Princpios do Direito Penal 02/03/2011 - 18:10:09 1.

Princpio da legalidade (ou da reserva legal) O Direito Penal moderno se assenta em determinados princpios fundamentais, prprios do Estado de Direito democrtico, entre os quais sobreleva o da legalidade dos delitos e das penas, da reserva legal ou da interveno legalizada, que tem base constitucional expressa. A sua dico legal tem sentido amplo: no h crime (infrao penal), nem pena ou medida de segurana (sano penal) sem prvia lei (stricto sensu). Assim, o princpio da legalidade tem quatro funes fundamentais: a) Proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia); b) Proibir a criao de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla poena sine lege scripta); c) Proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta); d) Proibir incriminaes vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa); 1.1 Irretroatividade da lei penal Consagra-se aqui o princpio da irretroatividade da lei penal, ressalvada a retroatividade favorvel ao acusado. Fundamentam-se a regra geral nos princpios da reserva legal, da taxatividade e da segurana jurdica - princpio do favor libertatis -, e a hiptese excepcional em razes de poltica criminal (justia). Trata-se de restringir o arbtrio legislativo e judicial na elaborao e aplicao de lei retroativa prejudicial. A regra constitucional (art. 5, XL) no sentido da irretroatividade da lei penal; a exceo a retroatividade, desde que seja para beneficiar o ru. Com essa vertente do princpio da legalidade tem-se a certeza de que ningum ser punido por um fato que, ao tempo da ao ou omisso, era tido como um indiferente penal, haja vista a inexistncia de qualquer lei penal incriminando-o. 1.2 Taxatividade ou da determinao (nullum crimen sine lege scripta et stricta) Diz respeito tcnica de elaborao da lei penal, que deve ser suficientemente clara e precisa na formulao do contedo do tipo legal e no estabelecimento da sano para que exista real segurana jurdica. Tal assertiva constitui postulado indeclinvel do Estado de direito material - democrtico e social. O princpio da reserva legal implica a mxima determinao e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaborao das leis, que redija tipo penais com a mxima preciso de seus elementos, bem como ao Judicirio que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princpio. 2. Princpio da culpabilidade O princpio da culpabilidade possui trs sentidos fundamentais: a) Culpabilidade como elemento integrante da teoria analtica do crime a culpabilidade a terceira caracterstica ou elemento integrante do conceito analtico de crime, sendo estudada, sendo Welzel, aps a anlise do fato tpico e da ilicitude, ou seja, aps concluir que o agente praticou um injusto penal; b) Culpabilidade como princpio medidor da pena uma vez concludo que o fato praticado pelo agente tpico, ilcito e culpvel, podemos afirmar a existncia da infrao penal. Dever o julgador, aps condenar o agente, encontrar a pena correspondente infrao praticada, tendo sua ateno voltada para a culpabilidade do agente como critrio regulador; c) Culpabilidade como princpio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, da responsabilidade penal sem culpa o princpio da culpabilidade impe a subjetividade da responsabilidade penal. Isso significa que a imputao subjetiva de um resultado sempre depende de dolo, ou quando previsto, de culpa, evitando a responsabilizao por caso fortuito ou fora maior. 3. Princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos O pensamento jurdico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal reside na proteo de bens jurdicos - essenciais ao individuo e comunidade -, dentro do quadro axiolgico constitucional ou decorrente da concepo de Estado de Direito democrtico (teoria constitucional ecltica). 4. Princpio da interveno mnima (ou da subsidiariedade) Estabelece que o Direito Penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica das pessoas e que no podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Desse modo, a lei penal s dever intervir quando for absolutamente necessrio para a sobrevivncia da comunidade, como ultima ratio. O princpio da interveno mnima o responsvel no s pelos bens de maior relevo que merecem a especial proteo do Direito Penal, mas se presta, tambm, a fazer com que ocorra a chamada descriminalizao. Se com base neste princpio que os bens so selecionados para permanecer sob a tutela do Direito Penal, porque considerados como de

maior importncia, tambm ser com fundamento nele que o legislador, atento s mutaes da sociedade, que com sua evoluo deixa de dar importncia a bens que, no passado, eram da maior relevncia, far retirar do ordenamento jurdico-penal certos tipos incriminadores. 4.1 Fragmentariedade A funo maior de proteo dos bens jurdicos atribuda lei penal no absoluta. O que faz com que s devem eles ser defendidos penalmente frente a certas formas de agresso, consideradas socialmente intolerveis. Isto quer dizer que apenas as aes ou omisses mais graves endereadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalizao. O carter fragmentrio do Direito Penal aparece sob uma trplice forma nas atuais legislaes penais: a) defendendo o bem jurdico somente contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenes e tendncias, excluindo a punibilidade da ao culposa em alguns casos etc.; b) tipificando somente uma parte do que nos demais ramos do ordenamento jurdico se estima como antijurdico; c) deixando, em princpio, sem castigo, as aes meramente imorais, como a homossexualidade e a mentira. 5. Princpio da pessoalidade da pena (da responsabilidade pessoal ou da intranscendncia da pena) Impede-se a punio por fato alheio, vale dizer, s o autor da infrao penal pode ser apenado (CF, art. 5, XLV). Havendo falecimento do condenado, a pena que lhe fora infligida, mesmo que seja de natureza pecuniria, no poder ser estendida a ningum, tendo em vista seu carter personalssimo, quer dizer, somente o autor do delito que pode submeter-se s sanes penais a ele aplicadas. Todavia, se estivermos diante de uma responsabilidade no penal, como a obrigao de reparar o dano, nada impede que, no caso de morte do condenado e tendo havido bens para transmitir aos seus sucessores, estes respondem at as foras da herana. A pena de multa, apesar de ser considerada agora dvida de valor, no deixou de ter carter penal e, por isso, continua obedecendo a este princpio. 5.1 Individualizao da pena A individualizao da pena ocorre em trs momentos: a) Cominao a primeira fase de individualizao da pena se inicia com a seleo feita pelo legislador, quando escolhe para fazer parte do pequeno mbito de abrangncia do Direito Penal aquelas condutas, positivas ou negativas, que atacam nossos bens mais importantes. Uma vez feita essa seleo, o legislador valora as condutas, cominando-lhe penas de acordo com a importncia do bem a ser tutelado. b) Aplicao tendo o julgador chegado concluso de que o fato praticado tpico, ilcito e culpvel, dir qual a infrao praticada e comear, agora, a individualizar a pena a ele correspondente, observando as determinaes contidas no art. 59 do Cdigo Penal (mtodo trifsico). c) Execuo penal a execuo no pode igual para todos os presos, justamente porque as pessoas no so iguais, mas sumamente diferentes, e tampouco a execuo pode ser homognea durante todo perodo de seu cumprimento. Individualizar a pena, na execuo consiste em dar a cada preso as oportunidades para lograr a sua reinsero social, posto que pessoa, ser distinto. 5.2 Proporcionalidade da pena Deve existir sempre uma medida de justo equilbrio entre a gravidade do fato praticado e a sano imposta. A pena deve ser proporcionada ou adequada magnitude da leso ao bem jurdico representada pelo delito e a medida de segurana periculosidade criminal do agente. O princpio da proporcionalidade rechaa, portanto, o estabelecimento de cominaes legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposio de penas (proporcionalidade em concreto) que caream de relao valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem assim duplo destinatrio: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juzes impem ao autor do delito tem de ser proporcionais sua concreta gravidade). 6. Princpio da humanidade (ou da limitao das penas) Em um Estado de Direito democrtico veda-se a criao, a aplicao ou a execuo de pena, bem como de qualquer outra medida que atentar contra a dignidade humana. Apresenta-se como uma diretriz garantidora de ordem material e restritiva da lei penal, verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal, relaciona-se de forma estreita com os princpios da culpabilidade e da igualdade. Est previsto no art. 5, XLVII, que probe as seguintes penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis. Um Estado que mata, que tortura, que humilha o cidado no s perde qualquer legitimidade, seno que contradiz sua razo de ser, colocando-se ao nvel dos mesmos delinquentes (Ferrajoli).

7. Princpio da adequao social Apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal no ser tida como tpica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto , se estiver de acordo da ordem social da vida historicamente condicionada. Outro aspecto o de conformidade ao Direito, que prev uma concordncia com determinaes jurdicas de comportamentos j estabelecidos. O princpio da adequao social possui dupla funo. Uma delas a de restringir o mbito de abrangncia do tipo penal, limitando a sua interpretao, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade. A segunda funo dirigida ao legislador em duas vertentes. A primeira delas o orienta quando da seleo das condutas que deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes. Se a conduta que est na mira do legislador for considerada socialmente adequada, no poder ele reprimi-la valendo-se do Direito Penal. A segunda vertente destina-se a fazer com que o legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurdico a proteo sobre aqueles bens cujas condutas j se adaptaram perfeitamente evoluo da sociedade. 8. Princpio da insignificncia (ou da bagatela) Relacionado o axioma minima non cura praeter, enquanto manifestao contrria ao uso excessivo da sano penal, postula que devem ser tidas como atpicas as aes ou omisses que afetam muito infimamente a um bem jurdico-penal. A irrelevante leso do bem jurdico protegido no justifica a imposio de uma pena, devendo-se excluir a tipicidade em caso de danos de pouca importncia. A insignificncia da afetao [do bem jurdico] exclui a tipicidade, mas s pode ser estabelecida atravs da considerao conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que a garantia jurdica para possibilitar uma coexistncia que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificncia s pode surgir luz da finalidade geral que d sentido ordem normativa, e, portanto, norma em particular, e que nos indica que essas hipteses esto excludas de seu mbito de proibio, o que no pode ser estabelecido luz de sua considerao isolada. (Zaffaroni e Pierangeli) 9. Princpio da lesividade Os princpios da interveno mnima e da lesividade so como duas faces da mesma moeda. Se, de um lado, a interveno mnima somente permite a interferncia do Direito Penal quando estivermos diante de ataques a bens jurdicos importantes, o princpio da lesividade nos esclarecer, limitando ainda mais o poder do legislador, quais so as condutas que devero ser incriminadas pela lei penal. Na verdade, nos esclarecer sobre quais so as condutas que no podero sofrer os rigores da lei penal. O mencionado princpio probe a incriminao de: a) uma atitude interna (pensamentos ou sentimentos pessoais); b) uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor (condutas no lesivas a bens de terceiros); c) simples estados ou condies existenciais (aquilo que se , no o que se fez); d) condutas desviadas (reprovadas moralmente pela sociedade) que no afetem qualquer bem jurdico. 10. Princpio da extra-atividade da lei penal A lei penal, mesmo depois de revogada, pode continuar a regular fatos ocorridos durante a vigncia ou retroagir para alcanar aqueles que aconteceram anteriormente sua entrada em vigor. Essa possibilidade que dada lei penal de se movimentar no tempo chamada de extra-atividade. A regra geral a da irretroatividade in pejus; a exceo a retroatividade in melius. 11. Princpio da territorialidade O CP determina a aplicao da lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. O Brasil no adotou uma teoria absoluta da territorialidade, mas sim uma teoria conhecida como temperada, haja vista que o Estado, mesmo sendo soberano, em determinadas situaes, pode abrir mo da aplicao de sua legislao, em virtude de convenes, tratados e regras de direito internacional. 12. Princpio da extraterritorialidade Ao contrrio do princpio da territorialidade, cuja regra geral a aplicao da lei brasileira queles que praticarem infraes dentro do territrio nacional, includos aqui os casos considerados fictamente como sua extenso, o princpio da extraterritorialidade se preocupa com a aplicao da lei brasileira alm de nossas fronteiras, em pases estrangeiros. 13. Princpios que solucionam o conflito aparente de normas 13.1 Especialidade Especial a norma que possui todos os elementos da geral e mais alguns, denominados especializantes, que trazem um minus ou um plus de severidade. A lei especial prevalece sobre a geral. Afasta-se, dessa forma, o bis in idem, pois o comportamento do sujeito s enquadrado na norma incriminadora especial, embora tambm estivesse descrito na geral.

13.2 Subsidiariedade Subsidiria aquela norma que descreve um grau menor de violao do mesmo bem jurdico, isto , um fato menos amplo e menos grave, o qual, embora definido como delito autnomo, encontra-se tambm compreendido em outro tipo como fase normal de execuo do crime mais grave. Define, portanto, como delito independente, conduta que funciona como parte de um crime maior. 13.3 Consuno o princpio segundo o qual um fato mais grave e mais amplo consome, isto , absorve, outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparao ou execuo ou como mero exaurimento. Hipteses em que se verifica a consuno: crime progressivo (ocorre quando o agente, objetivando desde o incio, produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violaes ao bem jurdico); crime complexo (resulta da fuso de dois ou mais delitos autnomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstncias no tipo complexo). 13.4 Alternatividade Ocorre quando a norma descreve vrias formas de realizao da figura tpica, em que a realizao de uma ou de todas configura um nico crime. So os chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ao mltipla ou de contedo variado. No h propriamente conflito entre normas, mas conflito interno na prpria norma. 14. Princpios a que se deve ajustar toda interpretao da lei penal (Zaffaroni e Pierangeli): 14.1 Proscrio da analogia Se por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a estendlo para proibir o que a lei no probe, considerando antijurdico o que a lei justifica, ou reprovvel o que ela no reprova ou, em geral, punvel o que no por ela penalizado, baseando a concluso em que probe, no justifica ou reprova condutas similares, este procedimento de interpretao absolutamente vedado no campo da elaborao cientficojurdica no campo do direito penal. 14.2 Interpretao restritiva (ou in dubio pro reo) Costuma-se afirmar que o princpio no uma regra de interpretao, mas um critrio de valorao da prova. Ele nos indica a atitude que necessariamente devemos adotar para entender uma expresso legal que tem sentido dbio ou mltiplo, mas pode ser descartado ante a contradio da lei com o resto do sistema. 14.3 Intranscendncia (ou personalidade da pena) Nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcende da pessoa que autora ou partcipe do delito. A pena uma medida de carter estritamente pessoal, em virtude de consistir em uma ingerncia ressocializadora sobre o apenado. Da que se deva evitar toda consequncia da pena que afete a terceiros. 14.4 Humanidade H um princpio geral de racionalidade que deriva da CF ou do princpio republicano, que exige certa vinculao equitativa entre o delito e sua consequncia jurdica, mas este princpio vincula-se intimamente tambm com o princpio da humanidade, que se deduz da proscrio da pena de morte, perptua, de banimento, trabalhos forados e penas cruis (CF, art. 5, XLVII). 15. Axiomas penais do sistema garantista de Ferrajoli 15.1 Princpio da retributividade ou consequncialidade da pena com relao ao delito Nulla poena sine crimine. 15.2 Princpio da legalidade Nullum crimen sine legem. 15.2.1 Princpio da mera legalidade ou da lata legalidade Exige a lei como condio necessria da pena e do delito. A lei condicionante. A simples legalidade da forma e da fonte condio da vigncia ou da existncia das normas que preveem penas e delitos, qualquer que seja seu contedo. O princpio convencionalista da mera legalidade norma dirigida aos juzes, aos quais prescreve que considera delito qualquer fenmeno livremente qualificado como tal na lei. 15.2.2 Princpio da legalidade estrita Exige todas as demais garantias como condies necessrias da legalidade penal. A lei condicionada. A legalidade estrita ou taxatividade dos contedos resulta de sua conformidade com as demais garantias e, por hiptese de hierarquia constitucional, condio de validade ou legitimidade das leis vigentes. O pressuposto necessrio da verificabilidade ou da falseabilidade jurdica que as definies legais que estabeleam as conotaes das figuras abstratas de delito e, mais em geral, dos conceitos penais sejam suficientemente precisas para permitir, no mbito de aplicao da lei, a denotao jurdica (ou qualificao, classificao ou subsuno judicial) de fatos empricos exatamente determinados.

15.3 Princpio da necessidade ou da economia do Direito Penal Nulla lex (poenalis) sine necessitate. Justamente porque a interveno punitiva a tcnica de controle social mais gravosamente lesiva da dignidade e da dignidade dos cidados , o princpio da necessidade exige que se recorra a ela apenas como remdio extremo. Se o Direito Penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidados e minimizar a violncia, as nicas proibies penais justificadas por sua absoluta necessidade so, por sua vez, as proibies mnimas necessrias. 15.4 Princpio da lesividade ou da ofensividade do evento Nulla necessitas sine injuria. A lei penal tem o dever de prevenir os mais altos custos individuais representados pelos efeitos lesivos das aes reprovveis e somente eles podem justificar o custo das penas e das proibies. O princpio axiolgico da separao entre direito e moral veta, por sua vez, a proibio de condutas meramente imorais ou de estados de nimo pervertidos, hostis, ou, inclusive, perigosos. 15.5 Princpio da materialidade ou da exterioridade da ao Nulla injuria sine actione. Nenhum dano, por mais grave que seja, pode-se estimar penalmente relevante, seno como efeito de uma ao. Em conseqncia, os delitos, como pressupostos da pena no podem consistir em atitudes ou estados de nimo interiores, nem sequer, genericamente, em fatos, seno que devem se concretizar em aes humanas materiais, fsicas ou externas, quer dizer, empiricamente observveis passveis de serem descritas, enquanto tais, pelas leis penais. 15.6 Princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal Nulla actio sine culpa. 16. Princpio de utilidade As proibies no devem somente dirigidas tutela de bens jurdicos como, tambm, devem ser idneas. Obriga a considerar injustificada toda proibio da qual, previsivelmente, no derive a desejada eficcia intimidatria, em razo dos profundos motivos individuais, econmicos e sociais de sua violao; e isso margem do que se pense sobre a moralidade e, inclusive, sobre a lesividade da ao proibida. 17. Princpio axiolgico de separao entre direito e moral A valorizao da interiorizao da moral e da autonomia da conscincia trao distintivo da tica laica moderna, a reivindicao da absoluta licitude jurdica dos atos internos e, mais ainda, de um direito natural imoralidade o princpio mais autenticamente revolucionrio do liberalismo moderno.