DIREITO CONSTITUCIONAL

Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS: O ART. 5º

Trata-se de um assunto muito importante e muito solicitado em concursos públicos.

Tratar-se-á dos 79 incisos e de quatro parágrafos do art. 5º. Eram apenas 78 incisos até
pouco tempo atrás, pois, com o advento da Emenda Constitucional n.115/2022, foi acrescido
mais um inciso ao art. 5º.
Art. 5º, caput: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garan-
tindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
• “Nos termos seguintes” significa que os cinco grandes direitos (vida, liberdade, igual-
dade, segurança e propriedade), de uma maneira ou de outra, relacionam-se aos 79
incisos do art. 5º.

Incisos do art. 5º:

• Vida
• Liberdade
• Igualdade
• Segurança
• Propriedade

DIREITO À VIDA (ART. 5º, CAPUT)

• O direito à vida não se restringe ao direito à permanência da vida.

• Quando a Constituição define no art. 1º, III, como fundamento do Estado brasileiro, a dig-
nidade da pessoa humana, isso provoca uma releitura do direito à vida, de tal sorte que a
República Federativa do Brasil deve assegurar a permanência da vida e uma vida digna.
• Então, quando o caput do art. 5º refere-se ao direito à vida, trata-se do direito da per-
manência da vida e do direito à uma vida digna.
• O direito à permanência da vida alcança a vida extrauterina (a criança que nasceu com
vida tem o direito à vida resguardado pelo Estado brasileiro, portanto, este não pode
trazer pena de morte, por exemplo, como regra – a Constituição proíbe a pena de morte,
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mas excepciona no caso de guerra externa declarada, porém, em princípio, a pena de

morte é proibida, pois o Estado brasileiro deve preservar a vida da criança que nasceu
com vida, ou seja, a vida extrauterina). Além disso, o direito à permanência da vida
assegura a vida intrauterina (no útero materno), tanto é verdade que o Código Penal,
como regra, criminaliza o aborto (interrupção voluntária da gravidez) – em princípio,
pois há exceções, como a gravidez que decorre de estupro ou que pode trazer perigo
para a mãe. Então, como regra, o Direito Penal criminaliza o fato de interromper volun-
tariamente uma gravidez, pois o Estado brasileiro deve preservar a vida intrauterina.
• Com isso, percebe-se que o direito à vida, presente no caput do art. 5º, vai muito além
da ideia de permanência da vida da criança que nasceu com vida.

Art. 5º, caput: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garan-
tindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Direito à vida

• Permanecer vivo
– Vida extrauterina: proibição, como regra, da pena de morte (é possível haver pena
de morte em caso de guerra externa declarada)
– Vida intrauterina: proibição, como regra, do aborto (interrupção voluntária da gravi-
dez; o Código Penal admite o aborto quando a gravidez advém de estupro ou pro-
voca risco para a mãe)
5m

• Vida digna
– O direito à vida, consagrado no caput do art. 5º, não se refere somente à permanên-
cia da vida, mas também ao direito a uma vida digna, como consequência da adoção
da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado brasileiro.
– O Estado brasileiro está assentado em alguns fundamentos, dentre os quais, a
manutenção da dignidade da pessoa humana de quem estiver em território nacio-
nal, o que provoca a releitura do direito à vida, alcançando a vida digna. Logo, todos
em território brasileiro têm o direito à permanência da vida e, ao mesmo tempo, a
uma vida digna, devendo o Estado brasileiro prestar o mínimo existencial, que é o
rol mínimo de direitos que assegure, a todos, uma vida digna.
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– Proibição da tortura: como decorrência do dever do Estado de entregar a todos uma

vida digna, a Constituição proíbe a tortura, o tratamento desumano ou degradante,
penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento, cruéis.
– Todas as previsões do art. 5º estão diretamente ligadas ao direito à vida, sob a pers-
pectiva da vida digna.
– Proibição do tratamento desumano ou degradante. (art. 5º, III)
– Proibição das penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e
cruéis. (art. 5º, XLVII)

• Possibilidade de pesquisas com células-tronco embrionárias

Ex.: um casal quer ter filhos, mas não tem condições naturais para gerá-los, logo recor-
rerem à ciência, realizando a fertilização in vitro.
O que se discutiu foi o seguinte: os embriões formados nos tubos de ensaio, que não
seriam utilizados no procedimento da gravidez, poderiam ser manipulados por médicos e
cientistas, para formar células-tronco embrionárias ou isso feriria o direito à vida?
Foi essa a discussão que chegou ao STF, em controle concentrado de constitucionali-
dade, e a Suprema Corte disse que é possível, que é constitucional e não fere o direito à
vida a manipulação científica de embriões gerados nos tubos de ensaio para formação de
células-tronco embrionárias.

• Possibilidade de aborto de feto anencéfalo

Outra discussão que chegou ao STF referia-se à possibilidade de a mãe abortar um feto
anencéfalo.
Cientificamente, foi comprovado que um feto anencéfalo, que não tem parte substancial
do cérebro, tem uma sobrevida muito curta. Logo, perguntou-se ao STF: a mãe que quiser
pode abortar esse feto anencéfalo? Se ela abortar, cometerá o crime de aborto?
Diante disso, o STF autorizou a interrupção voluntária da gravidez de um feto anencéfalo,
alegando que esse fato não caracteriza o crime de aborto.
Então, o direito à vida não é tão elementar e simples de ser compreendido. É o direito à
permanência da vida, alcançando a vida extrauterina e a vida intrauterina, bem como o direito
a uma vida digna – o Estado tem o dever de assegurar, a todos em território nacional, a dig-
nidade da pessoa humana, porque se trata de um fundamento do Estado brasileiro.
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DIREITO À IGUALDADE (ART. 5º, CAPUT E INCISO I)

Art. 5º, I: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição;
O direito à igualdade também é referido no caput: “todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza”. O inc. I complementa: “homens e mulheres são iguais em
direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.
10m
Essa igualdade é uma igualdade formal, em que todos são iguais perante a lei, homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos da Constituição Federal.
Porém, é possível pensar a igualdade sob a ótica da igualdade material.
No caso da igualdade material, deve-se observar as diferenças e tratar os diferentes de
forma diferente – é o que disse, na Antiguidade Clássica, Aristóteles (igualdade é tratar os
iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida que se desigualam).
Portanto, se há um segmento na sociedade que tem uma diferença, ele merece um tra-
tamento legislativo diferente para, ao fim e ao cabo, assegurar a todos uma igualdade de
oportunidade.
É importante saber diferenciar: igualdade formal e igualdade material.
I – Igualdade formal: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição. A igual-
dade formal pode ser na lei ou perante a lei.

• Igualdade na lei: dirige-se ao legislador, àquele que elabora a norma, àquele que cria
a lei. O legislador não pode criar preferências ou discriminações que não encontrem
amparo no seio da sociedade, ao elaborar a norma, não pode criar privilégios, não
pode criar perseguições, pois a norma deve se dirigir a todos. Em suma, a igualdade
na lei é dirigida ao legislador, que deve elaborar uma lei geral e abstrata que se dirija
a todos que se encontram na mesma órbita jurídica.
• Igualdade perante a lei: dirige-se ao aplicador da norma, por exemplo, ao Poder Judi-
ciário que, ao julgar, de acordo com a lei, deve julgar da mesma maneira para pessoas
que estão na mesma situação jurídica. Ou seja, não pode o juiz julgar de maneira arbi-
trária, perseguindo ou dando privilégios. Como aplicador da norma, o juiz deve julgar
a partir da premissa de que todos são iguais perante a lei.
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Quando se fala em igualdade material, olha-se para as diferenças no seio da sociedade e tra-
ta-se os diferentes de formas diferentes, para que todos possuam igualdade de oportunidades.
Nessa perspectiva de igualdade material, há as ações afirmativas.
As ações afirmativas são políticas públicas transitórias, temporárias, que servem, justa-
mente, para corrigir distorções históricas no seio da comunidade.
Então, se, em uma dada sociedade, há distorções que advêm do processo histórico, o
Estado tem o dever de aplicar políticas públicas diferenciadas para assegurar a igualdade de
oportunidade. Essas políticas públicas transitórias são chamadas de ações afirmativas.
Em síntese: ações afirmativas são políticas públicas transitórias aplicadas pelo Estado
brasileiro para corrigir distorções no seio da comunidade, que são consequências do pro-
cesso histórico da formação da sociedade brasileira.
Ex.: cotas sociais nas universidades públicas – o Estado brasileiro decidiu, acertada-
mente, preservar um número de vagas nas universidades públicas para aqueles que são
oriundos de escolas públicas. Antes disso, as universidades públicas eram ocupadas majori-
tariamente por pessoas com condições de pagar mensalidades em universidades privadas.
15m
Quando se olha para a sociedade brasileira, infelizmente, nota-se uma distorção entre o
ensino particular e o ensino público. Logo, se se colocar todos para realizarem o vestibular
de forma indistinta, a grande maioria aprovada será oriunda de escolas particulares, pois,
infelizmente, há diferenças entre escolas públicas e privadas no Brasil.
Então, ao observar essa distorção, o Estado brasileiro determinou que pessoas oriundas
de escolas públicas terão vagas específicas nas universidades públicas, de modo a promo-
ver uma igualdade de oportunidades, de acesso às universidades públicas.
Trata-se de uma política pública transitória, pois, nesse caso, atua na consequência, que
é a entrada nas universidades públicas. Porém, o Estado tem o dever de atuar na causa
também, já que, no momento em que o ensino público alcançar o mesmo patamar de quali-
dade do ensino particular, não serão mais necessárias as cotas sociais, as ações afirmativas
nesse âmbito.
Daí o fato de ser uma política pública transitória: em um primeiro momento, insere-se os
alunos oriundos das escolas públicas a partir das cotas sociais, mas no momento em que
o ensino público alcançar o mesmo padrão de qualidade do ensino particular, dever-se-á
acabar com as ações afirmativas.
Essa é a visão mais profunda sobre o direito à igualdade, presente no caput do art. 5º,
no inc. I.
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Art. 5º, I: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição;
Em uma perspectiva realista, homens e mulheres são realmente iguais em direitos e obri-
gações? Não.
O inc. I define isso a partir da ótica da igualdade formal, “homens e mulheres são iguais
em direitos e obrigações”, mas, no final, especifica, “nos termos desta Constituição”, o que
abre espaço para que a própria Constituição estabeleça diferença entre homens e mulhe-
res, pois, no mundo real e dos fatos, não há que se conceber uma igualdade absoluta entre
homens e mulheres. A própria Constituição aborda essa diferença no art. 40, ao tratar das
regras previdenciárias do regime próprio de previdência social, aquele aplicado para os ser-
vidores públicos federais:
O tempo de contribuição da mulher é menor, a idade da mulher é menor. Diante disso,
muitas pessoas dizem, erroneamente, que, pelo fato de a mulher ter uma perspectiva de vida
maior que a do homem, ela deveria contribuir mais e ter uma idade maior para se aposentar,
porém, essa visão está equivocada, pois é necessário observar esse fenômeno sob a pers-
pectiva da realidade brasileira: somos uma sociedade machista, porque, na grande maioria
dos lares, a mulher faz a chamada “dupla jornada” – trabalha no serviço público e, depois, de
volta à casa, cuida da prole, das tarefas domésticas etc. Embora haja exceções, na grande
maioria dos lares brasileiros, essa realidade permanece.
Então, a partir dessa estatística, da ótica da igualdade material, tratando diferentes de
formas diferentes, é razoável e constitucional que a mulher contribua menos e tenha uma
idade menor necessária para se aposentar – isso é decorrência da igualdade material em
sede constitucional.
Pode haver igualdade material em sede legal? Sim, desde que não fira a máxima da
igualdade. É necessário haver uma razão que justifique um tratamento legislativo diferente,
como, por exemplo, a Lei Maria da Penha.
À luz da norma, a partir de uma interpretação literal da Lei Maria da Penha, observa-se
que essa lei tutela a mulher vítima de violência doméstica e não o homem, pois, estatistica-
mente, há muito mais casos de mulheres vítimas de violência doméstica do que homens. A
partir dessa ideia, é razoável que se trate diferentemente as mulheres nesse caso.
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Outro exemplo de aplicação da igualdade material em sede constitucional e legal é a pre-

visão, na Constituição, de vagas específicas para portadores de deficiências nos concursos
públicos. A Constituição define que a lei determinará um percentual de vagas destinadas a
portadores de deficiência. Por isso, no âmbito federal, a Lei n. 8.112 prevê um percentual.
É razoável que haja vagas específicas, em concursos públicos, para portadores de defi-
ciência? Claro que sim, pois eles têm mais dificuldade de ter acesso à informação. Logo, a
partir dessa perspectiva e sob a ótica da igualdade material, é razoável um número de vagas
destinadas especificamente a portadores de deficiência em concursos públicos.

Direito à Igualdade

• Igualdade formal: decompõe-se em igualdade perante a lei (destinada ao aplicador da

norma, que não pode tratar as pessoas de formas diferentes) e igualdade na lei (dire-
cionada ao legislador que, ao elaborar a lei, não pode criar distinções ou privilégios
nem perseguir ninguém, devendo tratar a todos igualmente).
– Igualdade perante a lei.
– Todos são iguais, sem distinção de qualquer natureza.

• Igualdade material: observa-se as diferenças no seio da sociedade

– Visa tratar os desiguais de maneira desigual na medida em que se desigualam para,
ao fim e ao cabo, assegurar a todos igualdade de oportunidades.
– Visa garantir a igualdade de oportunidades.
– Exs. de aplicação da igualdade material em sede legal, seja na Constituição, seja na
lei: vagas reservadas para PNEs em concursos públicos; regime previdenciário dife-
renciado entre homem e mulher (regime mais brando para as mulheres em decor-
rência da dupla jornada); Lei Maria da Penha (tutela a mulher vítima de violência
doméstica).

• Ações afirmativas
– As ações afirmativas são consequências da adoção da igualdade material: tratando
diferentes de formas diferentes, na medida em que se desigualam.
– Políticas públicas transitórias que visam garantir a igualdade material.
Ex.: cotas nas universidades públicas.
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LEGALIDADE (ART. 5º, II)

Art. 5º, II: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em vir-
tude de lei; [Regulamentação da CF por lei em sentido amplo]

• Princípio da legalidade: é a lei que traz a obrigação de fazer e de não fazer. Portanto,
ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei (aqui, lei é tomada em seu sentido amplo).
25m
• Qualquer norma tem aptidão para trazer obrigações de fazer e não fazer, seja a Cons-
tituição Federal, seja uma lei complementar, ordinária, delegada, medida provisória,
decretos legislativos, resoluções ou, até mesmo, atos administrativos de cunho norma-
tivo, como decretos do presidente, uma portaria, uma instrução.

Ex.: a lei atribui a todos os servidores públicos, 30 dias de férias, os quais devem ser
gozados dentro do interesse da administração. No caso, por exemplo, do Ministério da Jus-
tiça e Segurança Pública, em que o pico de trabalho se dá em dezembro, o Ministro do
Estado pode baixar uma portaria estabelecendo que nenhum servidor pode tirar férias em
dezembro. Portanto, é possível estabelecer uma obrigação de não fazer por meio de portaria
– nesse caso, a portaria, como ato secundário, está apenas regulamentando a lei que prevê
30 dias de férias para o servidor público, a ser gozado no interesse da administração. O que
se entende por interesse da administração? O que consta na portaria – em dezembro não se
pode tirar férias, pois é o período em que há pico de trabalho.
Enfim, trata-se de uma portaria que define uma obrigação de não fazer, o que é possí-
vel, pois “lei”, da forma como é citada no inc. II, é lei em seu sentido amplo, ou seja, é qual-
quer norma que está na nossa pirâmide normativa (Constituição, leis, atos administrativos de
cunho normativo etc.).
Para entender plenamente a diferença entre legalidade e reserva legal, é necessário
compreender o inc. XXXIX.

RESERVA LEGAL (ART. 5º, XXXIX)

Art. 5º, XXXIX: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia comina-
ção legal; [Regulamentação da CF lei em sentido estrito]
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Trata-se de lei em sentido estrito apenas.

•
• Lei em sentido estrito: é a Constituição e as leis (complementar, ordinária, delegada,
medida provisória, decretos legislativos e resoluções), citadas no art. 59 da Constitui-
ção Federal.
• Quando se fala de reserva legal, lei é apenas lei em sentido estrito.
• Não há crime sem lei, não há pena sem lei: uma coisa é legalidade – no âmbito da lega-
lidade, a matéria constitucional pode ser regulamentada por qualquer tipo de norma,
inclusive, pelos atos secundários que estão na base da pirâmide normativa –, outra
coisa é reserva legal – trata-se de uma reserva de lei em sentido estrito, de tal sorte
que a matéria só pode ser regulamentada pela própria Constituição ou por uma lei ela-
borada pelo Congresso Nacional, o que se entende por lei em sentido estrito.
• A reserva legal se decompõe em:
I. Reserva legal absoluta: nesse caso, a matéria prevista na Constituição exige regula-
mentação integral por lei. Ou seja, essa lei em sentido estrito deve dizer tudo sobre a matéria.
II. Reserva legal relativa: nesse caso, o que a Constituição exige é que a matéria seja
regulamentada por lei apenas para estabelecer os parâmetros gerais, as diretrizes acerca
da matéria, obrigatoriamente por lei (em sentido estrito, porque se trata de reserva legal).
Portanto, os pormenores podem ser estabelecidos por um ato administrativo de cunho nor-
mativo, como um decreto regulamentar do presidente, como uma portaria de um ministro ou
como uma instrução normativa de um ministro.
30m
Na próxima aula, a partir do art. 37, XIX, da Constituição Federal, exemplificar-se-á a
diferença entre reserva legal absoluta e reserva legal relativa e, depois, realizar-se-á uma
conclusão diferenciando legalidade de reserva legal.

�Este material foi elaborado pela equipe pedagógica do Gran Cursos Online, de acordo com a aula
preparada e ministrada pelo professor Luciano Dutra.
A presente degravação tem como objetivo auxiliar no acompanhamento e na revisão do conteúdo
ministrado na videoaula. Não recomendamos a substituição do estudo em vídeo pela leitura exclu-
siva deste material.
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