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HOMICÍDIO

Art. 121, do CP:

“Homicídio simples
Art 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.”

• Legislador começou pelo HOMICÍDIO porque a tutela do bem jurídico “vida” é a

mais importante de todas, o bem primordial;
• Matar alguém em legitima defesa ou estado de necessidade. Quis matar? Sim,
pois praticou conduta típica de homicídio;
• Toda vez que alega excludente de ilicitude agiu com DOLO! Porém a conduta
típica esta justificada;

Conceito:
• É a destruição da vida de um homem praticada por outro;

• ? Homicídio significa tirar a vida de alguém com violência e injustiça ? NÃO.

Porque a injustiça do comportamento do sujeito não integra o tipo penal,
pertencendo a análise que se faz do segundo elemento do conceito analítico do
delito, ou seja, a ilicitude ou antijuridicidade. Assim, por não possuir o delito
previsto no artigo 121, do CP, qualquer elemento normativo, referente à ilicitude do
comportamento, não se deve incluir no conceito de antijuridicidade, já que esta é,
de fato, requisito do delito de homicídio.
A violência também não faz parte do conceito do homicídio, pois faz parte das
circunstancias e não do conceito, uma vez que é perfeitamente possível ocasionar a
morte da vítima sem o emprego de violência (enquanto força bruta) – EX: emprego
de veneno.

Objetividade Jurídica:
• O direito penal tutela no delito em questão o mais precioso bem do homem, a
vida;
• Sua proteção é um imperativo constitucional, previsto no artigo 5º, “caput”, da
CF;
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:

• A vida é o alicerce de todo o direito individual, posto que, sem ela não existe
personalidade e, sem esta, não há que se falar em direito individual.
• A importância do bem vida justifica a preocupação do legislador, que não se
limitou a protegê-la com a tipificação do homicídio, em graus diversos (simples,
privilegiado, qualificado, majorado, etc.), mas lhe reservou outras figuras
delituosas, como o aborto, o suicídio e o infanticídio que, apesar de serem figuras
autônomas, não passam de extensões ou particularidades daquela figura central,
que pune a supressão da vida de alguém.

• ? Desde quando o Direito Penal tutela a vida ? Para responder esta pergunta
deve-se esclarecer que a vida possui duas fases: INTRAUTERINA – inicia-se com a
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concepção e vai até o inicio do parto, aqui há a tutela da expectativa de direitos do

nascituro; e EXTRAUTERINA – inicia-se com o parto;
• Ou seja, o direito protege a vida desde a sua forma embrionária, resultante da
junção dos elementos genéticos; desde então até o início do parto, a sua eliminação
tipifica o aborto.
• Iniciado o parto, a conduta de supressão da vida caracterizará homicídio.
• Então, a figura do homicídio tutela apenas a vida extrauterina – esta inicia-se
com o inicio do parto, com o rompimento do saco escrotal, ou seja, quando a bolsa
estoura;
• Vez que outras figuras do Direito Penal tutelam a vida intrauterina – aquela que
vai desde a concepção até o inicio do parto, ou seja, antes da bolsa estourar;
• A proteção penal, portanto, abrange tanto a vida intra-uterina quanto à vida
extra-uterina.

Natureza Jurídica:
• DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO, PRIVADO E INDÍSPONIVEL!
• A vida trata-se de um direito público subjetivo, cabendo ao Estado o respeito e a
defesa do mesmo, não podendo nem mesmo o Estado dispor da vida de alguém;
• A importância do objeto-jurídico vida, mesmo para a manutenção e fomento da
sociedade como um todo, vai a ponto de, em nosso ordenamento jurídico, não ser
possível, nem mesmo ao Estado a sua supressão, conforme se desprende do art. 5º,
XLVII, a, da CF, ressalvado o disposto no artigo 84, XIX, do mesmo Texto Legal.
Art. 5º. XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada,
nos termos do art. 84, XIX;
Art. 84. XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo
Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das
sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a
mobilização nacional;

• Ou seja, é subjetivo porque posso exigir que o Estado se abstenha de intentar

condutas ou desenvolver políticas contra esse bem;
• Todavia, não se pode deixar de considerar a vida também como um direito
privado, posto que, inserido dentre os direitos constitutivos da personalidade (assim
como o nome, etc).
• A afirmação de que a vida não deixa de ser um direito privado, não leva ao
raciocínio de que se possa dela livremente dispor. Porque a vida é minha, mas não
posso fazer o que eu quiser com ela, porque assim ela seria disponível;
• Não há um direito sobre a vida, ou seja, um direito de dispor, validamente, da
própria vida.
• Assim, deve ficar claro, inicialmente, que se trata a vida de UM BEM JURÍDICO
INDISPONÍVEL, haja vista ser elemento necessário de todos os demais direitos.
• Em verdade, como lembra Hungria, não se trata de um direito sobre a vida, mas
de um direito à vida.
• Vale aqui a máxima de que somente se pode dispor do que se possui e não do
que se é.
• Diante da importância do objeto jurídico, é de imperiosa necessidade que se
precise com exatidão o momento do início da vida.

• ? Esta vida extrauterina tutelada é apenas aquela que possui viabilidade

ou qualquer vida ? Qualquer vida, com viabilidade ou não, porque Dir.Penal não
tutela apenas a vida autônoma e viável, mas sim qualquer vida;
• Assim, pouco importa se o novo se teria condições de sobrevida, normal ou
anormal; estar-se-ia fadado a morrer logo em seguida em decorrência de
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deformidades ou de patogenia sem cura. Para o direito penal isso não tem qualquer
relevância na tipificação da conduta. O conceito de vida ou o estado de vida é obtido
ex adverso daquele de morte.

Sujeito Ativo:
• O Homicídio trata-se de tipo penal comum;
• Vez que pode ser praticado por qualquer pessoa;
• Pois não exige nenhuma qualidade especial do agente;
• Admitindo ainda qualquer forma para o seu cometimento (delito de forma livre).
• Não é apenas o autor que pode praticá-lo. Isto porque, o participe e o coautor
são tão responsáveis quanto o autor pela prática do crime, respondendo da mesma
forma que ele, ou seja, por homicídio;
• Porém, neste caso, o participe e o coautor não estarão sujeitos a mesma pena do
autor em virtude do disposto no art. 29 do CP (adotamos a Teoria Monista, apenas
com exceções Pluralistas).
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída
de um sexto a um terço.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-
lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese
de ter sido previsível o resultado mais grave.

Sujeito Passivo:
• O tipo penal se refere a “alguém”, portanto, pode ser sujeito passivo qualquer
pessoa;
• Importante destacar que o início da existência da pessoa humana, a partir do
qual pode ser vítima de homicídio, é estabelecido a partir da definição de
infanticídio, que nada mais é do que um homicídio privilegiado.
• Referindo-se o artigo 123 do CP ao termo “durante o parto”, em que a eliminação
do nascente já constitui infanticídio, a conclusão é a de que pode ocorrer homicídio
a partir do início do parto.
• Esclareça-se que a destruição do feto antes do início do parto não constitui
infanticídio ou homicídio, mas sim aborto.
• A vida começa com o início do parto, com o rompimento do saco amniótico.
• A idéia de que a vida estaria devidamente demonstrada com a respiração – “não
ter respirado é não ter vivido” encontra-se completamente ultrapassada.
• Se é correta a conclusão de que a respiração é a prova incontestável da vida; não
se pode afirmar que a ausência da primeira induz, necessariamente, a conclusão de
ausência da segunda.
• Existem outras formas de se verificar que existiu vida além da respiração, como
por exemplo, com a constatação dos batimentos cardíacos ou com a comprovação
do funcionamento do sistema circulatório, etc.
• Assim tem-se que: há presença de respiração = ctz de vida; ausência de
respiração = não há ctz da falta de vida;
• A eliminação do neonato durante o parto já estará a caracterizar homicídio e não
aborto, mesmo que não fique caracterizada a viabilidade de vida extra-uterina;
• haja vista que o Direito Penal preocupa-se com a vida biológica, não havendo
mais que se discutir entre vida biológica e vida extra-uterina ou autônoma; por se
tratarem de conceitos em franco desuso e anacrônicos.
• Ainda, deve ser destacado que não se exige viabilidade da vida;
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• Ou seja, o delito estará configurado mesmo que comprovado que o neonato não
teria condições de sobreviver, basta que, tenha nascido vivo e a sua sobrevida tenha
sido interrompida abruptamente.
• Sendo necessário estar vivo para poder ser sujeito passivo do delito em questão,
não há o que se falar em homicídio tentado ou consumado de cadáver; posto tratar-
se de crime impossível.
• Também se configura o delito quando é cometido contra vítimas tidas como
aberrações ou cujas deformações lhes dêem aspectos monstruosos.
• Da mesma forma, ceifar a vida de moribundos, doentes terminais, condenados à
pena de morte, configura o delito em questão, posto que, a vida constitui um bem
indisponível.

• GÊMEOS SIAMESES OU XIFÓPAGOS.

• Mirabete sustenta que, embora na hipótese, sustentem alguns que se estaria
diante de um duplo homicídio, em concurso material, ainda que o agente
pretendesse matar apenas um dos gêmeos, diante da existência de dolo eventual
em relação ao outro; a rigor, tratar-se-ia de concurso formal próprio, já que não se
pode falar, no caso em desígnios autônomos.
• Em verdade, a questão merece melhor análise.
• De regra, ainda que o agente objetive apenas a morte de um dos irmãos,
responderá por duplo homicídio doloso.
• Contudo, se em relação àquele que o agente pretendia matar, não haja
problemas em se afirmar que sua conduta foi motivada por dolo direto, em relação
ao segundo, não se pode falar em dolo eventual.
• Há, precisamente, dolo direto de 2º grau, de efeitos concomitantes, efeitos
necessários ou de efeitos colaterais necessários.
• Quanto à questão do concurso de crimes, por certo que não há que se falar em
concurso material, mas sim em concurso formal.
• Contudo, a pena a que estará sujeito o agente, dependerá, essencialmente, da
vontade que motivou sua conduta.
• Caso haja unidade de ação e unidade de elemento subjetivo, fala-se em
concurso formal próprio e aplicar-se-á o sistema da exacerbação ou exasperação da
pena.
• Contudo, se existir unidade de ação e pluralidade de elementos subjetivos
(desígnios autônomos), fala-se em concurso formal impróprio e aplicar-se-á o
sistema do cúmulo material para se definir a pena.
• Por fim, se excepcionalmente um dos gêmeos sobreviver, o agente responderá
por homicídio doloso em concurso formal (próprio ou impróprio – dependendo do
elemento subjetivo) com tentativa de homicídio, ambos com dolo direto.
• EX.: quero matar Jorge explodindo bomba em avião que ele esta / em relação a
ele – dolo direto de 1º grau / em relação aos demais passageiros do avião – efeito
colateral necessário / circunstancias colaterais necessárias – dolo direto de 2º grau.

Elemento Objetivo Do Tipo:

• Como já dito, trata-se de delito de forma livre, ou seja, que pode ser praticado
das mais diversas formas, não possuindo forma vinculada, como por exemplo, o
curandeirismo, previsto no artigo 284, do CP, onde o legislador pormenoriza as
formas do comportamento delitivo.
• O crime é de forma livre, mas o que pode ocorrer é que o MEIO ou a FORMA
empregado qualifiquem o crime;
• Os MEIOS podem ser MATERIAIS, como podem ser MORAIS.
• A FORMA pode ser: COMISSIVO – de fazer; ou OMISSIVO – de não fazer;
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OMISSIVO pode ser:

• PRÓPRIO – ex. omissão de socorro; ou
• IMPRÓPRIO – aqui o dever do agente é de agir para evitar o resultado, é um
crime de ação cujo meio escolhido para praticá-lo foi a omissão / impropriamente
chamado de omissivo, pois tem outra expressão usada “comissivo por omissão” /
previsto no art. 13, § 2º do CP / ex. mãe que mata filho por inanição (deixando de
alimentá-lo. Nessa hipótese responde pelo resultado morte, encaixando-se no art.
13, § 2º, a do CP).
Art. 13 - Relevância da omissão
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir
para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
• Chamado de garantidor / ex. vizinha que se oferece para cuidar do meu filho
enquanto estou ocupada.
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
• Ex. amiga me fala que não sabe nadar ai eu decido ensiná-lo e ele morre porque
eu não o salvo;

Elemento Subjetivo Do Tipo:

• O elemento subjetivo do homicídio por excelência é do dolo;
• Porém, o tipo penal do homicídio admite tanto a forma dolosa quanto à forma
culposa.
• Adota-se a Teoria do Dolo Psicológico em nossa legislação – potencial
consciência da ilicitude do fato faz parte da culpabilidade.

• ? Dolo é a vontade ? SIM. É a vontade livre e consciente de se praticar o verbo

/ núcleo do tipo penal;
• O DOLO ESTA NO VERBO – dolo é a vontade de praticar o verbo;

• ? Dolo do estupro é igual ao da extorsão ? SIM. Porque dolo é a vontade de

praticar o verbo, que nos dois casos é constranger, ou seja, vontade de constranger;

• ? Todo crime doloso tem dolo ? SIM. Todavia, alguns tipos penais, ao lado do
dolo, exigem outro elemento subjetivo: Elemento Subjetivo Diverso do Dolo ou
Elemento Subjetivo do Injusto;

• Todo crime doloso tem dolo, mas alguns tipos penais não se satisfazem
apenas com o dolo.
• Ex: art. 158 do CP;
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o
intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer,
tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:

• Assim, elemento diferente do dolo é a intenção, tendência ou especial fim de

agir;

• ? Como sei quando tem esse Elemento Subjetivo do Injusto ou não ? O

Elemento Subjetivo do Injusto possui expressões bem impressas. Expressões
características do emprego do Elemento Subjetivo Diverso do Dolo: com o intuito
de, a fim de, com o objetivo de, para si ou para outrem, em proveito próprio ou para
outrem (indicam intenção, tendência, especial fim);
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• DOLO: O dolo do homicídio é a vontade livre e consciente de eliminar uma vida

humana (“animus necandi ou occidendi”), não se exigindo qualquer fim especial
para a caracterização do delito, ou seja, o tipo não requer nenhum elemento
subjetivo diverso do dolo.
• O homicídio não exige elemento subjetivo diverso do dolo, se satisfazendo
apenas com o dolo (seja este de qualquer espécie – direto: 1º ou 2º grau;
indireto: eventual ou alternativo).
• O dolo do homicídio é chamado de “animus necandi ou animus occidendi”.
• Uma finalidade ou motivo determinante do crime, eventualmente poderá
constituir uma qualificadora ou uma causa especial de diminuição de pena.
• Da mesma forma é perfeitamente cabível falar-se em possível homicídio com
dolo eventual – ex: roleta-russa.

• CULPA: Quanto à culpa, pode-se falar em culpa consciente e culpa inconsciente.

1º) CULPA INSCONSCIENTE: é a chamada culpa comum, ou propriamente dita,

onde não existe previsão do resultado, não querendo o agente ativo a produção do
resultado.
2º)CULPA CONSCIENTE: é a culpa com previsão, onde o agente prevê o resultado,
mas sinceramente espera que o mesmo não ocorra em razão de suas habilidades.

2. 1. A culpa pode ainda ser PRÓPRIA – quando o agente não age com
imprevisão do resultado, em verdade não quer a produção do resultado.
2.2. Já culpa IMPRÓPRIA é aquela onde existe previsão, onde o agente quer a
produção do resultado, porém, ao praticá-la, o faz motivado por erro de tipo
inescusável ou vencível; o qual exclui o dolo, mas não a forma culposa, desde
que prevista em lei – art. 20, CP.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

• É de se observar que a chamada culpa imprópria, ou culpa por extensão, nada

mais é do que um crime doloso apenado com a sanção da forma culposa.
• O CP não admite o chamado homicídio preterintencional, posto que tal conduta
possui tipificação específica – lesão corporal seguida de morte – art. 129, § 3º, CP.

Consumação e Tentativa:
1º) CONSUMAÇÃO:
• Por se tratar de um crime material, aquele que exige a produção de um
resultado, o delito em questão se CONSUMA com a morte da vítima.
• Consumação no homicídio se dá com a morte encefálica / cerebral;
• Crime material: tipo penal descreve conduta, descreve o resultado e que se
consuma com a verificação de um resultado naturalístico;
• Resultado Naturalístico do Homicídio: morte;
• Embora não exista unanimidade na doutrina, parece que a morte, se dá com a
parada circulatória, respiratória e cerebral de forma definitiva, posto que, a
ausência de qualquer uma delas, poderia, dado ao avanço da medicina, levar a
vítima a uma sobrevida, ainda que vegetativa, não se podendo imputar, então, ao
agente, um delito consumado.

• ? Como verifico essa morte para caracterizar a consumação ? A Lei

9.434/97, “Lei dos Transplantes”, trouxe em seu art. 3º o conceito legal de morte,
sendo este a morte encefálica. Esta é a morte jurídica ou morte legal, diferente da
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morte fática. Porque com a morte encefálica haverá a falência múltipla de órgãos,
levando a parada cardiorespiratória;
• Há casos que com a morte encefálica não ocorrerá a parada cardiorespiratória,
mas isso é exceção e não vale para o Dir.Penal;
• A questão que ainda interessa é que, pelo fato de tratar-se o homicídio de um
crime material ou de resultado, incide o disposto no artigo 158, do CPP, o qual faz
menção à necessidade de exame de corpo de delito, direto ou indireto, nos crimes
que deixam vestígios, os chamados crimes não-transeuntes.

2º) TENTATIVA:
• é perfeitamente possível, vez que consigo fracionar os atos da execução, não
fazendo o CP distinção entre a tentativa perfeita (crime falho) ou a imperfeita, que
receberam o mesmo tratamento do legislador, no que tange à aplicação da pena em
abstrato.
• Obviamente, quando da dosimetria da pena, em sua primeira fase prevista no
artigo 59, do CP, o juiz deverá levar em consideração a ocorrência de uma ou de
outra para a fixação da pena-base.

HOMICÍDIO PRIVILEGIADO

Art. 121, § 1º do CP:

“Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou
moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação
da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

• O parágrafo primeiro do artigo 121, do CP, trata do chamado homicídio

privilegiado, ou seja, quando o agente comete o delito motivado por circunstâncias
especiais que, em tese, caracterizariam um abrandamento da sanção.
• Este parágrafo trata de causas especiais de diminuição de pena, ou seja,
minorantes (e não atenuantes);
• Frise-se aqui que minorante é diferente de atenuante. Vez que estas estão
previstas no art. 65 e 66 do CP, o qual trás o rol de atenuantes genéricas, não
sendo este rol taxativo, pq art. 66 fala das atenuantes inominadas;
• O homicídio previsto no § 1º não é tipo autônomo em relação ao “caput”: não
possui elementares ou elementos diferenciadores, mas sim circunstâncias especiais
ou específicas. Tais circunstâncias são dados eventuais que não interferem na
qualidade do crime, mas na qualidade da pena.
• A Exposição de Motivos do CP afirma que a redução em questão é uma
faculdade do magistrado, pactuando dessa idéia a maioria da doutrina. Já a
jurisprudência defende o posicionamento de que a redução, desde que presente
uma das circunstâncias previstas em lei, é obrigatória, por se constituir em direito
público subjetivo do agente delituoso, embora existam julgados em sentido
contrário, defendendo a tese da redução facultativa.
• Mas segundo o professor Allan, o PODE do § 1º do artigo 121 lê-se DEVE, pois
não existe discricionariedade para o magistrado frente a esta hipótese, ele apenas
deve verificar o quantum a reduzir, ou seja, de 1/6 a 1/3;

1º) RELEVANTE VALOR SOCIAL:

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• É a primeira circunstância que, na verdade, está presa ao motivo determinante

do crime, entendido este como aqueles motivos que dizem respeito aos interesses ou
fins da vida em coletividade, revelando assim, um menor desajuste e periculosidade
do agente.
• Ou seja, são aqueles motivos exteriores ao agente (externos, extrínsecos) e que
atendem ao interesse da coletividade;
• Ex.: cherifão do bairro manda e demanda em todo mundo, é uma desgraça; até
que um dia, um qualquer da sociedade, o mata visando o bem do bairro.

2º) RELEVANTE VALOR MORAL:

• É a segunda circunstância que também está presa ao motivo determinante do
crime, que diz respeito aos interesses individuais, particulares, do agente, entre eles
os sentimentos de piedade e compaixão.
• Ou seja, por motivos pessoas, interiores, intrínsecos ao agente, podendo ser
estes nobres ou não;
• Ex: agente que mata estuprador da filha – por ódio, vingança, não
caracterizando motivo nobre;
• Ex.: agente que desliga os aparelhos que mantém o pai vivo em estado terminal
de doença incurável – eutanásia, por motivo nobre.

3º) DOMINIO DE VIOLENTA EMOÇÃO LOGO APÓS A INJUSTA PROVOCAÇÃO

DA VÍTIMA:
• É a terceira circunstância e dá conta do chamado homicídio emocional.
• Para que se caracterize tal circunstância a emoção deve ser violenta, absorvente,
intensa, provocando no homicida verdadeiro choque emocional, sendo está a força
motriz que o leva a cometer o delito.
• Assim, no caso em questão, o agente tem que estar sob o domínio de violenta
emoção.
• Há necessidade, para a caracterização da circunstância especial do tipo
privilegiado, a somatória de três requisitos: domínio de emoção violenta + injusta
provocação da vítima + sucessão imediata entre provocação e reação (logo em
seguida).
• Se não tiver esses três requisitos não é homicídio emocional, mas sim passional
ou atenuante genérica;
• O dispositivo em questão não se confunde com a atenuante genérica prevista no
art. 65, III, “c”, do CP, já que aqui, o agente se acha sob a influência da emoção,
não se exigindo requisito temporal.
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: c)
cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato
injusto da vítima;

HOMICIDIO EMOCIONAL ATENUANTE GENÉRICA

(ART. 121, § 1º, CP)
Exige requisito temporal (logo após);
- se tiver lapso temporal qualquer para
pensar já não é “logo em seguida”;
Exige que o agente esteja sob o
domínio de violenta emoção;
Domínio: ato único e exclusivo que
deflagrou a ação do individuo, foi à
provocação da vítima; (pode ser ato
único repetido).
(ART. 65, III, c, CP)
Não exige requisito temporal;
Exige que o agente esteja sob a influência de
violenta emoção;
Influência: serie de fatores que deflagraram a
ação do individuo, vez que a provocação foi
apenas um dos motivos que levaram ao
cometimento do crime.
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• O dispositivo em questão também não se confunde com a legitima defesa

prevista no art. 25 do CP, já que aqui, o agente se acha sob agressão injusta.
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

HOMICIDIO EMOCIONAL LEGITIMA DEFESA

(ART. 121, § 1º, CP) (ART. 25, CP)
Comete o crime devido à injusta Repele injusta agressão da vítima;
provocação da vítima; - isto caracteriza fato típico + ilícito, porém
- essa provocação nunca se materializa sem culpabilidade.
numa agressão;
Lapso temporal: logo em seguida, Lapso temporal: Atual ou eminente.
sempre.

• Ainda, no que tange ao homicídio privilegiado; três questões merecem resposta,

a saber:

Homicídio passional:
• Em tese significa homicídio por amor, ou seja, a paixão amorosa induzindo o
agente a eliminar a vida da pessoa amada.
• Percebe-se, desde logo, que a expressão é absolutamente inadequada, posto que
o agente não age por motivos elevados, senão por sentimentos baixos e selvagens,
como ódio, sádico sentimento de posse, egoísmo desmedido, vingança declarada,
etc.
• O passionalismo que vai até o homicídio nada tem a ver com amor.
• A verdade é que não os impele qualquer sentimento elevado ou nobre. É o
despeito de se ver preterido por outro. É o medo do ridículo – eis a verdadeira mola
propulsora do crime.
• O homicídio passional pode ser simples, privilegiado ou qualificado, tudo
depende das circunstancias em que se deram o ato;
• Assim, o dito homicídio passional não deve ser de antemão encarado como
homicídio privilegiado.
• PRIVILEGIADO: quando for passional + emocional; ou seja, apenas quando
estiverem presentes concretamente as circunstâncias do artigo 121, § 1º, do CP é
que se poderá falar que o homicídio passional é privilegiado. Ex.: namorado que
mata namorada com outro cara;
• SIMPLES: quando não qualificado pelos motivos determinantes.
• QUALIFICADO: quando qualificado pelos motivos determinantes.

Homicídio e eutanásia:
• etmologicamente, eutanásia significa boa morte. É o antônimo de distanásia.
• Consiste em por fim à vida de alguém, cuja recuperação é de dificílimo
prognóstico, mediante o seu consentimento expresso ou presumido, com o fim de
abreviar-lhe o sofrimento.
• Pode-se falar em eutanásia ativa (crime comissivo) e eutanásia passiva (crime
omissivo).
• Todas as duas são tidas como hipóteses de homicídio privilegiado em nosso
ordenamento jurídico.
• Tal orientação é pacífica, tanto na doutrina quanto na jurisprudência; da
tipicidade de ambos os comportamentos.
• Isto porque, a eutanásia não é aceita no nosso ordenamento jurídico como legal
em nenhuma hipótese, assim sempre configura um crime.
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Homicídio privilegiado-qualificado:

• ? Existe no nosso ordenamento jurídico ou não ?

• três posições existem na doutrina:

1ª) TOPOGRAFICO:
- Leva em consideração a disposição topográfica da norma penal.
- O art. 121, do CP prevê em primeiro lugar o homicídio simples, depois o
privilegiado e por último o qualificado.
- Para essa corrente, estaria claro que o legislador não pretendeu estender o
privilégio ao homicídio qualificado; se o quisesse, teria previsto a figura
privilegiada após a qualificada.
- Ou seja, diz que é impossível pensar nisto por uma questão de ordem de
disposição dos parágrafos no código, usando assim para se sustentar as
regras de hermenêutica.

2ª) entende que a qualificadora sempre repele o privilégio e vice-versa,

mesmo as de cunho objetivo, pois não se poderia reconhecer situações que
amenizem e agravem a pena ao mesmo tempo;
- ou seja, para esta teoria pouco importa a ordem dos parágrafos no código, o
que não é cabível é a incompatibilidade entre privilégio e qualificado, vez que
ambas anulam-se mutuamente;

3ª) prevê a possibilidade da coexistência do privilégio com qualificadoras

objetivas (meio e modo de execução), posto que o privilégio é sempre uma
circunstância subjetiva.
- O que seria incompatível seria o privilégio e uma qualificadora subjetiva;
motivo fútil, por exemplo, por se excluírem mutuamente.
- Parece ser esta última posição aquela que mais harmoniza o texto legal.
- Ou seja, entende possível a figura do homicídio qualificado-privilegiado
desde que as qualificadoras sejam de ordem objetiva (as previstas nos incisos
III a V do § 2º do art. 121, CP).
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro
crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

- visto que os privilégios são sempre subjetivos.

- assim, as qualificadoras do § 1º do art. 121, que são subjetivas, se
anulariam com os privilégios.
- aqui a pena base de 12 a 30 anos é diminuída de 1/6 a 1/3.

• ? Homicídio qualificado-privilegiado é hediondo ?

• Primeiro devemos responder se o homicídio qualificado é hediondo ou não?
• a Lei nº 8.930/94, dando nova redação ao art. 1º da Lei nº 8.072/90, incluiu o
homicídio qualificado, consumado ou tentado, no rol dos crimes ditos hediondos.
• O que se deve destacar é que a colocação não alcança os homicídios
qualificados/privilegiados, posto que não se pode ter por hediondo um crime
cometido nas circunstâncias subjetivas mencionadas no art. 121, § 1º, do CP.
 11

• Há uma incompatibilidade entre a hediondez e o relevante valor moral ou social

ou quando o delito é praticado sob violenta emoção logo após a injusta provocação
da vítima.
• Assim temos que homicídio qualificado-privilegiado não é hediondo.
• Já o homicídio qualificado-majorado é hediondo.

HOMICÍDIO QUALIFICADO

Art. 121, § 2º do CP:

“Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo futil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.”

• O parágrafo segundo do artigo 121, do CP, traz as formas qualificadas do delito

de homicídio.
• O homicídio pode ser qualificado em razão dos motivos determinantes (inc. I e
II); dos meios empregados (inc. III); da forma ou recurso utilizado (inc. IV) e da
conexão com outro crime (inc. V).

INCISO I → MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA OU POR

OUTRO MOTIVO TORPE.
• Homicídio qualificado em razão do motivo determinante;
• Aqui o legislador fez uso da interpretação analógica, perfeitamente possível no
direito penal, ainda que para tipificar condutas, quando o após uma fórmula
exemplificativa, segue-se uma genérica.

• ? Temos neste inciso um caso de analogia contra o réu ? NÃO. Porque o que
temos aqui não é analogia, mas sim interpretação analógica e só posso usar
analogia no DP in bonan parte.

ANALOGIA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA

- Esquema: Tenho Lei X que regula fato - Conceito: forma de interpretação da lei
A. Fato B e fato C se assemelham a A. para entender e definir qual fato ela
Então aplica-se Lei X a fato B e C. regula, ou seja, é a técnica legislativa
- Natureza Jurídica: forma de pela qual a uma fórmula casuística
autointegração do sistema diante de segue-se uma formula genérica;
lacunas e omissões involuntárias da lei - o legislador penal faz uso dela.
(art. 4º da LICC).
- Conceito: aplicar lei para fato que não
seja regulado por lei, mas que não esta
previsto nesta;
- Posso utilizá-la no Dir.Penal apenas in
bonan parte;
 12

• Homicídio mercenário: caracterizado pela paga ou pela recompensa.

1º) Paga: quando o agente recebe um pagamento prévio para praticar o delito.
2º) Recompensa: quando o agente comete o delito porque recebe promessa de
recompensa posterior.
• Embora alguns autores defendam a idéia de que a recompensa deva ser uma
vantagem econômica, boa parte dos estudiosos se posiciona em sentido contrário,
entendendo que, não existe no tipo em questão, referência ao cunho patrimonial da
recompensa. Ex. promessa de casamento.
• Não é imperioso que o sujeito receba, efetivamente a recompensa, bastando que
pratique o delito por este motivo.
• Não é necessário que exista ajuste prévio do valor da recompensa, caso a mesma
tenha cunho patrimonial.
3º) Motivo torpe: é aquele considerado abjeto, repugnante, ignóbil, desprezível,
profundamente imoral.
• Ex: para receber herança, por rivalidade profissional, para satisfazer desejos
sexuais, etc.
• Insanidade mental do acusado não é motivo forte o bastante a afastar a
qualificadora.

INCISO II → PRATICADO POR MOTIVO FÚTIL

• Homicídio qualificado em razão do motivo determinante;
• Motivo fútil: aquele sem importância, leviano, frívolo, demonstrando a
desproporção entre o motivo e a extrema reação do agente.
• Ex: matar o garçom porque encontrou uma mosca na sopa.
• Homicídio qualificado não pode ser ao mesmo tempo torpe e fútil;
• Há de salientar que motivo fútil não se confunde com ausência de motivo.
• Assim, se o agente pratica o delito sem razão alguma não incide na
qualificadora, isto se dá em virtude do principio da reserva legal.
• Nada impedindo que, todavia, venha responder por outra, motivo torpe, por
exemplo.

INCISO III → COM EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, ASFIXIA,

TORTURA OU OUTRO MEIO INSIDIOSO OU CRUEL, OU DE QUE POSSA
RESULTAR PERIGO COMUM
• Homicídio qualificado em razão do meio utilizado;
• A qualificadora se justifica no caso porque está a demonstrar a maior
periculosidade do agente, dificuldade de defesa ou põe em risco a incolumidade
pública.
• Aqui, da mesma forma que no inciso I, tem-se o emprego de interpretação
analógica, pois após utilizar-se de uma fórmula casuística inicial, o CP emprega
uma fórmula genérica.
• Emprego de veneno: a qualificadora só ocorre quando utilizado o mesmo sub-
repticiamente ou iludindo a vítima, sendo indispensável à prova de que a
substância ministrada à vítima de forma insidiosa foi a causa de sua morte,
devendo, para tanto, o exame cadavérico ser acompanhado do exame toxicológico
quando restarem vestígios do envenenamento. O envenenamento violento pode,
todavia, caracterizar o emprego de meio cruel.
• Fogo: caracteriza o delito da mesma forma por ser meio cruel e, conforme o
caso, causar perigo comum.
• Explosivo: qualifica o delito dado ao fato de gerar perigo comum.
• Asfixia: significa obstrução das vias respiratórias e também é considerado meio
cruel.
 13

• Tortura: é a inflição de mal desnecessário para causar à vítima dor, angústia,

amargura, sofrimento, etc. Pode ser física ou moral.
• De forma genérica, qualquer outro meio insidioso ou cruel ou que gere
perigo comum:
→ Meio insidioso é o meio “camuflado”, ou seja, é aquele constituído de
fraude, clandestino, desconhecido da vítima. Aqui o que qualifica o crime
não é propriamente o meio escolhido ou usado para cometer o delito, mas
sim, o modo insidioso com que o agente o executa, empregando para
tanto meios que dificultam ou impossibilitam a defesa da vítima.
Ex: sabotagem de um avião.
→ Meio cruel é aquele que submete a vítima a graves e inúteis vexames
ou sofrimentos físicos ou morais. É o meio bárbaro, martirizante, brutal,
que aumenta desnecessariamente o sofrimento da vítima.
Ex: homicídio por pisoteamento da vítima. Também, os meios que geram
perigo comum, como, por ex. praticar homicídio mediante provocação de
desabamento ou inundação.

INCISO IV → À TRAIÇÃO, DE EMBOSCADA, OU MEDIANTE DISSIMULAÇÃO OU

OUTRO MEIO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DA VÍTIMA
• Homicídio qualificado em razão da forma ou recurso utilizado;
• Também aqui o legislador penal serve-se da interpretação analógica.
1º)Traição: é a quebra de confiança depositada pela vítima no agente, que dela se
aproveita para realizar o tipo penal. Ou seja, há uma relação de confiança entre
sujeito ativo e passivo, seja ela de amizade, emprego, romance, etc. É o ataque
sorrateiro, inesperado. A traição pode ser física, como atacar a vítima pelas costas,
como pode ser moral, atrair a vítima para local onde existe um poço.
2º) Emboscada: é a tocaia, a espreita, verificando-se quando o agente se esconde
para surpreender a vítima.
3º) Dissimulação: é quando o agente esconde ou disfarça seu propósito para
surpreender a vítima desprevenida. Aqui não existe relação de confiança entre
sujeito ativo e passivo, pois o autor apenas esconde sua intenção visando
aproximar-se da pessoa a fim de matá-la. Ex: agente age com falsas mostras de
amizade.
4º) Qualquer outro recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima:
somente poderá ser hipótese análoga à traição, emboscada ou dissimulação, ou
seja, é necessário que este outro recurso tenha a mesma natureza das
qualificadoras elencadas no inciso. Ex: a surpresa.

INCISO V → PRATICAR A CONDUTA COM O FIM DE ASSEGURAR A

EXECUÇÃO, A OCULTAÇÃO, A IMPUNIDADE OU A VANTAGEM DE OUTRO
CRIME
• Homicídio qualificado em razão da conexão com outro crime;
• A rigor, são casos de motivo torpe, aos quais o legislador, por razão de política
criminal, elencou em inciso próprio.
• Trata-se, no caso de conexão, teleológica ou conseqüêncial.
• É de se colocar que, a premeditação não é qualificadora do homicídio.
• A preordenação criminosa nem sempre será causa de exasperação de pena
diante de uma maior censurabilidade da conduta, posto que, não raras vezes
demonstra a relutância do agente à prática do delito, em vez de revelar uma maior
intensidade de dolo.
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HOMICÍDIO CULPOSO

Art. 121, § 3º do CP:

“Homicídio culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um a três anos.”

• Culpa: conduta voluntária que produz um resultado antijurídico não querido,

mas previsível, ou excepcionalmente previsto, de tal modo que podia, atenção
mediana, ser evitado.
• Assim, admite-se a forma culposa para o delito em questão desde que presentes
os seguintes requisitos: descumprimento do dever de cuidado objetivo,
previsibilidade objetiva do resultado e morte involuntária.
• A culpa, no caso, admite as suas três formas: imperícia, imprudência ou
negligência.

HOMICÍDIO COM CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE

PENA

ART. 121, § 4º, CP:

“Aumento de pena
§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime
resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o
agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as
conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o
homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra
pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.”

• Este parágrafo é dividido em duas partes:

1ª PARTE:
No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de
inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de
prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu
ato, ou foge para evitar prisão em flagrante.
• O professor Mirabete e o professor Damásio entendem que se trata de homicídio
culposo qualificado, mas parece que razão assiste ao professor César Roberto
Bitencourt, que define o parágrafo como causa especial de aumento de pena ou
majorantes.
• Essa primeira parte demonstra quatro hipóteses:

1. 1. INOBSERVANCIA DE REGRAS TECNICAS DE PROFISSÃO, ARTE OU

OFÍCIO
• A majorante em questão somente é aplicada ao profissional, uma vez que
somente nessa hipótese é maior o cuidado objetivo necessário, mostrando-se mais
grave o seu descumprimento.
• Assim, essa majorante não se confunde com imperícia;
• Imperícia: significa desconhecimento da regra técnica;
• Esta majorante: o agente conhece a técnica, mas não a observa como deveria.

1. 2. AGENTE DEIXA DE PRESTAR IMEDIATO SOCORRO À VÍTIMA

 15

• Ou seja, culposamente faço o ato e dolosamente não presto socorro;

• Omissão de socorro – aqui a omissão não constitui tipo autônomo, mas tem a
natureza de causa especial de aumento de pena.
• Aplica-se aqui o princípio da subsidiariedade implícita, em que um delito é
descrito pelo legislador como circunstância qualificadora de outro.
• ABSORÇÃO (pura e simples) da omissão de socorro (crime autônomo - doloso)
pela ação culposa (majorante);

1. 3. NÃO PROCURA DIMINUIR AS CONSEQÜÊNCIAS DO SEU ATO

• Na verdade nada mais é do que uma omissão de socorro por parte do agente,
sendo redundante a colocação, posto que já estaria incluída no tópico anterior.

1. 4. FOGE PARA EVITAR PRISÃO EM FLAGRANTE

• Por último, majora-se o delito quando o agente foge para não ser preso em
flagrante, por visível tentativa de burlar a aplicação da lei penal ao caso concreto.
• Esta hipótese é diferente da contida no art. 352, CP, o qual necessita do
requisito com violência;
• Vez que nesta hipótese não se necessita do requisito violência;
• Estado reconhece o direito natural de fuga como desdobramento da liberdade.
Evasão mediante violência contra a pessoa
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a
medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à
violência.

2ª PARTE:
Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é
praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

• Utiliza um critério objetivo: idade (menor de 14 ou maior de 60 anos);

• O dispositivo em questão teve sua redação alterada pela Lei nº 8.069/90 (ECA),
o que gerou uma flagrante impropriedade técnica, posto que o parágrafo em
questão tratava exclusivamente do aumento de pena em caso de homicídio culposo.
• Trata-se de causa especial de aumento de pena de natureza objetiva, de
aplicação obrigatória, incidindo sobre todas as modalidades dolosas do delito,
simples, privilegiado ou qualificado.
• Na verdade esse acréscimo foi destinado aos chamados grupos de extermínio,
conduto, por falha legislativa, aplica-se indistintamente a qualquer pessoa que
cometa o delito contra vítima menor de 14 anos.
• Não é considerado hediondo o delito praticado nas condições do artigo 121, § 4º,
2ª parte, do CP, posto que, conforme acima exposto, não se trata, tecnicamente, de
homicídio doloso qualificado, mas sim de homicídio doloso majorado.

PERDÃO JUDICIAL

Art. 121, § 5º, do CP:

§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se
as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a
sanção penal se torne desnecessária.

• Este dispositivo regula a culpa própria;

 16

• Perdão judicial é o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática do delito,
deixa de aplicar a pena, em consideração a determinadas circunstâncias, tratando-
se, portanto, de causa excludente de culpabilidade.
• O “poderá” do parágrafo representa uma faculdade (uma possibilidade);
• O que importa destacar é que, o perdão somente será aplicado quando se tratar
de homicídio culposo, embora não se trate de benefício legal a ser aplicado
indiscriminadamente a todo crime culposo, sob pena de se incorrer em impunidade.
• A gravidade das conseqüências deve ser considerada em razão da pessoa do
agente, não havendo que se falar em critérios objetivos para esta aferição, podendo
elas ser referente a danos morais ou danos materiais.
• Natureza Jurídica: causa extintiva da punibilidade;
• Esta previsto no art. 107, IX, CP, pois não é o juiz quem decide isto, mas sim a
lei;
Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

• ? Pode usar perdão judicial frente a um erro de tipo vencível ? SIM.

• Segundo o art. 120, CP tudo depende na hipótese do perdão judicial, da análise

do caso concreto;
Perdão judicial
Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para
efeitos de reincidência.

• A natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial é mista –

condenatória e declaratória.

PREVISÃO DE AUMENTO DE PENA

ART. 121, § 6º, CP:

§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado
por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por
grupo de extermínio.

• Este parágrafo fora acrescido pela Lei 12.720 de 2012;

• Não fala em atividade típica de grupo;
• Consiste em uma majorante;
• Aqui devemos observar o disposto no art. 288-A, CP;
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização
paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar
qualquer dos crimes previstos neste Código:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.
 17

INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A

SUICÍDIO
Art. 122, CP:
Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o
faça:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de
um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza
grave.

• Este artigo trata da participação em lato sensu, através do concurso de pessoas;

• Porque quem instiga, induz ou auxilia o suicídio não é participe, mas sim autor
do crime de participação em suicídio, vez que estas condutas são as condutas
principais e quem as realiza é o autor do fato típico;
• O suicida é a vitima desse crime;

• ? Porque suicídio não é crime ?

• Mesmo que a vida não seja um bem jurídico disponível, a ação de matar-se
escapa à consideração do Direito Penal;
• Mas isto não leva a deixar de considerar o suicídio como um ato ilícito, contra a
moral e os bons costumes, mas que não é ilegal.

• ? Porque tentativa de suicídio não é crime / conduta típica ?

• Porque uma possível previsão de pena para a conduta de tentativa de suicídio
não surtiria qualquer efeito, isto é, seria inócua;
• Isto porque, se o agente lograsse êxito, teria escapado da incidência do Direito
Penal, caso houve tentativa, qualquer pena que eventualmente pudesse ser imposta
não cumpriria seus objetivos mais básicos: não teria caráter ressocializador, não
teria efeito intimidativo e não seria uma ação segregadora, já que vítima e autor
estariam reunidos na mesma pessoa.
• A conduta de matar-se ou sua tentativa não são tipificadas no nosso
ordenamento jurídico, portanto, tratam-se de condutas atípicas;

• ? Por que criminalizar alguém que induz, auxilia ou instiga o suicídio ?

• Ao se observar o concurso de pessoas, constata-se que nosso ordenamento
adota a teoria da acessoriedade limitada, ou seja, para que uma conduta
secundária seja também punida, há necessidade de que a conduta principal (no
caso o suicídio) seja típica e antijurídica.
• Contudo, como visto, o suicídio não é tipificado.

• ? Então, qual a razão da tipificação constante do art. 122, do CP ?

• Trata-se de uma questão de política criminal adotada levando-se em
consideração a importância do bem jurídico tutelado, ou seja, a importância da
vida.
• Trata-se o tipo do art. 122, do CP de uma figura sui generis de nosso
ordenamento penal.
• Por outro lado, os verbos núcleos do tipo assumem conotação completamente
distinta daquela prevista para a participação em sentido estrito.
• Não se tratam de participação no sentido de atividade secundária, acessória,
mas sim de atividade principal, nuclear típica, representando a conduta proibida
lesiva direta do bem jurídico tutelado, no caso, a vida.
 18

Objetividade Jurídica:
• É a vida humana.
• O suicídio ofende interesses morais, sociais e éticos do Estado, e só não é
punido pela inocuidade de tal proposição.
• Contudo, a ausência de tipificação criminal não lhe afasta a ilicitude, já que a
supressão de um bem jurídico indisponível caracteriza sempre um ato ilícito.
• Assim se o tipo não pretende tutelar a vida contra atos de se próprio detentor,
pretende tutelá-la contra atos de terceiros tendentes a fomentar o suicídio.

Sujeito Ativo:
• Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.
• Por óbvio, não se admite como sujeito ativo a própria vítima.

• ? Cabe participação de participação em suicídio ?

• SIM. Embora fale-se, de um modo geral, em crime de participação em suicídio,
nada impede que se verifique co-autoria ou participação em sentido estrito.
• Como já dito, o termo participação constante do art. 122, do CP não assume o
sentido de ação acessória, secundária; senão de ação principal de conduta que
corresponde ao verbo núcleo do tipo penal.
• CO-AUTORIA: duas pessoas, de comum acordo, induzam um terceiro a
suicidar-se.
• PARTICIPAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO: alguém induza outro a instigar um
terceiro a suicidar-se. O indutor será partícipe e o instigador será autor da
participação em suicídio.
• O que deve ficar claro é que as atividades de partícipes e co-autores não se
confundem.
• Sobretudo, as condutas induzir, instigar e auxiliar, que, regra geral, descrevem
a atividade de um partícipe, no tipo penal em questão, constituem o verbo núcleo
do tipo, isto é, representam as condutas tipificadas, e quem as pratica será autor
ou co-autor do delito e não mero partícipe.

Sujeito Passivo:
• Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo do tipo penal, desde que tenha
capacidade de resistência e capacidade de discernimento.
• Ou seja, a vitima tem que entender a qual ato ela esta sendo instigada /
induzida / auxiliada a praticar + deve ter condições de resistir a ação do agente;
• Como no crime, a vítima se auto-executa, é indispensável a capacidade de
discernimento; caso contrário, estar-se-á diante de uma hipótese de homicídio
praticado mediante autoria mediata. A vítima aqui seria como um instrumento para
que o agente logra-se seu objetivo que é a morte do inimputável.
• Se não tiver esses dois requisitos juntos não será participação em suicídio, mas
sim homicídio;
• Por outro lado, o sujeito passivo tem que ser determinado, ou seja, a conduta
deve ser dirigida a pessoa especifica, não caracterizando o tipo, por exemplo, a
instigação ou induzimento de um número indeterminado de pessoas, como pode
ocorrer através da literatura, de discos e espetáculos.

Elemento Objetivo do Tipo:

• O tipo penal prevê 03 modalidades de conduta.
 19

• Trata-se, portanto, de um tipo penal de conteúdo variado ou de ação múltipla,

ou seja, ainda que o agente pratique, cumulativamente, todas as condutas descritas
nos verbos do tipo, em relação à mesma vítima, responderá por um único crime.

1º) INDUZIR:
• Significa suscitar idéia, sugerir o suicídio.
• Ocorre o induzimento quando a idéia de autodestruição é inserida na mente
do suicida, que não havia desenvolvido o pensamento por si só.
• Logo, o resultado final é obra direta da intervenção do indutor, o que torna a
sua conduta mais censurável, mais reprovável do que a do instigador, por
exemplo.

2º) INSTIGAR:
• Significa reforçar, animar, estimular, encorajar um desejo já existente.
• Na instigação, o sujeito ativo potencializa a idéia de suicídio que já existia na
mente da vítima.

3º) PRESTAR AUXÍLIO:

• Consiste em prestar ajuda material, que tem caráter meramente secundário.
• Ou seja, quando o agente exterioriza sua participação através de um auxilio
efetivo;
• O sujeito ativo limita-se a fornecer os meios, a ministrar as instruções sobre
o modo de empregá-los, a criar condições de viabilidade do suicídio.
• O auxílio pode se dar desde a fase da preparação até a fase da execução,
desde que o sujeito não interfira nos atos executórios, vale dizer, desde que
não atue de forma ativa na execução, sob pena de se caracterizar homicídio.

• PARTICIPAÇÃO MORAL: as duas primeiras (induzimento e instigação) são

espécies de participação moral, em que o sujeito ativo atua sobre a vontade da
vítima, ora provocando a vontade de cometer suicídio até então inexistente, ora
reforçando uma idéia preexistente.
• PARTICIPAÇÃO MATERIAL: Já na terceira modalidade de conduta (prestar
auxílio), está-se diante de uma participação material, de uma assistência física, sem
que, contudo, haja interferência do sujeito ativo nos atos de execução.

• Aqui deve-se frisar que uma modalidade de participação stricto sensu que não
diz nada para a participação em suicídio é a CONIVÊNCIA – quando o individuo
sabe que alguém vai praticar crime e não impede nem comunica autoridade, exceto
quando ele tinha obrigatoriedade de agir. Assim, quando a inércia não colaborou
nem prejudicou em nada não é crime.

• ? È possível a participação material (prestar auxílio) em suicídio mediante

uma conduta omissiva?
• Existem quatro posições doutrinarias sobre isto, porém nenhuma é dominante:

1º) NÃO PODE, porque não há como prestar auxilio não fazendo!
• Frederico Marques, Damásio de Jesus e Celso Delmanto, entendem que é
impossível se falar em auxílio material omissivo, posto que prestar auxílio seria
sempre uma conduta comissiva.

2º) PODE, desde que o agente se encontre dentro da hipótese do art. 13, § 2º do CP!
• Manzini, Magalhães Noronha, Hungria, Mirabete, entendem que é possível se
falar em auxílio material praticado de forma omissiva quando o sujeito ativo tinha o
 20

dever de impedir o resultado, vale dizer, quando se encontrava dentro de uma das
situações jurídicas entabuladas no art. 13, § 2º, do CP.
• Contudo, caso não exista esse dever de impedir o resultado, não haveria que se
falar em auxílio omissivo.

3º) PODE, desde que o agente não se encontre dentro da hipótese do art. 13, § 2º do
CP!
• Fernando Capez sustenta a possibilidade do auxílio material omissivo, citando
como exemplo, a hipótese do sujeito atender as súplicas do suicida, concordando
em não comunicar a polícia, não impedir sua ação, etc.
• Contudo, continua o autor, se o agente tinha o dever de impedir o resultado (art.
13, § 2º, do CP), deverá responder por homicídio, por tratar-se de um crime
omissivo impróprio, que nada mais é do que um crime comissivo praticado de forma
omissiva.

• 4º) PODE, desde que o agente se encontre ou não dentro da hipótese do art. 13,
§ 2º do CP!
• Bitencourt, para quem, é perfeitamente possível se falar em auxílio omissivo,
exista ou não o dever jurídico de agir para impedir o resultado.

Art. 13 - Relevância da omissão § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o

omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a
quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Elemento Subjetivo do Tipo:

• O tipo penal é punido a título de dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de
praticar a conduta e produzir o resultado descrito no tipo penal.
• O que importa saber é que o dolo no tipo penal do art. 122, do CP, não se limita
simplesmente a ação participativa, que é um simples meio, mas estende-se,
necessariamente, ao fim desejado, que é a morte da vítima.
• Deve querer que esta efetivamente se suicide.
• Assim, o dolo deve abranger, impreterivelmente, o fim proposto, os meios
escolhidos e, inclusive, os efeitos colaterais representados como necessários à
realização do fim pretendido.
• É perfeitamente cabível o dolo eventual no tipo penal em tela.
• A hipótese se resume à previsibilidade do resultado (suicídio de terceiro) pelo
agente, diante da conduta por este praticada, e a sua assunção na produção do
resultado.
• O tipo penal não prevê a modalidade culposa para o tipo, diante do disposto no
artigo 18, parágrafo único do CP que encerra o princípio da excepcionalidade do
tipo penal culposo.
• Quando alguém, de forma culposa, leva terceiro a suicidar-se, não responderá
por participação em suicídio, muito menos por homicídio culposo, e o fundamento
para tal afirmação é claro: se a cooperação voluntária à morte do suicida não
constitui homicídio doloso, mas participação em suicídio dolosa, como poderá
constituir homicídio culposo a cooperação imprudente ao suicídio?
• Se o mesmo ato não constitui homicídio quando praticado dolosamente, como
poderá sê-lo quando praticado culposamente?
 21

Consumação e Tentativa:
• O tipo penal do art. 122, do CP é exemplo de crime material ou de resultado,
que somente alcança a sua consumação com a verificação do resultado, no caso
com a morte do suicida.
• Embora alguns autores entendam que o delito também estaria consumado com
a produção de lesões corporais de natureza grave, entende-se, conforme Bitencourt,
que não se pode falar em consumação com a produção de tais lesões, posto que
estas não se encontram descritas no preceito primário (preceptum juris) da norma
penal incriminadora, senão que, enquanto caracterizadoras da tentativa perfeita
(crime falho) aparecem somente no preceito secundário (sanctio juris) da norma.
• Aliás, discute-se na doutrina se a morte ou a lesão corporal grave, seria
condição de punibilidade ou elementos do delito do art.122, do CP.
• Duas posições se apresentam, a saber:

1º) CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE:

• Parte doutrina entende que o resultado morte ou lesão corporal grave
constitui condição objetiva de punibilidade.
• Para essa corrente, o crime se consumaria com a ação ou omissão
descrita no tipo penal, mas a sua punibilidade ficaria subordinada ao
advento (concomitante ou sucessivo) de um certo resultado de dano.
• Seria exatamente o que ocorreria com o tipo do art. 122, do CP.
• Embora o crime se consuma com o induzimento, instigação ou
prestação de auxílio, a punição estaria condicionada à superveniência da
consumação do suicídio ou, no caso de mera tentativa, à produção de lesão
corporal de natureza grave. Se não se segue, sequer, a tentativa, ou esta não
produz lesão alguma ou apenas produz lesão de natureza leve, a participação
ficaria impune.

2º) ELEMENTOS DO TIPO:

• Para essa teoria, a conseqüência lesiva não seria condição objetiva de
punibilidade, por ser desejada pelo agente, por ser o fim que tem em mente,
vale dizer, o resultado do dolo.
• De fato, como a morte e as lesões corporais de natureza grave
integram a definição legal do crime de participação em suicídio e, por
conseguinte, devem ser abrangidas pelo dolo, à evidência não se confundem
com tais condições objetivas de punibilidade.
• O resultado morte ou lesão corporal grave são, no caso, o resultado
naturalístico ou tipológico do crime.
• Para essa corrente, a não ocorrência do resultado morte ou lesão
corporal grave, tornaria a conduta atípica, justamente diante da falta de
subsunção da conduta a um modelo penal abstrato descrito na lei penal.
• Está-se diante de ausência de correspondência formal entre a conduta
e o tipo; logo, o problema não é de punibilidade, mas sim de atipicidade.

• ? É possível ou não a tentativa na participação em suicídio ?

• Por se tratar de um crime material, vale dizer, aquele que exige a ocorrência do
resultado naturalístico, a princípio, poderia se afirmar que a tentativa seria
perfeitamente cabível.
• A doutrina de um modo geral e, sem a acuidade necessária, tem repetido as
lições do Prof. Nelson Hungria, para quem a tentativa seria juridicamente
impossível no tipo penal em questão.
 22

• Isso se deu, haja vista o renomado penalista ter abraçado a orientação de que o
resultado naturalístico (morte ou lesão corporal grave) seria meramente condições
objetivas de punibilidade;
• Diante desta premissa equivocada, passou-se a conceber o tipo do art. 122, do
CP como um crime formal ou de consumação antecipada, o que levou a conclusão
da impossibilidade jurídica da conatus.
• Embora não seja esse o espaço apropriado para um embate doutrinário e
dogmático acerca da possibilidade ou não da tentativa no tipo penal de participação
em suicídio, deixa-se a colocação de que a maioria da doutrina entende ser
impossível juridicamente a tentativa no tipo penal.
• Entretanto, remete-se o leitor ao magistério do Prof. Cézar Roberto Bitencourt
(Manual de Direito Penal – Parte Especial, vol. 2), onde encontra-se uma defesa
apaixonada da possibilidade jurídica da tentativa no tipo do art. 122, do CP.
• Em síntese, o referido Prof. afirma que o CP não considera como crime
consumado a participação em suicídio donde resulte lesão corporal de natureza
grave.
• Ao contrário, pune esta tentativa (tentativa diferenciada, qualificada), na medida
em que reconhece um menor desvalor da conduta em razão do menor desvalor do
resultado, o que redunda em resposta penal mais branda.
• Em síntese, o CP não admite a chamada tentativa branca (sem lesão grave), mas
pune a tentativa cruenta ou sangrenta (com lesão grave).

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Art. 122, parágrafo único do CP:

Parágrafo único - A pena é duplicada:
Aumento de pena
I - se o crime é praticado por motivo egoístico;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade
de resistência.

• O parágrafo único do art. 122, do CP estabelece, em seus dois incisos, causas de

aumento de pena para o tipo penal em questão; fundadas nos motivos
determinantes do crime e em razão das condições pessoais da vítima.
• Trata-se de causas especiais de aumento de pena – majorantes e não de formas
qualificadas do tipo. São elas, a saber:

1º) MOTIVO EGOÍSTICO:

• É aquele que diz respeito a interesse próprio, à obtenção de vantagem pessoal.
• Essa motivação do crime apresenta, quanto ao aspecto subjetivo, uma inovação
que a previsão do “caput”, sem essa majoração, não exige.
• Trata-se, em verdade, de um elemento subjetivo diverso do dolo ou elemento
subjetivo do injusto.

2º) VÍTIMA MENOR:

• A lei penal não indica qual a menoridade a que está se referindo, o que obriga a
uma interpretação sistemática.
• O que não se pode esquecer é que o tipo penal em questão exige certa
capacidade de discernimento, sob pena de caracterizar homicídio com autoria
mediata.
 23

• Observe-se que a majorante funda-se na menor capacidade de resistência moral

da vítima à criação ou estímulo do propósito de suicidar-se.
• Levando-se em consideração o art. 224, a, do CP (presunção de violência)
verifica-se que o consentimento de menor de 14 anos é irrelevante para o Direito
Penal, isto é, não se considera válida sua manifestação de vontade.
• Por outro lado, o art. 27, do CP estabelece a imputabilidade penal a partir dos
18 anos.
• Assim, é o entendimento majoritário que a majorante se aplica quando a vítima
tem idade entre 14 e 18 anos.
• Caso seja menor de 14 anos: será caso de homicídio com autoria mediata;
• Caso seja maior de 18 anos: será caso de participação em suicídio prevista no
caput do artigo.

3º) CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA DIMINUÍDA:

• Essa majorante diz respeito à diminuição de capacidade de resistência por
qualquer motivo, por exemplo: embriaguez, enfermidade física ou mental,
senilidade, etc.
• O que deve ficar claro é que a capacidade de resistência deve estar reduzida,
mas não ausente ou eliminada.
• Caso não exista qualquer capacidade de resistência, estar-se-á diante da
hipótese de homicídio e não de participação em suicídio.
• A ausência de capacidade deve ser relativa, nunca absoluta.

INFANTICÍDIO
Art. 123, do CP:
Infanticídio
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante
o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.

• Trata-se, o infanticídio, de uma espécie de homicídio privilegiado, cujo privilégio

é estabelecido do estado anímico do sujeito ativo, qual seja, o estado puerperal em
que se encontra a parturiente.
• O puerpério pode acarretar, por vezes, distúrbios psíquicos na mãe, os quais
diminuem sua capacidade de entendimento ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento, ou mesmo a auto-inibição, levando-a a eliminar a vida do
recém-nascido.
• Este artigo é um divisor de águas, porque antes dele temos a tutela da vida
extrauterina e depois dele temos a tutela da vida intra uterina.

Objetividade Jurídica:
• O tipo penal tutela a vida.
• Protege-se, aqui, a vida extra-uterina do recém-nascido.
• Ao se falar em vida extra-uterina deve-se ficar claro que não existe mais
diferença entre esta e vida biológica.
• O termo é utilizado somente para diferenciar o infanticídio do aborto (vida intra-
uterina).
• Contudo, não existe qualquer necessidade de viabilidade ou capacidade de vida
autônoma para caracterizar o tipo penal.
 24

Sujeito Ativo:
• É a parturiente, a mãe, a gestante.
• Trata-se de crime próprio, ou seja, que somente pode ser cometido por
determinadas pessoas em razão de alguma condição especial.
• No caso, somente a mãe pode ser sujeito ativo do tipo, desde que se encontre
sob a influência do estado puerperal.
• É o homicídio da mãe puérpera.
• Contudo, nada impede que terceiro responda pelo mesmo tipo penal em razão
do concurso de pessoas, conforme se verá adiante.
• Assim temos que este é um crime próprio, mas não um crime de mão própria –
ou seja, aquele que só pode ser praticado pelo autor, ex. falso testemunho, ninguém
pode fazê-lo senão o autor.

• ? Sendo crime próprio e por esta peculiaridade do art. 123 (estado

puerperal), 3º pode praticá-lo ? SIM. Porque na pior das hipóteses o 3º será
participe. Ex.: pai que fornece auxilio material, tesoura, para mãe que esta em
estado puerperal matar seu filho.

Sujeito Passivo:
• É o nascente, nascituro, neonato, recém-nascido.
• O art. 123, do CP faz menção a próprio filho, expressão que abrange não só o
nascido, mas também o nascente, diante da elementar temporal constante do
próprio tipo – durante o parto ou logo após.
• Para caracterizar o infanticídio basta que o nascente ou neonato nasça com
vida, sendo dispensável a verificação da viabilidade de vida autônoma.
• O que importa é a existência de vida biológica, a ser comprovada por qualquer
meio científico admitido.

• ? Ex.: mãe em estado puerperal vai ao berçário e mata outro bebe achando
que é o seu, responderá por homicídio ou infanticídio ? RESPONDERÁ POR
INFANTICIDIO. Pois aplica-se o disposto no art. 20, § 3º do CP: erro quanto a
pessoa. para mãe que esta em estado puerperal matar seu filho.
Art. 20 - Erro sobre a pessoa § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é
praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou
qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o
crime.

Elemento Objetivo do Tipo:

• O verbo núcleo do tipo é matar, abrangendo toda e qualquer conduta que
produz a supressão da vida humana.
• O crime possui forma livre, podendo ser praticado de qualquer forma; comissiva
ou omissiva.

• ? A mãe que abandona o recém-nascido em lugar ermo caracterizaria o art.

123, do CP ou o art. 134, § 2º, do mesmo diploma legal ? DEPENDE DA
INTENÇÃO DA MÃE. A questão se resolve pela análise do elemento subjetivo do
tipo. Se a mãe pretende apenas abandonar o filho recém-nascido, quer apenas
colocar o filho em situação de perigo (não há que se falar em dolo de dano na
hipótese). O resultado morte que, porventura, possa ocorrer será atribuído à
genitora a título de culpa, posto que embora previsível, não foi querido. Nesse caso,
incide o art. 134, § 2º, do CP. Contudo, se a mãe abandona o recém-nascido para
 25

que o mesmo morra (dolo direto) ou assume o risco de que isso ocorra (dolo
eventual), está-se diante de uma hipótese de homicídio. Se tal conduta se der logo
após o parto e sob a influência do estado puerperal, haverá um homicídio
privilegiado – o infanticídio.
Art. 134 - Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria:
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - detenção, de dois a seis anos.

Elemento Subjetivo do Tipo:

• O tipo penal somente é punido a título de dolo, que pode ser direto ou eventual.
• Pelo princípio da excepcionalidade do tipo penal culposo (art. 18, parágrafo
único, do CP) não se pune o infanticídio culposo.

• ? Quando a mãe matar o filho durante ou logo após o parto, sob influência
do estado puerperal, de forma culposa (negligencia, imprudência ou imperícia).
Em que tipo penal se subsume sua conduta: infanticídio ou conduta atípica ?
• Duas posições procuram responder o questionamento:

1º) O fato é penalmente atípico:

• Segundo essa posição, a genitora não responderá nem por infanticídio, nem
por homicídio, por falta de adequação típica.
• O fato seria penalmente atípico.
• Poderia se argumentar pela absoluta incompatibilidade entre a perturbação
psíquica da mãe (estado puerperal) e a diligência e prudência exigível do
homem mediano nas circunstâncias concretas, cuja quebra do dever de
cuidado caracteriza a culpa.
• Por esse motivo não existiria a figura do infanticídio culposo.
• É a posição sustentada por Damásio de Jesus.

2º) Responde por homicídio culposo:

• Para essa corrente, suprimir a vida de alguém, independentemente do
momento cronológico, por imprudência, negligência ou imperícia, caracteriza
homicídio culposo.
• A questão de tê-lo praticado sob a influência do estado puerperal durante ou
logo após o parto é questão a ser analisada na culpabilidade e não na
tipicidade da conduta.
• O elemento da culpa é a quebra do dever objetivo de cuidado e a
previsibilidade objetiva.
• A capacidade pessoal de previsão do agente pertence ao terreno da
culpabilidade e não do fato típico.
• Portanto é possível que a mãe responda por homicídio culposo, não se
negando, contudo, a possibilidade de aplicação no disposto no art. 121, § 5º,
do CP.
• É a posição adotada por Nélson Hungria, Magalhães Noronha, Mirabete,
Fernando Capez, Cezar R. Bitencourt.

Elemento Normativo do Tipo Penal:

• O art. 123, do CP contém dois elementos normativos, sem os quais não se
caracteriza o delito, a saber:

1º) ESTADO PUERPERAL:

• O estado do puerpério pode fundar-se em um dos seguintes critérios:
 26

a) critério psicológico: pretende justificar a minorante, o privilégio,

tendo por base especial motivo de honra. Seria o caso do chamado
infanticídio honoris causa.
b) critério psicofisiológico ou fisiológico: a atenuação da pena leva em
consideração o desequilíbrio fisiopsíquico da parturiente. Esse é o critério
adotado pelo CP, haja vista o art. 123 se referir a estado puerperal.
Trata-se, o puerpério, de perturbações, de ordem física e psicológica, que
acometem a mulher, em decorrência do parto.

• Segundo esse critério psicofisiologico a definição de estado puerperal é: são

todas as alterações físicas, fisiológicas, psicológicas e emocionais experimentadas
pela mulher durante o parto e logo após ele;
• O que deve ficar claro é que toda mulher é acometida do estado puerperal,
durante ou logo após o parto.
• O que não ocorrem, necessariamente, são as alterações de ordem física e
psicológica.
• O CP fala, ainda, que a parturiente deve estar sob a influência do puerpério,
portanto, é indispensável uma relação de causalidade entre o estado puerperal e o
delito perpetrado pela parturiente, ou seja, o crime tem que ser conseqüência da
influência do puerpério, sob pena de se caracterizar homicídio.
• Dessa afirmação resulta que a morte do nascente ou do recém-nascido
provocada pela mãe pode redundar em quatro hipóteses:

a) o estado puerperal, embora existente, não produz nenhuma

alteração emocional ou física na mãe. Nesse caso, responderá por
homicídio;

• ? Ainda que mãe esteja no puerpério é possível homicídio qualificado ? SIM.

Desde que o estado puerperal não a influencie para cometer o crime.

b) o puerpério acarreta perturbações psicosomáticas que são a causa

da violência contra o próprio filho. Nesse caso, responderá por
infanticídio;
- aqui esta encaixado o art. 123 do CP.

c) o puerpério acarreta doença mental. Nesse caso, a parturiente é

isenta de pena diante de sua inimputabilidade;

d) o puerpério produz perturbação da saúde mental diminuindo-lhe a

capacidade de entendimento ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. Nesse caso, responderá por homicídio, com uma redução
de pena, em razão de sua semi-imputabilidade.
- aqui esta encaixado o art. 26, § Único do CP.
Art. 26 - Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a
dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

2º) ELEMENTO NORMATIVO TEMPORAL “DURANTE OU LOGO APÓS O

PARTO”:
 27

• Ao lado da mãe ter praticado o delito sob a influência do puerpério, é

imprescindível conjugar-se com o elemento normativo temporal.
• A presença de qualquer desses elementos, isoladamente, é insuficiente para a
tipificação do delictum exceptum.
• O CP exige que o delito seja cometido em período determinado – durante ou logo
após o parto – essa é a expressão constante do art. 123.
• Tal delimitação temporal é de extrema importância, na medida em que é através
dela que se pode precisar se a hipótese se subsume ao modelo legal de homicídio,
aborto ou infanticídio.
• Assim, deve-se saber, com exatidão, a extensão constante do art. 123, do CP.
• A expressão durante o parto deve ser compreendida abrangendo o período de
dilatação, de expulsão do feto e a fase do destacamento e expulsão da placenta.
Encerrado isso, o parto está concluído
• Não se desconhece, entretanto, a posição daqueles que entendem que durante o
parto compreende somente o período da expulsão (com o rompimento da membrana
amniótica).
• Resta contudo, entender o alcance da expressão logo após.
• A melhor doutrina entende que a expressão deve ser interpretada de forma
ampla, exigindo-se uma análise concreta em cada caso.
• Observe-se que a lei não fixou prazo, mas somente definiu o período.
• Assim, estará caracterizado o infanticídio sempre que a mãe matar o recém-
nascido, sob a influência do estado puerperal, não importando avaliar o número de
horas ou dias após o nascimento.
• O que de fato importa é que a mãe esteja sob a influência do estado puerperal,
isto é, que não tenha entrado na fase de bonança e quietação, o que demanda, por
óbvio, avaliação através dos peritos-médicos.

Consumação e Tentativa:
• Trata-se de crime material, que se consuma com a morte do nascente ou do
recém-nascido.
• Por ser também um crime plurissubsistente, a tentativa é perfeitamente
possível.

Concurso de Pessoas:

• ? O terceiro que contribui com a parturiente para matar o próprio filho,

durante ou logo após o parto, sob influência do estado puerperal, concorre
para o crime de infanticídio ou de homicídio ?
• A questão não é pacífica.
• Parte da doutrina sustenta a comunicabilidade da influência do estado
puerperal. Compartilham dessa posição Magalhães Noronha, Frederico Marques,
Damásio de Jesus, Cezar Roberto Bitencourt, Fernando Capez, dentre outros.
• Outra parte da doutrina, dentre os quais se destacam Nélson Hungria, Heleno
Fragoso, Aníbal Bruno, entende que o referido estado anímico não se comunica e,
por isso o participante deve responder por homicídio.
• A verdade é que não há como se discutir que a “influência do estado puerperal”
constitui uma elementar típica do infanticídio.
• Trata-se de uma circunstância elementar do crime e, portanto, de acordo com o
art. 30, do CP, ainda que de caráter pessoal, são comunicáveis.
 28

Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter
pessoal, salvo quando elementares do crime.

• Como elementar do tipo, ela se comunica, e o terceiro que contribuir com a

parturiente na morte de seu filho, nas condições descritas no art. 123, do CP,
concorrerá para o delito de infanticídio e não de homicídio.
• Como lembra Bitencourt, o art. 29, do CP adota a teoria monista, monística ou
unitária em relação ao concurso de pessoas (salvo em casos expressos).
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade.

• O disposto no art. 29 e completado pelo art. 30, também do CP. Assim, se o

terceiro induz ou auxilia a parturiente, concorre para o crime de infanticídio.
• Como elementar do tipo, a influência do estado puerperal comunica-se ao
participante (co-autor ou partícipe), nos termos do art. 30, do CP.

• ? Se pai e mãe matam juntos o bebe, estando esta sob o estado puerperal,
e o bebe era herdeiro de grande monte, o que ocorre com o pai ? Pai é
considerado coautor de infanticídio, segundo o art. 30 do CP. E em relação ao
motivo torpe (para receber herança) aplica-se a agravante genérica do art. 61 do CP.
Aqui não se trata de homicídio qualificado, mas sim de infanticídio com majorante.

• Contudo, apesar desta posição que, aparentemente, resolve a questão de forma

clara, existem outras hipóteses que merecem ser analisadas:

1º) Mãe e terceiro praticam o verbo núcleo do tipo (presentes as circunstâncias

do art. 123, do CP): está-se diante de uma hipótese de co-autoria. Nesse caso, é
forçoso se reconhecer que o terceiro responderá por infanticídio, sob pena de se
ofender a teoria monista adotada pelo CP em seu art. 29. Tomando-se o infanticídio
como fato, o terceiro também deverá responder por esse delito, sob pena de quebra
do princípio unitário que vige no concurso de pessoas.

2º) O terceiro mata o filho contando com a participação acessória da mãe (esta
sob a influência do estado puerperal): o que se tem aqui é a mãe praticando atos
inerentes ao partícipe, o que é significativamente diferente da hipótese anterior. O
terceiro é quem pratica a conduta principal – matar alguém – e, portanto, responde
por homicídio. A regra adotada é que o acessório segue a sorte do principal. Assim,
num primeiro momento, pode-se afirmar que a mãe, que não praticou os atos
executórios, responderia como partícipe pelo homicídio perpetrado por terceiro.
Contudo, embora esse seja a solução apontada pela boa técnica jurídica e prevista
no art. 29, do CP, leva ao seguinte contra-senso: se a mãe mata a criança, responde
por infanticídio, mas como apenas ajuda a matar, responde por homicídio. Não é
lógico tal raciocínio. O que deve ficar claro é que o partícipe não pratica a conduta
descrita pelo preceito primário da norma penal, mas realiza uma atividade
secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta proibida. O
próprio art. 29, em seu § 2º, do CP apresenta a solução quando estabelece o desvio
subjetivo de conduta ou a cooperação dolosamente distinta, devendo o partícipe
responder pelo crime menos grave do qual quis participar. Assim, embora o fato
principal praticado pelo terceiro configure homicídio, a mãe, sob influência do
puerpério, quis participar de crime menos grave; logo, responderá por infanticídio.
Adotando-se essa fundamentação, preserva-se o sistema unitário do concurso de
pessoas entabulado pelo CP, bem como o art. 30, CP, que determina que não se
comunicam as circunstâncias pessoais do crime, salvo quando elementares dele. No
 29

caso, o estado puerperal é mera circunstância pessoal do partícipe do crime,

portanto é incomunicável. Será comunicável (por ser elementar do crime) somente
quando a própria mãe for autora ou co-autora da morte do próprio filho.

ABORTO
Art. 124 a 128, do CP:
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é
maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é
obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas
de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para
provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se,
por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

• Considera-se aborto a interrupção da gravidez, com a conseqüente destruição do

produto da concepção.
• Trata-se da eliminação da vida intra-uterina.
• Conceito: interrupção do processo fisiológico da gestação com a conseqüente
morte do produto da concepção, independentemente da expulsão ou não do produto
da concepção.

• ? Quando se inicia a tutela da vida intrauterina e quando acaba ?

→ Termo “ad quem” (quando acaba) = com o rompimento do saco aminiótico, ou
seja, quando se inicia o parto (no caso de parto normal, mas se for cesárea é com o
inicio do processo cirúrgico).
→ Termo “ad quo” (quando começa) = desde a fecundação (seu inicio) – posição do
Supremo.

• ? Para caracterizar aborto necessita haver a expulsão do produto da

concepção ? NÃO.
• Porque não faz parte do conceito de aborto a expulsão do feto;
 30

• Isto porque, pode ocorrer casos em que o feto não seja eliminado do corpo da
mulher, esses são os casos de:
Autólise – quando o embrião é dissolvido e depois reabsorvido pelo
organismo materno; ou
Mumificação ou maceração – embrião continua no útero materno como se
fosse um cisto, fixado as trompas ou ao útero.
• O CP não faz diferença entre óvulo fecundado (3 primeiras semanas de
gestação), embrião (3 primeiro meses) ou feto (a partir de 3 meses), posto que, em
qualquer fase da gravidez estará configurado o delito de aborto, quer dizer, entre a
concepção e o início do parto, haja vista que após o esse pode caracterizar
infanticídio ou homicídio.

• ? E a pílula do dia seguinte, é um contraceptivo ou um abortivo ? É

CONSIDERADA UM CONTRACEPTIVO. O problema é que as vezes ela se torna
abortiva, ou seja, quando ingerida na hipótese em que já ocorreu a fecundação, vez
que esta pode ocorrer muito rapidamente. Se isto ocorrer, a mulher não tem como
saber que estava grávida, assim não há como puni-la, não podendo provar o
ocorrido. Seguindo-se aqui então o “in dúbio pro réu”.

Objetividade Jurídica:
• O bem jurídico tutelado é a vida do ser humano em formação (vida intra-
uterina), embora não se trate exatamente de uma pessoa.
• O que se tutela, portanto é a preservação da vida intra-uterina.
• Quando trata-se de aborto provocado por terceiro, também tutela-se a
incolumidade física da gestante.

• ? Na hipótese de destruir-se embriões mantidos em laboratório (portanto

fora do útero materno), por que tipo penal responderia o agente? Em verdade,
neste caso, existe uma lacuna insuperável na legislação. Não se pode falar em
aborto, posto que não se trata de vida intra-uterina e o direito penal é regido pelo
princípio da reserva legal, sendo que um de seus desdobramentos está contido no
brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege stricta, o que impede o uso de
analogia em normas penais incriminadoras. Também não se pode falar em
homicídio, já que o embrião ou o feto não é, ainda, pessoa humana. Da mesma
forma, como não se trata de coisa, não se pode falar em dano. Desta feita, é forçoso
se reconhecer que o fato é atípico.

Sujeito Ativo:
• Art. 124, do CP: hipótese de auto-aborto ou aborto consentido – o sujeito ativo
será a própria gestante. Trata-se de crime próprio e de mão própria.
• Esta hipótese admite concurso de pessoas, apenas através da participação
stricto sensu, não admitindo coautoria.
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.

• Arts. 125 e 126 do CP: hipótese de aborto provocado por terceiro, com ou sem
o consentimento da gestante – trata-se de crime comum, podendo ser praticado por
qualquer pessoa.
 31

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é
maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é
obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

Sujeito Passivo:
• Art. 124, do CP: hipótese de auto-aborto ou aborto consentido – o sujeito
passivo é o feto, já que é ele o detentor dos chamados direitos civis do nascituro ou,
genericamente falando, o produto da concepção (óvulo, embrião e feto).
• Nessa hipótese, a gestante não é sujeito passivo, posto que não se concebe que
alguém possa ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo de um crime.
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.

• Arts. 125 e 126 do CP: hipótese de aborto provocado por terceiro, com ou sem
o consentimento da gestante – são sujeitos passivos, tanto o feto quanto a gestante.
Trata-se de crime de dupla subjetividade passiva.
• Aqui o feto é tido como o produto da concepção como um todo.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é
maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é
obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

Elemento Objetivo do Tipo:

• O verbo núcleo dos tipos penais (124, 125 e 126, todos do CP) é provocar, que
significa dar causa, originar.
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é
maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é
obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

• Todavia, nossa legislação penal não define o que deve ser entendido como
aborto, dando margem à dúvida sobre se é suficiente a expulsão prematura do feto
ou se é necessária a morte do mesmo para caracterizá-lo.
• Levando-se em consideração o bem jurídico tutelado (vida intra-uterina) fica
claro que a simples expulsão do feto é insuficiente para caracterizar o tipo penal.
 32

• É indispensável a supressão da vida do feto.

• Na lição de Aníbal Bruno, “provocar aborto é interromper o processo fisiológico
de gestação, com a conseqüente morte do feto”.
• A morte do feto tem de ser resultado direto das manobras abortivas.
• Trata-se de tipo penal de forma livre, podendo ser praticado por vários meios de
execução, sejam omissivos ou comissivos.
• Meios comissivos:
a. Químicos – é o emprego de substâncias, não necessariamente
abortivas, que agem pela intoxicação, como arsênio, fósforo, mercúrio,
quinina, estricnina, etc.
b. Psíquicos – susto, medo, terror, etc.
c. Físicos – são os meios mecânicos (curetagem, por ex.) térmicos
(aplicação de bolsas de água quente e fria no ventre, por ex.), elétricos
(emprego de corrente galvânica ou farádica, por ex.).

• Forma omissiva: na hipótese em que o sujeito ativo tem a posição de garantidor

– médico, parteira, enfermeira que, percebendo o iminente aborto espontâneo ou
acidental, não toma as medidas disponíveis para evitá-lo.
• Por outro lado, o meio deve ser idôneo a provocar o aborto.
• Logo, rezas, benzedeiras, despachos não caracterizam o crime, incidindo no
disposto no art. 17, do CP – crime impossível por ineficácia absoluta do meio.

Elemento Subjetivo do Tipo:

• O crime de aborto é um crime material, exigindo assim a produção de um
resultado, ou seja, a interrupção da gestação;
• O aborto é punido a título de dolo (direto ou indireto), consistente na vontade
livre e consciente de interromper a gravidez, matando o produto da concepção ou
assumindo o risco de matá-lo.
• O tipo não prevê a modalidade culposa, por mais que se possa imaginá-la.

• ? E quando terceiro age culposamente, provocando o aborto ? O agente

responderá por eventuais lesões corporais culposas, em que a vitima é a gestante.

• ? E se a própria gestante agir culposamente ? O fato será atípico em relação

ao aborto tendo em vista o princípio da excepcionalidade do tipo penal culposo (art.
18, parágrafo único do CP) e, em relação a possíveis lesões também, posto que não
se pune a autolesão.

• ? Crime de aborto qualificado pela lesão corporal grave ou morte e crime de

lesão corporal qualificado pelo aborto (art. 129, § 2º, do CP) ? O que se observa
em ambas as figuras típicas é que tratam-se de crimes preterdolosos (dolo no
antecedente e culpa no conseqüente). Portanto, a análise do elemento subjetivo é
de suma importância afim de que se possa fazer o correto enquadramento da
conduta. No caso do art. 129, § 2º, do CP, o agente tem dolo de lesionar a gestante,
com aborto previsível, ou seja, o agente possui o conhecimento da gravidez. Já nos
casos dos arts. 125 e 126 c/c o art. 127, todos do CP, o agente tem a intenção de
praticar um aborto, podendo sobrevir lesão corporal de natureza grave ou morte da
gestante.
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
§ 2° Se resulta: V - aborto:
 33

• ? Crime de lesão corporal qualificada pela aceleração do parto (art. 129, §

1º, IV, do CP) e crime de aborto ? O delito de lesão corporal qualificada pela
aceleração do parto ocorre quando o feto é expulso do ventre materno
prematuramente em razão das lesões causadas nas gestantes. O dolo do agente é o
de causar lesões na gestante, das quais advém o nascimento prematuro e com vida
do infante. Não se confunde com o aborto, pois este é a dolosa interrupção da
gravidez, causando a morte do produto da concepção.
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
§ 1º Se resulta: IV - aceleração de parto:

Espécies de Aborto:
• De acordo com o disposto nos arts. 124, 125 e 126, do CP; é possível se falar em
três espécies de aborto, a saber:

1º) ABORTO PROVOCADO PELA PRÓPRIA GESTANTE OU CONSENTIDO POR

ELA
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.

• O artigo em questão prevê duas modalidades de conduta onde a própria

gestante pode interromper sua gravidez, causando a morte do feto – quando ela
mesma provoca o aborto, ou quando consente que terceiro lhe provoque:

a. Provocar aborto em si mesma – é possível, a despeito de tratar-se de

um crime próprio e de mão própria, a participação stricto sensu, quando
terceiro instiga, induz ou auxilia, de maneira secundária, a gestante a
provocar o aborto em si mesma.
• O terceiro responde pelo art. 124, na modalidade de partícipe.
• Contudo, se sua conduta for além de atividades meramente
secundárias ou acessórias, responderá pelo art. 126, do CP.

b. Consentir que outrem lho provoque – exige dois elementos:

b. 1. o consentimento da gestante;
b. 2. execução do aborto por terceiro.
• A mulher que consente que outro lhe provoque o aborto e auxilia
decisivamente nas manobras abortivas comete um só crime, posto que se
trata o art. 124,do CP de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado.
• O terceiro que praticar o aborto responderá pelo disposto no art. 126,
do CP.
• Exceção à teoria monística do concurso de pessoas: a segunda figura
do art. 124, do CP encerra dois crimes – um para a gestante que consente
(art. 124) e um para o terceiro que pratica o aborto (art. 126).
• Não se aplica aqui o disposto no art. 29, do CP, constituindo-se, em
verdade, essa hipótese em uma exceção à teoria monística do da ação ou do
concurso de pessoas.
• Ocorre que, o tipo penal do art. 124, do CP é um crime próprio e de
mão própria, ou seja, só pode ser praticado por gestante e não admite co-
autoria (admite como já visto participação stricto sensu), vale dizer, é
impossível que um terceiro pratique as condutas principais descritas no
artigo em questão.
• Assim, prevê o CP que o terceiro haverá de responder pelo disposto no
art. 126, do CP.
 34

• Trata-se de uma exceção dualística ou pluralística ao princípio

unitário do concurso de pessoas, estabelecido no art. 29, do CP
• Teoria Monista: á uma pluralidade de condutas corresponde uma
unanimidade de crimes.
• Teoria Pluralista: a uma pluralidade de condutas correspondem uma
pluralidade de crimes.

• ? Gatona engravidou, não quer o filho. Namorado dela também não quer.
Ele reforça ela para abortar. Amigo médico dele topa realizar aborto. Qual
crime cada um pratica ? Ela: art. 124, CP – consentiu. Namorado: participe nos
dois crimes, do art. 124 e do 126, pois induziu o médico e instigou a namorada.
Médico: responde pelo art. 126, CP.

• ? Se o namorado ajudasse o médico ? Ele seria coautor.

2º) ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO SEM O CONSENTIMENTO DA

GESTANTE
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.

• Trata-se da forma mais gravosa de aborto.

• Ao contrário do disposto no art. 126, não há consentimento da gestante, pelo
que a ausência de consentimento constitui elementar negativa do tipo penal.
• A presença do consentimento desclassifica o crime para o art. 126, do CP.
• A gestante é sujeito passivo neste crime, juntamente com o feto, havendo assim
duplicidade passiva.
• O terceiro responderá pelo disposto no art. 125, não havendo que se falar em
concurso formal com o art. 146, do CP (constrangimento ilegal), já que esse
constrangimento é parte integrante do tipo.
• Apesar da possibilidade da existência do constrangimento, não é necessário que
o aborto se dê mediante violência ou grave ameaça.
• O delito pode se dar através de dissimulação, simulação, fraude, ardil ou
engodo, conforme preceitua o art. 126, parágrafo único, do CP.
• O parágrafo único, aliás, encerra a possibilidade de violência presumida, quando
estiverem presentes as hipóteses elencadas no art. 224, do CP.

3º) ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO COM O CONSENTIMENTO DA

GESTANTE
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é
maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é
obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

• Trata-se do aborto consensual, quando o aborto é praticado por terceiro com o

consentimento da gestante.
• Quem provoca responde pelo art. 126 e a gestante pelo art. 124, CP.
• O tipo penal em questão exige o consentimento válido da gestante, sob pena de
se caracterizar o disposto no art. 125, do CP.
• Fazendo-se uma interpretação sistemática do CP, observa-se que o
consentimento válido, para efeitos penais (não se confunde com capacidade civil) é
 35

aquele manifestado por pessoa maior de 14 anos, conforme desponta da análise do

art. 224, do CP.
• Convém destacar, ainda, que o aborto consentido (art. 124, 2ª figura, do CP) e o
aborto consensual (art. 126, do CP) são crimes de concurso necessário, posto
estarem a exigir a participação de duas pessoas, a gestante e o terceiro que realiza o
aborto.
• A despeito da necessidade da participação de duas pessoas, cada uma responde,
excepcionalmente, por um crime distinto, conforme já afirmado acima.
• § único: há consentimento, mas este esta viciado, ou seja, é equiparado a sem
consentimento.

• ? E quando o consentimento é dado pelos pais da menor de 14 anos que

fora vitima de estupro, porque crime eles e o médico respondem ? Os pais e o
médico não respondem por crime algum, porque a gravidez fora originária de
estupro, enquadrado-se assim na figura do art. 128, II do CP.

• ? Se for maior de 14 anos e for estuprada, pode consistir para o aborto ?

SIM. E isso não será crime. E se os pais dela não quiserem leva-se em
consideração a vontade dela.

• ? E quando a menor de 14 anos consente para o aborto, responde pelo que

? Pelo art. 124, 2ª hipótese. Ou seja, pratica fato típico e responde por ato
infracional (art. 103, ECA).

• ? Qual é o débil mental de que trata o § único do art. 126 ? Faz-se aqui uma
interpretação de forma extensiva, levando-se em consideração o que dispõe o art.
26, CP.
Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.

Concurso de Crimes:
• Crime de aborto e homicídio – se o agente elimina a vida da gestante sabedor
de seu estado, ou assumindo o risco da ocorrência do aborto, responderá pelos
crimes de homicídio e de aborto em concurso formal próprio.
• Contudo, se existirem desígnios autônomos, o agente responderá pelo homicídio
e pelo aborto em concurso formal impróprio.

Consumação e Tentativa:
• O crime se consuma com a morte do feto, pouco importa que morte tenha se
dado no ventre materno ou fora dele.
• Também é irrelevante para a consumação do crime a expulsão do feto.
• Por se tratar de um crime material que deixa vestígios, é imprescindível o exame
de corpo de delito.
• Quanto à tentativa é perfeitamente cabível no tipo.

• ? A tentativa é punível no auto aborto (art. 124, 1ª figura, do CP) ? O CP

não preveja a impunibilidade desta tentativa, pelo que, a princípio nada impede que
a gestante seja punida por auto-aborto tentado quando, por circunstâncias alheias
a sua vontade, não consegue obter o resultado querido com a conduta. Contudo, se
 36

é a própria gestante que desiste da conduta, não se fala em tentativa, mas em

desistência voluntária ou arrependimento eficaz. Nesse caso, a gestante somente
seria punida pelos atos até então praticados. Como o fato, via de regra, constituiria
lesão em si mesma, conclui-se que a gestante, nesta última hipótese, não pode ser
punida pela tentativa.

Figuras Majoradas:
• O art. 127, do CP prevê as formas majoradas do crime de aborto.
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas
de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para
provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se,
por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

• Trata-se de verdadeiras majorantes ou causas especiais de aumento de pena a

serem computadas na terceira fase da dosimetria da pena e não de qualificadoras,
que alteram os limites mínimo e máximo da pena in abstracto, interessando na
fixação da pena-base.

• ? Porque a rubrica do art. 127 é “Forma Qualificada”, mas no texto do art.

Fala em aumentos percentuais majorantes ?
• Temos que, quando se fala em qualificadora elas se caracterizam por
gerar aumento de pena que altera os limites mínimos e máximos da pena
abstrata do tipo penal.
• Assim, os crimes qualificados precisam de critérios para serem
qualificados, sendo estes qualificados: a. pela pena; e b. pelo resultado.
• Nos crimes qualificados pelo resultado temos: i. crimes qualificados
pelo resultado “stricto sensu”; e ii. Crimes preterdolosos.
• Os crimes qualificados pelo resultado “stricto sensu” são aqueles em
que o resultado mais grave pode ser imputado ao agente a titulo de dolo
ou de culpa. Ex.: art. 157, § 3º, CP.
• Nos crimes preterdolosos o agente tem dolo na conduta e culpa no
resultado mais grave, ou seja, dolo no antecedente e culpa no
conseqüente. Ex.: lesão corporal seguida de morte
• Porém, quando se fala em majorante temos que elas determinam o
aumento de uma parcela da penas abstrata, tratando-se de um aumento
fixo ou calculável.
• Assim temos que o art. 127 é preterdoloso, por isto esta diferenciação.
• Assim o agente do art. 127 só responderá por crime mais grave de
forma culposa e é majorado pela pena.

• O art. 127, do CP, por razões óbvias, somente incide sobre as figuras previstas
nos arts. 125 e 126, do CP, ficando excluído art. 124, do CP, na medida em que
nosso ordenamento jurídico não pune a autolesão.
• Para que incida a majorante é necessário que o resultado qualificador (lesão
corporal grave ou morte) decorra de culpa.
• Trata-se de crimes preterdolosos ou preterintencionais – dolo no antecedente,
culpa no conseqüente.
• Contudo se o dolo do agente abranger também as lesões graves ou a morte da
gestante, fica excluída a incidência do art. 127, do CP, respondendo o agente pelos
dois crimes em concurso formal – aborto e homicídio doloso ou aborto e lesão
corporal grave.
 37

• ? Em relação ao partícipe do crime de auto-aborto do qual decorre lesão

corporal grave ou morte da gestante ?
• Se as majorantes em questão não abrangem a conduta da mulher que
pratica o aborto em si mesma, por razões claras, também não incidirá
sobre a conduta do partícipe que somente praticou atos acessórios,
auxiliares, secundários.

• ? Por qual delito haverá de responder esse instigador ou auxiliador de

auto-aborto quando ocorre o resultado morte ou lesão grave?
• A doutrina não é pacífica.
• Nélson Hungria entende que o partícipe responde por lesão corporal
culposa ou homicídio culposo.
• Magalhães Noronha entende que o partícipe responde tão-somente
pela participação no delito do art. 124, do CP.
• O partícipe ou co-autor responderá pela sua participação no auto-
aborto, bem como por homicídio culposo ou lesão corporal culposa, em
concurso formal, não se aplicando o art. 127, do CP, é a posição de
Damásio de Jesus e Fernando Capez.
• Por outro lado, é indiferente que o resultado qualificador – morte ou
lesão grave – decorra do próprio aborto ou das manobras abortivas.
• Significa dizer que a majoração ocorrerá ainda quando o aborto não se
consumar, sendo suficiente que o resultado mais grave decorra das
manobras abortivas.

Causas de Exclusão de Ilicitude:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

• O art. 128, do CP encerra as hipóteses de aborto legal.

• A primeira impressão que fica da redação legal é que se tratariam ambas as
hipóteses de escusas absolutórias ou de dirimentes (excludentes de culpabilidade),
ou mesmo de causas extintivas de punibilidade.
• Contudo, tal posição não prospera.
• Em verdade, trata-se de uma maneira especial do legislador excluir a ilicitude,
isto é, de afirmar que a conduta não ofende o ordenamento jurídico e, portanto,
está autorizada.
• Quando o CP estabelece que “não se pune o aborto”, está dizendo que o aborto é
lícito naquelas hipóteses entabuladas no art. 128.
• Caso o dispositivo legal se referisse a expressão “não se pune o médico” a
natureza jurídica seria de causa pessoal de exclusão de pena, o que, permitiria que
a enfermeira que auxiliasse o médico fosse punida pela conduta. Tal não ocorre.
• O que deve ficar claro, de antemão, é que se tratam, as hipóteses do art. 128, do
CP, de verdadeiras excludentes de ilicitude.
• Assim a Natureza Jurídica destas hipóteses de aborto é excludentes de ilicitude.

1º) ABORTO NECESSÁRIO OU TERAPÊUTICO:

 38

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

• Trata-se de verdadeiro estado de necessidade, justificando-se quando a gestante

correr perigo de vida e não se dispuser de outro meio para salvá-la.
• A ressalva que se faz nessa hipótese é que não há necessidade que o perigo seja
atual, sendo suficiente que seja eminente.
• É neste ponto que se percebe que o estado de necessidade desta hipótese de
aborto é um pouco diferente do estado de necessidade do art. 24 do CP. Isto
porque, o art. 24 do CP quando define estado de necessidade prevê apenas a
existência de perigo atual como requisito, não tratando de perigo eminente, nunca,
como faz o caso do presente do art. 128.
Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro
modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era
razoável exigir-se.
• Contudo, se o perigo não precisa ser atual, bastando a eminência de sua
ocorrência, o mesmo deve se dar em relação à vida da gestante, não sendo
suficiente para caracterizar a hipótese que haja perigo, atual ou eminente, para a
saúde da gestante, ainda que grave.

• ? Porque mesmo quando a mãe pede para ela morrer e salvar seu filho o
médico não pode fazer isto ?
•
• Porque a vida extrauterina é mais importante que a vida intrauterina.
Aqui podemos sobrepesar as vidas.

• O que se tem, então, são dois bens jurídicos (a vida do feto e da gestante) postos
em perigo, de modo que a preservação de um (vida da gestante) somente possa se
dar com a destruição do outro (vida do feto).
• O legislador optou pela preservação do bem maior, que, no caso, é a vida da
gestante, diante do sacrifício de um bem menor, no caso, um ser ainda não
totalmente formado.
• Não seria razoável sacrificar a vida de ambos quando um pode ser salvo com o
sacrifício do outro.
• Essa espécie de aborto legal dispensa o consentimento da gestante ou de seu
representante legal, podendo mesmo ser praticado contra a vontade da gestante ou
de seu representante.
• Essa posição se justifica nos arts. 24, 128, I e 146, § 3º, todos do CP.

• ? E quando o aborto não é realizado por médico ?

• Apenas quando o perigo for atual e o aborto for realizado por pessoa
diferente do médico não aplica ao caso a hipótese do art. 128, I do CP,
mas sim o art. 24 do CP. Isto porque, os não médicos não sabem
identificar o perigo eminente.

• Entende CAPEZ que a excludente, nos termos em que é colocada no art. 128, I,
do CP, somente estaria abrangendo a conduta do médico.
• Não obstante, terceiro que praticar a conduta (enfermeira, parteira) não
responderá pelo delito se praticar o aborto por força do art. 24, do CP; no entanto,
 39

nesse caso, exige-se que o prosseguimento da gravidez acarrete perigo atual e

inamovível, posto que se não for atual, haverá o crime.
• Isso ocorre porque o art. 128, I, do CP tem como destinatário o médico, a quem
cabe fazer o prognóstico de detecção de prejuízo futuro à vida da gestante.
• Por outro lado, não se pode olvidar que, apesar das semelhanças que
apresentam, o art. 128, I, não se confunde com o estado de necessidade
disciplinado no art. 24, pois há diversidade de requisitos intrínsecos e extrínsecos.

2º) ABORTO SENTIMENTAL, HUMANITÁRIO, ÉTICO OU MORAL:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

• Nesta hipótese não há estado de necessidade, mas sim outra excludente: o

exercício regular de direito.
• É aquele que pode ser realizado quando a gravidez resulta de estupro e existe o
consentimento da gestante ou de seu representante legal.
• O CP não estabelece um prazo final para que a gestante possa se decidir pelo
aborto.
• É que o Estado não pode obrigar a mulher a gerar um filho advindo de
conjunção carnal violenta, haja vista a possibilidade de danos maiores, em especial
psicológicos que isso poderia acarretar.
• Por outro lado, o CP também não faz diferença entre estupro com violência real
ou com violência presumida (art. 223, do CP), donde se conclui que ambos estão
abrangidos pela excludente em questão.
• Embora a lei somente fale em aborto resultante de estupro, por certo que, está
abrangido pelo dispositivo o aborto resultante de práticas libidinosas diversas
(lembre-se, a giza de exemplo, do coito vestibular) que podem redundar em
gravidez.
• Trata-se de empregar, no caso, a analogia in bonam partem.
• Portanto, também o aborto realizado em gestante vítima de atentado violento ao
pudor (art. 214,do CP) fica acobertado pela excludente.
• O que a hipótese está a exigir é o prévio consentimento da gestante ou de seu
representante legal, o qual deve ficar devidamente demonstrado, pelo que é
recomendável que o médico o obtenha de forma expressa ou mediante testemunhas
idôneas.

• ? Para que o médico realize o aborto neste caso, necessita de provas reais
que o estupro ocorreu ?
• Não há necessidade que haja IP nem ação penal, muito menos
sentença ou pericia médica que comprove o aborto. Médico pode fazer o
exame e verificar se ocorreu o estupro através de diversos sinais.

• Por outro lado, também se exige prova cabal da ocorrência do estupro ou do

atentado violento ao pudor; o que não quer dizer que se necessite de sentença penal
condenatória, processo penal em curso contra o autor do crime sexual ou mesmo
de autorização judicial.
• O que se exige é prova idônea da violência sexual (boletim de ocorrência,
atestado médico referente às lesões defensivas sofridas pela mulher e as lesões
próprias da submissão forçada à conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso
apto a possibilitar a gravidez).
 40

• Quanto a hipótese da violência ficta, a simples constatação da conjunção carnal

é prova suficiente para autorizar o aborto.
• Contudo, caso não tenha ocorrido o estupro ou o atentado violento ao pudor e o
médico induzido em erro realizar o aborto, haverá erro de tipo, o qual exclui o dolo
e, portanto, a tipicidade da conduta.
• Em relação a terceiro que realiza o aborto sentimental (enfermeira, parteira),
Damásio de Jesus entende que o mesmo deveria responder pelo delito, haja vista
que a lei faz referência expressa à qualidade do sujeito que deva ser favorecido pela
excludente – médico.
• Bitencourt, a seu turno, apenas parcialmente comunga do mesmo
entendimento. Para ele, de fato, a conduta do terceiro, na hipótese, não está
acobertada pela excludente especial da ilicitude, que exige a condição do
beneficiário do tipo permissivo ser médico.
• Logo a conduta do terceiro estaria revestida de tipicidade e ilicitude.
• Entretanto, recomenda o autor a análise, na fase seguinte, da hipótese poder
configurar a inexigibilidade de conduta diversa, que exclui a culpabilidade.
• Somente na negativa é que se afirmaria que a enfermeira praticou o delito.
• O que deve ficar claro é que quando a enfermeira ou parteira auxiliar o médico
em uma das hipóteses do art. 128, do CP, por óbvio não responderá por nenhum
delito.
• Com efeito, se a conduta do médico é lícita, não há que se falar em punição do
partícipe.
• Tal afirmação encontra apoio na teoria da acessoriedade limitada da
participação, a qual exige que a conduta principal seja típica e ilícita, para que se
possa punir o partícipe.
• No caso, se a conduta do médico não é ilícita, ao contrário, é autorizada pelo
ordenamento jurídico, não se teria lógica em punir que o auxiliou a praticar uma
conduta conforme o Direito.

Outras espécies de Aborto:

1º) ABORTO EUGENÈSICO, EUGÊNICO OU PIEDOSO:
• O art. 128, do CP somente reconhece duas formas de aborto legal.
• Desta forma, qualquer outra espécie de aborto não merecerá guarida do
dispositivo em questão.
• É o caso do aborto eugenésico, que é aquele realizado quando se constata ou
existem sérias suspeitas que a criança nascerá com deformidade ou enfermidades
incuráveis.
• Contudo, mediante prova irrefutável de que o feto não dispõe de qualquer
condição de sobrevida (anencefalia, agenesia renal, síndrome de Patau, etc.),
consubstanciada em laudos subscritos por juntas médicas, o Poder Judiciário tem
autorizado a prática do aborto, embora alerte Mirabete que tal decisão não teria
apoio quer no direito material, quer no direito processual.
• Entretanto, diante da constatação cabal da inviabilidade da vida extra-uterina e
diante da possibilidade de danos psicológicos à gestante, o aborto eugênico tem se
justificado, sobretudo, na inexigibilidade de conduta diversa, tanto para a gestante,
considerando o dano psicológico decorrente da manutenção de uma gravidez onde o
feto sabidamente não sobreviverá, como para o médico, que não pode ser compelido
a prolongar o sofrimento da mulher.

• ? Esta hipótese pode no Brasil ?

 41

• No caso de anecefalia pode, pois o STF decidiu isto, não tratando-se

entretanto de uma hipótese de aborto legal, mas sim autorizada
jurisprudencialmente. Porém, nas demais hipóteses, como ex. na
síndrome de down, dependem de autorização judicial. Tem-se também
que nem todas as hipóteses de eugenia merecem autorização judicial para
o aborto. Ou seja, aborto eugênico não é hipótese legal, apenas permite-se
mediante autorização judicial.

2º) ABORTO SOCIAL OU ECONÔMICO E ABORTO HONORIS CAUSA:

• Indubitavelmente punem-se ambos.
• O aborto social ou econômico é aquele praticado para impedir o agravamento de
penúria ou miséria da gestante, a fim de que não haja um maior comprometimento
financeiro e social.
• O aborto honoris causa é aquele praticado em decorrência de gravidez
extramatrimonial; quer se trate da hipótese da mulher não ser casada, quer se
considere a hipótese de, sendo casada, vier a engravidar de outro homem.

TIPO PENAL NOS CRIMES CULPOSOS

(Tipo do injusto culposo)

Conceito de Culpa:
• Inobservância de um dever objetivo de cuidado, verificada na prática de uma
conduta causadora de um resultado lesivo não querido, embora objetivamente
previsível.
• Culpa é definida pelo art. 18, II do CP:
Art. 18 - Diz-se o crime:
Crime culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia.

Natureza Jurídica de Culpa:

• Elemento Normativo do Tipo Penal, vez que demanda juízo de valor jurídico e
extrajurídico.
• Culpa é o elemento normativo da conduta, isso porque a sua verificação
demanda um prévio juízo de valor, sem o qual não se sabe se ela está ou não
presente.

• EX.: ? O que é coisa alheia móvel ? É aquilo que não é meu ou aquilo que é do
outro? É aquilo que é do outro! Isso é um exemplo de juízo de valor.
• Enquanto no crime doloso é punida a conduta dirigida a um fim ilícito, no crime
culposo pune-se a conduta mal dirigida, normalmente destinada a fim penalmente
irrelevante, quase sempre lícito.
• Portanto o que se observa, no tipo culposo é a divergência entre a ação
efetivamente praticada e a que devia realmente ter sido realizada, em virtude da
observância do dever objetivo de cuidado.
• A direção finalista da ação, nos crimes culposos, não corresponde à diligência
devida, havendo contradição essencial entre o querido e o realizado pelo agente.
• Com relação à tipicidade da conduta culposa, observa-se que a culpa não está
descrita, nem especificada, mas apenas genericamente prevista no tipo penal.
 42

• O tipo limita-se a dizer “se o crime é culposo, a pena será de....”.

• Com isso se faz necessário, para uma correta adequação típica, mais do que
uma simples correspondência entre a conduta e o modelo hipotético descrito na lei
penal.
• Há que se fazer um juízo de valoração, verificando-se se o agente obrou com o
cuidado necessário e normalmente exigível, vale dizer se comportou como um
homem de prudência média teria agido nas mesmas circunstâncias.
• Observa-se, portanto, que o tipo penal culposo é tido como um tipo aberto, posto
que a conduta culposa não é descrita.
• Tipos Penais Abertos: são aqueles que não descrevem detalhadamente a
conduta proibida, descrevem apenas a conduta, mas não pormenorizam.
• Aliás, seria impossível se exigir do legislador penal que previsse todas os
comportamentos culposos possíveis, posto que sempre será necessário comparar,
em cada caso, a conduta praticada com a que seria ideal naquelas circunstâncias.

• Principio da Excepcionalidade do Tipo Penal Culposo: isto é uma previsão

legal trazida pelo art. 18, § único do CP e constitui um desdobramento do Principio
da Reserva Legal;
Art. 18 - Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser
punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
• Assim temos que:
Regra – sejamos punidos por condutas dolosas;
Exceção – sejamos punidos por condutas culposas;
• Ou seja, não é porque existe modalidade dolosa que automaticamente existirá
modalidade culposa, pois na maioria das vezes há modalidade dolosa e a ela
corresponde um fato atípico (e não modalidade culposa);
• Ex.: aborto culposo, apesar de poder imaginá-lo não existe previsão legal para
ele, assim tem-se neste caso conduta atípica;

Estrutura dos Crimes Culposos:

• Nos crimes culposos substitui-se dolo pela culpa;
• O resultado não é elemento estrutural de nenhum crime doloso, nem no
material, mas resultado é elemento no crime culposo.

Elementos do Tipo Penal Culposo:

• O crime culposo tem uma estrutura completamente diversa do crime doloso, não
contendo o chamado tipo subjetivo, em razão da natureza normativa da culpa.
• Com efeito, conforme ensina JUAREZ TAVARES, “o delito culposo contém, em
lugar do tipo subjetivo, uma característica normativa aberta: o desatendimento ao
cuidado objetivo exigível do autor.”
• Assim, pode-se afirmar que o tipo culposo apresenta os seguintes elementos:

1º) INOBSERVÃNCIA DO CUIDADO OBJETIVO DEVIDO:

• O essencial do tipo culposo não é a simples causação do resultado, mas sim a
forma em que a ação causadora se realiza.
• Por isso, a observância do cuidado objetivo devido, isto é, a diligência devida,
constitui o elemento fundamental do tipo culposo.
• Analisa-se a conduta praticada pelo agente no caso concreto e aquela que um
homem de cuidado médio teria adotado na mesma situação, para se verificar se o
agente agiu com inobservância do cuidado acima descrito.
 43

• Ou seja, neste requisito faz-se um juízo de valor observando se o agente agiu ou

não como um homem médio naquela situação, se ele observar os cuidados
necessários o resultado não pode ser atribuído a ele.

2º) PRODUÇÃO DE UM RESULTADO E NEXO CAUSAL:

• O resultado integra o crime culposo.
• O resultado é elemento estrutural dos crimes culposos;
• Crime culposo não admite tentativa;
• O crime culposo não tem existência real sem o resultado.
• É um crime de resultado ou material por excelência.
• Não existem crimes culposos de mera conduta, sendo imprescindível a
ocorrência do resultado naturalístico para o aperfeiçoamento do crime.
• Assim, se houver inobservância do dever de cuidado, mas o resultado não se
verificar, não haverá crime.
• Por outro lado, é indispensável que o resultado seja conseqüência da
inobservância do cuidado objetivo, ou, em outros termos, que este seja causa
daquele.
• Portanto, quando for observado o dever de cuidado exigido e, ainda assim, o
resultado ocorrer, não se poderá falar em crime culposo.

3º) PREVISIBILIDADE OBJETIVA DO RESULTADO:

• O resultado deve ser objetivamente previsível, vale dizer, é a possibilidade de
qualquer pessoa dotada de prudência mediana prever o resultado – analiso através
do geral;
• A questão se o agente podia, no caso concreto, ter adotado as cautelas devidas,
previsibilidade subjetiva, somente deverá ser analisada na culpabilidade.
• Ou seja, é diferente de previsibilidade subjetiva do resultado – analiso através do
individual – só será estrutura na culpabilidade, serve para fazermos a classificação
da culpa (consciente ou insconsciente);

4º) CONEXÃO INTERNA ENTRE O DESVALOR DA CONDUTA E O DESVALOR DO

RESULTADO:
• O conteúdo do fato culposo é determinado pela coexistência do desvalor da
conduta e do desvalor do resultado.
• É indispensável à existência de uma conexão interna entre o desvalor da
conduta e o desvalor do resultado, isto é, que o resultado decorra exatamente da
inobservância do cuidado objetivo devido.
• O desvalor da conduta está representado pela inobservância do cuidado
objetivamente devido e o desvalor do resultado pela lesão ou perigo concreto de
lesão do bem jurídico.
• Não se nega que nos crimes culposos se dá preponderância ao desvalor da
conduta, que assume o centro da teoria do delito, em comparação com o desvalor
do resultado.
• Contudo, sem resultado não se pode falar em crime culposo, que, no
ordenamento jurídico nacional, é crime material.
• Ex.: no suicídio não consigo estabelecer essa conexão entre desvalor resultado e
da conduta.

Modalidades de Culpa:
• O art. 18, II, do CP estabelece as modalidades de culpa que podem dar ensejo ao
tipo penal culposo, a saber:
 44

Art. 18 - II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,

negligência ou imperícia.

1º) IMPRUDÊNCIA:
• É a culpa no fazer, é o agir culposo;
• É a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo.
• É a imprevisão ativa (culpa in faciendo ou in committendo).
• É, portanto, a culpa de quem age, ou seja, aquela que surge durante a
realização de um fato sem o cuidado necessário.
• Trata-se, assim, de um agir sem cautela.
• Uma característica importante da imprudência é a de que nela a culpa se
desenvolve paralelamente à ação.
• Ex: manejar arma carregada, dirigir embriagado, ultrapassagem proibida, etc.

2º) NEGLIGÊNCIA:
• É a omissão culposa;
• É a displicência no agir, a falta de precaução, a indiferença do agente, que,
podendo adotar as cautelas necessárias, não o faz.
• É a imprevisão passiva, o desleixo, a inação (culpa in ommittendo).
• Consiste em deixar de tomar o cuidado devido antes de começar a agir.
• A negligência dá-se sempre antes do início da conduta.
• Implica, pois, a abstenção de um comportamento que era devido.
• Negligente é quem, podendo e devendo agir de determinado modo, por indolência
ou preguiça mental, não age ou se comporta de modo diverso.
• Ex: deixar arma ou substância tóxica ao alcance de uma criança, deixar de
reparar os pneus e verificar os freios antes de uma viagem, etc.

3º) IMPERÍCIA:
• É a falta de capacidade, o despreparo ou a insuficiência de conhecimentos
técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício.
• Todavia, imperícia não se confunde com erro profissional.
• Esse é um acidente escusável, justificável e, de regra, imprevisível.
• Esse tipo de acidente não decorre da má aplicação de regras e princípios
recomendados pela ciência.
• Deve-se à imperfeição e precariedade dos conhecimentos humanos, operando,
portanto, no campo do imprevisto e transpondo os limites da prudência e da
atenção humana.
• Ex: médico que vai curar a vítima e lhe amputa a perna, atirador de elite que
acerta a vítima, etc.

Espécies de Culpa:
• É possível se falar em culpa própria e culpa imprópria.

1. CULPA PRÓPRIA
• dividida em: CULPA CONSCIENTE e CULPA INCONSCIENTE.
• O CP não distingue culpa consciente de culpa inconsciente para o fim de dar-
lhes tratamento diverso.
• Todavia, é imperioso que se diferencie elas, bem como se apresente outras
espécies de culpa.

1. 1. CULPA CONSCIENTE OU COM PREVISÃO:

 45

• Ocorre quando o agente, deixando de observar a diligência a que estava

obrigado, prevê um resultado, previsível, mas confia convictamente que ele não
ocorra.
• Agente antevê o resultado lesivo como provável, porém acredita que consegue
evitá-lo porque domina o fato, levando em conta previsibilidade subjetiva.
• Assim, o agente prevê o resultado, embora não o aceite.
• Logo, quando o agente embora prevendo o resultado, espera sinceramente que
este não ocorra, está-se diante da culpa consciente e não do dolo eventual.
• O traço distintivo entre ambos é que no dolo eventual o agente não se importa
com produção do resultado, enquanto na culpa consciente o agente não quer a
produção do resultado.
• Observa-se, então que, na culpa consciente, a censurabilidade do agente é maior
do que na inconsciente.
• Embora o CP, como já dito, não dê tratamento diverso a elas, é razoável que o
juiz, na fixação da pena base (1º fase da dosimetria da pena), ao analisar a
culpabilidade (art. 59, CP), eleve um pouco mais a sanção de quem age com culpa
consciente, dada a maior censurabilidade do comportamento.

CULPA CONSCIENTE DOLO EVENTUAL PONTO EM COMUM:

FODEU! FODA-SE! Em ambos o agente tem a
o agente não quer a agente não se importa previsão do resultado
produção do resultado; com produção do proibido. Ou seja, em
resultado; ambas o agente tem
o agente repele a hipótese o agente anui ao advento previsibilidade do
da ocorrência do do resultado danoso, resultado como algo
resultado danoso, assumindo o risco de provável e possível.
esperando sinceramente produzi-lo; Tratando-se de uma
que o mesmo não ocorra; previsibilidade subjetiva
Ou seja, ele não que o Ou seja, ele prevê o de um resultado
resultado, mas prevê. resultado, mas não se previsivelmente objetivo.
importa se ele ocorrer,
prefere assim assumir o
risco.

1. 2. CULPA INCONSCIENTE OU SEM PREVISÃO:

• É a culpa sem previsão, em que o agente não prevê o que era previsível.
• É a ação sem previsão do resultado previsível.
• Aqui leva em conta a previsibilidade subjetiva;
• É de se colocar que a previsibilidade é o elemento identificador dos dois tipos de
culpa, haja vista que a imprevisibilidade desloca o resultado para o caso fortuito ou
força maior, portanto, para hipóteses sem relevância para o direito penal.
• Em verdade, esta espécie de culpa caracteriza-se pela ausência de representação
da lesão do cuidado objetivo devido – o autor não representa a possibilidade de
realização do tipo penal.
• Então, observe-se que embora exista a previsibilidade, não há previsão por parte
do agente.

2. CULPA IMPRÓPRIA, POR EXTENSÃO, POR EQUIPARAÇÃO OU POR

ASSIMILAÇÃO:
• Somente impropriamente se pode falar em culpa quando o agente prevê e quer o
resultado produzido.
• É a hipótese em que tendo o agente praticado uma conduta dolosa, sujeita-se a
pena de um crime culposo, desde que exista previsão legal para a figura culposa;
 46

• É um erro de tipo vencível, evitável, inescusável, etc.

• Essa espécie de culpa decorre de erro de tipo inescusável, onde o agente supõe
estar diante de uma situação que lhe permite praticar, licitamente, um fato típico.
• Há uma apreciação equivocada da realidade fática, fazendo o agente supor que
está acobertado por uma causa excludente de ilicitude.
• Entretanto, como esse erro poderia ter sido evitado pelo emprego de diligência
mediana, subsiste o comportamento culposo. Com efeito, a culpa imprópria decorre
de erro de tipo evitável.
• Nessas hipóteses o agente quer o resultado em razão de sua vontade encontrar-
se viciada por um erro que, com mais cuidado poderia ser evitado.
• Ex: Mévio encontra-se em casa, de madrugada, assistindo televisão, quando
Tício, seu primo, entra pela casa pela porta dos fundos. Acreditando tratar-se de
um assalto, Mévio efetua disparos de arma de fogo, atingindo seu parente, certo de
que está praticando uma conduta perfeitamente lícita, amparada pela legítima
defesa. A ação, em si, é dolosa, mas Mévio incorreu em erro de tipo essencial
evitável, o que exclui o dolo de sua conduta, subsistindo a culpa, em face da
evitabilidade do erro. Observe-se então, que existe um pouco de dolo e um pouco de
culpa na conduta e, somente por equiparação, por extensão ou por assimilação
pode se falar em uma conduta culposa.

TEORIA DO ERRO
Conceito:
• Aqui temos uma idéia de erro lato sensu;
• Significa a falta ou falsa percepção da realidade fática ou jurídica.
• Erro é diferente de ignorância.

Natureza Jurídica:
• Vicio de consentimento, vicio de vontade.

Espécies:
• Existe o Erro Essencial e o Erro Acidental.

1. ERRO ESSENCIAL
• O Erro Essencial possui duas espécies: Erro de Tipo (art. 20, CP) e Erro de
Proibição (art. 21, CP).

1. 1. ERRO DE TIPO
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo,
mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
• Puta que pariu, que merda eu fiz!
• Elemento cognitivo esta sempre viciado;
• Sempre exclui o dolo;
• É um erro sobre a realidade fática;
• Agente tem falsa percepção da realidade fática que o cerca;
• É uma equivocidade; consiste em um estado positivo: sei, mas sei mal; conheço,
mas conheço mal, ou seja, concluo de forma errada uma situação;
 47

• Este erro fasta a tipicidade da conduta, afasta o dolo, não há conduta dolosa,
não há tipo penal, exclui a tipicidade da conduta, erro recai sobre alguns dos
elementos descritivos do tipo penal: objetivo, subjetivo ou normativo;
• EX. caçador atira em arbusto, mata fechada, e, sem querer, achando que é sua
presa almejada, mata um homem. Não quis matar pessoa, não tinha dolo para isso,
queria matar apenas um animal → erro sobre elemento essencial. Não será punido
nem a titulo culposo. Se ele poderia evitar: afasta o dolo, permite punição apenas a
titulo culposo.
• Se for:
I. Invencível, inevitável, escusável: exclui o dolo e também exclui a culpa,
pois exclui a tipicidade, vez que qualquer pessoa que se encontrasse nas
mesmas circunstancias que o agente também o cometeria;
II. Vencível, evitável, escusável: exclui o dolo, mas não exclui a culpa,
desde que exista previsão para a figura culposa.

2. 2. ERRO DE PROIBIÇÃO
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do
fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um
terço.
• Porra, essa merda era proibida!
• Nem sempre exclui o dolo;
• Agente sabe exatamente o que esta fazendo, mas o agente não sabe que sua
conduta é ilícita;
• Erro recai sobre a realidade jurídica;
• É um ilícito, mas não é uma excludente de culpabilidade;
• Este erro não recai sobre elementos do tipo, mas sim recai sobre a
antijuridicidade da conduta. Recai sobre a legitimidade do fato. Afasta a
culpabilidade da conduta, mas não afasta dolo. Vez que o dolo existe porque agi
com dolo! Especificamente afasta a potencial consciência da ilicitude (porque para
mim é licito o q estou praticando).
• Ignorância não exime a responsabilidade do agente, apenas serve de atenuante
genérica para amenizar, mitigar a penas, encaixando-se na hipótese do art. 65, II do
CP (desconhecimento da lei).
• EX. aluno ameaça professor de morte, ambos se encontram na rua, aluno coloca
a mão por dentro do seu casado, professor atira e mata aluno, achando que estava
em legitima defesa, achando que ele iria agredi-lo, mas na verdade, o que o aluno
tinha dentro do bolso do casaco era uma flor pro professor. / subjetivamente:
legitima defesa / objetivamente: ñ legitima defesa.
• Se for:
III. Invencível, inevitável, escusável: excludente de culpabilidade;
IV. Vencível, evitável, escusável: é uma causa especial de diminuição de
pena, ou seja, é uma minorante. Assim a pena será diminuída de 1/6 a
1/3. Ela se da como minorante a um crime doloso.

* DOLO - composto de dois elementos: cognitivo + volitivo;

* CULPABILIDADE - potencial conhecimento da ilicitude.
 48

II- TENTATIVA (CONATUS)

___________________

II.1. CONCEITO

Tentativa é a não-consumação de um crime, cuja execução foi iniciada, por

circunstâncias alheias à vontade do agente. É a realização incompleta do tipo penal, do
modelo descrito na lei penal. Na tentativa, há prática de ato de execução, mas o sujeito não
chega à consumação por circunstâncias independentes de sua vontade. Tal conceituação vem
consubstanciada no art. 14, II, do CP.
Em outras palavras, a tentativa é um crime que entrou em execução, mas no
seu caminho para a consumação é interrompido por circunstâncias acidentais. Em última
análise, a tentativa é um delito incompleto, de uma tipicidade subjetiva completa, com um
defeito na tipicidade objetiva.

II.2- NATUREZA JURÍDICA

A tentativa não é um crime autônomo. Na verdade, trata-se da realização

incompleta de uma figura típica. Não existe nenhuma norma incriminadora tipificando a
conduta de “tentar matar alguém” ou “tentar subtrair”, etc.
Trata-se de um tipo penal ampliado, um tipo penal aberto, um tipo penal
incompleto. Constitui uma ampliação temporal da figura típica. Assim, a tentativa nada mais é
do que uma norma de extensão ou de ampliação temporal da figura típica, sendo um dos casos
de adequação típica de subordinação indireta ou mediata (o outro caso encontra-se no
concurso de pessoas).
A tipicidade da tentativa decorre da conjunção do tipo penal com o dispositivo
que a define e prevê sua punição (art. 14, II, do CP). Observe-se que o art. 14, II, do CP é uma
norma extensiva, ampliativa, secundária ou de reenvio. É por força dela que se amplia a
proibição contida nas normas penais incriminadoras a fatos que o agente realiza de forma
incompleta.
Sem a norma de extensão, a tentativa de homicídio, por exemplo, seria um fato
atípico, por força do princípio da reserva legal.

II.3- ELEMENTOS DA TENTATIVA

A tentativa deve possuir todos os elementos de um crime consumado, menos a

consumação. Assim, é constituída pelos seguintes elementos:

a- Início da execução: ao se adotar a teoria objetiva para diferenciar atos

preparatórios dos atos executórios, se exige que a conduta do agente corresponda
ao verbo núcleo do tipo. Assim, a tentativa somente será punível quando a ação
penetrar na fase da execução.

b- Não-consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente:

iniciada a execução de um crime, ela pode ser interrompida por dois motivos: 1-
pela própria vontade do agente (é o caso da desistência voluntária e do
 49

arrependimento eficaz); 2- por circunstâncias alheias à vontade do agente (aqui se

encontra a tentativa). A não-consumação pode se dar por qualquer causa
interruptiva, desde que estranha à vontade do agente. Diante disso, pode se falar
em tentativa perfeita ou crime falho e tentativa imperfeita ou propriamente dita,
conforme se verá mais adiante.

c- Dolo em relação ao crime total (dolo de crime consumado) : não existe

um dolo especial de tentativa, diferente do elemento subjetivo informador do
crime consumado. O elemento subjetivo da tentativa é o dolo do delito consumado
(a vontade do agente é de consumar o crime e não de apenas tentar consumar).
Assim, o agente deve agir dolosamente visando praticar a conduta e obter o
resultado final que concretiza o crime perfeito e acabado. É necessário que o
agente pretenda produzir um resultado mais grave do que aquele a que vem
efetivamente conseguir. Em síntese, não existe diferença entre o dolo do crime
consumado e o dolo da tentativa. Quem mata age com o mesmo dolo de quem
tenta matar.

II.4- ESPÉCIES DE TENTATIVA

Iniciada a fase executória, o movimento criminoso pode: a) interromper-se no

curso da execução; b) parar na execução completa; c) chegar à consumação. Dependendo do
momento em que a atividade criminosa cessar, ocorre uma das três figuras, doutrinariamente
conhecidas como tentativa imperfeita, tentativa perfeita e crime consumado.
Assim, cabe analisar cada uma as espécies de tentativa:

a- TENTATIVA IMPERFEITA (ou propriamente dita): ocorre quando há

interrupção dos atos executórios. O agente não consegue praticar todos os atos de
execução do crime por circunstâncias alheias à sua vontade. Nesta espécie de
tentativa o agente não exaure toda a potencialidade lesiva de sua conduta, ou seja,
não chega a realizar todos os atos executórios necessários à produção do resultado
inicialmente pretendido, por circunstâncias estranhas à sua vontade. Aqui é
possível a desistência voluntária.

b- TENTATIVA PERFEITA (acabada ou crime falho): ocorre quando o

agente pratica todos os atos de execução, mas o crime não se consuma por
circunstâncias alheias à sua vontade. A fase executória realiza-se integralmente,
mas o resultado visado não ocorre. A execução se conclui, mas o crime não se
consuma. O agente esgota a potencialidade lesiva de sua conduta, mas o resultado
não se verifica. O crime é subjetivamente consumado em relação à pessoa que o
comete, mas não o é objetivamente em relação à pessoa ou coisa contra a qual é
dirigida. Aqui é possível o arrependimento posterior.

A distinção entre tentativa perfeita e imperfeita é irrelevante para a incidência

do art. 14, II, do CP. Contudo, essa distinção assume relevância no momento da dosimetria da
pena e, sobretudo, no campo da desistência voluntária e do arrependimento posterior.
É possível falar-se ainda em:

- Tentativa branca ou incruenta: quando a vítima do crime não é atingida, nem

vem a sofrer ferimentos. Importante notar que a tentativa branca pode ser
 50

perfeita ou imperfeita. No primeiro caso, o agente realiza a conduta

integralmente, sem, contudo, conseguir ferir a vítima; no segundo, a execução
é interrompida sem que a vítima venha a ser atingida.
- Tentativa vermelha, cruenta ou sangrenta: nesse caso a vítima é atingida,
vindo a lesionar-se. Do mesmo modo, pode ocorrer tentativa cruenta perfeita
ou imperfeita.

II.5- PUNIBILIDADE DA TENTATIVA

Segundo a teoria da impressão, o Direito, ao punir a tentativa, está protegendo

um bem jurídico, ainda que este não tenha corrido perigo de maneira efetiva, mas pelo
simples fato de a tentativa vir a proporcionar a vivência do perigo.
Diante dessa colocação, duas teorias procuram explicar a punibilidade da
tentativa, a saber:

a- TEORIA SUBJETIVA: fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade

do autor contrária ao direito. Prega a aplicação da mesma pena que a do
delito consumado. Para essa teoria, o elemento moral, a vontade do agente
é decisiva, porque está completa, perfeita. Imperfeito é o delito sob o
aspecto objetivo, que não chega a consumar-se. Em face disso, a pena da
tentativa deve ser a mesma do crime consumado. Assim, aquele que
praticasse uma tentativa branca de homicídio ficaria sujeito à mesma pena
daquele que praticasse um homicídio consumado.

b- TEORIA OBJETIVA (realística): a tentativa deve ser punida de forma

mais branda que o crime consumado, porque objetivamente produziu um
mal menor. Essa teoria fundamenta-se no perigo a que é exposto o bem
jurídico. Como a lesão foi menor ou não ocorreu qualquer resultado lesivo
ou perigo de dano, o fato cometido pelo agente fica sujeito a uma resposta
penal menos severa. É o perigo efetivo que representa diretamente para o
bem jurídico que torna a tentativa punível. O CP, em seu art. 14, parágrafo
único, adotou essa teoria determinando que aquele que praticar um crime
tentado fique sujeito à pena do crime consumado reduzida de 1/3 a 2/3. A
diminuição de um a dois terços não decorre da culpabilidade do agente,
senão da própria gravidade do fato constitutivo da tentativa. Quanto mais o
sujeito se aproxima da consumação menor deve ser a diminuição da pena;
quanto menos ele se aproxima da consumação maior deve ser a diminuição
da pena.

Por outro lado, importa, ainda, fazer menção à ressalva prevista no art.
14, parágrafo único do CP – “salvo disposição em contrário, ...”. Com essa colocação
estabeleceu o CP que podem existir casos onde a tentativa seja punida com a mesma pena do
crime consumado, sem a diminuição legal, como ocorre no caso do art. 352, do CP e 309, do
Código Eleitoral. Quando isso ocorre, denominam-se os crimes de crimes de
empreendimento ou de atentado, onde se aplica a mesma pena para a figura consumada e
tentada.

II.6- CRIMES QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA

 51

A tentativa, como fragmento de crime que é, não tem sua presença assegurada
em todas as espécies de crimes. Assim, alguns crimes não comportam a tentativa, a saber:
a- crimes culposos: o crime culposo não tem existência real sem o
resultado. Se houver inobservância do dever de cuidado objetivo, mas o
resultado não se verificar, não haverá crime ou tentativa do mesmo.
Importante destacar que somente os crimes praticados com culpa própria
não admitem tentativa. Os crimes praticados com a chamada culpa
imprópria (na verdade trata-se de um crime doloso ao qual se aplica a pena
de um crime culposo, diante de um erro de tipo vencível – culpa no
antecedente, dolo no conseqüente) admitem tentativa. Contudo, na verdade
não se trata de um crime culposo, mas de um crime doloso ao qual somente
impropriamente se pode denominar de culposo, haja vista que culpa não há,
mas vontade de praticar a conduta e de produzir o resultado, motivado por
um erro de tipo essencial inescusável.

b- crimes preterdolosos ou preterintencionais (dolo no antecedente e

culpa no conseqüente): também não admitem tentativa, posto que o
resultado mais grave que qualifica o crime somente pode ser atribuído ao
agente a título de culpa.

c- crimes omissivos próprios: não admitem tentativa posto que não existe
um resultado naturalístico produzido pela omissão. Se o agente deixa passar
o momento em que deveria agir, o delito está consumado; se ainda pode
agir, não se pode falar em crime.

d- crimes omissivos impróprios: são os chamados delitos comissivos-

omissivos ou crimes comissivos por omissão. Estes produzem resultado
naturalístico e, portanto, admitem tentativa.

e- crimes unissubsistentes ou de ato único: não admitem tentativa

diante da impossibildade de fracionamento dos atos de execução.

f- crimes habituais: não admitem tentativa, posto que o que o caracteriza é

a prática reiterada de certos atos que, isoladamente, constituem um
indiferente penal. Ora, ou há reiteração e o crime está consumado ou não há
reiteração e não há crime.

g- crimes de atentado ou de empreendimento: não admitem tentativa

justamente porque é inadmissível tentativa de tentativa.

h- crimes que a lei só pune se ocorrer o resultado: como é o caso do

art. 122, do CP – participação em suicídio.
 52

III- TENTATIVAS ABANDONADAS

___________________

III.1- CONCEITO
O art. 15, do CP estabelece que “o agente que, voluntariamente, desiste de
prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já
praticados.” Tratam-se de espécies de tentativa abandonada ou qualificada. Em outras
palavras, o agente pretendia produzir o resultado consumativo, mas acaba por mudar de idéia,
vindo a impedi-lo por sua própria vontade. Desta forma, o resultado não se produz por força
da vontade do próprio agente, ao contrário da tentativa, na qual o resultado não se verifica por
circunstâncias alheias à vontade do agente.
É de se observar que os crimes culposos não admitem tentativas abandonadas,
pois, como se trata de abandonar a execução de um fato típico, pressupõe-se um resultado que
o agente pretendia produzir (dolo), mas, posteriormente ao início da execução, desiste
voluntariamente ou se arrepende, evitando-o.

III.2- NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica das tentativas abandonadas é questão que tem gerado certa
polêmica na doutrina. Alguns autores, como NELSON HUNGRIA, entendem que se trata de
causas extintivas de punibilidade (embora não dispostas no art. 107, do CP), ou seja,
circunstâncias que, sobrevindo à tentativa de um crime, anulam a punibilidade do fato a esse
título. Há uma renúncia do Estado ao jus puniendi (no que tange ao crime tentado) por
motivos de oportunidade.
No mesmo sentido, VON LITZ afirmava que o fato não deixa de ser um crime
tentado; somente desaparece a possibilidade de aplicação da pena, a título de conatus.

Contudo, não parece ser esse o melhor entendimento. Observe-se que, tanto na
desistência voluntária, quanto no arrependimento eficaz, não se atinge o momento
consumativo do crime por vontade do agente. Isso torna evidente a falta de adequação típica
pela inocorrência do segundo elemento da tentativa, qual seja, a não-consumação por
circunstâncias alheias à vontade do agente. Não existe tentativa típica.
Lembre-se que o delito tentado é formado pela norma penal incriminadora
principal (art. 121, 155, 157, etc.) + a norma secundária, de ampliação, de extensão, de
reenvio (ar. 14, II, do CP), que determina que o fato não produza o resultado perseguido pelo
agente por circunstâncias alheias à sua vontade.
Assim, fica claro que não existe adequação típica de tentativa quando o fato
não alcança sua consumação por vontade do próprio agente. Nas tentativas abandonadas ou
qualificadas não existe a elementar “alheia à vontade do agente”, o que torna o fato atípico,
diante do preceito definidor de tentativa.
DAMÁSIO DE JESUS bem coloca que “quando o crime não atinge o
momento consumativo por força da vontade do agente, não incide a norma de extensão e, em
conseqüência, os atos praticados não são típicos em face do delito que se pretendia cometer.
Se a tentativa é a execução iniciada de um crime que não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente, é evidente que não há conatus quando o delito não atinge o seu
momento consumativo em face da própria vontade do sujeito.”
 53

Portanto, as tentativas abandonadas são, em verdade, causas de exclusão de

adequação típica ampliada, o que significa dizer que tanto a desistência voluntária quanto o
arrependimento eficaz tornam a conduta do agente atípica em relação ao delito que pretendia
praticar.
Conclui-se, por fim, que os dois institutos (desistência e arrependimento) não
são causas extintivas de punibilidade, pois esta pressupõe a causa de punibilidade, que, na
hipótese, seria a tentativa, que não existiu. Não havendo tentativa, pela falta de um dos seus
elementos (não ocorrência do resultado por circunstâncias alheias à vontade do agente), não
se pode falar em extinção da punibilidade, mas deve-se falar tão-somente em inadequação
típica.

III.3- DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

O agente que inicia a realização de uma conduta típica pode, voluntariamente,
interromper a sua execução. Isso caracteriza a tentativa abandonada ou qualificada, a
desistência voluntária, que em nosso ordenamento jurídico é impunível.
O Estado, por razões de política criminal, tem interesse que o agente
interrompa voluntariamente a execução do crime, evitando o resultado e, para tanto, oferece
ao agente a oportunidade de sair da situação que criara, sem ser punido.
Na verdade, a diferença entre desistência voluntária e tentativa pode ser
resumida na colocação de FRANK: posso, mas não quero (desistência voluntária); quero, mas
não posso (tentativa).
Por outro lado, não é necessário que a desistência seja espontânea, basta que
seja voluntária. Espontânea ocorre quando a idéia inicial parte do próprio agente, e voluntária
é a desistência sem coação moral ou física, mesmo que a idéia inicial tenha partido de outrem,
ou mesmo resultado de pedido da própria vítima.
Conforme o art. 15 do CP determina, o agente responde pelos atos já
praticados. A isso se chama tentativa qualificada. O agente responde pelos atos praticados
que, de per si, constituem tipos penais.
Por outro lado, observe-se que a desistência voluntária só tem cabimento em
casos de tentativas imperfeitas. Aliás, pode-se dizer que a desistência voluntária corresponde
a uma tentativa imperfeita, posto que a execução não chega ao final, vale dizer, não se
consuma o crime por vontade do próprio agente.

III.4- ARREPENDIMENTO EFICAZ

Trata-se também de uma hipótese de inadequação típica da tentativa. Aqui, o
agente, após ter esgotado todos os meios de que dispunha – necessários e suficientes –,
arrepende-se e evita que o resultado aconteça. Nesse caso, a execução vai até o final, não
sendo interrompida pelo autor, no entanto, este, após esgotar a atividade executória,
arrepende-se e impede o resultado. Isto é, pratica nova atividade para evitar que o resultado
ocorra.
Como na desistência, o arrependimento deve ser voluntário, não
necessariamente espontâneo. Contudo, para que se possa falar em tentativa abandonada é
necessário que o agente logre êxito em sua nova conduta, ou seja, que efetivamente evite que
o resultado ocorra. Se o agente não evitar o resultado, por mais que tenha tentado, não se pode
falar em arrependimento eficaz e o agente responde pelo crime consumado, podendo apenas
ser beneficiado, se for o caso, na dosimetria da pena.
 54

Por outro lado, o arrependimento eficaz somente pode ocorrer em tentativas

perfeitas (crimes falhos). Aliás, o arrependimento eficaz é sucedâneo da tentativa perfeita,
pois se verifica o esgotamento da atividade executória.
Da mesma forma que na desistência voluntária, caso o agente efetivamente
consiga evitar o resultado, ou seja, caso o seu arrependimento realmente seja eficaz,
responderá apenas pelos atos até então praticados e que, por si só, constituam fatos típicos.

IV- ARREPENDIMENTO POSTERIOR

___________________

O instituto do arrependimento posterior vem entabulado no art. 16, do CP.

Contudo, o próprio nome do instituto merece uma crítica inicial, na medida em que todo
arrependimento só pode ser posterior, haja vista que ninguém pode se arrepender antes de
começar a fazer alguma coisa. Logo, a expressão é absolutamente redundante.
Ao contrário dos institutos anteriores, o arrependimento posterior não gera
atipicidade de conduta. Trata-se, em verdade, de uma causa especial de diminuição de pena
prevista na parte geral do código (minorante).
Pode ser conceituado como a causa de diminuição de pena que se aplica ao
crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, em que o agente, voluntariamente,
repara o dano ou restitui a coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa-crime.
Fica claro que o objetivo do dispositivo foi o de estimular a reparação do dano
no crime patrimonial cometido sem violência ou grave ameaça.

IV.1- ELEMENTOS OU REQUISITOS

Para que se possa falar em arrependimento posterior devem concorrer os

seguintes requisitos:

1- crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa: o dispositivo diz

respeito à violência, física ou moral, dirigida contra pessoa. Somente é cabível nos
crimes em que haja lesão patrimonial direta. Assim, a despeito de posicionamentos
em contrário, entende-se como Mirabete que não cabe a aplicação do dispositivo
em caso de lesões corporais culposas ou mesmo homicídios culposos. Por outro
lado, se a violência é empregada contra a coisa e não contra a pessoa, como, por
exemplo, no crime de dano, é possível a aplicação do benefício.

2- reparação do dano ou restituição da coisa: deve ser integral, salvo se a vítima ou

os herdeiros desta aceitarem a reparação ou restituição parcial, renunciando ao
restante. Por outro lado, somente a reparação ou restituição levada a efeito pelo
próprio agente é que autoriza a concessão da redução de pena, haja vista que o que
se pretende é uma evolução positiva na vontade do agente, o repensar da conduta
delituosa. Há que existir a exteriorização do estado psíquico do agente, ou seja, o
próprio arrependimento que identifica a causa de redução de pena. Por outro lado,
o ressarcimento feito por terceiro ou parente, desde que autorizado pelo agente,
não afasta a concessão do benefício, posto que, demonstrado estará o seu
arrependimento.
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3- voluntariedade do agente: o arrependimento deve ser voluntário, não

necessariamente espontâneo, podendo ocorrer em face de sugestão ou conselho de
terceiro.

4- antes do recebimento da denúncia ou da queixa-crime: para que se possa

conceder a causa de diminuição de pena, o arrependimento deve se dar até o
recebimento da denúncia ou queixa-crime. Caso seja posterior ao recebimento da
peça inicial, o agente terá direito tão-somente a uma atenuante – art. 65, III, b, do
CP.
Contudo, existem hipóteses especiais em que o arrependimento posterior
possui outra natureza jurídica e que merecem ser analisadas:

a- peculato: em se tratando de peculato doloso, nada há de diferente. O

arrependimento anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa é causa
de diminuição de pena. Caso seja posterior ao recebimento, tem-se a
atenuante genérica. Contudo, em se tratando de peculato culposo (art. 312,
§ 2º, do CP), o § 3º do referido dispositivo determina que, se a reparação do
dano se der antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, estará
extinta a punibilidade e, se lhe for posterior, reduz de metade a pena
imposta.

b- emissão de cheque sem provisão de fundos : no caso de emissão de

cheques sem provisão suficiente de fundos, a reparação do dano até o
recebimento da denúncia extingue a punibilidade do agente, nos termos da
Súmula 554, do STF, posto que o delito de estelionato exige como
pressuposto à sua consumação o efetivo prejuízo da vítima. Desaparecendo
este, não se tipifica o delito do art. 171, § 2º, VI, do CP, inexistindo, assim,
justa causa para a propositura da ação penal e instauração de inquérito
policial, sob pena de configurar-se constrangimento ilegal. Difere, portanto,
do arrependimento posterior, pois este instituto exige, para ser aplicado,
que o fato praticado tenha enquadramento típico. Contudo, se o cheque for
preenchido de forma fraudulenta, crime será de estelionato (art. 171,
“caput”, do CP), e a reparação do dano só trará as conseqüências
entabuladas no art. 16, do CP.

c- crime contra a ordem tributária: o pagamento do tributo ou

contribuição social, inclusive com acessórios, até o recebimento da
denúncia também extingue a punibilidade (art. 34, da Lei nº 9.249/95), não
havendo que se falar em arrependimento posterior ou em suas
conseqüências.

d- crimes de ação penal privada e pública condicionada à

representação de competência dos Juizados Especiais : a
reparação do dano na audiência preliminar acarreta a extinção da
punibilidade, por meio da renúncia ou direito de queixa ou de
representação (art. 74, parágrafo único da Lei nº 9.099/95)

Por fim, é de se colocar que se tratando de causa objetiva de diminuição de

pena, o arrependimento posterior não se restringe à esfera pessoal de que o realiza, tanto que
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extingue a obrigação erga omnes. Estende-se, portanto, aos co-autores e partícipes acusados
pelo mesmo fato.

V- CRIME IMPOSSÍVEL (tentativa inidônea, tentativa inadequada ou

quase-crime)
___________________

V.1- CONCEITO
O art. 17, do CP encerra a figura do chamado crime impossível. Crime
impossível é aquele que, pela ineficácia total do meio empregado ou pela impropriedade
absoluta do objeto material, é impossível de se consumar. Diante do conceito, pode-se afirmar
que existem duas espécies de crime impossível:
- por ineficácia absoluta do meio empregado;
- por absoluta impropriedade do objeto material.

V.2- NATUREZA JURÍDICA

Não se trata o crime impossível de causa de isenção de pena, conforme parece

sugerir a redação do art. 17,do CP, mas de verdadeira causa geradora de atipicidade de
conduta, posto que não se concebe queira o tipo incriminador descrever como crime uma ação
impossível de se realizar. Portanto, o crime impossível é causa de exclusão da própria
tipicidade de conduta.
Enquanto na tentativa a consumação deixa de ocorrer pela interferência de
causa alheia à vontade do agente, no crime impossível a consumação jamais ocorrerá, e ,
assim sendo, a ação não se configura como tentativa de crime, que se pretendia cometer, por
ausência de tipicidade. Dessa forma, equivoca-se o legislador ao editar: “não é punível a
tentativa” como se tratasse de causa de impunidade de um crime tentado configurado. Em
síntese, é causa de exclusão de fato típico.

V.3- HIPÓTESES DE CRIME IMPOSSÍVEL

O art. 17, do CP encerra, como já dito, duas hipóteses de crime impossível, a

saber:
1- Por ineficácia absoluta do meio: o meio empregado ou o instrumento
utilizado para a execução do crime jamais o levará à sua consumação. O
meio é inadequado, inidôneo, absolutamente ineficaz para produzir o
resultado pretendido pelo agente. É imperioso, entretanto, que a ineficácia
do meio seja absoluta, posto que, se a mesma for relativa, haverá tentativa
punível. Ex: tentativa de homicídio por envenenamento com emprego de
farinha em vez de veneno; tentativa de homicídio servindo-se de um palito
de dentes, etc.
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2- Por absoluta impropriedade do objeto: ocorre quando a pessoa ou a

coisa sobre a qual recai a conduta é absolutamente inidônea para a
produção de algum resultado lesivo. É o caso em que não existe objeto
matéria sobre o qual possa recair a conduta ou então, pela situação ou
condição do objeto torna-se impossível a produção do resultado visado pelo
agente. Da mesma forma que no caso anterior, a impropriedade deve ser
absoluta, posto que, se for relativa, haverá tentativa punível. Ex: tentar
matar um cadáver, manobras abortivas em mulher que não está grávida, etc.

V.4- PUNIBILIDADE DO CRIME IMPOSSÍVEL

Existem várias teorias sobre a punibilidade do crime impossível, a saber:
a- Teoria subjetiva: o agente deveria ser punido porque revelou sua
vontade de delinqüir. O que seria realmente decisivo seria a intenção do
agente. Toda tentativa em si mesma é inidônea, uma vez que não alcança o
resultado visado. A inidoneidade, porém, deve ser apreciada não conforme
a realidade dos fatos, mas segundo a avaliação do agente no momento da
ação. Assim, o agente de um crime impossível deve sofrer a mesma sanção
da tentativa.

b- Teoria sintomática: o agente deveria ser punido caso demonstrasse

periculosidade. Portanto, o decisivo aqui seria analisar-se a conduta do
agente a fim de verificar indícios de sua periculosidade. Mesmo na
tentativa inidônea, revelando-se indícios da presença de temibilidade
criminal, o agente deveria ser punido.

c- Teoria objetiva: para essa teoria, como não há, no crime impossível, os
elementos objetivos da tentativa; e o bem jurídico não correu perigo, não há
tentativa e o agente não deve ser punido. O que justifica a punibilidade da
tentativa é o perigo objetivo que ela representa para o bem jurídico. E esse
perigo só existirá se os meios empregados na tentativa forem adequados à
produção do resultado e se o objeto visado apresentar as condições
necessárias para que esse resultado se produza. Assim, não havendo
idoneidade nem nos meios, nem no objeto, não se pune a ação. Essa teoria
divide-se em:
1- Teoria Objetiva Pura: sempre haverá crime impossível, seja a
ineficácia e a impropriedade absolutas ou relativas;
2- Teoria Objetiva Temperada: só se fala em crime impossível quando
a impropriedade e a ineficácia forem absolutas. Em sendo relativas,
haverá tentativa. Esta é a adotada pelo CP.

VI- DELITO PUTATIVO

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O delito putativo ou imaginário é aquele que só existe na cabeça do agente.
Este supõe, erroneamente, que está praticando uma conduta típica, quando na verdade o fato
não constitui crime. Como o crime só existe na imaginação do agente, esse conceito
equivocado não basta para torna-lo punível. Há, na verdade, um erro de proibição às avessas –
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o agente imagina proibida uma conduta permitida. Ex: é o agente que acredita estar
cometendo o crime de sedução (art. 217, do CP) com jovem de 20 anos.
Evidentemente o CP não faz qualquer menção ao delito putativo, posto que
seria redundância patética, truísmo flagrante afirmar que “não é crime aquilo que não é
crime.”
Fala-se, ainda, no delito putativo por erro de tipo. Nesse caso, o indivíduo quer
praticar um crime, mas, devido ao desconhecimento da realidade fática, comete um
indiferente penal (mulher que acreditando estar grávida ingere substância abortiva). Costuma-
se dizer que nesse caso, o agente é um criminoso incompetente, posto que quer cometer um
crime e não consegue. Contudo, a hipótese configura crime impossível, pela impropriedade
absoluta do objeto, não havendo que se fazer tal distinção.