitar a limita
o ora indicada.
Esta considerao postremeira indispensvel para aplainar
de ls a ls possveis dvidas.
O fator tem po no jamais um critrio diferencial, ainda
que em primeiro relano aparente possuir este carter.
22. Q uando a lei validamente colhe os indivduos e situaes
a partir de tal data ou refere os que hajam exercido tal ou qual
atividade ao largo de um certo lapso temporal, no est, em rigor
de verdade, erigindo o tem po , per se, como critrio qualificador, como elemento diferencial.
Sucede, isto sim, que o tempo um condicionante lgico dos
seres humanos. A dizer, as coisas decorrem numa sucesso que

P .O N O M I \ I

l \ I <In I 1 I r. U l \ l l \ \. \

\\

demarcamos por fora de uma referncia cronolgica inefragvel. Por isso, quando a lei faz referncia ao tempo, aparentemen
te tomando-o como elemento para discriminar situaes ou indi
vduos abrangidos pelo perodo demarcado, o que na verdade es
t prestigiando como fator de desequiparao a prpria suces
so de fatos ou de estados transcorridos ou a transcorrer.
23. Ento, quando diz que sero estveis os concursados, aps
dois anos, o que, em rigor lgico, admitiu como diferencial entre
os que preenchem e os que no preenchem tal requisito, no foi
o tempo qua tale pois este neutro, necessariamente idntico
para todos os seres porm o que ocorreu ao longo dele, uma
certa sucesso, uma dada persistncia continuada no exerccio de
um cargo. Foi, pois, a reiterao do exerccio funcional que a lei
prestigiou como fator de estabilizao e no o abstrato decurso
de uma cronologia. Ao fixar os dois anos para desfrute da situa
o, apenas demarcou a extenso de uma sucesso reiterada de
um estado: o estado de funcionrio. Nada h de incongruente nisto.
certo que o termo de demarcao (2 anos) poderia ser estabele
cido para maior ou para m enor, contudo, o que a norm a erigiu
em valor distintivo foi a reiterao em si mesma. perfeitamente
admissvel, do ponto de vista lgico, distinguir situaes, confor
me sejam mais ou menos reiteradas, para fins de dispensar trata
mento especial aos que revelaram certa persistncia em dada si
tuao sem que houvessem comparecido razes desabonadoras de
sua continuidade.
24. Igualmente, quando a lei diz: a partir de tal data, tais si
tuaes passam a ser regidas pela norm a superveniente, no est,
com isto, elevando o tem po conta de razo de discrmen, po
rm, tomando os fatos subjacentes e dividindo-os em fatos j exis
tentes e fatos no existentes. Os que j existem recebem um dado
tratam ento, os que no existem e viro a existir recebero outro
tratam ento. a diferena entre existir e no existir (ter ocorrido
ou no ter ocorrido) que o Direito empresta fora de fator distin
tivo entre as situaes para lhes atribuir disciplinas diversas. E,
mesmo nesta hiptese, no ilimitada a possibilidade de discri-

32

O CONTEDO JU R D IC O DO i'RIN< ' 11*10 DA IC IIA I i)A I)l

minar. Assim, os fa to s j existentes foram c continuam sendo,

todos eles tratados do mesmo modo, salvo se, por outro fa to r lo
gicamente correlacionado com alguma distino estabelecida, ve
nham a ser desequiparados.
Ainda quando a lei demarca no passado um tempo, uma da
ta, para discriminar entre situaes pretritas, esta demarcao
temporal , tambm ela, mero limite que circunscreve alguma si
tuao objetiva diferenciada com base em fato diverso do tempo
enquanto tal. Inclusive neste caso, como em qualquer outro, a data
(inicial ou final), nada mais faz seno recobrir acontecimento ou
acontecimentos que so eles mesmos as prprias razes da dese
quipar ao realizada.
25.
Em concluso: tempo, s por s, elemento neutro, con
dio do pensamento humano e por sua neutralidade absoluta,
a dizer, porque em nada diferencia os seres ou situaes, jamais
pode ser tomado como o fator em que se assenta algum tratamento
jurdico desuniforme, sob pena de violncia regra da isonomia.
J os fatos ou situaes que nele transcorreram e por ele se de
marcam, estes sim, que so e podem ser erigidos em fatores de
discriminao, desde que, sobre diferirem entre si, haja correla
o lgica entre o acontecimento, cronologicamente demarcado,
e a disparidade de tratamento que em funo disto se adota.
Sintetizando: aquilo que , em absoluto rigor lgico, neces
sria e irrefragavelmente igual para todos no pode ser tom ado
como fator de diferenciao, pena de hostilizar o princpio isonmico. Diversamente, aquilo que diferencivel, que , por al
gum trao ou aspecto, desigual, pode ser diferenado, fazendo-se
remisso existncia ou sucesso daquilo que dessemelhou as
situaes.
Como existncia ou a sucesso de fatos s ocorre no tem
po, a remisso a ele com fixao de perodo, prazo, data
inexorvel. Mas da no resulta que se haja emprestado ao tem
po, em si mesmo, um valor de critrio distintivo. Resulta, ape
nas, que este serviu e no tinha como logicamente deixar de
comparecer como referncia dos fa to s ou sucesso de fa to s

ISONOMIA E FATO R D E D ISC RIM IN A I, o

tom ados em conta, por si mesmos, no que possuam <lc diferen

ados.
Tanto isto verdade que no h como se concebei qualquer
regulao normativa isenta de referncia temporal, o <|iie, alis,
serve para demonstrar sua absoluta ncutialidaile. Dcvetas: ou a
lei fixa um tempo dado ao leyul.u eeit.i situao ou, inveisamenle,
no fixa qualquer limite. I in aniluis os casos ha uma lelcincia
temporal. Numa c dem arcada, noulta ilimitada, mas ambas le
vam em conta o tempo, '.c|t> medido, seja continuado indefini
damente Pois, o (empo medido c t.lo \(S uma tcfcrncia a uma
(|uaiitul.ulc dftrim inada d t.i. > e atuaes que nele tiveram ou
tei.il> higai, ao p.is o qur o u inpo ilimitado tambm referncia
a uma quant id.id< de latos e situaes por definio indetermi
nados.
liI ( >qti.
I>r cm pauta, nuclearmente, portanto, so sempic I p i s . . latos ou situaes, pois s neles podem residir
dif. I M..I . I in. destas diferenas a reiterao maior ou meii. h I a aicesso mais dilatada ou menos dilatada; , em suma,
> arinao da persistncia. Esta variao demarca-se por um peI iodo, poi uma data, mas o que est sendo objeto de dem arca
ro nAo , obviamente, nem o perodo em abstrato nem a data
m i abstrato, mas os prprios fatos ou situaes contemplados
e demarcados.
Isto posto, procede concluir: a lei no pode tom ar tempo ou
ditto como fator de discriminao entre pessoas a fim de lhes dar
tratamentos dspares, sem com isto pelejar arca partida com o
principio da igualdade. O que pode tom ar como elemento discrimlnador o lato, o acontecimento, transcorrido em certo tem
po por ele delimitado.
Nem poderia ser de outro m odo, pois as diferenas de trata
mento s se justificam perante fatos e situaes diferentes. Ora,
o tempo no est nos fatos ou acontecimentos; logo, sob este n
gulo, latos e acontecimentos em nada se diferenciam. Deveras:
so os latos e acontecimentos que esto alojados no tempo e no
o inverso.

34

O CONTEDO JU R D IC O DO P R IN C IP IO DA IG U A LD A D E

27. A distino feita longe est de ser acadmica e nem se

procedeu a ela por amor a algum preciosismo cerebrino. Pelo con
trrio, apresenta-se sobremaneira frtil em repercusses prticas.
Com efeito, sendo procedente a distino, ao se examinar al
gum discrimen legal, para fins de buscar-lhe afinamento ou desafinam ento com o preceito isonmico, o que se tem de perquirir
se os fa to s ou situaes alojados no tempo transacto so, eles
mesmos, distintos, ao invs de se indagar pura e simplesmente se
transcorreram em momentos passados diferentes.
_ /-:
Se so iguais, no h como diferen-los, sem desatender
clusula da isonomia. Portanto, se a lei confere benefcio a
alguns que exerceram tais ou quais cargos, funes, atos, com
portam entos, em passado prxim o e os nega aos que os exerce
ram em passado mais remoto (ou vice-versa) estar delirando
do preceito isonomico, a menos que existam, nos propnos atos
ou fatos, elementos, circunstncias, aspectos relevantes em si mes
mos, que os hajam tornado distintos quando sucedidos em mo
mentos diferentes.
Com efeito: o que autoriza discriminar a diferena que as
coisas possuam em si e a correlao entre o tratam ento desequi... parador e os dados diferenciais radicados nas coisas.
28. A s coisas que residem no tempo. O tempo no se aloja
nos fa to s ou pessoas. Portanto o tempo no uma diferena que
neles assiste. Deste ponto de vista, pessoas, fatos e situaes so
iguais. P or isso se disse que o tempo neutro. Se o tempo no
uma inerncia, uma qualidade, um atributo prprio das coisas
(pois so elas que esto no tempo e no o tempo nelas), resulta
que em nada diferem pelo s fato de ocorrerem em ocasies j
ultrapassadas. Todas existiram. E se existiram do mesmo modo,
sob igual feio, ento, so iguais e devem receber tratamento paritrio.
Afinal: h de ser nos prprios acontecimentos tomados em
conta que se buscaro diferenas justificadoras de direitos e de
veres distintos e no em fatores alheios a eles que em nada lhes
agregam peculiaridades desuniformizadoras.

II \ I

I A l i >K Dl

D IM K I M I N \<. \< >

I
in Mima: e .simplesmente ilgico, irracional, buscai em
i. memo estianho a uma dada situao, alheio a ela, o fator
di mu pi\ iili.ii i/ao. Se os fatores externos sua fisionomia so
.In ei sos (quais os vrios instantes temporais) ento, percebe-se,
a todas as lu/es, que eles que se distinguem e no as situaes
i opi lamente ditas. Ora, o princpio da isonomia preceitua que
seiam Hatadas igualmente as situaes iguais e desigualmente as
desiguais. Donde no h como desequiparar pessoas e situaes
quando nelas no se encontram fatores desiguais. E, por fim, con
soante averbado insistentemente, cumpre ademais que a diferen
ciao do regime legal esteja correlacionada com a diferena que
se tomou em conta.

V.

C O R R E L A O LGICA ENTRE
FA TOR D E DISCRIMEN E A
DESEQ UIPARA O PROCEDIDA

30. O ponto nodular para exame da correo de uma regra

em face do princpio isonmico reside na existncia ou no de cor
relao lgica entre o fator erigido em critrio de discrimen e a
discriminao legal decidida cm funo dele.
Na introduo deste estudo sublinhadamente enfatizou-se este
aspecto. Com efeito, h espontneo e at insconsciente reconhe
cimento da juridicidade de uma norm a diferenadora quando
perceptvel a congruncia entre a distino de regimes estabeleci
da e a desigualdade de situaes correspondentes.
De revs, ocorre im ediata e intuitiva rejeio de validade
tegra que, ao apartar situaes, para fins de regul-las diversa
mente, cala-se em fatores que no guardam pertinncia com a
desigualdade de tratam ento jurdico dispensado.
31. Tem-se, pois, que o vnculo de conexo lgica entre os
elementos diferenciais colecionados e a disparidade das discipli
nas estabelecidas em vista deles, o quid determinante da validade
ou invalidade de uma regra perante a isonomia.
Segue-se que o problem a das diferenciaes que no podem
ser feitas sem quebra da igualdade no se adscreve aos elementos

38

o CONTEDO JU R D IC O d o lRIN ( lil ( ) DA II a \l l)A I)i

escolhidos como fatores de desigualao, jiois resulta da conjun

o deles com a disparidade estabelecida nos tratam entos jurdi
cos dispensados.
Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que erigido em critrio discriminatrio e, de outro lado, se
h justificativa racional para, vista do trao desigualador ado
tado, atribuir o especfico tratam ento jurdico construdo cm fun
o da desigualdade afirmada.
. Exemplificando para aclarar: suponha-se hipottica lei que
permitisse aos funcionrios gordos afastamento remunerado pa
ra assistir a congresso religioso e o vedasse aos magros. No cari
catural exemplo aventado, a gordura ou esbeltez o elemento to
mado como critrio distintivo. Em exame perfunctrio parecer
que
o vcio de tal lei, perante a igualdade constitucional, reside
<*
no elemento ftico (compleio corporal) adotado como critrio.
Contudo, este no , em si mesmo, fator insuscetvel de ser tom a
do como fato deflagrador de efeitos jurdicos especficos. O que
tornaria inadmissvel a hipottica lei seria a ausncia de correla
o entre o elemento de discrmen e os efeitos jurdicos atribu
dos a ela. No faz sentido algum facultar aos obesos faltarem ao
servio para congresso religioso porque entre uma coisa e outra
no h qualquer nexo plausvel. Todavia, em outra relao, seria
tolervel considerar a tipologia fsica como elemento discrimina
trio. Assim, os que excedem certo peso em relao altura no
podem exercer, no servio militar, funes que reclamem presen
a imponente.
32.
Ento, no que atina ao ponto central da matria aborda
da procede afirmar: agredida a igualdade quando o fator dife
rencial adotado para qualificar os atingidos pela regra no guar
da relao de pertinncia lgica com a incluso ou excluso no
benefcio deferido ou com a insero ou arredamento do grava
me imposto.
Cabe, por isso mesmo, quanto a este aspecto, concluir: o cri
trio especificador escolhido pela lei, a fim de circunscrever os atin
gidos por uma situao jurdica a dizer: o fator de discrimina

fator dl: discrmi-n

i m si <.i ii- \ k \<. v>

o pode ser qualquer elemento radicado neles; todavia, ne

cessita, inarredavelmente, guardar relao de pcri inneia lgica
com a diferenciao que dele resulta. Em outras palavras: a dis
criminao no pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista
uma adequao iacionai entre o tratamento diferenciado constru
do c a ia/ao diferencial que lhe serviu ele supedneo. Scguc-se que,
sc o laioi diferencial no tuatdai conexo lgica com a dispari
dade de tratamentos jurdicos dispensados, a distino estabele
cida afronta o princpio da isonomia.
33. liste o motivo por que alguns dos exemplos dantes fi
gurados como ofensivos igualdade revelavam-se, de plano, vi
ciados, percebendo-se, at intuitivamente, sua mcula jurdica, ao
passo que outros, conquanto embasados no mesmo elemento desequiparador apresentavam-se, de logo, conviventes com o pre
ceito isonmico. Nos primeiros, nenhuma conexo lgica se po
dia estabelecer entre o critrio desigualador e a desigualdade ju r
dica de tratamento; nos segundos, pelo contrrio, ressaltava a ade
quao lgica entre o fator de desequiparao e a diversificao
de regime que se lhe faria corresponder.
Em sntese: a lei no pode conceder tratam ento especfico,
vantajoso ou desvantajoso, em ateno a traos e circunstncias
peculiarizadoras de uma categoria de indivduos se no houver ade
quao racional entre o elemento diferencial e o regime dispensa
do aos que se inserem na categoria diferenada.
34. Por derradeiro cumpre fazer uma im portante averbao.
A correlao lgica a que se aludiu, nem sempre absoluta, p u
ra , a dizer, isenta da penetrao de ingredientes prprios das con
cepes da poca, absorvidos na inteleco das coisas.
Basta considerar que em determinado momento histrico pa
recer perfeitamente lgico vedar s mulheres o acesso a certas
funes pblicas, e, em outras pocas, pelo contrrio, entenderse- inexistir motivo racionalmente subsistente que convalide a ve
dao. Em um caso ter prevalecido a tese de que a proibio,
isto , a desigualdade no tratam ento jurdico se correlaciona ju r i
dicamente com as condies do sexo feminino, tidas como incon-

40

o contedo

ju r d ic o

d o p r in c ipio

DA I G U A I D A D I

venientes com certa atividade ou profisso pblica, ao passo que

em outra poca, a propsito de igual mister, a resposta ser in
versa. Por conseqncia, a mesma lei, ora surgir como ofensiva
da isonomia, ora como compatvel com o princpio da igualdade.

VI.

CONSONNCIA DA DISCRIMINAO
C O M OS INTERESSES
PROTEGIDOS NA CONSTITUIO

35. P ara que um discrimen legal seja convivente com a isonomia, consoante visto at agora, impende que concorram qua
tro elementos:
a) que a desequiparao no atinja de m odo atual e absolu
to, um s indivduo;
b) que as situaes ou pessoas desequiparadas pela regra de
direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam
caractersticas, traos, nelas residentes, diferenados;
c) que exista, em abstrato, uma correlao lgica entre os fa
tores diferenciais existentes e a distino de regime jurdico em
funo deles, estabelecida pela norm a jurdica;
d) que, in concreto, o vnculo de correlao supra-referido
seja pertinente em funo dos interesses constitucionalmente pro
tegidos, isto , resulte em diferenciao de tratam ento jurdico fun
dada em razo valiosa ao lume do texto constitucional para
o bem pblico.
36. O ltimo elemento encarece a circunstncia de que no
qualquer diferena, conquanto real e logicamente explicvel, que

42

CO NTEDO JU R D IC O DO P R IN C P IO DA K.l Al DADI

possui suficincia para discriminaes legais. No basta, pois,

poder-se estabelecer racionalmente um nexo entre a diferena e
um conseqente tratam ento diferenado. Requer-sc, demais dis
so, que o vnculo demonstrvel seja constitucionalmente pertinente.
dizer: as vantagens caladas em alguma peculiaridade distinti
va ho de ser conferidas prestigiando situaes conotadas positi
vamente ou, quando menos, compatveis com os interesses aco
lhidos no sistema constitucional.
37. Reversamente, no podem ser colocadas cm desvantagem
pela lei situaes a que o sistema constitucional empresta conota
o positiva.
Deveras, a lei no pode atribuir efeitos valorativos, ou de
preciativos, a critrio especificador, em desconformidade ou con
tradio com os valores transfundidos no sistema constitucional
ou nos padres tico-sociais acolhidos neste ordenam ento. Neste
sentido se h de entender a precitada lio de Pim enta Bueno se
gundo a qual qualquer especialidade ou prerrogativa que no
for fundada s e unicamente em uma razo muito valiosa do bem
pblico, ser uma injustia e poder ser uma tirania .
38. Parece bem observar que no h duas situaes to iguais
que no possam ser distinguidas, assim como no h duas situa
es to distintas que no possuam algum denom inador comum
em funo de que se possa parific-las. o que se colhe da lio
de Hospers (apud Agustn Gordillo El A cto Adm inistrativo,
Abeledo-Perrot, 2? ed., 1969, p. 26). Por isso se observa que no
qualquer distino entre as situaes que autoriza discriminar.
Sobre existir alguma diferena importa que esta seja relevante para
o discrimen que se quer introduzir legislativamente. Tal relevn
cia se identifica segundo determinados critrios.
De logo, im porta, consoante salientado, que haja correlao
lgica entre o critrio desigualador e a desigualdade de tratam en
to. Contudo, ainda se requer mais, para lisura jurdica das desequiparaes. Sobre existir nexo lgico, mister que este retrate
concretamente um bem e no um desvalor absorvido no sis
tema normativo constitucional.

( ONSON ANCiA DA DISC k iM IN A , O ( ' ( )M OS IN I 1 i; I

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39. Assim, poder-se-ia dem onstrar existncia lIc supedaneo

racional, a dizer, nexo lgico, cm descquipaiao entre grandes
grupos empresariais e empresas de porte mdio, ile sorte a confi
gurar situao dclt imcnlosa para estas ultimas e privilegiada pa
ra os primeiios, aos quais se outorgariam , por exeni|iIo, lavores
fiscais sob fundamento de que j.1raas concenti ao de capital
operam com maioi nvel de produtividade, ensejando desenvol
vimento econmico rcali/atlo com menores desperdcios. A dis
tino estaria apoiada em real diferena entre uns c outras. De
mais disso, existiria, no caso, um critrio lgico suscetvel de scr
invocado, no se podendo falar cm discrmen aleatrio. Sem em
bargo a desequiparao em pauta seria ofensiva ao preceito isonmico por adversar um valor constitucionalmente prestigiado e
prestigiar um elemento constitucionalmente desvalorado.
Com efeito, o art. 173, 4?, da Lei M aior, hostiliza as situa
es propiciatrias do domnio dos mercados e da eliminao da
livre concorrncia, posto que, ademais, pr tal meio, longe de se
concorrer para a justia social (art. 170, caput), tende-se a fugir
dela.
Tambm no se poderiam criar favores restritos a grupos es
trangeiros em desvalia de nacionais, conquanto os primeiros ti
vessem a abon-los, como diferencial especfico, sua alta qualifi
cao tecnolgica, porque deste modo estar-se-ia negando o pri
meiro postulado de um Estado independente, isto , a defesa de
seus nacionais, alm de afrontar a idia de um desenvolvimento
verdadeiramente nacional , objetivo consagrado no precitado
art. 170 do Texto Magno brasileiro e em particular no art. 171,
1? e 2o.
40. guisa de concluso deste tpico, fica sublinhado que
no basta a exigncia de pressupostos fticos diversos para que
a lei distinga situaes sem ofensa isonomia. Tambm no su
ficiente o poder-se argir fundam ento racional, pois no qual
quer fundamento lgico que autoriza desequiparar, mas to-s
aquele que se orienta na linha de interesses prestigiados na orde
nao jurdica mxima. Fora da ocorrer incompatibilidade com
o preceito igualitrio.

VIL

CAUTELA NA INTERPRETAO D A S
LEIS E M A T E N O ISONOMIA

41. Por ltimo, registre-se que o respeito ao princpio da igual

dade reclama do exegeta uma vigilante cautela, a saber:
No se podem interpretar como desigualdades legalmente cer
tas situaes, quando a lei no haja assumido o fa to r tido cjm o desequiparador. fsto , circunstncias ocasionais que propo
nham fortuitas, acidentais, cerebrinas ou sutis distines entre ca
tegorias de pessoas no so de considerar.
Ento, se a lei se props distinguir pessoas, situaes, gru
pos, e se tais diferenciaes se compatibilizam com os princpios
expostos, no h como negar os discrimens. Contudo, se a distin
o no procede diretamente da lei que instituiu o benefcio ou
exonerou de encargo, no tem sentido prestigiar interpretao que
favorea a contradio de um dos mais solenes princpios consti
tucionais.
42. O que se encarece, neste passo, que a isonomia se con
sagra como o maior dos princpios garantidores dos direitos indi
viduais. Praeter legem, a presuno genrica e absoluta a da igual
dade, porque o texto da Constituio o impe. Editada a lei, a

46

contedo jurdico do princpio da iguai.dadi-:

sim, surgem as distines (que possam se compatibilizar com o

princpio mximo) por ela formuladas em considerao diversi
dade das situaes. Bem por isso, preciso que se trate de desequiparao querida, desejada pela lei, ou ao menos, pela conju
gao harmnica das leis. Da, o haver-se afirm ado que discrimi
naes que decorram de circunstncias fortuitas, incidentais, con
quanto correlacionadas com o tempo ou a poca da norma legal,
no autorizam a se pretender que a lei almejou desigualar situa
es e categorias de indivduos. E se este intento no foi profes
sado inequivocamente pela lei, embora de modo implcito, in
tolervel, injurdica e inconstitucional qualquer desequiparao
que se pretenda fazer.

VIII.

CONCL USES FINA IS

43.
Ao fim e ao cabo desta exposio terica tm-se por fir
madas as seguintes concluses:
H ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando:
I A norma singulariza atual e definitivamente um destina
trio determinado, ao invs dc abranger uma categoria de pessoas,
ou uma pessoa futura e indeterminada.
II A norma adota como critrio discriminador, para fins
de diferenciao de regimes, elemento no residente nos fatos, si
tuaes ou pessoas por tal modo desequiparadas. o que ocorre
quando pretende tom ar o fator tem po que no descansa no
objeto como critrio diferencial.
III A norma atribui tratam entos jurdicos diferentes em
ateno a fator de discrimen adotado que, entretanto, no guar
da relao de pertinncia lgica com a disparidade de regimes ou
torgados.
IV A norma supe relao de pertinncia lgica existente
em abstrato, mas o discrimen estabelecido conduz a efeitos con
trapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses presti

48

O CONTEDO JU R ID IC O DO P R IN C IP IO DA IG U A L D A D E

giados constitucionalmente.
V
A interpretao da norma extrai dela distines, discrimens, desequiparaes que no foram professadamente assumi
dos por ela de modo claro, ainda que por via implcita.

FACULODES
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Impresso nas oficinas da

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- J o s A l o n s o el;i Si l v a

CURSO Di; DIRKl TO < O N S I I I IJC IONAI.

TRIBUTRIO ( 15;l ed., 2000)
- Roque Antonio Carrazza
O DIREITO POSTO E O DIREITO
PRESSUPOSTO (3* ed., 2000)
- Eros Roberto Grau
ELEMENTOS DE DIREITO
CONSTITUCIONAL (16a ed., 2000)
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DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO SOCI AI
(6a ed., 1996) - Paulo Bonavides
FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO
(4a ed., 2000) - Carlos Ari Sundfeld
MANDADO DE SEGURANA E AO
POPULAR - Hely Lopes Meirelles (22a ed.,
2000, atualizada por Arnoldo Wald)
A ORDEM ECONMICA NA
CONSTITUIO DE 1988 (53 ed., 2000)
; - Eros Roberto Grau
TEORIA DO ESTADO (3a ed., 2a tir, 1999)
- Paulo Bonavides