PARECER

CONSULENTES: Ciclana Perfeita e Beltrana das Flores

RESUMO:

ADOO

ADOO

POR

HOMOSSEXUAIS

UNIO

HOMOAFETIVA COMO CONCEITO DE FAMLIA POSSIBILIDADE DE ADOO POR CASAL HOMOAFETIVO COM DIREITO INCLUSO DO SOBRENOME DAS DUAS PESSOAS NO REGISTRO CIVIL DO ADOTADO

A CONSULTA

As

consulentes

formulam

consulta

referente

possibilidade de adotarem, conjuntamente, uma criana e questionam sobre o direito de que os sobrenomes de ambas possam constar no registro civil, quando do ato de homologao da referida adoo. Relatam estabilidade no relacionamento, afirmando manterem unio estvel j h oito anos. Exposta a questo, solicitam Parecer Jurdico a respeito da ao pretendida, indagando das possibilidades jurdicas do pedido e se h amparo legal para sua concretizao.

RESPONDE-SE

Analisando-se

situao

pretendida

em

questo,

depreende-se que, em princpio, o tema abordado algo ainda muito novo para

o direito. A sociedade no se encontra plenamente preparada para aceitar a adoo homoafetiva, nem to pouco para se posicionar em relao ao tema. Tudo o que inovador visto com certo temor pela sociedade. Mas a humanidade vem avanando rapidamente, muitas transformaes esto ocorrendo e por ser um fenmeno social, tem grande relevncia para o direito.

A ADOO

A princpio, a adoo surgiu somente para suprir a necessidade do casal infrtil. No se pensava em dar uma famlia a uma criana abandonada. S recentemente, a viso do instituto da adoo mudou de ngulo, passando-se a enxerg-la como uma forma de proteger a criana que, por algum motivo, estivesse sem a proteo de seus pais biolgicos. A adoo clssica ter sempre como objetivo ter descendentes, como uma forma de se perpetuar na histria. J a adoo moderna visa garantir a todas as crianas o direito de serem criadas em uma famlia. A adoo uma fico jurdica, na qual se tenta criar para a criana uma situao familiar, que, por algum motivo, tenha sido desprovida. a tentativa de se oferecer criana a possibilidade de estabelecer laos afetivos prximos com pessoa ou pessoas capazes de am-la e a quem possa amar como se fosse(m) seu(s) pai(s), permitindo-lhe uma educao e desenvolvimento saudvel e feliz. De um movimento social sem precedentes, resultou a elaborao e aprovao do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA - Lei 8.069, de 13/07/1990), que considerada uma das leis mais avanadas do mundo em relao infncia. Teve origem no art. 227 da CF/88 que iguala os direitos dos filhos legtimos, ilegtimos e adotados. O ECA passa a estabelecer, como lei, a igualdade de tratamento entre filhos biolgicos e adotivos. Extinguem-se a Adoo Simples e Plena, passando a existir apenas uma, que d todos os direitos ao adotado como se filho fosse. O estatuto d nfase criana e afirma em seu art. 43, que a adoo ser deferida quando

representar reais vantagens para o adotando. Todas as adoes de crianas e adolescentes sero regidas pelo ECA (0 a 18 anos ou maior, se j estiver, na data do pedido, na guarda dos requerentes, conforme art. 40) e as de pessoas maiores de 18 anos ser regida pelo Cdigo Civil. A concepo de adoo utilizada aqui a de adoo moderna, conforme definido anteriormente. O objetivo conseguir uma famlia para uma criana e no uma criana para um casal sem filhos. O ECA dispe os seguintes requisitos (Arts. 42, 45 e 46 do ECA) para que um pretendente possa adotar: A adoo no pode ser deferida a ascendentes (avs, bisavs) ou a irmos; O adotante tem que ter mais de 18 anos (basta um dos membros do casal) e ser 16 anos mais velho que o adotado. Entende-se que, com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, que alterou a maioridade para 18 anos, agora, um pretendente com esta idade j possa adotar, conforme preceitua o art. 1618 do Cdigo Civil de 2002, alterando-se, assim, a idade prevista no ECA para o adotante;

Independe o estado civil do adotante; Os divorciados ou separados judicialmente podem adotar em conjunto, se acordarem sobre a guarda e visitas, desde que o estgio de convivncia tenha se iniciado na constncia da sociedade conjugal;

necessrio que exista avaliao psicossocial favorvel, realizada por tcnicos do Judicirio (assistente social e psiclogo), demonstrando existir um ambiente familiar equilibrado;

O Cnjuge pode adotar o filho do consorte; Necessrio o consentimento dos pais ou responsvel, que ser dispensado caso tenha ocorrido a destituio do Poder Familiar dos mesmos (art. 45 do ECA);

Se o adolescente tiver mais de 12 (doze) anos, deve ser ouvido em Juzo (art. 45, 2 do ECA);

Estgio de convivncia a ser fixado pelo Juiz, podendo ser dispensado se a criana for menor que um ano ou j residir com o adotante (art 46 do ECA).

A ADOO POR HOMOSSEXUAIS

Com base nestes preceitos legais, denota-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente no faz meno a requisito para adotar vinculado sexualidade do requerente, em consonncia com a Constituio Brasileira de 1988, nossa Lei Maior (CRFB/88). Como se pode notar, no existe, no ECA, nenhum dispositivo proibindo a adoo por homossexuais. Porm, segundo a corrente majoritria, ainda no podem adotar conjuntamente, pelo fato desse par no ser reconhecido legalmente como entidade familiar; mas podero adotar individualmente, desde que preencham os requisitos necessrios. No art. 6, o legislador afirma que, na interpretao do ECA, se deve prestigiar o Princpio da Prevalncia dos Interesses do Menor, devendo-se levar em conta os fins sociais a que se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e sua condio peculiar de desenvolvimento. Como forma de reforar o princpio acima exposto, o art. 43 do ECA dispe que a adoo somente ser deferida quando for verificada real vantagem para o adotando, fundando-se em motivos legtimos. Por mais que se defenda a capacidade dos pais homossexuais de criarem os filhos, no se pode negar que a criana ficar exposta a constrangimentos imediatos. Infelizmente, no h como proteg-la da discriminao reservada a quem se atreve a romper os modelos socialmente impostos. O sofrimento psquico inevitvel por conta da incompreenso e discriminao daqueles que no toleram a diversidade.

No entanto, para atenu-lo, os pais devem ir estruturando os valores dos filhos aos poucos, para que eles lidem com as diferenas, sem que elas impliquem em desigualdade.

A UNIO HOMOAFETIVA COMO CONCEITO DE FAMLIA

A partir da publicao do Cdigo Civil de 2002, observase uma crescente tendncia ao reconhecimento, pela sociedade e pelo prprio Estado, das variadas formas de famlia. A afetividade nas relaes passa ao eixo central em detrimento da sexualidade e dos vnculos puramente genticos. Assim, unies estveis entre pessoas do mesmo sexo no podem mais ser tratadas como algo condenvel ou que devam permanecer na obscuridade. Nesse sentido, j fato na jurisprudncia ptria que cada vez maior o nmero de julgados instituindo o direito obrigacional entre pares homoafetivos que constituram, de forma contnua, durante um determinado espao de tempo no qual somaram esforos comuns, uma relao familiar afetiva. Da o reconhecimento de famlias plurais, defendido pela Desembargadora Maria Berenice Dias: [... so famlias: as matrimoniais, as informais, as homoafetivas, as monoparentais, as anaparentais, as pluriparentais e as paralelas....]. Inconteste, que o relacionamento homoafetivo um fato social que se perpetuou atravs dos sculos, no podendo o judicirio se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no a diversidade de gneros. E, antes disso, o afeto a mais pura exteriorizao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das relaes

mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privao do direito vida, em atitude manifestamente preconceituosa e discriminatria. Cabe transcrever lio da Desembargadora do Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias:
Existe uma mxima no direito: o que no proibido permitido. A unio homossexual no ilegal. E o rol de famlias no excludente. Apesar de a Constituio listar somente trs, a lei no diz que ilegal outro tipo de famlia.

A Constituio Federal proclama o direito vida, liberdade, igualdade e intimidade (art. 5, caput) e prev como objetivo fundamental, a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV). Dispe, ainda, que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5, XLI). Portanto, sua inteno a promoo do bem dos cidados, que so livres para ser, rechaando qualquer forma de excluso social ou tratamento desigual.

A POSSIBILIDADE DE ADOO POR CASAL HOMOAFETIVO COM DIREITO INCLUSO DO SOBRENOME DAS DUAS PESSOAS NO REGISTRO CIVIL DO ADOTADO

Acredita-se, que o prximo passo do Judicirio ser legitimar a adoo de crianas por pessoas do mesmo sexo. Maria Berenice Dias afirma: O que vem acontecendo que apenas um homossexual consegue adotar. Mas fazer de conta que, efetivamente, s um est adotando, desatende at mesmo a determinao constitucional de que a criana tem de ter proteo. Dessa forma, se entende que, no caso de uma criana adotada somente por um dos dois parceiros, no caso de morte do pai (ou me) adotivo, ela voltar condio de rf, correndo o risco de retornar a um abrigo.

O primeiro caso de registro conjunto de crianas, por casal homoafetivo, aconteceu na cidade de Bag, Rio Grande do Sul, em 2005. Uma das mulheres conquistou o direito de adotar dois irmos biolgicos, de 3 e 2 anos. Em seguida, a companheira da requerente entrou com ao pedindo novamente a adoo dos menores, utilizando como argumentao o fato de viverem em unio estvel e pblica h mais de 13 anos. Outros casos de adoo de crianas por casais do mesmo sexo j foram registrados no Brasil. O mais recente aconteceu no Rio Grande do Sul. As professoras universitrias Michele Kaners e Carla Regina Cumiotto conseguiram na Justia o direito de dar o nome de ambas ao casal de gmeos nascido de uma inseminao artificial. Caso semelhante acontece na Justia paulista: Adriana Tito Maciel e Munira Kalil El Ourra pretendem criar e registrar os filhos, tambm gmeos, como uma famlia. Nesse caso, contudo, as duas mulheres podem ser consideradas genitoras das crianas. Graas evoluo das terapias de fertilizao artificial, o vulo fecundado (por doador desconhecido) de Munira foi implantado no tero de Adriana, que levou a gestao adiante.

CONCLUSO

Deve-se atentar para o fato de que o Direito deve acompanhar os anseios da sociedade, de forma a acolher tal possibilidade. E mais, que o Decreto-Lei n 4.657/42 (Lei de Introduo ao Cdigo Civil), afirma, no seu artigo 4, que: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito., e no seu artigo 5, complementa ordenando que: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Por ser este um caso de omisso legislativa, cabe aqui a aplicao analgica ou dos costumes; alm de que cabe, tambm, e principalmente, uma busca dos princpios gerais de direito, sempre atentado

aos fins sociais da lei, e s exigncias do bem comum. E todos esses caminhos levam a possibilitar tais adoes. Por analogia, conclui-se que possvel equiparar a adoo por homossexual adoo por heterossexual, posto que o nico elemento discrepante seja a orientao sexual do adotante, o qual no o elemento essencial da adoo, de forma que ambas as adoes so exatamente iguais (o que leva a concluir que, na realidade, no existe qualquer lacuna no direito, estando devidamente legislado o direito dos homossexuais adoo). Pelos costumes , igualmente, possvel o deferimento de adoo a casais homossexuais; posto que, a sociedade, de forma geral, aceita tal fato. Pelos Princpios Gerais do Direito (da isonomia, da nodiscriminao por orientao sexual e da legalidade), todos expressos na Constituio Federal de 1988, no possvel privar os homossexuais do direito de adotar. E, pelos fins sociais do estatuto da Criana e do Adolescente, fica ainda mais flagrante a possibilidade da adoo por casais homossexuais, uma vez que tal Lei busca, acima de tudo, resguardar a dignidade da criana e do adolescente, procurando garantir-lhe um lar seguro, que lhe oferea amor e carinho, independentemente da orientao sexual daqueles que a acolhem. Espera-se que a jurisprudncia brasileira possa, a cada dia, se conscientizar da necessidade de reconhecer o direito da adoo homoparental ou homoafetiva e, conforme exposto, passe a conceder famlia, formada por pessoas do mesmo sexo, o direito adoo conjunta e o seu registro civil. Assim, os menores adotados sairo da condio de rfos e passaro a integrar uma famlia que as escolheu para amar e

proteger, tomando para si os deveres, que os pais biolgicos, por algum motivo, recusaram ou no puderam honrar. Esse novo conceito de paternidade e de maternidade socioafetiva deixa claro que o amor, a solidariedade, o cuidado e o respeito com a prole so mais relevantes para o bom desenvolvimento da criana e do adolescente, que o aspecto puramente biolgico.

o parecer, salvo melhor juzo.

Itaja, 12 de abril de 2011

Adriana Araujo Manzoli