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DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAES

ENTRE PARTICULARES
Virglio Afonso da Silva

RESENHA SARMENTO,
RELAES PRIVADAS .

D ANIEL . D IREITOS FUNDAMENTAIS E R IO DE JANEIRO : LUMEN J URIS , 2004.

STEINMETZ, WILSON . A VINCULAO DOS PARTICULARES A DIREITOS FUNDAMENTAIS . S O PAULO : M ALHEIROS , 2004.

1. (META-)INTRODUO
Antes de iniciar a anlise das obras indicadas acima, parece-me ser necessrio um esclarecimento inicial sobre a prpria idia de resenha, para que malentendidos sejam evitados. Isso porque, no Brasil, pelo menos na rea jurdica, costuma-se entender por resenha a simples exposio do contedo de alguma obra, um mero resumo. Resenha, no entanto, muito mais do que isso, j que pressupe menos a exposio sistemtica de um trabalho e mais uma abordagem crtica das teses centrais defendidas por seu autor ou por seus autores. Essa

a tarefa que aceitei, a pedido do conselho editorial desta Revista. Passo, ento, a desenvolv-la.

2. PRELIMINARES
Ambos os trabalhos que so objetos desta resenha tm como origem teses de doutorado, ambas defendidas em 2003. Daniel Sarmento defendeu seu doutorado na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), sob orientao do Prof. Dr. Ricardo Lobo Torres, em junho de 2003. J Wilson Steinmetz, orientado pelo Prof. Dr. Clmerson Merlin Clve,

174 : DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAES ENTRE PARTICULARES defendeu sua tese na Universidade Federal do Paran (UFPR), alguns meses antes, em fevereiro do mesmo ano. Os trabalhos tm como objeto o mesmo problema: a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. A questo que est por trs do problema bastante simples: os direitos fundamentais, que originalmente foram pensados para regular as relaes entre os indivduos e o Estado, devem produzir efeitos nas relaes das quais este no participa, ou seja, nas relaes entre particulares? Se sim, e mais importante, que efeitos podem ser esses e de que forma podero ser realizados? Ainda que a idia seja simples, a resoluo do problema no o . Esse um debate que ocupou especialmente a jurisprudncia e os juristas alemes por vrias dcadas aps a promulgao da constituio de 1949. De uma certa forma, tambm um debate que ocupa tribunais e juristas dos Estados Unidos, onde o debate travado sob a epgrafe da doutrina da ao estatal. No Brasil, contudo, com exceo de alguns artigos esparsos,1 o tema no havia ainda sido objeto de monografias mais extensas at a publicao, em 2004, das obras de Sarmento e Steinmetz. O pioneirismo de ambos , portanto inegvel. Pioneirismo no , contudo, um valor em si mesmo e os trabalhos resenhados no merecem ateno simplesmente por isso. Pioneirismo sem qualidade nada significa. Os trabalhos de Sarmento e Steinmetz devem ser encarados como referncia pelo pioneirismo

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aliado qualidade acadmica. E, ainda que involuntariamente, ambos os trabalhos tm outro mrito: o de derrubar o mito, muito difundido no Brasil, de que somente o acesso ao debate travado na Alemanha proporciona as condies para se elaborar um trabalho de dogmtica constitucional de qualidade. E o enfrentamento desse mito, no caso em questo, tem um significado ainda maior, j que o tema da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais um tema genuinamente germnico e grande parte da produo acadmica sobre ele feita em lngua alem. Mas tanto Sarmento quanto Steinmetz, a despeito de no terem tido acesso a boa parte desse material, j que pouco foi traduzido nessa rea, puderam mostrar que a qualidade de um trabalho decorrncia da acuidade da argumentao e no do argumento de autoridade.2

3. O PROBLEMA
Poucos so os publicistas que ainda restringem a aplicao dos direitos fundamentais apenas s relaes entre os indivduos e o Estado (relao vertical). A grande maioria deles aceita a existncia de uma produo de efeitos desses direitos tambm nas chamadas relaes horizontais, ou seja, naquelas das quais o Estado no participa. O problema central que o tema coloca no , portanto, o problema do se os direitos produzem efeitos nessas relaes, mas do como esses efeitos so produzidos. Na literatura e na jurisprudncia alems, o debate dividido em dois grandes blocos de teses

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(cf. SARMENTO, p. 238-258; STEINMETZ, p. 135-175): de um lado ficam aqueles

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que entendem que os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma direta s relaes entre particulares, da mesma forma como so aplicados na relao entre o Estado e os indivduos; do outro lado ficam aqueles que defendem que os direitos fundamentais devem produzir efeitos nas relaes entre particulares, mas que esses efeitos so apenas indiretos, produzidos sobretudo por meio de uma espcie de reinterpretao do direito infraconstitucional.3 Essa dicotomia entre efeitos direitos e efeitos indiretos foi resolvida, no caso alemo, de forma francamente favorvel segunda posio. O caso brasileiro , por diversas razes, diferente do alemo e uma simples transposio do debate seria um equvoco. Ao abordar a nossa realidade, embora Sarmento e Steinmetz partam, ao menos no plano terico, da mesma dicotomia que pautou o debate alemo, ambos propem-se a encontrar solues que sejam aplicveis ao caso brasileiro, em face das peculiaridades de nosso texto constitucional e de nossa realidade. Em vista da limitao de espao, pretendo me ater ao que me parece ser o essencial na questo, que a forma de se compatibilizar a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares com a autonomia privada que est na base dessas relaes. Qualquer trabalho que pretenda enfrentar esse problema deve se demonstrar apto a resolver essa situao de tenso. E, nesse ponto central, os trabalhos de Sarmento e Steinmetz diver-

gem, j que o primeiro confere um peso decisivo questo da assimetria nas relaes entre particulares, enquanto que o segundo, embora tambm leve essa assimetria em considerao, salienta a importncia da aplicao do chamado princpio da proporcionalidade.4

4. POSSVEIS SOLUES
Nos prximos dois tpicos, pretendo fazer uma anlise rpida do que considero ser alguns pontos centrais nos trabalhos de Sarmento e Steinmetz, que so as propostas de elaborao de parmetros para a soluo da tenso entre direitos fundamentais e autonomia privada. Considero esses pontos como centrais por duas razes: (1) por ser, obviamente, o ponto nevrlgico de todo o debate sobre os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, j que os direitos fundamentais, nessas relaes, tendem a sufocar a autonomia privada se no houver uma forma de compreender ambos em harmonia; e (2) porque Sarmento e Steinmetz, independentemente das crticas que sero feitas a seguir, no encaram a tarefa da coliso de direitos fundamentais com a superficialidade que tem cada vez mais aumentado na doutrina e na jurisprudncia brasileiras. Ou seja, os autores no se contentam com a fcil posio de que tudo se resolve no caso concreto por meio de sopesamento e propem-se a fornecer critrios para esse sopesamento, tentando aumentar a possibilidade de controle desse procedimento, evitando, assim, o excesso de subjetividade e a

176 : DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAES ENTRE PARTICULARES quase total liberdade dos juzes na soluo dos casos concretos. Fazer dogmtica dos direitos fundamentais , sobretudo, justamente elaborar critrios que possibilitem o controle intersubjetivo, aumentando a racionalidade do processo de interpretao e aplicao das disposies de direitos fundamentais.
4.1 DANIEL SARMENTO Daniel Sarmento apia boa parte da sua proposta de soluo para o problema da tenso entre autonomia privada e direitos fundamentais em dois conceitoschave. O primeiro deles a dicotomia simetria/assimetria entre as partes; o segundo aquilo que Sarmento chama de questes existenciais, que ele contrape s questes de cunho patrimonial. O primeiro dos critrios, aquele baseado na dicotomia simetria/assimetria das partes envolvidas na relao entre particulares, reputado por Sarmento como primordial (p. 303). Por assimetria, Sarmento entende desigualdade ftica entre os envolvidos. Segundo ele: quanto maior for a desigualdade (ftica entre os envolvidos), mais intensa ser a proteo ao direito fundamental em jogo, e menor a tutela da autonomia privada. Ao inverso, numa situao de tendencial igualdade entre as partes, a autonomia privada vai receber uma proteo mais intensa, abrindo espao para restries mais profundas ao direito fundamental com ela em conflito (p. 303). No entanto, a associao de trs fatores, que exponho a seguir, faz com que, na minha opinio, o recurso ao conceito de desigualdade ftica seja algo problemtico:

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(1) Sarmento usa o conceito como sinnimo de desigualdade material; (2) O conceito estanque, j que tende a pressupor que sempre que houver desigualdade material entre as partes envolvidas dever haver maior proteo dos direitos da parte materialmente mais fraca; (3) Isso ignora o jogo de foras no interior da relao, que pode ser muito mais importante do que a condio material dos envolvidos e no estar a ela necessariamente vinculado. Para se ter um exemplo do que se quer dizer com esses trs fatores: aqueles que participam dos chamados reality shows, to em voga nas emissoras de televiso no Brasil e no mundo, o fazem com base no exerccio de sua autonomia da vontade. Esse exerccio acarreta, sem dvida, restries a direitos fundamentais, especialmente ao de privacidade. A desigualdade material entre, por exemplo, a Rede Globo, uma das maiores empresas de comunicao do mundo, e os participantes de seu reality show inegvel. Isso no significa, contudo, que haja uma necessidade de intervir nessa relao para proteger direitos fundamentais restringidos: a desigualdade material no interfere, necessariamente, na autenticidade das vontades. Com isso, quero salientar que o recurso a desigualdades (ftica e material), ainda que possa ser usado como elemento da argumentao jurdica nesse mbito, deve ser encarado com extrema reserva. Parece-me que o decisivo a sinceridade no exerccio da autonomia privada, que no necessariamente

1 ter alguma relao com desigualdades externas a ela. Quanto ao segundo critrio, que leva em considerao o tipo de questo envolvida existencial ou econmicopatrimonial , Sarmento sustenta que, nos casos envolvendo questes existenciais, a autonomia privada ter um peso maior do que nos casos concernentes a questes econmico-patrimoniais. Alm disso, nesses ltimos casos, a proteo da autonomia privada em face de um eventual direito fundamental restringido dever variar em funo da essencialidade do bem envolvido (p. 309). A importncia desse critrio consiste justamente na tentativa de evitar, para usar a expresso de Garca Torres e JimnezBlanco, um totalitarismo dos direitos fundamentais ou, na expresso do prprio Sarmento, a homogeneizao forada do comportamento individual a partir de pautas tidas como politicamente corretas, s custas do pluralismo e da prpria dimenso libertadora que caracteriza os direitos fundamentais (p. 310).
4.2 WILSON STEINMETZ Para Steinmetz, a compatibilizao entre direitos fundamentais e autonomia privada somente pode ser levada a cabo por meio do chamado princpio da proporcionalidade. Isso porque o autor parte do pressuposto correto, na minha opinio de que tanto os direitos fundamentais pelo menos em sua grande maioria quanto a autonomia privada tm estrutura de princpios, nos termos definidos por Alexy. Ou seja, ambos so mandamentos de otimizao.5 A com-

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patibilizao entre ambos, portanto, deveria seguir a mesma linha mestra que dirige a compatibilizao de direitos fundamentais em caso de colises entre eles. A contribuio de Steinmetz, neste ponto, consiste no desenvolvimento de critrios que possam nortear a aplicao da proporcionalidade aos casos de atos de autonomia privada que restrinjam direitos fundamentais (p. 216-225). Steinmetz usa como exemplo a seguinte situao: em uma relao contratual entre dois particulares, estabeleceu-se, de comum acordo, a restrio a um direito fundamental de um dos contratantes logo uma restrio a direito fundamental decorrente do exerccio da autonomia privada; aps a finalizao do contrato, e j em curso seus efeitos, o particular que teve seu direito fundamental restringido ingressa com ao judicial para anular o contrato firmado; o outro particular, em sua defesa, invoca o princpio da autonomia privada (p. 216-217) . Segundo Steinmetz, a soluo para o caso somente pode ser encontrada na aplicao do chamado princpio da proporcionalidade. Seria necessrio, diante disso, que se examinasse se a restrio contratual ao direito fundamental adequada, necessria e proporcional em sentido estrito. Para Steinmetz, se houver a necessidade de fazer um sopesamento (proporcionalidade em sentido estrito) entre a autonomia privada e um direito fundamental, necessrio que alguns critrios sejam sedimentados para orientar o

178 : DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAES ENTRE PARTICULARES operador do direito. O autor parte de um conceito usado por Alexy as precedncias prima facie para desenvolver um modelo prprio (p. 214 e ss). Segundo ele, as precedncias prima facie no contm determinaes definitivas em favor de um princpio [...], contudo estabelecem um nus de argumentao para a precedncia do outro princpio [...] no caso concreto. Assim, uma precedncia prima facie constitui uma carga de argumentao a favor de um princpio e, por conseqncia, uma carga de argumentao contra o outro princpio (p. 215) . Transportando esse raciocnio para o problema da tenso entre autonomia privada e direitos fundamentais, Steinmetz desenvolve quatro diferentes precedncias prima facie (p. 224): 1. Em uma relao contratual de particulares em situao (ou sob condies) de igualdade ftica, h uma precedncia prima facie do direito fundamental individual de contedo pessoal ante o princpio da autonomia privada. 2. Em uma relao contratual de particulares em situao (ou sob condies) de desigualdade ftica, h uma precedncia prima facie do direito fundamental individual de contedo pessoal ante o princpio da autonomia privada. 3. Em uma relao contratual de particulares em situao (ou sob condies) de igualdade ftica, h uma precedncia prima facie do princpio da autonomia privada ante o direito fundamental individual de contedo patrimonial. 4. Em uma relao contratual de particulares em situao (ou sob condies) de desigualdade ftica, h uma

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precedncia prima facie do direito fundamental individual de contedo patrimonial ante o princpio da autonomia privada. 6 Dois so os problemas principais do modelo desenvolvido por Steinmetz. O primeiro deles diz respeito ao recurso ao chamado princpio da proporcionalidade; o segundo refere-se, da mesma forma como j apontado no caso de Daniel Sarmento, importncia que se d idia de igualdade ou desigualdade ftica entre as partes contratantes. Nesse ltimo ponto, se corretas forem as observaes feitas quando da anlise do trabalho de Sarmento, mais correto seria substituir, tambm no modelo de Steinmetz, igualdade e desigualdade fticas por sinceridade e insinceridade no exerccio da autonomia privada. Entendo, portanto, que o que foi dito no tpico anterior aqui tambm aplicvel. Mais problemtico, contudo, o recurso ao chamado princpio da proporcionalidade para solucionar problemas nas relaes das quais o Estado no participa. Em razo da limitao de espao, restrinjo-me a apenas um desses problemas, relacionado ao teste da necessidade. Quando se aplica a proporcionalidade para os casos de atos estatais que restrinjam direitos fundamentais, perguntar se uma medida necessria implica indagar sobre a existncia de outras medidas que sejam eficazes para fomentar o mesmo objetivo, mas que restrinjam menos o direito atingido. Se houver alguma medida alternativa nesses termos, a medida estatal adotada no

1 era necessria e, por isso, foi desproporcional. A mim me parece, contudo, que esse raciocnio no pode ser transportado para as relaes entre particulares e a razo trivial: exigir que os particulares adotem, nos casos de restrio a direitos fundamentais, apenas as medidas estritamente necessrias ou seja, as menos gravosas para o atingimento dos fins perseguidos nada mais do que retirar-lhes a autonomia de livremente dispor sobre os termos de seus contratos. Em outras palavras: exigir a obedincia regra da necessidade no uma forma de soluo da coliso entre direito fundamental e autonomia privada, j que essa autonomia estar necessariamente comprometida pelas prprias exigncias dessa regra. Se aos particulares no resta outra soluo que no a adoo das medidas estritamente necessrias, no se pode mais falar em autonomia. E, diante disso, as precedncias prima facie estabelecidas pelo prprio Steimetz perdem um pouco de seu sentido, j que mesmo que a relao contratual tenha sido estabelecida sob condies de igualdade ftica (ou de sinceridade) e o direito fundamental envolvido tenha contedo patrimonial, se os termos do contrato no forem os menos gravosos a esse direito, o contrato ser sempre nulo.

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5. CONCLUSO
Claro que, neste curto espao disponvel, pude apenas abordar pouqussimos pontos dos trabalhos de Sarmento e Steinmetz. A escolha foi, propositalmente, pelos pontos que entendo ser mais problemticos.7 Como j salientei na introduo, no a inteno de uma resenha resumir toda a obra resenhada, mas desenvolver uma breve anlise crtica sobre questes fundamentais dos trabalhos analisados. Foi o que se tentou fazer. No h dvida de que a anlise crtica aqui exposta no a nica possvel. Ela , por razes bvias, uma anlise crtica que parte dos pressupostos tericos de seu autor. Partindo-se de outros pressupostos como aqueles dos quais os respectivos autores partiram , as concluses seriam necessariamente outras. A divergncia de concluses no , portanto, reflexo do certo ou do errado, mas de enfoques e pressupostos diferentes para o mesmo problema. E somente a existncia de divergncias, como tenho sempre insistido, que pode fazer com que o debate acadmico no Brasil fique cada vez mais interessante. No plano da dogmtica dos direitos fundamentais e de seus efeitos nas relaes entre particulares, o pontap inicial j foi dado pelos timos trabalhos de Sarmento e Steinmetz.

NOTAS

1 Cf., por exemplo: Sarlet, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A

constituio concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 107-163. 2 Para evitar incompreenses: no pretendo aqui,

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obviamente, fazer uma defesa de uma desimportncia do debate germnico. Isso seria incongruente com a minha prpria produo acadmica. Para mim, quanto maior for a possibilidade de leitura em outros idiomas (leia-se: de outros debates), maior ser a possibilidade de arejar e aperfeioar o debate brasileiro. O que eu quis ressaltar foi apenas que nada substitui o rigor na pesquisa e a acuidade na argumentao. 3 Excees a essa dicotomia entre efeitos diretos e efeitos indiretos so principalmente as obras de Schwabe e Alexy. Cf. SCHWABE, Jrgen. Probleme der Grundrechtsdogmatik. 2. Aufl., Hamburg, 1997; Die sogennante Drittwirkung der Grundrechte. Mnchen: Goldbach, 1971; e ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2. Aufl., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. p. 484 e ss. 4 claro que essa uma simplificao da anlise de ambas as solues. Por razes de espao, contudo, no haveria como entrar em maiores detalhes e abordar outros aspectos das monografias resenhadas. 5 Sobre o conceito de mandamentos de otimizao, cf. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, p. 75. 6 Para evitar incompreenses, preciso distinguir o binmio contedo pessoal/contedo patrimoni-

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al, usado por Steinmetz, e a dicotomia entre questes existenciais e questes patrimoniais, usada por Sarmento. No caso de Steinmetz, pessoal e patrimonial so atributos do direito fundamental em jogo, razo pela qual ela confere maior valor autonomia privada quando se trata de direitos de contedo patrimonial. No caso de Sarmento, existencial e patrimonial no so atributos dos direitos em jogo, mas do tipo de relao. por isso que justamente nas relaes de cunho existencial que a autonomia privada deve ser mais respeitada. Um exemplo dado pelo prprio Sarmento (p. 309-310) pode esclarecer melhor esse ponto: em uma relao de cunho patrimonial, como um contrato de aluguel, seria impensvel que se aceitasse uma clusula que estipulasse a resciso do contrato de aluguel se o locatrio recebesse pessoas negras (ou judias, ou muulmanas etc.) em seu imvel. Por outro lado, no seria possvel, com base no direito fundamental de igualdade, obrigar algum a convidar pessoas negras (ou judias, ou muulmanas) a sua festa de aniversrio, j que essa seria uma deciso de cunho existencial. 7 Outros pontos so abordados em obra mais ampla, dedicada ao tema, a ser publicada em breve. Cf. SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005. No prelo.

Virglio Afonso da Silva

P ROFESSOR
DA

FACULDADE

DE

D IREITO

DA

DE

U NIVERSIDADE S O PAULO