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UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARAN - UENP CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS Campus de Jacarezinho

PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA

MRCIA CRISTINA ALTVATER VILAS BOAS

OS POVOS INDGENAS BRASILEIROS E A TRANSIO PARADIGMTICA: DA INTEGRAO INTERAO

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Cincia Jurdica do Centro de Cincias Sociais Aplicadas do Campus de Jacarezinho da Universidade Estadual do Norte do Paran, como requisito final para a obteno do ttulo de Mestre em Cincia Jurdica, sob a orientao do Prof. Dr. Vladimir Brega Filho e coorientao do Prof. Dr. Edinilson Donisete Machado.

JACAREZINHO 2011

MRCIA CRISTINA ALTVATER VILAS BOAS OS POVOS INDGENAS BRASILEIROS E A TRANSIO PARADIGMTICA: DA INTEGRAO INTERAO

Essa dissertao foi julgada adequada para obteno do ttulo de Mestre em Cincia Jurdica e aprovada por unanimidade na sua forma final pela Coordenao do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica do Centro de Cincias Sociais Aplicadas da Universidade Estadual do Paran, Campus de Jacarezinho, na rea: Justia e Excluso, linha de pesquisa: Estado e Responsabilidade: questes crticas.

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________________________ Presidente: Professor Doutor Vladimir Brega Filho - UENP

_________________________________________________________ Membro: Professora Doutora Hildegard Taggesell Giostri - UENP

_________________________________________________________ Membro: Professor Doutor Edinilson Donisete Machado - UNIVEM

_________________________________________________________ Coordenador: Professor Doutor Vladimir Brega Filho

Jacarezinho, 12 de agosto de 2011

Dedico este trabalho a todos aqueles que ousam buscar e sonhar o que est no corao do Pai, pois Ele nos diz: Porque os meus pensamentos no so os vossos pensamentos, nem os vossos caminhos, os meus caminhos, diz o Senhor, porque, assim como os cus so mais altos do que a terra, assim so os meus caminhos mais altos do que os vossos caminhos, e os meus pensamentos, mais altos do que os vossos pensamentos. Isaas 55:8-9

Agradecimentos Primeiro, ao Senhor Jesus, a minha eterna gratido por tudo o que tem feito e me proporcionado, porque os seus planos para mim tm sido muito maiores que os meus. Aos meus pais, Adlio Altvater e Maria Ins P. Altvater, pelo amor, carter e retido com que sempre conduziram a minha educao. Ao meu esposo Waldyr Vilas Boas Junior, pelo amor, incentivo, suporte e por no ter me deixado desistir. Aos meus filhos amados, Vtor Altvater Vilas Boas e Julia Altvater Vilas Boas, por terem suportado minha ausncia, pelo carinho e pela compreenso naqueles dias mais difceis. s minhas irms, ngela C. Altvater Baldan e Rosana C. Altvater Ramos, e aos meus sobrinhos, amo vocs. Aos meus amigos queridos: Fernando de Brito Alves, por ter sido o primeiro a me incentivar, auxiliando sempre quando precisei, s posso dizer, obrigada; Cludia De Vico, obrigada pela companhia, pelas conversas, choros e risos, oraes, voc muito especial; a todos da Turma do Mestrado 2009-2011, com os quais aprendi muito, inclusive a respeitar aqueles que pensam muito diferente de mim, cresci muito com nossas diferenas; Natalina, pela pacincia, carinho, ateno, sempre e at mesmo quando nem chegou a ser solicitada. Aos amigos e companheiros de trabalho: Pedro Pavoni Neto, Sandra Daldegan, Suzana e Bruna, vocs tambm foram imprescindveis para a realizao e concluso deste trabalho. Aos professores: Dr. Vladimir Brega Filho e Dr. Edinilson Donisete Machado, pelas orientaes preciosas, pelo apoio, crticas, incentivos. Aos demais professores do mestrado, pelas brilhantes aulas ministradas. Aos professores, funcionrios e alunos do Curso de Direito da Fanorpi, com os quais tenho convivido no decorrer desses ltimos anos. A todos os mestres que me ensinaram desde o ensino fundamental, todos tiveram importante participao em minha formao e, portanto, se no fosse por eles, no teria chegado at aqui. Agradeo, ainda, a Capes, pelo apoio. Enfim, posso dizer Ebenezer, porque at aqui me ajudou o Senhor. Portanto, meus sinceros agradecimentos a todos que direta ou indiretamente contriburam para a realizao deste trabalho, mas ao Senhor somente, seja a honra e a glria para sempre!

Morrer, se preciso for; matar nunca! Cndido Mariano da Silva Rondon

A aprovao do presente trabalho no significar o endosso do Professor Orientador, da Banca Examinadora, ou da Universidade Estadual do Norte do Paran, ideologia que o fundamenta ou que nele exposta.

VILAS BOAS, Mrcia Cristina Altvater. Os povos indgenas e a transio paradigmtica: da integrao interao. Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Cincia Jurdica rea de Concentrao: Teorias da Justia: Justia e Excluso; linha de pesquisa: Estado e Responsabilidade: Questes Crticas da Universidade Estadual do Norte Pioneiro - UENP: Jacarezinho, 2011. RESUMO A presente dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Cincia Jurdica, dentro da rea de concentrao Teorias da Justia: Justia e Excluso e da linha de pesquisa: Estado e Responsabilidade: Questes Crticas, tem como objetivo analisar os povos indgenas e seus direitos a partir da sua histria que, no Brasil, marcada primeiro por uma fase de espoliao e dominao, depois por uma poltica indigenista integracionista, na qual se buscava a integrao do ndio sociedade, no importando suas particularidades ou traos culturais e, finalmente, a partir da CF/88, por uma fase de interao. Dessa anlise histrica, tem-se que a CF/88 pode ser considerada um grande marco na transio paradigmtica para os povos indgenas, ao garantir-lhes o direito de ser ndio, rompendo com o modelo integracionista at ento vigente e passando para uma poltica interacionista, na qual se evidencia o respeito e o direito alteridade. No entanto, considerando ser o Brasil um pas marcado por desigualdades, um pas pluricultural e multitnico, no bastam mudanas nos modelos polticos propostos, h que se buscar tambm uma mudana comportamental da prpria sociedade. No mais se justifica somente uma busca pela normatizao dos direitos de titularidade dos povos indgenas, devendo ser priorizado tambm sua efetivao, que deve abranger no somente polticas pblicas, mas tambm uma mudana na mentalidade da sociedade de forma geral, antroplogos, filsofos e operadores do direito. Ento, como forma de se promover a efetivao dos direitos conquistados, h que se promover dilogos interculturais, partindo-se da premissa de que no h uma cultura superior, mas todas podem dialogar para buscar o crescimento de uma sociedade que pretende ser justa e possa explorar suas riquezas culturais. PALAVRAS CHAVES: Justia. Excluso. Povos indgenas. Integrao. Interao, Multiculturalismo. Interculturalismo. Dilogo.

VILAS BOAS, Mrcia Cristina Altvater. Indigenous peoples and the paradigm shift: the integration of the interaction. Dissertation submitted to the Masters Degree Program in Law Concentration Area: Theory of Justice: Justice and Exclusion; research line: State and Accountability: Critical Issues - of State University os Northern Paran - UENP: Jacarezinho, 2011. ABSTRACT This dissertation presented to the Masters Program in Legal Science, within the area of concentration Theories of Justice: Justice and Exclusion and the line of research: State and Accountability: Critical Issues, aims to analyze the indigenous peoples and their rights from their history, which in Brazil is marked first by a phase of plunder and domination, then by an Indian policy integrationist, in which he sought the integration of Indian society, regardless of their characteristics or cultural traits, and finally, from the beginning CF/88, for the phase of interaction. In this historical analysis, has the CF/88 can be considered a major milestone in the transition paradigm for indigenous peoples, to guarantee them the right to be Indian, breaking with the integrationist model then in force and moving to a policy interaction, in which it shows the respect and the right to otherness. However, considering that Brazil is a country marked by inequality, and a multicultural and multiethnic country, not enough political changes in the models proposed, we must also seek a behavioral change in society itself. No longer justified only a quest for standardization of rights which must include the indigenous peoples should also be prioritized to be effective, it should cover not only policy but also society in general, anthropologists, philosophers and jurists. So, as a way to promote the realization of rights won, we have to promote intercultural dialogue, starting from the premise that there is not a superior culture, but all can dialogue to seek growth in a society that claims to be fair and explore its cultural riches. KEY WORDS: Justice. Exclusion. Indigenous peoples. Integration. Interaction, Multiculturalism. Interculturalism. Dialogue.

SUMRIO

INTRODUO.......................................................................................................... 11 1 HISTRICO........................................................................................................... 15 1.1 Primeiros contatos entre ndios e no ndios................................................... 16 1.2 Os ndios e a colonizao em terras brasileiras.............................................. 19 1.3 Tratamento conferido aos ndios ao longo da organizao poltica brasileira............................................................................................................... 21 1.3.1 No perodo colonial................................................................................. 21 1.3.2 Na repblica............................................................................................ 28 1.3.3 As constituies...................................................................................... 33 2 OS POVOS INDGENAS E O TRATAMENTO LEGAL NA CONTEMPORANEIDADE....................................................................................... 40 2.1 As previses constitucionais.............................................................................41 2.1.1 Princpio constitucional da igualdade e o direito diferena .................. 41 2.1.2 Conquistas e reconhecimentos: organizao social, costumes, direitos originrios sobre as terras................................................................................ 46 2.1.3 O reconhecimento da diversidade cultural e a plurietnicidade.................51 2.1.4 Mudana de paradigma: da integrao interao................................. 53 2.2 Instrumentos Internacionais aplicveis aos povos indgenas........................... 57 2.2.1 As Convenes da Organizao Internacional do Trabalho: Conveno 107 e 169.......................................................................................................... 59 2.2.2 Agenda 21 da ONU.................................................................................. 61 2.2.3 Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas...........................................................................................................62 2.3 Legislao especfica no mbito nacional....................................................... 64 2.3.1 O Estatuto do ndio.................................................................................. 65 2.3.2 O Projeto de Lei n. 2.057/91 Estatuto das Sociedades Indgenas...... 68 3 POVOS INDGENAS: A AFIRMAO HISTRICA DOS DIREITOS HUMANOS.............................................................................................................. 71 3.1 A Declarao Universal dos Direitos do homem: entre o universalismo dos direitos humanos e o relativismo cultural....................................................... 75 3.1.1 Necessidade de superao da dicotomia entre o universalismo e o relativismo...................................................................................................... 78 3.2 Teorias da justia: consideraes pertinentes..................................................82 3.2.1 John Rawls e a Teoria da Justia............................................................ 85 3.2.2 Enrique Dussel, a tica e a Filosofia da Libertao.................................88 3.2.3 Michael Walzer, as Esferas da Justia e os conceitos de moralidade mxima e mnima.............................................................................................. 91 3.3 A questo do multiculturalismo, do interculturalismo e a necessidade do dilogo entre as culturas....................................................................................... 95

4 POVOS INDGENAS: DIREITOS, TENSES E CAMINHOS.............................. 101 4.1 O direito tradio.......................................................................................... 101 4.1.1 A diversidade cultural no Brasil e as manifestaes culturais................ 102 4.1.2 As sociedades indgenas: prticas culturais........................................... 104 4.1.3 Infanticdio: alguns relatos ..................................................................... 105 4.2 O direito sade............................................................................................. 110 4.2.1 A sade dos povos indgenas e a Conveno 169 da OIT.................... 110 4.2.2 Regimes da Seguridade Social...............................................................111 4.2.3 Sade como fator principal de decrscimo da populao indgena ...... 113 4.3 Choque de civilizaes e coliso de direitos: direito vida, sade, liberdade e tradio.................................................................................... 117 4.3.1 Retomada da questo do dilogo intercultural....................................... 118 4.4 O direito educao diferenciada...................................................................123 4.4.1 Educao: premissa para o exerccio dos direitos conquistados........... 123 4.4.2 Educao indgena na Constituio Federal.......................................... 124 4.4.3 A educao indgena e as previses infraconstitucionais...................... 125 4.4.4 Educao como forma de promover a interao.................................... 127 CONCLUSO....................................................................................................... 132 BIBLIOGRAFIA....................................................................................................... 136

11 INTRODUO

O Brasil um pas conhecido pela riqueza de sua diversidade cultural, oriunda porque no dizer da prpria pluralidade tnica. Em completo antagonismo com a riqueza cultural, surge a dificuldade de lidar com temas relacionados a essa diversidade, bem como a efetivao de direitos j conquistados e sob esse vis que se prope o estudo sobre os povos indgenas. Sabe-se que a questo indgena, de certa forma, acaba se resumindo num problema de Estado. Entretanto, no se pode admitir que questes dessa natureza sejam tratadas apenas no mbito estatal ou que se espere pura e simplesmente sua atuao para resoluo de problemas ainda existentes. A questo indgena atual, pugna no somente por uma busca pela efetivao dos direitos conquistados, mas tambm uma relao direta com a sociedade e sua participao. No se objetiva, no entanto, sob qualquer aspecto, estudar e tratar a questo indgena partindo da premissa de que os ndios sejam inferiores, mas como agentes de sua histria. O que deve ser considerado que fazemos parte de culturas diferentes e, assim, pode haver o dilogo como forma de troca de saberes, com respeito s diferenas. Para que isso ocorra, no se pode admitir mais qualquer forma de dominao ou sobreposio de uma cultura sobre a outra, sob alegao de uma falsa integrao. Deve sim, haver uma interao entre as culturas de ndios e no ndios, que o objeto dessa pesquisa e, assim, parte-se do pressuposto de que uma cultura no desaparece por meio da interao. O que faz desaparecer uma cultura a integrao sob forma de dominao, que, por tanto tempo, permeou em nosso pas. Hoje, de acordo com dados da Fundao Nacional do ndio (FUNAI), existem cerca de 225 sociedades, somando-se cerca de 460 mil ndios e representando cerca de 0,25% da populao brasileira. Com esses dados, no se pode negar a impressionante diversidade cultural em nosso pas e, de consequncia, as dificuldades para lidar com temas centrais e que atingem direta e indiretamente a populao indgena, tanto a tribalizada como a destribalizada. Sob esse vis, vale anotar que essa diversidade marcada pela plurietnicidade no s dos povos indgenas, mas tambm dos negros, descendentes

12 asiticos, europeus, dentre outros, marcou o novo regime democrtico no pas, expressamente previsto no art. 215 da Constituio Federal, restando reconhecidos alm da diversidade cultural e da plurietnicidade, a garantia elevada ao plano constitucional de preservao dessas culturas, com expressa determinao de que o Estado proteja essas diversidades. De uma poltica indigenista integracionista, que marcou o Brasil colonial, passando pelo perodo republicano, depois pela ditadura militar, chegou-se ao que se pode chamar de poltica da interao, com respeito s diferenas, trao marcante da Constituio Federal de 1988. Considerando, dessa forma, ser o Brasil um pas rico por suas diversidades culturais e tnicas, tornam-se prementes algumas discusses dos direitos indgenas, num enfoque acerca das teorias da justia, do universalismo e relativismo cultural, bem como em face da Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948). Diante disso, h que se buscar frmulas para se obter a efetivao dos direitos dos povos indgenas, o que se prope por meio da interculturalidade e do dilogo, partindo-se da premissa de que no h uma cultura superior a outra, mas elas podem conviver e aprender umas com as outras, por meio do que se denomina processo de absoro. O dilogo deve ser buscado como forma de se efetivar todos os direitos fundamentais, e no apenas aqueles inseridos no art. 5., da CF, mas tambm os direitos sociais, como a sade (considerando que os problemas de sade so tidos como primeiro fator de decrscimo das populaes indgenas), educao, alm da prpria cultura. Apresenta-se, ento, no presente trabalho, uma anlise da histria dos direitos dos ndios em nosso pas, a evoluo dos direitos humanos e a sua aplicao no plano nacional, bem como o tratamento constitucional dado ao longo de nossa organizao poltica, dando nfase a avanos e retrocessos da norma legal, demonstrando, na medida do possvel, a existncia de um completo abismo entre essas normas e a sua efetividade em nosso pas. Como mtodo de abordagem dos contedos, prope-se a utilizao tanto do mtodo fenomenolgico, quanto do mtodo analtico-sinttico de matriz kantiana e das novas contribuies da epistemologia jurdica, iniciando-se pela

13 anlise histrica e hermenutica do contedo dos direitos dos indgenas e dos direitos fundamentais expressos na Constituio Federal, analisando suas fontes, princpios informadores e alcance. Como o objetivo da pesquisa que ora se apresenta explicativo e histrico, a preocupao central reside em identificar os fatores que determinam ou que contribuem ocorrncia de conflitos em concreto. Para tanto, tambm sero utilizados alguns procedimentos tcnicos pertinentes ao alcance do seu escopo como, por exemplo, pesquisa bibliogrfica desenvolvida com base no material o qual ser exposto, constitudo principalmente de livros e artigos cientficos, anlise de casos, especialmente alguns leading cases considerados relevantes no contexto indgena. Com a adoo da metodologia ora apontada, pretende-se abordar os conflitos que surgem entre o direito dos povos indgenas expressamente previstos na Constituio Federal e Instrumentos Internacionais a eles aplicveis e os direitos universalmente concebidos, tudo mediante um processo de

autoafirmao histrica dos povos indgenas que deve ocorrer de forma interativa e dialtica com a preservao e manuteno das garantias constitucionais e do estado de direito, para que a interao desses povos seja de fato alcanada, com respeito s diferenas culturais. A partir das propostas aqui apontadas, no primeiro captulo, ser dado enfoque especial histria dos ndios no Brasil, os primeiros contatos, a colonizao em terras brasileiras e o tratamento legal conferido ao longo da organizao poltica desde o perodo colonial, passando pela Repblica e pelas Constituies. No segundo captulo, ser analisado o tratamento legal na contemporaneidade, as previses constitucionais e a mudana de paradigma, os instrumentos internacionais aplicveis aos povos indgenas e a legislao especfica no mbito nacional. J no terceiro captulo, sero analisados os direitos humanos universais junto Declarao Universal dos Direitos Humanos e a questo do relativismo cultural, bem como a questo da necessidade de superao da dicotomia entre esses dois plos. Para isso, sero traadas algumas consideraes acerca

14 das teorias da justia, principalmente no enfoque de Jonh Rawls, Enrique Dussel e Michael Walzer e, posteriormente, ser analisada a questo do multiculturalismo, do interculturalismo e do dilogo intercultural. Finalmente, no quarto e ltimo captulo, o objeto do estudo ser voltado para algumas problemticas decorrentes dos direitos conquistados pelos povos indgenas, como o direito tradio e os choques causados pela pluralidade cultural, o direito sade visto como principal fator de decrscimo da populao indgena e, ainda, o direito educao diferenciada, como premissa para o exerccio dos direitos conquistados e como forma de se promover a necessria interao.

15 1 HISTRICO

O incio da histria do Brasil, o descobrimento e os primeiros contatos com os povos diferentes aos olhos humanos, sempre estiveram presentes, de certa forma, como uma cena gravada na memria daqueles que tm contato com a histria. E, neste ponto, de certa forma, concorda-se com os navegadores portugueses que, naquela ocasio, mencionaram que teriam chegado ao paraso. Tanto se consideravam no paraso que, como bem descreve Manuela Carneiro da Cunha (1992, p. 9), os portugueses se sentiam como o novo Ado e a cada lugar que iam passando, conferiam um nome (o nome do santo do dia: Todos os Santos, So Sebastio, Monte Pascoal). De fato, era uma atividade propriamente admica. A vinda dos portugueses ocorreu por conta de diversas negociaes diplomticas (em 1494), especialmente com a Espanha e, por meio do Tratado de Tordesilhas, o Atlntico restou dividido em duas zonas de influncia, pelo que referidos Estados desenvolveram exploraes e organizaram expedies1. Foi nesse contexto, que Portugal fez grandes investimentos na rea da navegao e, para consolidar tudo isso, no dia 9 de maro de 1500, sob o comando de Pedro lvares de Cabral, partiram mais de 1500 homens de Lisboa, distribudos em nove naus, em busca de novas riquezas e, mesmo que seus objetivos iniciais tenham sido encontrar um caminho mais fcil para chegar s ndias, o resultado foi bem maior que o esperado, pois acabaram encontrando novas terras, pelo menos sob este enfoque. Chegaram, assim, costa brasileira2 em 21 de abril de 1500, quando avistaram os primeiros sinais de terra, na verdade, o monte que receberia logo em seguida o nome de Monte Pascoal. No dia seguinte, em 22 de abril de 1500, os portugueses desembarcaram na terra inicialmente chamada de Vera Cruz e que, posteriormente, receberia o nome de Santa Cruz pelo rei D. Manuel.

No sero traadas, aqui, consideraes acerca do descobrimento da Amrica em 1492 por Cristvo Colombo, haja vista que o descobrimento no o principal objeto desta pesquisa, mas apenas ponto de partida para consideraes futuras, principalmente acerca do choque de culturas. 2 Hoje, Porto Seguro, no Estado da Bahia.

16 Interessante notar que, invariavelmente, os relatos sobre a histria do Brasil trazem a expresso descobrimento e, ento, este pas considerado como tendo sido descoberto pelos portugueses, como se nada, nem ningum estivesse aqui quando chegaram e no diferente quando se refere ao descobrimento da Amrica3. Todas as pompas e honras sempre foram conferidas aos descobridores europeus e, no nosso caso, aos portugueses. Com muita propriedade, JENNINGS apud CUNHA (1992, p. 14), enfatiza que a Amrica no foi descoberta, foi invadida, com o que de certa forma, concorda-se no presente trabalho. O que se pretende, no entanto, no escavar as ocorrncias do passado e muito menos tentar alterar a histria, a no ser para t-la em mente como fonte de subsdio e de aprendizado para poder olhar para frente sem cometer os mesmos erros do passado, mas utiliz-los na construo de um futuro melhor. Como dizia Jos Ortega y Gasset,
O importante a lembrana dos erros, que nos permite no cometer sempre os mesmos. O verdadeiro tesouro do homem o tesouro dos seus erros, a larga experincia vital decantada por milnios, gota a gota.

A histria do Brasil pode ser recente, porm, a sua riqueza fornece subsdios suficientes para refletir, aprender e projetar um futuro no qual a diversidade cultural seguida de uma interao pode vir a ser o segredo de um verdadeiro tesouro escondido.

1.1 Primeiros contatos entre ndios e no ndios

Com poucas folhas de papel, Pero Vaz de Caminha relata como foi o primeiro contato entre os portugueses e os ndios, no ano de 1500. Considerado o documento inaugural da histria do Brasil, a carta de Pero Vaz de Caminha, com data de 1. de maio de 1500, enviada ao rei D. Manuel por Gaspar de Lemos,

Na verdade, os portugueses se referem mais ao termo descobrimento, enquanto que os espanhis se utilizavam mais do termo conquista. (SOUZA FILHO, 2009, p. 29)

17 somente foi publicada em 1817, permanecendo nos arquivos portugueses por mais de trs sculos. Do relato contido da famosa carta, extrai-se que os primeiros contatos entre os portugueses e os ndios foram muito amistosos. Inicialmente, no houve conflitos, talvez um certo espanto tanto de um lado como de outro, j que ambos se deparavam com o novo, diferente, seja na aparncia (cor de pele, cabelos), seja nas vestimentas, pois os ndios andavam completamente nus. Pero Vaz de Caminha descreveu inicialmente os ndios, como homens pardos, nus, sem coisa alguma que lhes cobrisse suas vergonhas e, como at aquele momento ainda no tinha conhecimento se a terra descoberta era a Costa da frica ou da ndia, aqueles homens nativos, ento, acabaram recebendo o nome de ndios e assim permaneceu. Vale a pena a transcrio deste relato histrico:
[...] quando obatel chegou aaboca do rrio heram aly xbiij ou xx homees pardos todos nuus sem nhuua cousa que lhe cobrisse suas vergonhas. Traziam arcos nas mas esuas see tas. Vijnham todos rrijos perao batel e nocolaao coe lho lhes fez sinal que possesem os arcos. E eles os poseram. [..].4 (CLARET, 2002, p. 35, ipsis literis)

Outra descrio desse encontro entre a cultura europeia e a indgena feito um pouco mais tarde pelo alemo Hans Staden, que permaneceu entre os ndios durante um ano e, depois de solto, fez a seguinte descrio:
So gente bonita de corpo e estatura, homens e mulheres igualmente, como as pessoas daqui; apenas, so queimadas de sol, pois andam todos nus, moos e velhos, e nada absolutamente trazem sobre as partes pudendas. Mas se desfiguram com pinturas. No tm barba, pois arrancam os plos, com as razes, to pronto lhe nascem. Atravs do lbio inferior, das bochechas e orelhas, fazem furos e a penduram pedras. o seu ornato. Alm disso, ataviam-se com penas. (apud SCATAMACCHIA, 1994, p. 6-7)

No existem dados exatos sobre a ocupao indgena na poca do descobrimento. As estimativas5 variam entre 1 milho e 8,5 milhes de ndios para as terras baixas da Amrica do Sul (CUNHA, 1992, p. 14). Entretanto, segundo
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[...] quando o batel chegou boca do rio, eram ali 18 ou 20 homens, pardos, todos nus, sem nenhuma cousa que lhe cobrisse suas vergonhas. Traziam arcos nas mos e suas setas. Vinham todos rijos par o batel e Nicolau Coelho fez sinal que pusessem os arcos; e eles os puseram [...]. Segundo Manuela Carneiro da Cunha, Rosenblat (1954) d 1 milho para o Brasil todo, Moran (1974) fala em 500 mil para a Amaznia, Denevan (1976) fala em 6,8 milhes tambm para a Amaznia e de que haveria uma estatstica de 14,6 habitantes/km.

18 referida antroploga, a dificuldade em se estimar a populao naquela poca no se dava somente no Brasil, pois quanto populao da Europa, na mesma poca, as informaes so ainda mais contraditrias. Seja qual for, hoje, a correta estimativa sobre a populao indgena do Brasil de 500 anos atrs, no pairam dvidas de que as informaes tidas no sculo XIX no sentido de que o continente era pouco habitado (CUNHA, 1992, p. 14) no eram corretas e, evidentemente, tais informaes tinham seus propsitos, que no momento no convm discutir. O que fica evidenciado desse contato entre ndios e no ndios de incio, que no havia, ao que parece, clima de animosidade6, j que depois do primeiro espanto com o diferente, houve at troca de presentes, ainda que fosse impossvel a comunicao verbal. Carlos Frederico Mars de Souza Filho (2009, p. 27) enfatiza que os primeiros relatos no expressam surpresa com o encontro das gentes, mas com seus costumes, sua beleza e sua mansido. Inicialmente, portanto, pode-se notar, sem inteno de forar qualquer concluso, de que estava presente naquele momento, a interculturalidade, a troca de saberes, o que mais tarde, veio a ser base do contato entre os Irmos Villas Bas e o povo do Xingu (VILLAS BAS, 2006, p. 173-174) e por que no dizer a premissa para a atual poltica interacionista presente na Constituio Federal de 1988. Esse clima ameno perdurou por algum tempo e por conta dos relatos dos portugueses sobre o relacionamento que mantinham com ndios, grandes expedies foram organizadas, como por exemplo, a organizada por Amrico Vespcio entre 1501 e 1502. Com o passar do tempo, infelizmente o clima amistoso deu lugar a interesses escusos, revelando o verdadeiro intento dos visitantes, a explorao das riquezas7 e, ento, estas comearam a ser extradas e levadas sem qualquer cerimnia. Aos poucos, tambm, como enfatiza Souza Filho (2009, p. 33) comeou haver a dominao da cultura europeia sobre a indgena, A natural nudez virou vergonha, a Religio crena, a Lngua dialtica, o Direito costume. Era o incio de um problema com o qual a sociedade ainda obrigada a conviver.
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Constatao que se extrai dos primeiros relatos contidos na carta de Pero Vaz de Caminha ao rei D. Manuel. 7 Como madeira, ouro, prata, cobre, alm de muitas outras riquezas naturais, como tomate, milho, batata, etc.

19 1.2 Os ndios e a colonizao em terras brasileiras As expedies navais organizadas logo aps o descobrimento tiveram importante papel no incio da colonizao, pois medida que iam ocorrendo, as notcias sobre as terras descobertas espalhavam-se no s por Portugal, mas por toda a Europa, havendo uma valorizao na divulgao da nova terra (SCATAMACCHIA, 1994, p. 30). Na Europa, pessoas com esprito aventureiro, em busca do desconhecido, eram desafiadas a deixar seu pas e a viver em uma nova terra. Portanto, as visitas no eram privilgios exclusivos dos portugueses, mas tambm dos franceses, espanhis, tanto que, em 1530, o rei de Portugal D. Joo III manifestou sua preocupao com as investidas dos franceses, que j estavam agindo no mais como turistas, mas donos da terra. Tomou-se, ento, a iniciativa pela colonizao do Brasil e com a vinda de Martin Afonso de Souza (1531) e a deciso de se dividir o pas em capitanias hereditrias, comearam a ser criados povoados e vilas, tudo com intuito de garantir o domnio portugus. Sem qualquer preocupao com as terras indgenas e, muito menos, com a pessoa do ndio, as terras brasileiras (at ento conhecidas) foram divididas em grandes territrios que eram doados aos homens nobres de Portugal; era como se fosse um grande loteamento em rea nobre o litoral brasileiro e, assim, iniciavam-se as disputas. A poltica amistosa com a prtica do escambo8 entre os europeus e os ndios foi cedendo lugar a relaes mais conflituosas (CUNHA, 1992, p. 15), na medida em que o interesse europeu pela explorao do pau-brasil ia aumentando. A partir de ento, as empresas coloniais j no se interessavam tanto pela troca, pelo que esta foi cedendo espao ao interesse pela mo de obra. Os interesses da Coroa Portuguesa eram maiores e, para isso, [...] interessavam-lhe aliados ndios nas suas lutas com franceses, holandeses e espanhis, [...] enquanto para garantir seus limites externos desejava [sic] fronteiras vivas, formadas por grupos indgenas aliados [...]. (FARAGE apud CUNHA, p.15). Esse interesse pela mo de obra vai ser substitudo em meados dos sc. XVIII e se desloca, ento, para as terras. Com a colonizao, muitos conflitos surgiram, seja em funo da explorao da mo de obra indgena, seja pelo incio da destruio cultural, marcada
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Na verdade, os historiadores preferem utilizar-se da palavra escambo, em vez de troca, porque no se tratava de simples troca de mercadorias por valores equivalentes.

20 pela total imposio e dominao da cultura dita superior. Os ndios que resistiam, muitas vezes, chegavam a ser expulsos de seus espaos e at mesmo exterminados pelos portugueses. J em meio aos primeiros conflitos em terras brasileiras, em 1549 foi estabelecido o primeiro governo geral do Brasil, tendo como primeiro governador Tom de Souza, que recebeu a incumbncia de defender os portugueses contra os ndios e franceses. No entanto, a poltica adotada por Tom de Souza baseava-se em que os ndios hostis capturados poderiam ser escravizados, o que era chamado de guerra justa e, com isso tentava ganhar a lealdade dos ndios amigos (RIBEIRO, 2009, p. 38). De certa forma, o escambo ainda era praticado, mas as relaes amistosas j tinham cedido lugar dominao, ainda que disfarada. Juntamente com a expedio de Tom de Souza, chegaram ao Brasil, no ano de 1549, os primeiros jesutas9, que vinham com a misso de catequizar os ndios. A partir, ento, de 1552, o rei D. Joo III confiava Companhia de Jesus o trabalho de converso dos ndios, assim como a criao das aldeias como forma de facilitar o ensino cristo (KAISER, 2010, p. 106). A criao das aldeias pelos jesutas no impedia que os colonizadores invadissem as povoaes indgenas e, em muitos casos, houve a escravizao dos ndios. Com o enfraquecimento do escambo, que, na verdade, havia sido reimplantado por Tom de Souza, em 1553, Duarte da Costa assumiu a posio de governador geral. No entanto, sua relao com os ndios foi bem mais desastrosa (RIBEIRO, 2009, p. 40) e partir da comearam a ser evidenciadas as lutas entre portugueses e nativos pela posse das terras10. No final do ano de 1557, Mem de S chegou ao Brasil, as guerras j eram prementes e, ento, j em meio a guerras violentas, foi ordenado aos ndios vencidos que se tornassem cristos, bem como que se agrupassem em aldeias, tudo sob o comando dos jesutas. Alm do conflito existente entre ndios e no ndios, havia tambm divergncias entre a poltica do governador geral e os jesutas, tanto que em 1759, o

Os jesutas eram padres da Igreja Catlica que faziam parte da Companhia de Jesus, ordem fundada em 1534 por Incio de Loiola e criada com o intuito de impedir o avano do protestantismo pelo mundo. No Brasil, dentre os jesutas mais conhecidos que vieram para o Brasil no sc. XVI, pode-se destacar o Padre Manoel da Nbrega, Padre Jos de Anchieta e Padre Antnio Vieira. 10 Em 1555 ocorre o primeiro conflito dessa natureza, na regio da Bahia.

21 Marqus de Pombal, sob alegao de conspirao contra o reino portugus, chegou a expulsar os jesutas do Brasil. De acordo com Leopoldo Jobim (1985, p. 103), a expulso dos jesutas seculariza a poltica indigenista colonial, e estabelece um sistema pelo qual teoricamente os ndios tornam-se livres, embora submetidos a um diretor nomeado pela Coroa. O sonho de liberdade virou pesadelo e os ndios continuavam a ser tratados como escravos. Lus dos Santos Vilhena diz que
o princpio que deveria nortear o relacionamento com os ndios a determinao de torn-los mais teis para o Estado; necessrio policiar e amansar os ndios para convert-los em vassalos teis ao Estado. (apud JOBIM, 1985, p. 106)

Na verdade, ao longo do tempo revelou-se que o nico interesse que se buscava proteger era o dos colonizadores europeus.

1.3 Tratamento conferido aos ndios ao longo da organizao poltica brasileira A primeira espoliao dos povos indgenas11, assim, decorreu da colonizao do Brasil e, embora o descobrimento pelos portugueses tenha ocorrido no ano de 1500, ainda no sculo XIX, marcado pela passagem por trs regimes polticos, as disparidades ainda eram enormes, especialmente em relao poltica indigenista.

1.3.1 No perodo colonial

Importante reafirmar que a poltica colonial em relao s sociedades indgenas baseava-se na preparao educacional desses povos por meio da catequese, a fim de submet-los s regras assimilacionistas dos portugueses, subjugando o povo indgena inclusive, por meio de violncia fsica, escravizao, alterando suas prticas sociais tradicionais. As agresses fsicas eram

11

Embora se fale muito em espoliao dos povos indgenas, estes no sero tratados neste trabalho como vtimas. Alis, com muita propriedade, Manuela Carneiro da Cunha (1992, p. 18) observa que os ndios no so vtimas, so sujeitos, agentes de seu destino.

22 cometidas em larga escala e muitos religiosos passaram a defender os povos indgenas. No entanto, essa defesa, muitas vezes, ocorria em forma de aproximao comunidade indgena, para que confiantes, pudessem os missionrios catequizlos e subjug-los aos domnios portugueses. De acordo com Harmut-Emanuel Kaiser,
Durante o perodo colonial, o objetivo do trabalho missionrio tinha grande significado poltico. A Coroa portuguesa legitimava sua presena no Brasil com o mandado outorgado pelo papa de converso dos gentios. (2010, p. 134)

O problema da dominao e da diferena era evidenciado sob as mais variadas formas. Nesse vis, vale a contribuio do antroplogo Carlos Rodrigues Brando (1986, p. 7-9), ainda que somente para demonstrar a temtica ora colocada, j que o autor parte da premissa de que todos os homens seriam iguais por natureza.
A histria dos povos repete seguidamente a lio nunca aprendida de que os grupos humanos no hostilizam e no dominam o outro povo porque ele diferente. Na verdade, tornam-no diferente para faz-lo inimigo. Para venc-lo e subjug-lo em nome da razo de ele ser perversamente diferente e precisar ser tornado igual: civilizado. Para domin-lo e obter dele os proveitos materiais do domnio e, sobre a matriz dos princpios que consagram a desigualdade que justifica o domnio, buscar fazer do outro: o ndio, o negro, o cigano, o asitico, um outro eu: o ndio cristianizado, o negro educado, o cigano sedentarizado, o asitico civilizado. Todos os que so a minoria dos diferentes ou a maioria dos dominados, revestidos do verniz civilizatrio daquilo que s vezes se simplifica enunciando que equivale a penetrar na cultura ocidental, o lugar social adequado identidade mais legtima. (BRANDO, 1986, p. 7)

Sobre o artifcio do domnio referido autor ressalta que


O artifcio do domnio aquilo que real sob os disfarces dos encontros de povos e culturas diferentes o trabalho de tornar o outro mais igual a mim para coloc-lo melhor a meu servio. Ao escravo trazido nas caravelas se batizava no porto de chegada. A conscincia ingnua acreditava com isso salv-lo. Mas o senhor que atribua ao negro servo um nome de branco, cristo, em troca do nome tribal do lugar de origem, sabia que a gua do batismo era apenas uma porta lquida de entrada na reduo necessria das diferenas que tornam eficazes os usos da desigualdade. importante que o escravo fale a lngua do senhor para compreendlo e saber obedecer. preciso que possua a mesma f, para que no mesmo templo faa e refaa as mesmas promessas de obedincia e submisso aos poderes ocultos da ordem social consagrada.

23
Promessas que o senhor paga com a festa e o servo com o trabalho. (BRANDO, 1986, p. 8)

E prossegue,
Assim, aos filhos dos ndios abriam escolas e sobre os seus corpos punham roupas de algodo. E se louvava deixarem de comer carne humana, enquanto as cifras geomtricas do morticnio dos ndios eram civilizadamente escondidas dos assuntos da vida nacional. Aos ndios se reduzia, se aldeava, se civilizava. No para serem iguais aos brancos, sendo ndios, mas para serem desiguais sem tantas diferenas e assim servirem melhor, mortos ou subjugados, aos interesses dos negcios dos brancos. [...] (BRANDO, 1986, p. 9)

As agresses e a evidente poltica de dominao sobre os povos indgenas no ocorriam somente no Brasil. Em pases de colonizao espanhola, no era diferente e, diante disso, alguns religiosos passaram a sair em defesa desses povos, como foi o caso de Bartolom de Las Casas (1474-1566), que no incio no condenava o sistema colonial, embora desejasse modific-lo12. LAS CASAS defendia posies profundas e muito claras, baseadas no reconhecimento da diversidade cultural dos povos das terras ento descobertas e, por isso, foi duramente criticado e acusado, alm de ter sido alvo de grandes polmicas, sendo que uma delas terminou no banco dos tribunais em Valladolid, na Espanha, com debates judiciais que se prolongaram por trs anos (1547-1550)13. Havia um completo abismo entre a lei positiva e a realidade em relao a todas as classes menos favorecidas, entre as quais as comunidades indgenas; a minoria dominante tinha na lei o amparo para a prtica de seus
12

Carlos Frederico Mars de Souza Filho (2009, p. 46) esclarece que FREI BARTOLOM DE LAS CASAS chegou a Amrica muito cedo (1502) e foi encomendeiro de ndios na ilha Espanhola. Guerreou contra os ndios em busca de ouro. Na ilha Fernandina presenciou um dos mais cruis massacres de ocupao e suplcio do cacique Hatuey, chefe dos Caonao. To fortes cenas e tanta crueldade marcaram sua vida para sempre. 13 Alguns depoimentos colhidos ficaram famosos, como o de SEPLVEDA: [...] e por isso que as feras so domadas e submetidas ao imprio do homem. Por essa razo, o homem manda na mulher, o adulto na criana, o pai, no filho; isso quer dizer que os mais poderosos e os perfeitos dominam os mais fracos e os mais imperfeitos. Constata-se essa mesma situao entre os homens; pois h os que, por natureza, so senhores e os que, por natureza, so servos. Os que ultrapassam os outros pela prudncia e pela razo, mesmo que no os dominem pela fora fsica, so, pela prpria natureza, os senhores; por outro lado, os preguiosos, os espritos lentos, mesmo quando tm a fora fsica para realizar todas as tarefas necessrias, so por natureza, servos. E justo e til que sejam servos, e vemos que isso sancionado pela prpria lei divina. [...] Concluindo: justo, normal e de acordo a lei natural que todos os homens probos, inteligentes, virtuosos e humanos dominem todos os que no possuem essas virtudes. Tais argumentos, entretanto foram derrubados pelo juiz dos debates, Francisco de Vitria. (LAS CASAS, 2008, p. 23-24)

24 interesses, que no raro, prejudicava diretamente a maioria. Neste caso, os portugueses, na classe dominadora, utilizavam-se do Direito como instrumento de dominao e, como esse instrumento era legal, acabava sendo aceito (CHAU, 2000), at por total desconhecimento dos povos indgenas, que eram a grande maioria na poca; com isso, solucionava-se o "problema" de mo de obra, e se escravizavam os ndios em prol da Coroa portuguesa. Frise-se que essa escravizao humana encontrava-se permitida pelo Regimento de Tom de Souza, outorgado por D. Joo III em 1548, sendo que este documento fazia aluso a um tratamento amistoso aos indgenas, mas, ao mesmo tempo, permitia as "guerras justas" como alternativa para garantir a submisso dos ndios resistentes ao domnio dos brancos. Havia a referncia do reconhecimento humanidade indgena por parte dos exploradores. Em 1537, o Papa Paulo III, no mbito da Igreja, declarou numa Bula que os indgenas "eram entes humanos como os demais homens" (CUNHA, 1992, p. 9). Em 1611, por meio de uma Carta Rgia, D. Felipe III afirmava o direito dos ndios sobre seus territrios, dando nfase a sua no molestao. Porm, na prtica, isso estava muito aqum da realidade. No perodo compreendido entre 1609 e 1754, at chegou a ser editado um decreto e duas leis, no sentido de se ordenar a liberdade dos ndios que haviam se tornado escravos (KAISER, 2010, p. 109), as quais no eram respeitadas pelos colonizadores e nem mesmo pelos governadores aqui estabelecidos. Em 1609, D. Felipe III promulgou um Alvar, pelo qual se declarava a proibio do trabalho escravo pelos ndios, bem como os declarava homens livres. Mas todo avano seria revogado posteriormente em face das presses ocorridas, tanto que em 1611, uma carta de lei anulava o decreto e o alvar anteriormente editados, permitindo novamente a chamada guerra justa e a escravido. No ano de 1680, houve o reconhecimento da Coroa Portuguesa do direito dos ndios sobre seus territrios. No entanto, sabe-se que este territrio para eles, sempre foi visto sob um ngulo diverso, era nato. Paralelamente a isso, ora se punia quem executasse, ou ordenasse a escravido, ora a proteo aos ndios era

25 restringida, e a escravido, ento, permitida14. De qualquer forma, ainda que em algumas localidades, fosse proibida a escravido dos ndios15, estes eram substitudos pelos negros africanos e a barbrie continuava. Terica e no papel, completamente dissociada da realidade brasileira, fora reconhecida a condio de humanos aos indgenas, assim como a condio de legtimos detentores de seus territrios. A par de tudo isso, a explorao de madeiras nas terras indgenas era algo notrio. Ento, do que se tem notcia, o direito dos ndios aos territrios que ocupavam foi reconhecido no Alvar Rgio de 1 de abril de 1680, confirmado por uma Lei de 6 de Junho de 1775, a qual previa: observncia do Breve de Benedicto XIV, de 20 de Dezembro de 1741, assim como vrias leis do Reino, sobre a liberdade das pessoas e bens e comrcio dos ndios do Par e Maranho. Observa-se, no entanto, que esse dispositivo no teve nenhuma eficcia no sentido prtico, mas, mesmo assim, considerado como o ponto de partida para o direito indgena brasileiro, ainda que tivesse validade apenas para os ndios do Par e Maranho. Mais tarde, por meio do Alvar Rgio, de 1755, a regra anteriormente editada se aplicaria por todo territrio brasileiro. No perodo compreendido entre 1808-1809, D. Joo VI promulgou trs Cartas Rgias decretando novamente a chamada guerra justa contra os Botocudos de Minas Gerais; ficava permitido o uso da fora como forma de persuaso, um paradoxo bem complexo. Com a chegada da Famlia Real portuguesa ao Brasil em 1808, D. Joo VI tornou referido Alvar em letra morta e instituiu o princpio da guerra justa pelo que era permitida a escravizao dos ndios em conflito com os colonos. Se nos trs sculos anteriores, discutia-se acerca de interesses bsicos dos moradores, da Coroa Portuguesa e dos jesutas, com a vinda da corte portuguesa para o Brasil, no incio no sculo XIX, outras questes comearam a ser
14

Em 1680, por meio de uma Lei que valia apenas para o Estado do Maranho, toda pessoa que executasse ou ordenasse a captura de ndios deveria ser detida pelo ouvidor geral (KAISER, 2010, p. 113). Na verdade, pelo menos at a independncia do Brasil, houve a prtica da escravido de indgenas. Em todo o perodo colonial, houve explorao da mo-de-obra indgena atravs da escravido, salvo pouqussimos espaos de tempo. (KAISER, 2010, p. 119)

15

26 levantadas. Iniciaram-se acaloradas discusses que iam desde o problema das terras at mesmo indagao quanto humanidade dos ndios. Naturalistas de renome internacional e grandes historiadores, como Von Martius e Varnhagem, contestam a humanidade dos indgenas, tanto que este ltimo chega a citar o discurso do senador Dantas de Barros Leite16, no qual este dizia:
No reino animal, h raas perdidas; parece que a raa ndia, por um efeito de sua organizao fsica, no podendo progredir no meio da civilizao, est condenada a esse tal desfecho. H animais que s podem viver e produzir no meio das trevas; e se os levam para a presena da luz, ou morrem ou desaparecem. Da mesma sorte, entre as diversas raas humanas, o ndio parece ter uma organizao incompatvel com a civilizao. (VARNHAGEN, 1867:55-6, apud CUNHA, 1992, p. 134-135)

E justamente por essas e outras razes que ganha destaque a figura de Jos Bonifcio de Andrada e Silva17, o primeiro a pensar a questo indgena dentro de um projeto poltico. Em seus Apontamentos para a Civilizao dos ndios Bravos do Imprio do Brasil, Jos Bonifcio apresentava um programa de integrao dos ndios sociedade nacional e tratava sobre formas de catequizar e aldear os ndios. Ele justificava que a integrao deveria ser feita atravs da mestiagem, o que segundo ele, deveria possibilitar o surgimento de uma nova raa e a criao de uma cultura comum e, assim, o governo deveria favorecer os meios para essa integrao. Darcy Ribeiro (1970, p. 135-136) destaca alguns princpios contidos nos Apontamentos de Jos Bonifcio e que seriam retomados por Cndido Mariano Rondon mais tarde, na organizao do Servio de Proteo ao ndio:
1.) Justia no esbulhando mais os ndios, pela fora, das terras que ainda lhe restam e de que so legtimos senhores; 2.) Brandura, constncia e sofrimento de nossa parte, que nos cumpre como a usurpadores e cristos; 3.) Abrir comrcio com os brbaros, ainda que seja como perda de nossa parte; 4.) Procurar com ddivas e admoestaes fazer pazes com os ndios inimigos; 5.) Favorecer por todos os meios possveis os matrimnios entre ndios e brancos e mulatos.

16 17

Senador no perodo de 1843 a 1870, na poca do Imprio. Jos Bonifcio, conhecido como patriarca da Independncia posiciona-se no sentido de defender a humanidade dos ndios, em franca oposio a Von Martius, naturalista de renome internacional.

27 Os pensamentos aqui retratados refletem bem as opinies e preconceitos de uma poca na qual predominavam ideias de eugenia. Tambm fica evidente que a poltica integracionista era vista, de certa forma, como a soluo para os problemas indgenas. Segundo CUNHA,
Com Jos Bonifcio, a questo indgena torna a ser pensada dentro de um projeto poltico mais amplo. Trata-se de chamar os ndios sociedade civil, amalgam-los assim populao livre e incorporlos a um povo que se deseja criar. no fundo o projeto pombalino, mas acrescido de princpios ticos: para chamar os ndios ao convvio do resto da nao, h que trat-los com justia e reconhecer as violncias cometidas. verdade que se tivesse sido aplicado esse projeto, apresentado pelo autor nas cortes portuguesas e na Constituinte de 1823 onde foi muito aplaudido, teramos assistido a um etnocdio generalizado: a justia de que fala Jos Bonifcio consistia na compra das terras dos ndios em vez da usurpao direta. (1992, p. 137)

Entretanto, diante de posies como as anteriormente citadas, de naturalistas e historiadores como de Carl Friedrich Philipp Von Martius e Francisco Adolpho de Varnhagen, que refletiam pensamentos racistas e classistas prprios da poca, somente um projeto como o de Jos Bonifcio (ainda que evidentemente integracionista) para chamar a ateno sobre a problemtica indgena naquele momento, tanto que Manuela Carneiro da Cunha (1992, p. 137) reconhece que Seja como for, a recomendao de usarem meios brandos e persuasivos no trato com ndios a partir de Jos Bonifcio passa a fazer parte do discurso oficial. O projeto de Jos Bonifcio, no qual a problemtica indgena era vista como questo fundamental chegou a receber parecer favorvel em 18 de junho de 1823 para discusso na Assemblia Constituinte, porm no chegou a ser incorporado pela primeira Constituio Brasileira, a de 1824, que sequer menciona a existncia de ndios. Apesar disso, a questo indgena ganha outra dimenso a partir dos estudos e consideraes do patriarca da Independncia. Nesse contexto, deve ser anotado que a legislao indigenista do sculo XIX, sobretudo at 1845, era bem flutuante.

28 Por meio da Lei n. 317, de 21.10.1843, os missionrios capuchinhos foram autorizados a entrar no pas. Posteriormente, o Decreto n. 426, de 24 de julho de 1845 (conhecido como Regulamento das Misses) regulamentou as misses de catequese e civilizao dos ndios e, assim, procurou-se estabelecer as diretrizes srias para o governo dos ndios aldeados, ainda que mais administrativas do que polticas. Por meio do referido Decreto, prolongava-se o sistema de aldeamentos, entendendo-o como uma transio para a assimilao completa dos ndios. Muitos historiadores, antroplogos e at juristas18, mencionam, porm, que o tratamento dos ndios nas aldeias apenas tinha mudado de nome, de escravido para catequizao. A partir de ento, fixou-se a dicotomia: ndios colonizados e hordas selvagens, terminologia esta que apareceria explcita na Lei de Terras n. 601, de 18 de setembro de 1850 e no seu respectivo regulamento, Decreto n. 1.318, de 30 de janeiro de 1854. O ndio colonizado seria o ndio aldeado, j atingido pela catequese e prximo dos civilizados, enquanto as hordas selvagens seriam os ndios ainda arredios catequese e civilizao, que viviam nmades, errantes a vagar pelo territrio nacional, no qual deveriam ser constitudas reservas a partir de terras devolutas. Carlos Frederico Mars de Souza Filho enfatiza que
A legislao indigenista do sculo XIX to fantasticamente cruel que se d o apelido de protetora, mas no consegue esconder totalmente que foi construda com extremo cuidado, formando um vu de trama apertada, onde cada linha, cada ponto, cada n construdo por uma afirmao e muitos silncios, fazendo com que o conjunto filtre a luz de tal modo que a tnue claridade que a perspassa apenas revele o estranho idioma no qual compaixo se traduz por morte. (2009, p. 98)

Portanto, essa era a legislao relativa aos ndios no Imprio: o Regulamento das Misses (Decreto n. 426), a Lei de Terras n. 601 e o decreto que a regulamentava, o Decreto n. 1318 e, apesar de ser considerado mais um documento administrativo (CUNHA, 1992, p. 139), era o nico documento indigenista na poca do Brasil Imprio.

18

Dentre eles, Darcy Ribeiro, Manuela Carneiro da Cunha, Joo Mendes Junior e, recentemente, Harmut-Emanuel Kaiser.

29

1.3.2 Na Repblica

Com a proclamao da Repblica em 15 de novembro de 1889, esperavam-se mudanas no pas. No entanto, no tocante aos ndios, estes continuavam sendo ignorados no plano poltico e como havia ocorrido na primeira Constituio, de 1824, tambm se deu na primeira Constituio Republicana (de 24 de fevereiro de 1891), ou seja, no foi reconhecido qualquer direito pessoa do ndio. Pouco antes da proclamao da Repblica, por meio do Decreto n. 7, de 7 de novembro de 1889, a competncia para o incentivo da catequese e a civilizao dos ndios" havia sido transferida aos governos dos Estados. Mais tarde, com a criao do Ministrio da Agricultura (com a Lei n. 1.606 de 29 de dezembro de 1906), a competncia para a poltica indgena foi transferida da Federao para este Ministrio. Com isso, o trabalho missionrio deixou de ser incentivado e no representou um objeto para os governadores republicanos. Houve separao entre o Estado e a Igreja e, portanto, se o Estado no estava mais ligado diretamente determinada religio, outros missionrios, principalmente os protestantes, comearam a atuar na tentativa de converso dos ndios, porm, sem a ingerncia do Estado, como no passado. De acordo com Darcy Ribeiro (1970, p. 127), tem-se que, nos primeiros vinte anos do perodo republicano, no houve qualquer mudana no sentido de se regulamentarem as relaes com ndios ou lhes conferir qualquer direito, e ele ressalta,
[...] embora nesse mesmo perodo a abertura de ferrovias atravs da mata, a navegao dos rios por barcos a vapor, a travessia dos sertes por linhas telegrficas, houvessem aberto muitas frentes de luta contra os ndios, liquidando as ltimas possibilidades de sobrevivncia autnoma de diversos grupos tribais at ento independentes.

Mas

incio

do

perodo

republicano

foi

marcado

pela

institucionalizao da proteo estatal com relao aos ndios. A poltica indigenista brasileira ganhou forma a partir da ilustre figura do Marechal Cndido Mariano da Silva Rondon, conhecido como um dos maiores humanistas do sculo XX. Segundo

30 Orlando Villas Bas (2006, p. 159), antes de Rondon, a poltica indigenista era vista apenas como uma ao protetora de perfil religioso, Mas, com Rondon, passa a haver a idia de que a proteo ao ndio no apenas deveria ser laica, mas funo do Estado. Ele sustentava a ideia de uma incorporao do ndio sociedade nacional, desde que fossem protegidos pelo Estado, com proteo de suas terras e preservao de sua organizao tribal. O lema de Rondon era: Morrer, se preciso for; matar, nunca! e foi esse iderio, segundo Villas Bas, que inspirou a criao do Servio de Proteo aos ndios (SPI), em 1910. Em completo antagonismo ao trabalho de incorporao dos ndios comunho nacional, havia aqueles que justificavam abertamente a civilizao pela fora, como era o caso de Hermann von Jhering, o qual dizia no esperar qualquer adaptao dos ndios cultura brasileira e previa o extermnio destes povos (KAISER, 2010, p. 155). Posies como essa, comearam a ser fortemente criticadas. Nesse contexto, deve-se observar que o Servio de Proteo nasceu aps o Brasil ter sido acusado em 1908 de massacrar ndios Kaigang e Xokleng no avano da colonizao da regio dos estados de So Paulo, Paran, Santa Catarina e Mato Grosso. De acordo com Manuela Carneiro da Cunha (1987, p. 79), o Brasil foi acusado publicamente de massacre aos ndios, durante o XVI Congresso dos Americanistas ocorrido em Viena, na ustria, em 1908. Darcy Ribeiro tambm chegou a dizer que a imprensa foi a grande responsvel por colocar o ndio como o assunto do dia,
O movimento que levaria criao de um rgo oficial incumbido de tratar do problema comea pelas campanhas da imprensa. A princpio so simples descries de chacinas e apelos por providncias do governo. Aos poucos se avoluma, ganha adeptos dedicados que fundam associaes destinadas a defender os ndios. Por fim empolga as classes cultas do Pas; e o ndio, at ento esquecido, torna-se o assunto do dia na imprensa, nas revistas especializadas, nas instituies humanitrias, nas reunies cientficas. [...] (1970, p. 129)

Pouco depois, foi editado o Decreto n. 8.072, de 20 de junho de 1910, que criou o Servio de Proteo aos ndios e Localizao de Trabalhadores Nacionais (SPILTN), tendo como primeiro diretor o ento Coronel Cndido Mariano

31 Rodon19 e, finalmente, em 1918, transformado em Servio de Proteo ao ndio (SPI). Darcy Ribeiro apud Berta Ribeiro (2009, p. 96) enfatizou que o SPI obedecia a seis princpios bsicos:
1.) O respeito s tribos indgenas como povos que tinham o direito de ser eles prprios, de professar suas crenas, de viver segundo o nico modo que sabiam faz-lo; aquilo que aprenderam de seus antepassados e que s lentamente podia mudar; 2.) A proteo do ndio em seu prprio territrio; 3.) A proibio de desmembramento da famlia indgena; 4.) A plena garantia possessria, de carter coletivo e inalienvel, das terras que ocupam, como condio bsica de sua tranqilidade e desenvolvimento; 5.) A garantia a cada ndio, tomado em particular, de todos os direitos do cidado comum, levando em conta, na atribuio dos deveres, o estgio social em que se encontra; 6.) A segurana aos ndios da proteo direta do estado.

Segundo Darcy Ribeiro (1970, p. 136), na apresentao do programa indigenista, Rondon demonstra suas experincias prticas do passado e passa a contar em sua equipe com o Gen. Couto de Magalhes, o qual prope um sistema de assistncia aos ndios, nos seguintes termos:
ensinar em cada tribo alguns meninos a ler e a escrever, conservando-lhes o conhecimento da lngua materna, e, sobretudo: no aldear nem pretender governar a tribo selvagem. Deixemo-los com seus costumes, sua alimentao, seu modo de vida. A mudana mais rpida aquela que s pode ser operada com o tempo, e no decurso de mais de uma gerao, pela substituio gradual das idias e necessidades que eles possuem no estado brbaro, em comparao com as que ho de ter desde que civilizem. Limitemonos a ensinar-lhes que no devem matar aos de outras tribos. a nica coisa que eles divergem essencialmente de ns. Quanto aos mais, seus costumes, suas idias morais, sua famlia, seu gnero de trabalho para alimentar-se, so muito preferveis, no estado de barbaria em que eles se acham, aos nossos costumes que eles repelem enquanto podem, e aos quais se no sujeitam seno quando enfraquecidos por contnuas guerras, se vm entregar a ns para evitar a morte e destruio. (MAGALHES apud RIBEIRO, 1970, p.137)

Deve ser destacado tambm que, pela primeira vez na histria do pas, o respeito s tribos indgenas ganhou fora como princpio de lei. Como bem nos auxilia Darcy Ribeiro,
19

Rondon recebeu o ttulo de Marechal Cndido Rondon somente em 1940, quando foi nomeado como presidente do Conselho Nacional de Proteo aos ndios (CNPI).

32
O regulamento baixado com a lei de criao do Servio, confirmado, com pequenas modificaes, pelo Decreto n. 9.214, de 15 de dezembro de 1911, fixou as linhas mestras da poltica indigenista brasileira. (1970, p. 138)

E ele ressalta que


Pela primeira vez era estatudo, como princpio de lei, o respeito s tribos indgenas como povos que tinham o direito de ser eles prprios, de professar suas crenas, de viver segundo o nico modo que sabiam faz-lo: aquilo que aprenderam de seus antepassados e que s lentamente podia mudar. (1970, p. 138)

Denota-se, assim, que a criao do SPI refletia bem a chamada poltica integracionista, na qual se acreditava que os ndios deveriam passar necessariamente por um processo evolutivo e que a civilizao representava um estgio mais avanado, o princpio da relativizao das culturas imperava. Nesse contexto, o ndio era visto como um sujeito transitrio e deveria ser preparado para o ingresso no mundo civilizado. E foi nesta tica que o Cdigo Civil de 1916, no art. 6., inc. IV, trouxe a previso de que os ndios eram relativamente incapazes para a prtica de atos da vida civil. Carlos Frederico Mars de Souza Filho (2009, p. 99) menciona que o advento do Cdigo Civil rompeu com a tradio jurdica anterior, j que as Ordenaes do Reino instituam a chamada tutela orfanolgica. O Cdigo Civil de 1916, portanto, trouxe os ndios para dentro do ordenamento jurdico, inserindo-os entre os relativamente incapazes. Santos Filho (2008, p. 38) tomando algumas consideraes tecidas por Carlos Frederico Mars de Souza Filho e Oliveira Sobrinho, ao se referir criao do SPI e legislao indigenista no perodo republicano, enfatiza tambm o Decreto n. 5.484 de 1928, o qual veio para regular a situao dos ndios nascidos em territrio nacional: situao dos ndios (arts. 1. a 7.), terras indgenas (arts. 8. a 10), registro civil (arts. 11 a 22), matria penal (arts. 23 a 32), bens (arts. 33 a 39) e disposies gerais (arts. 40 a 50). Referido autor tambm menciona que At 1930 era reconhecido como exitoso o trabalho desenvolvido pelo SPILTN, ocorrendo a pacificao de diversas tribos. E ressalta,
Apesar da omisso do legislador constituinte de 1891, com a edio do Decreto 8.072/1910 ocorreu sensvel mudana na viso do Estado brasileiro com relao aos ndios, sendo adotada poltica protetiva que ganhou proporo maior com o advento do Cdigo

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Civil, em 1916. No obstante criticado por estar firmado no ideal de integrao dos povos indgenas por intermdio de processo de progressiva civilizao, ao criar regime tutelar especfico aos ndios, o Decreto 8.072/1910 teve o mrito de acabar com o silncio da legislao at ento vigente, acarretador do crescente esbulho de terras e da morte de muitos ndios. (SANTOS FILHO, 2008, p. 39)

De acordo com Orlando Villas Bas (2006, p. 161), a partir da dcada de 1930, a equipe que realmente trabalhava no interesse dos ndios foi sendo substituda por burocratas no afeitos problemtica indgena. As mudanas internas acabaram fazendo com que o SPI perdesse sua funo primordial e o rgo passou por um perodo de duras crticas. Na tentativa de reformular e reerguer a instituio, em 1963, Noel Nutels assumiu a direo do SPI. No entanto, tamanha era a crise, que Villas Bas (2006, p. 161) chega a dizer nem ele foi capaz de reverter o declnio da instituio. Considerando, ainda, que o SPI foi criado num contexto caracterstico da Primeira Repblica, marcada pela estrutura administrativa de Estado, evidenciavam-se investidas de carter poltico com a governamentalizao dos servios criados e, assim, as intervenes eram inevitveis a ponto de comprometer as funes primordiais dessas instituies20. Foi o que ocorreu ao longo da atuao do Servio de Proteo aos ndios, sendo essa uma das causas da necessidade de criao da FUNAI (Fundao Nacional do ndio) com a consequente extino do SPI, fato que ocorreu em 1967 por meio da Lei n. 5.371, de 05 de dezembro de 1967. Em seguida, foi criado o Estatuto do ndio21 (Lei n. 6.001 de 19 de dezembro de 1973). Com perfil assistencialista e ainda integracionista, era considerado bastante avanado para a poca. Seus captulos dispem sobre a assistncia estatal, o instituto da tutela, os registros civis, as condies de trabalho, as terras indgenas e sua proteo, a cultura, a sade e tambm, normas sobre a aplicao do Direito Penal. O que se esperava que, com a criao da FUNAI e o amparo posterior do mencionado Estatuto, o ndio fosse tratado de acordo com os ideais humansticos que a problemtica exigia. O tempo revelou, no entanto, que a
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Por meio do Decreto-lei n. 1.736/1939, o SPI ficou subordinado ao Ministrio da Agricultura, ficando acentuado que a questo indgena estava ligada diretamente questo de terras, da colonizao (CUNHA, 1992, p. 168). 21 O Estatuto do ndio ser objeto de estudo separadamente, mas deve ser observado desde j que, muito embora alguns de seus dispositivos sejam atualmente considerados inconstitucionais em face da Constituio Federal de 1988, ainda considerado como a principal lei indigenista em vigor.

34 poltica integracionista (integrar, para depois emancipar) defendida at ento, acabava por gerar a morte de muitas culturas indgenas.

1.3.3 As Constituies

J com relao s Constituies, deve-se ressaltar que a primeira, a de 1824, simplesmente no fez referncia aos ndios, apesar das tentativas incursivas de Jos Bonifcio de Andrada e Silva (1763-1838), como exposto anteriormente e o Projeto para a Constituinte, de 1823 (Ttulo XIII), que chegava a mencionar a inteno de catequese e civilizao do ndio. Muito embora os acontecimentos da poca, a inspirao no liberalismo e no constitucionalismo, a evidncia no rompimento formal de laos coloniais de sujeio a Portugal (BONAVIDES; ANDRADE, 2002, p.39) exigissem uma tomada de posio frente aos povos indgenas, considerando que teria incio a formao da prpria nao, no foi o que ocorreu, e a proclamao da independncia no foi capaz de ensejar essa mudana no tocante aos povos indgenas e, ento, a Carta de 1824 sequer mencionou a existncia dos povos indgenas. Coroando o liberalismo no Brasil, de um ponto de vista ideolgico (BONAVIDES; ANDRADE, 2002, p. 257), com a Primeira Repblica, surgiu a Constituio republicana, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, que, por sua vez, tambm ignorou o ndio, no lhe reconhecendo qualquer direito, muito embora tenha sido apresentada uma proposta em 1890, de reconhecimento da soberania indgena. A preocupao, poca, baseava-se na proteo das terras e, assim, no art. 64 constava apenas a previso de passar a posse e domnio das terras devolutas provenientes do Imprio aos respectivos Estados Federados.
Art. 64 Pertencem aos Estados as minas e terras devolutas situadas nos seus respectivos territrios, cabendo Unio somente a poro de territrio que for indispensvel para a defesa das fronteiras, fortificaes, construes militares e estradas, de ferro federais. Pargrafo nico. Os parques nacionais, que no forem necessrios para servio da Unio, passaro ao domnio dos Estados, em cujo territrio estiverem situados.

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As normas que havia at ento eram aquelas que constavam na Lei de Terras e no seu Regulamento (Decreto n. 1.318, de 30 de janeiro de 1854, arts. 72 a 75). O que se constata, portanto, que no existia qualquer preocupao em nvel constitucional com a pessoa do ndio e nem com suas terras. O que se buscava, contudo, era incutir a ideia a respeito das terras que estavam sob o domnio da Unio, a preocupao se resumia questo das terras. A Revoluo de 1930 marcou o fim da primeira Constituio Republicana e, em 15 de novembro de 1933, foi instalada oficialmente a Assembleia Constituinte. Nasceu, depois, em 16 de julho de 1934, a terceira Constituio brasileira, segunda da Repblica. Muito embora a Constituio de 1934 tenha inaugurado o Estado social brasileiro, com a nova Declarao de Direitos (BONAVIDES; ANDRADE, 2002, p. 325), no chegou a trazer qualquer alterao que buscasse a proteo aos direitos indgenas, mas trazia no art. 5. a previso:
Art. 5. - Compete privativamente Unio; [...] XIX legislar sobre: [...] m) incorporao dos silvcolas comunho nacional;

Relativamente s terras ocupadas pelos indgenas, em seu art. 129, limitou-se a garantir aos silvcolas a posse das terras por eles ocupadas:
Art. 129 Ser respeitada a posse de terra de silvcolas que nela se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado alien-las.

Vale observar, neste passo, o fato de os ndios, tratados como silvcolas j naquela poca, terem a posse das terras que nelas estavam permanentemente localizados. Promulgada a Constituio de 1934, Getlio Vargas foi eleito presidente da Repblica (1934-1937) e foi encerrado o perodo do Governo Provisrio estabelecido com a Revoluo de 1930. Embora referida Constituio tenha representado avanos com relao aos chamados direitos fundamentais, com relao aos ndios, no trouxe nada de novo e, falando do novo, valem as observaes de Reinro Antnio Lrias,

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Todavia, mais uma vez, o que estava por vir nada tinha de alvissareiro, pelo contrrio, constitua-se de um tempo nublado sujeito a tempestades de chumbo, pois anunciava-se o Estado Novo alicerado em uma Constituio que o que trazia de novo, era o facismo tupiniquim. (2008, p. 222)

Com tentativas de golpe e uma srie de reivindicaes populares, nasceu a Constituio de 1937 (outorgada em 10 de novembro de 1937). Encerrase, assim, o breve perodo de vigncia da Constituio de 1934. Observa Jos Afonso da Silva (2010, p. 83), que a Carta de 1937 sofreu vinte e uma emendas atravs de leis constitucionais, que a alteravam ao sabor das necessidades e convenincias do momento e, no raro, at do capricho do chefe de governo. Apesar de no ter tido qualquer aplicao, com exceo aos dispositivos de ordem autoritria, a Constituio de 1937 repetiu (com relao de 1934) no art. 5., a competncia da Unio em legislar sobre a incorporao dos silvcolas comunho nacional. Tambm fez transcrever no art. 154 o mesmo teor contido no art. 129 da Carta de 1934, anteriormente transcrito. No incio do ano de 1945, foi deflagrado o processo de redemocratizao no pas, e a Constituinte de 1946 nasceu de um movimento de repdio ao Estado Novo (BONAVIDES; ANDRADE, 2002, p. 355). Assim, em 18 de setembro de 1946 foi promulgada a nova Constituio. Sob a vigncia da Constituio Federal de 1946, conservou-se a previso contida no citado art. 5. sobre a competncia da Unio e a poltica integracionista, j que o que se buscava era a incorporao dos ndios comunho nacional. Por outro lado, sobre os bens, disps-se o seguinte:
Art. 34 Incluem-se entre os bens da Unio: I - os lagos e quaisquer correntes de gua em terrenos do seu domnio ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limite com outros pases ou se estendam a territrio estrangeiro, e bem assim as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; II - a poro de terras devolutas indispensvel defesa das fronteiras, s fortificaes, construes militares e estradas de ferro. Art. 35 Incluem-se entre os bens do Estado os lagos e rios em terrenos do seu domnio e os que tm nascente e foz no territrio estadual.

37 Ainda, no art. 216, reproduziu-se o texto da Carta de 1934, apenas substituindo a expresso vedado alien-las por com a condio de no a transferirem. Sem dvida alguma, ocorreram vrias inovaes e, se comparada de 1937, pelo menos no plano discursivo, representou a sada do inferno para o paraso. (LRIAS, 2008, p. 229). De acordo com os constitucionalistas Paulo Bonavides e Paes de Andrade,
A Constituio de 1946 nos traz a certeza de que toda a ditadura, por mais longa e sombria, est determinada a ter um fim. E, no caso da ditadura de Vargas, pode-se dizer que a luz que se seguiu s trevas foi de especial intensidade: o liberalismo do texto de 46 deve ser motivo de orgulho para todos os brasileiros. Foi o parmetro importante para nossa recente experincia constituinte e h de ser lembrada com ateno e respeito. (2002, p. 415)

Apesar do sonho da redemocratizao, os preceitos progressistas, o esforo de conciliao do Estado liberal com o Estado Social, a Constituio de 1946 no trouxe nada de novo aos povos indgenas, portanto, revendo to somente a viso integracionista e a velha preocupao com as terras. Os direitos pessoa do ndio, mais uma vez, eram deixados para segundo plano. Depois de algumas intervenes cirrgicas pelos militares, com os Atos Institucionais (AIs de 1964 a 1967), surgiu, em 24 de janeiro de 1967, a sexta Constituio brasileira (a 5. da Repblica). A Constituio Federal de 1967 mostrouse mais explcita, relativamente aos bens da Unio e, ento, foi includo preceito quanto s terras ocupadas pelos silvcolas. De qualquer forma, mais uma vez considerou-se a ocupao em si:
Art. 4. Incluem-se entre os bens da Unio: I - a poro de terras devolutas indispensvel segurana e ao desenvolvimento nacionais; II - os lagos e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, constituem limite com outros pases ou se estendam a territrio estrangeiro; as ilhas ocenicas, assim como as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; III - a plataforma continental; IV - as terras ocupadas pelos silvcolas; V - os que atualmente lhe pertencem; e VI - o mar territorial.

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Por meio do contido no art. 186, restou garantida a posse permanente das terras em que habitavam os silvcolas, reconhecendo-lhes o direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais. J o preceito contido no artigo 5. revelou inclurem-se entre os bens dos Estados e Territrios "os lagos em terrenos de seu domnio, bem como os rios que neles tm nascente e foz, as ilhas fluviais e lacustres e as terras devolutas no compreendidas no artigo anterior. A Emenda Constitucional n. l, de 1969, no introduziu modificao na regncia da matria, contemplando, tal como a Carta anterior, as terras ocupadas pelos silvcolas como sendo da Unio - artigos 4. e 5. e, novamente, a competncia da Unio em legislar sobre a incorporao dos silvcolas comunho nacional (art. 8., XVII, aliena o). No art. 198 da referida Emenda, tambm restou determinado que as terras habitadas pelos silvcolas fossem consideradas inalienveis, cabendo-lhes a posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas minerais nelas existentes. A lgica protecionista de que se pautou o Estado at a entrada em vigor da Constituio de 1988, bem como o regime tutelar, de acordo com o Cdigo Civil de 1916 e no Estatuto do ndio de 1973, certamente marcou poca. De acordo com Mrcio Santilli (2000, p. 28), a tutela prestou-se a outros usos, na lgica da substituio de direitos e de promoo do esbulho aos recursos naturais das terras indgenas. Ele ainda diz que
Em geral, o Estado foi um mau tutor. Em outros tempos promoveu a remoo forada dos ndios de suas terras para liber-los para terceiros, e ainda hoje no concluiu o processo de demarcao. Em nome da tutela tambm se promoveu a aculturao forada de ndios, estimulando o abandono de suas lnguas, religies e costumes. (SANTILLI, 2000, p. 28-29)

Ento, de uma poltica de submisso, escravido, que culminou com o extermnio de milhares de ndios durante o perodo colonial (1500-1808), imperial (com a vinda da famlia real em 1808 e, depois, com o Primeiro e Segundo Reinados em 1822-1831 e, 1840-1849, respectivamente) os ndios passaram por um longo perodo de tentativas de incorporao sociedade nacional, durante o perodo

39 republicano (criao do SPI em 1910, a FUNAI em 1967 e o Estatuto do ndio, em 1973), at chegar ao estgio atual. No entanto, a tentativa com essa poltica integracionista, considerando seus reais efeitos, revelou-se, ao longo do tempo, insuficiente para a garantia dos direitos indgenas. Pode-se dizer, assim, que at 1988, a poltica indigenista no Brasil estava centralizada na integrao dos ndios comunho nacional, ou seja, era evidentemente marcada por suas atividades voltadas incorporao do ndio e esta era a poltica presente nas Constituies de 1934, 1946, 1967 e Emenda de 1969, sem contar as de 1824 e 1891, as quais nem ao menos mencionavam a pessoa do ndio. Outra marca era a evidente preocupao com as terras; no havia qualquer preocupao com o respeito ou proteo dos direitos indgenas ou com a pessoa do ndio, sua cultura, alteridade e diferena. A integrao era a meta. Essa poltica indigenista do incio do sculo XX refletia o objetivo republicano fundamentado numa convico eminentemente positivista. O positivismo fundado por Augusto Comte (1798-1857) exercia forte influncia pelo mundo e no Brasil no era diferente. Assim, a concepo evolucionista de cunho positivista foi base da poltica indgena at 1988. certo que todas as Constituies brasileiras chegaram a integrar, em seus textos, declaraes dos direitos do homem, inclusive a de 1824, a primeira Constituio no mundo a positivar de forma clara no texto constitucional os direitos do homem. (BREGA FILHO, 2002, p. 31). No entanto, no havia nelas o tratamento diferenciado consolidado na Constituio Federal de 1988. Esta, considerada um marco no que se refere aos direitos indgenas, ser objeto de estudo em item prprio, assim como o Estatuto do ndio (Lei n. 6.001/73, editada entre a Constituio de 1967 e a de 1988).

40 2 OS POVOS INDGENAS E O TRATAMENTO LEGAL NA CONTEMPORANEIDADE

Como se viu at ento, ao longo da histria do Brasil e sob o aspecto jurdico, os povos indgenas receberam tratamentos diversos, passando por diversos momentos desde os primeiros contatos, aos massacres e espoliaes, a fase da integrao, at a fase atual, denominada de interao. Com a Constituio Federal de 1988, o ordenamento jurdico passou a reconhecer os povos indgenas com suas diferenas, dotados de culturas, tradies, organizao social, lngua, enfim, peculiaridades prprias de um grupo que aqui se encontrava quando da chegada dos colonizadores portugueses. Podese afirmar que a atual Constituio marcou no somente a transio para um novo regime democrtico, mas tambm marcou a histria dos povos indgenas neste pas. No entanto, no plano prtico, a atual Constituio trouxe a necessidade de reviso da legislao ordinria, bem como a incluso de novos temas no debate jurdico relativo aos ndios. notria a existncia de impasses entre a Constituio brasileira e o Estatuto do ndio, nascendo da a necessidade de se buscarem solues para questes baseadas nas interpretaes normativas, especialmente no que diz respeito ao tema da capacidade civil plena dos indgenas e no reconhecimento do direito que estes tm de ingressarem em juzo, na defesa dos seus interesses e direitos, deixando de ser apenas uma pendncia legislativa passando tambm a ser uma questo hermenutica. H que se considerar, alm dos dispositivos constitucionais, os instrumentos normativos internacionais

recepcionados pela Constituio Federal, sem se descurar do Estatuto do ndio, ainda vigente ao menos no que se refere aos dispositivos que no confrontem com as normas constitucionais. Esse impasse reside no fato de que o Estatuto do ndio (Lei n. 6.015/73) foi elaborado em outro momento histrico, em pleno regime de ditadura militar e, sob este aspecto, a questo da tutela do ndio no se coaduna com as normas expressas na CF/88.

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2.1 As previses constitucionais

notrio que o contedo de uma Constituio reflete os anseios e aspiraes de um povo em dado momento histrico. A relao entre os povos indgenas e a Constituio Federal de 1988 no diferente, ela veio refletir de forma extraordinria as aspiraes de uma comunidade que clamava por mudanas e, assim, os direitos e garantias expressos na Constituio Federal abrangem tambm os povos indgenas.

2.1.1 Princpio constitucional da igualdade e o direito diferena

O princpio constitucional da igualdade encontra-se consagrado j no prembulo da Constituio Federal e, adiante, de forma mais especfica, o art. 5. dispe que
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, [...]

Ao longo da histria do direito e da prpria humanidade, o tema igualdade teve diversos tratamentos. No entanto, a busca e a tendncia sempre foram no sentido de se tentar eliminar as desigualdades. Sob o enfoque do constitucionalismo clssico, a igualdade, ento, era vista como algo formal e abstrato. J sob o modelo liberal, os direitos individuais foram reconhecidos, mas ainda permanecia a vinculao quela noo formalista do constitucionalismo clssico. Adiante, e com a inaugurao do paradigma social, ampliou-se o movimento que procurou sustentar a igualdade em direitos econmicos e sociais. E foi nesse contexto histrico que foram editadas as normas e garantias constitucionais ento vigentes em nosso pas. Nessa tica, algumas classes de sujeitos que ao longo da histria tiveram seus direitos violados, vm sendo alvo de tratamentos diferenciados. A diferena, assim, considerada ante uma certa vulnerabilidade diante de um sistema

42 universal, ganha destaque para que haja a promoo de seus direitos e, dessa forma, o respeito alteridade deve ser assegurado por um tratamento especializado. Sob esse vis, tratar do tema igualdade diante da complexidade que envolve os povos indgenas, no se revela to simples assim. Isto porque, a par do direito igualdade, garantido constitucionalmente, existe a necessidade de se fazerem algumas distines, pois existem diferenas naturais e culturais que precisam ser preservadas, sem que haja qualquer diviso entre seres ditos inferiores e superiores e, portanto, por princpio e diante do ordenamento jurdico vigente, todos so iguais e assim devem ser tratados. O constitucionalista portugus Jorge Miranda, de forma brilhante, diz que
O princpio da igualdade um princpio estruturante ou conformador das ordens jurdicas desde o constitucionalismo moderno (e, de uma maneira ou outra, de todos os ordenamentos ao longo dos tempos, dentro dos seus quadros prprios). Todavia, a experincia histrica mostra: a) Que so coisas diferentes a proclamao do princpio da igualdade e a sua aceitao e aplicao prtica; ou a consagrao constitucional e a realizao legislativa at porque o princpio comporta manifestaes diversas consoante os sectores e os interesses em presena e sofre as refraces decorrentes do ambiente de cada pas e de cada poca; b) Que, a par da construo jurdica a fazer e refazer constantemente, importa indagar da cultura cvica dominante na comunidade, das idias preconcebidas e dos valores a assentes, da Constituio viva, da realidade constitucional; c) Que a conquista da igualdade no se tem conseguido tanto em abstracto quanto em concreto, por meio da eliminao ou da reduo de sucessivas desigualdades; e que tem sido fruto quer da difuso das idias quer das lutas pela igualdade travadas por aqueles que se encontravam em situaes de marginalizao, opresso e explorao; d) Que, embora a supresso destas ou daquelas desigualdades nunca seja definitiva e, por vezes, at venha acompanhada do aparecimento de novas desigualdades, o ideal de uma sociedade alicerada na igualdade (ou na justia) um dos ideais permanentes da vida humana e um elemento crtico de transformao no s dos sistemas jurdicos, mas tambm das estruturas sociais e polticas. (2003, p. 289-290)

Referido autor ainda pondera:


H trs pontos firmes, acolhidos quase unanimemente pela doutrina e pela jurisprudncia: que igualdade no identidade e que

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igualdade jurdica no igualdade natural ou naturalstica; que igualdade no significa inteno de racionalidade e, em ltimo termo, de justia; e que igualdade no uma ilha, encontra-se conexa com outros princpios, tem de ser entendida tambm ela no plano global dos valores, critrios e opes da Constituio material. (2003, p. 290)

Quanto concepo de igualdade, portanto, podem ser destacadas duas vertentes: a) a igualdade formal, que se resume na frmula expressa em lei todos so iguais perante a lei; b) igualdade material, baseado, primeiro, num critrio de justia social e, segundo, num ideal de justia como reconhecimento de identidades (raa, idade, etnia, entre outros critrios). A conquista do reconhecimento do direito igualdade requer a avaliao de situaes localizadas. Nesse contexto, faz-se necessria tambm a valorizao da diversidade cultural. Boaventura de Souza Santos, ao discorrer sobre a exigncia do reconhecimento das diferenas, diz que
[...] as pessoas e os grupos sociais tm o direito a ser iguais quando a diferena os inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade os descaracteriza. (2003, p. 56)

Acerta Celso Antonio Bandeira de Mello quando menciona que as normas jurdicas no fazem outra coisa seno discriminar situaes (2002, p. 12-13), deferindo direitos a determinadas categorias de pessoas e negando a outras, criando regimes jurdicos diferenciados para no reproduzir injustias. Tratando do assunto e citando referido autor, Fernando de Brito Alves (2009, p. 72) alerta que A lei sempre elege algo como elemento diferencial, nas diversas situaes qualificadas, a fim de discriminar situaes para atribuir-lhes o efeito correspondente. De fato, o princpio da igualdade no anula o direito diferena; ele deve ser entendido em conexo com os demais princpios estruturantes da ordem jurdica. E ento, como bem ressaltado por Bandeira de Mello (2002, p. 4143), para que o reconhecimento da diferena e o tratamento jurdico especial de situaes que o justifiquem no se desnature em tirania, h que se ater para o fato de que essa diferenciao esteja em consonncia com os outros interesses protegidos pela Constituio.

44 Alis, com muita propriedade, Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior (2005, p. 122) alertam para o fato de ser tarefa do legislador infraconstitucional a reproduo da igualdade expressa na Constituio Federal, mesmo quando estabelece alguns tratamentos diferenciados em relao, por exemplo, aos indgenas. De acordo com Jorge Miranda, deve ser observado que o ponto primordial do princpio constitucional da igualdade no a proibio do privilgio ou de discriminaes, mas o seu sentido ativo. Ento, como adverte referido autor, temse que
[...] O cerne do princpio reside no seguinte: a) Tratamento igual de situaes iguais (ou tratamento semelhante de situaes semelhantes); b) Tratamento desigual de situaes desiguais, mas substancial e objectivamente desiguais, e no criadas ou mantidas artificialmente pelo legislador; c) Tratamento desigual que, consoante os casos, se converte para o legislador ora em mera faculdade, ora em obrigao; d) Tratamento igual ou semelhante, em moldes de proporcionalidade, das situaes desiguais relativamente iguais ou semelhantes; e) Tratamento das situaes no apenas como existem, mas tambm como devem existir, de harmonia com os padres da Constituio material (acrescentando-se, assim, uma componente activa ao princpio e fazendo da igualdade perante lei uma verdadeira igualdade atravs da lei); f) Se necessrio, admissibilidade de discriminaes positivas (ou situaes de vantagem fundadas, desigualdades de direito em conseqncia de desigualdades dos factos e tendentes superao destas). (2003, p. 290)

E, neste ponto, h de se concordar com Fernando de Brito Alves (2009, p. 76) no sentido de que a posio adotada por Jorge Miranda bem mais interessante que a de Celso Antnio Bandeira de Mello, ao mencionar ser o discrimen aceito pela Constituio em virtude dos valores que ela adota, lembrando que preciso ter cautela no levantamento dos valores e interesses constitucionalmente protegidos [...]. De qualquer forma, tem-se que a mxima somos iguais, somos diferentes bem reflete a realidade ftica dos povos indgenas, quando se depara com princpios constitucionais quem devem abrang-los. O princpio constitucional da igualdade confirma as conquistas estampadas na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), que em

45 seu art. 1. j assegurava que Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. Quando se fala em igualdade, o que deve imperar a justia, na medida em que devem ser limitadas, a todo custo, as arbitrariedades, o excesso de poder e, no caso dos povos indgenas, evitando-se o etnocdio e a consequente degradao de sua histria. A Constituio de 1988 traz previses nas quais se constatam a discriminao positiva dos povos indgenas, na medida em que no os iguala, simplesmente, nem tampouco omite direitos que lhes so prprios. sob esse vis que Mrcio Santilli esclarece,
Discriminar positivamente significa isso: assegurar direitos especiais s minorias diferenciadas, como condio para relaes efetivas mais igualitrias com os demais brasileiros, e implementar as polticas compensatrias correspondentes. (2000, p. 32)

Helder Giro Barreto observa o fato de sermos acostumados a discorrer e defender o direito igualdade, quando o que parece mais adequado aos tempos ps-modernos seria propugnar pelo direito diferena. (2008, p.105). Diz o autor:
certo que a defesa do direito diferena no escapa crtica, principalmente aquela segundo a qual sendo essa diferena sempre grupal, os direitos do indivduo se subordinam aos direitos do grupo. Para ns a diferena no implica homogeneidade, mas, ao contrrio, individualidade. No caso indgena, sobretudo, a diferena condio mesma da prpria identidade.

E conclui:
[...] o reconhecimento do direito diferena de indivduos e comunidade etnicamente diferenciados como os indgenas insere-se num contexto que envolve os espaos pblico e privado, cujos instrumentos visaro ao alcance da almejada identidade prpria. (2008, p. 105)

Afigura-se, no entanto, uma tarefa de difcil conciliao a busca na plena efetivao do princpio da igualdade quando se fala em direitos dos povos indgenas. Isto porque, esse direito igualdade na diferena trouxe algumas

46 problemticas no campo prtico, conforme ser tratado no ltimo captulo deste trabalho. De qualquer forma, inegvel que as conquistas obtidas com as garantias constitucionais foram muito bem recebidas tanto na comunidade jurdica, como pelas comunidades dos povos indgenas. Pode-se dizer que as conquistas superam os problemas delas decorrentes.

2.1.2 Conquistas e reconhecimentos: organizao social, costumes, direitos originrios sobre as terras

Em contraste com as Constituies anteriores que, invariavelmente, reservaram apenas um artigo para tratar dos direitos dos ndios, a Constituio Federal de 1988 inovou e consagrou-lhes um captulo todo, o Captulo VIII, com os arts. 231 e 232. Dispe o art. 231, que
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1. So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 2. As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. 3. O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficandolhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. 4. As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis. 5. vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantindo, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

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6. So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f. 7. No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e 4.

Como bem ressalta o constitucionalista Jos Afonso da Silva, apesar do grande esforo da Constituinte no sentido de proteger os interesses dos indgenas, o alcance ainda no foi num nvel de proteo inteiramente satisfatrio. (2010, p. 855). Os avanos, de qualquer forma, ainda que um pouco tmidos, foram muito bem recebidos. Denota-se que a preocupao com as terras ainda muito latente e nesta esteira que se v o disposto no art. 231 ao disciplinar a proteo das terras indgenas. Reconheceram-se, num primeiro plano, os direitos originrios dos ndios sobre as terras por eles ocupadas tradicionalmente e, num segundo momento, passou-se a definir o conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. Pode-se dizer, sob esse aspecto, que a viso do legislador no mudou muito, visto que invariavelmente a preocupao em relao aos indgenas sempre se resumia a uma nica questo: as terras. Ives Gandra Martins, embora tenha uma posio bem conservadora no que diz respeito aos direitos indgenas, traa importantes consideraes ao comentar o art. 231, dizendo:
Todas as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios lhes pertencem e a mais ningum, desde que os ndios l estejam em carter permanente. evidncia, como os ndios primitivos no saram de seus lugares de nascimento, por no terem descoberto nenhum dos meios de transporte, e ainda vivem desses ndios que o constituinte fala no seu estado primitivo, todas as terras por eles habitadas hoje lhes servem de habitao permanente. (1998, p. 1048-1049)

O que restou assegurado por meio do artigo comentado, portanto, foi a permanncia dos ndios nas terras j ocupadas por eles, no podendo ser admitidas hipteses de devoluo de terras que j h tempos foram supostamente

48 abandonadas pelos indgenas e que hoje se encontram na titularidade de particulares. Isto porque, os pressupostos habitam e ocupam j expressos pela Lei n. 5.371/67 e pelo Decreto n. 4.545/2003 no s caracterizam a posse atual, como corroboram com a definio de terra indgena trazida no art. 231 da CF22. De acordo com Jos Afonso da Silva, existem quatro condies inseridas no art. 231, 1., as quais no so suficientes sozinhas, mas todas necessrias para que se tenha como conceituada a terra indgena:
1.) serem por eles habitadas em carter permanente; 2.) serem por eles utilizadas para suas atividades produtivas; 3.) serem imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar; 4.) serem necessrias a sua reproduo fsica e cultural, tudo segundo seus usos, costumes e tradies, [...] (2010, p. 859)

Ainda que a questo das terras indgenas no seja o tema central do presente trabalho, fica a observao de o art. 231 da CF/88 no ter sido criado para gerar conflitos em torno de terras, entre ndios e no ndios, mas para garantir s comunidades indgenas o direito s terras que tradicionalmente ocupam em carter permanente. Por certo, o 6. da referida norma tambm no foi criado para dar margem expulso de agricultores e proprietrios de terras legitimamente
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Neste sentido, o prprio rgo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, cumprindo sua misso de guardio da constituio, delimitou o alcance da expresso "terras tradicionalmente ocupadas por ndios": "Voto do relator Ministro Marco Aurlio: [...] A esta altura, cabe indagar: nas previses das Cartas pretritas e na atual, no que alude a "...terras que tradicionalmente ocupam..." dado concluir estarem albergadas situaes h muito ultrapassadas, ou seja, as terras que foram, em tempos idos, ocupadas por indgenas? A resposta , desenganadamente, negativa, considerado no s o princpio da razoabilidade, pressupondo-se o que normalmente ocorre, como tambm a prpria letra dos preceitos constitucionais envolvidos. Os das Cartas anteriores, que versam sobre a situao das terras dos silvcolas, diziam da ocupao, ou seja, de um estado atual em que revela a prpria posse das terras pelos indgenas. O legislador de 1988 foi pedaggico. Aps mencionar, na cabea do artigo 231, a ocupao, utilizando-se da expresso '...as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens', veio, no 1 desse mesmo artigo, a definir o que se entende por terras tradicionalmente ocupadas." (Supremo Tribunal Federal, RE 219.983, Relator Ministro Marco Aurlio. DJU 17/09/1999, vota tambm citado pelo mesmo Ministro na recente deciso proferida nos autos da Petio 3388, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Carlos Britto, DJe 01/07/2010, julgamento 19/03/2009). Complementando o voto citado, no mesmo Recurso Extraordinrio, o Ministro Nelson Jobim elucida que "[...] H um dado ftico necessrio: estarem os ndios na posse das terras. um dado efetivo em que se leva em conta o conceito objetivo de haver posse. preciso deixar claro, tambm, que a palavra 'tradicionalmente' no posse imemorial, uma forma de possuir; no a posse no sentido da comunidade branca, mas, sim, da comunidade indgena. Quer dizer, o conceito de posse o conceito tradicional indgenas, mas h um requisito ftico e histrico da atualidade da posse, possuda de forma tradicional."

49 adquiridas de acordo com as normas vigentes poca das respectivas aquisies, ou mesmo para simplesmente entregar aos ndios terras por eles no habitadas quando da entrada em vigor da CF/8823. Os avanos constitucionais so bem vindos, mas para garantir situaes fticas j existentes e no para albergar ou criar situaes novas, em detrimento de outros direitos j tutelados. Evidente que existem grandes embates judiciais acerca de processos demarcatrios de pretensas terras indgenas e, neste contexto, acertada a posio de Helder Giro Barreto, o qual aposta no dilogo, em primeiro plano, para dirimir conflitos dessa natureza e, num segundo plano, a ponderao dos interesses envolvidos (2008, p. 108). Sob outro aspecto, tem-se que a primeira parte do art. 231 revela outra conquista na medida em que consagra aos ndios o reconhecimento de sua

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Recentemente, em 2009, julgando o controvertido caso da Terra Indgena Raposa do Sol, o Supremo Tribunal Federal reafirmou que a expresso terras tradicionalmente ocupadas por ndios refere-se ocupao atual por parte dos indgenas, vedando-se a demarcao com base em posse pretrita, conforme se verifica no item 11 da ementa, in verbis: "[...] 11. O CONTEDO POSITIVO DO ATO DE DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS. 11.1. O marco temporal de ocupao. A Constituio Federal trabalhou com data certa -- a data da promulgao dela prpria (5 de outubro de 1988) -- como insubstituvel referencial para o dado da ocupao de um determinado espao geogrfico por essa ou aquela etnia aborgene; ou seja, para o reconhecimento, aos ndios, dos direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. 11.2. O marco da tradicionalidade da ocupao. preciso que esse esteja coletivamente situado em certo espao fundirio e tambm ostente o carter da perdurabilidade, no sentido anmico e psquico de continuidade etnogrfica. A tradicionalidade da posse nativa, no entanto, no se perde onde, ao tempo da promulgao da Lei Maior de 1988, a reocupao apenas no ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de nondios. Caso das "fazendas" situadas na Terra Indgena Raposa Serra do Sol, cuja ocupao no arrefeceu nos ndios sua capacidade de resistncia e de afirmao da sua peculiar presena em todo o complexo geogrfico da "Raposa Serra do Sol". [STF, Petio 3388, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Carlos Britto, DJe 01/07/2010, julgamento 19/03/2009]. Denota-se, desde julgamento, que o Supremo Tribunal Federal reafirma o requisito de ocupao atual como condio para o reconhecimento de direitos originrios dos ndios sobre terras que eles tradicionalmente ocupam. Alm disso, a Egrgia Corte foi alm e estipulou os limites do conceito constitucional de terras tradicionalmente ocupadas por ndios, aduzindo que esto abarcadas nesta expresso as reas, como o exemplo da Raposa Serra do Sol, em que na data da promulgao da Constituio Federal (05/10/1988), houvesse a presena de ndios resistindo ocupao da cultura envolvente, os quais somente no reocuparam todo o permetro disputado, em razo do esbulho permanente por parte de no-ndios. Tambm deve ser registrado, por oportuno, trechos do brilhante voto do Ministro Menezes de Direito acerca da tradicionalidade, nos autos da Petio n. 3388: "Em primeiro lugar, as terras indgenas so terras ocupadas pelos ndios. No terras que ocuparam em tempos idos e no mais ocupam; no so terras que ocupavam at certa data e no ocupam mais. So terras ocupadas pelos ndios quando da promulgao da Constituio de 1988." [...] "O marco para a determinao da ocupao indgena (5/10/1988) decorre do prprio sistema constitucional de proteo aos direitos dos ndios, que no poderia deixar de abranger todas as terras indgenas existentes quando da promulgao da Constituio, sob pena de ensejar um desapossamento ilcito dos ndios por no-ndios aps sua entrada em vigor."

50 organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies. O art. 210, 2. e o art. 215, 1. complementam a previso expressa na primeira parte do art. 231. Por sua vez, o art. 232 dispe que
Art. 232 Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo.

Nesse ponto, verifica-se que a CF/88 tambm inovou ao reconhecer a capacidade processual dos ndios, de suas comunidades e organizaes, quanto defesa de seus direitos e interesses. Por outro lado, restou atribudo ao Ministrio Pblico o dever de garantir os direitos indgenas, bem como de intervir nos feitos judiciais no tocante aos mesmos, alm de fixar a competncia da Justia Federal para julgar as causas envolvendo os ndios e seus direitos. Ana Valria Arajo, coordenadora de uma obra que contou com a colaborao de quatro advogados ndios24, ressalta que
[...] nos primeiros anos logo aps a promulgao do texto constitucional era muito comum o completo desconhecimento da existncia desse dispositivo, o que importava a necessidade de fazer constar de todas as peties iniciais das aes apresentadas ao Judicirio um tpico explicativo sobre a capacidade processual dos ndios. Ainda hoje, vez por outra essa questo levantada por um ou outro juiz que desconhece o assunto, mas em geral ela foi superada. (2006, p. 39)

Alm dos dispositivos acima mencionados, os direitos dos povos indgenas ainda encontram-se especificamente regulamentados no art. 20, inc, XI25, art.22, inc. XIV26, art. 109, inc. XI27 e art. 67 dos ADCT28.

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Trata-se da obra Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena, em que colaboram Jonia Batista de Carvalho Wapixana, Paulo Celso de Oliveira Pankararu, Lcia Fernanda Jfej Kaingang, e Vilmar Martins Moura Guarany. 25 Art. 20. So bens da Unio: [...] XI as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios; 26 Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: [...] XIV populaes indgenas; 27 Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: [...] XI a disputa sobre direitos indgenas;

51 2.1.3 O reconhecimento da diversidade cultural e a plurietnicidade

Alm da previso expressa no mencionado art. 231 da CF, quanto a sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, os povos indgenas ainda tm em seu favor, tambm face o princpio da igualdade e o direito diferena, o reconhecimento diversidade cultural e plurietnicidade, estampado no art. 215, no qual se l:
Art. 215 O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais.

E, sob outro vis, a garantia de manter viva a memria da cultura indgena, por constituir o patrimnio cultural brasileiro, como bem expressa o art. 216:
Art. 216 Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expresso; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.

Ainda, na mesma esteira, o art. 210, 2., dispe o seguinte:


Art. 210 Sero fixados contedos mnimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formao bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais. [...] 2. O ensino fundamental regular ser ministrado em lngua portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem.

Como se v, a Constituio Federal brasileira, apesar de no tratar do assunto com a amplitude e garantias esperadas pela comunidade indgena em
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Art. 67. A Unio concluir a demarcao das terras indgenas no prazo de cinco anos a partir da promulgao da Constituio.

52 geral, quando trata a cultura como um direito, trouxe grandes avanos se forem consideradas as previses contidas nas constituies anteriores. De acordo com Carlos Frederico Mars de Souza Filho,
Reconhecer a diversidade cultural e tnica de forma integral, sem restries seria dar igual status s diversas culturas diferenciadas e cultura nacional brasileira. Isto no ocorreu e talvez nem pudesse ocorrer. Assim, a Constituio apenas outorgou direitos de manterem culturas e lnguas diferenciadas, mas manteve hegemnica e nica a cultura nacional e a lngua portuguesa. (2009, p. 158)

Apesar da conquista em relao preservao dos direitos e tradies culturais, algumas situaes denotam a dificuldade na efetivao desses direitos. Tais dificuldades se revelam tanto na linguagem, como nas vestimentas, at mesmo as prticas culturais e religiosas, conforme ser tratado oportunamente. De qualquer forma, pode-se afirmar que as diferenas culturais intercedem direta e indiretamente nos direitos dos povos e nesse contexto que o autor acima mencionado diz que
O padro cultural estabelecido intolerante com a diferena e assim procedendo atentatrio ao direito. Faz parte dos direitos coletivos cultura manifestar-se segundo os seus costumes, livremente e sem que se lhe exija padro ou lhe imponha censura. (2009, p. 160)

Sabe-se que, na prtica, no to comum aceitar as manifestaes, principalmente dos povos indgenas que ainda vivem em comunidades distantes de centros urbanos, sem, por exemplo, o uso de vestimentas apropriadas29. Quando isso acontece, h choques culturais que ainda se revelam distantes de serem transpassados. Paulo Celso de Oliveira (2006, p. 105) adverte que uma vez que a Constituio trata de um universo amplo de compromissos, impossvel evitar choques entre suas normas, e sustenta a aplicao do princpio da razoabilidade. certo que vivemos em um pas pluritnico, rico por suas diversidades culturais; mesmo assim, o equilbrio h que ser buscado como meio de convivncia pacfica, sem que sejam feridos os princpios e garantias

constitucionais, como o direito igualdade e diferena. No existe padro cultural certo ou errado, o erro est na intolerncia tanto de um grupo como nos demais.
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Na viso dos no ndios.

53 2.1.4 Mudana de paradigma: da integrao interao

Desde a poca da colonizao e j com os padres Jesutas, a poltica do integracionismo foi adotada no Brasil, tendo por finalidade integrar os indgenas comunho nacional. No era s o Brasil que adotava esse tipo de poltica, considerada at mesmo falaciosa por Carlos Frederico Mars de Souza Filho. Este autor diz o seguinte:
A poltica colonialista na Amrica pautou-se pela subjugao e integrao dos povos que ia encontrando. A subjugao cultural e econmica consistia em promover uma integrao forada, religiosa e econmica. Ou isso, ou a destruio. A poltica variou de acordo com a violncia ou ambio de seu executor. (2003, p. 77)

E assim, o tempo revelou que essa poltica integracionista, tida como a viga mestra do indigenismo do Brasil at a entrada em vigor da Constituio de 1988, acabou levando os ndios ao afastamento de suas razes, bem como desintegrao cultural com o quase extermnio da histria indgena. Conforme se demonstrou no incio deste trabalho, o objetivo de toda a legislao aplicada aos ndios era integr-los aos padres da sociedade nacional. Seria o processo civilizatrio pelo qual deveriam passar todos os ndios. Todas as diretrizes, desde a poca do Brasil Imprio, passando pela Repblica, a criao do Servio de Proteo ao ndio (SPI), a entrada em vigor do Cdigo Civil (1916) e, depois, mais tarde, a criao do Estatuto do ndio (Lei n. 6.001/73) eram bem claras: integrar, para depois, emancipar; e, neste caso, a emancipao tinha como pano de fundo tirar os ndios da tutela e proteo do Estado. No entanto, essa emancipao tinha um custo alto, o total desprezo dos povos indgenas. Orlando Villas Bas descreve acerca de sua impresso sobre essa poltica integracionista que visava emancipao dos ndios e reflete bem o que se defende neste trabalho, que o direito liberdade, a opo do ndio em emanciparse ou no. Vale a pena a transcrio das concluses do citado indigenista:
Ns sabamos que o ndio pagaria um tributo pesado nesse processo. Foi por essa razo que sempre fomos contrrios a propostas que, como a da emancipao, visavam simplesmente tirar o ndio de sua sociedade e jog-lo na nossa, sem que nem ele nem

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ns estivssemos preparados para isso. A emancipao, conforme pensamos, deveria se dar por opo do ndio, e no com base num parecer tcnico emanado de alguma repartio de Braslia. O conceito de integrao, para o qual a idia de emancipao foi criada, atendia aos interesses da sociedade, mas no aos do ndio. A emancipao e a integrao agressiva era a outra face do desenvolvimento nacional. (2006, p. 172)

Prosseguindo, Orlando Villas Bas (2006, p. 173) ressaltava que a integrao, tal como pretendida pela poltica indigenista oficial, era uma farsa. E dizia:
Perguntvamos: Integrar em qu? Nos pequenos e dispersos grupos de pees que, agregados s fazendas, representam a sociedade nacional? Na saudvel comunidade formada por seringueiros, castanheiros, abridores de estradas ou empregados de companhias de minerao, que tambm representam a nossa sociedade? Ou ento fazer com que o ndio, abandonando sua unidade tribal, viesse a transformar-se em mo-de-obra barata nos empreendimentos surgidos nas terras que antes constituam seus domnios? Todos, at mesmo os defensores da integrao, sabiam que guardadas as diferenas de pocas solues como essa j haviam sido tentadas no passado, resultando invariavelmente no espantoso decrscimo da populao indgena, ou ainda na pobreza e na marginalizao dos que lograram sobreviver s integraes do passado. Noel Nutels lembrava que a forma mais eficaz de matar o ndio era civiliz-lo. (2006, p. 173)

De fato, o tempo revelou que a chamada poltica integracionista fazia com que o ndio perdesse a sua individualidade e suas caractersticas culturais prprias. Alis, o sentido de integrar no outro seno o de perder a individualidade, misturando-se a algo diferente com a finalidade de se obter uma nova substncia homognea. E isso seria o total desrespeito s diferenas, o que no mais se admite. A poltica integracionista, da forma como vinha sendo realizada, acabava por forar um contato entre ndios e no ndios para o qual os mesmos no estavam preparados. Os no ndios no sabiam conviver com uma cultura to diferente como a indgena. J os ndios, forados a integrar-se sociedade nacional, a assumir obrigaes para as quais tambm no haviam sido preparados, acabavam refugiando-se, muitas vezes, at mesmo no lcool e em outros vcios e, assim, a cultura indgena, aos poucos, ia se degradando, e a populao indgena diminuindo assustadoramente.

55 Orlando Villas Bas, que passou grande parte da sua vida em defesa desses povos, inclusive vivendo no meio deles, ao criticar o processo integrativo, alertava para um processo aculturativo, dizendo que
[...] a aculturao, diferentemente da integrao, consiste em tomar traos de uma cultura estranha para a sua prpria cultura. Trata-se de um processo de absoro pelo qual o ndio adquire traos de nossa cultura sem perder os seus. O processo aculturativo no faz desaparecer o mundo mtico do ndio, nem sua organizao tribal. No momento em que o ndio larga o machado de pedra e pega o machado de ferro, ele d um passo no sentido da aculturao. Tratase de um processo sem volta, mas que muito menos nocivo ao ndio do que a simples incorporao em nossa sociedade. (2006, p. 175)

O indigenista pondera, ento, acerca da necessidade desse processo aculturativo,


O que chamamos processo aculturativo at necessrio para que os grupos indgenas adquiram capacidade de compreenso de sua situao. Por isso, ele pode ser entendido como uma etapa anterior integrao, compreendida agora no como incorporao pura e simples dos grupos tribais em nossa sociedade, mas como sua participao como grupos tnicos autnomos.

E conclui:
Sem que haja uma etapa prvia que permita ao ndio adquirir conscincia do que est envolvido no processo integrativo, esse processo vira uma farsa. Ningum pode nem deve impedir o ndio de se integrar nossa sociedade, se essa for a vontade dele. Contudo, ao ndio precisa ser permitido entender que, sem sua cultura, ele desaparece. (2006, p. 175, grifos nossos)

De acordo com Carlos Frederico Mars de Souza Filho (2009, p. 63), a criao de Estados nacionais na Amrica Latina, na sua grande maioria de razes indgenas, [...], mas construdos imagem e semelhana dos antigos

colonizadores, revelava um quadro: Estado nico e Direito nico, gerando sociedades iguais, mesmo que o preo fosse alto no sentido de reprimir de forma violenta ou sutil as diferenas culturais, tnicas, raciais, [...]. Imperava a ideia de que todos deveriam ser convertidos ao status de cidado e, para isso, deveriam assimilar e integrar-se queles povos ditos civilizados. Referido autor reconhece que

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A projetada integrao jamais se deu, no s porque as sociedades latino-americanas no ofereceram oportunidades de integrao, mas tambm porque a integrao nunca pde ser sinceramente aceita pelos povos indgenas. A idia de integr-los, que se iniciou, talvez, como uma boa inteno, transformou-se rapidamente em deslavado cinismo. A integrao passou a ser o discurso culto dos textos e das leis, enquanto na prtica, a cordialidade de integrao se transformava na crueldade da discriminao. (2009, p. 63)

A poltica integracionista, desta forma, estava fadada a ter um fim. A farsa deveria acabar, e o respeito aos povos indgenas e sua cultura deveriam ser a meta. A Constituio Federal surgiu, ento, para romper com esse paradigma integracionista de que se pautava a poltica indigenista. Como bem enfatiza Helder Giro Barreto, possvel identificar dois momentos quanto aos direitos indgenas:
[...] antes da CF/88, os direitos indgenas reconhecidos eram basicamente restritos ao direito de posse sobre a terra, isto , estritamente de natureza civil; a partir da CF/88, houve uma significativa ampliao destes direitos, sobretudo como conseqncia do reconhecimento de sua organizao social, costume, lnguas, crenas e tradies e da legitimao processual para a sua garantia e efetivao. [...] (2008, p. 100)

justamente por isso, que mencionado autor, entre outros, reconhece que a CF/88, especificamente no que se refere aos direitos indgenas, representou uma verdadeira mudana de paradigma. Sem dvida alguma, a CF/88 representa um grande marco no tocante aos direitos dos povos indgenas e, embora, num primeiro momento, essas mudanas paream ser singelas, o reconhecimento diferena e, em outras palavras, o direito do ndio de ser ndio, revelam de forma espetacular a grande mudana, o abandono do paradigma da integrao e a adoo do paradigma da interao. (BARRETO, 2008, p. 104) Segundo Luiz Fernando Villares, o texto constitucional (1988) representa uma escolha de relaes e aspiraes de uma sociedade em seu tempo histrico e diz que
[...] numa outra sociedade, que no a brasileira, o ndio sequer mencionado no respectivo ordenamento ou, quando existe um tratamento legal especfico dele, como nos demais pases

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americanos, as regras so diferentes das brasileiras, pois diversas foram e so as realidades que amparam a idealizao feita pelo direito. (2009, p.19)

Roberto Lemos dos Santos Filho, por seu turno, ao discorrer sobre a importncia da CF/88 no que diz respeito aos direitos indgenas (2008, p. 45), fala sobre ter sido a mesma reconhecida como marco do direito constitucional indgena por ter influenciado a concepo de vrias Constituies americanas

(Colmbia/1991, Mxico e Paraguai/1992, Peru/1993 e Bolvia/1994). Evidente que a nossa Constituio no esgotou todo o contedo dos direitos a que fazem jus os povos indgenas, mas indiscutvel ter sinalizado de forma salutar um contedo mnimo necessrio, para que a partir deles viesse o reconhecimento de outros direitos que direta ou indiretamente decorram daqueles expressamente previstos nos arts. 231 e 232.

2.2 Instrumentos Internacionais aplicveis aos povos indgenas

Os povos indgenas, alm de estarem protegidos especificamente por normas de carter constitucional, tambm so abrangidos pelas normas de direito internacional que visam a defesa dos direitos humanos. Muito embora existam diversos instrumentos internacionais

objetivando proteo dos povos indgenas, a abordagem, neste tpico, ficar restrita aos tratados e convenes que vieram a ser ratificados pelo Brasil e, de acordo com BARRETO aqueles que ingressaram no ordenamento jurdico brasileiro segundo o procedimento dos arts. 49, I c/c 84, VIII, ambos da CF/88. (2008, p. 71) A Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, ao acrescentar o 3. ao art. 5. da Constituio Federal, equiparou os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, s emendas constitucionais, porm, desde que aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos respectivos membros. A questo acerca da hierarquia dos tratados e convenes sobre direitos humanos, ainda objeto de discusso na seara jurdica, principalmente,

58 quando se depara com aqueles tratados aos quais o Brasil havia aderido antes da introduo do citado 3. ao art. 5. da CF, pela EC 45/2004. A doutrina aponta para quatro posicionamentos acerca da hierarquia dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos: hierarquia supraconstitucional, constitucional, infraconstitucional (mas supralegal) e paridade entre tratado e lei federal. (PIOVESAN, 2006. p. 417) Aps a entrada em vigor do preceito expresso no 3. do art. 5. da CF e cumpridos os requisitos exigidos, o status normativo dos tratados e convenes resta equiparado s emendas constitucionais. Porm, algumas situaes devem ser distinguidas, como aquelas consideradas pelo Ministro Celso de Mello30: a) tratados sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil antes da promulgao da CF/88, mas incorporados ordem interna aps a CF; b) tratados ratificados na vigncia da CF/88, mas antes da EC 45/2004, a qual acrescentou o 3. ao art. 5. da CF; c) tratados ratificados aps a EC 45/2004. No primeiro caso, o Ministro, valendo-se dos ensinamentos de Celso Lafer, diz que tais convenes internacionais revestem-se de ndole constitucional, porque formalmente recebidos nessa condio, pelo 2. da Constituio. Na segunda hiptese, ele diz que essas convenes internacionais, para se impregnarem de natureza constitucional, devero observar o ter procedimental estabelecido pelo 3. do art. 5. da Constituio. E, finalmente, na terceira hiptese, referidos tratados assumem

carter materialmente constitucional, porque essa qualificada hierarquia jurdica lhes atribuda por efeito de sua incluso no bloco de constitucionalidade. (STF, HC 87.585/TO). No julgamento do RE 466.343/SP31, o Supremo Tribunal Federal, apesar dos votos divergentes de seus ministros, posicionou-se no sentido de considerar a supralegalidade dos tratados j vigentes no Brasil, afastando-se a tese sustentada pelo Min. Celso de Mello, segundo o qual os tratados tm valor constitucional. Prevaleceu a tese sustentada pelo Min. Gilmar Mendes, com o argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais,
30

Fundamentao do voto proferido no HC 87.585/TO (STF, j. em 03.12.2008), no qual o Min. Celso de Mello se apoia nos ensinamentos de Celso Lafer, Flvia Piovesan, Antnio Augusto Canado Trindade, dentre outros. 31 Julgamento em 03.12.2008.

59 mas, em face do carter especial em relao aos demais atos normativos de nvel constitucional, seriam dotados de um atributo de supralegalidade, ou seja, inferiores CF, mas superiores s leis ordinrias. (CAMBI, 2010, p. 60-65) De qualquer forma, deve ser observado que em se tratando de instrumentos internacionais aplicveis aos povos indgenas, inexiste incompatibilidade entre estes e as normas de direito interno. Sendo assim, merecem consideraes alguns desses instrumentos internacionais aplicveis aos povos indgenas.

2.2.1 As Convenes da Organizao Internacional do Trabalho: Conveno 107 e 169

Desde o surgimento da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), havia uma preocupao com a questo indgena, j que os ndios representavam parte da fora de trabalho no perodo colonial em pases sob o domnio europeu. Mesmo assim, somente em 1957 que surgiu a primeira Conveno, a de n. 107 (26 de junho de 1957), a tratar de temas relevantes acerca das populaes indgenas. A Conveno 107 da OIT tinha cunho evolucionista, mas eminentemente integracionista e, por isso, era criticada, embora tenha vigorado no Brasil no perodo de 1966 a 200332. Entre 1988 e 1989, durante a pauta das Conferncias Internacionais do Trabalho, foi proposta a reviso da Conveno n. 107 com vistas preservao e sobrevivncia dos sistemas de vida dos povos indgenas e tribais. Foi ento, que restou adotada a Conveno n. 169, considerado o primeiro documento internacional de proteo e regulamentao dos povos indgenas33. No Brasil, referida Conveno no teve aplicao imediata e somente por meio do Decreto Legislativo n. 134/2002 que restou aprovado o texto da Conveno 169 da OIT sobre os povos indgenas tribais em pases

32

A Conveno 107 da OIT foi ratificada pelo Brasil somente em 18 de junho de 1965. J a Conveno 169 foi ratificada em 25 de julho de 2002. 33 As demais convenes da OIT dizem respeito exclusivamente a problemticas jurdico-trabalhistas e, por isso, no sero tratadas neste trabalho.

60 independentes. E ento, em 19/04/2004, o Decreto n. 5.051 promulgou a Conveno 169 adotada em Genebra em 27/06/1989, a qual constituda por quarenta e trs artigos distribudos em dez sees: poltica geral, terras, contratao e condies de emprego, indstrias rurais, seguridade social e sade, educao e meios de comunicao, contratos e cooperao atravs de fronteiras, administrao, disposio final e transitrias. A Conveno 169/OIT, assim, define a poltica geral para o tratamento dos povos indgenas, obrigando os governos a assumirem a responsabilidade de desenvolver ao coordenada e sistemtica no intuito de proteger os direitos desses povos, garantindo o respeito pela sua integridade (art. 2.), o gozo pleno dos direitos humanos e liberdades fundamentais, sem obstculos nem discriminao. Constata-se que referida Conveno, que teria sido uma reviso daquela anterior ratificada pelo Brasil em 1965, j teve um cunho bem diferenciado, respeitando-se as diferenas culturais, visando promoo de maior eficcia das obrigaes assumidas pelos Estados. As mudanas podem ser percebidas j no prembulo da Conveno 169, como segue:
[...] Considerando que a evoluo do Direito Internacional desde 1957 e as mudanas sobrevindas na situao dos povos indgenas e tribais em todas as regies do mundo fazem com que seja aconselhvel adotar novas normas internacionais nesse assunto, a fim de se eliminar a orientao para a assimilao das normas anteriores; Reconhecendo as aspiraes desses povos a assumir o controle de suas prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter e fortalecer suas identidades, lnguas e religies, dentro do mbito dos Estados onde moram; [...]

O paradigma da interao com o respeito s diferenas, assim, pode ainda ser verificado pelo teor constante do art. 5., alnea a:
a) devero ser reconhecidos e protegidos os valores e prticas sociais, culturais religiosos e espirituais prprios dos povos mencionados e dever-se- levar na devida considerao a natureza dos problemas que lhes sejam apresentados, tanto coletiva como individualmente.

61 Essa Conveno desempenhou importante papel de mudana no mbito do Direito Internacional Pblico, representando ntida desistncia do objetivo de integrao (KAISER, 2010, p. 339), embora essa mudana j houvesse sido realizada, pela ordem jurdica brasileira, por meio da Constituio Federal; alm do que se passou a definir a importncia de se preservar a dignidade da pessoa humana do ndio, merecendo destaque, na contribuio de Smia Roges Jordy Barbieri, os seguintes tpicos:
- A conscincia de sua identidade indgena ou tribal dever ser considerada como critrio fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposies da presente Conveno (art. 1., II -Os governos devero assumir a responsabilidade de desenvolver, com a participao dos povos interessados, uma ao coordenada e sistemtica com vistas a proteger os direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade. Essa ao dever incluir medidas: - que assegurem aos membros desses povos o gozo, em condies de igualdade, dos direitos e oportunidades que a legislao nacional outorga aos demais membros da populao; - que promovam a plena efetividade dos direitos sociais, econmicos e culturais desses povos, respeitando a sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradies, e as suas instituies; - que ajudem os membros dos povos interessados a eliminar as diferenas scio-econmicas que possam existir entre os membros indgenas e os demais membros da comunidade nacional, de maneira compatvel com suas aspiraes e formas de vida (art. 2. da Conveno 169). (BARBIERI, 2008, p. 44-45)

Deve ser ressaltado tambm o contedo do art. 7. da referida Conveno 169, medida que enfatiza caber aos interessados o direito de escolher suas prprias prioridades no que diz respeito ao processo de desenvolvimento, demonstrando ntida preocupao com a alteridade cultural e costumes prprios dos indgenas. Tem-se, dessa forma, que a Conveno 169 da OIT e a Constituio Federal de 1988 vieram para romper, de fato, com o paradigma da integrao, passando a consolidar o paradigma da interao, pautando-se em uma poltica de respeito diversidade cultural aqui existente.

2.2.2 Agenda 21 da ONU

62 Aps a promulgao da CF/88, foi elaborado um documento intitulado AGENDA 21 DA ONU/1992, durante a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento Humano, realizada no Rio de Janeiro, que tambm veio ampliar e integrar o sistema especial de proteo dos direitos humanos. Roberto Lemos dos Santos Filho (2008, p. 77), ao referir-se acerca da necessidade de o Governo proteger os territrios indgenas ao promover atividades ambientais, enfatiza que a Agenda 21 da ONU tambm preconiza a necessidade de adotarem leis e polticas de preservao das prticas indgenas costumeiras, protegendo a propriedade indgena, a includos suas idias e conhecimento. Deve ser observado que um captulo inteiro desse documento (captulo 26) foi dedicado para o reconhecimento e fortalecimento do papel das populaes indgenas e suas comunidades, ficando expressamente previsto que as populaes indgenas devem desfrutar a plenitude dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, sem impedimentos ou discriminaes, devendo ser fortalecido o papel dessas populaes para a implementao de um

desenvolvimento saudvel e sustentvel. Juntamente com a Conveno 169 da OIT, a Agenda 21/ONU pode ser considerada mais um dos principais documentos internacionais que devem servir de base para a prtica de polticas sociais, bem como para a formulao de polticas pblicas, visando soluo de litgios que envolvam os indgenas.

2.2.3 Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas

Em 13 de setembro de 2007, a Organizao das Naes Unidas (ONU) aprovou a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas34.
34

De acordo com Dalmo de Abreu Dallari, Por se tratar de uma Declarao e no de um tratado, esse documento no tem, do ponto de vista estritamente formal, efeito juridicamente vinculante, sendo essa, exatamente, a natureza da Declarao Universal dos Direitos Humanos. Entretanto, por se tratar de princpios e normas tendo por fundamento preceitos ticos universalmente reconhecidos, sua autoridade moral inegvel, podendo-se mesmo afirmar que, mesmo sem a

63 Vale a pena a transcrio de alguns trechos dos princpios norteadores da referida Declarao:
A Assembleia Geral, Guiada pelos propsitos e princpios da Carta das Naes Unidas e a boa-f no cumprimento das obrigaes assumidas pelos Estados de acordo com a Carta; Afirmando que os povos indgenas so iguais a todos os demais povos e reconhecendo ao mesmo tempo o direito de todos os povos a serem diferentes, a se considerarem diferentes e a serem respeitados como tais; Afirmando tambm que todos os povos contribuem para a diversidade e a riqueza das civilizaes e culturas, que constituem patrimnio comum da humanidade; [...] Reconhecendo e reafirmando que os indivduos indgenas tm direito, sem discriminao, a todos os direitos humanos reconhecidos no direito internacional, e que os povos indgenas possuem direitos coletivos que so indispensveis para sua existncia, bem-estar e desenvolvimento integral como povos; Reconhecendo tambm que a situao dos povos indgenas varia conforme as regies e os pases e que se deve levar em conta o significado das particularidades nacionais e regionais e das diversas tradies histricas e culturais; Proclama solenemente a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas, cujo texto figura continuao, como ideal comum que deve ser perseguido em um esprito de solidariedade e de respeito mtuo: [...] (UNESCO, 2009)

J no primeiro artigo da Declarao (composta ao todo por 46 artigos) fica assente a vinculao dos direitos humanos reconhecidamente universais e o desfrute dos mesmos pelos indgenas:
Artigo 1 Os indgenas tm direito, a ttulo coletivo ou individual, ao pleno desfrute de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos pela Carta das Naes Unidas, a Declarao Universal dos Direitos Humanos e o direito internacional dos direitos humanos.

O direito liberdade e igualdade estendido de forma expressa aos povos indgenas, conforme artigo 2:

natureza de um tratado, pode ser sustentada sua fora jurdica por se tratar de preceitos fundados no costume jurdico internacional. (disponvel em: ,http://www.socioambiental.org/inst/esp/raposa/?q=node/228>. Acesso em 15 de julho 2011.

64
Os povos e pessoas indgenas so livres e iguais a todos os demais povos e indivduos e tm o direito de no serem submetidos a nenhuma forma de discriminao no exerccio de seus direitos, que esteja fundada, em particular, em sua origem ou identidade indgena.

O artigo 5, por seu turno, reafirmando o direito diversidade cultural, dispe que
Os povos indgenas tm o direito de conservar e reforar suas prprias instituies polticas, jurdicas, econmicas, sociais e culturais, mantendo ao mesmo tempo seu direito de participar plenamente, caso o desejem, da vida poltica, econmica, social e cultural do Estado.

Os demais dispositivos da referida Declarao, de igual importncia, dispem acerca dos direitos dos povos indgenas em relao terra, participao poltica, aos territrios, aos recursos naturais, s normas no escritas que regem a vida das comunidades indgenas, entre outros. De fato, como j reconhecido pela UNESCO35, esta Declarao no aborda novos direitos aos povos indgenas, mas reafirma suas necessidades, ratificando os direitos j contemplados internacionalmente. De qualquer forma, como instrumento internacional, referida Declarao vem somar na promoo dos direitos dos povos indgenas, bem como contribuir no processo de conscientizao dos no ndios acerca dos direitos contemplados.

2.3 Legislao especfica no mbito nacional

Sabe-se que quando ocorre uma mudana na esfera constitucional, com edio de novas normas, como a ocorrida em 1988, faz-se necessrio a observncia da validade de todas as normas existentes no ordenamento jurdico. Para que estas sejam consideradas vlidas, deve-se buscar tambm a harmonia
35

De acordo com a UNESCO, esta Declarao representa um documento abrangente que aborda os direitos dos povos indgenas. Ela no estabelece novos direitos, mas reconhece e afirma direitos fundamentais universais no contexto das culturas, realidades e necessidades indgenas. A Declarao constitui um instrumento internacional importante de direitos humanos em relao a povos indgenas porque contribui para a conscientizao sobre a opresso histrica impetrada contra os povos indgenas, alm de promover a tolerncia, a compreenso e as boas relaes entre os povos indgenas e os demais segmentos da sociedade. (disponvel em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0016/001627/162708POR.pdf>. Acesso em: 19 de jan. 2011)

65 com a norma de escalo superior. Explcita a necessidade de reformulao de normas infraconstitucionais, como o Estatuto do ndio, para que a sim, este possa estar em completa harmonia com a Constituio vigente. Entretanto, como o Estatuto do ndio (Lei n. 6.001/73) ainda se encontra em vigor, algumas consideraes devem ser tecidas.

2.3.1 O Estatuto do ndio

Apesar de todos os anseios da comunidade indgena e jurdica, atualmente, os direitos dos povos indgenas continuam sendo regulados de forma especfica e diretamente, pela Lei n. 6.001/73 (alm das disposies

constitucionais: arts. 231 e 232), embora as entidades que representam as comunidades indgenas alertem para o fato de que referida Lei j esteja defasada, por apresentar uma viso discriminatria dos povos indgenas. No entanto, deve ser novamente observado que referido Estatuto foi criado dentro de um outro contexto histrico, quando da vigncia da Constituio de 1967, em que o pas vivia sob o regime militar e autoritrio. Com a entrada em vigor da Constituio de 1988, a maioria dos textos normativos contidos na Lei n. 6.001/73, atualmente, podem ser considerados inconstitucionais. Assim, o Estatuto deve ser interpretado, j que ainda em vigor, no sentido de se extrair o melhor de seu contedo normativo, mas desde que no confronte com a legislao constitucional hierarquicamente superior, bem como diante dos instrumentos internacionais recepcionados pela Constituio. J em seu primeiro artigo, o Estatuto revelava o seu propsito: integrar os ndios sociedade brasileira, assimilando-os de forma harmoniosa e progressiva. O verdadeiro objetivo, na realidade, ainda que de forma mascarada seria fazer com que, ao longo do tempo, os ndios deixassem de ser ndios. (ARAJO, 2006, p. 32) A definio de ndio consta no inciso I do art. 3., que o considera como todo indivduo de origem e ascendncia pr-colombiana que se identifica e identificado como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o

66 distinguem da sociedade nacional. J aqui, alguns autores alertam para o fato de que o critrio origem e ascendncia pr-colombiana no conceitua, na essncia, quem pode ser considerado ndio. Por outro lado, as caractersticas culturais tambm podem variar e nem por isso, o ndio deixar de ser ndio. Diante dessas dificuldades de definies, outras acabam surgindo de forma a superar aquela constante do Estatuto ora comentado. Manuela Carneiro da Cunha (1985, p. 36-37) define comunidades indgenas como aquelas que se consideram segmentos distintos da sociedade nacional em virtude de uma conscincia de sua continuidade histrica com sociedades pr-colombianas. O j citado autor Helder Giro Barreto, discorrendo acerca dessas definies, traz:
Indgena , no Brasil de hoje, essencialmente aquela parcela da populao que apresenta problemas de inadaptao sociedade brasileira, em suas diversas variantes, motivados por conservao de costumes, hbitos ou meras lealdades que a vinculam a uma tradio pr-colombiana. Ou, ainda mais amplamente: ndio todo indivduo reconhecido como membro por uma comunidade de origem pr-colombiana, que se identifica como etnicamente diversa da nacional e considerada indgena pela populao brasileira que est em contato. (Darcy Ribeiro apud BARRETO, 2008, p. 37)

Outra questo bastante discutida gira em torno da disposio contida no art. 4. do referido Estatuto
Art 4 Os ndios so considerados: I - Isolados - Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes atravs de contatos eventuais com elementos da comunho nacional; II - Em vias de integrao - Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condies de sua vida nativa, mas aceitam algumas prticas e modos de existncia comuns aos demais setores da comunho nacional, da qual vo necessitando cada vez mais para o prprio sustento; III - Integrados - Quando incorporados comunho nacional e reconhecidos no pleno exerccio dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradies caractersticos da sua cultura.

Esse artigo, como se v, classifica o ndio em trs categorias, sendo: isolados, em vias de integrao e integrados. E justamente nesse ponto que se denota a velha poltica integracionista que buscava e promovia a integrao do ndio comunidade nacional, classificando-o de acordo com esses critrios. Para

67 chegar condio de integrado, o ndio deveria cumprir os requisitos estabelecidos no art. 9 do Estatuto em foco, que disciplina o seguinte,
Art. 9. Qualquer ndio poder requerer ao Juiz competente a sua liberao do regime tutelar previsto nesta Lei, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que preencha os requisitos seguintes: I - idade mnima de 21 anos; II - conhecimento da lngua portuguesa; III - habilitao para o exerccio de atividade til, na comunho nacional; IV - razovel compreenso dos usos e costumes da comunho nacional. Pargrafo nico. O Juiz decidir aps instruo sumria, ouvidos o rgo de assistncia ao ndio e o Ministrio Pblico, transcrita a sentena concessiva no registro civil.

O art. 10, por sua vez, traz a seguinte previso:


Art. 10. Satisfeitos os requisitos do artigo anterior e a pedido escrito do interessado, o rgo de assistncia poder reconhecer ao ndio, mediante declarao formal, a condio de integrado, cessando toda restrio capacidade, desde que, homologado judicialmente o ato, seja inscrito no registro civil.

A condio de integrado, portanto, era feita apenas em carter formal para fins de cessao do regime tutelar previsto no art. 7., 1. (Lei n. 6.015/73). Oportuno o esclarecimento de Luiz Fernando Villares ao comentar o art. 4. do Estatuto do ndio:
Classificar os ndios em relao ao seu grau de integrao com a sociedade uma questo superada pela antropologia atual, ainda que alguns argumentem que possa ter alguma utilidade jurdica. Essa classificao importava principalmente sob dois aspectos: no campo da aplicao do Direito Penal, j que os ndios isolados e em vias de integrao no seriam responsabilizados pelos seus atos tipificados como crimes, numa aplicao do conceito de inimputabilidade [...]; em relao tutela, em razo da qual seriam tambm os ndios isolados e os em via de integrao assistidos em certos casos pelo rgo indigenista federal. A interpretao atual das normas previstas no Estatuto com os ditames da Constituio Federal de 1988 e da Conveno 169 da OIT levam a outro caminho. (2009, p. 64)

O citado autor, diante dessas ponderaes, recomenda:


[...] que o Estatuto do ndio seja lido com grandes ressalvas, atentando-se ao fato de que muitas de suas normas so

68
inconstitucionais ou foram revogadas, nenhuma expressamente, produzindo algumas delas os efeitos, mas de acordo com uma interpretao sistemtica de outros instrumentos normativos. (2009, p. 64)

Uma das principais crticas tecidas ao Estatuto do ndio foi bem enfocada por Manuela Carneiro da Cunha (1987, p. 14-15), ao mencionar que o Estatuto confunde ndio com silvcola, como se todo ndio fosse habitante da selva. Sabe-se, no entanto, que existem muitos ndios, hoje, vivendo nas periferias das cidades (BARRETO, p. 36) e, assim, os termos no se confundem36. justamente por isso que, atualmente, no se podem analisar os dispositivos constantes da Lei n. 6.001/73 sem se ater ao disposto na CF/88. Os impasses surgidos acabam por relegar alguns temas a interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais, alm de intervenes de organizaes no governamentais e da prpria FUNAI, que devem sair em defesa dos interesses indgenas.

2.3.2 O Projeto de Lei n. 2.057/91 Estatuto das Sociedades Indgenas

Com a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988 e a consequente necessidade de reformulao das normas especificamente aplicadas aos ndios, passaram a tramitar no Congresso Nacional desde 1991 diversos Projetos de Lei que foram elaborados para a aprovao de um novo Estatuto, muitos deles oriundos do prprio Governo Federal, outros do CIMI (Conselho Indigenista Missionrio), do Ncleo de Direitos Indgenas entre outras entidades. Dentre esses projetos, encontra-se em trmite na Cmara dos Deputados uma proposta de Estatuto das Sociedades Indgenas, representada pelo Projeto de Lei n. 2.057/91 apresentado pelo Deputado Aluzio Mercadante (PT-SP) em 23 de outubro de 1991.
36

Os termos ndio e silvcola constantes do Estatuto do ndio, e a diferenciao considerada pela CF/88, foram enfocados no julgamento do caso envolvendo a demarcao da Terra Indgena Raposa do Sol, pelo Supremo Tribunal Federal, cujo trecho se transcreve: [...] 4. O SIGNIFICADO DO SUBSTANTIVO "NDIOS" NA CONSTITUIO FEDERAL. O substantivo "ndios" usado pela Constituio Federal de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciao dos aborgenes por numerosas etnias. Propsito constitucional de retratar uma diversidade indgena tanto intertnica quanto intra-tnica. ndios em processo de aculturao permanecem ndios para o fim de proteo constitucional. Proteo constitucional que no se limita aos silvcolas, estes, sim, ndios ainda em primitivo estdio de habitantes da selva. [...] . (PET. 3388, rel. Min. Carlos Britto, j. 19.03.2009).

69 A proposta do Estatuto das Sociedades Indgenas representa o anseio de regulamentar dispositivos constitucionais que j no esto adequados velha legislao (Estatuto do ndio). Evidente que o Projeto de Estatuto das Sociedades Indgenas, por ser ainda um projeto, poder sofrer muitas modificaes at que seja definitivamente aprovado, mesmo porque pesam sobre ele diversas crticas. No entanto, o grande diferencial, como j observado anteriormente, talvez resida no fato de que o Estatuto do ndio fora elaborado em um perodo de autoritarismo e de excluso das minorias, o que, em tese, diferente em tempos atuais, considerando as grandes inovaes trazidas pela prpria CF/88. O Projeto de Estatuto das Sociedades Indgenas traz algumas inovaes, especialmente com relao ao Estatuto do ndio, merecendo destaque, por ora, a transcrio do art. 2. que define as sociedades indgenas e o art. 92, que traz a definio de ndio:
Art. 2. Sociedades indgenas so grupos socialmente organizados, compostos de uma ou mais comunidades, que se consideram distintos da sociedade envolvente e mantm vnculos histricos com as sociedades pr-colombianas. Art. 92 ndio todo indivduo que se identifica como pertencente a uma sociedade indgena e por ela reconhecido como tal.

Pelo teor dos referidos artigos constantes do Projeto de Lei n. 2.057/1991, bem como pela concluso de que foram totalmente abolidos os dispositivos relacionados integrao dos ndios (constantes do Estatuto do ndio, em seu art. 4), nos quais se classificavam os ndios conforme o grau de integrao, denota-se, tal como consta na Constituio Federal, o total abandono quela escala hierrquico-evolutiva e a consequente poltica integracionista. Essa mudana de foco foi muito bem percebida por Helder Giro Barreto (2008, p. 35) ao nos revelar que ali, o ndio e, por extenso, suas comunidades e organizaes so tratados a partir de uma perspectiva de inferioridade; acol, a partir de uma perspectiva de diferena. De fato, o respeito diferena a base deste Projeto, em total dissonncia ao Estatuto do ndio, no qual o ndio tratado como um ser em evoluo, mas ainda inferior.

70 Isso se explica porque a base legal das reivindicaes mais fundamentais dos ndios no Brasil foi construda pela Constituio Federal/88 e vem sendo presentemente ampliada. O desafio que se apresenta, no entanto, assegurar plena efetividade ao texto constitucional, cabendo essa tarefa no s ao Estado, mas tambm aos ndios e suas organizaes, entidades de apoio, universidades, Ministrio Pblico e a sociedade como um todo. Como se trata de um processo lento, pois condicionado prpria conscientizao da sociedade, o xito depender necessariamente do grau de comprometimento dirio nessa direo por parte de todos os que atuam na questo.

71 3 POVOS INDGENAS: A AFIRMAO HISTRICA DOS DIREITOS HUMANOS

A histria dos povos, tanto europeus, asiticos, africanos, como os americanos, sempre foi marcada por violncia, mortes, destruies, tudo sob o manto das chamadas conquistas ou descobertas, que encobriam de certa forma uma realidade de dominao e subjugao, humanos tentando dominar humanos e, para isso, digladiando-se entre si, culminando no raro com o aniquilamento de alguns povos. Com isso, os valores humanos e a conscincia dos mesmos foram se perdendo ao longo do tempo, nascendo da a necessidade de proteo desses valores. O reconhecimento e a solidificao dessa proteo seriam o prximo passo. A ideia de igualdade, ento, foi surgindo como pressuposto para a compreenso da pessoa humana, bem como para afirmao de direitos que ainda seriam elevados categoria de universais. Numa breve anlise histrica, partindo-se ento do Cdigo de Hamurabi37 (aproximadamente em 1694 a.C), a Lei das XII Tbuas38 (ano 452 a.C), passando pela contribuio da Magna Carta de Joo Sem Terra39 (em 1215), a promulgao do Bill of Rights 40 (em 1689), a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (em 1789) at a Declarao Universal dos Direitos do Homem41 (em 1948), denota-se essa construo dos direitos humanos e sua ampliao at o ponto de se alcanar o status como valor jurdico universal. Embora de alcance inquestionvel, evidente que no bastava uma elevao no plano de valor jurdico universal, mas os direitos assim considerados deveriam encontrar previso num corpo de normas em nvel estatal. Foi, ento, a partir desse processo de universalizao dos direitos humanos, consolidado com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, em 1948, que comeou a ser delineado o Direito Internacional dos Direitos Humanos, tendo como viga mestra a primazia e a dignidade da pessoa humana. Esse sistema de proteo, ento, passa
37 38

Considerado como primeiro documento de reconhecimento de alguns direitos do homem. Lex Duodecimum Tabularum, fruto da luta pela igualdade pelos plebeus em Roma. 39 Documento que trouxe grandes contribuies para a evoluo dos direitos humanos. (COMPARATO, 2005, p. 69-84) 40 Surge com o intuito de acabar com o regime monrquico absolutista, criando a diviso dos poderes e, ao mesmo tempo, protegendo os direitos humanos (COMPARATO, 2005, p.89-93) 41 Aprovada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, aps a Segunda Grande Guerra Mundial.

72 a ser global e, com a sua internacionalizao, surgem vrios mecanismos, no s em nvel global, como regional42, com o objetivo primordial de garantir a proteo da vida humana e as condies a ela inerentes43. No Brasil e no plano constitucional, verifica-se que a Constituio Federal ao tratar dos princpios fundamentais, estabelece no art. 1., inc. III, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. O art. 4., inc. II, ainda estabelece como princpio da Repblica Federativa do Brasil a prevalncia dos direitos humanos. Falando em universalizao dos direitos humanos, sendo estes considerados fundamentais num Estado Democrtico, certo que os direitos indgenas no ficam margem dessa garantia. Os direitos dos povos indgenas devem ser considerados direitos fundamentais, tanto que se encontram presentes no corpo do texto constitucional, como se demonstrou anteriormente. E sob este aspecto, o art. 2. da Declarao Universal dos Direitos Humanos enfatiza que
Todas as pessoas tm capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. No ser tampouco feita qualquer distino fundada na condio poltica, jurdica, ou internacional do pas ou territrio a que pertena uma pessoa, quer se trate de um territrio independente, sob tutela, sem governo prprio, quer sujeito a qualquer outra limitao de soberania.

Destaque-se que, alm dos documentos de alcance universal, existem instrumentos internacionais firmados especificamente em defesa dos povos indgenas, como se demonstrou no captulo anterior, a exemplo da Conveno
42

Com a consolidao dos direitos universais do homem, surgiram vrios documentos internacionais, intitulados de Tratados, Pactos, Convenes, Comisses, dentre os quais destacamos: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos), Conveno Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), alm de normas reguladas pela Organizao Internacional do Trabalho, que j havia sido criada logo aps a Primeira Guerra Mundial. (PIOVESAN, 2004) 43 Discorrendo acerca do tema Constitucionalismo mundial e multiculturalismo emancipatrio, Eduardo Cambi (2009, p. 65) adverte que As convenes internacionais de direitos humanos fazem com que os direitos fundamentais existam no somente no interior dos Estados, nas Constituies onde esto positivados. Tornam-se direitos supranacionais, vinculando e subordinando Estados em nvel internacional, a fim de que os direitos das pessoas prevaleam, independentemente da nacionalidade ou da cidadania.

73 n.169 sobre os Povos Indgenas e Tribais em Pases Independentes, aprovada pela OIT e ratificada pelo Brasil, a qual desempenhou importante papel de mudana, definindo a importncia de se preservar a dignidade da pessoa humana do ndio, valendo destacar, neste contexto tambm, a importncia da Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas (ONU) em 2007, considerada um marco na histria dos direitos humanos no que tange, especificamente, aos povos indgenas. De qualquer forma, seja sob o enfoque dos direitos fundamentais, seja dos direitos humanos, indiscutvel a sua abrangncia sobre os povos indgenas. Alis, sobre os direitos fundamentais e direitos humanos, Ingo W. Sarlet sustenta o seguinte:
Em que pese sejam ambos os termos ('direitos humanos' e 'direitos fundamentais') comumente utilizados como sinnimos, a explicao corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distino de que o termo 'direitos fundamentais' se aplica para aqueles direitos do ser humano, reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso 'direitos humanos' guardaria relao com os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional). (2006, p. 33)

Tomando-se as consideraes acima, no restam dvidas de que os direitos das comunidades indgenas devem ser tratados luz do que dispem os documentos acerca dos direitos humanos, de validade universal, mesmo porque, ordinariamente, j deveriam ser respeitados independentemente da existncia de legislao especfica interna, o que j obrigaria o Estado a garanti-los. No entanto, em que pese a positivao dos direitos conferidos aos indgenas, concebido e inserido na pluridimensionalidade dos direitos humanos, ele tambm sofre com a falta de efetividade e aplicabilidade (BARRETO, 2008, p. 95). No bastam os direitos indgenas estarem positivados no plano interno dos Estados e at mesmo garantidos internacionalmente44, na prtica o que falta a sua
44

Justifica-se o tratamento internacional dado aos povos indgenas com repercusso e interesse mundial, considerando que existem inmeros pases com considervel populao indgena. Luiz

74 concretizao. Nesse contexto e analisando a questo do contedo das expresses ao estudar o histrico dos direitos fundamentais, Vladimir Brega Filho ressalta que
[...] apenas os direitos individuais (Liberdades Pblicas) no eram suficientes para a garantia dos direitos fundamentais, pois havia a necessidade de se criarem condies para o seu exerccio. Foram definidos e assegurados os direitos sociais, econmicos e culturais buscando garantir condies sociais razoveis a todos os homens para o exerccio dos direitos individuais. (2002, p. 22)

Alis, Norberto Bobbio, sobre a proteo dos direitos conquistados, j dizia:


O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudana das condies histricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses das classes no poder, dos meios disponveis para a realizao dos mesmos, das transformaes tcnicas etc. (...) O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-lo. (1992, p. 24)

Ainda,
[...] o problema que temos diante de ns no filosfico, mas jurdico e, num sentido mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual a sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados. (1992, p.24)

A questo que se apresenta, portanto, no sentido de que as conquistas obtidas, sejam elas no plano dos direitos humanos ou fundamentais, devem servir de instrumento de proteo dos povos indgenas e, ento, compreendendo-se o direito desses povos como direito das minorias, h que se ter em mente uma convivncia de forma democrtica a fim de garantir a sua efetivao como um todo. Necessria a compresso de que para a construo do Estado Democrtico de Direito, deve-se pautar no apenas no respeito igualdade,

Fernando Villares (2009, p. 46) observa que so contingentes populacionais reconhecidos como diferenciados na Argentina, Austrlia, Brasil, Canad, Chile, China, Dinamarca, Estados Unidos, ndia, Islndia, Japo, Monglia, Noruega, Rssia, Sucia, Ucrnia; so populaes de grande expanso demogrfica em quase todos os pases da Amrica Latina (com destaque para a Bolvia, Equador, Mxico, Paraguai, Peru, Venezuela e Colmbia), da frica, do oriente Mdio, do Sudeste Asitico e da Oceania (principalmente na Nova Zelndia e Indonsia).

75 considerando-se as diferentes culturas, mas a efetivao dos direitos humanos fundamentais. Helder Giro Barreto faz uma importante observao ao referir-se ao contedo dos direitos indgenas:
[...] ndio todo ser humano que se identifica e identificado como pertencente a uma comunidade indgena. Direitos indgenas, portanto, so direitos humanos ou ditos, fundamentais, quando inseridos em algum Texto Constitucional referidos aos ndios e suas comunidades. (2008, p. 97)

Tambm deve ser observado que os direitos culturais e tnicos guardam estrita relao com o princpio da dignidade da pessoa humana, porque indissociveis e, portanto, seja qual for o vis analisado, o status de direito fundamental abrange os povos indgenas, considerados no mbito de sua cultura. Contudo, apesar de ser indiscutvel tal abrangncia, na prtica, quando se depara com questes e problemas decorrentes da cultura desses povos, surgem algumas tenses, pois a norma no chega a considerar as relaes sociais por si s e, ento, ao mesmo tempo que se tem a consolidao do direito autodeterminao e diferena, tm-se os direitos humanos fundados no princpio da dignidade humana e da igualdade, elevados a nvel universal. E, para tentar entender e absorver essas tenses e conflitos ou, ainda, propor caminhos a serem trilhados, algumas consideraes prvias so necessrias.

3.1 A Declarao Universal dos Direitos do Homem: entre o universalismo dos direitos humanos e o relativismo cultural

Como j se discorreu no incio, o encontro entre os colonizadores e os povos indgenas, sem dvida alguma, marcou uma poca de dominao da cultura europeia sobre aqueles que aqui habitavam. Indubitavelmente, houve uma troca de inmeros elementos culturais, proporcionando mudanas at mesmo favorveis a ambas as culturas, sendo que essas mudanas fazem parte da sua prpria constituio, e as trocas culturais ajudam na quebra de muitos preconceitos, possibilitando seno uma convivncia harmnica, ao menos uma aproximao

76 proveitosa. Alis, sobre essa aproximao e considerando, inclusive, a situao de algumas tribos no Brasil, o antroplogo Claude Lvi-Strauss chegou a afirmar o seguinte:
Aos povos subjugados ou desorganizados no lhes restava seno aceitar as solues de substituio que lhes eram oferecidas ou, caso no estivessem dispostos a isso, esperar uma aproximao suficiente para estarem em condies de os combaterem no mesmo campo. (2008, p. 43)

Sob outro vis, entretanto, pode-se afirmar tambm que muitas dessas mudanas, ao longo do tempo, acabaram por aniquilar grande parte da cultura indgena. Os conflitos eram inevitveis, e a desigualdade era latente. Mrcia Miranda Vasconcellos ao discorrer sobre a colonizao da Amrica Latina e a questo da dominao da cultura ocidental, salienta que
Aps a pretensa independncia e depois que o capitalismo converteu-se em fator de progresso, sociedades coloniais vivenciam a violncia da coero ou a violncia da assimilao, sob a bandeira do progresso. Entretanto, as teorias assimiladas ficam sem lugar, porque no correspondem realidade social, ocasionando srios conflitos e consequncias injustas. (2010, p. 90)

E ento, quando se fala em relao intertnica, dominao45, conflitos a e necessidade de proteo de direitos e da dignidade da pessoa humana, depara-se com a questo do universalismo e o relativismo cultural. Tambm como j destacado anteriormente, os direitos humanos e seu processo de universalizao passaram a ser um tema discutido e buscado pela comunidade internacional, justificando-se, por seu turno, o controle e vigilncia por esta comunidade. (PIOVESAN, 2004, p. 37) Assim, com a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), criou-se o conceito de direitos humanos universais , formulado com o objetivo de proteger os seres humanos contra as mais variadas formas de discriminao. Esse

45

Em pases de colonizao europeia, como o Brasil, a dominao ainda persiste, talvez nem tanto sob o vis poltico, mas, sobretudo, cultural e o que se v, portanto, que o colonialismo no mais se d mediante domnio poltico, mas social, cultural e econmico, manifestando-se em trocas, intercmbios e relaes em que a parte mais fraca expropriada de sua humanidade. (VASCONCELLOS, 2010, p. 95)

77 reconhecimento universal passou a ser um objetivo a ser conquistado, pelo que os Estados aderiram prontamente a esta viso universal de proteo desses direitos. O fundamento desse conceito universal a ideia de igualdade absoluta entre os seres humanos, alm do que os valores bsicos da dignidade humana so indivisveis. Nas palavras de Flvia Piovesan (2004, p. 57) a concepo contempornea de direitos humanos caracteriza-se pelos processos de universalizao e internacionalizao destes direitos, compreendidos sobre o prisma de sua indivisibilidade. Sob outro vis, como requisito para se alcanar a titularidade desses direitos, a Declarao de 1948 estabelece nica e exclusivamente condio de pessoa. Flvia Piovesan, ainda, ao discorrer sobre o tema da fora vinculante da Declarao Universal dos Direitos Humanos, diz o seguinte:
a Declarao Universal de 1948, ainda que no possua a forma de tratado internacional, apresenta fora jurdica obrigatria e vinculante, na medida em que constitui a interpretao autorizada da expresso direitos humanos constantes dos arts. 1. (3) e 55 da Carta das Naes Unidas. Ressalte-se que, luz da Carta, os Estados assumem o compromisso de assegurar o respeito universal e efetivo aos direitos humanos. (2004, p. 154)

Dessa forma, a consagrao e o reconhecimento dos direitos humanos justificam a atuao da comunidade internacional bem como a existncia de tratados internacionais com o objetivo de se assegurar a proteo desses direitos elevados categoria de universais. certo que os instrumentos internacionais de direitos humanos so claramente universalistas, o que fica evidenciado nas expresses todas as pessoas (art. 2. da Declarao), conforme adverte Flvia Piovesan. (2004, p. 61) Contudo, entre a teoria e a prtica, existem muitas lacunas a serem supridas. Christoph Eberhard, sob este prisma e contrapondo de certa forma esse conceito universal46, alerta para o fato de que

46

Adiante, referido autor defende a necessidade de uma nova viso de mundo ocidental ao pluralismo e ao interculturalismo, por meio de uma abordagem dialgica, o desenvolvimento de um dialgo intercultural (tambm defendido por Boaventura de Souza Santos e Raimundo Panikkar), bem como um rompimento do dilema universalismo x relativismo (2004, p. 160-165).

78
os direitos humanos no so universais na prtica, pois no so garantidos de forma universal a todos os seres humanos e so violados no mundo todo, muitas vezes de forma grosseira. A lacuna entre a teoria e a retrica dos direitos humanos e as realidades concretas ainda precisa ser preenchida. (2004, p. 160)

E assim, o conceito universal dos direitos humanos, de matriz liberal, tem sido contestado no decorrer dos anos sob diversos argumentos, desde os filosficos at os antropolgicos47. Dentre os argumentos filosficos, h os que no aceitam a ideia de uma natureza universal dos direitos dos povos. J os antropolgicos sustentam o argumento segundo o qual a cultura local no pode ser sobreposta por uma vontade universal e, sob esse aspecto, falar em direitos humanos universais corresponderia impor ao mundo os valores ocidentais, sob a tica judaico-crist.

3.1.1 Necessidade de superao da dicotomia entre o universalismo e o relativismo

Evidente que os direitos humanos, suas concepes e documentos foram desenvolvidos num contexto ocidental e, ento, de certa forma, impostos a todos os indivduos independentemente de sua etnia ou cultura. No entanto, deve ser superado esse embate existente entre o universalismo e o relativismo. Flvia Piovesan resume essa dicotomia, dizendo:
O debate entre os universalistas e os relativistas culturais retoma o velho dilema sobre o alcance das normas de direitos humanos: as normas de direitos humanos podem ter um sentido universal ou so culturalmente relativas? (2004, p. 58)

De acordo com a posio universalista, defendida inicialmente pela sociedade francesa48 e estados modernos liberais, a nfase dada sobre a uniformidade cultural pelo qual deveria ocorrer a assimilao de culturas
47

De acordo com Mrcio Pereira Gomes (2009, p. 221), o relativismo cultural, nesse sentido bsico, se transformou na principal ferramenta do antroplogo. 48 Com a positivao das primeiras declaraes dos direitos humanos, em 1776, pelo Estado da Virgnia (EUA) e depois com a Declarao dos Direitos do Homem e Cidado, em 1789, surgem os textos da Revoluo Francesa e assim, os direitos humanos comeam a deixar o plano das meras intenes e comeam a ser considerados positivos e exigveis.

79 consideradas inferiores, como forma de se obter uma sociedade homognea e sem conflitos, como se isso fosse possvel. De todo modo, o objetivo a proteo do indivduo e sua dignidade, independentemente de sua origem ou grau de desenvolvimento da sociedade em que vive. Dentre os defensores da corrente universalista dos direitos humanos, mais modernamente, pode-se destacar o filsofo norte-americano John Rawls, o qual sustenta a ideia de que o respeito aos direitos humanos condio necessria para que um regime poltico possa integrar a comunidade internacional (RAWLS, 2002) e o filsofo alemo Jrgen Habermas, ao propor uma universalidade dialgica, argumentativa, de consenso racional e universal com relao a regras mnimas de convivncia na sociedade (HABERMAS, 2007). A pretexto, observa-se que essa viso da corrente universal pode ser claramente identificada no processo de assimilao e de integrao dos ndios, defendido veementemente pela poltica indigenista no Brasil e rompida formalmente com a Constituio de 1988, como visto anteriormente. Apesar dos conceitos sustentados pelas correntes universalistas e relativistas, importante frisar que os direitos humanos no so estticos, mas, parafraseando a filsofa judia Hannah Arendt, esto em constante construo e reconstruo (LAFER, 1988, p. 134). Sendo assim, a todo momento, precisam ser revistos e considerados em seu tempo. A posio relativista, por seu turno, contra as formulaes de carter universal em relao aos direitos humanos, sustentando que uma posio assim acaba impondo determinados padres e direitos ocidentalizados, como se fossem universais. Como fundamento, justificam as diferenas culturais de cada sociedade. Tem-se, ento, que enquanto para os universalistas a fonte dos direitos humanos estaria fundada na dignidade, para os relativistas, essa fonte deve ser baseada na cultura e nos traos diferenciados de cada uma delas. Flvia Piovesan, em mais uma importante contribuio, define o seguinte:
Para os relativistas, a noo de direitos est estritamente relacionada ao sistema poltico, econmico, cultural, social e moral vigente em determinada sociedade. Neste prisma, cada cultura possui seu prprio discurso acerca dos direitos fundamentais, que est

80
relacionado s especficas circunstncias culturais e histricas de cada sociedade. Neste sentido, acreditam os relativistas, o pluralismo cultural impede a formao de uma moral universal, tornando-se necessrio que se respeite as diferenas culturais apresentadas por cada sociedade, bem como seu peculiar sistema moral. (2004, p. 5860)

Referida autora, ao falar sobre o carter universal dos direitos humanos, pelo teor constante da Declarao de 1948, ainda enfatiza:
Na anlise dos relativistas, a pretenso de universalidade desses instrumentos simboliza a arrogncia do imperialismo cultural do mundo ocidental, que tenta universalizar suas prprias crenas. [...] O universalismo induz, nesta viso, destruio da diversidade cultural. (2004, p. 62)

Mas, rebatendo essa concepo dos relativistas, PIOVESAN nos traz que os universalistas justificam que
[...] a posio relativista revela o esforo de justificar graves casos de violaes dos direitos humanos que, a partir do sofisticado argumento do relativismo cultural, ficariam imunes ao controle da comunidade internacional. Argumentam que a existncia de normas universais pertinentes ao valor da dignidade humana uma exigncia do mundo contemporneo. (2004, p. 62)

Dentre os defensores

mais radicais da corrente relativista,

evidentemente, encontram-se os antroplogos de maneira em geral49, fortemente influenciados pelo socilogo francs mile Durkheim e por sua escola do funcionalismo estrutural50. No campo filosfico, contudo, no se pode deixar de mencionar o filsofo argentino Enrique Dussel (2002, p. 93), ao sustentar que as culturas so modos particulares de vida, modos movidos pelo princpio universal da vida humana de cada sujeito em comunidade, a partir de dentro. Em pases multiculturais como o Brasil, rico pela pluralidade tnica, o convvio com diversas culturas, sejam elas ocidentais ou orientais, ou mesmo de

49

Evidentemente que no h consenso entre os antroplogos, devendo ser mencionados aqueles que se identificam como antroplogos comunicativos, como Roberto Cardoso de Oliveira e Srgio Paulo Rouanet ao sustentarem a abertura do dilogo no meio de comunidades indgenas, como forma de interao entre as culturas (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2001, p. 67). 50 Mrcio Pereira Gomes (2009, p. 222) observa que Durkheim dialogava frequentemente com os antroplogos quando de seu objeto de pesquisa com os povos indgenas.

81 razes indgenas, a tenso gerada por esse encontro torna-se inevitvel e, assim, as diferenas culturais acabam questionando a universalidade. (BALDI, 2004, p. 38) Enquanto de um lado, existe a particularidade das culturas, de outro, existem os direitos humanos elevados ao plano universal e internacional. Da, o conflito entre o projeto universalista dos direitos humanos e o projeto relativista da antropologia; o conceito universal dos direitos e o conceito relativo das culturas. Como forma de superar esse embate, a Declarao de Viena, adotada em 25 de julho de 1993, trouxe a seguinte previso constante do pargrafo 5.:
Todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente, de maneira justa e equnime, com os mesmos parmetros e com a mesma nfase. As particularidades nacionais e regionais e bases histricas, culturais e religiosas devem ser consideradas, mas obrigao dos Estados, independentemente de seu sistema poltico, econmico e cultural, promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais.

Contudo, nem o conceito universalista dos direitos humanos visto como extremamente etnocntrico, nem o conceito relativista das culturas fundamentado na diferena que, invariavelmente, acaba correndo o risco de justificar violaes dos direitos humanos, tm sido suficientes para resolver conflitos gerados a partir desse encontro intercultural. Tampouco as questes eminentemente culturais podem ser resolvidas caso se sustente uma posio extrema de carter relativista. Isto porque h direitos, mesmo aqueles diretamente decorrentes das culturas, que so inerentes natureza humana e, dessa forma, podem ser aplicados indistintamente a todo ser humano; por outro lado, h direitos que devem ser formulados de acordo com as caractersticas culturais de cada povo. E justamente em face dessa dicotomia, que tm surgido posies intermedirias. Assim, pode-se dizer que entre as correntes universalista e relativista, encontram-se os mais moderados admitindo que determinados padres dos direitos humanos, de fato, so universais51, mesmo porque para a construo de

51

Boaventura de Souza Santos (2003, p. 446) menciona que o sofrimento humano possui uma dimenso individual irredutvel, pois no so as sociedades que sofrem, mas sim os indivduos.

82 uma sociedade que se pretende justa e solidria, a proteo dos direitos humanos h que se constituir como pilar central e fundamental e, considerando isso, num mbito global, h que se atentar para uma conjugao de proteo dos direitos humanos (j considerados de forma universal), respeitando-se, entretanto, algumas particularidades e valores de tolerncia, afastando-se, consequentemente, de uma viso puramente ocidental, sem se descurar daqueles valores morais primordiais e essenciais. E isto porque h inmeras prticas culturais ao redor do mundo que so consideradas totalmente incompatveis com os direitos humanos j consolidados. Rejeitando, ento, essa dicotomia entre o universalismo e o relativismo, deve ser citado o socilogo portugus Boaventura de Souza Santos ao sustentar a possibilidade de primeiro se identificar cada cultura para, depois, a partir de um conjunto de ideias que possam se assemelhar quelas que formam o conceito ocidental (pretendido universal) de direitos humanos, chegar-se a uma sociedade justa e cosmopolita. Tambm sustentando uma posio conciliadora entre as duas correntes, deve ser citado um importante nome da corrente comunitarista, Michael Walzer52, como ser estudado em seguida. De qualquer forma, a partir das dificuldades encontradas para resolver questes dessa natureza e no contexto apresentado neste trabalho, faz-se necessria a sua abordagem sob o enfoque das teorias da justia.

3.2 Teorias da Justia: consideraes pertinentes

Considerando o direito como uma realidade universal, entende-se que onde existir um grupo de seres humanos, deve existir o direito que surge como expresso e necessidade indissocivel de uma inevitvel convivncia. Como bem enfatizou Miguel Reale (2002, p.9-10), exatamente por ser o direito um fenmeno universal que ele suscetvel de indagao filosfica.

52

A corrente comunitarista surgiu nos Estados Unidos, na dcada de 80, e que tem como tese central a necessidade de se entender o indivduo como um membro inserido em uma determinada comunidade, influenciado sensivelmente, portanto, pelas razes histricas e valores culturais desta comunidade (TAVARES, 2010).

83 J dizia Aristteles (384-322 a.C) que o homem um animal poltico (2006, p.146), um ser social. A natureza humana, em sua essncia, associativa e, ento, via de regra, o homem no uma ilha e no gosta de viver s53. Se assim fosse, no haveria necessidade de se regular as condutas humanas, com interveno do Estado e criao de regras jurdicas. E ento, medida que a sociedade vai se estruturando, uma organizao jurdica faz-se necessria. Pode-se dizer que o direito coincide com o homem e, assim, a sociedade no sobrevive sem que tenha como base o valor da pessoa humana; e esse contedo valorativo deve estar acima do direito positivo. Uma maior ou menor valorao do indivduo vai depender de conceitos filosficos, como os relacionar vida em sociedade e proteo do indivduo enquanto valor supremo. A partir disso, pode-se afirmar que no h consenso sobre os modelos propostos, sob a tica de serem justos ou no. A justia invariavelmente se torna um problema a ser estudado ou minimamente resolvido onde h conflitos de interesses. Sendo assim, no decorrer dos tempos, foram surgindo correntes de pensamentos acerca da to almejada justia, embora seja bem possvel que nunca se chegue a uma resposta exata, o que, entretanto, no exime os filsofos, juristas ou mesmo os jusfilsofos de questionarem e tentarem encontrar uma resposta. Nem mesmo o conceito acerca da justia pode ser esttico. Com muita propriedade, Miguel Reale (2004) afirmou que cada tempo histrico tem o seu conceito de justia 54. Considerando as particularidades existentes em nosso pas, colonizado por Europeus que vieram dividir espao com os povos indgenas e, hoje, com ndios ainda vivendo em aldeias que conservam quase intacta a sua cultura e outros, at mesmo desconhecidos por seu prprio rgo protetor (FUNAI), indagase: como promover a justia num mundo de estranhos?
53

Em contraposio ao pensamento da sociedade natural que surgiu com Aristteles, esto os contratualistas, segundo os quais a sociedade um contrato hipottico formado entre homens, como Hobbes. 54 Em artigo publicado em 04/12/2004, Miguel Reale enfatizou o seguinte: Se a justia, como escrevi em 1953, ao redigir a ltima pgina de meu curso de Filosofia do Direito, a constante coordenao racional das relaes intersubjetivas, para que cada homem possa realizar, livremente seus valores visando atingir a plenitude de seu ser pessoal, em sintonia com o da coletividade, a concluso implcita dessa antiga afirmao a de que cada tempo histrico tem o seu conceito de justia.

84 E, nesse contexto, oportuna a contribuio de Brbara Anne Hudson, falando sobre Desigualdade e Cosmopolitismo: Fazendo Justia em um Mundo de Estranhos (2008, p. 309-324), no qual sustenta que as teorias, modelos e prticas de justia deveriam ser baseadas na necessidade de resolver questes que versem sobre conflitos entre estranhos e diz:
No que toca s teorias da justia, o Brasil representa ambas as modalidades de sociedade teorizadas pelos filsofos iluministas. A colonizao pelos portugueses e a imigrao proveniente de outros pases da Europa Ocidental demonstram que o Brasil pertence comunidade de pases que compartilham um mesmo raciocnio devido a experincias e culturas similares. Por outro lado, a presena de sua populao original, seus escravos e a tremenda diversidade entre as geraes de imigrantes mostra que o Brasil representa, outrossim, uma sociedade de estranhos para os quais os princpios de justia cosmopolita foram desenvolvidas. A Justia deve ser capaz de responder aos indivduos e grupos com tradies e experincias diversas e com desigualdades contnuas. (2008, p. 312)

A problemtica est, portanto, nessa proposio: como promover justia (com igualdade) em uma sociedade em que convivem vrias culturas, sem, contudo, desrespeit-las? Como essa justia poder responder a todos os indivduos que possuem experincias diferentes e onde a desigualdade latente? Sob esse vis e atentando para situaes semelhantes, algumas teorias tm surgido no sentido de fundamentar e conceituar a justia, ora defendendo o universalismo, ora o relativismo cultural ou ainda, o pluralismo jurdico e o comunitarismo. Embora as diferentes concepes a respeito do que se entende por uma sociedade justa sejam formuladas no campo da filosofia, seja por filsofos liberais, pluralistas ou comunitaristas, no pairam dvidas de que o tema envolvendo o debate acerca da justia adentra a seara do direito, mesmo porque no h como imaginar esse ideal de justia sem se referir s normas constitucionais, sua fora normativa e, ao mesmo tempo, a necessidade de garantia quanto efetividade dos direitos fundamentais formulados em nvel constitucional. Mesmo considerando as teorias propostas e seus defensores, para o tema objeto desta pesquisa, sero traadas algumas consideraes pontuais acerca das teorias propostas por John Rawls e o contraponto de Enrique Dussel e em

85 seguida, a proposio defendida por Michael Walzer. Vale dizer que a proposta sustentada por John Rawls procedimental e busca uma conciliao entre a justia e o pluralismo poltico das sociedades contemporneas, enquanto que Michael Walzer, embora defenda o pluralismo e a igualdade, tem uma perspectiva mais social buscando a compreenso da cultura a ser considerada como fonte universal a fim de uma concepo de justia social.

3.2.1 John Rawls e a Teoria da Justia

O debate acerca do ideal para se constituir uma sociedade justa envolvendo a sua estrutura normativa iniciou-se com o filsofo norte-americano John Rawls (1921-2002) com a obra Uma Teoria da Justia, publicada originalmente em 1971, tendo por base a sociedade justa idealizada por Plato. Referida obra55 considerada uma das mais importantes dentre as desenvolvidas no sculo XX e representa grande referncia para os defensores do liberalismo igualitrio, chamados tambm de contratualistas56. Para Rawls (2002, p. 3-4), a justia a primeira virtude das instituies sociais, como a verdade o para o pensamento. E sobre a injustia, ele ressalta que a injustia s tolervel quando necessrio evitar injustias ainda maiores. Um primeiro ponto a ser considerado, segundo entendimento de Rawls, a igualdade equitativa de oportunidades, considerando haver

desigualdades scioeconmicas que seriam resultado de diferenas oriundas de talento ou esforo e, assim, segundo esse princpio da diferena, aos mais

55

A obra Uma Teoria da Justia, de John Rawls est estruturada em trs partes: teoria, instituies e objetivos. 56 O objetivo de Rawls era ampliar a noo de contrato social defendida pelos autores contratualistas liberais da tradio moderna, Locke, Rousseau e Kant. Nicola Abaggnamo (1998, p. 205) define contratualismo: A doutrina que reconhece como origem ou fundamento do Estado (ou em geral, da comunidade civil) uma conveno ou estipulao (contrato) entre seus membros. Essa doutrina bastante antiga, e muito provavelmente, os seus primeiros defensores foram os sofistas. Aristteles atribui a Licofron (discpulo de Grgias) a doutrina de que a lei pura conveno (syntheke) e garantia dos direitos mtuos.

86 avantajados deveria ser permitida a obteno de um benefcio. Sob este aspecto, dons particulares no podem ser considerados propriedade privada daqueles que os possuem, pelo contrrio, devem ser tidos como posses sociais. Ainda, no contexto defendido por Ralws, os princpios de justia devem ser exigidos para uma ordenao social. Em suas palavras,
Exige-se um conjunto de princpios para escolher entre vrias formas de ordenao social que determinam essa diviso de vantagens e para selar um acordo sobre as partes distributivas adequadas. Esses princpios so os princpios da justia social: eles fornecem um modo de atribuir direitos e deveres nas instituies bsicas da sociedade e definem a distribuio apropriada dos benefcios e encargos da cooperao social. (2002, p. 5)

Esses princpios de justia social, para Rawls, so:


Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdades para as outras. Segundo: as desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razovel, e (b) vinculadas a posies e cargos acessveis a todos. (2002, p. 64)

Ento, pelo primeiro princpio da justia, exige-se que as regras que definem as liberdades bsicas sejam aplicadas igualmente a todos. J o segundo princpio consiste em que cada pessoa se beneficie das desigualdades permissveis na estrutura bsica. Rawls defende, no primeiro caso, um acesso de forma igualitria de toda a sociedade s liberdades pblicas e, para isso, para que esse princpio seja operativo, as pessoas deveriam ter a mesma possibilidade de acesso, tanto de cargos como de decises. Denota-se que os princpios de justia sustentados por Ralws tm um carter substancial e no apenas formal. Por sua teoria, todos os valores sociais devem ser distribudos de forma igualitria, a no ser que uma distribuio desigual de um ou de todos esses valores traga vantagens para todos. (2002, p. 66) A concepo de justia apresentada por Rawls consiste na justia como equidade, ou seja, uma justia firmada numa posio de perfeita equidade

87 entre os indivduos, na qual os objetivos centrais devem corresponder a uma concepo visando a uma democracia constitucional. Rawls tambm defende um mecanismo que ele denomina de vu da ignorncia, que deveria servir para evitar que determinadas circunstncias de carter social acabassem por distorcer os resultados distributivos, a justia equitativa por ele defendida. Ento, por meio desse vu da ignorncia, os autores da escolha seriam ocultados, ou seja, na posio original, do lugar que ocupam na sociedade, obtendo-se a necessria imparcialidade. E ento, o recurso utilizado seria o de representao, baseado numa posio original que celebra um acordo hipottico. De acordo com Rawls:
Em primeiro lugar, ningum sabe qual o seu lugar na sociedade, a sua posio de classe ou seu status social; alm disso, ningum conhece a sua sorte na distribuio de dotes naturais e habilidades, sua inteligncia e fora, e assim por diante. Tambm ningum conhece a sua concepo do bem, as particularidades de seu plano de vida racional, e nem mesmo os traos caractersticos de sua psicologia, como por exemplo a sua averso ao risco ou sua tendncia ao otimismo ou ao pessimismo. Mais ainda, admito que as partes no conhecem as circunstncias particulares de sua prpria sociedade. (2002, 147)

Os indivduos, assim definidos teoricamente em sua posio original so capazes de um maior senso de justia e, sendo esse fato de seu conhecimento, garante a integridade do acordo feito na posio original. Contudo, o vu da ignorncia no absoluto:
[...] considera-se como um dado que elas conhecem os fatos genricos sobre a sociedade humana. Elas entendem as relaes polticas e os princpios da teoria econmica; conhecem a base da organizao social e as leis que regem a psicologia humana. De fato, presume-se que as partes conhecem quaisquer fatos genricos que afetem a escolha dos princpios da justia. No h limites para informao genrica [...] (2002, 148)

Comentando essa passagem da obra de Rawls, ROSSO e ALVES observam que


O motivo dessa abstrao to radical bvio: se os indivduos conhecerem, de plano, suas condies na sociedade, certamente ho de defender seus prprios interesses pessoais, que variam conforme suas prprias caractersticas. (2007, p. 77)

88 Gisele Cittadino, em seu texto John Rawls: Imparcialidade e Monlogo (2004), ao referir-se sobre a ideia de racionalidade na posio original defendida por Rawls, diz o seguinte:
Esta autonomia racional, artificial, permite que as partes, na posio original, definam uma concepo poltica de justia que possa ser aceita, em uma sociedade democrtica, por cidados livres e iguais, mas que esto comprometidos com diferentes doutrinas compreensivas razoveis. Em outras palavras, princpios de justia que especificam os termos justos de cooperao social, frente ao fato do pluralismo, no podem ser definidos por partes portadoras de autonomia poltica plena. Da a necessidade do vu da ignorncia que, privando as partes da razo prtica ao separ-las de suas prprias personalidades, das contingncias histricas e de suas concepes acerca da vida digna, se constitui na primeira e provavelmente na mais fundamental garantia da imparcialidade da concepo poltica de justia. (2004, p. 100-101)

E ela prossegue:
Entretanto, apesar das restries impostas pelo vu da ignorncia, Rawls deixa claro que as partes esto obrigadas a levar em conta o fato de que os cidados que elas representam so plenamente autnomos, inclusive no sentido de que esto dispostos a respeitar os interesses dos demais cidados e no apenas os seus prprios. (2004, p. 101)

No que toca ao objeto desta pesquisa, especialmente, o conceito de justia na tica de John Rawls no poderia ser aplicado, ainda mais sob o vis do vu da ignorncia, mesmo porque aos ndios foi conferido o direito diferena; assim, se os ndios fossem ocultados na sua posio original, fatalmente correriam o risco de no serem considerados em suas diferenas culturais. De todo modo, seria impossvel estabelecer-se um critrio nico de justia para regular toda a sociedade, considerando-se no somente as diversas classes sociais, como tambm a diversidade cultural. A neutralidade, portanto, no seria suficiente para garantir que a justia fosse alcanada.

3.2.2. Enrique Dussel, a tica e a Filosofia da Libertao

Em contraponto Teoria da Justia proposta por John Ralws, passase anlise da proposta formulada pelo filsofo argentino Enrique Dussel, que em

89 suas obras57 enfoca o outro (vitimizado) como pea chave para uma perspectiva tica transformadora. Esse outro pode ser tanto o operrio, o ndio, o escravo, como tambm a mulher, o negro, enfim, o que interessa para a filosofia dusseliana o outro considerado a partir de situaes limites ou perifricas. Sobre a Filosofia da Libertao, Dussel assim define:
Sem querer me arrogar o direito de representar um movimento amplo, a Filosofia da Libertao, que eu ponho em prtica desde 1969, toma como ponto de partida uma realidade regional prpria: a pobreza crescente da maioria da populao latino-americana; a vigncia de um capitalismo dependente, que transfere valores para o capitalismo central; a tomada de conscincia da impossibilidade de uma filosofia autnoma dentro dessas circunstncias; a existncia de tipos de opresso, mas uma filosofia da libertao (em forma de ao, em forma de prxis, cujo ponto de partida a opresso e cuja meta a atingir a libertao, j indicada, por exemplo, no machismo ancestral enquanto opresso da mulher etc). (1995, p. 45-46)

E ento, o ponto de partida do discurso filosfico de Dussel est no princpio da alteridade, a realidade latino-americana (os oprimidos e os excludos), e a sua posio de dominao cultural pelo mundo ocidental. A preocupao central apresentada por Dussel o choque entre os mundos europeu e o amerndio e a consequente dominao de um sobre o outro, e isto porque o povo europeu e seu discurso filosoficamente universal acaba por dominar o restante da civilizao, principalmente os pases colonizados, os que se encontram em situaes perifricas, margem da sociedade (DUSSEL, 2000, p. 51-53). E justamente nessa periferia que se encontra a Amrica Latina. A dominao traz como consequncia diversas formas de violncia contra o outro (dominado), o qual Dussel (1995, p. 48) define como sendo aquele que est fora e distante dos horizontes desse mundo de hegemonias. Dussel ressalta que
So exatamente situaes-limites que interessam Filosofia da Libertao (as guerras, as revolues, os processos de libertao das mulheres, das raas oprimidas, das culturas populares, bem como dessas maiorias que se encontram em situaes de no57

Dentre as principais, traduzidas no Brasil, devem ser citadas: Filosofia da Libertao: Crtica Ideologia da Excluso. So Paulo: Paulus. 2. edio, 1995; Teologia da Libertao - Um panorama do seu desenvolvimento. Petrpolis: Vozes, 1999; tica da Libertao - Na idade de globalizao e da excluso. Petrpolis: Vozes. 2. edio, 2002.

90
direito, dessa Periferia ou mundo colonial que, por definio, se acha subjugado por uma estrutura de opresso etc.). O princpio Liberte hic et nunc o oprimido!, ou: Faa com que o atingido/excludo tambm participe! exige a realizao de um procedimento, mas no uma aplicao propriamente dita do transcendental ao emprico. (DUSSEL, 1995, p. 117)

A proposta da Filosofia da Libertao, basicamente, romper com uma ordem posta ou imposta pelo mundo ocidental que acaba por desconsiderar as pessoas excludas (o outro vitimizado) criando uma nova forma de incluso. Para tanto, esse outro deve desempenhar um papel de relevncia para se estabelecer o processo de libertao, que somente ocorrer a partir do momento em que esses excludos sejam considerados e tratados como pessoa. O rompimento da ordem posta e ditada pelo mundo ocidental (modelo eurocntrico) e at mesmo pelos Estados Unidos deve se constituir na premissa para a libertao. No se podem simplesmente acatar os conceitos filosficos ou normas impostas pelos ditos dominadores que no vivem a realidade dos pases perifricos. E justamente a que Dussel se contrape Teoria da Justia formulada por Jonh Rawls, o qual tem como ponto de partida a institucionalidade norte-americana. Assim, a necessidade da ruptura defendida por Dussel est fundamentada no fato de que o estudo do homem e de sua cultura, especialmente da Modernidade, no pode ser feito exclusivamente por filsofos ou cientistas europeus ou norte-americanos, visto que esses estudos no serviriam para a realidade do outro, que se encontra tanto na Amrica Latina, como tambm na frica ou na sia, onde se concentram as grandes massas. O filsofo tcheco Ondrj Lnsky ao traar um paralelo entre as formulaes propostas por John Rawls e Enrique Dussel, apresenta algumas comparaes:
Comparao entre as teorias de Rawls e Dussel: enquanto a teoria de Rawls seja, talvez, um circuito que afirma instituies sociais existentes e restrinja a luta poltica para a concorrncia dos partidos polticos em dado momento, a filosofia de Dussel demanda recusa radical do presente despacho. Em seguida, abre um espao para a nova concepo de poltica. No insiste na definio liberal de comunidade poltica, que formal e estruturalmente no autnticos. Em suma, enquanto a teoria de Ralws provavelmente leve deethization da moral, da justia e da poltica, Dussel, ao contrrio, traz tentativas para a reethization dessas esferas. Isso significa, a

91
meu ver, que a filosofia da libertao de Dussel representa boa base para a formulao adequada da comunidade poltica e da ao de hoje. (LANSKY, 2010, traduo nossa58)

Embora considerada por muitos como uma boa base para formulao adequada para a sociedade na realidade latino-americana, o modelo de libertao proposto por Dussel tambm no perfeito. Quando se depara com o princpio da dignidade da pessoa humana e seus conceitos tidos como universais, surgem algumas questes, como o objeto da pesquisa aqui proposta. Isto porque a dignidade de determinados grupos de pessoas os ndios, por exemplo59, muitas vezes, desconhecida do prprio grupo; eles sequer tm noo de que seus direitos esto sendo violados. No basta reconhec-los ou trat-los como outros; num processo de libertao, faz-se necessrio que estes (tambm considerados dominados), se reconheam nesta condio e aceitem a necessidade de serem libertos60. Mrcia Miranda Vasconcellos, ao refletir criticamente a respeito da tica da libertao, faz o seguinte alerta:
necessrio libertar, salientando que libertar no somente quebrar cadeias, mas possibilitar positivamente o desenvolver da vida humana ao exigir que as instituies e o sistema abram novos horizontes transcendentes mera reproduo como repetio do mesmo, causadora da excluso das vtimas. Libertar no se trata somente de lutar contra a opresso, mas de construir novas instituies, novas diretrizes. (2010, p. 133)

58

Comparison of the Dussels and Rawls theories: whereas Rawls theory is perhaps a circuit which affirms existing social institutions and restricts political struggle to competition of the political parties in the given frame, the Dussels philosophy demands radical refusal of this order. It then opens up a space for new conception of the political. It does not insist on the liberal definition of political community, which is formal and structurally non-authentic. In short, whereas Rawls theory probably leads to deethization of the moral, justice and politics, Dussel contrary tries for reethization of these spheres. That means, according to me, that Dussels philosophy of liberation represents very good basis for adequate formulation of political community and action today. (LANSKY, 2010. Disponvel em: <www.inter-disciplinary.net/wp-content/uploads/2010/.../olanskypaperm.pdf>.Acesso em 09 de maro 2011) 59 Considerados outros segundo o modelo ora analisado. 60 Antnio Carlos Wolkmer (1997), contrariando a forma monista jurdica idealizada e de certa forma imposta pelo Ocidente, defende o pluralismo jurdico, fundamentando-se nas diversas realidades culturais e histricas que se legitima, portanto, nas necessidades humanas geradas pela diversidade. Ento, o pluralismo jurdico surge como proposta alternativa para uma soluo da crise jurdica, sugerindo-se um novo paradigma como forma de se olhar o direito.

92 E ento, tambm sob esse vis, o problema acaba esbarrando na efetividade. certo que a proposta de Dussel se contrape viso universal dos direitos humanos e, assim, o projeto de libertao surge a partir de uma viso de carter mais relativo, considerando-se as diferenas culturais dos povos, especificamente os latino-americanos.

3.2.3 Michel Walzer, as Esferas da Justia e os conceitos de moralidade mxima e mnima

Procurando conciliar as teorias universalista e relativista, est a corrente de pensamento defendida por Michael Walzer (1906-1981), importante nome da corrente comunitarista61, desenvolvida no final do sculo passado, caracterizada por no se acreditar na possibilidade de existncia de princpios imparciais e universais ou na existncia de indivduos em abstrato, isto , sem razes, j que todos tm em si algum tipo de influncia histrica e cultural. Dessa forma, de acordo com a perspectiva comunitarista, a concepo de justia deve estar enraizada nos valores culturais de cada sociedade, bem como a definio que os mesmos tm acerca de bem. Os fundamentos da teoria da justia defendida por Walzer esto na igualdade e a consequente autonomia distributiva. No livro Esferas da Justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade (2003), o autor parte da premissa de que h vrias categorias de bens, sendo que estas constituem esferas determinadas, especficas, com princpios prprios de distribuio e no interior dessas esferas que os indivduos e seus grupos definem os significados dos bens e como os mesmos devero ser distribudos, e isso atravs de um processo deliberativo. Diante dessa concepo, discutir a justia como uma igualdade simples no suficiente, tornando-se necessria uma discusso mais aprofundada recorrendo-se ao termo igualdade complexa. As esferas a serem consideradas no intuito de se buscar a igualdade, como pressuposto da justia, so diversas:

61

Michel Walzer segue a linha de pensamento tambm defendida por Charles Taylor.

93 segurana e bem estar social, dinheiro e mercadorias, cargos pblicos, trabalho, lazer, educao, parentesco e amor, graa divina, reconhecimento, poder poltico e tirania das sociedades justas. (WALZER, 2003) Ao discorrer sobre as esferas da justia na concepo proposta por Walzer, Felipe Cavaliere Tavares lembra que
[...] o principal aspecto da doutrina de Walzer, e que por isso mesmo precisa ser bem ressaltado, a construo da verdadeira cidadania, pelo resgate do espao pblico e da cada vez maior participao dos indivduos na vida poltica da comunidade. O futuro da democracia est cada vez mais na participao direta dos cidados, e a sua teoria defende ardorosamente a ideia de que somente pelo debate pblico pode-se chegar s verdadeiras necessidades de uma comunidade particular, permitindo, assim, a realizao da justia social. (2010, p. 264)

De acordo com Walzer, h que se atentar para o particularismo histrico e social de cada indivduo, pois existe uma diversidade de vises e entendimentos acerca dos bens sociais e, fatalmente, a concepo do justo, sendo imprescindvel estudar esses bens assim como a sua distribuio, levando-se em conta tempo e lugar. Dessa forma, qualquer concluso sobre justo ou injusto deve ser precedida da busca do significado que o bem social estudado possui, e o processo distributivo no poder ser independente. (2003, p. 2-20) Sob esse aspecto, o posicionamento de Walzer se afasta de Rawls, na medida em que no se admite um contrato hipottico ou ideal, com homens e mulheres em sua situao original, sem qualquer conhecimento particular acerca de sua posio social. Para Walzer, em uma sociedade como a nossa, repleta de particularismo histricos, no existe um nico caminho, uma frmula nica a ser aplicada universalmente e exatamente com relao ao ponto de vista moral mnimo que Walzer se distancia de Rawls. (CITTADINO, 2004, p. 128) Para os adeptos da corrente do pensamento comunitarista, ento, seria impossvel se escolher princpios de justia desconsiderando as razes histricas e culturais de cada indivduo. E justamente fundamentado nesse conceito que Michel Walzer formula uma teoria, propondo a conciliao entre o universalismo e o relativismo, que recebe o nome de Thick and Thin.

94 De acordo com CAVALIERE, no livro Thick and Thin, Walzer expe um conceito de relatividade da justia, atrelado a uma ideia de diferena e autonomia cultural e, ao mesmo tempo, procura conciliar essas diferenas com ideias do universalismo. Para o autor, isso seria possvel porque os argumentos morais (justia) tm um significado mnimo e outro mximo, isto , uma explicao fina ou delgada (thin) e uma explicao densa (thick), que seriam aplicveis a diferentes conceitos para atender variados propsitos. Ao defender seus argumentos morais, portanto, Walzer parte da premissa de que existem dois tipos de argumentos: o primeiro mais denso (thick) representa aqueles valores de indivduos que compartilham histria e cultura comuns, e ento esta moralidade mxima tem cunho mais particularista; o segundo mais delgado ou fino (thin) seriam aqueles valores compartilhados por todos os seres humanos e, assim, a moralidade mnima teria uma validade universal na medida em que compartilhados independentemente do meio ou cultura desses indivduos62. Discorrendo acerca das propostas de justia formuladas por Rawls e Walzer, Carlos Bolonha conclui o seguinte:
[...] tanto Rawls quanto Walzer procuram estabelecer metodologias distintas para o trato da questo da Justia. Por um lado, Rawls aplica um critrio analtico-contratual em que enfocado, em particular, uma propositura formalista e procedimental. A sua teoria nos remete aos parmetros racionais-prticos na exigncia de expectativas razoveis de conduta humana: sempre esperado o dever ser do agente rawlsiano. Por outro lado, Walzer, sob uma perspectiva bem mais realista e nada procedimentalista, recorre a uma investigao sociocultural para a sua proposta terica. [...] (2005, p. 113-114)

62

Felippe Cavaliere Tavares observa que para Walzer, estes princpios e regras que formam a moralidade mnima no so fundacionais, ou seja, no a partir deles que se constri uma moralidade mxima. Muito pelo contrrio, a partir da moralidade mxima que se constri a moralidade mnima. A moralidade mxima, de fato, precede a mnima. a partir dos valores e caractersticas particulares e histricas de cada comunidade que se poder chegar a estes princpios universais que formam a moralidade mnima. Isto significa que no h princpios universais de justia que possam ser aplicados a uma determinada comunidade, ignorando sua moralidade mxima, ou seja, seus valores e princpios histricos e particulares. (Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010, p. 4899, disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3329.pdf>. Acesso em 11 de maro 2011.

95 Evidente que as formulaes propostas por Michael Walzer devem ser muito bem analisadas ao se considerar as sociedades multiculturais, como a nossa, embora tambm de difcil aplicao. Em tempos em que se v a padronizao cultural em total detrimento de algumas culturas, a defesa desses valores culturais afigura-se de extrema importncia com a apreciao de teorias como as que aqui breve se explanou, devendo sempre ser ressaltada a necessidade de se respeitar a diversidade e os traos culturais de cada sociedade sem, contudo, correr o risco de uma relativizao extremada, a ponto de desconsiderar os direitos humanos j elevados categoria de universais.

96 3.3 A questo do multiculturalismo, do interculturalismo e a necessidade do dilogo entre as culturas

Como j mencionado no presente trabalho, sabe-se que os direitos humanos, na prtica, carecem de efetividade e, portanto, a pretensa universalidade encontra uma base bem fundamentada apenas na teoria. Christoph Eberhard (2004, p. 160), como citado, adverte que A lacuna entre a teoria e a retrica dos direitos humanos e as realidades concretas ainda precisa ser preenchida. Discorreu-se anteriormente que o Brasil reconhecidamente um pas multicultural63, onde convivem no s vrias culturas, mas tambm vrias etnias, devendo ser observado que existncia e coexistncia dos povos indgenas a prova do multiculturalismo64 em nosso pas. Ento, pode-se dizer que, em sociedades multiculturais, esta lacuna est presente de forma latente, justificando-se a anlise daqueles valores morais mnimos65, encontrados em todas as sociedades. Ento, surge a noo de interculturalismo, a partir da necessidade de interao entre as diversas culturas, desde que fundamentada no respeito diversidade com vistas ao enriquecimento mtuo. No interculturalismo, portanto, no se justifica apenas o reconhecimento da diversidade cultural em si mesma (multiculturalismo), mas tem-se como premissa o respeito s outras culturas, que deve ser exteriorizado e marcado pelo direito diferena66. A partir desse

63

Por multiculturalismo ou pluralismo cultural, pode-se entender o termo que descreve a existncia de muitas culturas numa determinada localidade, ainda que separadas geograficamente. Como exemplo de pases multiculturais, alm do Brasil, podem ser citados: Estados Unidos, Austrlia, Canad, pases da Amrica Latina, entre outros. 64 Como observa Simone Rodrigues Pinto: O multiculturalismo constitucional foi-se difundindo na Amrica Latina a partir das Constituies da Guatemala (1986) e da Nicargua (1987). Desde ento, outros pases criaram suas prprias variaes do reconhecimento dos direitos indgenas, levando em considerao tenses internas e foras antagnicas que transformaram as Constituies latino-americanas em construes legais complexas. Argentina, Bolvia, Brasil, Colmbia, Equador, Guatemala, Mxico, Nicargua, Panam, Paraguai, Peru e Venezuela possuem Constituies que representam avanos significativos. Todas de alguma forma aceitam e protegem a identidade tnica de suas minorias e quase todas reconhecem a precedncia dos povos indgenas em relao ao estabelecimento do Estado. (In: Revista Sociologia Jurdica. Disponvel em: <http://www.sociologiajuridica.net.br/numero-6/253>. Acesso em 14 de maro 2011. 65 Como demonstrado no item anterior e sustentado por M. Walzer. 66 De certa forma, a CF j traz essa ideia, esse direito ao reconhecimento como premissa para a necessria interao ou interculturalismo no art. 231, onde consta: So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as

97 reconhecimento, deve ser promovido o dilogo entre as culturas, seja visando a troca de saberes, seja para permitir aos ndios o conhecimento do que se passa a sua volta, inclusive, se necessrio, com a presena de antroplogo para facilitao desse dilogo67. Justifica-se o dilogo intercultural e a no aceitao de um relativismo cultural radical, como tambm no se admite da mesma forma o universalismo exacerbado e porque no dizer ultrapassado. Isto porque, de certo modo, a relativizao capaz de evitar a diferena, porm, se o direito mudana no for respeitado, o direito diferena ento transformado em obrigao de diferena. (CUCHE, 2002, p. 241). No h uma cultura totalmente dependente ou autnoma; as sociedades so interdependentes e isso faz parte de uma dinmica cultural que decorre do contato entre elas. Esse encontro intercultural pode ser muito positivo, na medida em que uma cultura respeite a outra, com suas diferenas e sem imposies. Alis, com muita propriedade, Raimundo Panikkar observa que
Povo nenhum, no importa o quo moderno ou tradicional, tem o monoplio da verdade! Povo nenhum, no importa o quo civilizado ou natural (seja ele ocidental, oriental, africano, indiano) pode, por si s, definir a natureza da vida adequada ao conjunto da humanidade. (2004, p. 205)

O filsofo espanhol Raimundo Panikkar (2004, p. 216-238), embora entenda que o dilogo dialgico seja algo inevitvel para se construir uma civilizao mais humana, defende um relativismo mais radical, partindo da argumentao de que o conceito dos direitos humanos no universal, mas ocidental.

terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 67 O Projeto de Lei do Senado n. 156/2009 sobre a reforma do Cdigo de Processo Penal, com redao final aprovada em 08/12/2010, em seu art. 71, dispe que: No interrogatrio do ndio, o juiz, se necessrio, solicitar a colaborao de antroplogo com conhecimento da cultura da comunidade a que pertence o interrogando ou de representante do rgo indigenista federal, para servir de intrprete e prestar esclarecimentos que possam melhor contextualizar e facilitar a compreenso das respostas. (Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85509&tp=1>. Acesso em 19 de maro 2011)

98 Por seu turno, o socilogo portugus Boaventura de Souza Santos, ao identificar as premissas de transformao da conceitualizao e a prtica dos direitos humanos de um localismo globalizado em um projeto cosmopolita, traz como primeira premissa a superao de debate sobre universalismo e relativismo cultural, e diz que
Todas as culturas so relativas, mas o relativismo cultural, como posio filosfica, incorreto. Todas as culturas aspiram a preocupaes e valores vlidos independentemente do contexto da sua enunciao, mas o universalismo cultural, como posio filosfica, incorreto. (2003, p. 441)

E, ento, prope:
Contra o universalismo, h que propor dilogos interculturais sobre preocupaes isomrficas, isto , sobre preocupaes convergentes ainda que expressas em linguagens distintas e a partir de universos culturais diferentes. (2003, p. 441)

Evidentemente que no se admite a invaso ou sobreposio de uma cultura sobre a outra, mas uma proposio de dilogos interculturais, como forma de se promover a efetivao da garantia dos direitos humanos, alm dos direitos sociais. Deve ser buscada a convalidao dos direitos conquistados e, partindo-se da premissa do direito fundamental liberdade, reconhecer o direito dos povos de dialogarem entre si, como forma de avaliar suas dificuldades e possibilidades de encontrar solues. Quanto ao dilogo intercultural, Boaventura explica que a troca no apenas entre diferentes saberes, mas tambm de diferentes culturas e ressalta que
[...]. Partindo do pressuposto de que no uma tarefa impossvel, proponho, para levar a cabo, uma hermenutica diatpica, um procedimento hermenutico que julgo adequado para nos guiar nas dificuldades a enfrentar, ainda que no necessariamente para super-las inteiramente. Na rea dos direitos humanos e da dignidade humana, a mobilizao pessoal e social para as possibilidades e exigncias emancipatrias que eles contm s ser concretizvel na medida em que tais possibilidades e exigncias forem apropriadas e absorvidas pelo contexto cultural local. [...] (2003, p. 443-444)

99 Ento, a proposio do dilogo intercultural faz-se possvel quando se entende que a luta pela conquista e efetivao dos direitos humanos no pode ser um mero exerccio intelectual, mas tambm uma prtica, uma entrega moral, como enfatiza Boaventura,
[...].Tal entrega s possvel a partir da identificao profunda com postulados culturais inscritos na personalidade e nas formas bsicas de socializao. Por esta razo, a luta pelos direitos humanos ou pela dignidade humana nunca ser eficaz se for baseada em canibalizao ou mimetismo cultural. Da a necessidade do dilogo intercultural e da hermenutica diatpica. (2003, p. 444)

Para explicar essa hermenutica diatpica68 Boaventura, ao emprestar o termo inicialmente utilizado por Panikkar, diz que
[...] baseia-se na idia de que os topoi de uma dada cultura, por mais fortes que sejam, so to incompletos quanto a prpria cultura a que pertencem. [...] O objetivo da hermenutica diatpica no , porm, atingir a completude um objetivo inatingvel -, mas pelo contrrio, ampliar ao mximo a conscincia de incompletude mtua por intermdio de um dilogo que se desenrola, por assim dizer, com um p em uma cultura e outro em outra. (2003, p. 444)

Boaventura (2003, p. 447) ainda nos traz que O reconhecimento de incompletudes mtuas condio sine qua non de um dilogo intercultural. Sob esse vis, ento, para que uma cultura possa dialogar com outra, ou para que esse dilogo seja realmente produtivo, deve primeiramente se reconhecer que no completa, sempre haver algo a se acrescentar, o aprendizado constante. Ao considerar os povos indgenas, objeto primordial do presente trabalho, haveria necessidade de se analisar a cultura em particular de cada uma das comunidades e, na medida do possvel, fazer um cotejo com o topoi dos direitos humanos, levando-se em considerao que cada tribo pode ter uma concepo diferente a respeito da dignidade humana, de vida humana.

68

Hermenutica diatpica, no contexto pesquisado por Boaventura, seria um procedimento de interpretao julgado como adequado para direcionar o estudo das culturas em meio a dificuldades. Esse procedimento de interpretao fundamentado na ideia de que cada cultura tem lugares comuns (topoi ) ou pontos que, por mais fortes que possam ser considerados, ainda so incompletos, e que essa incompletude percebida mais facilmente de fora para dentro. Sendo assim, deve-se buscar ampliar o conceito de incompletudes das culturas, como forma de possibilitar o dilogo. Os topoi, por sua vez, seriam aqueles lugares comuns que as pessoas usam como ponto de partida para uma argumentao, ou seja, premissas de argumentao.

100 Ao tratar do tema e depois de considerar os povos indgenas das Amricas tambm como alvo de sua teoria, Boaventura ainda prope o seguinte,
O dilema da completude cultural pode ser assim formulado: se uma cultura se considera inabalavelmente completa no tem nenhum interesse em envolver-se em dilogos interculturais; se, pelo contrrio, admite, como hiptese, a incompletude que outras culturas lhe atribuem e aceita o dilogo, perde a confiana cultural, torna-se vulnervel e corre o risco de ser objeto de conquista. Por definio, no h sadas fceis para este dilema, mas tambm no penso que ele seja insupervel. Tendo em mente que o fechamento cultural uma estratgia autodestrutiva, no vejo outra sada seno elevar as exigncias do dilogo intercultural at um nvel suficientemente alto para minimizar a possibilidade de conquista cultural, mas no to alto que destrua a prpria possibilidade de dilogo (caso em que se reverteria ao fechamento cultural e, a partir dele, conquista cultural). (2003, p. 454)

E concluindo, ele enfatiza:


Na forma como tm sido predominantemente concebidos, os direitos humanos so um localismo globalizado, uma espcie de esperanto que dificilmente poder se tornar a linguagem quotidiana da dignidade humana nas diferentes regies culturais do globo. Compete hermenutica diatpica proposta neste captulo transform-los em uma poltica cosmopolita que ligue em lnguas diferentes de emancipao pessoal e social e as torne mutuamente inteligveis e traduzveis. este o projeto de uma concepo multicultural dos direitos humanos. Nos tempos que correm, este projeto pode parecer mais do que utpico. Certamente , to utpico quanto o respeito universal pela dignidade humana. E nem por isso este ltimo deixa de ser uma exigncia tica sria. (2003, p. 458)

Falando sobre dilogos entre culturas, tambm deve se fazer referncia a Bartolom de Las Casas, o qual assumiu franca posio em defesa dos ndios, defendendo, j em 156469, a colonizao pela pacificao, propondo uma frmula de convivncia pacfica entre todos os povos. Analisando o tema, seja sob a tica da integrao ou da interao dos povos indgenas, no se pode admitir que os ndios fiquem margem dessa troca de saberes ou dilogos interculturais.

69

Antnio Armando Ulian do Lago Albuquerque, na obra Direitos Humanos e Filosofia Jurdica (Wolkmer, org., 2004, p.252), argumenta que Las Casas no s se identificou como defensor dos ndios, mas de todas as gentes exploradas e injustiadas da Amrica Indgena, sendo que em 1564, elaborou uma obra importante em que desenvolveu um projeto poltico-indigenista, o livro De Regia Postestade, onde defende a colonizao pela pacificao.

101 Christoph Eberhard, a respeito do tema, salienta que


A questo no desconstruir a abordagem ocidental refutando sua universalidade, mas sim enriquec-la por meio de perspectivas culturais diferentes, com vistas a alcanar progressivamente rumo a uma prxis intercultural dos direitos humanos e abrir novos horizontes para uma boa vida para todas as pessoas. (2004, p. 161)

Pode-se dizer, assim, que o dilogo entre as culturas e seu desenvolvimento no plano dos direitos humanos surge como proposta alternativa, porm, no pode ser interpretado como postura completamente relativista (EBERHARD, 2004, p. 161). Por outro lado, no pode ser encarado de acordo com a posio universalista, na qual o dilogo no est presente, mas somente um monlogo. Como bem ressaltado por PANIKAR o dilogo , antes de tudo, um dulogo. (apud EBERHARD, 2004, p. 164). Dessa forma, por meio do dilogo que poder haver a troca de saberes e, com isso, o enriquecimento das culturas. Eberhard ainda explica que
Ao negarmos a voz de outros, ficamos impossibilitados de aprender com eles, ao mesmo tempo em que no podemos fecund-los. Compartilhar, o que inclui dar e receber, s possvel com o reconhecimento do outro. Sem reconhecimento, no h compartilhamento, no se pode alcanar o consenso nem construir um futuro comum. (2004, p. 164-165)

a partir de ento, que Eberhard diz escolher


o caminho do pluralismo saudvel, que acarreta uma mudana paradigmtica fundamental no pensamento sobre os direitos humanos o qual se baseia no dilogo mtuo que permite que descubramos respectivamente aos outros e a ns mesmos, e que descubramos o passado e presente de ambos, construindo juntos um futuro melhor. (2004, p. 166-167)

A partir da concepo a respeito do multiculturalismo que caminha para uma direo interculturalista, com o devido reconhecimento e respeito s diversidades culturais e a breve explanao acerca do dilogo intercultural, como forma de compartilhamento entre as culturas, visando o alcance e construo de um futuro melhor, passa-se a expor, no prximo captulo, alguns temas e, porque no dizer, tenses da praxis envolvendo os povos indgenas.

102 4 POVOS INDGENAS: DIREITOS, TENSES E CAMINHOS

Conforme se discorreu at ento, a transio paradigmtica da chamada integrao interao, as conquistas obtidas com a Constituio de 1988, seja no plano dos direitos humanos de alcance universal, seja com relao ao reconhecimento do direito diferena, trouxeram, no plano prtico, a necessidade de analisar algumas questes luz dos direitos conquistados pelos povos indgenas, pois, como visto, o multiculturalismo traz consigo o inevitvel choque entre as culturas. Ento, seja sob o vis jurdico, filosfico ou antropolgico, as tenses geradas por este conflito ou, ainda, as problemticas decorrentes dos prprios direitos conquistados, devem ser solucionadas ou, ao menos, amenizadas, visando a garantia da sobrevivncia das populaes indgenas. Para tanto, sero analisadas algumas questes consideradas pertinentes para o objeto da presente pesquisa.

4.1 O direito tradio

Como visto anteriormente, aos indgenas restou reconhecido no plano constitucional, o direito tradio, conforme art. 231 da CF. Alm da previso expressa no mencionado art. 231 da CF, quanto a sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, os povos indgenas ainda tm em seu favor, face o princpio da igualdade e o direito diferena, o reconhecimento diversidade cultural e plurietnicidade, conforme art. 215 e, tambm, o art. 216, ambos da CF. Constitui-se em garantia constitucional, portanto, o direito tradio e o exerccio dos direitos culturais, no somente a manifestao das culturas populares, mas tambm aos indgenas, entre outras, ressaltando-se que no tocante a estes, h previso especfica no art. 231 da CF. Embora se fale em direito tradio e direitos culturais, estes no se subsumem apenas a manifestaes extrnsecas, nem mesmo podem ficar atrelados

103 ao que se evidencia quando das comemoraes do dia do ndio70. Tratando do tema cultura como direito, Carlos Frederico Mars de Souza Filho enfatiza que
Os direitos culturais no so apenas os ligados ao respeito ao exerccio de suas tradies, festas, alimentao, mais do que isso o Direito a que as informaes sobre o povo no sejam recobertas por manto de preconceito, desprezo e mentiras. [...] (2009, p. 158159)

A cultura e tradies indgenas devem ser conhecidas, reconhecidas e respeitadas, para que a partir de ento, consideradas as diferenas culturais, seja aberto o caminho para dilogos construtivos visando ao crescimento no somente das comunidades indgenas, mas principalmente dos demais grupos que convivem com o povo brasileiro e que os formam.

4.1.1 A diversidade cultural no Brasil e as manifestaes culturais

Muito j se disse acerca da diversidade e da pluralidade cultural em nosso pas, lembrando, por oportuno, os dados fornecidos pela Fundao Nacional do ndio (FUNAI), de que hoje, no Brasil, vivem cerca de 460 mil ndios, distribudos entre 225 sociedades indgenas e representando cerca de 0,25% da populao brasileira71. Tambm de acordo com a FUNAI, mais da metade da populao indgena est localizada nas regies Norte e Centro-Oeste do Brasil, principalmente na rea da Amaznia Legal. Mas h ndios vivendo em todas as regies brasileiras, em maior ou menor nmero, com exceo dos Estados do Piau e Rio Grande do Norte. impressionante a diversidade cultural e, diante disso, inevitvel se tornam as tenses e os choques entre as culturas. Evidente que no existe diversidade somente em relao aos povos indgenas. A diversidade tambm pode ser verificada quando se depara com a
70

Por meio do Decreto-Lei n. 5.540, de 1943, o ento Presidente da Repblica Getlio Vargas criou o Dia do ndio, como forma de relembrar o dia em que vrias lideranas indgenas de todo o continente participaram do Primeiro Congresso Indigenista Interamericano, realizado no Mxico. De incio, o Brasil no aderiu imediatamente ao instituto, mas aps a interveno do Marechal Cndido Rondon, houve a adeso brasileira, sendo que posteriormente foi institudo o Dia do ndio, comemorado no dia 19 de abril. 71 Disponvel em: <http://www.funai.gov.br/>. Acesso em 15 de maro 2011.

104 cultura de imigrantes asiticos, europeus, africanos, ou ainda outros povos que aqui residem, formando a nao brasileira. Desse pluralismo cultural, nasce a riqueza da cultura brasileira. Dentre as inmeras prticas ou expresses culturais realizadas no Brasil, existem aquelas que so perfeitamente aceitas e outras que no so bem vistas pela sociedade em geral. Outras, ainda, so totalmente repugnadas, chegando, muitas vezes, a ser rechaadas. O Supremo Tribunal Federal72 chegou a se posicionar contra manifestaes culturais que submetiam animais a crueldade, por entender como ofensa ao art. 225, 1., inc, VII, da CF, ou seja, entre o direito ao exerccio da cultura ou tradio de um povo e a proteo da vida de animais, optou-se por se preservar estes, na medida em que faltaria razoabilidade na defesa constitucional de manifestaes culturais tingidas com sangue e temperadas com crueldade e sofrimento. (MORAES, 2007, p. 2155). Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal tambm suspendeu a eficcia de lei estadual que autorizava a criao e a realizao de exposies e competies entre aves das raas combatentes73, a conhecida briga de galo, decidindo ao final, pela inconstitucionalidade da referida lei estadual74. No sopesamento entre os valores culturais e ambientais ou animais, prevaleceu o direito vida dos animais. Extrai-se, do entendimento do Supremo Tribunal Federal, que a garantia de exerccio dos direitos culturais (art. 215, CF) no absoluta e, sempre que houver outros direitos envolvidos, haver necessidade de se fazer a devida anlise do caso em concreto. Havendo, portanto, coliso de direitos, para a
72

Deciso proferida pela 2 Turma do STF: A turma, por maioria, entendeu que a referida manifestao popular ao submeter os animais a crueldade, ofende o inciso VII do 1 do art. 225 da CF. Vencido o Min. Maurcio Corra que entendia, de um lado, que o Estado deve garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais, bem como proteger as manifestaes das culturas populares tal como dispe o art. 215, caput e respectivo 1 da CF-, coibindo eventuais excessos; e de outro, que se tratava de questo de fato e no de direito, o que incompatvel com o extraordinrio. (STF 2 T.- RExtr.n.153.531/SC, Rel. Min. Francisco Rezek, deciso:10.6.1997. Informativo STF, n 59). 73 Deciso sobre o pedido de liminar: O Tribunal, por votao unnime, deferiu o pedido de medida cautelar, para suspender, at final julgamento da Ao Direta, a execuo e aplicabilidade da Lei n. 2.895, de 20.3.98, do Estado do Rio de Janeiro. (STF, Adin n 1.856-6/RJ, j, em 03.09.98) 74 Deciso final: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, rejeitou as preliminares arguidas e, no mrito, tambm por unanimidade, julgou procedente a ao direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 2.895, de 20 de maro de 1998, do Estado do Rio de Janeiro. (STF Pleno - Adin n. 1.856-6/RJ, j. em 26.05.2011).

105 interpretao dos preceitos constitucionais luz do caso concreto, podero ser invocados os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.

4.1.2 As sociedades indgenas: prticas culturais

Em que pese a positivao e proteo de prticas tradicionais pelas comunidades indgenas, existem valores que transcendem as culturas tratadas em nvel individual e, justamente por isso, tais valores encontram-se consignados na Declarao Universal dos Direitos do Homem e, portanto, universalmente vlidos (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2001, p. 55). Da reside a necessidade de se diferenciar os conceitos de costumes ou culturas do conceito de moralidade, j que existem valores morais que no se encontram presentes nos costumes. (ob. cit., p. 57). Ernst Tegendhat (apud CARDOSO DE OLIVEIRA, 2001, p. 57) diz que inaceitvel julgar algo como certo e bom porque estabelecido pelo costume, sem se provar que esse algo certo bom. Como o objeto da pesquisa proposta so os povos indgenas, a ateno recair apenas sobre algumas prticas culturais realizadas no seio dessas comunidades. indiscutvel o reconhecimento sobre a importncia e contribuio da cultura indgena sobre a cultura brasileira e at mesmo universal, especialmente algumas plantas e suas descobertas medicinais. Por outro lado, crenas, histrias, folclores, danas e at alguns esportes so verificados em suas mais variadas formas em comunidades indgenas. (RIBEIRO, 2009, p. 106-126) Como j destacado, a CF em seu art. 231 reconhece aos ndios sua organizao social, costumes, crenas e tradies. No entanto, neste trabalho, o enfoque recair apenas sobre uma prtica considerada tradicional e ainda existente em algumas tribos. Ento, uma questo que tem chamado a ateno, merecendo discusses entre antroplogos, ONGs e operadores do direito, a prtica do infanticdio75.

75

A questo no ser tratada sob o enfoque da criminalizao, mas como prtica cultural de algumas tribos indgenas.

106 4.1.3 Infanticdio: alguns relatos

Ainda que considerado por muitos como um fato isolado, a prtica do infanticdio em algumas tribos indgenas no pode ser vista apenas num passado distante. Roberto Cardoso de Oliveira ao relatar sua visita aos ndios tapiraps com Charles Wagley (2001, p. 60) deixou registrado que se deparou com a prtica do infanticdio no meio daquela comunidade indgena. Mais recentemente, na ltima dcada, inmeras notcias surgiram, merecendo destaque na imprensa a triste realidade de que muitas crianas estariam sendo mortas, logo ao nascer ou quando ainda crianas, por causa de tradies ainda mantidas em determinadas tribos indgenas. No h dados registrados oficialmente, mas sabe-se que no Brasil, das cerca de 225 sociedades indgenas diferentes, certo que a prtica do infanticdio comum em pelo menos 20 etnias. A prtica, ainda que tradicional nessas tribos, vai desde a morte de recm nascidos portadores de deficincias fsicas e mentais at a morte de gmeos, filhos de mes solteiras, dependendo dos costumes da tribo. Nesses casos, a morte de crianas ocorre logo aps o seu nascimento ou quando ainda pequenas (em caso de doenas), sendo que muitas delas so enterradas vivas, estranguladas, sufocadas, ou simplesmente deixadas no meio da mata para morrer. (SOUZA, 2009) inegvel que tal prtica, dentro da cultura indgena (tribos que assim procedem) faz parte de um costume milenar, tradicional e no se concebe uma ideia pura e simples de que possa ser extirpada da sua cultura de uma hora para outra. Ademais, a ocorrncia de tal prtica sempre foi do conhecimento de no ndios que mantinham e mantm convvio com comunidades indgenas, nas quais a mesma ocorre. Entendendo, assim, como uma prtica cultural tradicional, tais pessoas sempre adotaram uma atitude de respeito e reconhecimento desta cultura interna vigente dentre os indgenas. De uma forma geral, a viso antropolgica que prima pela poltica no intervencionista sobre o assunto, bem como da prpria FUNAI, de que a cultura indgena deva ser preservada, sem se atentar para que tipo de prtica seja

107 comum entre eles. Dessa forma, a posio pela no interferncia nas prticas culturais de quaisquer tribos indgenas, ou seja, impera um relativismo radical ou at mesmo muito simplificado76, tornando determinadas culturas estticas ao no se permitir qualquer tipo de transformao, ainda que, muitas vezes, desejadas pelos prprios ndios. A corroborar com tal explanao, tem-se o relato do antroplogo Erwin Frank, ao pesquisar os ndios da Amaznia, especialmente os Yanomami. Sobre a prtica do infanticdio entre os Yanomami, Erwin Frank, em entrevista publicada pela Folha de Boa Vista77, menciona ser uma tradio muito arraigada na sua cultura e diz que isso expressa a autonomia da mulher em decidir pela vida ou a morte do filho e funciona como uma forma de seleo para as malformaes e para o sexo das crianas. Ele ainda esclarece que para esse ato ou prtica cultural,
[...] a ndia se isola do grupo e entra na mata quando sente que vai dar luz. Ali, sozinha, ela decide o destino do filho por diversas razes, sem a interferncia de nenhum outro membro da comunidade, nem mesmo o marido. Ela cava um buraco no cho, coloca algumas folhas e tem o filho de ccoras. Um dos mtodos para matar a criana asfixi-la com folhas. (2005)

Em seus estudos, referido antroplogo ainda revela que as ndias matam os filhos por qualquer malformao da criana ou se o sexo do beb no corresponde ao esperado. Ele diz: Os Yanonami (sic), principalmente os grupos mais afastados, preferem que o primeiro filho seja homem. Ento a mulher comete o infanticdio para no esperar tanto tempo para engravidar novamente. E ento, na opinio do referido antroplogo, a nossa sociedade no deve perceber o infanticdio
76

A antroploga Rita Laura Segato, da Universidade de Braslia, apesar de defender a no interferncias nas prticas culturais indgenas, expe sobre o que ela denomina de falcia de uma viso simplificadora do relativismo, que acaba por ignorar divergncias dentro de um mesmo contexto cultural: [...] Outra possibilidade, que sugeri em alguns textos, consiste em revisar a maneira como ns antroplogos entendemos a noo de relativismo. De fato, recorremos freqentemente ao relativismo de forma um tanto simplificadora, focalizando as vises de mundo de cada povo como uma totalidade. Com isso, muitas vezes no vemos ou minimizamos as parcialidades com pontos de vista diferenciados e os variados grupos de interesse que fraturam a unidade dos povos que estudamos. No levamos em considerao as relatividades internas que introduzem fissuras no suposto consenso monoltico de valores que, por vezes, erroneamente atribumos s culturas. Por menor que seja a aldeia, sempre haver nela dissenso e grupos com interesses que se chocam. a partir da que os direitos humanos fazem eco s aspiraes de um desses grupos. (Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010493132006000100008&script=sci_arttext&tlng=en>. Acesso em 15 de maro 2011). 77 Disponvel em: <http://www.proyanomami.org.br/v0904/index.asp?pag=noticia&id=3980>. Acesso em 16 de maro 2011.

108 como uma barbrie contra criancinhas indefesas. Ele concluiu que esse o modo de vida deles e no cabe a ns julg-los com base nos nossos valores. A diferena entre as culturas deve ser respeitada. (2005) Alguns elementos culturais, no entanto, no podem ser vistos como absolutos tornando toda e qualquer prtica cultural como algo aceitvel, sob o argumento de que no se pode intervir nas tradies culturais, devendo as mesmas ser respeitadas e, assim, resguardado o direito diferena. Como se demonstrou anteriormente, a CF/88 foi enftica em reconhecer aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies (art. 231). No entanto, analisando o tema e tomando-se como premissa o direito vida, liberdade, igualdade (art. 5.), ainda que respeitando as diferenas, bem como as conquistas sob o enfoque dos direitos humanos, a questo posta no parece ser to simples de ser resolvida, ou simplesmente, omitida. A empreitada afigura-se complexa e no se pretende aqui estancar o assunto ou apresentar qualquer soluo de carter definitivo. Contudo, concebendose os direitos humanos como universais, em se tratando especialmente do direito vida em coliso com o direito cultura dos povos indgenas, ambos constitucionalmente previstos, algumas consideraes devem ser tecidas. Alis, deve ser observado que o prprio Supremo Tribunal Federal ao analisar o conflito entre manifestaes culturais e o direito ao meio ambiente 78, com relao crueldade praticada contra animais (farra do boi ou briga de galo) j assentou que os excessos devem ser coibidos e assim, a cultura foi preterida em favor da vida dos animais. Quanto mais se dir em relao vida humana. Sob outro vis, deve ser observado que se encontra em trmite na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 1.057/2007, que trata da criminalizao do chamado infanticdio indgena79. No entanto, o enfoque do presente estudo a anlise do infanticdio como prtica cultural indgena. Ento, a questo do infanticdio, ainda que vista como prtica cultural em algumas tribos indgenas legitimada pela CF (art. 231) est muito longe
78 79

RExtr. n. 153.531/SC e Adin n. 1.856-6/RJ. Projeto de Lei n. 1.057/2007 Lei Muwaji que dispe sobre o combate a prticas tradicionais nocivas e proteo dos direitos fundamentais de crianas indgenas, bem como pertencentes a outras sociedades ditas no tradicionais.

109 de ser resolvida de forma a no gerar conflitos. Mas o fato que, hoje, at mesmo ndios de algumas comunidades que praticam o infanticdio (como cultura) j tm se manifestado publicamente contrrios a essa forma de morticnio. Exemplo disso foi a publicao de uma carta aberta80 (SOUZA, Raymond, 2009, p. 118-126) endereada ao ento Presidente da Repblica, enviada por Edson Bakairi81, um lder indgena sobrevivente de tentativa de infanticdio.

80

Carta Aberta do Movimento Indgena contra o infanticdio: Ao Excelentssimo Senhor Presidente Luiz Incio Lula da Silva, Primeira Dama D. Marisa e Nao Brasileira. Ns, indgenas do Mato Grosso e do Brasil, pedimos a sua ateno para os casos de infanticdio, que ocorrem impunemente nas aldeias indgenas do Brasil. O infanticdio, no um fato novo, infelizmente sempre esteve presente na histria das culturas indgenas. Entretanto, tem ganhado a visibilidade na mdia com a divulgao da histria da menina Hakani, da etnia Suruwah, a qual sobreviveu ao infanticdio aps o suicdio de seus pais e irmos. Estamos vivendo um momento de profunda mudana em nossa cultura e estilo de viver, por que vivemos hoje um novo tempo. A realidade dentro das comunidades indgenas outra. J no vivemos confinados em nossas aldeias, condenados ao esquecimento e ignorncia. O mundo est dentro das aldeias, atravs dos meios de comunicao, internet e da escola, o acesso informao tm colocado o indgena em sintonia com os acontecimentos globais. Tudo isso tem alterado nossa viso de mundo. Hoje j no somos meros objetos de estudos, mas sujeitos, protagonistas de nossa prpria histria, adquirindo novos saberes e conhecimentos que valorizam a vida e a nossa cultura. Somos ndios, somos cidados brasileiros! Vivendo na cidade ou na aldeia, no abandonamos as riquezas de nossas culturas, mas julgamos que somos plenamente capazes de distinguir entre o que bom e o que danoso vida e a cultura indgena. Desde j, assumimos as responsabilidades de nosso destino e de fazer escolhas que contribuam para o nosso crescimento. Nos recusamos ativamente a ser meros fantoches nas mos de organizaes cientficas e de estudos. Chega de sermos manipulados pelas Organizaes Governamentais e no-Governamentais! Portanto manifestamos nosso repdio prtica do infanticdio e a maneira irresponsvel e desumana com que essa questo vem sendo tratada pelos rgos Governamentais. No aceitamos os argumentos antropolgicos baseados no relativismo cultural. De acordo com a nossa prpria Constituio Brasileira de 1988, que em seu artigo 227, determina: " dever da famlia, da sociedade e do Estado, assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloclos a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso." [...] No aceitamos o infanticdio como prtica cultural justificvel, no concordamos com a opinio equivocada de antroplogos que tm a pretenso de justificar estes atos e assim decidir pelos povos indgenas colocando em risco o futuro de etnias inteiras. O direito a vida um direito fundamental de qualquer ser humano na face da terra, independentemente de sua etnia ou cultura. [...] Milhares de crianas j foram enterradas, enforcadas ou afogadas e quantas mais deixaremos passar por tal crueldade? Nosso movimento espera que a Lei Maior de nosso pas seja respeitada, isto , independentemente de etnia, cor, cultura e raa, todas as crianas gozem do direito vida. [...]. Pedimos que os rgos competentes no mais se omitam em prestar socorro s mes e as crianas em risco de sofrer infanticdio. Ns, abaixo assinados, concordamos com os termos da carta aberta e juntos com os seus autores, pedimos aos governantes do Pas em todas as instncias, providncias ao combate e a erradicao do infanticdio, para que assim o sangue inocente no seja mais derramado em solo indgena, em solo brasileiro. Mato Grosso, Junho de 2008. Movimento contra o infanticdio indgena. 81 Edson Bakairi lder indgena em Mato grosso, professor licenciado em Histria com especializao em Antropologia pela UNEMAT, presidente da OPRIMT (Organizao dos professores Indgenas de MT) por 3 anos e sobrevivente de tentativa de infanticdio - abandonado para morrer na mata, foi resgatado e preservado com vida por suas irms.

110 Reafirmando-se aqui que no se justifica qualquer imposio de uma cultura sobre a outra, por se entender que no existe uma melhor que a outra (BRANDO, 1986, p. 7-9), o que se verifica, no entanto, que medida que os ndios praticantes de determinada tradio, como a que ora se analisa, tm algum tipo de contato com os no ndios, passam a ter um outro tipo de viso de suas prticas culturais. Quando isso ocorre, ou seja, quando um ou alguns da tribo, se negam a continuar praticando o infanticdio, eles correm o risco de serem isolados de prpria tribo e, ento, o conflito passa a existir dentro de uma mesma comunidade. Outro relato de um ndio merece destaque. Trata-se de Eli Ticuna82, segundo o qual o povo indgena e sua espiritualidade regido por leis que devem ser cumpridas. Caso eles no cumpram essas leis, o povo amaldioado. Por isso, tudo que anormal para os ndios, considerado como maldio pelo povo. De acordo com Eli, no adianta fazer qualquer imposio aos ndios, mesmo que seja algo favorvel at mesmo prpria comunidade. Ele ressalta que
[...] o indgena deve ser muito bem informado a respeito das implicaes de suas questes culturais. S assim, eles tero condies, de forma natural e voluntria, de aceitar ou rejeitar determinada oferta que vem de fora. 83

Conclui-se, dessa forma, que as crianas indgenas esto sendo privadas daqueles valores mnimos de validade universal84, como o direito vida. Por outro lado, muitos ndios j adultos esto sendo privados de outro direito: o direito liberdade, tudo em favor do argumento de que deve prevalecer o direito tradio e cultura. Contudo, como j se exps, o exerccio dos direitos culturais no absoluto, pois sempre que houver outros direitos envolvidos, estes devero ser devidamente apreciados e, sendo possvel, podero ser invocados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.

82 83

Eli Ticuna diretor adjunto da ONG ATINI. Relato extrado e disponvel em: <http://www.crianca.pb.gov.br/site/?p=4501>. Acesso em 15 de maro 2011. 84 De acordo com WALZER (2003), os argumentos morais de justia tm significado mnimo (de validade universal e compartilhados independentemente da cultura dos indivduos) e mximo (de cunho mais particularista, que representam aqueles valores dos indivduos que compartilham histria e cultura comuns).

111 Sob outro aspecto, para que o direito vida seja resguardado, deve ser efetivado, tambm, o direito sade.

4.2 O direito sade

Dentre as garantias constitucionais evidentemente estendidas aos povos indgenas, est o direito sade, que encontra respaldo no art. 196 da CF:
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.

Apesar da positivao desse direito e a sua extenso aos povos indgenas, a sua efetivao ainda est muito aqum da realidade encontrada nas tribos indgenas, principalmente naquelas mais afastadas. Alis, essa previso j encontrava respaldo no Estatuto do ndio (Lei n. 6.001/73):
Art. 54. Os ndios tm direito aos meios de proteo sade facultados comunho nacional.

Portanto, no falta positivao, mas, sim, efetivao.

4.2.1 A sade dos povos indgenas e a Conveno 169 da OIT

No bastassem as garantias constitucionais e aquelas especiais previstas no Estatuto do ndio, no plano do Direito Internacional tambm so encontradas normas aplicveis especificamente aos povos indgenas, tal como discorrido anteriormente. Sob esse aspecto, tem-se a Conveno 169 da OIT, a qual, no tocante sade dos povos indgenas, traz previses constantes dos artigos 24 e 25, merecendo destaque o primeiro deles:

112
Artigo 24. Os regimes de seguridade social devero ser estendidos progressivamente aos povos interessados e aplicados aos mesmos sem discriminao alguma.

A repercusso e a preocupao com a sade dos povos indgenas, no s do Brasil, tm gerado efeitos na efetivao dos direitos e garantias conquistados. O tema passou a ser amplamente discutido em fruns de debate em nvel mundial e, com isso, a cobrana passou ser ainda maior. 4.2.2 Regimes da Seguridade Social

de se registrar que o regime de sade pblica previsto na forma do art. 198, da CF, num primeiro momento, foi implementado aos povos indgenas e materializado atravs do Decreto n. 3.156, de 27 de agosto de 1999, trazendo mudanas na prestao de assistncia sade indgena, passando da FUNAI para a FUNASA Fundao Nacional de Sade, que at ento era um rgo do Ministrio da Sade. Posteriormente publicao do citado Decreto, foi aprovada a Lei n. 9.836, de 23 de outubro de 1999, que veio a acrescentar Lei n. 8.080/90, dispositivos que instituam o Subsistema de Ateno Sade Indgena. No ano de 1993, ocorreu a segunda Conferncia Nacional de Sade Indgena, momento em que diversas organizaes indgenas debateram amplamente as propostas que estavam sendo gestadas em todas as regies do Brasil sobre a perspectiva de criao de um sistema de sade especfico e diferenciado para as populaes indgenas. Das resolues dessa conferncia, surgiu a Lei Arouca (Lei n. 9.836/99), que criava o Subsistema de Ateno a Sade dos Povos Indgenas tendo por base os Distritos Sanitrios Especiais Indgenas. De acordo com a lei, o subsistema deveria:
[...] obrigatoriamente levar em considerao a realidade local e as especificidades da cultura dos povos indgenas e o modelo a ser adotado para a ateno sade indgena, que se deve pautar por uma abordagem diferenciada e global, contemplando os aspectos de assistncia sade, saneamento bsico, nutrio, habitao, meio ambiente, demarcao de terras, educao sanitria e integrao institucional.

Outras normas foram editadas, como o Decreto n. 3.156/99, alm da Portaria 852/99 da FUNASA.

113 Observa-se, no entanto, a par de todas as normas editadas, que h um descompasso visvel entre a normatizao que minuciosa e bastante avanada, e a implementao da poltica. (VILLARES, 2009, pg. 280). Com isso, muitas propostas comearam a surgir no intuito de garantir a efetivao do direito sade pelos povos indgenas, inclusive a revogao do decreto que havia criado a FUNASA85. Em resposta ao impasse surgido entre as necessidades dos povos indgenas, especificamente no tocante sade e poltica de funcionamento da FUNASA, por meio do Decreto n. 7.336 em 19 de outubro de 2010, surgiu a Secretaria Especial de Sade Indgena SESAI, uma rea do Ministrio da Sade criada com o objetivo de coordenar e executar o processo de gesto do Subsistema de Ateno Sade Indgena em todo Territrio Nacional. Com a criao da SESAI, ficou automaticamente extinta a FUNASA. De acordo o art. 42, Anexo I do Decreto n. 7.336/2010:
Art. 42. Secretaria Especial de Sade Indgena compete: I - coordenar a implementao da Poltica Nacional de Ateno Sade dos Povos Indgenas mediante gesto democrtica e participativa; II - coordenar o processo de gesto do Subsistema de Ateno Sade Indgena para a proteo, a promoo e a recuperao da sade dos povos indgenas; III - orientar o desenvolvimento das aes de ateno integral sade indgena e de educao em sade segundo as peculiaridades, o perfil epidemiolgico e a condio sanitria de cada Distrito Sanitrio Especial Indgena, em consonncia com as polticas e programas do Sistema nico de Sade; IV - coordenar e avaliar as aes de ateno sade no mbito do Subsistema de Sade Indgena; V - promover a articulao e a integrao com os setores governamentais e no governamentais que possuam interface com a ateno sade indgena; VI - promover o fortalecimento e apoiar o exerccio do controle social no Subsistema de Ateno Sade Indgena, por meio de suas unidades organizacionais; VII - identificar, organizar e disseminar conhecimentos referentes sade indgena; e VIII - estabelecer diretrizes e critrios para o planejamento, execuo, monitoramento e avaliao das aes de saneamento
85

Trata-se da Proposta aprovada durante a Conferncia Nacional dos Povos Indgenas/2006: Retorno do patrimnio da sade indgena e recursos qualificados para a Funai com a revogao do decreto presidencial que transferiu a sade indgena para a Funasa. (Disponvel em: <http://www.funai.gov.br/projetos/Plano_editorial/Pdf/Relatorio-Conferencia.pdf>. Acesso em 31 de maro 2011)

114
ambiental e de edificaes nos Distritos Sanitrios Especiais Indgenas.

A extino da FUNASA e a criao da SESAI foram comemoradas entre as comunidades indgenas, certamente por se esperar que as mudanas reflitam o anseio por uma melhoria considervel na sade desses povos, que tanto tm sofrido por falta de assistncia mdica.

4.2.3 Sade como fator principal de decrscimo da populao indgena

A prpria FUNAI reconhece que os ndices de mortalidade entre os ndios chegam a ser de trs a quatro vezes mais altos do que o restante da populao brasileira. Entre as crianas, o problema se agrava ainda mais. Conforme bem observa Luiz Fernando Villares, a sade mais do que um regime de seguridade social se constitui como poltica pblica fundamental para a incluso do ndio tendo em vista as dificuldades de atendimento e socorro, e a mortalidade acima da mdia,
Ao lado da proteo das terras tradicionais, o servio de sade a poltica pblica mais importante de proteo dos povos indgenas, pois a alta letalidade das doenas e a dificuldade no atendimento e socorro causam aos ndios mortalidade acima da mdia da populao brasileira. As doenas e os problemas de sade se apresentaram como o primeiro fator do decrscimo das populaes indgenas. (2009, p. 276)

Do relato de um ndio (Belmiro Loureno) extrado do Processo Administrativo n. 08620.002582/2004-DV-13 da FUNAI, que tem por objeto a Reviso dos Limites da Terra Indgena Laranjinha, localizada nos municpios de Abati, Ribeiro do Pinhal, Santa Amlia e Bandeirantes (Paran), denota-se a situao ora em comento,
[...] Depois deu a maleita aqui, l tambm. E eles tomaram remdio forte e no guardava dieta. (...) Morreram tudo desse jeito. Tudo numa veizada assim. Por isso que acabou l. No ficou nenhum l. Ficou s uma mulher, essa teve um pouco de tempo aqui, depois foi l para o Pinhal (Pinhalzinho). L morreu. Acabou tudo, fechou. (...) (ipsis literis, grifos nossos)

115 Ora, se as doenas e os problemas de sade so considerados o primeiro fator de decrscimo das populaes indgenas, talvez seja o tempo de rever a ordem de prioridades estabelecidas tanto pelo Governo Federal quanto pela prpria FUNAI e Conselhos Indigenistas, os quais, muitas vezes, tm se preocupado mais com a luta pela demarcao de terras do que com a sade da populao indgena brasileira. De nada adianta uma vasta extenso de terras demarcadas se os ndios esto desassistidos em um de seus direitos primordiais a sade. indiscutvel que a sade um direito fundamental do ser humano. Se a populao indgena no tiver esse direito efetivado na prtica, cai por terra toda a preocupao no sentido de garantir o direito igualdade, diferena, s terras, entre outros. A sade tem que ser vista como preocupao primria, a fim de estancar a alta taxa de mortalidade entre os ndios, por problemas quase que ultrapassados pela grande maioria da populao. No incio ano de 2009, uma notcia sobre a morte de uma criana indgena trouxe baila a triste realidade sobre a situao da sade entre os ndios. Trata-se da menina Tititu, da tribo Suruwah, merecendo destaque a transcrio de alguns trechos:
[...] A menina nasceu com uma m formao no rgo genital e por conta disso deveria ter sido abandonada para morrer na floresta logo depois do parto. Mas, contrariando a tradio, seus pais lutaram para que ela recebesse tratamento mdico e passasse por uma cirurgia corretora do rgo genital. [...] (2009)
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Deve ser observado que os Suruwahs tm por tradio sacrificar crianas que nascem com problemas de sade, constituindo-se a prtica do infanticdio como tratado anteriormente. No entanto, os pais da menina Tititu, contrariando a tradio do seu povo, buscaram tratamento para sua filha, tendo sido compelidos at mesmo pelo rgo que deveria proteg-los.
[...] Conseguimos a autorizao da FUNAI e levamos a famlia para So Paulo, onde ela foi acompanhada na USP e a cirurgia foi marcada. Devido a uma denncia feita por antroplogos ultrarelativistas a FUNASA no concedeu a autorizao para a cirurgia e os pais entraram em desespero. Tudo que eles queriam era a cirurgia e o tratamento mdico de sua filha, e ento retornariam para a aldeia. [...] Em alto e bom som, em rede nacional, Naru (pai da
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Disponvel em: <http://www.conteudo.com.br/providafamilia/mais-uma-crianca-indigena-morta-porculpa-da-funai/?searchterm=atini>. Acesso em 31 de maro 2011.

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menina) fez um apelo desesperado: Se o mdico operar minha filha, meu corao vai ser s sorriso. Se o mdico no operar eu vou ter que dar veneno para ela. Meu corao vai ser s tristeza. Eu tambm acabaria tomando veneno, eu iria me matar. [...] (grifos nossos) (2009)

Com a repercusso do fato, a FUNASA acabou autorizando a cirurgia na criana e o corao de seu pai Naru voltou a ser s sorriso. Mas a menina ainda necessitava de cuidados especiais.
[...] Em poucos meses a famlia estava de volta para a rea indgena onde Tititu foi recebida com alegria, e foi totalmente aceita e amada pelo seu povo. Tudo levava a crer que Tititu tinha vencido - ela estava crescendo feliz e se tornando uma menina esperta e levada. Mas Naru e Kusium tinham conscincia que a doena de Tititu era grave e que ela precisaria de acompanhamento mdico pelo resto da vida. [...] A FUNASA assumiu o compromisso pblico de acompanhar Tititu e garantir que os exames no se atrasassem e que o remdio no faltasse nunca. Vrios relatrios mdicos indicavam que sem o medicamento na dose certa, Tititu sofreria uma desidratao sbita e poderia vir a bito em poucos dias. (2009)

Apesar do compromisso assumido publicamente, a FUNASA (rgo responsvel pela sade dos povos indgenas, poca) no acompanhou a menina como deveria, e esta acabou sendo acometida por uma forte desidratao, vindo a falecer em seguida. O que poderia ter sido evitado, no foi. A morte da pequena Tititu abalou aqueles que acompanhavam o caso e no se tratava de funcionrios da FUNAI ou da FUNASA, rgos que deveriam cuidar dos ndios, mas missionrios que acabaram ficando indignados com o ocorrido.
[...] A morte recente de Tititu por desidratao precisa ser explicada. A equipe da JOCUM no estava na aldeia por conta de uma determinao da FUNAI, que alega que os ndios confiam mais nos missionrios que nos funcionrios, e que isso atrapalharia o trabalho das equipes de sade. verdade que os ndios confiam mais nos missionrios, que trabalham com eles desde 1985, falam a lngua e respeitam a cultura do povo. No verdade que os missionrios atrapalham o tratamento mdico - pelo contrrio, eles servem como intrpretes para as equipes da FUNASA e ajudam os funcionrios a entender os melindres da cultura indgena para que os procedimentos mdicos sejam compreendidos e aceitos pelo povo. (2009)

Os missionrios da JOCUM (Jovens por uma misso) relataram que

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[...] Sem a equipe de missionrios, os Suruwah ficam a merc de funcionrios que no falam a lngua nem entendem a cultura. Na verdade, o enfermeiro nem estava na aldeia quando Tititu passou mal, mas num posto de sade afastado. Naru teve que caminhar horas na mata com a Tititu doente nos braos. Ela j chegou no posto com desidratao avanada e no resistiu. (2009)

Extrai-se do relato acima que, no raro, os prprios rgos de proteo dos ndios acabam por corroborar com um fator limitador do que deveria ser atuao de sua exclusiva competncia. Como mencionado anteriormente, a criao da SESAI surgiu como resposta aos anseios por uma atuao mais efetiva desses rgos, pois a omisso da FUNASA, em muitos casos, era latente. Tambm deve ser consignado que a Unio tem se valido de critrios demasiado restritivos para prestar atendimento de sade aos indgenas, pelo que o Ministrio Pblico tem buscado pronunciamentos do Poder Judicirio87 para fazer tutelar o direito sade, garantido aos indgenas em todo o territrio nacional, independentemente de estarem aldeados ou no.

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ACP. INDGENA. ASSISTNCIA. SADE. LEGITIMIDADE. In casu, o MPF props ao civil pblica (ACP) fundada em procedimento administrativo no qual se apurou a recusa de atendimento odontolgico a uma indgena por no mais residir na aldeia, pleiteando a condenao da Unio e da Funai, dentro do subsistema do SUS, a garantir famlia dela o acesso s aes de assistncia sade prestadas pela Funasa, aos demais indgenas independentemente do local de sua residncia, bem como a todos os indgenas que estiverem residindo fora da reserva. O juzo de 1 grau julgou procedentes os pedidos e cominou multa diria em caso de descumprimento da sentena, deciso confirmada em grau de apelao, advindo da os REsps da Unio e da Funasa. Para o Min. Relator, a alegao de ilegitimidade ativa do MP para a causa no prospera, ressaltou que a tutela buscada na ao no alcana apenas uma pessoa, mas assegura assistncia mdica e odontolgica a todos os indgenas que se encontram na mesma situao constatada no caso concreto, que evidenciou a postura da Administrao de limit-la aos habitantes do aldeamento especfico. Na verdade, conforme a legislao vigente, deve ser assegurada a assistncia aos indgenas em todo o territrio nacional, coletiva ou individualmente, inexistindo respaldo jurdico para o critrio excludente defendido pela Unio de que os servios de sade alcanam apenas os ndios aldeados. Desse modo, infundado o argumento de que o acrdo recorrido impe uma obrigao desproporcional Unio, priorizando os indgenas no aldeados (ou seja, j integrados sociedade) em detrimento de outras tantas realidades mais carentes de proteo, isso porque a tutela judicial buscada pelo Parquet, assegurada na sentena e no acrdo, no acarreta prioridade alguma; ao contrrio, impe um tratamento igualitrio dos indgenas, afastando-se o ilegtimo discrmen utilizado pela Unio e pela Funasa, para que o acesso ao servio de sade, que j vem sendo prestado, seja assegurado tambm aos que no residam no aldeamento. Quanto multa diria, j est consolidado, na jurisprudncia do STJ, o entendimento de que essa cabvel contra a Fazenda Pblica e a aferio de sua necessidade, bem como eventual reduo de valor competem s instncias ordinrias. Com esses fundamentos, entre outros, a Turma conheceu em parte dos REsps, mas lhes negou provimento. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.040.411-RS, DJe 19/12/2008; REsp 776.065-SP, DJe 25/9/2008, e REsp 987.280-SP, DJe 20/5/2009. REsp 1.064.009-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 4/8/2009.

118 A considerao do ndio como sujeito de direitos pugna por demandas especficas de atendimento por parte do Estado, quer pelo desenvolvimento de polticas pblicas, quer pela organizao de regimes especiais de seguridade social, ou ainda, do aparelhamento dos rgos do Estado, especialmente as autarquias j existentes para promover o atendimento adequado aos indgenas especialmente no que diz respeito sade e previdncia. Tudo isso faz-se necessrio para a consolidao de um Estado Democrtico de Direito pautado no princpio da dignidade da pessoa humana e na igualdade material. Na rea especfica da sade, os grupos mais oprimidos e discriminados so os que mais sofrem e, dentre esses grupos, esto os ndios. Como se no bastasse a falta de efetivao desse direito conquistado, em muitos casos, como o da menina Tititu, anteriormente relatado, essa efetivao tambm se esbarra no choque cultural, o qual ocorre quando a prpria comunidade indgena se posiciona de forma contrria a determinado tipo de tratamento por conta de seus costumes e tradies88.

4.3 Choque de civilizaes e coliso de direitos: direito vida, sade, liberdade e tradio

Como j demonstrado, no presente trabalho, os povos indgenas obtiveram algumas conquistas no tocante aos seus direitos, especialmente o direito igualdade, respeitadas suas diferenas. Tem-se de um lado, portanto, a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrtico de Direito (art. 1., CF); a prevalncia dos direitos humanos como um dos princpios da Repblica Federativa do Brasil (art. 4.); alm do direito vida89, igualdade e liberdade, como direitos individuais e
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Em algumas comunidades indgenas, como se demonstrou, o infanticdio praticado quando uma criana nasce com algum tipo de deformidade fsica ou mental, por se entender que aquela deformidade um sinal de maldio para a comunidade e, por isso, os chefes da tribo no procuram e, s vezes, chegam a impedir a realizao de tratamento mdico, contrariando, inclusive, a vontade dos pais da criana, como se viu no caso da menina Tititu. 89 Jos Afonso da Silva, ao observar que a vida humana o objeto do direito assegurado no art. 5., e diz ser ela que constitui a fonte primria de todos os outros bens jurdicos. Ainda, que [...] de nada adiantaria a Constituio assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se no erigisse a vida humana num desses direitos. (2010, p. 198)

119 fundamentais garantidos a todos sem distino de qualquer natureza (art. 5.) e, como se no bastasse, a previso de que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana [...] o direito vida (art. 227). Mas de outro, o direito de serem reconhecidos aos ndios a sua organizao social, costumes, crenas e tradies (art. 231). Alm do que, tem-se ainda o direito sade e educao, tambm estendidos aos povos indgenas de maneira especfica. No se pode negar que a Constituio de um povo deve servir de instrumento de transformao social, e suas normas devem servir de parmetro para dirimir conflitos ou incompatibilizao de preceitos. A problemtica colocada, ento, reside em como mediar conflitos desta natureza. Se existem direitos que se contrapem em dado momento, justificase o dilogo como premissa para efetivao dos direitos conquistados, bem como a anlise de cada um deles, ainda que no contexto dos povos indgenas, ponderandoos a fim de buscar sempre uma deciso mais justa.

4.3.1 Retomada da questo do dilogo intercultural

Partindo, ento, do pressuposto de que conflitos como ora tratados, ainda que analisados dentro da concepo da dignidade da pessoa humana, diferem de um povo para o outro e at mesmo de uma etnia indgena para outra, recorrer a dilogos interculturais, conforme defendido por Boaventura Santos, afigura-se de muita propriedade como forma de se resolver ou, ao menos, tentar resolver situaes como o caso da prtica do infanticdio indgena. Alis, Reinro Antnio Lrias (2007, p. 111-130), em seu artigo intitulado tica, Moral, Cincia e Direitos Humanos, demonstrando a necessidade de inter-relao entre tica, moral, cincia e direito humanos em um sentido interdisciplinar e multidisciplinar, tece vrias consideraes a respeito de um novo paradigma do conhecimento, a partir da anlise dos direitos humanos em casos de sexismo e racismo e, em suas consideraes finais, ele diz:
[...] Ressaltou-se que cada momento histrico engendra os seus valores e suas regras de conduta, transformando-os em paradigmas

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que se pretendem eternos. Mas que ao passar o tempo vo sendo substitudos por outros valores e regras de conduta, que tambm buscam a eternidade. Sabe-se que nenhum paradigma consegue substituir totalmente aquele que veio substituir. Nos dias coevos convivem valores e condutas milenares com outros que nascem sem se conseguir compreend-las de maneira plausvel. A escravido humana em suas novas formas, campeia a mdia em todo mundo; a violncia contra a mulher tambm. Os genocdios no so coisas do passado. E, no entanto nunca se discutiu tanto o sentido da tica e da moral. (2007, p. 126)

Mais adiante,
O empecismo cultuado milenarmente pelo homem tem que ser revisto, mesmo porque, quer se queira ou no ele antes de mais nada um animal e, ao que tudo indica, desviante da natureza. (2007, p. 127)

Por meio de alguns relatos, como se viu anteriormente, pode-se constatar que mesmo sem tentar impor uma determinada cultura sobre a outra, mas utilizando-se de comunicao ou, segundo alguns autores, de dilogos ticos, muitos ndios que pela tradio de sua tribo entendiam como maldio: o nascimento de gmeos; o fato de uma criana nascer com determinado problema fsico ou passar a portar determinada doena; aps o dilogo, mudaram a viso, permitindo-se, num processo de abertura cultural, realizar tratamentos mdicos quando necessrios ou, em outros casos, possibilitar o crescimento de vrias crianas condenadas morte. No se trata, por certo, de invadir a cultura indgena impondo outros costumes de forma autoritria, mas buscar e proporcionar dilogos interculturais, como forma de promover a efetivao da garantia dos direitos humanos, principalmente, o direito vida. Do trabalho e visitas realizadas junto aos ndios tapiraps, o antroplogo CARDOSO DE OLIVEIRA nos traz o seguinte relato:
Tratava-se da prtica do infanticdio e a reao de freiras catlicas que habitavam na aldeia. Fomos confrontados com o choque entre valores ocidentais (ou cristos) e os valores tribais, especialmente no que tange ao sentido da vida. Os ndios tapiraps, que moram no vale do rio do mesmo nome, estabeleceram a prtica de eliminar o quarto filho. Era uma tentativa de manter a populao em nmero reduzido e assegurar mais de mil indivduos. Curiosamente, eles descobriram, aps sculos de experincia, que, para manter a

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populao em nvel estvel, um casal no poderia ter mais de trs filhos. Uma vez estabelecida a prtica, era difcil erradic-la, mesmo aps uma queda dramtica na populao que, no momento em que estvamos realizando o trabalho de campo, se mantinha em 54 indivduos! Ao final, as missionrias, graas a poucas iniciativas das quais h vrias verses registradas persuadiram o grupo indgena a abandonar o infanticdio. A interao comunicativa de perfil positivo foi aplicada a um sistema intertnico formado por missionrias e ndios, carregando a marca da sociabilidade democrtica. Wagley e eu observamos uma comunidade de comunicao genuna (como hoje interpreto o que vi naquele momento) entre dois grupos. Nenhum dos habituais mecanismos repressivos e autoritrios associados aos missionrios foi evidenciado. verdade afirmar que a Misso das Irmzinhas de Jesus foi diretamente responsvel pela hbil defesa de argumentos em favor do abandono do infanticdio. [...] Elas atribuam o maior valor ao indivduo, enquanto os tapiraps claramente colocavam a comunidade acima de todos os outros valores. Duas moralidades suscetveis de intercmbio por meio do dilogo persuasivo, de uma argumentao racionalmente elaborada. (2001, p. 61, grifos nossos)

Referido autor observa, no entanto, que nem sempre o dilogo intertnico conduzido dentro de linhas argumentativas democrticas (2001, p. 61). Ele mesmo traz outros relatos de que situaes diversas ocorriam com resultados terrveis para a cultura indgena, onde no havia a comunicao que um pr-requisito para o dilogo. (2001, p. 62) Era o que ocorria com a poltica indigenista integracionista, pautada numa integrao a qualquer custo e, invariavelmente, em total detrimento dos interesses indgenas, pois esse confronto intertnico acabou lhes causando danos imensurveis. No processo interativo, a comunicao deve ser a premissa para o dilogo e, consequentemente, para o enriquecimento no s da cultura indgena, como tambm daqueles que com ela interagirem. Pode-se concluir que a integrao a qualquer custo, imposta ou coativa, destri, enquanto que a interao pautada no dilogo constri. Citando mais uma vez Cardoso de Oliveira (2001, p. 65), pode-se dizer que a cultura como conceito obscurece uma dimenso difcil da vida em sociedade, que raramente aparece sob escrutnio etnogrfico. O que deve ser buscado num processo verdadeiramente interativo o reconhecimento de que no existe uma cultura melhor do que outra, umas podem aprender com as outras e, por

122 isso, sempre podem estar abertas ao crescimento por meio da interao. Alis, Boaventura Santos (2003, p. 447) j disse que o reconhecimento de incompletudes mtuas condio sine qua non de um dilogo intercultural. Na verdade, o reconhecimento que possibilitar o dilogo, mas por outro lado e de certa forma, paradoxalmente, h necessidade do dilogo para possibilitar esse reconhecimento. Tambm deve ser frisado que no se chega ao ponto de analisar qual direito deve se sobrepor ao outro, mas de convalidar todos os direitos conquistados e, partindo-se da premissa do direito fundamental liberdade, reconhecer o direito dos povos de dialogarem entre si, como forma de avaliarem suas dificuldades e possibilidades de encontrarem solues, permitindo, assim, aos ndios liberdade de escolha. Dessa forma, h que ser efetivado (porque reconhecidas a igualdade e a liberdade como direitos fundamentais) o direito de todo indivduo, ndio ou no, de se levantar contra uma cultura ou valores culturais que vierem a ser danosos prpria vida. Analisando a proposta do dilogo intercultural e da hermenutica diatpica sustentados por Boaventura Santos, parece haver certo paradoxo quando se depara com a questo do infanticdio indgena no Brasil. Evidente que para ser colocada em prtica a proposta em questo, considerando-se a realidade das tribos indgenas brasileiras, haveria necessidade de analisar a conceituao de dignidade humana dentro de cada etnia, j que o infanticdio no praticado em todas as tribos, mas em nmero considervel delas, como: Uaiuai, Bororo, Mehinaco, Tapirap, Ticuna, Amondauau, Uru-eu-uauuau, Suruwaha, Deni, Jarawara,

Jaminawa, Waur, Kuikuro, Kamayur, Parintintin, Yanomami, Paracan, Kajabi (SOUZA, Raymond, 2009, p.17), ainda que se considere que esses dados no sejam oficiais. Parafraseando Boaventura Santos (2003, p. 458), ao serem analisados os direitos humanos e a questo de sua universalidade em cotejo com a realidade existente nas diferentes regies culturais ao redor do mundo, surge a proposta da hermenutica diatpica, ou seja, utilizao de procedimentos de interpretao considerados adequados para o estudo das culturas, como forma de transformao dos direitos humanos, ligando diferente lnguas e culturas e tornando

123 mutuamente inteligveis e traduzveis. Deve ser observado ainda que, nesse procedimento, deve-se buscar a ampliao do conceito das incompletudes de cada cultura, como forma de possibilitar o dilogo. Boaventura (2003. p. 458) ressalta que, embora esse projeto possa parecer utpico, [...] nem por isso deixa de ser uma exigncia tica sria. Ento, baseado na argumentao de Boaventura Santos acerca da hermenutica diatpica, haveria necessidade de analisar a cultura de cada uma das etnias indgenas em particular e, na medida do possvel, fazer um cotejo com o topoi dos direitos humanos, j que cada tribo tem uma concepo diferente de dignidade, de vida humana. Para exemplificar, um beb indgena no considerado humano ao nascer, muito diferente da conceituao que entendemos por vida humana; para os ndios, o beb vai adquirindo personalidade ao longo de sua vida e das relaes sociais que estabelece. No se justifica pensar na prevalncia de um determinado princpio ou norma constitucional, sem se atentar para as particularidades do caso concreto, segundo um critrio razovel de justia, razo pela qual o dilogo intercultural proposto afigura-se muito apropriado, como forma de proporcionar aos ndios, no mnimo, o direito liberdade de escolha e segundo uma tica de verdadeira interao com respeito s diferenas culturais, no s de direito, mas de fato. As conquistas obtidas, seja no plano dos direitos humanos ou dos direitos fundamentais previstos na Constituio Federal, no podem ficar apenas no plano do discurso. Trazendo o tema para o enfoque deste estudo e analisando-o sob a tica da necessidade da verdadeira interao, do interculturalismo, no se pode admitir que os ndios fiquem margem dessa troca de saberes ou dilogos interculturais. Os direitos indgenas conquistados, incluindo-se aqui

especificamente os costumes, crenas e tradies (art. 231), no podem ser efetivados a qualquer custo, sem atentar-se para os princpios e garantias fundamentais expressamente previstos na Constituio Federal, principalmente os direitos humanos tidos como universais, como o direito vida. A consolidao de um Estado Democrtico de Direito h que se pautar no princpio da dignidade da pessoa humana, sem se descurar da igualdade e liberdade.

124 Como a questo do infanticdio considerada como prtica cultural legitimada na Constituio Federal complexa, nada mais justificvel do que a priori considerar os dilogos interculturais, no como forma de impor-se uma cultura sobre a outra, mas buscar garantir aos ndios, alm do direito vida, o direito liberdade de optarem por continuar ou no com suas tradies e hbitos milenares, considerados nocivos prpria vida, como forma de garantir at mesmo a prpria sobrevivncia de algumas comunidades indgenas. Para viabilizar esse dilogo, ento, deve-se buscar a efetivao de outro direito conquistado pelos povos indgenas: o direito educao diferenciada.

4.4 O direito educao diferenciada

Alm do direito sade, est o direito educao diferenciada, estabelecido em meio s garantias constitucionais em favor dos povos indgenas. O art. 210, 2., dispe o seguinte:
Art. 210 Sero fixados contedos mnimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formao bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais. [...] 2. O ensino fundamental regular ser ministrado em lngua portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem.

Assegurar s comunidades indgenas o aprendizado em suas lnguas maternas durante a fase do ensino fundamental, constitui-se como a grande premissa para o exerccio da cidadania desses povos. O ensino bilngue j era garantido desde 1973, conforme disposio constante do art. 49 do Estatuto do ndio:
Art. 49. A alfabetizao dos ndios far-se- na lngua do grupo a que pertenam, e em portugus, salvaguardado o uso da primeira.

Embora a garantia de que a alfabetizao fosse feita na lngua indgena prpria, at a CF/88 a educao indgena era toda orientada para a integrao na comunho nacional. (SOUZA FILHO, 2009, p. 159)

125 A partir de ento, com essa mudana paradigmtica, considerando a interao como meta, com o respeito alteridade dos povos indgenas, a busca pela efetivao desse direito passou a ser intensificada.

4.4.1 Educao: premissa para o exerccio dos direitos conquistados

Trazendo o tema para o objeto de estudo, tem-se que para garantia dos direitos, o ndio tratado com diferena por ser minoria em relao a um grupo maior e, assim, a Lei trata o desigual de forma desigual para garantia de seus direitos. O tratamento desigual, sob esse vis, justifica-se no tratamento diferenciado com possibilidade de igualdade, analisando as diferenas de acordo com o caso concreto. Especialmente sob o ponto de vista do direito educao, que tema central deste tpico, deve ser observado que alm de todas as disposies relativas educao, vlidas para todas as crianas brasileiras, a Constituio Federal e as leis do Pas trazem uma srie de normas especficas sobre a educao indgena. Essas normas acabam por positivar os direitos humanos sociais e culturais. Toda e qualquer regra ou princpio a respeito da educao se insere no contexto dos direitos humanos referidos. Todavia, no caso da educao indgena, alm da formao do indivduo, do acesso ao conhecimento, expresso, ao trabalho, etc., deve haver ainda uma maior preocupao, j que se trata da sobrevivncia da cultura de cada um dos povos que tomam parte na construo da nao brasileira. Sendo assim, no caso especfico dos indgenas, diante da histria de extermnio fsico e cultural a que foram submetidos pelos colonizadores europeus, existe uma dvida ainda maior da sociedade brasileira, no sentido da preservao da cultura, da lngua, do conhecimento, do modo de vida de cada um dos diferentes povos que fazem do Brasil, conhecido como o pas de maior sociodiversidade do planeta.

4.4.2 A educao indgena na Constituio Federal

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Justifica-se, pois, a necessidade de organizao de um sistema especial de proteo ao ndio que possibilite sua incluso efetiva e a plenificao de seus direitos de cidadania. O ordenamento constitucional, ento, se revelou atento s suas especificidades. o que se verifica no art. 210, 2., que novamente se transcreve:
2. O ensino fundamental regular ser ministrado em lngua portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem.

Restou assegurado no apenas o direito educao com o ensino fundamental bsico, mas respeitando o direito diferena, garantiu-se s comunidades indgenas o aprendizado (durante o ensino fundamental) em suas lnguas maternas. Nesse ponto, o legislador constitucional deixa evidente a mudana de paradigma, haja vista que a mentalidade que imperava quando da elaborao do Estatuto do ndio (Lei n. 6.001/1973), explicitamente no art. 50, era de que a educao do ndio deveria ser orientada para a integrao na comunho nacional mediante processo de gradativa compreenso dos problemas gerais e valores da sociedade nacional, bem como do aproveitamento das suas aptides individuais. O direito educao j era previsto, portanto, desde a entrada em vigor do Estatuto do ndio (1973). Porm, essa educao deveria estar baseada na poltica indigenista existente poca, ou seja, pautada na integrao. Da, a mudana de paradigma ocorrida com a CF/88, sob esse aspecto, visto que o direito educao diferenciada prevista no art. 210, 2. da CF, amolda-se poltica de interao, hoje em vigor.

4.4.3 A educao indgena e as previses infraconstitucionais

Infraconstitucionalmente, deve ser mencionada, primeiramente, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n. 9.394/96) que assegura o respeito multiculturalidade e em seu art. 78, dispe:

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Art. 78 O Sistema de Ensino da Unio, com a colaborao das agncias federais de fomento cultura e de assistncia aos ndios, desenvolver programas integrados de ensino e pesquisa, para oferta de educao escolar bilngue e intercultural aos povos indgenas, com os seguintes objetivos: I proporcionar aos ndios, suas comunidades e povos, a recuperao de suas memrias histricas; a reafirmao de suas identidades tnicas; a valorizao de suas lnguas e cincias; II garantir aos ndios, suas comunidades e povos, o acesso s informaes, conhecimentos tcnicos da sociedade nacional e demais sociedades indgenas e no-ndias.

Os dispositivos legais em questo constituem o que se denomina [...] rompimento com a mentalidade civilizatria que, carregada de etnocentrismo, considerava as culturas indgenas como um smbolo inequvoco de atraso. (MOTTA, 1997, p. 453) A Lei n. 10.172/01 que aprovou o Plano Nacional de Educao, especificamente sobre Educao Indgena, traa no item 9.3.9 os objetivos e metas:
Estabelecer, dentro de um ano, padres mnimos mais flexveis de infraestrutura escolar para esses estabelecimentos, que garantam a adaptao s condies climticas da regio e, sempre que possvel, as tcnicas de edificao prprias do grupo, de acordo com o uso social e concepes do espao prprios de cada comunidade indgena, alm de condies sanitrias e de higiene.

A Portaria Interministerial n. 559/91, do MJ e MEC, por seu turno, tambm deve ser citada por trazer a pretenso de:
[...] garantir s comunidades indgenas uma educao escolar bsica, de qualidade, laica e diferenciada, que respeite e fortalea seus costumes, tradies, lngua, processos prprios de aprendizagem e reconhea suas organizaes sociais.

O art. 8, alneas d e e, dispe ainda que no processo de reconhecimento das escolas destinadas s comunidades indgenas devem ser consideradas caractersticas especficas da educao indgena no que se refere ao funcionamento de escolas indgenas de ensino fundamental no interior das aldeias indgenas, a fim de no afastar o aluno ndio do convvio familiar e comunitrio; e ainda, a construo das escolas nos padres arquitetnicos caractersticos de cada grupo tnico, respectivamente.

128 Oportuno tambm destacar a Resoluo n. 3/99 da Cmara de Educao Bsica do Conselho Nacional de Educao, que fixa diretrizes nacionais para o funcionamento das escolas indgenas. Evidencia-se, dessa forma, que o ordenamento jurdico nacional, seja no plano constitucional, seja infraconstitucional, confere proteo especial ao acesso das comunidades indgenas educao. Ressalte-se que esse acesso ainda visa assegurar que, no processo educacional, sejam atendidas as especificidades da cultura indgena. Sob esse vis, denota-se a inteno do legislador em aplicar o princpio da isonomia para assegurar o direito igualdade no atendimento educacional a toda populao, independente de raa ou origem, porm, garantindose aos indgenas, atendimento especial como forma de conferir tratamento desigual aos desiguais. E exatamente nesse sentido que se justifica que a educao indgena (no ensino fundamental) seja bilngue e voltada preservao e valorizao de suas identidades culturais, proporcionando-se [...] tratamento diferenciado para os ndios para se adequar s suas especificidades o ensino a eles destinado, porque so participantes de uma minoria tnica que merece todo o respeito e o direito a alteridade cultural. (MOTTA, 1997, p. 454). Referido autor, falando sobre a valorizao da pluralidade cultural e da participao indgena no sculo XXI, ressalta:
No entanto, a oferta de educao escolar especfica, diferenciada, intercultural e em conformidade com o universo scio-lingustico de cada povo indgena, deve ser enfocada e executada de forma democrtica, isto , a ao do Estado deve assegur-la como um direito a ser implementado com a participao das comunidades indgenas, de suas organizaes e de suas entidades afins, e no como uma imposio obrigatria para todos os ndios. [...] Felizmente, a experincia e a viso antropolgica de Darcy Ribeiro contriburam para dar aos dispositivos relativos educao indgena uma dimenso coerente com a abertura necessria para se enfrentar esses desafios, valorizando a pluralidade cultural. (MOTTA, 1997, p. 455)

Da se dizer que no se justifica uma sobreposio de uma cultura dita dominante sobre a outra, mas possibilitar, por meio da educao, o dilogo entre as culturas e o acesso dos ndios a exercer plenamente o direito cidadania.

129

4.4.4 Educao como forma de promover a interao

Como se demonstrou no captulo 3, apesar de considerar que a concepo acerca dos direitos humanos tenha sido desenvolvida num contexto ocidental, deve ser superada a velha discusso entre a corrente universalista (dos direitos humanos) e a relativista (das culturas). Discorrendo acerca das teorias da justia, buscou-se demonstrar que as formulaes defendidas por John Rawls90 seriam de difcil aplicao frente aos povos indgenas, especialmente sob o vis do vu da ignorncia, considerando-se as particularidades e diferenas culturais. Sob outro aspecto e contrapondo a teoria de John Rawls, foram citados alguns pontos da proposta formulada por Enrique Dussel91, mas tambm a dificuldade de sua aplicao, se consideradas as tenses enfocadas no presente trabalho. Como alternativa, tomouse como referencial a posio sustentada por Michael Walzer92, na medida em que, embora atrelado a uma concepo acerca das diferenas e da autonomia cultural, referido autor procura conciliar essas diferenas com os princpios e ideias defendidas pela corrente universalista. Esta ltima posio se amolda ao tema objeto da presente pesquisa, porque, ao mesmo tempo em que exigido o respeito pelas diferenas culturais dos povos, no se pode correr o risco de chegar ao extremo de serem desconsiderados os direitos humanos universais e a sua no efetivao frente aos povos indgenas. Se o objetivo maior a busca por uma sociedade justa, nenhuma cultura pode se considerar superior, mas deve sempre se reconhecer como incompleta e disposta ao dilogo, com vistas ao enriquecimento cultural de todos os participantes desse dilogo. No caso dos povos indgenas, esse dilogo tem se
90

John Rawls, como visto, considerado defensor da corrente universalista, na medida em que sustenta suas argumentaes numa ideia de justia como equidade, ou seja, de igualdade e respeito aos direitos humanos, como condio necessria de integrao comunidade internacional. 91 O filsofo argentino Enrique Dussel est entre os defensores da corrente relativista, pois fundamenta seu discurso no princpio da alteridade e diferenas culturais dos povos, bem como a realidade latino-americana e sua posio frente a dominao pelo mundo ocidental. 92 Michael Walzer, por seu turno, situa-se entre os defensores da corrente comunitarista. Ele sustenta alguns argumentos procurando conciliar as teorias universalista e relativista.

130 demonstrado muito proveitoso, possibilitando, em alguns casos, at mesmo a sobrevivncia de alguns grupos, como se concluiu da experincia relatada por CARDOSO DE OLIVEIRA (2001, p. 61). Alis, com essa perspectiva que deve ser entendido o verdadeiro sentido do processo interativo, no qual se pauta a poltica indigenista atualmente. Parafraseando Orlando Villas Bas (2006, p. 175), na interao, deve ocorrer um processo de aculturao e absoro e, assim, quem participa desse processo pode adquirir traos de outra cultura sem perder os seus. Nesse sentido, pode-se dizer que h muito da cultura dos no ndios a ser absorvido pelos ndios e, consequentemente, h muito da cultura indgena a ser absorvido e aprendido pelos no ndios. Esse , tambm, o objetivo e o sentido do dilogo interativo. Por outro lado, como forma de promover esse dilogo dentro de um processo de interao e buscando a realizao da to almejada justia, h que ser efetivado o direito educao diferenciada. Sendo assim, para que os ndios possam exercer seus direitos assegurados, seja no plano constitucional, seja infraconstitucional e ainda nos documentos e tratados internacionais, deve ser assegurado (no como forma de imposio) o acesso educao, sendo esta a via a permitir um dilogo necessrio para troca de saberes. Impedir ou dificultar o acesso educao, fatalmente, leva o distanciamento e at mesmo excluso do grupo, o que, ao longo do tempo, pode colocar em risco a sua prpria sobrevivncia fsica e cultural. J o fortalecimento desse grupo, levando-se em conta a sua identidade cultural, considerando suas especificidades, permitindo-lhes o acesso educao nos moldes garantidos constitucionalmente, impulsiona-os a descobrir suas potencialidades e,

indubitavelmente, abre caminho para o dilogo com outras culturas, num verdadeiro processo de interao e interculturalismo. A educao um poderoso instrumento de autodeterminao dos povos indgenas, os quais devem estar num processo de conhecimento da sociedade e liberdade de ao (VILLARES, 2009, p. 263). Contudo, o papel da educao, num primeiro momento, deve ficar restrito a transmitir os conhecimentos tradicionais necessrios vida em comunidade dentro da aldeia indgena.

131 Posteriormente, h que se respeitar os limites de cada comunidade, oportunizando a elas a liberdade e o direito de se autodeterminar. Luiz Fernando Villares (2009, p. 264) ainda contribui dizendo que So os povos indgenas os protagonistas de sua prpria educao, num processo que comunitrio e individual, pois depende da vontade do indivduo de escolher seus caminhos e seu lugar no mundo. No se pode negar que a escola, antes vista at mesmo como forma de ameaa cultura indgena, hoje tem sido reivindicada pelos ndios que no mais se contentam em ficar em suas tribos adstritos a sua prpria cultura, merecendo a interveno da FUNAI, que deve buscar a efetivao desses direitos se necessrio at pelas vias judiciais93. Dessa forma, havendo qualquer modo de discriminao em
93

ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. INSTALAO DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO INFANTIL PARA CRIANAS INDGENAS. COMPETNCIA DA UNIO E DO MUNICPIO DE ABELARDO LUZ. DEVER CONSTITUCIONAL. FUNAI. 1. Compete Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a organizao em regime de colaborao de seus sistemas de ensino, uma vez que, nos termos do artigo 205 da Constituio Federal, "a educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho". 2. O artigo 211, 1. da Constituio Federal determina que a Unio, alm de organizar o sistema federal de ensino e dos Territrios, exercer, em matria educacional, funo redistributiva e supletiva, de forma a garantir a equalizao de oportunidades educacionais e padro mnimo de qualidade de ensino, mediante assistncia tcnica e financeira aos Estados e Municpios. 3. Em que pese a Constituio Federal imponha ao Municpio o dever de promover atuao prioritria no ensino fundamental, nos termos do 2. do artigo 211 da Constituio Federal, o caput do mesmo dispositivo prev a atuao supletiva da Unio Federal em matria educacional, justamente para suprir eventual deficincia ou omisso do Municpio que deixa de atender a equalizao de oportunidades educacional e o padro mnimo de ensino. 4. Em se tratando de um dever constitucional, no cabe sob o argumento de que se est diante de normas meramente programticas, pois esse dever imposto pela Constituio Federal muito mais concreto e eficaz do que um mero programa de polticas pblicas. Ademais, trata-se, na verdade, de um direito constitucional subjetivo em prol das crianas indgenas, decorrente de preceito expresso na Constituio Federal (art. 210, 2., incorporado pela legislao infraconstitucional atravs da Lei de Diretrizes para Educao, Lei n. 10.172/2001). 5. A prpria Constituio Federal, ao mesmo tempo em que estabelece o direito fundamental ao ensino bsico, prev os recursos oramentrios necessrios para a concretizao desse direito (artigo 12 da Constituio Federal de 1988). 6. Diante desse quadro legislativo infraconstitucional e Constitucional, em que ao mesmo tempo a Constituio Federal estabelece um direito fundamental e sua fonte oramentria, improcede a afirmao de que a implementao de condies bsicas e fundamentais de ensino em prol das comunidades indgenas seja mera norma programtica ou prerrogativa do Estado. 7. A responsabilidade pela implantao desse direito fundamental, em princpio, do Estado e do Municpio, nos termos do artigo 211, 2. e 3. da Constituio Federal, com atuao SUPLETIVA da Unio Federal na eventual omisso do ente municipal e estadual, conforme prev a Constituio e a Lei n. 10.72/2001, Plano Nacional de Educao. 8. A FUNAI no pode ser desobrigada de contribuir e responsabilizar-se, pois no se trata de um projeto educacional comum. Ademais, est amparado pela Constituio Federal, que assegura s comunidades indgenas o direito de uma educao escolar diferenciada, de qualidade, com a

132 relao s minorias indgenas ou verificando-se a omisso do Estado em cumprir ou implantar polticas pblicas no sentido de dar efetividade s garantias conquistadas, cabe a interveno do Judicirio, o qual passa a agir como instrumento de defesa dos povos indgenas. Discorrendo acerca do tema, especificamente no tpico Deciso Judicial: garantia das minorias e desobstruo dos canais democrticos, Edinilson Donisete Machado argumenta o seguinte,
Desobstrudos os canais democrticos, para que ocorram as mudanas desejadas pela maioria, a ao do Judicirio deixa de ser uma prtica meramente negativa, de defesa das minorias contra a democracia, passando a ser instrumento de defesa da maioria contra os obstculos decorrentes da adoo de mecanismo de representao. (2006, p. 126)

E ele ainda ressalta que Os Tribunais devero verificar o processo democrtico e, se ele estiver promovendo alguma discriminao quanto s minorias, os tribunais estariam autorizados a intervir. (2006, p. 127) De todo modo, sempre que necessrio, poder haver a interveno do Judicirio como forma de se efetivar as garantias conquistadas pelos povos indgenas. E exatamente em funo de argumentos como os aqui expostos, que no mais se justifica uma poltica integracionista, mas tambm no pode prevalecer o no integracionismo exacerbado, que poderia ceder lugar a uma excluso social de uma classe que, por muito tempo, foi considerada inferior. O que deve ser buscado a interao, respeitando-se as diferenas, num processo de aprendizado mtuo, um verdadeiro dulogo, no qual todos podem crescer e assim, garantir a prpria sobrevivncia do grupo.

utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem. (APELAO CVEL N 2003.72.02.002277-0/SC, 4 Turma do TRF-4 Regio, Relatora Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, D.E. 01/12/2008).

133 CONCLUSO De excludos, marginalizados, dominados e subjugados, os povos indgenas do Brasil podem ser considerados vitoriosos, pois sua trajetria marcada pela luta por sua prpria sobrevivncia. Ao longo da histria, como demonstrado neste trabalho, os ndios ganharam espao e reconhecimento, seja por meio da criao de rgos, seja por meio de um tratamento legal especializado. At pouco tempo, o que se buscava por meio da chamada poltica indigenista era a integrao do ndio comunho nacional. Num processo eminentemente assimilacionista, buscava-se a civilizao do ndio a qualquer custo, como forma de integr-lo a uma cultura considerada adequada e, portanto, superior. Aquela cultura europeia ocidentalizada inserida no contexto brasileiro, por muito tempo, tambm foi imposta aos ndios. Com isso, paulatinamente, ia ocorrendo a degradao da histria dos povos indgenas, alm do prprio decrscimo populacional. A CF/88 trouxe novas diretrizes e considerada um grande marco na transio paradigmtica no que se refere ao modelo da poltica indigenista que imperava at ento. De uma poltica eminentemente integracionista, com vistas civilizao e integrao dos ndios na sociedade brasileira, passou-se a reconhecer o direito alteridade, o direito do ndio de ser simplesmente ndio e, ento, o que se v, nos dias atuais, ps CF/88 e leis afins, a interao como meta. Essa poltica de interao visa no apenas o respeito cultura indgena e uma forma de garantia de sobrevivncia, mas, tambm, o direito de ser e viverem como ndios. Essa nova viso da poltica indigenista, tambm tem sido a marca dos instrumentos internacionais aplicveis aos povos indgenas, como a Conveno 169 da OIT, a Agenda 21 da ONU e, por ltimo, a Declarao das Naes Unidas sobre os Povos Indgenas, de 2007. Por outro lado, a garantia de que os povos indgenas devem desfrutar a plenitude dos direitos humanos, tambm encontra-se expressamente prevista nos referidos instrumentos internacionais. No entanto, a par de tantos direitos conquistados (inclusive, internacionalmente) j em meio a essa poltica de interao, no plano ftico, ainda

134 existe um grande abismo entre a positivao e a efetivao. Alis, esse um ponto negativo em pases marcados por desigualdades sociais, especialmente em pases multitnicos e pluriculturais como o Brasil. Ainda que o percurso seja rduo, e o caminho a ser perseguido seja complexo, a efetivao deve ser priorizada e, para isso, a atuao no pode ficar restrita a uma ao estatal, h que se buscar o envolvimento da sociedade como um todo, num processo genuinamente interativo. A partir dessa tica, o objetivo deste trabalho foi no sentido de demonstrar que os direitos conquistados no podem ser obtidos a qualquer custo, devendo-se atentar para os demais princpios e garantias constitucionais previstos, bem como aqueles considerados universais, como, no caso, o direito vida e liberdade. Isto porque h direitos que devem ser minimamente garantidos, at mesmo como forma de sobrevivncia dos povos que por tanto tempo foram subjugados e completamente desassistidos, sem, contudo, estereotip-los sob o argumento de um relativismo extremo. A proposio, ento, foi colocada da seguinte forma: como promover justia (com igualdade) em uma sociedade em que convivem vrias culturas, sem desrespeit-las? Como essa justia poder responder a todos os indivduos que possuem experincias diferentes e onde a desigualdade latente? Para entender essa concepo acerca de justia, buscou-se alguns referenciais tericos filosficos, pois no se trata, simplesmente, de defender o universalismo dos direitos humanos ou mesmo o relativismo das culturas, de forma exacerbada. Essa dicotomia deve ser superada. Discorrendo acerca das teorias da justia e pontuando alguns de seus aspectos, pretendeu-se demonstrar que as formulaes defendidas por John Rawls seriam de difcil aplicao frente aos povos indgenas, considerando-se as particularidades e diferenas culturais. Sob outro enfoque e contrapondo a teoria de John Rawls, foram citados alguns pontos da proposta formulada por Enrique Dussel, mas tambm a dificuldade de sua aplicao, se consideradas as tenses enfocadas no decorrer da pesquisa apresentada. Ento, como alternativa, foram trazidas algumas argumentaes de Michael Walzer, o qual, embora atrelado a uma concepo acerca das diferenas e da autonomia cultural, procura conciliar essas diferenas com os princpios e ideias defendidas pela corrente universalista. Demonstrou-se, assim, que esta ltima posio, aliada s

135 formulaes defendidas por Boaventura de Souza Santos, amolda-se ao tema objeto do presente trabalho, na medida em que, ao mesmo tempo em que exigido um respeito pelas diferenas culturais dos povos, no se pode correr o risco de chegar ao extremo de serem desconsiderados os valores mnimos, de validade universal. A partir disso, o que se defendeu no decorrer da pesquisa, foi a busca do dilogo intercultural como forma de viabilizar a construo de melhorias e crescimento entre as culturas, at mesmo daquelas que se consideram superiores. Evidentemente que para isso, nenhuma cultura pode se ver como completa ou superior outra, mas deve se manter sempre em posio de igualdade para possibilitar um constante aprendizado. Para que haja crescimento, as culturas necessitam se manter abertas, reconhecendo suas incompletudes. com essa perspectiva que deve ser entendido o verdadeiro sentido do processo interativo, no qual se pauta a poltica indigenista atualmente. Na interao que se pretende, deve ocorrer um processo de aculturao e absoro e, assim, quem participa desse processo pode adquirir traos de outra cultura sem perder os seus, alis, o que vital para os povos indgenas, alm de ser o objetivo e o sentido do verdadeiro dilogo interativo. Alis, o dilogo s existe onde h o reconhecimento de incompletudes nos mais variados setores da sociedade, e no somente no meio das culturas consideradas diferentes. Por outro lado, como forma de promover esse dilogo dentro de um processo de interao e buscando a realizao da to almejada justia, procurou-se demonstrar a necessidade de ser efetivado o direito educao diferenciada. A plenificao do direito educao diferenciada deve ser buscada como premissa para efetivao dos demais direitos conquistados pelos ndios, ou seja, a via de acesso para a garantia do direito cidadania, de ser igual em meio s diferenas, o direito de ser livre. Enfim, de nada valer a transio paradigmtica no tocante poltica indigenista, se no for garantido ao ndio, o direito de ser e continuar ndio, mas essa escolha deve caber somente a ele. E no pode ser negado o fato de que a grande maioria dos povos indgenas, de alguma forma, j teve algum tipo de contato com outros povos. A diversidade, tanto tnica como cultural, no pode ficar dissociada da realidade em que se encontram os povos indgenas, hoje. Sendo assim, no mais se

136 justifica aquele tratamento dispensado aos ndios como se estranhos fossem, mantidos distncia e sob a tutela do Estado. ndios so seres humanos e como tais devem ser tratados, protegidos e valorizados. Assim, quanto ao futuro dos povos indgenas brasileiros, espera-se que no continuem lutando apenas pela sobrevivncia, mas possam usufruir de todos os outros direitos conquistados, como qualquer outro povo o faria.

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