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Direito comparado

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Direito comparado

Aspectos metodológicos

Direito comparado vs. Direito estrangeiro
• Estudo do direito estrangeiro: apresentação de sistemas ou soluções jurídicas estrangeiras com fins ilustrativos, descritivos ou exemplificativos • Estudo de direito comparado: determinação de pontos de contacto e afastamento para soluções do mesmo problema; estabelecimento de relações causais entre sistemas e soluções; evolução do tratamento de certo problema jurídico (perspectiva histórica)

Objectos do Direito Comparado
• Regras • Decisões • Sistemas Wróblewski

Dupla vertente
• Macrocomparação (comparação entre famílias de direitos) • Microcomparação (comparação de institutos jurídicos)

Funções culturais
• Melhor compreensão dos direitos estrangeiros; • Contributo para a construção da dogmática jurídica e da teoria geral do direito • Utilização como ciência auxiliar dos diferentes ramos do direito • Demonstração das relações entre direito e sociedade

Funções práticas
• Interpretação de normas jurídicas quando inspiradas por estudos comparativos • Aplicação de regras de direito internacional privado • Integração de lacunas • Política legislativa • Alegação e prova de direitos estrangeiros (ainda em relação com o direito internacional privado)

O direito comparado no direito da união europeia
• Verificação das consequências do contacto entre distintos ordenamentos jurídicos • Impacto da livre circulação de pessoas e incremento das relações económicas, culturais, etc • Europeização do direito público nacional: sentido vertical descendente (instituiçõesEstados) e ascendente (Estados-instituições) e sentido horizontal (inter-Estados)

Cânones metodológicos
Fase analítica: • Utilizar as fontes originárias • Analisar o sistema de fontes em toda a sua complexidade, interpretando cada uma com os métodos próprios da o.j. a que pertencem • Procurar conhecer o direito “real” (law in action)

Fase sintéctica
[semelhanças e diferenças entre objectos jurídicos analisados] - Apuramento das semelhanças e diferenças: 1. Comparação entre elementos de cada termo; 2. Síntese comparativa dos termos de comparação 3. Explicação de semelhanças e diferenças 4. Exposição comparativa

Problemas linguísticos
• Natureza conotada das linguagens jurídicas: formação a partir de significados de outros sistemas de linguagem, transfigurados semanticamente pela conotação jurídica

A “equivalência linguística”
Expressões intraduzíveis: • Manter o termo original • Referir o termo original, explicando o sentido literal e origem • Criar neologismos • Escolher termo próximo, advertindo para as diferenças

A microcomparação
• Adopção do princípio da funcionalidade: São comparáveis os institutos jurídicos que dão resposta jurídica a necessidades semelhantes, resolvendo o mesmo problema de vida: social, político, económico, criminológico, etc.

“Factual approach”
• Metodologia a seguir: determinação da existência de “funções sociais dos sistemas jurídicos”, a partir da consideração de situações de facto, condensadas em questionários que permitam uma comparação das respostas

Factor de correcção
• Aproximação funcional deve corrigir-se por meio de um enquadramento jurídico, que delimite a comparação. Ex: exclusão da comparação entre adopção e perfilhação

A comparação baseada no direito
• Comparação de soluções jurídicas semelhantes como resposta a situações de facto distintas. Ex: pressupostos da resolução de um tipo de contrato

Modelo comparativo
• Consideração do “momento sistemático” • Analisar outros institutos jurídicos, em relação de inclusão (mais amplos) ou de intersecção (coincidência parcial dos campos de aplicação) • Construção de uma grelha microcomparativa: elementos históricos; elementos externos (metajurídicos); elementos internos (jurídicos em sentido próprio)

Sugestão de itinerário comparativo
• Perspectiva diacrónica de evolução de um dado instituto nos direitos escolhidos • Caracterização geral do enquadramento do instituto nos diferentes direitos • Pressupostos, meios e efeitos da aplicação do instituto • Síntese comparativa

Algumas sugestões de consulta
• Projecto “juriscope” do serviço de assuntos europeus do senado francês: traduções de textos normativos estrangeiros, estudos, etc www.juriscope.org Em coordenação com o Institut international de droit d’expression et d’inspiration française (IDEF) www.institu-idef.org

E ainda…
• Gabinete de Documentação e Direito Comparado – www.gddc.pt • Instituto Politécnico de Beja – www.estig.ipbeja.pt • Projecto jurist Portugal – www.fd.unl.pt/jurist/dcomp.htm • Fundación para el estudio y difusión del Derecho Comparado – www.derecho-comparado.org • European Integration online papers (inclui EuroInternet) – http://eiop.or.at

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