A preparação do processo civil: produção antecipada de

provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os

pre-action protocols

A PREPARAÇÃO DO PROCESSO CIVIL: PRODUÇÃO ANTECIPADA DE

PROVAS, DILIGÊNCIAS PRELIMINARES, PRETRIAL DISCOVERY E OS
PRE-ACTION PROTOCOLS
La preparación del proceso civil: produción anticipada de pruebas, diligencias
preliminares, pretrial discovery y los pre-action protocols
Revista de Processo | vol. 290/2019 | p. 413 - 438 | Abr / 2019
DTR\2019\27389

Marco Antonio Rodrigues

Pós-Doutor pela Universidade de Coimbra. Doutor em Direito Processual e Mestre em
Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor Adjunto de
Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto
Ibero-americano de Direito Processual, da International Association of Procedural Law e
do Instituto Português de Processo Civil. Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
Advogado. marcoadsrodrigues@gmail.com

João Ricardo Ferreira Fortini Pimentel

Mestrando em Direito – Ciências Jurídico-Civilísticas: Menção em Direito Processual Civil
pela Universidade de Coimbra. LL.M em Direito: Litigation – Os novos desafios dos
contenciosos pela FGV Direito Rio. Advogado. joaoricardo.pimentel@gmail.com.

Área do Direito: Civil; Processual

Resumo: O presente trabalho objetiva fornecer, sob a perspectiva legislativa e
doutrinária à luz do direito estrangeiro, subsídios para a análise dos mecanismos
existentes na processualística civil brasileira, espanhola e anglo-saxônica, referentes a
um procedimento anterior ao processo principal que têm em vista assegurar e produzir
de imediato provas capazes de fundamentar o convencimento judicial. Apresentando as
possibilidades de aplicação da “produção antecipada de provas” brasileira, das
“diligencias preliminares” espanholas, bem como analisando alguns aspectos referentes
à “pretrial discovery” norte-americana e os “pre-action protocols” ingleses, reafirma-se o
caráter de direito autônomo à prova, fornecendo uma visão mais crítica e ampliativa da
aplicação do instituto da produção antecipada de prova no Brasil, o qual em muito pode
beber das águas de modelos internacionais mais antigos e consagrados para que atinja o
máximo de suas potencialidades e tenhamos um processo completamente instruído e
capaz de produzir uma decisão mais próxima da verdade dos fatos.

Palavras-chave: Produção – Antecipada – Prova – Diligência – Preliminar Discovery

Resumen: El presente trabajo intenta fornecer en una perspectiva legislativa y
doctrinaria, bajo la luce del derecho extranjero, subsidios para el análisis de los
mecanismos existentes en el derecho procesal brasileño, español y estadunidense,
referentes a un procedimiento de carácter previo al proceso principal que objetiva
asegurar y producir, de inmediato, probas capaces de fundamentar el convencimiento
judicial. Realizando una comparación de la aplicación de la “produção antecipada de
provas” brasileñas, las “diligencias preliminares” españolas, la “pretrial discovery”
estadunidense y los pre-action protocols ingleses, reafirmase el carácter de derecho
autónomo a la prueba, forneciendo una visión más crítica y ampliativa de la aplicación de
la “produção antecipada de prova” en Brasil, que mucho puede aprovechar de modelos
internacionales más antiguos y consagrados para que pueda producir el máximo de sus
potencialidades e se tenga un proceso más bien instruido y que sea capaz de producir
una decisión más próxima de la verdad de los hechos.

Palabras claves: Producción – Anticipada – Pruebas – Diligencias – Preliminares –

Discovery
Sumário:

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 A preparação do processo civil: produção antecipada de
provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os
pre-action protocols

Introdução - 1.Produção antecipada de provas - 2.Diligências preliminares - 3.Pretrial

discovery e pre-action protocols - Conclusões - Bibliografia

Introdução

Partindo da concepção moderna de a visão correta da processualística civil perpassar a

efetividade processual, bem como de uma concepção mais correta de “função social do
1
processo” , um afastamento de qualquer atividade judicial que possa ser considerada
prescindível e que constitua óbice para a justa composição do litígio em um prazo
razoável de forma a privar os litigantes em juízo da resolução do mérito da demanda
acima de decisões por incorreções processuais, é de suma importância.

A Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso XXXV, consagra o direito

fundamental de acesso à justiça, que se traduz no direito de acesso a uma prestação
2
jurisdicional justa . Ademais, de tal dispositivo é extraída a inafastabilidade da
jurisdição, o que significa dizer que o legislador não pode afastar o jurisdicionado de
levar seus conflitos ao Poder Judiciário.

De fato, a necessidade de acesso a um Poder estatal que possa solucionar confrontos de

interesses, pacificando com justiça, revela-se essencial para a vida em sociedade. Os
conflitos são inerentes à vida em sociedade, na qual a multiplicidade de relações
jurídicas entre seus membros pode acarretar litígios das mais variadas ordens.

Note-se, porém, que as formas de solução de conflitos podem variar, a partir de uma
sociedade para outra. Existem sociedades em que uma determinada lide pode ser
comumente solucionada por meio de mecanismo externo ao uso do Judiciário, enquanto
3
em outras este se revela instituição fundamental para a justiça .

No entanto, nem sempre o Poder Judiciário será o meio mais adequado para a obtenção
4
de uma solução justa . Isso porque os órgãos jurisdicionais possuem atualmente uma
quantidade enorme de processos, que os impede frequentemente de proferir uma
decisão final em prazo razoável. Ademais, por vezes, a demanda em jogo envolve
questões técnicas que os órgãos jurisdicionais não possuem conhecimento suficiente
para resolver da maneira mais adequada, o que põe em risco a própria pacificação.

Em tal contexto, o legislador brasileiro inovou em 2015, ao prever no artigo 381 e

seguintes do Código de Processo Civil (LGL\2015\1656) (CPC (LGL\2015\1656))
brasileiro a possibilidade de Produção Antecipada de Provas, mesmo ausente o seu
caráter de urgência, servindo, pois, como um instrumento do qual a parte poderá se
valer para analisar a conveniência ou não de ajuizar uma demanda ou buscar um outro
método que seja mais adequado, ou mesmo mais econômico, a atender da melhor forma
seus objetivos. Reforça, portanto, a noção de busca, pelo processo civil, por uma decisão
5
mais justa , e pela efetivação de direitos fundamentais tanto referentes ao processo
como relativos aos protegidos por meio deste e aos valores constitucionalmente
6
assegurados .

É nesse contexto, todavia, que já no ano de 1981, com o objetivo de organizar o

processo judicial posterior, evitando assim o ajuizamento de demandas desnecessárias e
que poderiam se findar sem ser resolvidas por uma decisão meritória, o legislador
espanhol, atento a tais preocupações, trouxe em seu âmago, o instituto das diligencias
preliminares, pouco explorado pela doutrina brasileira, mas que em muito pode lhe ser
útil, seja por se aproximar em alguns pontos do sistema de produção antecipada de
provas, seja por inclusive ser, como será posteriormente abordado, um instituto muito
mais amplo, o qual confere às partes possibilidades muito mais numerosas do que
somente a questão probatória.

Diante do panorama proposto, cumpre salientar que o estudo do Direito estrangeiro,

principalmente no âmbito do direito processual, é de grande importância prática, uma
vez que:
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provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os
pre-action protocols

[...] la conoscenza approfondita di altri sistemi non è solo interessante in sé sotto il

profilo culturale, ma è anche il miglior modo per conoscere il proprio sistema. Tanto
meno egli è sfiorato dal sospetto che la conoscenza di altri sistemi, e dei modi com cui in
essi vengono affrontati i problemi fondamentali dela giustizia civile, sai uno strumento
indispensabile per progettare riforme del nostro ordenamento che abbiano qualche
7
speranza di essere efficaci.

Sob essa perspectiva, buscar-se-á, depois de uma comparação entre os institutos

brasileiro e espanhol, compreender qual deve ser a leitura ideal a ser dada, bem como
quais são os objetivos sociais e as hipóteses de cabimento do instituto brasileiro.
Almeja-se, ainda, perceber se estaria este ligado somente à produção de prova acerca
do objeto central de um eventual processo futuro, ou se este poderia ser utilizado, além
das possibilidades normativas previstas nos incisos do art. 381 do CPC
(LGL\2015\1656), para preparar e colher elementos, de modo a se obter uma completa
apreciação do mérito da demanda e se alcançar uma justa composição do litígio.

Posteriormente, a título de elucidação, serão abordados ainda, de forma mais breve, os

modelos norte-americano da pretrial discovery e inglês dos pre-action protocols, a fim de
fornecer um panorama mais amplo de como o assunto é tratado no âmbito da doutrina
de common law.

1.Produção antecipada de provas

Um dos pontos de grande destaque no Código de Processo Civil (LGL\2015\1656)

brasileiro de 2015, no que se refere às provas, diz respeito ao instituto da “produção
antecipada de provas”, previsto nos artigos 381 a 383 da legislação processual,
nomeadamente a possibilidade de sua ocorrência tout court, ou seja, sem natureza
cautelar.

A repercussão de tal inovação evidencia uma característica que vem se fortalecendo na

doutrina processual mais moderna, referente ao destinatário das provas judiciais e a
autonomia do direito a estas. A nova processualística brasileira, ao adotar a possibilidade
de produção da prova como garantia da proteção de sua própria existência, servindo de
base para uma análise e satisfação de um direito à prova em si, das partes, reconhece
que o magistrado não é o único destinatário da prova judicial, atestando seu caráter de
corolário do direito de ação e defesa e, consequentemente, atribuindo aos
jurisdicionados a possibilidade de valorar a providência a ser adotada com o
8
conhecimento de seu conteúdo .

Percebe-se, portanto, se tratar de uma opção que privilegia e amplia as possibilidades e

os deveres tanto das partes quanto de seus advogados, os quais em posse de todas as
9
informações podem propor uma demanda a ser julgada com maior rigor pelo Judiciário .
10
Ao reconhecer o direito autônomo à prova , além do seu caráter antecipatório, deve ser
reconhecida igualmente a possibilidade de produção da prova de forma autônoma,
11
todavia, não de forma antecipada, mas durante o próprio processo em curso e mesmo
12
paralela a este .

Graças ao fato de não haver a necessidade de afirmação do conflito sobre o qual a prova
está relacionada, parcela dominante da doutrina entende se tratar de um procedimento
13
de natureza jurídica voluntária , havendo, contudo, quem enxergue que os
procedimentos probatórios de jurisdição voluntária “terão natureza contenciosa ou
voluntária conforme o processo principal a que sirvam tenha uma natureza ou outra
14
natureza” .

Em realidade, entendemos que, caso o objetivo seja somente a simples documentação

do requerente, possuirá natureza voluntária. No entanto, se cair em algumas das
hipóteses do art. 381, analisadas a seguir, estar-se-á diante da natureza contenciosa do
instituto.
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Cientes de tais considerações, passa-se a analisar alguns contornos que dizem respeito
ao instituto.

1.1.Cabimento, objeto e objetivos

Nessa toada, estamos diante de um instituto que visa assegurar o direito à produção da
prova, para evitar que esta seja perdida (art. 381, I, do CPC (LGL\2015\1656)), e
mesmo para que a pessoa possuidora do direito da produção possa realizar um juízo de
valor acerca da necessidade de ajuizamento de uma demanda judicial (art. 381, III, do
CPC (LGL\2015\1656)), ou mesmo para viabilizar a autocomposição ou escolha de outro
método mais adequado para que se possa solucionar o conflito (art. 381, II, do CPC
(LGL\2015\1656)).

Ao analisarmos o art. 381 do Código de Processo Civil (LGL\2015\1656) brasileiro,

podemos observar que não há o objetivo inicial de se produzir de imediato a prova, mas
15
apenas assegurar a possibilidade de esta vir a ser utilizada futuramente . Este, aliás, é
um dos motivos pelos quais parcela da doutrina entendesse tratar igualmente de “direito
à investigação”, nos moldes daquele exercido pelo Ministério Público no âmbito do
16
inquérito civil .

Sua utilidade, portanto, é diversa, pois, servindo para assegurar e auxiliar na

compreensão da matéria de direito do processo, pode-se considerar instrumento
adequado ainda para se aferir questões atinentes à legitimidade processual, evitando de
tal forma a participação de partes, assistentes e litisconsortes ilegítimos e assim uma
17
atividade judicante mais morosa ou incapaz de produzir resultados úteis aos litigantes .

Na ação de asseguração de provas, imperioso afirmar, ainda, a possibilidade de

cumulação de mais de um meio de prova dentro de uma mesma ação, bem como a
produção de mais de uma prova, desde que baseada num mesmo fato que deu ensejo à
demanda, contanto que não provoque um retardamento excessivo no processamento.
Assim, a produção antecipada de prova pode ser referente a provas orais,
compreendendo interrogatórios e inquirição de testemunhas, provas periciais ou
qualquer outro meio de prova, observando a amplitude prevista no art. 381 do CPC
(LGL\2015\1656).
18
No entanto, consoante os termos da Súmula 154 do STF , pode-se concluir que o
ajuizamento de uma ação de produção antecipada de provas não possui o condão de
interromper o prazo prescricional, justamente tendo em vista que “nada se exige para
19
além da conservação de prova” .

1.2.Processamento

Partindo de uma análise do art. 381 do diploma processual brasileiro, entende-se que,
para o ingresso com a demanda, basta que o autor do pedido demonstre que possui o
interesse direto na segurança e na produção probatória, seja este de natureza
contenciosa, o que viabilizaria uma ação futura ou, ainda, com a “finalidade simples de
20
documentação” . Por se tratar de uma demanda judicial, mesmo que somente atinente
à produção da prova, imperioso mencionar que a parte deve estar acompanhada por um
advogado, o qual dará início à demanda.

Ressalta-se que, para tanto, consoante o art. 382 do CPC (LGL\2015\1656), a demanda
deve ainda “mencionar com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair”, e,
sendo o caso, quais perigos encaram as provas, caso não produzidas naquele momento,
requisito previsto no art. 381, I, do CPC (LGL\2015\1656).

Saliente-se que não há caráter contencioso na proteção e na produção da prova nesse

momento prévio de modo que “deve-se observar o procedimento reservado para os atos
de jurisdição voluntária (arts. 720 a 724, CPC (LGL\2015\1656)), sendo eventuais
interessados citados por edital (art. 259, III, CPC (LGL\2015\1656)) para se manifestar
21
no prazo de quinze dias” .
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No tocante à cognição, ressalta-se que a função do magistrado em tal procedimento é

apenas aquela atinente a assegurar que a prova seja efetivamente produzida, de modo
que não lhe cabe valorar a relação que a prova possui com o direito que pretende
embasar e os efeitos jurídicos dos fatos a se provar, mesmo porque não
necessariamente será o juízo que a produz aquele que irá conhecê-la quando do
ajuizamento da ação principal.
22
Nesse sentido, inexiste prevenção do juízo , obedecendo à regra de competência
prevista no § 2º do art. 381 do CPC (LGL\2015\1656), pela qual o pedido deve correr no
foro em que a prova deva ser produzida, ou naquele de domicílio do futuro réu da
demanda principal a ser ajuizada, cabendo destaque ainda ao § 3º segundo o qual a
demanda probatória antecipada não gera prevenção do juízo para efeitos do ajuizamento
futuro da ação principal.

Não obstante, sendo o caso da realização de audiência para a colheita de prova oral,
todos aqueles que possam se interessar na sua produção devem ser regularmente
citados para comparecer em juízo e poder participar, bem como requerer certidões (art.
383 do CPC (LGL\2015\1656)).

Sobre o exercício do direito de defesa relativo à produção antecipada, de forma a

privilegiar um contraditório efetivo entre todos os sujeitos processuais, este
indubitavelmente deve ocorrer, em que pese não da mesma forma como exercido no
âmbito de um processo de conhecimento. Nesse ponto, o exercício do contraditório se dá
não por uma contestação ao pedido formulado, mas no acompanhamento e
questionamento de pontos específicos, os quais dizem respeito à produção da prova,
podendo versar desde a incompatibilidade da prova com o objetivo exposto até a
ilicitude da prova e, ainda, até a inexistência dos riscos e perigos que motivam sua
produção. Cumpre mencionar que o Enunciado 32 das Jornadas de Direito Processual
Civil do Conselho da Justiça Federal estabelece que a vedação não impede ao réu as
alegações das matérias cognoscíveis de ofício pelo magistrado.

Destaca-se neste ponto a possibilidade de realização de um pedido contraposto pelo

requerido, quando se pretenda a produção de qualquer prova relacionada com o mesmo
fato (art. 382, § 3º, do CPC (LGL\2015\1656)), a qual pode incorrer em uma ampliação
subjetiva do processo envolvendo terceiro que não fora inicialmente mencionado na
causa. Tratar-se-ia, portanto, de um “pedido contraposto subjetivamente ampliativo,
23
que implica litisconsórcio de uma das partes originárias com terceiro” .

Finda a produção da prova, como claramente previsto no artigo 383 do ordenamento

processual brasileiro, os autos devem permanecer em cartório pelo prazo de 30 (trinta)
dias a fim de que todos os interessados possam fazer as cópias que entenderem
necessárias e, ao cabo, os autos do processo serão entregues ao autor do processo. Tal
dispositivo não deve ser lido da mesma maneira no caso de processos que tramitam sob
a forma eletrônica, mas, sendo esta tramitação na forma física ou devendo a prova ser
produzida em meio físico, deve-se sempre observar o espírito do texto legal.

A sentença constitutiva e homologatória da produção da prova deverá ainda conter uma

parte destinada à condenação ao pagamento das despesas processuais, que a princípio
irão recair sobre o requerente da produção das provas, e, no caso mencionado de pedido
contraposto de produção de prova, sobre o mesmo fato do requerente; cada parte será
responsável pelo custeio da medida que requereu. Destaca-se também que, havendo
ajuizamento posterior da ação principal, os valores pagos deverão ser somados ao do
24
processo cognitivo a ser desembolsado ao final pelo vencido .

No que se refere à possibilidade recursal, tendo em vista não haver apreciação do

conteúdo, bem como valoração pelo magistrado, não é cabível recurso acerca da colheita
requerida. Já que não há a necessária vinculação do juízo que produz a prova para
conhecer da eventual demanda futura, isso fragiliza ainda mais os argumentos tendentes
a considerar que deva haver algum tipo de recurso cabível. Nesses termos, somente
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pode-se conceber como cabível recurso contra decisão que inadmite por completo a
25
produção antecipada das provas .

2.Diligências preliminares

Originário no direito romano por meio de uma mescla entre os institutos da interrogatio
in iure e a actio ad exhibendum, o instituto das “ diligencias preliminares ” espanhol
possui atualmente sua regulamentação jurídica prevista do artigo 256 ao artigo 262 da
Ley de Enjuiciamiento Civil (LECiv), e ainda em algumas legislações esparsas específicas
26
, conforme consta do art. 263 da LECiv, sendo muito interessante estudar os seus
contornos e suas peculiaridades.

Segundo a doutrina espanhola, podem ser definidas como aquelas atuações prévias ao
processo principal, pelas quais o futuro demandante solicita ao tribunal para lhe auxiliar
na preparação dos fatos, dados e decisão sobre contra quem se irá propor uma futura
27 28
demanda judicial para facilitá-lo .

Podemos, portanto, atribuir seu fundamento ao direito das partes de reunirem os

pressupostos e requisitos necessários a fim de ingressar com uma demanda no
Judiciário, capaz de propiciar uma sentença meritória. Seu objetivo claramente é o de se
construírem bases mais sólidas para o início de uma demanda judicial, quando se quiser
solucionar dúvidas acerca da legitimidade das partes processuais (sendo, todavia, mais
comum sua aplicação relativamente ao sujeito passivo da relação jurídico-processual)
ou, ainda, preparar um processo futuro, aclarando algum elemento desconhecido, que
será fundamental na demanda posterior.

Este é o motivo que embasa afirmações no sentido de terem sido concebidas com o fim
de que o autor obtenha a totalidade de dados necessários para manejar corretamente o
processo seja no tocante à legitimação passiva do juiz competente ou mesmo do
29
procedimento adequado.
30
No que toca à natureza jurídica do instituto , parte da doutrina entende que, em que
pese estarmos diante de atos de jurisdição voluntária, o que deve continuar sendo
31
sustentado, trata-se de um instituto “cuya naturaleza jurídica es discutible” , pois não
obstante o magistrado ainda não ditar uma resolução judicial, assim como na LEC/1881
32
, o resultado da diligência, ainda que implícito, pode produzir efeitos no processo
futuro. De um lado, parcela da doutrina entende, tendo em vista não se realizar
qualquer tipo de pretensão, que não a produção da prova e suas decisões não produzem
33
efeitos de coisa julgada , trata-se de um procedimento de jurisdição voluntária. Nesse
sentido, inclusive Álvarez Alarcón atribui a possibilidade de consideração da natureza
voluntária das diligências preliminares ao fato de estarmos diante da “ ausencia de
demanda y por la falta de controversia entre las partes, es decir, por ausencia de litigio”
34
.

Em sentido contrário, o retromencionado autor recorda ainda Jaime Guasp, o qual “ ha

35
calificado a las preliminares como contenciosas, incluso como un proceso completo ” ,
uma vez estarmos diante de um procedimento preparatório do processo principal futuro
e ainda por causa do fato de, ao seu termo, o magistrado proferir uma decisão final
exclusivamente para este procedimento.

2.1.Cabimento

O art. 256 da LECiv prevê dez hipóteses nas quais pode-se valer do instituto das
diligências preliminares, a saber: a) declaração acerca de algum fato relativo à
capacidade processual, representação ou legitimação, inclusive, caso seja necessário,
com a apresentação da documentação comprovativa de tal situação; b) exibição de coisa
sobre a qual se queira demandar em ação posterior (devendo ser invocada em face
daquele que se pretenda demandar); c) exibição, por quem o possua, do ato de última
vontade que se considera ser herdeiro, co-erdeiro ou legatário; d) exibição, por parte de
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sócio ou coproprietário que as possua, dos documentos e contas da sociedade que

possuem; e) exibição do contrato de seguro ou de responsabilidade civil quando o
contratante sinta-se prejudicado por fato que pudesse estar coberto; f) exibição de
histórico clínico perante a clínica de saúde (ou profissional da saúde); g) a tomada das
medidas oportunas para a averiguação e identificação de usuários e consumidores,
quando se queira despoletar uma ação para defesa de interesses coletivos; h) exibição
de documentos bancários, financeiros, comerciais e aduaneiros, quando se pretenda
ajuizar uma ação por infração de direitos de propriedade intelectual ou propriedade
industrial; i) realização de atos em defesa de direitos protegidos por legislação especial;
e j) correta identificação do prestador de serviços que possua indícios de que esteja
colocando à disposição ou difundindo de forma direta ou indireta conteúdos, obras ou
prestações cobertas por direitos de propriedade industrial ou de propriedade intelectual.

Existe, todavia, na doutrina espanhola, forte debate acerca de o rol previsto nesse
36
dispositivo ser taxativo (numerus clausus) ou exemplificativo (numerus apertus) .
Parcela majoritária, mais tradicional e conservadora, entende no sentido do exposto no
item X da “Exposición de Motivos” da Ley de Enjuiciamiento Civil que, por meio da LECiv,
“se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean
indeterminadas”. Defendem, assim, por não poderem ser indeterminadas, tratar-se de
um rol taxativo, não sendo admitidas as que possuam caráter indeterminado.

Nesse sentido solo pueden pedirse y decretarse las diligencias previstas expresamente
37
en alguna ley , seja ela a própria Ley de Enjuiciamiento Civil ou outra legislação
especial qualquer, não podendo, assim, tratar-se de medida sem previsão legal. Deveria
haver, portanto, uma interpretação restritiva dos pressupostos de admissibilidade e
38
verificação criteriosa da existência de uma justa causa e interés legítimo .

Por outro lado, a nosso ver, parece mais acertado o entendimento no sentido de que
deva tratar-se de um rol exemplificativo. Isso, pois, se trata de um instituto de extrema
importância para se alcançar uma decisão de mérito, mais efetiva e de forma mais célere
– tendo em vista sua capacidade de diminuir sobremaneira embaraços processuais
futuros que podem submergir o mérito a questões procedimentais –, fatores estes que
devem compor o feixe de luz que ilumina o processo civil moderno.

2.2.Partes

No procedimento das diligências preliminares, as partes são denominadas “solicitante” e

“solicitado”. Imperioso mencionar que este último não necessariamente se confunde com
a pessoa que ocupará o polo passivo da eventual futura demanda, mas que pode sê-lo.
Pode, portanto, a pessoa do solicitado ser um terceiro alheio à relação jurídica
controvertida, bastando que consiga cumprir as diligências que lhe são requeridas pelo
solicitante.

2.3.Competência

Como consta no item 1, do art. 257, da LECiv, a competência para conhecer da

solicitação de diligências pertence ao juiz de primeira instância ou mercantil, do domicílio
da pessoa que deverá realizar, declarar ou exibir ou de algum modo intervir no
cumprimento das diligências preliminares. Há, ainda, a possibilidade prevista de, em
alguns casos específicos, previstos nos itens 6º, 7º, 8º e 9º do art. 256 da LECiv, ser
competente o mesmo juiz que será competente para o processamento da futura ação
principal.

Caso o tribunal entenda ser o competente, deverá dar prosseguimento à realização da

diligência. Por outro lado, caso assim não entenda, conforme o item 2 do art. 257 da
LECiv, deverá este indicar o órgão competente que, por sua vez, poderá aceitar ou,
ainda, considerar-se igualmente incompetente. Nesse caso de conflito negativo de
competência, decidirá como competente o tribunal superior comum aos que declinaram
competência, nos termos do art. 60 da legislação espanhola.
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2.4.Processamento

A solicitação de diligências ocorre de forma escrita, por meio de uma petição

fundamentada, que expresse as diligências concretas que se pedem, bem como sua
fundamentação, ou melhor, comprovando a adequação da medida, a ocorrência de justa
causa e interesse legítimo, assim também a adequação da diligência para preparar o
39
juízo posterior .

No que toca à necessidade de constituição de advogados para a realização das

diligências, aqui reside um problema da legislação espanhola que não é completamente
cristalina. Os preceitos que regulam a matéria aduzem que, quando se tratar de
providências em que esteja presente o caráter de urgência da medida, de acordo com os
arts 23.2.3º e 31.2.2º da LECiv, é desnecessária a presença do causídico, o que se
40
considera bastante discutível . Ortells Ramos e Bellido Penadés dão um passo além da
legislação e entendem “además [...], en virtud de un Elemental criterio hermenéutico,
tampoco parece que sea necesaria la intervención de aquellos profesionales en el
41
procedimento cuando no lo sea el proceso principal que se persigue preparar” . Em todo
caso, nos parece mais acertado coadunar com os defensores da presença e intervenção
dos advogados nos casos em que não exista a urgência da medida.

Ato contínuo, apresentado o requerimento, o julgador encontra-se diante de duas

opções, ambas regulamentadas pelo art. 258 da LECiv, devendo decidir entre estas, no
prazo legal de cinco dias.

Em primeiro lugar, entendendo ausentes os requisitos para seu processamento, decidirá

no sentido de denegar seguimento às diligências, cabendo o recurso de Apelação (art.
258.2 da LECiv) contra essa decisão. Por outro lado, verificada a presença da justa
causa e legítimo interesse, depois de fixar caução (art. 262 da LECiv), o magistrado
ordenará, em decisão irrecorrível, a prática da diligência, com a consequente citação do
solicitado.

Depois de regularmente citada, a pessoa requerida pode se encontrar diante de três

cenários distintos a guiar seu comportamento no procedimento.

Num primeiro momento, poderá o solicitado se opor à prática das diligências, devendo,
para tanto, em até cinco dias depois de receber a citação, manifestar-se em juízo.
Posteriormente ao envio de tal oposição ao solicitante, este disporá igualmente do prazo
de cinco dias para impugnar a oposição, devendo, em seguida, decidir o tribunal sobre a
oposição ora interposta. Considerada fundamentada a oposição, decidirá pelo fim do
procedimento, em decisão apelável, conforme art. 260.4 da LECiv. Caso contrário,
considerada sua injustificativa, dará prosseguimento à realização das diligências
solicitadas, com a condenação do opoente (solicitado) ao pagamento das custas que o
incidente porventura tenha causado.

O segundo comportamento do solicitado é o de se negar a realizar as diligências, o que é

digno de elogio por parte da doutrina, inclusive entendendo como uma das inovações
mais acertadas. Diante da deficiente regulação anterior, a atual regulamentação
“autoriza al tribunal para que adopte las medidas necesarias para obtener coactivamente
la información solicitada, y para que ésta pueda utilizarse o surtir eficácia en el proceso
42
posterior” .

Entre as medidas que o tribunal pode adotar, encontram-se as relativas ao procedimento

referente à determinação de capacidade, legitimidade e representação. Neste, caso o
fato seja pelo demandado admitido, não poderá no processo posterior negá-lo. Se,
todavia, este negar o fato em sede de diligências, tal negação não produzirá efeitos
vinculantes, podendo assim ser futuramente demandado, e aí se verificará sua
capacidade em ser parte, representante ou legitimado. Contudo, caso este regularmente
citado não compareça, ou comparecendo, conteste de forma incompleta ou evasiva,
conforme art. 261.1 da LECiv, podem ser considerados como respondidos positivamente
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 A preparação do processo civil: produção antecipada de
provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os
pre-action protocols

os questionamentos do solicitante acerca da declaração de fatos relativos à capacidade,

legitimação e representação processual, a serem admitidos em processo posterior.

Aparentemente, portanto, a LECiv nos leva a crer que adota nesse ponto a ficta
confessio, o que no entender de Lorca Navarrete e parcela da doutrina espanhola não é
a técnica mais correta, uma vez “ la negativa a declarar sobre hechos relativos a la
43
capacidad, representación o legitimación no provoca la ficta confessio” . Esse, aliás, é
44
assunto de grande debate sobre o qual não há posição pacífica .

Não obstante, podem ser ordenados a entrada, o registro e a apreensão dos

45
documentos, títulos e coisas móveis solicitados, caso existam indícios suficientes de
que possam ser considerados em determinado local, colocando-os à disposição do
46
solicitante na sede do tribunal (art. 261.2 e 3 da LECiv) . Caso se trate de documentos
contábeis, poderão ser tidas como certas as contas e dados apresentados pelo
solicitante, como determina o art. 261.4 da LECiv, para efeitos de um processo
posterior.

Ademais, se se tratar de medidas que visem identificar uma coletividade de pessoas

(interesses coletivos), o tribunal poderá decretar medidas de intervenção necessárias
para que se proceda à identificação destas pessoas, inclusive com acesso aos
documentos e registros, sem prejuízo de vir o solicitado estorvador a responder
penalmente por desobediência à autoridade judicial (art. 261.5).

Nesses pontos, a LECiv também não é imune a críticas, mesmo havendo o Tribunal
Constitucional Espanhol apontado em sentido contrário, continuando em sede doutrinária
47
seu apontamento de “inconstitucionalidad por ausencia de proporcionalidad” , por
beirar a intimidação e a chantagem profissional.

No entanto, o solicitado poderá adotar um terceiro comportamento, efetivando a

diligência preliminar requerida. Nesse caso, possuirá o prazo de dez dias para
praticá-los, conforme prevê o art. 259.1 da LECiv, podendo ocorrer seja de forma física,
seja de forma digital na sede do juízo ou em outro local convencionado.

De se destacar que a (in)eficácia da medida como mecanismo capaz de efetivamente

preparar um processo civil vem sendo discutida fortemente na academia processual
internacional, sob o argumento de que “elas não apresentam efetividade para
constituírem uma relação jurídica isenta das incertezas que pretendem solucionar
48
através deste procedimento pré-processual” e inclusive podendo se converter em
“ônus para os Tribunais, podendo gerar possíveis morosidades e desdobramentos
49
dispensáveis no âmbito da produção da justiça” .

2.5.Caução

No que toca à caução prestada, prevê o art. 262 da LECiv que, cumpridas as diligências
preliminares ou denegadas justificadamente por oposição do solicitado, no prazo de
cinco dias, o tribunal decidirá sobre sua destinação, conforme petição de indenização e
justificação de gastos que deverá apresentar o solicitado, da qual se concederá vista ao
solicitado, observando, assim, o contraditório.

Aplicada então a caução e ressarcido o solicitado das despesas em que incorreu, “el
sobrante no se devolverá al solicitante hasta que transcurra el plazo de un mes desde la
terminación de las diligencias, pues lo perderá si no presenta demanda en dicho plazo,
50
sin que exista justificación suficiente” , com fulcro no art. 256.3 da LECiv.

Nesses termos, em que pese a norma processual espanhola não preveja a necessidade,
tampouco prazo para o ajuizamento da demanda principal (no caso de as diligências
preliminares não possuírem caráter satisfativo), havendo a determinação uma caução,
pode-se observar que, nos termos do supramencionado artigo, existe um prazo
impróprio de um mês, que, se não for respeitado e sem justificativa para tanto, incorrerá
apenas na impossibilidade de levantamento do valor excedente.
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 A preparação do processo civil: produção antecipada de
provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os
pre-action protocols

3.Pretrial discovery e pre-action protocols

Depois de tratarmos de dois modelos de tradição romano-germânica, é interessante

tecermos algumas breves considerações acerca dos modelos anglo-saxônicos, em
especial, o norte-americano e o inglês, principalmente por causa do fato de nestes haver
uma maior convergência entre as atividades de elucidação das questões controvertidas e
também das atividades coletoras de informações e materiais potencialmente úteis para a
51
definição da controvérsia .

Nos Estados Unidos, tendo em vista uma transparência melhor na atuação de ambos os
litigantes e diminuindo, por consequência, tanto as surpresas quanto as possibilidades
de uma “emboscada” no decorrer do processo, a pretrial discovery corresponde a uma
52
fase de conhecimento preventivo das questões de natureza puramente probatória , com
o objetivo de difusão das provas existentes a fim de que as partes tomem decisões com
o máximo de informações possíveis, mas igualmente com o fito de aperfeiçoar o
processo judicial. Por meio de sua correta utilização, busca-se eliminar o fato de que, por
vezes, a justiça da decisão é negada àqueles que agem honestamente, mas sem o
53
completo conhecimento dos fatos relevantes .

Não obstante, é de se ressaltar que, para reforçar essa fase inicial e, principalmente, a
integridade do instituto mediante sua utilização e fiel cumprimento, em princípio,
nenhuma prova pode ser produzida no trial, a menos que tenha havido sua antecipação
54
nesse momento do pretrial .

Das primeiras regulamentações acerca da matéria em nível de common law, a Federal

Rule 26 impõe aos litigantes (e pretensos litigantes) um amplo dever de boa-fé
processual consubstanciado no duty to disclose dos fatos e documentos que estão em
sua posse, desde que não acobertado por alguma das exceções previstas em lei (por
exemplo, o attorney-client privilegie).

Em princípio, tal divulgação pode ocorrer de forma escrita por meio das requests for
admission (Federal Rule 36), na qual uma parte requer à outra que admita como
verdadeiras algumas das alegações que possui, para não ter a necessidade de produzir
judicialmente a prova, evitando desgastes e minimizando riscos para ambos os lados; ou
mesmo de forma oral, valendo-se tanto dos interrogatories (Federal Rule 33), os quais
correspondem às perguntas feitas diretamente de uma parte à outra sobre pontos
específicos da questão litigiosa, como das requests for production of documents (Federal
Rule 34), pela qual uma parte requer à outra documentos que eventualmente possua e
que possam ser utilizados no decorrer do debate judicial.

O processo inglês, por sua vez, por meio das Civil Procedure Rules, utiliza-se desde 1999
da construção do Lord Woolf denominada pre-action protocols. Estes representam
acordos entre as partes de forma prévia ao início de uma contenda judicial, os quais
devem ser obedecidos pelos litigantes, e por meio de que um sujeito fornece ao seu ex
adverso informações, documentos e ainda a possibilidade de inspecionar determinadas
55
instalações .

Com os objetivos de focar a atenção dos litigantes na resolução da disputa para que se
evite a litigância judicial, habilitar as partes a possuírem as informações de que
necessitam para realizar ofertas apropriadas e eventualmente chegar a um acordo, ou
pelo menos estabelecer uma base para que o processo judicial possa caminhar de forma
facilitada, Lord Woolf entende que a abordagem pretendida com o instituto é a de que
“disputes should, wherever possible, be resolved without litigation”, e “where litigation is
unavoidable, it should be conducted with a view encouraging settlement at the earliest
56
appropriate stage” .

Vê-se, portanto, que em que pese possuir o condão de eventualmente servir para a
construção de bases mais sólidas para o ajuizamento de um processo posterior, na
Inglaterra, o objetivo precípuo é propriamente o de se evitar que as demandas cheguem
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 A preparação do processo civil: produção antecipada de
provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os
pre-action protocols

ao Judiciário a partir de transações extraprocessuais ou utilizando-se dos meios

alternativos à judicatura.

Conclusões

Diante de toda a argumentação que precede, percebe-se existir uma tendência nos
ordenamentos jurídicos processuais no sentido de uma coordenação entre o judicial
management com uma cooperação qualificada que inclui as partes e seus advogados, no
sentido de buscar sempre soluções antecipadas da controvérsia e adotar uma lógica de “
57
incisiva programación” das atividades do processo.

Realizando uma comparação entre os objetivos que levaram à criação de cada um dos
institutos mencionados, no âmbito da civil law, estes estão muito mais ligados à uma
ideia de preparação de um processo judicial posterior, seja no âmbito da organização
deste, seja na asseguração da prova. Entre estes, ressaltam-se a importância maior
atribuída à asseguração da prova no ordenamento brasileiro e a preocupação com a
organização e a configuração do processo no procedimento espanhol.

No âmbito do common law, em que pesem os resultados (a constituição e a divulgação

das provas) serem semelhantes aos de civil law, estes são encarados como molas
propulsoras para um aumento na atividade negocial entre as partes, com o fito de se
chegar a uma autocomposição, a qual pode se operar judicial ou extrajudicialmente.

Um dos possíveis fatores para que cada sistema encare esses institutos com objetivos
próximos de forma desigual pode ser atribuído, ainda, ao fato de toda essa atividade
pré-processual se derivar de um acordo extraprocessual sem a invocação direta do
Judiciário no caso do pretrial discovery e dos pre-action protocols, e o contrário ocorrer
com a produção antecipada de provas e as diligencias preliminares, os quais em certa
medida necessitam da judicatura como meio de coerção para que possam ser efetivadas
as medidas probatórias, sendo irrelevante, portanto, a necessidade ou a desnecessidade
da constituição de advogados para o início da causa.

Em descompasso com os modelos apresentados, observamos no sistema espanhol a

existência do pagamento de uma caução a fim de custear os gastos que a produção da
prova pode acarretar à parte que deverá produzi-la, o que não ocorre no âmbito dos
institutos de common law, em razão da natureza mais negocial, e igualmente não ocorre
no Brasil. Ao mesmo tempo que é salutar sua não existência em terras tupiniquins, tal
fato ocorre pois por aqui se trata de uma derivação lógica do fato de o requerente ser
aquele responsável pelo custeio de todas as despesas inerentes ao processo.

Independentemente da doutrina observada e do instituto escolhido, percebemos um

vasto campo de aplicação prática, de modo que todas as provas que possam ser
licitamente produzidas podem ser objeto das medidas analisadas.

Pode-se perceber, ainda, a inexistência no modelo brasileiro da produção antecipada de

um sistema de ficta confessio, que é tão criticado por sua inconstitucionalidade no
modelo espanhol, o qual ocorre nos caso de recusa da parte requerida em colaborar na
produção da prova, e do pagamento de um valor como caução, tornando mais facilitado
seu manejo, sendo talvez este o ponto no qual o legislador brasileiro tenha andado
melhor.

Já foi dito que não existem preconceitos jurídicos no Brasil, uma vez que “busca-se
58
inspiração nos mais variados modelos estrangeiros, indistintamente” . Assim, mediante
uma visão global de todos os institutos analisados, pode-se observar ser uma tendência
global no sentido de se conseguir um maior amadurecimento da questão tanto para que
chegue às mãos do juiz como para que as próprias partes possam estar em melhores
condições de realizar uma negociação mais proveitosa e frutífera.

Não se pode mais cogitar um sistema processual que somente regulamente e privilegie a
produção e asseguração da prova no decorrer do processo principal. Cada vez mais
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 A preparação do processo civil: produção antecipada de
provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os
pre-action protocols

reforça-se o direito às partes à informação completa e à prova, seja por meio de uma
intervenção judicial ou por um processo negociado, o que permite uma maior qualidade
na obtenção de uma solução justa para possíveis conflitos de interesses.

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Bruno. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil (LGL\2015\1656). 2ª ed.
rev. e atual. São Paulo: Ed. RT, 2016.

1 Sobre o conceito clássico, bem como o desenvolvimento do tema da “função social do

processo”, ver CARRATA, Antonio. “La Funzione Sociale” del Processo Civile, fra XX e XXI
Secolo. In: Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile, Milano, n. 2, p. 579-614,
giugno 2017.

2 RODRIGUES, Marco Antonio dos Santos. A Modificação do Pedido e da Causa de Pedir

no Processo Civil. Rio de Janeiro: GZ, 2014. p. 130.
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 A preparação do processo civil: produção antecipada de
provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os
pre-action protocols

3 Sobre como a cultura influencia os métodos de solução de conflitos, confira-se:

CHASE, Oscar G. Direito, cultura e ritual: sistemas de resolução de conflitos no contexto
da cultura comparada. Trad. Sérgio Arenhart e Gustavo Osna. São Paulo: Marcial Pons,
2014.

4 Analisando criticamente a utilização do Poder Judiciário enquanto meio principal para a

solução dos conflitos, MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça – Condicionantes
legítimas e ilegítimas. 2. ed. São Paulo. Ed. RT, 2015.

5 Segundo Taruffo, somente si puó affermare che una decisione è giusta in senso próprio
se è giusta sulla base di tutti e tre i criteri, os quais correspondem à correta escolha e
interpretação das regras jurídicas aplicáveis, uma averiguação verdadeira dos fatos
relevantes da causa e um procedimento justo. (TARUFFO, Michele. Idee per uma teoria
della decisione giusta In: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, anno
LI, n. 2, p. 320-321, giugno 1997.)

6 RODRIGUES, Marco Antonio dos Santos. Op. cit., 2014, p. 124.

7 TARUFFO, Michele. L’Insegnamento Accademico del Diritto Processuale Civile. In:

Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, anno L, n. 2, p. 555, giugno
1996.

8 Nesse mesmo sentido, Talamini reafirma o mesmo entendimento de caber às partes o

direito, em determinados momentos, “à produção ou à aferição da veracidade da prova,
antes e independentemente do processo”. (TALAMINI, Eduardo. Produção Antecipada de
Prova no Código de Processo Civil de 2015. In: Revista de Processo, São Paulo, v. 260,
p. 77, 2016.)

9 Conforme pontuou Yarshell, um dos precursores do tema no país: “[...] a inovação

[...] permite que as partes possam obter elementos que norteiem uma avaliação sobre
as chances de êxito em um dado processo. Assim, os elementos colhidos
antecipadamente podem e devem servir de ferramenta para a obtenção de soluções não
adjudicadas de conflitos. Isso há de gerar maior responsabilidade dos advogados na
orientação de seus constituintes. Será justo esperar do sistema, na medida em que se
abre à antecipação da prova com maior largueza, maior rigor no julgamento do mérito
desfavorável a quem insiste em pretensão desvinculada da evidência resultante do
material colhido de forma antecipada.” (YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da Prova
sem o Requisito da Urgência: Presente e Futuro. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa
et al. O Processo em Perspectiva: Jornadas Brasileiras de Direito Processual –
Homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Ed. RT, 2013. p. 165-172, esp.
p. 170.)

10 “O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, estatui que ‘a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’, texto este que foi referendado
pelo NCPC no caput de seu artigo 3º. Por meio da atividade interpretativa, a garantia de
acesso ao Poder Judiciário passando a compreender não só o acesso aos órgãos
jurisdicionais, mas também a adequação prestação jurisdicional e a da efetividade da
tutela. Passa-se a referir, pois, a um direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.
Para que tal direito fundamental seja exercido de modo pleno é necessária a garantia à
instrução adequada da causa, a qual passa, necessariamente, pelo direito à prova.
Assim, tem-se que a prestação da tutela jurisdicional efetiva pressupõe o correto
acertamento dos fatos sobre os quais irá pronunciar-se o juiz, razão pela qual resta
evidenciado que o direito à prova é corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional
efetiva, elevando-se, igualmente à condição de direito fundamental, repousando, assim,
sua legitimidade no modelo constitucional de processo eleito pela CF de 1988.”
(CALDAS, Adriano; JOBIM, Marco Félix. A produção antecipada de prova e o novo CPC.
In: DIDIER JR, Fredie et al. Grandes temas do Novo CPC: Direito Probatório. Salvador:
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 A preparação do processo civil: produção antecipada de
provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os
pre-action protocols

JusPodivm, 2016. p. 541-556.)

11 Consoante Theodoro Jr., “no curso da ação principal, a coleta antecipada de elemento
de convicção é fruto de simples deliberação do juiz da causa, que importa apenas
inversão de atos processuais e que integra a própria atividade instrutória do processo”.
(THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 59. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2018. v. I, p. 963.)

12 Em que pese parecer, à primeira vista, contraditória e de pouca aplicação prática, a

produção antecipada pode ser justificada pela morosidade característica da realidade
forense brasileira. Ao se cogitar um processo repleto de especificidades, e com uma
quantidade considerável de provas a serem produzidas, a produção antecipada de
provas pode ter o objetivo de agilizar o trâmite processual principal. É esse o caso, por
exemplo, da oitiva de testemunha que esteja fora do juízo em que se encontra o
processo. Nesse cenário, aguardar a determinação e a comunicação do juízo competente
para realizar a produção da prova pode ser muito mais demorado que se ajuizar o
pedido de produção diretamente ao juízo competente para realizar a diligência e,
posteriormente, apresentar a prova produzida diretamente no juízo responsável por sua
valoração.

13 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de
Direito Processual Civil. 13. ed. Salvador. JusPodivm, 2018. v. 2 – Teoria da prova,
direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória, p. 160-161.

14 GRECO, Leonardo. Jurisdição Voluntária Moderna. São Paulo: Dialética, 2003. p. 28.

15 Nesse sentido, expõem Marinoni, Arenhart e Mitidiero não ter o objetivo de produzir
desde logo a prova “[...] Embora o Código de Processo Civil aluda à ‘produção
antecipada de provas’, certo é que por esta via apenas se assegura a possibilidade de
futuramente produzir prova. A asseguração de prova consiste em documentação de
alegações de fato. E para a memória da coisa – ad perpetuam rei memoriam. Não há
produção, mesmo porque sequer se sabe se o processo (em que a prova efetivamente
será produzida) existirá, sequer cabendo ao juiz, neste procedimento, valorar a prova
colhida”. (Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo
Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2017.
p. 495.)

16 Cfr. DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno. Ações Probatórias Autônomas:
Produção Antecipada de Prova e Justificação In: Revista de Processo, São Paulo, v. 218,
p. 13, abr. 2013.

17 Segundo Yarshell, “quanto melhor o interessado conhecer dados relativos à

controvérsia, maior será a chance de propor uma demanda bem instruída; de deixar de
fazê-lo; ou, de transigir”. (YARSHELL, Flávio Luiz. Comentário aos Arts. 381 a 383 do
CPC/15. In: ARRUDA ALVIM Wambier, Teresa; Didier Jr., Fredie; Talamini, Eduardo;
Dantas, Bruno. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 2. ed. rev. e
atual. São Paulo: Ed. RT, 2016.)

18 Súmula 154 do STF: “Simples vistoria não interrompe a prescrição.”

19 Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 497.

20 Idem, ibidem, p. 496.

21 Idem, ibidem, p. 499.

22 Neste cenário, em que pese possibilidade legal, melhor doutrina é no sentido de ser
mais conveniente que “o juízo da asseguração de prova seja o juízo em que a prova será
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 A preparação do processo civil: produção antecipada de
provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os
pre-action protocols

eventualmente produzida e valorada, mormente se ainda pendente a asseguração de

provas no momento da propositura da ação em que a prova assegurada será
eventualmente produzida”. (Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz; Mitidiero,
Daniel. Op. cit., p. 496).

23 DIDIER JR. et al. Op. cit., 2018, p. 170.

24 Nesse sentido, THEODORO JR., Humberto. Processo Cautelar. 22. ed. São Paulo:
LEUD, 2005. p. 322.

25 Fredie Didier Jr. pondera que “[q]uanto ao recurso, cabe um esclarecimento. Se a

decisão rejeitar totalmente a produção da prova, o caso é de sentença apelável – daí a
expressa previsão legal. Se, porém, o requerente cumular pedidos – produção de mais
de uma prova – e o juiz não admitir, por decisão interlocutória, a produção de apenas
uma delas, o caso é de agravo de instrumento – está-se diante de uma decisão
interlocutória de mérito (art. 1.015, II, CPC)”. (DIDIER JR., Fredie. Produção Antecipada
de Prova. In: DIDIER JR., Fredie et al. Grandes Temas do novo CPC: Direito Probatório.
2. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 594.)

26 Tendo em vista o escopo do presente trabalho, abordaremos somente o regime geral

das diligências preliminares, assim como previsto na Ley de Enjuiciamiento Civil.

27 Capilla Casco afirma que “las diligencias preliminares pueden definirse como las
actuaciones previas al proceso cuya realización puede solicitarse a los tribunales para
auxiliarles en su preparación, facilitándoles datos necesarios a los efectos de decidir
presentar o no una demanda, o de decidir frente a quien debe dirigirse la demanda”.
(CAPILLA CASCO, Agustín. Diligencias Preliminares y Medidas de Anticipación y
Aseguramiento de Prueba In: Actualidad Jurídica (Úria & Menéndez), n. 12, p. 92,
diciembre 2005.) Ortells Ramos e Bellido Penadés, a seu tempo, acrescentam que
seriam “actividades previas al proceso mediante las que el futuro demandante solicita la
intervención que necesita para preparar el posterior proceso que se pretende iniciar”.
(ORTELLS RAMOS, Manuel; BELLIDO PENADÉS, Rafael. La Preparación del Proceso Civil:
Las Diligencias Preliminares. In: ORTELLS RAMOS, Manuel (Dir.). Derecho Procesal Civil.
Thomson Reuters Aranzadi, 2012. p. 305.)

28 Damián Moreno a seu turno afirma que “las diligencias preliminares constituyen una
facultad atribuida exclusivamente a quien se proponga demandar con el objeto de
obtener los datos necesarios para facilita un proceso posterior, condicionar su existencia
o, en su caso, asegurar la eficacia de la sentencia que en su dia haya de dictarse. És
más, a veces la oportunidad de incoar un determinado proceso depende de su resultado.
Eso quiere decir que estas diligencias no sirven sólo para preparar propiamente el juicio
sino que en algunos casos tienen otras finalidades, incluida la cautelar cuando lo que se
trata es de asegurar lo que sea objeto del mismo”. (Damián Moreno, Juan. Capítulo II –
De las Diligencias Preliminares. In: APARICIO AUÑÓN, Eusebio et. al. Comentarios a la
Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. 2. ed. Madrid: Lex Nova, 2000. t. II, p. 1680-1702,
esp. p. 1681-1682.

29 Este é o entendimento de Álvarez Alarcón, que afirma que “las diligencias

preliminares han sido concebidas con el fin de que el actor obtenga los datos necesarios
para entablar correctamente el proceso, relativos a la determinación ya de la
legitimación activa o pasiva, ya del juez competente, ya del procedimiento adecuado”.
(ALVAREZ ALARCÓN, Arturo. Las Diligencias Preliminares en el Proceso Civil. Barcelona:
Jose Maria Bosch Editor, 1997. p. 37-38.)

30 Estudo mais aprofundado sobre a natureza jurídica do instituto, inclusive com análise
da jurisprudência espanhola pode ser encontrado em BRAUN, Tiele Espanhol. Atividades
Preparatórias de Uma Ação Civil: Análise Crítica das Diligências Preliminares da Ley de
Enjuiciamiento Civil. 2018. Dissertação (Mestrado em Ciências Jurídico-Civilísticas:
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 A preparação do processo civil: produção antecipada de
provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os
pre-action protocols

Menção em Direito Processual Civil) – Universidade de Coimbra, Coimbra, 2018.

31 MONTERO AROCA, Juan et al. El Nuevo Proceso Civil (Ley 1/2000). Valencia: Tirant lo
Blanch, 2000. p. 224-225.

32 Montero Aroca afirma que nesse cenário “el resultado de la diligencia no surtía efecto
alguno en el proceso posterior, en el que el demandado no quedaba vinculado por
aquél”. (MONTERO AROCA, Juan et al. El Nuevo Proceso Civil (Ley 1/2000). Valencia:
Tirant lo Blanch, 2000. p. 225.)

33 Trata-se de ponto controvertido na doutrina espanhola, sobre o qual não nos

aprofundaremos no presente estudo, a produção de coisa julgada no âmbito das
diligências preliminares uma vez não haver um aprofundamento no litígio em si por meio
de um contraditório pleno, mas antes um contraditório mínimo suficientemente
necessário para a prova ser considerada como licitamente produzida.

34 Cfr. ÁLVAREZ ALARCÓN, Arturo. Op. cit., p. 50.

35 Idem, ibidem, p. 51.

36 Cfr. LLORENTE CABRELLES, Luis-Ramon. Las Diligencias Preliminares en el Proceso

Civil. 2014. Tesis Doctoral. Universidad de Valencia. Facultad de Derecho, Valencia,
2014.

37 MONTERO AROCA, Juan et al. Op. cit., p. 225.

38 Cfr. Damián Moreno, Juan. Op. cit., p. 1682.

39 ORTELLS RAMOS, Manuel; BELLIDO PENADÉS, Rafael. Op. cit., p. 307.

40 Damián Moreno entende no sentido de que “Otro de los problemas reside en saber si
las diligencias preliminares requieren la intervención de abogado y de procurador. Los
preceptos que regulan esta materia no establecen nada al respecto, y salvo que las
catalogue como medidas urgentes (artículos 23.2 y 31.2), lo cual es bastante discutible,
las partes deberán comparecer por medio de abogado y procurador lo que no es muy
razonable sobre todo teniendo en cuenta que el requerido puede ser condenado en
costas (artículo 260.2)”. (Damián Moreno, Juan. Op. cit., p. 1687.)

41 ORTELLS RAMOS, Manuel; BELLIDO PENADÉS, Rafael. Op. cit., p. 307.

42 Idem, ibidem, p. 308.

43 LORCA NAVARRETE. Artículo 261. In: APARICIO AUÑÓN, Eusebio et al. Comentarios a
la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. 2. ed. Madrid: Lex Nova. 2000. t. II, p. 1695.

44 Sobre a discussão, Lorca Navarrete aduz “En definitiva ¿cómo és posible que sin que
exista ficta confessio se puedan considerar admitidos los hechos correspondientes (a la
capacidad, representación o legitimación) a los efectos del juicio (proceso declarativo)?
Ciertamente la LEC merece el suspenso más rotundo en cuanto a la técnica procesal que
adopta. El compadecimiento del que se hace acreedora la LEC sólo sería evanescente si,
al tiempo que se excluyó la ficta confessio del PLEC mediante la enmienda número 1188
del grupo parlamentario de CiU, se hubiera excluido se consecuencia más directa
consistente en la admisión de hechos, que según el dictado del artículo 261.1ª de la LEC
sólo tendría lugar (la admisión de hechos) cuando se tengan por respondidas (ficta
confessio) por el juez de primera instancia las preguntas que el solicitante de la
diligencia preliminar pretenda formular. Por tanto, según el dictado del artículo 261.1ª
de la LEC existirá siempre admisión de hechos a los efectos del proceso declarativo
posterior (artículo 261.1ª de la LEC ‘in fine’) aun cuando no exista ‘ficta confessio’. Pero
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provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os
pre-action protocols

esta opción sólo conduce al absurdo de la técnica procesal quizá debido a que el dictado
del artículo 261.1ª de la LEC sea el resultado de lo absurdo.” (LORCA NAVARRETE. Op.
cit., p. 1697.)

45 Utilizamos a determinação de coisas móveis, pois, conforme Montero Aroca, “No se

dice en el art. 256.1.2º, que la cosa haya de ser mueble, pero así se desprende del art.
261.3ª, aparte de que sólo se exhiben las cosas muebles, que son las únicas que se
‘presentan’ y se ‘depositan’”. (MONTERO AROCA, Juan et al. Op. cit., p. 227.)

46 No que diz respeito a essa medida, importante assinalar a observação realizada por
Ortells Ramos e Bellido Penadés (2012, p. 309), segundo os quais “No obstante, pese la
ubicación sistemática de esta medida, ésta no constituye una verdadera diligencia
preliminar, sino que presenta naturaleza de medida cautelar, razón pela cual su adopción
requerirá que concurran los presupuestos establecidos en la LECiv para decretar esa
clase de medidas”. (ORTELLS RAMOS, Manuel. Op. cit., p. 307.)

47 LORCA NAVARRETE. Op. cit., p. 1699.

48 BRAUN, Tiele Espanhol. Op. cit., p. 95.

49 BRAUN, Tiele Espanhol. Idem, p. 96.

50 ORTELLS RAMOS, Manuel. Op. cit.. p. 310.

51 Segundo Vincenzo Ansanelli, “Esta unión funcional, está ausente en los

ordenamientos de civil law, donde la actividad de dilucidación o de recolección del
material cognitivo detenta matices más o menos rígidos”. (ANSANELLI, Vincenzo.
Cuestiones Preliminares y Tratamiento de las Controversias Civiles. In: DONDI, Angelo;
ANSANELLI, Vincenzo; COMOGLIO, Paolo. Procesos Civiles en Evolución: Una Perspectiva
Comparada. Trad. José Maria Salgado. Madrid: Marcial Pons, 2017. p. 147.)

52 Nesse sentido, Ansanelli pontua “se puede decir que la fuerza cognoscitiva del pretrial
logra invalidar la utilidad del trial y se sustancia en un conocimiento preventivo de las
cuestiones de naturaleza puramente probatoria tradicionalmente objeto de comprobación
durante el debate”. (ANSANELLI, Vincenzo. Op. cit., p. 148.)

53 Nesse sentido, BUA, Nicholas J. Thoughts on Pretrial Discovery. In: The John Marshall
Journal of Practice and Procedure, v. 3, n. 202, p. 203, 1970. Por sua vez, Wayne D.
Brazil acrescenta que “[…] The purposes that modern civil discovery is designed to
accomplish are crucial to a system of dispute resolution committed to justice. In its
seminal opinion about the scope of discovery, the United States Supreme Court declared
that “[m]utual knowledge of all the relevant facts gathered by both parties is essential to
proper litigation”.”’8 Discovery is designed to serve as the principal mechanism by which
such “[m]utual knowledge of all the relevant facts” will be achieved.' As the Supreme
Court of Illinois forthrightly stated, the overriding purpose of discovery is nothing less
than to promote "the ascertainment of the truth and ultimate disposition of the lawsuit in
accordance therewith […]”. Six years earlier Judge Irving R. Kaufman had articulated this
same view in noting that “[t]he federal rules are designed to find the truth and to
prepare for the disposition of the case in favor of the party who is justly deserving of a
judgment”. (Brazil, Wayne D. The Adversary Character of Civil Discovery: A Critique and
Proposals for Change. In: Vanderbilt Law Review, v. 31, p. 1298, 1978.)

54 Nessa toada, BENEDUZI, Renato Resende. Substantiierung, Notice-Pleading e

Fact-Leasing – A Relação entre Escopo das Postulações e Função da Prova nos Processos
Alemão, Americano e Inglês. In: Revista de Processo, São Paulo, v. 245, p. 445-472,
2015. Por sua vez, Jolowicz acrescenta que “In both England and the United States
discovery became part of the procedure of the single court of combined jurisdiction in
both law and equity, but in the United States both the role and the scope of discovery
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provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os
pre-action protocols

became much greater than in England. This is at least in part related to the decline in
the importance of pleadings: as Morgan pointed out, the general pleading allowed by the
Federal Rules would be unworkable without adequate discovery. It is, however, also due
to other causes, foremost among which the following may be mentioned: the idea that
each party should go to trial knowing, so far as possible, the evidence which his
opponent will present; the idea that full interlocutory disclosure of evidence will eliminate
unreal issues and, by revealing, in a way that pleadings cannot, the actual strengths and
weaknesses of each party’s case, will encourage settlements; the idea that the risk of
either party being taken by surprise at the trial should so far as possible be eliminated;
and the idea that, to secure a just result at the trial, each party should be able to make
use, both for attack and for defence, of any relevant information known to or perhaps
only discoverable by the other”. (JOLOWICZ, J. A. On Civil Procedure. Cambridge:
Cambridge University Press, 2000. p. 41.)

55 Um estudo completo sobre os pre-action protocols pode ser encontrado em SILVEIRA,

Susana Amaral. Acordos incentivados: uma contribuição britânica nos caminhos
buscados pelo Judiciário brasileiro. 2010. Tese (Doutorado em Direito Processual) –
Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010,.

56 Woolf, Lord. Access to Justice: Interim Report. Capítulo 19. 1995. Disponível em:
[webarchive.nationalarchives.gov.uk/20060213223540/http://www.dca.gov.uk/civil/final/contents.htm]
Acesso em: 23.08.2018.

57 ANSANELLI, Vincenzo. Op. cit., p. 148.

58 DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1 – Introdução ao Direito
Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 20ª ed. Salvador. JusPodivm,
2018, p. 67.

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