O CRIME DE ABORTAMENTO E OS RAMOS DO DIREITO

LEANDRO DE SOUTO LADEIRA FILHO

RESUMO

Esta pesquisa tem a finalidade de analisar o crime de abortamento e o que os ramos do direito dizem sobre esta
infração penal. Passando incialmente pelo direito à vida garantido pela Constituição Federal, à elucidação na
esfera penal. Traz a responsabilização na esfera civil e o que diz o direito internacional a respeito do aborto
através do Pacto de São José da Costa Rica. O método de procedimento escolhido foi através de pesquisa
bibliográfica, a qual coloca o objeto de estudo sob uma perspectiva jurídica, trazendo o entendimento e a devida
importância do abortamento ser tipificado como crime. As técnicas de pesquisas usadas foram as de
documentação indireta através de documentos públicos como leis, decisões julgadas, e bibliográficas pois a
partir de materiais publicados em livros, artigos e atualmente na internet. Dessa forma, o estudo viabiliza uma
discussão sobre este assunto polêmico dos dias atuais, permitindo a compreensão do motivo de ser considerado
crime pela lei, demais responsabilizações para quem pratica o ato ilícito e a garantia de direitos resguardados ao
nascituro, além de, consequentemente, vislumbrar a constitucionalidade entre as leis.
Palavras-chave: Aborto; Abortamento; Crime; Direitos; Vida.

ABSTRACT

(VERIFICAR TRADUÇÃO)This research aims to analyze the crime of abortion and what the branches of law
say about this criminal offense. Passing initially by the right to life guaranteed by the Federal Constitution, to
elucidation in the criminal sphere. Brings accountability in the civil sphere and what international law says about
abortion through the Pact of San José de Costa Rica. The method of procedure chosen was through
bibliographical research, which places the object of study under a legal perspective, bringing the understanding
and due importance of abortion being typified as a crime. The research techniques used were as indirect
documents through public documents such as laws, judged decisions, and bibliographical because from materials
published in books, articles and currently on the internet. In this way, the study enables a discussion on this
controversial subject of the present day, allowing the understanding of the reason for being considered a crime
by the law, other responsibilities for those who practice the unlawful act and the guarantee of protected rights to
the unborn child, in addition to, consequently, envision the constitutionality of laws.

Keywords: Abortion; Crime; Right; Life.

1. INTRODUÇÃO

O Código Penal, em seu artigo 124, tipifica o abortamento como crime contra a vida, o
qual é caracterizado pela interrupção dolosa, ou seja, interromper a vida do embrião (três
semanas a três meses) ou feto (acima de 3 meses) em desenvolvimento. Presumindo o delito a
partir do momento que realizadas as estratégias e manobras abortivas venham resultar na
eliminação da vida intrauterina.

Inicialmente, neste presente Artigo Científico, será abordado um Direito Fundamental

Constitucional, que se constitui em pré-requisito à existência de todos os outros, o qual traz
significado e alto nível de importância à criminalização do aborto. O direito à vida, garantido
a todos, sem qualquer espécie de distinção, conforme consta do artigo 5º, “caput”,
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Em seguida, será feita uma explanação a respeito do abortamento sob o prisma

jurídico-penal, trazendo conceitos doutrinários, tipos de abortos existentes e suas
classificações, visando um melhor entendimento da prática abortiva. No que diz respeito aos
abortos dolosos, subdividem-se em criminoso e legal. Tais previsões encontram-se no Código
Penal em seus artigos 124 a 127 (abortamento criminoso) e artigo 128 (abortamento legal).

E por fim, como prediz o tema, este artigo conterá outros dois ramos de direito. O
crime de abortamento no direito civil e no direito internacional.

No que tange à matéria civilista, o direito ampara a vida humana desde sua concepção,
o nascituro já é protegido, começando a tutela e as sanções da norma penal, reconhecendo
uma expectativa de personalidade. Dando continuidade ao capítulo com a comparação entre o
crime de abortamento e a autonomia da vontade da mãe, seguido de sua responsabilidade civil
decorrente do crime de abortamento.

Já no direito internacional, o artigo 4º, II e artigo 5º, §§2º e 3º, ambos da Constituição
Federal, dão a devida importância às normativas internacionais constantes em tratados e
convenções, as quais são expressas e cristalinas quanto à tutela da vida humana desde a
concepção.

Com esse desenvolvimento não se pretende apresentar soluções sobre um tema tão
polêmico atualmente. Esta pesquisa visa contribuir de alguma forma para ganhos intelectuais
acerca do crime de abortamento e, consequentemente, ao abordar sobre quatro ramos do
direito, entender a constitucionalidade das leis observando que entre elas existe uma ordem.

A esse respeito, adota-se como metodologia a pesquisa bibliográfica, nas áreas de

direito constitucional, direito civil, direito internacional e, principalmente, direito penal.

2. Direito Constitucional - direito à vida

 O artigo 5º, “caput”, da Constituição Federal, estabelece a inviolabilidade do direito à
vida. O aborto é crime contra este bem tutelado, caracterizado como hediondo, uma vez que
elimina uma vida indefesa, não possibilitando nenhuma chance para a vítima.

No livro “Curso de Direito Constitucional”, dos autores Gilmar Ferreira Mendes,

Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, afirmam que o direito à vida o
mais básico e o mais importante de todos os outros direitos, uma vez que, quando houver
conflito com qualquer outro direito, aquele deverá ter um sobrepeso, devendo prevalecer
sempre.

O direito à vida precede qualquer outro direito fundamental, pois para ter o direito à
liberdade, por exemplo, precisa-se, antes, ter vida. Para ter os direitos individuais e coletivos
(artigo 5º da Constituição Federal), direitos sociais (artigo 6º ao artigo 11 da Constituição
Federal), direitos de nacionalidade (artigos 12 e 13 da Constituição Federal) e direitos
políticos (artigos 14 ao 17 da Constituição Federal) o indivíduo precisa estar vivo.

Assim é que, o direito à existência consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver,
de defender a própria vida, de permanecer vivo. É o direito de não ter interrompido o processo
vital senão pela morte espontânea e inevitável, ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA.

“Na nossa concepção constitucional, que garante o direito à vida, ela não é considerada
apenas no seu sentido biológica de incessante autoatividade de funcional, peculiar à matéria
orgânica, mas na sua acepção biográfica é mais compreensiva”, preleciona JOSÉ AFONSO
DA SILVA. Por isso considera esse bem a fonte primária de todos os outros bens jurídicos.

A norma é explicita ao estabelecer que o direito à vida é garantido em igualdade, sem

distinção de qualquer natureza e, dito isso, se a vida humana é tutelada sem o mínimo de
distinção, por consequência qualquer ser humano, deve ter esse direito a vida, incluindo o
nascituro, o qual já considerado como pessoa, tendo personalidade própria com seus direitos
preservados, porém que ainda não nasceu. “O ser humano já concebido, cujo nascimento se
espera como fato futuro certo”. (HIDEBRAND, 2007, p. 205) “Entende-se que a condição de
nascituro extrapola a simples situação de expectativa de direito.” (VENOSA, 2008, p. 153).

Não há dúvidas de que a concepção de um óvulo de uma mulher e um espermatozoide

de um homem gera um ser humano (já com vida) e não um animal. O que torna evidente que o
artigo 5º da constituição Federal tutela a vida deste nascituro.

"Mas que existe uma vida potencial é inegável. E essa vida deve estar protegida
quanto à intervenção de terceiros em geral." (BARROSO, 2022, p.1162)
 Em nosso ordenamento, não se aplica a pena de morte nem mesmo a um estuprador
ou a um criminoso com seus piores crimes cometidos, mas de certa forma seria aplicada ao
mais inocente dos seres, configurando assim um absurdo contrassenso em uma suposta
defesa do bem jurídico, vida humana.

3. DIREITO PENAL – DO ABORTAMENTO

O aborto é caracterizado pela interrupção da vida do embrião (três semanas a três

meses) ou feto (acima de 3 meses) em desenvolvimento, seja o aborto causado de forma
acidental, natural, legal ou de forma criminosa.

“O aborto consiste, no entanto, na interrupção da gravidez com a

consequente expulsão do produto da concepção. Outra denominação
interessante para o aborto é a de que este é a eliminação da vida
intrauterina” (CAPEZ, 2012).

Este crime deve ser visto como crime hediondo, pois se trata de um ato de covardia
contra um ser indefesso que não possui chance alguma.

3.1 ABORTOS ILEGAIS

O abortamento, um crime doloso, presume-se o delito a partir do momento que

realizadas as estratégias e manobras abortivas venham resultar na eliminação da vida
intrauterina. O Código Penal Brasileiro traz a devida punição para a gestante que pratica o
autoaborto ou se apenas consente que outrem provoque a interrupção gestacional, em seu
artigo 124. Em seu artigo 125, pune o terceiro que praticou aborto sem consentimento da
gestante. No artigo 126, pune o terceiro que praticou o aborto com o consentimento da
gestante e artigo 127 que qualifica o crime abordado nesta pesquisa.

Vale salientar, está previsto no artigo 20 da Lei das Contravenções Penais punição
com pena de multa quem anuncia processo, substância ou objeto destinado para provocar o
abortamento.

3.2 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA

No caso do abortamento praticado pela gestante, tipificado no artigo 124 do Código

Penal, trata-se de crime consumado. Este crime será um crime de mão própria, tratando-se do
sujeito ativo. Agora, como sujeito passivo, tendo em vista que a vítima será somente o
nascituro, fica considerado como próprio.
 Não se pode negar, contudo, que o feto tem vida, o que, aliás, justifica
a classificação do delito no capítulo “Dos crimes contra a vida”,
referindo-se a lei, evidentemente, à vida do feto. Assim, pode-se dizer
que a própria lei define ser sujeito passivo do crime o produto da
concepção. (GONÇALVES, 2022, p.305)

O aborto é um crime de dano, caracterizado por ocorrer uma lesão ao bem jurídico
visado. Por se consumar com a produção do resultado naturalístico (morte do feto) considera-
se crime material. O elemento subjetivo ou normativo da conduta o aborto é configurado
como crime doloso. Considerado crime instantâneo, pois, uma vez consumado em
determinado momento, não se prolonga. Monossubjetivo e de forma livre, por poder ser
cometido por apenas uma pessoa e feita de qualquer forma para prática do crime,
respectivamente.

ABORTO PROVOCADO PELA PRÓPRIA

GESTANTE Artigo 124 do CP. Sentença de pronúncia. Mantença.
Materialidade e suficientes indícios de autoria. Confissão da ré,
corroborada pela prova oral. De outra parte, não há como afirmar,
com certeza, que a acusada teria agido sob coação moral irresistível.
Tal tese não fora nem por ela levantada em seu interrogatório
judicial. RECURSO NÃO PROVIDO.

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Recurso em Sentido Estrito:

RSE XXXXX-28.2004.8.26.0059 SP XXXXX-28.2004.8.26.0059
O artigo 126 do Código Penal pune terceiro que realizar técnicas abortivas com o
consentimento da gestante, infração penal severamente apenada (reclusão de um a quatro
anos) em comparação a mãe que responderá pelo artigo 124 Código Penal (reclusão de um a
três anos).

Portanto, não se trata de concurso de agentes e sim um tipo de crime para cada
envolvido no ato abortivo. Trata-se de crime comum, uma vez que pode ser cometido por
qualquer pessoa. Considera-se então, o sujeito ativo qualquer agente que o pratique. Sujeito
passivo fica o produto da concepção.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ABORTO PROVOCADO

POR TERCEIRO E GUARDA DE MEDICAMENTO SEM
REGISTRO PARA ENTREGA A CONSUMO - PRESENÇA DE
 PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE
AUTORIA - DELITO TENTADO - ATOS DE EXECUCÃO
EFETIVAMENTE INICIADOS - CONDUTA TÍPICA -
APREENSÃO DE COMPRIMIDOS DE "CYTOTEC" SEM
REGISTRO - CONFIGURAÇÃO, EM TESE, DO TIPO PENAL DO
ART. 273, § 1°-B, I, CP - INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA
CONSUNÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PRONÚNCIA MANTIDA.

Por se tratar de mero juízo de prelibação, comprovada a materialidade

delitiva e existindo indícios suficientes da autoria, a pronúncia do
acusado é medida que se impõe, cabendo ao Conselho de Sentença
dirimir eventuais dúvidas. Havendo suficientes indícios de que a ré
deu efetivo início ao procedimento de aborto, somente não havendo a
morte do feto por circunstâncias alheias a sua vontade, caracteriza-se,
em tese, o crime de aborto tentado, já que a conduta não se restringiu a
atos preparatórios. Se a denunciada tinha em depósito com o fim de
entregar a consumo diversos comprimidos de "Cytotec", sem registro
no órgão competente, a conduta se amolda ao tipo penal do art. 273, $
1°-B, 1, CP. Não demonstrada a existência de dependência e
subordinação entre as condutas previstas nos art. 126 e art. 273, § 1°-
B, I, ambos do CP, rejeita-se a tese de absolvição
sumária/impronúncia pela aplicação do princípio da consunção.
Existindo suficientes indícios de que o "'Cytotec" era utilizado não
apenas para a realização dos abortos, mas, também, para o
fornecimento a gestantes, não se trata de simples crime-meio.

Acórdão: NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG – Recurso em Sentido

Estrito: XXXXX-21.2019.8.13.0024

A provocação de abortamento sem o consentimento da gestante está configurada no

artigo 125 do Código Penal, com pena de reclusão de três a dez anos, considerado como o
crime de aborto mais grave, pois terceiro prática sem o consentimento da mãe.
 Trata-se de crime comum, cometido por qualquer agente. E dessa vez, justamente por
não ter o consentimento da gestante, essa infração penal tem duplo sujeito passivo, a gestante
e o nascituro.

Júri – tentativa de homicídio – dolo homicida configurado pela

quantidade e sede das lesões com faca – inviável desclassificação
para lesões corporais Júri – tentativa de aborto – ciência da gravidez
pelo réu – golpes a faca visando o ventre da vítima – condenação não
contrária à prova Júri – tentativas de homicídio e de aborto – unidade
de desígnios – único projeto criminoso, com enlaçamento de fatos –
concurso formal próprio caracterizado

(TJ-SP - APR: XXXXX20098260372 SP XXXXX-

92.2009.8.26.0372, Relator: Vico Mañas, Data de Julgamento:
19/04/2017, 12ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:
27/04/2017)

3.3 TIPOS ABORTOS LEGAIS

Os tipos de abortamentos que não possuem suas causas intencionais, ou seja, não
qualificados como crime ou amparado por lei, são os abortos do tipo acidental e o natural, os
quais tem a interrupção gestacional causada por vários motivos, como queda da gestante ou
interrupção espontânea, respectivamente.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário
I - Se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante
legal.
No Brasil, são caracterizados como tipo de aborto legal aqueles em que o feto for
anencefálico (quando há má formação cerebral):

APELAÇÃO- PEDIDO DE INTERRUPÇÃO TERAPÊUTICO DE

GRAVIDEZ - FETO ANENCÉFALO - PEDIDO DEFERIDO.

Em se tratando de feto anencefálico deve ser deferida a interrupção

terapêutica da gravidez, uma vez que não há vida viável a ser tutelada
pelo ordenamento jurídico.

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível:

AC XXXXX-26.2011.8.13.0699

Quando a gravidez causa risco de vida da gestante (terapêutico ou necessário):

HABEAS CORPUS - REQUERIMENTO DE INTERRUPÇÃO DE
GESTAÇÃO - FETO PORTADOR DE SÍNDROME DE PATAU
(TRISSOMIA DO
CROMOSSOMA 13) - IMPOSSIBILIDADE DE VIDA
EXTRAUTERINA - RISCOS À SAÚDE DA GESTANTE - ORDEM
CONCEDIDA, CONFIRMANDO A LIMINAR. (IJPR - 1aC.
Criminal - XXXXX-46.2022.8.16.0000 - * Não definida - Rel.: JUIZ
DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU SERGIO LUIZ
PATITUCCI - J. 28.05.2022)
Acórdão: Trata-se de Habeas Corpus Preventivo, impetrado pelos
advogados Jair Kulitch e Jhiohasson Weider Ribeiro Taborda em
favor de Marinalda Lemes Galvão e de Edson Roberto Machohon,
objetivando a interrupção da gravidez da paciente. Alegam os
impetrantes que os pacientes vivem em união estável desde dezembro
de 2019 e, depois de certo tempo de convivência, decidiram ter um
filho e a paciente Marinalda engravidou. Em 21.03.2022 a médica da
paciente, diante da suspeita de anormalidade do feto, "determinou a
realização do exame de Triagem Moleculares dos Cromossomos 13.
18 e 21, sendo revelado estudo de DNA extraído do líquido amniótico,
a evidência de moléculas de trissomia do cromossomo 13 - Síndrome
de Patau”. Em ultrassom morfológico, concluiu-se pela existência da
referida síndrome, possuindo "o feto alteração de ordem genética, com
várias malformações, o que impossibilita sua sobrevida", assim como
que "a manutenção da gestação gera risco à paciente", sendo que a
equipe médica *afirmou, como solução ao caso, a interrupção da
gravidez". Sustentam que há risco para a saúde física e mental da
gestante, ora paciente, tratando-se de aborto terapêutico, visto que esta
pode desenvolver pré-eclâmpsia, diabetes, infecções generalizadas, as
quais, dependendo de sua extensão, poderão lhe retirar a possibilidade
de novas gestações, além do risco de morte com o avanço da gravidez.
Afirmam que o entendimento doutrinário e jurisprudencial resguarda o
direito da paciente à interrupção da gravidez, citando a ADPF 54 do
STF, que descriminalizou, em caso de aborto de feto anencefálico, as
condutas tipificadas no artigo 128, incisos I e II, do Código Penal.
Pleiteiam, assim, a concessão da ordem de habeas corpus preventivo
com "expedição de salvo conduto em favor dos pacientes, para o fim
de autorizar à paciente o direito ambulatorial de interrupção de
gravidez, extensivo a todo corpo médico, de enfermagem e para
quaisquer outros que porventura possam atuar no procedimento
médico necessário ao feito"; assim como a "expedição de alvará para a
realização de cirurgia" (mov. 1.1).O pedido liminar foi deferido (mov.
10.1). A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito
pela ilustre Promotora de Justiça Cynthia Maria de Almeida Pierri,
opinou pelo "pela concessão da ordem pleiteada em prol de Marinalda
Lemes Galvão e Edson Roberto Macohon, confirmando-se o conteúdo
do despacho liminar autorizando a interanoño da gravidez, extensivo a
toda equipe médica, de enfermagem e outros que porventura possam
atuar no procedimento" (mov. 18.1). É o relatório. O presente Habeas
Corpus Preventivo foi impetrado em favor de Marinalda Lemes
Galvão e de Edson Roberto Machohon, objetivando a interrupção da
gestação da paciente. Registra-se, primacialmente, que, embora os
impetrantes não tenham apresentado o pedido de interrupção da
gravidez perante o Juízo de 1° Grau, há precedentes desta Primeira
Câmara Criminal que autorizam o conhecimento do presente writ. No
mais, dos exames médicos realizados pela paciente. constatou-se que
o feto possui alteração de ordem genética, qual seja, trissomia do
cromossomo 13 - Síndrome de Patau com sérias malformações, que
impossibilitam a sobrevida do feto. Constatou-se, ainda, que a
prorrogação da gravidez implica em vários riscos de morte para a mãe,
como hipertensão arterial, pré-eclâmpsia e eclampsia, diabete
gestacional, entre outras complicações" (Movs. 1.5 e 1.6). Diante dos
resultados obtidos, os médicos Flávio Ney Menoncin e Renato L.
Sbalqueiro recomendaram a imediata interrupção da gravidez de
Marinalda Lemes Galvão. Portanto, evidenciada que as malformações
no feto, decorrentes da Síndrome de Patau, inviabilizam a vida
extrauterina, e de que a continuação da gestação implica em graves
riscos à saúde da paciente hipótese de aborto terapêutico, previsto no
artigo 128, inciso I, do Código Penal), há de se seguir a recomendação
médica, autorizando a interrupção da gravidez em caráter A
excepcional. Destaca-se que, no julgamento da ADPF 54, o Supremo
Tribunal Federal reconheceu inexistir crime em caso de aborto de feto
anencefálico, tendo o eminente Ministro Celso de Mello sublinhado
que, "mesmo na hipótese de existência de vida, não se pode exigir que
a mulher leve adiante a gestação de feto sem perspectiva de
sobrevivência ao nascer, o que enquadra o caso em excludente
supralegal da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa".
No caso em apreço, embora a patologia diagnosticada seja diversa da
anencefalia, também se evidenciou a inviabilidade da vida
extrauterina, conclusão hoje possível devido ao avanço da ciência, que
permitiu aos médicos, diante do surgimento de novos equipamentos,
identificarem logo de início uma gestação inviável. Sobre o tema,
ademais, já decidiu esta c. Primeira Câmara Criminal: "HABEAS
CORPUS - REQUERIMENTO DE INTERRUPÇÃO DE
GESTAÇÃO - FETO EM CONDIÇÃO MÉDICA CRÍTICA, COM
ÍNFIMAS CHANCES DE VIDA EXTRAUTERINA - GRAVE
RISCO À SAÚDE DA GESTANTE - HIPÓTESE DE ABORTO
TERAPÉUTICO (ART. 128, I, CP)- CONCESSÃO EM LIMINAR -
ORDEM
CONCEDIDA EM DEFINITIVO". (TJPR - 1ª C. Criminal -
XXXXX-42.2019.8.16.0000 - Rel.: Desembargador Antonio Loyola
Vieira - J. 29.11.2019)."HABEAS CORPUS - requerimento de
interrupção de gestação - feto em condição médica crítica - ínfimas
chances de vida extrauterina constatado por médicos - risco à saúde da
gestante - ORDEM conhecida e CONCEDIDA". (TJPR - 1ª C.
Criminal -XXXXX-23.2020.8.16.0000 - Rel. Juiz Benjamim Acácio
de Moura e Costa - J. 15.12.2020) "RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. INTERRUPÇÃO
DE GRAVIDEZ. FETO PORTADOR DE SÍNDROME DE PATAU
(TRISSOMIA DO CROMOSSOMA 13). IMPOSSIBILIDADE DE
VIDA EXTRAUTERINA. RECURSO PROVIDO PARA
 AUTORIZAR A INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ, MEDIANTE A
EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ". (TJPR - 1ª C. Criminal - RSE -
1.698.044-4 - Curitiba -Rel.: Desembargador Miguel Kfouri Neto -
Unânime - J. 06.07.2017). Assim, diante da continuidade da gravidez
de um feto que se sabe, com plenitude de certeza, que não sobreviverá
após o parto, havendo, ademais, riscos à saúde da gestante, há de se
conceder a ordem, confirmando-se a liminar que autorizou a
interrupção da gravidez da paciente Marinalda Lemes Galvão. Diante
do exposto, é de se conceder a ordem.

Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Habeas Corpus: HC XXXXX-

46.2022.8.16.0000 * Não definida XXXXX-46.2022.8.16.0000
Quando a gravidez é resultante de um estupro (humanitário ou sentimental):

APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DE MEDIDA PROTETIVA

PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM FAVOR DE
MENOR VÍTIMA DE VIOLÊNCIA SEXUAL. GRAVIDEZ
RECENTE DECORRENTE DE ESTUPRO. SENTENÇA QUE
JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO. INCONFORMISMO DO
PARQUET. ABORTO SENTIMENTAL OU HUMANITÁRIO.
PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. FIGURA TÍPICA PERMISSIVA.
FATO IMPUNÍVEL E LICÍTO. AUTORIZAÇÃO QUE
ENCONTRA ESTEIO NA LEI E NA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA.

1. O princípio de proteção à vida, embora quase absoluto, comporta

exceções quando em confronto interno, com si próprio, ou seja,
quando uma vida humana é posta seriamente em risco por outra vida
humana.

2. Por isso, na hipótese de aborto, diante da excepcionalidade de

algumas situações, o legislador conferiu maior proteção à vida da mãe,
em detrimento da vida do embrião ou feto.

3. De um lado o inciso I do art. 128 do Código Penal cuidou do

chamado aborto necessário", também conhecido como terapêutico,
quando constitui o único meio de salvar a vida da gestante, e do outro,
o inciso II do mesmo dispositivo legal cuidou do " aborto
humanitário", quando a gravidez é resultante de estupro e mediante
 consentimento da gestante ou seu representante legal, sendo esta a
hipótese dos autos.

4. Não poderia o legislador ignorar os fatos da vida e impor

monstruosa carga vitalícia de sentimentos negativos à vítima da
brutalidade sexual.

5. Na própria Exposição de Motivos da Parte Especial do Código

Penal o legislador ressalvou em favor da referida exceção razões de
ordem social e também individual.

6. Não há qualquer conflito entre o comando legal que autoriza

excepcionalmente o abordo e a Constituição Federal, já que a Carta
Magna não protege a teratologia representada pelas consequências do
estupro de uma criança, ao mesmo tempo em que consagra a
preservação da dignidade da pessoa humana. 7. A hipótese de
incidência do fato típico permissivo contemplado na lei penal encontra
integral aplicação à hipótese dos autos, em que uma menina que 12
anos foi vítima de violência sexual que gerou gravidez, não tem
condições de reconhecer o agressor, não encontra forças, pela ausência
de maturidade, para lidar com o drama da situação e conta com a
autorização do representante legal para o aborto humanitário.

8. A exemplo do legislador, não pode o julgador se apegar à estética

jurídica e ignorar os fatos da vida e com isso, olvidando o permissivo
legal, condenar ao sofrimento perpétuo uma criança e seu núcleo
familiar.

9. Provimento do recurso.

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO: APL e

XXXXX-88.2008.8.19.0065 RIO DE JANEIRO VASSOURAS 1
VARA

Por outro lado, a jurisprudência abaixo determina a continuação da vida intrauterina

mesmo sendo fruto de estupro, pois traria riscos a vida da gestante por estar na trigésima
primeira semana, veja:
HABEAS CORPUS. AUTORIZAÇÃO PARA INTERRUPÇÃO DE
GRAVIDEZ. ABORTO NECESSÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO
DE RISCO DE MORTE À GESTANTE. ABORTO
HUMANITÁRIO. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO A ESTUPRO
DE VULNERÁVEL. OCORRÊNCIA. VÍTIMA MENOR DE
QUATORZE ANOS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA.
VULNERABILIDADE. TEMPO DE GESTAÇÃO AVANÇADO.
ORDEM DENEGADA.

1. O pedido de interrupção da gravidez está alicerçado nas

complicações geradas à saúde da jovem e na configuração do ato
infracional análogo ao estupro de vulnerável, dada a presunção
absoluta de violência.

2. Conquanto haja a defesa comprovado a existência de determinados

fatores acidentais na gravidez da jovem, não há documento assinado
por profissional da saúde que demonstre o seu iminente risco de
morte. Infirmar a conclusão alcançada pela Corte de origem
demandaria necessária dilação probatória, iniciativa inviável no
âmbito desta ação constitucional.

3. Em que pese o caráter limítrofe da situação apresentada - um casal

de namorados, ela com 13 e ele com 14 anos de idade, que, em
decorrência de ato sexual consentido, enfrenta o peso de uma gravidez
não desejada -, a rigor, se trata de caso de ato análogo a estupro de
vulnerável (art. 217-A do Código Penal)

4. Acerca da configuração do delito em situações como a dos autos

(na espécie, ato infracional análogo), por força do recente julgamento
do REsp repetitivo n. 1.480.881/PI, de minha relatoria, a Terceira
Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já
dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática
de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14
anos.

5. A vulnerabilidade da vítima é o elemento definidor para a

caracterização do delito. de modo que o fato de ser o agente ainda um
 adolescente não exclui a ocorrência do ato infracional. Configurada a
presunção de violência, houve ato infracional análogo ao caso de
estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), circunstância que,
por si só, permitiria a autorização do procedimento.

6. A gravidez encontra-se, aproximadamente, na trigésima primeira

semana, de modo que, a esta altura, uma intervenção médica destinada
à retirada do feto do útero materno pode representar riscos ainda
maiores tanto à vida da paciente quanto à da criança em gestação.

7. Habeas corpus não conhecido.

Acórdão: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por maioria, julgar
prejudicado o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Vencido o Sr. Ministro Nefi Cordeiro, que não
conhecia o pedido de habeas corpus, concedendo, contudo, ordem de
ofício. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza
de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro
Relator

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC

XXXXXRS XXXX/XXXXX-6

4. DIREITO CIVIL – DIREITO E O NASCITURO

O direito ampara a vida humana desde a sua concepção, pois reconhece no ser uma
expectativa de personalidade, não podendo ser ignorada pela lei.

A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” Artigo 2º do Código Civil.

Atualmente, nota-se uma dedicação maior de pessoas ao defender os direitos dos

“pets”, como por exemplo, no direito de sucessão. Na hipótese, o dono do bem ao falecer
passaria a propriedade para o gato, o que chega a ser paradoxal e até perturbador, pois
vivemos em uma sociedade que tem esse tipo de posicionamento e, por outro lado, afirma:
“um nascituro não possui direitos”.
 No Congresso Nacional o tema já é discutido, pretendendo-se atribuir a condição de
sujeito de direito a animais. O Projeto Lei 6.054/19 (antigo PL 6799/13) cria um regime
jurídico especial para os animais, possibilitando sua representação em juízo.

Ementa: Acrescenta parágrafo único ao art. 82 do Código Civil para dispor

sobre a natureza jurídica dos animais domésticos e silvestres, e dá outras providências.
(RICARDO; WELITON; 2013)

A gestante fundamenta que a mulher possui sua liberdade decisória e autonomia de

seu corpo, para cujo exercício que pretende exercer um suposto direito de eliminação de uma
vida humana intrauterina concebida e tutelado constitucionalmente. Portanto, não é a proteção
integral da vida uma humana que prejudica um suposto “direito” das mulheres a uma escolha,
muito pelo contrário, é exatamente essa escolha que prejudica, que elimina ou ceifa, um bem
jurídico, a tutela da vida humana, conforme dispõe no artigo 5º, “caput”, da Constituição
Federal.

De fato, levando em consideração que foi um fato próprio, ou seja, a gestante

provocou o abortamento, ela deverá ser responsabilizada não só na esfera penal, pelo crime
tipificado no artigo 124 do Código Penal, como já vimos anteriormente, mas também existe a
possibilidade de acarretar ilícitos na esfera civil em que o conceito de ato ilícito é mais
abrangente.

O artigo 186 do Código Civil disserta sobre o que é ato ilícito:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Faz-se mister observarmos o que dispõe o artigo 927 do Código Civil:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.

Como por exemplo, na hipótese do aborto praticado sem o consentimento do pai,

ensina Nogueira e Borges (2018), “gera a este o direito de ser reparado, além da
irreversibilidade lesiva, além do pai as famílias e a sociedade em geral.” Tendo como centro
desse ato ilícito encontra-se o pai, que foi privado de ter o seu filho (esperado e desejado),
privado de exercer o poder de família, foi frustrado na sua expectativa de compor linha
sucessória, privado de conviver com o filho, causando, assim, dano moral por grande
sofrimento, em face do pai.
 A configuração de ato ilícito que gera dano a alguém, mesmo que o
dano seja apenas moral, é fundamento para pleitear reparação através
de indenização em pecúnia com base na responsabilidade civil. O
aborto, por ser considerado um ato ilícito que viola normas de
regulamentação do convívio social, gera danos que não são possíveis
de reparar de forma integral (NOGUEIRA; BORGES, 2018).

Da mesma maneira gera responsabilidades ao autor que comete aborto sem o

consentimento da mãe, seja a morte do feto causada na forma dolosa ou culposa. O agente
responde por crime tipificado no artigo 125 do Código Penal e civilmente pelo intenso
sofrimento causado à gestante.

A jurisprudência é majoritária e entende como certo o dever do agente responsável de

reparar à gestante, se presente o dano e o nexo causal:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO SECURITÁRIO. SEGURO

DPVAT. ATROPELAMENTO DE MULHER GRÁVIDA. MORTE
DO FETO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA
LEI Nº 6194/74.

A de mulher grávida, quando trafegava de bicicleta por via pública,

acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco
semanas de gestação. 2 - Reconhecimento do direito dos pais de
receberem a indenização por danos pessoais, prevista na legislação
regulamentadora do seguro DPVAT, em face da morte do feto. 3 -
Proteção conferida pelo sistema jurídico à vida intrauterina, desde a
concepção, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa
humana. 4 - Interpretação sistemática teleológica do conceito de danos
pessoais previsto na Lei nº 6.194/74 (arts. 3º e 4º). 5 - Recurso
especial provido, vencido o relator, julgando-se procedente o pedido.
(STJ, 3ª Turma, REsp 1120676, Rel. Min. PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, Julg. 07.12.2010, DJe 04.02.2011).

Fica evidente o dever de indenizar a vítima do dano moral, de modo a demonstrar que existe
um direito a ser resguardado na esfera civil.

5. DIREITO INTERNACIONAL – LEIS INTERNACIONAIS E O ABORTO

 Já no direito internacional, o artigo 4º, II e artigo 5º, §§2º e 3º, ambos da Constituição
Federal, dão a devida importância às normativas internacionais constantes em tratados e
convenções, as quais são expressas e cristalinas quanto à tutela da vida humana desde a
concepção.

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações

internacionais pelos seguintes princípios:

II - Prevalência dos direitos humanos;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem

outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos

que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004) (Vide ADIN 3392) (Vide Atos
decorrentes do disposto no § 3º do art. 5º da Constituição)

O Brasil é signatário do Pacto de São José da Costa Rica – Tratado Internacional de

direitos fundamentais, o qual reconhece o começo da vida na concepção.

O Pacto de São José da Costa Rica, Convenção Americana de Direitos Humanos,

prevê expressamente que:

Art. 4º. Direito à vida.

1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito
deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da
concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

Art. 5º. Direito à integridade pessoal.

1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade física,

psíquica e moral.
 2. Ninguém deve ser submetido a tortura, nem a penas ou tratos
cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade
deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser
humano [...]

A leitura que alguns pretendem fazer no disposto e vocábulos “em geral”, é a

relativização do dispositivo. A referida leitura, sobre ser pobre e literal, não corresponde ao
sentido do artigo de direito internacional.

Em nosso ordenamento, não se aplica a pena de morte nem mesmo a um estuprador

ou a um criminoso com seus piores crimes cometidos, mas de certa forma seria aplicada ao
mais inocente dos seres, contrariando o artigo 5º, 2.

6. CONCLUSÃO

Esta pesquisa analisou inicialmente o direito à vida e como ele é considerado o direito
fundamental que precede qualquer outro, justamente por ser o direito mais básico e o mais
importante de todos, uma vez que, quando houver conflito com qualquer outro direito, aquele
deverá ter um sobrepeso, devendo prevalecer sempre. Importância a qual, traz a devida
relevância da criminalização do aborto e suas demais responsabilidades.

No Brasil, o aborto praticado pela gestante ou com seu consentimento é considerado

crime, da mesma maneira se realizar o aborto sem seu o consentimento. Com exceções
somente em casos humanitários em que a gestação decorre de estupro ou que possa causar
prejuízos a saúde da mãe. Na esfera civil, foram analisados os conceitos de responsabilidade
objetiva, entendendo assim o dever de indenização por danos morais a parte lesada. E o
direito internacional que corrobora com a proteção à vida.

Atualmente, argumenta-se muito que o aborto deve ser legalizado por motivos de
saúde pública, direito sexual e reprodutivo da mulher e principalmente pelas consequências
físicas e psicológicas de uma gravidez mais a responsabilidade pela criação da criança,
esquecendo-se que é crime, um homicídio intrauterino, considerado um crime hediondo por se
tratar de uma tortura a um ser humano com vida sem meios de defesa.

Em razão disto, esta pesquisa visou trazer ganhos intelectuais e esclarecimentos

quanto às cabíveis responsabilidades, não só na esfera criminal, mas também na área cível,
para quem pensa em cometer, comete ou já cometeu esse tipo de infração penal.
 Conclui-se que a criminalização do aborto tem caráter fundamental na sociedade atual,
tendo como principal objetivo assegurar um direito fundamental, garantido pela Constituição
e trazer ondem e organização.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, DF:

Senado Federal: centro Gráfico, 1988.

BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da

União, Rio de Janeiro, 31 dez.

BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da
União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n.8, p.

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28.2004.8.26.0059 Rel. EDUARDO BRAGA, DJe 05.04.2011

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92.2009.8.26.0372 SP XXXXX-92.2009.8.26.0372, Rel. VICO MAÑAS, DJe 19.04.2017

BRASIL, Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG – Apelação Cível: AC nº

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BRASIL, Superior Tribunal de Justiça STJ, 3ª Turma, REsp 1120676, Rel. Min. PAULO DE
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BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ – APELAÇÃO: APL nº

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BARROSO, L. R. Curso de direito constitucional contemporâneo. 10. ed. São Paulo: Saraiva,
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GONÇALVES, V. E. R. Curso de direito penal - parte especial - Arts 121 a 361. 6. ed. São
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ESTEFAM, A.; MORAES, A. R. A. D.; VASCONCELOS, C.; CAPEZ, F.; BECHARA, F.
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DINIZ, Débora; MEDEIROS, MARCELO. Aborto no Brasil: uma pesquisa domiciliar com
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DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 2º ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

Numeração Progressiva:

1. Introdução
2. Direito Constitucional – Direito à vida
3. Direito Penal – do abortamento
3.1. Abortos Ilegais
3.2. Classificação doutrinária
3.3. Tipos de abortos legais
4. Direito Civil – direito e o nascituro
5. Direito internacional – leis internacionais e o aborto
6. Conclusão
7. Referências bibliográficas