TEORIAS DA ARGUMENTAO JURDICA E A FUNDAMENTAO DA DECISO JUDICIAL
CURITIBA DEZEMBRO DE 2012
NATAL APARECIDO FILHO
TEORIAS DA ARGUMENTAO JURDICA E A FUNDAMENTAO DA DECISO JUDICIAL
Monografia apresentada como requisito parcial para a concluso do curso de bacharelado em Cincias Jurdicas da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, realizado sob a orientao do Professor Doutor Celso Luiz Ludwig.
CURITIBA 2012
TERMO DE APROVAO
NATAL APARECIDO FILHO
TEORIAS DA ARGUMENTAO JURDICA E A FUNDAMENTAO DA DECISO JUDICIAL
Monografia aprovada como requisito parcial para a concluso do curso de bacharelado em Cincias Jurdicas da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, Setor de Cincias Jurdicas, pela seguinte banca examinadora:
Orientador: ___________________________________________________________ _ Professor Doutor Celso Luiz Ludwig Universidade Federal do Paran
___________________________________________________________ _ Professora Doutora Eneida Desirre Salgado Universidade Federal do Paran
___________________________________________________________ _ Professor Doutor Luiz Marlo de Barros Silva Universidade Federal do Paran
Curitiba, tera-feira, 11 de dezembro de 2012.
Dedicatria Ao meu pai, Natal Aparecido, pelos exemplos deixados, pela saudade inexprimvel. A minha me Maria, pela presena forte, prpria dos que tm f na vida. As minhas filhas Larissa, Ariadne e Maria Jlia, constantes fontes de inspirao.
Agradecimentos
A Deus, acima de tudo, pela ddiva da vida. Aqueles que, em algum momento de suas vidas deram-me o privilgio do convvio e do compartilhamento de ideias, sabem que no considero possvel que se pense em conquistas individuais. Em cada um de ns, uma humanidade, nos impele para os lugares possveis de realizao de nossos sonhos. Em meio a tantos, arrisco-me a citar, aleatoriamente, alguns nomes, desde j, perdoando-me com os que certamente sero preteridos. Sendo assim: Desiree, Luiz Marlo, Celso, Rosane, Elvis, Marcelo, Danilo, Ricardo, Fernando, Igor, Marcos, Alexandre, Anderson, Eduardo, Franklin, Jaime, Tnia Xuxu, Silvana, Emerson, Regina, Nil, Karina, Fernando, Themis, Marco Antoniassi, Jorge, Marisa, Maria Antnia, Nilza, Erotides, Luiz Roberto, Carlos, Arnaldo, Isabella, Slvio, Altevir, Ren, todos meus familiares e demais amigos. Sou-lhes profundamente grato pelos ensinamentos, pelas crticas e pelo apoio. Sem vocs, o destino que hoje se alcana, no teria sido possvel.
RESUMO
A argumentao instrumental dos mais importantes aos operadores do direito. Em democracias consolidadas ou que caminhem para este sentido, a aplicao do direito deve dar-se, sempre, em face das exigncias constitucionais. Em nosso ordenamento a fundamentao das decises judiciais impe como principio constitucional, que para alguns, deve ser considerado, clusula ptrea, tendo em vista, seu inegvel matiz de garantia individual. Neste contexto, declinar-se sobre teorias da argumentao apresenta-se como medida de extrema importncia, para que se possa cumprir com o mister atribudo aos magistrados, qual seja, de que seus julgados, possam ser compreendidos, por serem dotados de uma racionalidade que no poder, para todas as situaes enfrentadas respaldar-se, to somente, na razo demonstrativa, mas que dever recorrer s possibilidades dialticas da razo argumentativa, encontradas nas obras que tratam das teorias da argumentao.
Palavras chave: epistemologia jurdica, teorias da argumentao, fundamentao da deciso judicial.
ABSTRACT
The argument is the most important instrumental to law. In established democracies or to walk this way, the application of the law should give up, always in the face of constitutional requirements. In our land the grounds of judgments imposed as a constitutional principle, that for some, should be considered ironclad clause in order, his undeniable tinge of individual security. In this context, decline over theories of argumentation is presented as a measure of extreme importance, so that we can comply with the mister assigned to magistrates, namely, that its decisions, can be understood, because they are endowed with a rationality that not be able to back up all the situations faced up, alone, in reason demo, but should use the possibilities of dialectical reason argumentative, found in works dealing with theories of argumentation.
Keywords: epistemology legal, theories of argumentation, reasoning of the court decision
Pois todo discurso se compe de fundo e de palavras; suprimi o fundo, as palavras no tm mais ponto de apoio; fazei desaparecer as palavras, o pensamento no se esclarece. Ccero. De Oratore (55 a.C).
O senhor v: existe cachoeira; e, pois? Mas cachoeira barranco de cho, e gua se caindo por ele, retombando; o senhor consome essa gua, ou desfaz o barranco, sobra cachoeira alguma? Joo Guimares Rosa. Grandes Sertes Veredas. (1987 d.C)
A sabedoria clama l fora; pelas ruas levanta a sua voz. tu, que habitas nos jardins, os companheiros esto atentos para ouvir a tua voz; faze-me, pois, tambm ouvi-la. Confia no SENHOR e faze o bem; habitars na terra, e verdadeiramente sers alimentado. Deleita-te tambm no SENHOR, e te conceder os desejos do teu corao. Entrega o teu caminho ao SENHOR; confia nele, e ele tudo far. Pois quando a sabedoria entrar no teu corao, e o conhecimento for agradvel tua alma. O bom siso te guardar e a inteligncia te conservar; Ento entenders a justia, o juzo, a eqidade e todas as boas veredas. Os jovens se cansaro e se fatigaro, e os moos certamente cairo; Mas os que esperam no SENHOR renovaro as foras, subiro com asas como guias; correro, e no se cansaro; caminharo, e no se fatigaro
Bblia Sagrada. Verso Almeida. Revista e Corrigida. Edio de 1995.
TEORIAS DA ARGUMENTAO JURDICA E A FUNDAMENTAO DA DECISO JUDICIAL
1 Sumrio A IMPORTNCIA DA ARGUMENTAO ...........................................................................................................11 2 RETRICA, A GNESE DO DISCURSO. .....................................................................................................16 3 LGICA JURDICA ...................................................................................................................................20 3.1 A ESCOLA DE EXEGESE. ................................................................................................................................. 22 3.2 CONCEPES TEOLGICAS, SOCIOLGICAS E FUNCIONAIS DO DIREITO ..................................................................... 24 3.3 O RACIOCNIO JUDICIRIO DEPOIS DE 1945. ...................................................................................................... 25 4 TEORIA DA DEMONSTRAO E TEORIA DA ARGUMENTAO ...............................................................27 A DIMENSO LOCAL E TEMPORAL DA ARGUMENTAO JURDICA ..................................................................................... 29 5 A MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS ...............................................................................................32 6 TEORIAS DA ARGUMENTAO JURDICA ...............................................................................................37 6.1 THEODOR VIEHWEG ................................................................................................................................ 37 6.2 STEPHEN TOULMIN ................................................................................................................................. 38 6.3 NEIL MACCORMICK ................................................................................................................................. 40 6.4 ROBERT ALEXY ......................................................................................................................................... 42 7 TRATADO DA ARGUMENTAO A NOVA RETRICA ...........................................................................43 Uma (re) significao para a dialtica ......................................................................................................... 43 7.1 PRESSUPOSTOS DA ARGUMENTAO ................................................................................................................ 46 A noo de auditrio como pressuposto para a argumentao .................................................................. 47 7.2 PONTOS OU TESES DE PARTIDAS ...................................................................................................................... 48 FATOS VERDADES E PRESUNES .............................................................................................................................. 48 VALORES E HIERARQUIA .......................................................................................................................................... 49 7.3 TCNICAS ................................................................................................................................................... 50 CONCLUSO....................................................................................................................................................54 8 REFERNCIA BIBIOGRFICA ...................................................................................................................55 11
INTRODUO A i mportncia da argumentao
No ms de setembro deste ano, a Escola da Magistratura do Estado do Paran, deu inicio ao curso de formao Argumentao Jurdica como fundamentar a deciso? O curso destinado a magistrados, afirma a escola:
A temtica a ser abordada no curso, mostra-se relevante, pois diante do cenrio jurdico atual, compreende-se necessrio avanar no estudo da formalizao do ato judicial decisrio, no mais se atendo exclusiva ou principalmente aos requisitos formais da sentena/deciso, mas verificando como a motivao pode ser construda e de que maneira o processo de escolha do modelo argumentativo vir a interagir com o caso concreto, conclamando o julgador a proferir deciso justificada sob o aspecto racional. 1
As teorias da decidibilidade, surgidas num cenrio de exacerbado positivismo lgico, em um mundo assolado e barbarizado com as atrocidades legais cometidas especialmente durante o regime nazista, tomam fora neste comeo de sculo XXI, tendo em vista a complexidade de nossa vida social, que aumenta a cada dia e tem reflexo direto nos conflitos que sero levados s portas do poder judicirio em busca da pacificao social.
Habermas afirma que: argumentos so meios atravs dos quais o reconhecimento intersubjetivo de pretenses de validade hipoteticamente erguidos por algum proponente pode ser alcanado e assim opinies so transformadas em conhecimento. 2 Ainda, acerca do tema, algumas definies que sero importantes para o que se estudar aqui: O termo argumentao ser usado para se referir atividade total de propor teses, p-las em questo, respald-las produzindo razes, criticando essas razes, refutando essas crticas, e assim em diante (Toulmin & Rieke & Janik, 1978:14) 3
Argumentao uma atividade social, intelectual e verbal servindo para justificar ou refutar uma opinio, consistindo em uma constelao de
1 http://www.emap.com.br/cursos/Argumentacaojuridica/index.html, acessado em 27/10/2012. 2 BARRETO, Vicente de Paulo, coord. Dicionrio de Filosofia do Direito. Editora Unisinos: So Leopoldo , 2006. Pg. 63. 3 ALVES, Marco Antnio Sousa. A argumentao filosfica: Cham Perelman e o auditrio / Marco Antnio Sousa Alves.- 2005. Pg. 23. Disponvel em http://bdtd.ibict.br/. 12
proposies e dirigida no sentido de obter a aprovao de um auditrio (Eemeren & Grootendorst & Kruiger, 1987:7). 4
Chamo argumentao ao tipo de fala em que os participantes tematizam as pretenses de validez que se tornam duvidosas e tratam de aceit-las ou recus-las por meio de argumentos. Uma argumentao contm razes que esto conectadas de forma sistemtica com as pretenses de validez da manifestao ou emisso problematizada. A fora de uma argumentao se mede, num contexto dado, pela pertinncia das razes (Habermas, 1981a: 37) 5
A deciso judicial no pode ser de forma alguma, fonte de arbtrio, antes, deve pautar-se pela racionalidade. Entende-se, pois que: Sentena , pois, discurso decisrio. Quem julga decide, e decide pelo melhor. A fundamentao da sentena , ento, a justificativa arrazoada da deciso, e deve ser bem detalhada, para explicar s partes sobre sua razo (...) 6
Busca-se, portanto, refletir sobre a racionalidade possvel s decises emanadas do poder judicirio, tambm um dos objetivos do curso ministrado, no momento aos magistrados, considerando-se que: tem como principal objetivo contribuir para o aperfeioamento e racionalizao da motivao das decises judiciais, por meio da aplicao dos modelos argumentativos embasados em consistentes linhas jurdicas de pensamento. 7
As linhas jurdicas de pensamento acima referidas devero, necessariamente achegar-se s teorias que tratam da questo da argumentao na deciso judicial, como meio de trazer-lhe racionalidade e, por conseqncia, a legitimidade imprescindvel num estado de direito. Considerando os modelos organizacionais do poder judicirio, pode se dizer que, em nosso modelo, caracterstica uma participao popular mitigada, uma vez que: si fuera posible establecer una sistematizacin de los diversos modelos contemporneos del Poder Judicial, como seala R. Zafaroni, podran destacarse tres tipos: un modelo emprico-primitivo, otro tcnico burocrtico y otro democrtico. 8
4 Ib idem 5 Ib idem 6 RODRIGUEZ, Victor Gabriel. Argumentao Jurdica: tcnicas de persuaso e lgica informal: curso de argumentao no direito. 2 Ed. Campinas: LZN Editora, 2003, pg. 201 7 http://www.emap.com.br/cursos/Argumentacaojuridica/index.html, acessado em 27/10/2012. 8 MARTIN, Nuria Belloso. El control democrtico del poder judicial en Espaa. Curitiba: Universidad de Burgos: Moinho do Verbo, 1999. Pg. 12. 13
O modelo de sistematizao tcnica burocrtico, aqui adotada, precisa buscar por uma forma de legitimao, uma vez que no ingresso de seus membros baseada em sua capacidade tcnica, diga-se, conhecimento jurdico, opera-se um esvaziamento no preceito basilar da soberania popular, principio democrtico inafastvel de que todo poder emana do povo. Neste cenrio de baixa participao popular, qual a legitimao possvel e plausvel aos atos que emanam do judicirio, ao fim do sculo XX? Parece que a legitimidade possvel ser aquela trazida pela fundamentao racional das decises judiciais, a legitimao pela argumentao. Por isso, estas consideraes acerca da importncia da argumentao jurdica, que pode ser observada nas palavras de Manuel Atienza:
que ningum duvida que a prtica do Direito consista, fundamentalmente, em argumentar, e todos costumamos convir que a qualidade que melhor define o que se entende por um bom jurista talvez seja a sua capacidade de construir argumentos e manej-los com habilidade. 9
Neste momento faz-se importante destacar que a Escola de Perelman e os seus seguidores desenvolvem e atualizam as posturas de Aristteles, defendendo uma necessidade de uma teoria da argumentao fundada em novas bases, denominada nova retrica, com nfase na caracterizao do auditrio. 10
Tambm importa refletir se haveria, de fato, uma lgica jurdica, por trs da fundamentao da deciso judicial? Chaim Perelman provoca a, antes de pensar sobre a lgica jurdica das decises judiciais, fazer uma reflexo sobre o prprio direito, ocasio em que o autor apresenta como imprescindvel a pergunta, qual direito? Produto histrico que , o direito no se desenvolve de modo linear e no pode ser apreendido fora de sua perspectiva histrica. A justia foi, por longo tempo, uma adequao a frmulas sacras ou a realizao de costumes revelados, vindo em outro momento a confundir-se o justo com o piedoso e o sagrado.
9 ATIENZA, Manoel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica; traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 1 reimpresso da 3 edio. So Paulo: Landy Editora, 2006. Pg. 13. 10 ALVES, Alaor Caffe. Lgica, pensamento formal e argumentao - elementos para o discurso jurdico. Edipro, 2000. Pag. 164. 14
Em muitas culturas, a separao entre direito. moral e religio jamais se realizou completamente 11 , adverte Perelman. A autonomia do direito deu-se: graas designao de magistrados laicos encarregados, se no de fazer justia, ao menos de indicar as aes e as frmulas que permitiram recorrer ao processo judicial (...) Os jurisprudentes, em Roma, eram de uma classe de homens das mais respeitadas, que auxiliavam os pretores, e que elaboraram um conjunto de regras, frmulas, que deu forma ao direito romano, o direito cristo e do continente europeu, surgindo a partir deles uma idia de princpios de justia racionais, o que viria a ser encampado pelos defensores do direito natural, num sistema universalmente vlido. 12
Por esta razo faz-se uma breve digresso, apresentando uma diviso temtica para compreenso dos avanos acerca do direito e das peculiaridades em uma perspectiva histrica, passando pela A Escola de exegese, depois, as Concepes teolgicas, sociolgicas e funcionais do direito; e ainda O raciocnio judicirio depois de 1945; reflexes que tero por substrato principal as consideraes de Chaim Perelman, em sua obra Lgica Jurdica. Para os limites deste trabalho haver um enfoque maior num dos muitos momentos da atividade jurdica, sem o que implique reputar menor importncia aos demais. Concentra-se a ateno na deciso judicial, por considerar ser esta um ponto nevrlgico do mundo jurdico, uma vez que da possibilidade dos conflitos sociais que nasce o prprio direito; numa organizao sem dissenses, seria desnecessrio o direito para indicar as condutas desejadas. Pode-se dizer que: Um dos momentos marcantes da inaugurao da civilizao, j dizia Freud, foi aquele em que um ser humano, ainda na pr-histria, ao se desentender com outro, em lugar de dar-lhe uma paulada ou pedrada, esbravejou algo. Desde ento, h milnios, desenvolve-se este substitutivo da violncia fsica pra conseguir com que outrem faa ou deixe de fazer alguma coisa: a argumentao. 13
Neste cenrio, revela-se o controle social da deciso judicial assunto a ser discutido no ambiente da academia, o que no deve ser entendido to somente como pesquisa jurisprudencial.
11 PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica, Martins Fontes: So Paulo, 2000. Pg. 15. 12 Ib idem. 13 LEMGRUBER, M.S. Razo Pluralismo e argumentao: a Contribuio de Chaim Perelman. Histria, Cincias Sociais, Sade Manguinhos, VL(1): 101 11. MAR-JUN 2009. Acessado em www.scielo.br. 15
No basta saber quais as decises so tomadas nas diversas instncias do poder judicirio, mas como so tomadas, buscando entender, por quem e por qu? Faz-se necessrio uma retomada do significado e/ou do significante de jurisprudncia, como a entenderam os romanos, bem como alguns tericos que sero visitados nestas pginas, para os quais, a ideia de jurisprudncia relaciona-se cincia do direito.
16
2 RETRICA, A GNESE DO DISCURSO.
Aps o povoamento de Siracusa, por Hieron e Gelon, tiranos sicilianos, surgiu a retrica, por volta de 485, aC. Aqueles que haviam sido expropriados, depois da queda dos governantes, tentaram reaver suas terras e estes debates se davam em grandes jris pblicos, aparecendo a a figura dos retores, os professores de retrica. O maior nome desta poca foi Antfon; a retrica, ento, era ensinada pelos sofistas, como um instrumento para o exerccio da virtude poltica. O termo sofista, em sua origem, significava sbio, eles ensinavam a arte de persuadir e de falar bem, inspirando seus ensinos nos valores de cada comunidade, defendiam ser a retrica que permitiria ao cidado a participao na democracia. Dentre os sofistas destaca-se Protgoras de Abdera, para quem os problemas que interessavam eram aqueles relevantes vida pblica. Sendo assim: Preocupa-o o homem que vive em sociedade e que, por isso, deve ser capaz ou tornar-se capaz de enfrentar os problemas decorrentes dessa convivncia. O homem, assim, no , desse ponto de vista, a medida de todas as coisas, mas sobretudo a do bem, do belo e do justo 14
Outro sofista digno de meno Gergias de Leontinos. Ele introduziu o gnero epidtico e criou uma prosa que substitui a poesia lrica, entendida como a origem da prosa literria, com a ideia de que a prosa deve ser tambm bela, neste contexto: Desenvolve uma argumentao toda virada para os poderes emotivo- irracionais da palavra, seu fascnio quase encantatrio; sua fora coerciva e onipotncia permitem a expresso engenhosa do relativismo terico e prtico professado por ele. 15
Defendiam os retricos:
14 PISTORI, Maria Helena Cruz. Argumentao Jurdica. Da retrica a nossos dias. So Paulo: LTr, 2001. Pg. 42. 15 Ib idem, Pg. 43 17
Nos tribunais, portanto, ningum se preocupa com o conhecimento da verdade, mas s se cuida de saber o que verossmil. Segue-se da, o seguinte: quem quer fazer discursos com arte deve dirigir a ateno ao que provvel. 16
A crtica que os sofistas recebem de Plato, vem ao encontro das palavras de Grgias, que, em A oratria define aquela arte como o poder de convencer pela palavra. Provocado por Scrates, personagem de Plato, Grgias acabou afirmando que tal tcnica podia servir a fins justos e injustos. Contudo, as questes levantadas por aquela personagem fazem meno moral, justia, ao bem, e, ainda, defende Plato: Abaixo de ser justo, vir a s-lo e, punido, expiar a falta; cumpre evitar toda bajulice, seja para consigo, seja para com os outros, quer para com poucos, quer para a maioria; e a oratria, como as atividades em geral, devemos empregar sempre a servio da justia. 17
Em Fedro, Scrates, aparece considerando:
a retrica, a arte de governar as almas por meio de palavras, no s nos tribunais e outras reunies pblicas, mas tambm entre particulares, tanto nos grandes como nos pequenos assuntos 18
Dois so os preceitos estruturantes do discurso: (...) todo o discurso deve ser formado com um ser vivo e ter seu organismo prprio: no deve faltar-lhe a cabea nem os ps, e tantos rgos centrais com os externos devem estar dispostos de maneira que se ajustem uns aos outros, e tambm ao conjunto. 19
Em Fedro, Plato escreveu quem no conhece a verdade, mas s alimenta opinies, transformar naturalmente a arte retrica numa coisa ridcula que no merece o nome de arte. Scrates valorizava a retrica, considerando-a: A arte de governar as almas por meio de palavras, no s nos tribunais e outras reunies pblicas, mas tambm entre particulares, nos pequenos assuntos (...) valorizava-a, com a condio, no entanto, de que aquele que a pratica conhea os diferentes tipos de alma, a fim de atingi-la com o nvel adequado de argumentao. 20
16 PISTORI, Maria Helena Cruz. Argumentao Jurdica. Da retrica a nossos dias.So Paulo: LTr, 2001. Pg. 44. 17 PISTORI, Maria Helena Cruz. Argumentao Jurdica. Da retrica a nossos dias. So Paulo: LTr, 2001. Pg. 44. 18 Ib idem, pg. 44 19 Ib idem. 20 Ib idem 18
Plato apresentou, ainda, dois processos de estruturao do discurso, que consistiria em uma compreenso de vrias ideias esparsas, reunindo-as em uma ideia central, que dever se novamente dividida, com zelo para no provocar a mutilao de seus elementos primitivos.
A TPICA DE ARISTTELES
Aristteles apresentou em sua obra um mtodo investigativo, em que se buscava um raciocnio dialtico e o desenvolvimento da capacidade de replicar argumentos convincentemente, pela utilizao de quatro tipos de raciocnio: o demonstrativo ou apodtico, o dialtico, o erstico ou contencioso e o paralogstico. Tais recursos auxiliam na criao de um plano de investigao, que facilita a aceitao dos argumentos ou no estabelecimento dos fundamentos dos princpios utilizados nas diversas cincias.
RACIOCNIO DIALTICO
Parte de premissas dotadas de credibilidade e verossmeis, objeto de expressa aceitao em funo da efetiva adeso que provocam. O autor fez a distino entre a proposio dialtica o problema de dialtica, sendo aquela ligada sempre a opinio da maioria ou dos mais eminentes, j o problema de dialtica contribui para a escolha ou a rejeio de alguma coisa, ou ainda para a verdade e o conhecimento (...) 21, e tem por pressuposto a no existncia de posio dominante, resultante de sria controvrsia ou ausncia de reflexo prvia a seu respeito. Aristteles tambm desenvolveu, no livro VIII dos Tpicos, um manual de argumentao, em que esto apresentados alguns recursos argumentativos, naquela ocasio voltada para o debate.
21 MENDONA, Paulo Roberto Soares. A TPICA E O SUPREMO FEDERAL. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Pg. 92
19
Na parte final livro VII, o autor trata da crtica interna dos argumentos, e afirma que uma argumentao dever ser considerada frgil, quando a concluso no guarda relao com as perguntas feitas e as premissas so falsas ou tambm quando houver excesso de premissas ou ainda na irrelevncia do raciocnio apresentado. Outro aspecto observado pelo autor trata-se do recurso argumentativo da petio de argumento, onde se partem de premissas inservveis para determinadas concluses, situaes em que a argumentao apresentar fragilidade, em cinco maneiras: Quando postula pelo que deseja demonstrar, situao de confuso de premissa e concluso; Postula-se no universal o que se deseja comprovar no plano individual; Ocorrncia de inverso de premissas (parte-se do geral para comprovar o individual); Postula-se por parte algo que deve provar por inteiro; Quando derivam de situaes mutuamente relacionadas.
Referiu-se, portanto, aos pontos principais da tpica aristotlica que exerceu influncia no pensamento jurdico ocidental, vez que foi adotada por Ccero e aplicados pelos juristas romanos e tambm influenciam pensadores do sculo XX, que refletiram sobre a questo da argumentao, dentre eles, o autor da teoria aqui estudada, Chaim Perelman.
20
3 LGICA JURDICA Consideraes preliminares acerca de uma possvel lgica jurdica.
O direito produo da razo humana e desta perspectiva pode ser entendido a partir dos elementos desta mesma razo que o informa. De inicio destaque-se que a palavra raciocnio designa tanto uma atividade da mente quanto o produto desta atividade. A atividade mental de quem raciocina pode ser objeto de estudos psicolgicos, fisiolgicos, sociais e culturais 22 . Infere-se, pois que a racionalidade mencionada pode ser diagnosticada, compreendida e estudada. Aristteles emprestou seu gnio a servio destas compreenses. De suas reflexes retira-se, para os limites dos objetivos deste estudo o que dele se apreende no Organon, onde esto diferenciadas duas modalidades de raciocnios: os analticos e os dialticos. Como demonstra Perelman os raciocnios analticos so aqueles que, partindo de premissas necessrias, ou pelo menos indiscutivelmente verdadeiras, redundam, graas a inferncias vlidas, em concluses igualmente necessrias ou vlidas. 23
Seriam representados, por excelncia, pelas cincias exatas, tendo na matemtica seu modelo mais contundente de rigor formal. Ainda em Aristteles aprende-se que: os raciocnios dialticos se referem, nas s demonstraes cientficas, mas s deliberaes e s controvrsias. Dizem respeito aos meios de persuadir e convencer pelo discurso... 24
Como poder ser estudado mais adiante, trata-se do raciocnio que est intimamente ligado racionalidade jurdica, tendo a prpria natureza do direito, dado o contedo normativo de suas prescries.
22 PERELMAN. Chaim. Lgica Jurdica, Martins Fontes: So Paulo, 2000. Pg.Pg.1. 23 PERELMAN. Chaim. Lgica Jurdica, Martins Fontes: So Paulo, 2000. Pg.Pg.2. 24 Ib idem 21
O raciocnio jurdico trata-se, segundo E.H. Levi, citado por Perelman, daquele que tem uma lgica especfica. Sua estrutura se adapta a dar um sentido ambigidade e a constantemente verificar se a sociedade chegou a discernir novas diferenas ou similitudes. 25
Mas parece-nos importante neste ponto tecer consideraes acerca de seguirmos usando a terminologia lgica jurdica sem incorrer em alguma impropriedade terminolgica. K. Engish dir que a lgica jurdica uma lgica material, que nos deve fazer refletir sobre o que cabe fazer nos limites do possvel quando se quer chegar a juzos jurdicos verdadeiros ou, ao menos corretos. 26
Num artigo, Kalinovski iniciou a controvrsia sobre a existncia da lgica jurdica. 27
As razes do autor apontam para uma no existncia de uma lgica jurdica propriamente, com o que no concordou plenamente Chaim Perelman, principalmente por entender que o argumento trazido por Kalinovski somente pode ser aceito se pensarmos na lgica como a lgica formal; neste contexto, de fato, somente existe uma lgica e no h, portanto espao para existncia de outras. Mas, prossegue Perelman, deve-se ceder aos postulados dos lgicos ou aos dos juristas? Dir o autor que a lgica jurdica ligada a idia que fazemos do direito e se lhe adapta 28 . Por esta razo, uma reflexo sobre a evoluo do direito parece ser preliminar indispensvel ao exame das tcnicas de raciocnio prprias desta disciplina que os juristas qualificam tradicionalmente de lgica jurdica. a reflexo a que se dedica a seguir, tendo por ponto de partida a Escola de Exegese.
A lgica e os direitos uma abordagem histrica
25 PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. Martins Fontes: So Paulo, 2000. Martins Fontes: So Paulo, 2000. Pg. 7. 26 Ib idem. 27 No h, em nosso entender, seno uma lgica: a lgica pura e simples (...). Por outro lado, entre as diversas aplicaes das leis ou regras lgicas universais, h algumas que so feitas por juristas na rea de um saber jurdico qualquer. muito interessante e til analisar as diferentes aplicaes das leis ou regras lgicas universais nos diversos campos dos saberes jurdicos. curioso e enriquecedor examinar os habitus jurdicos aos quais elas se devem; Mas vo tentar estudar uma lgica jurdica no sentido prprio do termo, pois ela no existe. Apud. Perelman, Chaim. Lgica Jurdica. Martins Fontes: So Paulo, 2000 Pg.5. 28 PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. Martins Fontes: So Paulo, 2000. Pg. 7. 22
3.1 A Escola de Exegese.
Esta escola pretendeu reduzir o direito lei ou, para ser mais preciso, ao que dispunha o cdigo napolenico de 1804. Era o que emanava do esprito de ensino da Faculdade de Direito de Paris, no relatrio de seu decano, no ano de 1857. 29
O cdigo civil Francs, marco inicial do movimento de codificao na Europa era apresentado como um todo perfeito, isento de lacunas. O juiz passou a ter o direito positivo como nico suporte para suas decises. Nas palavras de Guido Fass constitui-se em ponte involuntria entre o jus naturalismo e o positivismo 30 , uma vez que converte o Estado como fonte nica do direito. Se no momento histrico que antecede a Revoluo Francesa, devida prpria natureza do exerccio do poder poltico (imperativos divinos ou absolutismo), os aplicadores do direito no se viam obrigados a motivar suas decises, agora o juiz, qualificado como la bouche qui pronunce les paroles de la loi, deveria fund- las nas leis vigentes, como se firmou a partir da lei de 16-24 de agosto de 1790, sobre a organizao judiciria. 31
Pode-se afirmar, pois, que: No Estado liberal de direito, os Parlamentos da Europa continental reservaram a si o poder poltico mediante a frmula do princpio da legalidade. Diante da hegemonia do Parlamento, o Executivo e o Judicirio assumiram posies bvias de subordinao; o primeiro somente poderia atuar se autorizado pela lei e nos seus exatos limites, e o Judicirio apenas aplic-la, sem mesmo poder interpret-la. O legislativo, assim, assumia uma ntida posio de superioridade. Na teoria da separao dos poderes, a criao do direito era tarefa nica e exclusiva do legislativo. 32
Os defensores da Escola da Exegese lutavam por uma interpretao sistemtica do direito, ao qual se pretendia aplicar uma lgica formal, sem contedo axiolgico. Mas, pensemos na seguinte situao:
29 Toda a lei, tanto no esprito quanto na letra, com uma ampla aplicao de seus princpios e o mais completo desenvolvimento das conseqncias que dela decorrem, porm nada mais que a lei, tal foi a divisa dos professores do Cdigo de Napoleo. PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. Martins Fontes: So Paulo, 2000. Pg. 31 30 NADER, Paulo. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997. Pag.180. 31 PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. Martins Fontes: So Paulo, 2000. Pg. 23. O artigo 12 dispe: Eles (os tribunais) no podero estabelecer regulamentos, mas devero dirigir-se ao Corpo Legislativo sempre que acharem necessrio quer interpretar uma lei, quer fazer uma nova. 32 MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Constitucional. htpp://bdjur.stj.gov.br.Pg. 7 23
se uma placa avisar aos viajantes que lhes proibido entrar na estao ferroviria acompanhado por um co, dever o encarregado permitir a entrada de um viajante que traz pela coleira um urso domesticado? Deve-se fazer prevalecer a letra ou o esprito do regulamento, ou seja, a inteno do legislador? 33
Aplicar um texto legal, sempre ensejaria prudncia, adverte Perelman, de seus aplicadores. Ademais, com o passar dos anos, percebeu-se que o cdigo envelhecia; as mudanas provocadas por fatores diversos criam uma sociedade muito diferente daquela do auge da escola da Escola de Exegese, o que favoreceu, pelo final do sculo XIX, o declino das tericas codicistas.
33 PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. Martins Fontes: So Paulo, 2000, pg. 48 24
3.2 Concepes teolgicas, sociolgicas e funcionais do direito
Numa reflexo acerca do problema das lacunas, surgida com o princpio da separao de poderes, questiona Perelman, sobre como evitar que o juiz exera seu poder de modo arbitrrio, onde encontrar garantias de imparcialidade? 34
Em reas mais duras do direito, pode-se dizer que se trabalhou sem problemas com clusulas gerais de liberdade, o que se aduz do principio nulla poena sine lege, em voga no direito penal, mas, como nos cobra Perelman, e em outras reas, onde a liberdade no pode e nem deve ser por demais atingida, sob pena de se engessar por completo as relaes sociais, como trabalhar com estes vazios normativos, que devero ser preenchidos pelo juiz, haja vista a no mais vigncia, em nenhum ordenamento jurdico de nada semelhante ao artigo 12 da j referida lei (francesa) 16-24 de agosto de 1790? 35
Dir o autor que o direito s pode ser compreendido em relao com o meio social ao qual aplicvel 36 , ocorrendo transformaes, qual a resposta que se espera do juiz? A resposta encontrada no prprio Perelman que: o juiz cnscio de suas responsabilidades, ao procurar justificar sua deciso, s se sente tranqilo quando esta prolonga e completa um conjunto de decises que se insere em uma ordem jurdica constituda pelos precedentes e, se for o caso, pelo legislador. 37
O contexto deste conjunto de decises desejadas pelo juiz sofrer uma brusca mudana, com o enfraquecimento dos pressupostos das teses exegticas dada a sua impermeabilidade em relao s mudanas sociais. O texto da lei no dava conta da realidade ftica.
34 PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. Martins Fontes: So Paulo, 2000. Pg.48. 35 PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. Martins Fontes: So Paulo, 2000. Pg.23. Eles (os tribunais) no podero estabelecer regulamentos. Mas devero dirigir-se ao Corpo legislativo sempre que acharem necessrio quer interpretar uma lei, quer fazer uma nova.
36 PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. Martins Fontes: So Paulo, 2000. Pg. 81. 37 PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. Martins Fontes: So Paulo, 2000. Pg. 10. 25
Ihering trouxe, ento, uma viso funcional para o direito, na segunda metade do sculo XX, na qual defendia no se tratar o direito de um sistema mais ou menos fechado, mas um meio para se atingir fins socialmente desejados, para promoo de valores, devendo, portanto, o juiz buscar a vontade do legislador, na aplicao do direito, e interpret-lo de acordo com esta vontade, diz o autor que o juiz inspira-se, algumas vezes, no no esprito da lei, mas no esprito do direito. 38
3.3 O raciocnio judicirio depois de 1945.
Passadas as agruras das experincias do Estado Nazista, crtica definitiva do modelo positivista, eis que surge uma necessidade clamorosa de uma nova concepo para o direito, uma vez que a legalidade, em seu sentido estrito, sofrera fortes abalos. Nuria Marin observou que sin embargo, las transformaciones del Estado liberal en un Estado social van a suponer una ampliacin de las funciones de los jueces, que se extendern al control del Gobierno y de la Administracin. 39
H uma clara tendncia em privilegiar o papel do juiz na criao do direito, um retorno ao passado, pode-se inferir, uma vez que na evoluo histrica do Estado Moderno: se le retirara al juece gran parte de su tradicional significado, de su imperium de determinar que es Derecho, como haba ocurrido en la etapa del Imperio romano y como sucede hoy en el mundo anglosajn 40
Ainda, ao tornar-se um mero aplicador da lei, o juiz perde as referncias morais e religiosas que orientavam as decises durante o Antigo Regime, e vem atender a uma demanda de cunho metodolgico e legalista 41
38 PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. Martins Fontes: So Paulo, 2000. Pg. 71. Assim que uma deciso do Reichsgreicht alemo, de 11 de maro de 1927 ( R. Ger. Str Bd 61, PP 242 ss (sic), absolveu um mdico culpado por ter submetido ao aborto uma mulher em perigo de vida, embora o artigo 54 do Cdigo Penal Alemo no previsse exceo na lei que proibia o aborto voluntrio. Os juzes motivaram amplamente a deciso, alegando que o legislador atribua importncia vida da me que do feto, porquanto punia mais severamente o homicdio que o aborto. 39 MARTIN, Nuria Belloso. El control democrtico del poder judicial en Espaa. Curitiba: Universidad de Burgos: Moinho do Verbo, 1999. Pg. 11. 40 Ib idem 41 MENDONA, Paulo Roberto Soares. A argumentao nas decises judiciais. Rio de Janeiro: Renovar,1997. Pg. 97. 26
Haver a partir de ento uma inegvel importncia a um direito informado e fundamentado em princpios gerais. Sem dvida tornou-se muito mais rdua a tarefa dos aplicadores de direito, lembra-se, por oportunas, as palavras de Radbruch: no constitui segredo que justamente da essncia do direito, a que no possvel renunciar, o ele achar-se eternamente condenado a s poder ver as rvores e jamais as florestas que elas constituem. 42
Contentemo-nos, pois, com as rvores (a cognio possvel), sem, todavia, esquecer ou negar a floresta (a realidade cognoscvel). A partir deste momento histrico o ato de julgar no deve estar limitado a uma mera aplicao cega da letra da lei, mas consistir na busca incessante de solues justas e socialmente aceitveis. 43
inavegvel a importncia da Teoria da Argumentao uma vez que o autor: tentar introduzir uma prtica argumentativa que tenha por fundamento bsico o discurso, mas sempre com a preocupao de torn-lo aceitvel pela sociedade. 44
Como bem exposto por Nuria Belloso, el Poder Judicial no es una espcie de torre de marfil aislada de la sociedade, sino que debe realizar los valores democrticos sobre los que dicha sociedad se asienta. 45
42 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1994, pg. 43 MENDONA, Paulo Roberto Soares. A argumentao nas decises judiciais. Rio de Janeiro: Renovar,1997. Pg. 98 44 MENDONA, Paulo Roberto Soares. A argumentao nas decises judiciais. Rio de Janeiro: Renovar,1997. Pg. 98. 45 MARTIN, Nuria Belloso. El control democrtico del poder judicial en Espaa. Curitiba: Universidad de Burgos: Moinho do Verbo, 1999. Pg. 13.
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4 TEORIA DA DEMONSTRAO E TEORIA DA ARGUMENTAO
correto afirmar que a teoria da demonstrao desenvolveu-se sob a influncia da matemtica do sculo XVII, especialmente a partir do racionalismo de Descartes, 46 mas, como j referido supra, nos trabalhos de Aristteles j estavam delineados instncias metdicas fundamentais, assim expostas por Celso Ludwig: nos Analticos apresenta o mtodo da demonstrao por silogismos: a demonstrao apodtica. Este o mtodo prprio para se fazer cincia: a cincia o apodtico. 47
Para o que aqui se reflete importante atentarmos que, trazemos to profundamente arraigada a viso de mundo que se formou com a revoluo cientfica ps-renascentista que difcil perceber sua historicidade. 48
Nesta toada apresentaram-se como se fossem naturais, verdades que foram historicamente construdas e que constituram-se em radical oposio a outras maneiras de sentir e pensar secularmente hegemnicas. 49
Tanto em Galileu, como em Descartes, marcos da escola racionalista, encontra-se a suficincia do saber matemtico como caminho possvel para a verdade. Defendeu-se mesmo que Deus teria criado um mundo inteligvel expressando-se matematicamente. O no cientfico , pois, o no saber, no h conhecimento que no esteja pautado nas premissas do demonstrvel. Sabe-se que neste mtodo a passagem das premissas concluso ser sempre necessria, donde se conclui que se postas premissas verdadeiras, deve-se chegar, inevitavelmente a respostas tambm verdadeiras.
46 ALVES, Alaor Caffe. Lgica, pensamento formal e argumentao - elementos para o discurso jurdico. Edipro, 2000. Pag. 162. 47 LUDWIG, Celso Luiz. Para uma filosofia jurdica da libertao: Paradigmas da filosofia da libertao e direito alternativo. 2 Ed. So Paulo: Conceito Editorial, 2011. Pag. 30. 48 LEMGRUBER, M.S. Razo Pluralismo e argumentao: a Contribuio de Chaim Perelman. Histria, Cincias Sociais, Sade Manguinhos, VL (1): 101 11. MAR-JUN 2009. Acessado em www. Scielo. br. 49 Ib idem. 28
Trata-se do mtodo que, no campo das cincias jurdicas teve, em muitos momentos, aplicao destacada, como j comentamos, na Escola da Exegese, alcanando seu auge com o positivismo jurdico, em que se limitou ao extremo a interferncia da subjetividade do juiz nas decises, at que, a partir da dominao nazista, percebeu-se at quando seria razovel aceitar o imprio, exclusivo da legalidade estrita. A razo demonstrativa, cujos elementos essenciais foram objetivao do meio fsico e o mtodo racional dedutivo como aceso Verdade 50 , ressoou como promessa da modernidade, para um mundo desencantado, na esteira do pensamento de Max Weber, uma transformao das aes humanas que passariam desde ento, a ser realizadas, to somente sob o signo da racionalidade, uma razo instrumental que dominou por muitos anos a produo cientfica, neste contexto: ou se aderia ao racionalismo, expressado com uma linguagem lgica formalizada, que permitisse certezas absolutas, demonstradas apoditicamente, ou se aderia ao irracionalismo, buscando-se outros critrios prticos ou irracionais de avaliao do mundo e das coisas da cultura (...) onde a irracionalidade e incorreo seriam constantes como nas Cincias Sociais, na Histria, na Filosofia, no Direito, etc. 51
Mas, retomando Aristteles, houve de fato, um esquecimento de outra instncia fundamental, apresentada nos Tpicos e que se trata da dialtica ou tpica, atravs da qual, segundo Mendona: propunha um mtodo de investigao, no qual fosse possvel construir um raciocnio dialtico a partir de opinies majoritariamente aceitas a respeito de qualquer problema (...) e a capacidade de replicar um argumento de forma convincente. 52
Enrique Dussel assevera que o dialtico prvio ao cientfico, afirma Ludwig, que tambm questiona se o saber apodtico tem como de partida o indemonstrvel, ser possvel mostrar os princpios indemonstrveis? A dialtica ou tpica tem essa funo. 53
Mas a recuperao da dialtica implicou em um confronto com a apologia da cincia positiva, elevada que fora condio de razo nica e necessria.
50 Ib idem. 51 ALVES, Alaor Caffe. Lgica, pensamento formal e argumentao - elementos para o discurso jurdico. Edipro, 2000. Pag. 163. 52 MENDONA, Paulo Roberto Soares. A TPICA E O SUPREMO FEDERAL. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Pg. 89. 53 LUDWIG, Celso Luiz. Para uma filosofia jurdica da libertao: Paradigmas da filosofia da libertao e direito alternativo. 2 Ed. So Paulo: Conceito Editorial, 2011. Pag. 31.
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Importante destacar que Nietzche desnudou as relaes entre razo e poder poltico, sustentando que a verdade uma inveno que muda de concepo ao longo do tempo. 54
na recuperao de tais pressupostos, da tpica aristotlica, reorganizada historicamente, como se ver adiante, que se estabelecem as bases das teorias da argumentao ou teorias da decibilidade, pelo nosso objeto aqui. Busca-se, pois, por uma necessria reflexo acerca da legitimao democrtica dos atos decisrios do poder judicirio, em todas suas decises, trazendo consideraes acerca da importncia na argumentao, que se reputa como meio de justificao e aceitabilidade da deciso judicial.
A di menso local e temporal da argumentao jurdica
H que se referir ainda, neste ponto, aos contextos em que so produzidas as argumentaes jurdicas, uma vez que h importantes distines quanto o momento e mbito de sua produo, podendo ser assim conformadas: Momento de produo da norma jurdica: neste momento a argumentao se volta para o futuro, o criador da legislao insere no ordenamento jurdico a norma para que esta venha a produzir efeitos para ex nunc, um dos corolrios da segurana jurdica, pode-se dizer que neste momento, tm-se os olhos voltados para o porvir. Vemos a intensa discusso que ocasionou recentemente a votao acerca do Cdigo Florestal, as deliberaes que seguem acerca da reforma nos Cdigo de Processo Civil e Cdigo de Processo Penal, embora sejam discusses permeadas por compreenses jurdicas, devem receber as referncias do momento histrico que do azo ao surgimento das mudanas sociais, podendo se falar um fase pr legislativa, em que poderia se falar em argumentos carter mais moral e poltico e a fase legislativa, enfrentando questes de cunho tcnico jurdico. Aplicao de normas jurdicas a soluo de casos concretos: em face da generalidade da norma no atender ao que decorre da facticidade. Muito do que se produz no momento anterior referido no pode se aplicar diretamente s condutas que o direito tem por escopo regular.
54 LEMGRUBER, M.S. Razo Pluralismo e argumentao: a Contribuio de Chaim Perelman. Histria, Cincias Sociais, Sade Manguinhos, VL (1): 101 11. MAR-JUN 2009. Acessado em www. Scielo. br. 30
Faz-se, portanto, neste momento, necessria a figura do Estado juiz, que julgar os conflitos, aplicando as normas gerais e abstratas aos casos concretos, podendo-se dizer que numa dimenso temporal o julgador ter num primeiro momento seu olhar voltado para o passado, para uma correta compreenso dos fatos que devero receber a estabilizao atravs da deciso judicial. Intensifica, pois, a necessidade de termos os olhos atentos para as decises judiciais e buscar as razes da deciso, encontrando as razes fticas e jurdicas expostas nas fundamentaes. A dogmtica jurdica: tem, dentre as suas funes, fornecer critrios para a criao da do Direito (positivao), bem como de sua aplicao e, ainda, de ordenar e sistematizar o ordenamento jurdico. Diferente do juiz que julga casos concretos, o dogmtico, se ocupa de casos abstratos e, dada incapacidade de produo legislativa para acompanhar as frequentes alteraes sociais, o papel da dogmtica de essencial importncia. desta que se esperam e que chegam as respostas plausveis para os casos difceis , quando estas no podem ser encontradas em uma norma positivada, como vimos, na discusso acerca da interrupo de gravidez de anencfalos 55 , e outros importantes julgados, no qual alegou o ministro Celso de Melo: Este julgamento, que efetivamente histrico, eis que nele estamos a discutir o alcance e o sentido da vida e da morte, revela que o Direito, em nosso Pas, estruturado sob a gide de um Estado laico, secular e democrtico, capaz de conferir dignidade s experincias da vida e aos mistrios insondveis da morte, possibilitando, assim, que esta Suprema Corte supere os graves desafios representados pelos dilemas ticos e jurdicos resultantes do litgio ora em debate, o que permitir, ao Tribunal, no caso em anlise, proferir deciso impregnada da mais elevada transcendncia, porque motivada pelo exame de temas instigantes que nos estimulam a julgar esta controvrsia a partir da perspectiva emancipatria dos direitos humanos. 56
55 FEDERAL, Supremo Tribunal. ADPF 54 DISTRITO FEDERAL. MINISTRO CELSO DE MELLO: semelhana do que afirmei no julgamento da ADI 3.510/DF, tambm desejo registrar, Senhor Presidente, que, neste caso, e em quase 44 anos de atuao na rea jurdica, primeiro como membro do Ministrio Pblico paulista e, agora, como Juiz do Supremo Tribunal Federal, nunca participei de um processo que se revestisse da magnitude que assume o presente julgamento. Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao. 56 Ib idem 31
No tocante ao tema enfrentado aqui, a deciso judicial, momento de produo da norma para o caso concreto, inegvel que o papel do aplicador do direito tem assumido um papel relevante. Uma situao a ser destacada, contudo, quanto aplicao das normas, que as teorias que discorrem sobre a decidiblidade, centram suas atenes nos chamados Hard cases, julgado dos tribunais, especialmente, as supremas cortes, onde se tratam de questes de direito, restando os fatos que deram causa a controvrsia fora da esfera de observao das teorias da argumentao jurdica, segundo adverte Manuel Atienza. Nas palavras do ento ocupante do posto mais alto deste rgo de poder, Ministro Cesar Peluso, no discurso de abertura do ano judicirio de 2011, no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, diante da chefe do poder executivo, presidenta Dilma Roussef no foram poucas as autoridades de diferentes reas do conhecimento e de atuao que se referiram ao terceiro milnio como o sculo do Judicirio. 57
Ainda, aduz o ministro presidente acerca do desempenho do Supremo Tribunal Federal, em dar resposta sociedade, diante normatividade latente no inciso LXXVIII, art. 5 da Constituio Federal, que estatui a prestao jurisdicional num tempo razovel qualidade de garantia fundamental, para efetivao de direitos, que a corte suprema teve atuao muito satisfatria, em que: Foram distribudos em 2010 apenas 41.098 processos, em oposio aos 106.128 feitos registrados em 2007, o que representa mdia de 311 processos/ms para cada Ministro. Em 2007, a mdia foi de 804 processos/ms. Ao final do exerccio, o STF chegou marca de 88.701 feitos em tramitao, enquanto fato histrico para a Corte que, depois de onze anos, alcana acervo processual de menos de 90 mil processos. 58
Os nmeros elevados apresentados de processos enfrentados pela suprema corte revela uma das faces, qui na sua face mais importante, da ps modernidade, a velocidade das transformaes, que tambm se impe sobre o volume dos conflitos sociais clamando por resposta.
57 Discurso do presidente do STF, min. Cezar Peluso, na abertura do ano judicirio de 2011. Acessado em www.stf.jus.br, em 10/11/2012. 58 Discurso do presidente do STF, min. Cezar Peluso, na abertura do ano judicirio de 2011. Acessado em www.stf.jus.br, em 10/11/2012. 32
Mas a anlise da fala do ministro presidente tambm pode ser vista sob o aspecto da minimizao das possibilidades de discursos; a reduo de demandas julgadas pelo STF, de 2007 para 2011, deve-se a adoo de modelos de estandardizao de decises 59 , que criam um juiz intrprete mquina, que se v compelido a repetir as decises que j foram postas pelas cortes superiores, sendo neste sentido mesmo o que declarou o prprio presidente do SFT, que a: Introduo de medidas concebidas, formuladas e negociadas pelo Judicirio, como, por exemplo, a sistemtica da Repercusso Geral, que possibilitou, em pouco mais de trs anos de vigncia, alterao significativa do perfil dos julgamentos da Corte. 60
Ademais, importante destacar que: A Smula Vinculante e a Repercusso Geral garantiram que o STF revertesse o crescimento constante de processos recursais. Em apenas trs anos, de 2007 a 2010, o total de processos caiu de mais de 110 mil ao ano para cerca de 30 mil. Apesar desse resultado, os pesquisadores indicam que o nmero ainda alto. A Suprema Corte Norte-Americana, por exemplo, recebe cerca de sete mil processos por ano e julga aproximadamente 100. 61
Alm da Repercusso temos tambm o instrumento das smulas vinculantes, os efeitos transcendentes de decises proferidas para decises de relevncia social, as limitaes de atuao jurisdicional em face do poder pblico, e ainda um inexplicvel mau uso da tutela coletiva de direitos, especialmente os direitos coletivos e individuais homogneos em nossa ordem jurdica.
5 A motivao das decises judiciais
59 No direito, os instrumentos de seduo consumerista foram substitudos pela promessa de celeridade consubstanciada nas formas de estandardizao da causa (...) para dar ensejo a um processo massificado de produo em srie, assaz distante do carter intelectivo que cincia jurdica reclama. Marin.Jefferson Dytz. A influncia da universalizao conceitual na inefetividade da jurisdio: Teorias da decidibilidade, (des) coisificao do caso julgado e estandardizao do direito. So Leopoldo: Unisinos, 2010, pg.: 21. 60 Discurso do presidente do STF, min. Cezar Peluso, na abertura do ano judicirio de 2011. Acessado em www.stf.jus.br, em 10/11/2012. 61 http://diretorio.fgv.br/supremoemnumeros-lancamento. Pesquisa da FGV DIREITO RIO revela o perfil de processos julgados pelo STF. Acessado em 10/11/2012. 33
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 8 de nossa conturbada histria democrtica, fez remisso lei complementar que deveria normatizar as questes atinentes organizao do poder judicirio. Corroborando ao que aqui j se colocou acerca do descompasso entre a facticidade e a capacidade de produo legislativa, percebe-se que em 2004, o artigo 93, foi alterado, pela Emenda Constitucional 45, que trouxe importantes alteraes na esfera daquele poder. No tocante deciso judicial, a mais importante para os fins deste estudo, est gravada no inciso IX, da qual se infere a obrigatoriedade da exposio clara dos motivos que levam a toda deciso prolatada em todos os rgos do poder judicirio. A deciso judicial, em sentido amplo, pode ser vista sob a tica do modelo de informao integrada, que foi elaborada por Martin F. Kaplan, segundo ele, o processo de tomada de deciso por um juiz ou um jurado resultado da combinao dos valores da informao com os da impresso inicial. Neste modelo acima de informao integrada, busca o autor no somente explicar como se decide, mas tambm meios de reduzir o peso das circunstncias e da viso de mundo do julgador, vencido que j estaria, o mito da impessoalidade do magistrado, posto que no seria racionalmente exigvel. Portanto, para atender os ditames constitucionais, dever o rgo decisrio fundamentar, motivar suas decises, sob pena de nulidade. Na seara dos constitucionalistas, a fundamentao de todas as decises 62
do poder judicirio apresenta-se como conditio sine qua non para se atribuir acertadamente os atributos de juridicidade imprescindveis a toda norma 63 . No caso da deciso judicial, que faz surgir a norma do caso concreto, tal juridicidade no poder ser aferida se ausente a fundamentao. Para Gilmar Mendes: motivar significa dar as razes pelas quais determinada deciso h de ser adotada, expor as suas justificaes e motivos ftico-jurdicos
62 La motivacin de de la sentencia debe entenderse en un sentido amplio, comprensivo de todas aquellas resoluciones (autos e y sentencias) que por imperativo legal han de estar expresamente fundadas, lo que a su vez permitir controlar tambin la legitimidad de las providencias porque, aun excluidas stas legalmente de fundamentacin preceptiva, todas las que no sean de mera tramitacin admiten la posibilidad de recursos, que habrn de decidirse ya por resolucin expresamente motivada. Como seala F. Maria Castan, () el control intra rgano alcanza sus mayores cotas de realizacin. MARTIN, Nuria Belloso. El control democrtico del poder judicial en Espaa. Curitiba: Universidad de Burgos: Moinho do Verbo, 1999. Pg. 121. 63 Fundamento, eficcia e vigncia, so atributos da norma em abstrato. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Martires. BRANCO, Paulo Gustavo Bonet. Curso de Direito Constitucional 4. Ed ver e atual. So Paulo, Saraiva: 2009. Pg. 45. 34
determinantes. A racionalidade e, dessa forma, a legitimidade da deciso perante os jurisdicionados decorrem da adequada fundamentao por meio das razes apropriadas. 64
Impossvel no relatar a posio de Ferrajoli, que considera a motivao/fundamentao das decises um princpio jurdico de inegvel valor para legitimao da deciso judicial, como se v: "(...) compreende-se, aps tudo quanto foi dito at aqui, o valor fundamental desse princpio. Ele exprime e ao mesmo tempo garante a natureza cognitiva em vez da natureza potestativa do juzo, vinculando-o, em direito, estrita legalidade, e, de fato, prova das hipteses acusatrias. por fora da motivao que as decises judicirias resultam apoiadas, e, portanto, legitimadas, por asseres, enquanto tais verificveis e falsificveis ainda que de forma aproximada; que a validade das sentenas resulta condicionada verdade, ainda que relativa, de seus argumentos; que, por fim, o poder jurisdicional no o 'poder desumano' puramente potestativo da justia de cdi, mas fundado no 'saber', ainda que s opinativo e provvel, mas exatamente por isso refutvel e controlvel tanto pelo imputado e sua defesa como pela sociedade. Precisamente, a motivao permite a fundao e o controle das decises seja de direito, por violao de lei ou defeito de interpretao ou subsuno, seja de fato, por defeito ou insuficincia de provas ou por explicao inadequada no nexo entre convencimento e provas. (...) (...) Ao mesmo tempo, enquanto assegura o controle da legalidade e do nexo entre convencimento e provas, a motivao carrega tambm o valor 'endoprocessual' de garantia de defesa e o valor 'extraprocessual' de garantia de publicidade. E pode ser, portanto, considerado o principal parmetro tanto da legitimao interna ou jurdica quanto da externa ou democrtica da funo judiciria 65
Um apontamento importante, vindo de uma viso processualista, por dois de seus maiores nomes, coloca a argumentao que fundamenta as decises judiciais como um sustentculo no Estado de Direito, uma vez que: a fundamentao permite ao vencido entender os motivos de seu insucesso (...), possibilita ao rgo de segundo grau entender os motivos que levaram o julgador de primeiro grau a dar, ou no, razo, ao autor, mas adverte o autor que no ela uma garantia absoluta de que uma sentena, formalmente bem fundamentada, no pode esconder arbtrio 66
A ausncia de certeza absoluta, tambm da, alm das causas j expendidas decorre a importncia das teorias da argumentao jurdica ou da decidibilidade, para compreender a deciso e suas razes, portanto:
64 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Martires. BRANCO, Paulo Gustavo Bonet. Curso de Direito Constitucional 4. Ed ver e atual. So Paulo, Saraiva: 2009. Pg. 559. 65 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Martires. BRANCO, Paulo Gustavo Bonet. Curso de Direito Constitucional 4. Ed ver e atual. So Paulo, Saraiva: 2009. Pg. 560. 66 MARINONI, Luis Guilherme. ARENHART, Sergio Cruz. Manual do processo de conhecimento. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais: 2001. Pg. 423. 35
se a argumentao tem sua base na escolha justificada das premissas, no restam duvidas que tal justificao est profundamente estribada scio- econmicas, culturais e axiolgicas da comunidade onde se exerce a argumentao 67
Registre-se o que seguiu em deciso da Suprema Corte, em que a parte pretendia a aplicao do pressuposto constitucional da fundamentao das decises judiciais: (...) a motivao do acrdo embargado, por adoo dos fundamentos do despacho denegatrio, no se traduz em omisso no julgado ou na sua negativa de prestao at mesmo porque transcritos integralmente. Consoante pacificado jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem-se por cumprida a exigncia constitucional da fundamental das decises mesmo na hiptese do Poder Judicirio lanar mo da motivao referenciada (per relationem), ou seja, mesmo quando apenas se reporta s razes de decidir atacadas, sequer as reproduzindo (...) (fls. 173).
Contudo a agravante: Alegou violao aos artigos 5, XXXV e LV, e ao art. 93, IX, da Constituio Federal. Afirmou que o acrdo recorrido precisava enfrentar as questes suscitadas nos declaratrios, especialmente quanto ao fato de que no bastava a mera transcrio do despacho denegatrio da revista, posto isso que no se assemelha entrega da jurisdio. Deveria o julgador expor as razes prprias do convencimento, sob pena de negar parte o direito a uma deciso fundamentada, nos moldes do artigo 93, IX da CF (fl. 181).
Postula a parte recorrida que a deciso atacada no enfrenta e no consigna razes prprias, pelas quais se entende insuficiente a sua motivao. Encontra-se aqui uma demonstrao de que se faz imprescindvel, para fiel cumprimento deste importante principio constitucional, como advertira Ferrajoli, e para evitar seu esvaziamento, na recuperao de alguns pontos importantes do pensamento aristotlico. A tpica ou a retrica, pelos seus vnculos com a fundamentao argumentativa, prevista para a deciso judicial, coloca-se, pois, como possibilidade de entrega da prestao jurisdicional nos termos delineados constitucionalmente. Importante que se busque uma compreenso conceitual e contempornea de seus pressupostos aristotlicos, o mesmo devendo ocorrer com o conceito de argumentao. Segundo Gadamer:
67 ALVES, Alaor Caf. Lgica Pensamento Formal e Argumentao, p 405. 36
Mas onde deveria se apoiar a reflexo terica sobre a compreenso, se no na retrica, a qual, desde a antiga tradiao, representa o nico advogado de uma pretenso de verdade que defende o verossmel, o eikos ( verossimile)? 68
Dos tericos que tratam da argumentao e que servem aos objetivos das reflexes aqui apresentadas, dois notadamente tem razes profundas no pensamento aristotlico, a saber, numa recuperao dos seus pressupostos conceituais, de tpica, retrica, dialtica. Faz-se, neste momento, referncia a algumas das mais importantes teorias da argumentao, em brevssimais consideraes, para ao final discorrer sobre o autor que mais de perto buscou o resgate da tpica aristotelica, o que poder ser percebido na obra de Chaim Perelman.
68 FREITAS XAVIER, Maria Isabel Merino de. As possibilidades de reconstruo hermenutica dos conceitos de argumentao, retrica, e tpica. So Leopoldo: Unisinos, 2006. Pg. 09. Acessado em BDTD, em 13 de novembro de 2012. 37
6 Teorias da Argumentao Jurdica
6.1 THEODOR VIEHWEG
Theodore Viehweg, em sua obra tpica e jurisprudncia, cuja primeira edio data de 1953, traz reflexes sobre o pensamento jurdico luz da experincia grega e romana, repensados pelo autor a partir dos intrumentos contemporneos da lgica, teoria da comunicao e da linguistica. O tema central de sua obra a Jurisprudncia, entendida num sentido amplo, como cincia do direito. Em composio ambgua e peculiar das teorias jurdicas o autor contrapunha sua viso de relevncia que deve ser dada historicidade, que seria encontrada, nos costumes, na tradiaes e na moralidade, o que tornaria invivel que tais teorias pudessme ser vistas, exclusivamente sob o modelo dedutivo, uma vez que seus problemas no seriam reduzidos a axiomas lgicos, mas compreensveis e estruturvies a partir de topoi da argumentao, que no direito, poderiam ser comprendidos como: interesse pblico, boa-f, direitos individuais, legalidade... Aduz o autor ser a tpica uma tcnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retrica. 69
Em sntese, pode se dizer que se trata de um procedimento dialtico que se caracteriza num saber dotado de historicidade, decorrente da experincia e conhecimento humanos. Os trs elemtentos da Tpica so: no tocante ao seu objeto, trata-se de um tcnica de pensamento problemtico; no que diz respeito ao instrumento que opera,
69 VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Apud PEIXOTO, Fabiano Hartmann. Teorias da Argumentao Jurdica e a racionalidade da modernidade. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa de Ps Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da Univali, Itaja. V. 3, 3 quadrimestre de 2008. Disponvel em WWW.inivali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791. Pg. 346. 38
tem que so os topoi ou lugares da argumentao; e como tipo de atividade, entende como a busca e exame de premissas, em que , importa destacar, que deve ser dada maior nfase s premissas que s concluses. Tem-se a importancia na obra de Viehweg, em funo de :
Uma necessidade de raciocinar tambem onde no cabem fundamentaes conclusivas, e a necessidade de explorar no raciocinio jurdico os aspectos que permanecnem ocultos se examinados de uma perspectiva exclusivamente lgica. 70
Ao pensar nos casos difceis ou at mesmo em situaes cotidianas inegvel que o pensamento tpico no pode ser descartado, vez que para todas as situaes que carecem de uma resposta judicial, seno no sua grande maioria, no h respostas prontas, e estas devem ser produzidas a partir de um raciocnio que v alem da mera deduo lgica, o que no vale dizer que esta tenha sua importncia mitigada, pois se tratam de formas de saberes diferentes que no podem ser colocados em graus hierrquicos.
6.2 STEPHEN TOULMIN
Precursor da moderna teoria da argumentao, sua obra fundamental The uses of argument, do ano de 1958. O autor expe suas ideias acerca da argumentao tambm fora do mbito da lgica dedutiva. Porm, como afirma Manuel Atienza, no o faz a partir da retomada dos conceitos da tpica ou da retrica. Sendo assim: Parte da ideia de que lgica algo que tem relao com a maneira como os homens pensam, e efetivamente inferem, e constata, ao mesmo tempo, que a cincia da lgica se apresenta e se apresentou historicamente,
70 PEIXOTO, Fabiano Hartmann. Teorias da Argumentao Jurdica e a racionalidade da modernidade. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa de Ps Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da Univali, Itaja. V. 3, 3 quadrimestre de 2008. Disponvel em WWW.inivali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791. Pg. 349.
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desde Aristteles como uma disciplina autnoma e sem preocupao com a prtica. 71
Defende que o nico campo em que a lgica formal teria uma adequada aplicao seria o da matemtica pura. Devem-se ao autor, conforme Atienza, importantes contribuies em diversos campos da filosofia. Citado por Manuel Atienza tem-se de Toulmin que;
A lgica (podemos dizer) jurisprudncia generalizada. Os argumentos podem ser comparados a litgios jurdicos e as pretenses que fazemos e a favor das quais argumentamos em contextos extrajurdicos, a pretenses feitas diante dos tribunais; ao passo que os casos que apresentamos ao tornar bom cada tipo de pretenso podem ser comparados entre si. Uma tarefa fundamental da jurisprudncia caracterizar o essencial do processo jurdico: os procedimentos pelos quais se propem, se questionam e se determinam as pretenses jurdicas, e as categorias em cujos termos se faz isso Nossa investigao paralela: tentaremos, de modo semelhante, caracterizar o que se pode chamar de o processo racional (Toulmin, pg. 7) 72
Diz o autor que nosso modo de comportamento tem a prtica de raciocinar, dando aos outros, as razes a favor de nossas condutas, nossas falas, nossos pensamentos, e fazendo-se, pois necessrio uma diferenciao quanto ao uso instrumental e uso argumentativo. Neste o xito da emisso lingstica se dar pelo uso de provas, argumentos, razes, enquanto naquele as emisses atingem seus propsitos diretamente, sem a necessidade de trazer as razes. Segundo o autor, argumentao caracteriza-se por ser atividade total de propor pretenses, p-las em questo, respald-las, produzindo razes, criticando essas razes, refutando essas crticas etc. (Toulmin-Rilke-Janik, pg. 14) 73 . A argumentao defende o autor, composta de quatro elementos: pretenso, razes, garantia e respaldo. O autor apresenta um iter argumentativo a ser percorrido entre os elementos apresentados, que seriam ligados ao senso
71 Manoel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica; traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 1 reimpresso da 3 edio. So Paulo: Landy Editora, 2006. Pg. 93 72 ATIENZA, Manoel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica; traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 1 reimpresso da 3 edio. So Paulo: Landy Editora, 2006. Pg. 94 73 ATIENZA, Manoel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica; traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 1 reimpresso da 3 edio. So Paulo: Landy Editora, 2006. Pg. 94
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comum como, ultima ratio, entendido este com as necessidades e vivncias dos seres humanos, de certa forma bastante comuns entre si. O autor busca mostrar a relevncia de se considerar os elementos da argumentao, acima referidos e pode-se dizer que se dedica a uma lgica prtica relacionada ao pensar e ao argumentar, que se posiciona de e para a pretenso, por seus elementos constitutivos e nestes, atravs de uma crtica racional podero ser identificados aqueles que podero ser considerados aptos para um processo argumentativo.
6.3 NEIL MACCORMICK
O autor recebeu influncias de Hume e Hart e tambm da tradio da common Law. Sua obra que trata do tema aqui abordado Legal Reasoning and Legal Theori, de 1978. Busca um integrao entre a lgica dedutiva e lgica informal, situando-se entre o ultra racionalismo de Dworkin e o irracionalismo de Ross, uma vez que este defendia serem as decises produtos da razo e, portanto, necessariamente arbitrrias e aquele afirmar que h somente uma resposta certa para cada caso concreto. Centra-se numa lgica de argumentos que se infere nos dois sentidos de justificao, o interno, no qual h uma correspondncia entre o argumento e a premissa e o externo no sentido de chegar-se a uma concluso justa. Defende que os argumentos, como vistos, tm uma funo justificadora, cujos limites e pressupostos encontram-se no direito vlido. Pode-se afirmar deste autor: Dito de forma reduzida, sua tese consiste em afirmar que justificar uma deciso num caso difcil significa, em primeiro lugar, cumprir o requisito de universalidade, e, em segundo lugar que a deciso em questo tenha sentido em relao ao sistema (ou seja, que cumpra os requisitos de consistncia e de coerncia) e em relao ao mundo (o que significa que o 41
argumento decisivo dentro dos limites marcados pelos critrios anteriores um argumento consequencialista 74
Num nvel de coerncia normativa, h dois tipos de argumentos, os argumentos a partir de princpios e argumentos por analogia. Defende o autor que na justificao so decisivos os argumentos consequencialistas, afastadas aquelas conseqncias inaceitveis em relao a uma srie de valores: bem comum, senso comum, justia, convenincia pblica. Dentre as crticas, parece a de maior importncia, por seu ato reflexo em toda teoria a de que: Ao se concentrar nas decises dos tribunais superiores, uma concepo como a de MacCormick produz tambm certa distoro do fenmeno jurdico, porque faz com que o aspecto argumentativo da prtica jurdica parea ter uma importncia maior do que ele realmente tem. Por outro lado, essa delimitao do campo de investigao explica tambm o relativo abandono da argumentao com relao aos fatos (os problemas da prova), apesar de eles terem uma importncia decisiva na maior parte das decises jurdicas. Resumindo, poder-se-ia dizer que MacCormick s d conta de um aspecto bastante parcial da argumentao jurdica . 75
Ainda, outra crtica teoria: O fato de se buscar uma justificao de decises atravs de um mtodo que dificulte a inovao, alm do que, in fine, aproximao exagerada entre prova e verdade, constri-se uma crtica considervel, como modelo de justificao do conservadorismo. Percebe-se, no entanto, que o modelo de justificao das decises, ainda vigente em nossa realidade, muito visite a teoria apresentada por Macormicck, muito embora se tenha claro que esta inspirao no venha da utilizao por parte das instncias jurisdicionais de uma disciplina argumentativa talvez mais de uma prtica intuitiva ou cultural. 76
Traz-se uma crtica a esta teoria e tambm s instncias jurisdicionais, que segundo que se v acima, no fazem uso de nenhuma disciplina argumentativa. A segunda parte da crtica pode ser corroborada por pesquisa de julgados junto ao Supremo Tribunal Federal. Dos autores que tratam das teorias da
74 ATIENZA, Manoel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica; traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 1 reimpresso da 3 edio. So Paulo: Landy Editora, 2006. Pg. 126. 75 ATIENZA, Manoel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica; traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 1 reimpresso da 3 edio. So Paulo: Landy Editora, 2006. Pg. 150 76 PEIXOTO, Fabiano Hartmann. Teorias da Argumentao Jurdica e a racionalidade da modernidade. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa de Ps Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da Univali, Itaja. V. 3, 3 quadrimestre de 2008. Disponvel em WWW.inivali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791. Pg. 356. 42
argumentao ora enfrentada, so citados apenas dois, Perelman, (05 julgados) e Alexy (40 julgados).
6.4 ROBERT ALEXY
Realizou seus estudos em filosofia na Geord-August, em Gttingen, debruandose, sobretudo em Gnther Parzig. Publicou em 1976 a obra que ofereceria arrimo fundante a sua Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. 77
Em funo das limitaes da racionalidade demonstrativa, amplamente adotada pelos positivistas, existia a necessidade de procedimentos estabilizadores e justificadores para as tomadas de decises, para muitas situaes de conflito no campo jurdico. deste momento histrico que surge a obra do autor alemo Robert Alexy. A teoria de Alexy, segundo Atienza, faz o caminho oposto do percorrido por MacCormick, este parte da justificao das decises para uma teoria geral, enquanto que Alexy traz a sua teoria do discurso jurdico como um campo ou parte do discurso geral, podendo ser considerado uma sistematizao para o direito da teoria do discurso de Habermas, que parte de um conceito amplo de razo e que preceitua que as questes ou conflitos devem ser resolvidos de forma racional, em condies ideais de fala, para cada um dos participantes do processo. Pode se dizer que autor gestou uma teoria da argumentao jurdica e difundiu a ponderao, nas suas vrias dimenses (...) hoje um dos principais autores da ps modernidade ao menos em termos de representatividade nos tribunais. 78
Ainda, importa ressaltar:
77 Marin.Jefferson Dytz. A influncia da universalizao conceitual na inefetividade da jurisdio: Teorias da decidibilidade, (des) coisificao do caso julgado e estandardizao do direito. So Leopoldo: Unisinos, 2010, pg: 146. Disponvel em www.http://bdtd.ibict.br/ 78 Marin.Jefferson Dytz. A influncia da universalizao conceitual na inefetividade da jurisdio: Teorias da decidibilidade, (des) coisificao do caso julgado e estandardizao do direito. So Leopoldo: Unisinos, 2010, pg.: 148. 43
A principiologia o grande mote da pesquisa de Alexy. A ligao entre direito e moral fundamental para definir o conceito de direito firmado por Alexy, a dimenso de idealidade teoria do direito alcanada exatamente pelos princpios, que devem estar incorporados ao conceito jurdico. 79
Devido influncia habermasiana, alguns o consideram procedimentalista e neste sentido o discurso tem regras e formas colhidas do Agir comunicativo, em que a razo est na linguagem, que devem obedecer aos pressupostos do discurso: inteligibilidade ou de compreensibilidade, sinceridade, verdade e pretenso de justia ou de correo normativa Neste contexto, o direito visto numa perspectiva coativa alm da normativa, atravs de trs procedimentos: a criao estatal de normas jurdicas, a argumentao jurdica e o processo judicial. 80
Como vimos j acima o autor mais citado nas decises do Supremo Tribunal Federal, dentre os aqui estudados.
7 TRATADO DA ARGUMENTAO A NOVA RETRICA Uma (re) significao para a dialtica Como se viu na introduo deste estudo, magistrados estaduais passam por um curso sobre argumentao que venha a torn-los (mais) aptos a motivar suas decises, para que estas venham a apresentar, pela via das teorias argumentativas, uma justificao racional. A importncia da justificao das decises judiciais j foi abordada, refletido em seu carter de principio de valor fundamental, como defendido por Ferrajoli. Perfilamos algumas das teorias da argumentao do sculo XX, as mais importantes, em todas se busca uma superao do racionalismo de tradio cartesiano que tomou conta de todas as reas do saber a partir da modernidade.
79 Marin.Jefferson Dytz. A influncia da universalizao conceitual na inefetividade da jurisdio: Teorias da decidibilidade, (des) coisificao do caso julgado e estandardizao do direito. So Leopoldo: Unisinos, 2010, pg.: 151. 80 PEIXOTO, Fabiano Hartmann. Teorias da Argumentao Jurdica e a racionalidade da modernidade. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa de Ps Graduao Stricto Sensu em Ciencia Jurdica da Uni vali, Itaja. V. 3, 3 quadrimestre de 2008. Disponvel em WWW.inivali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791. Pg. 356. 44
No tocante ao objeto em anlise, v-se, pois, a deciso judicial e sua fundamentao, significando uma busca de padro equacionado na tomada destas decises. Pode-se dizer que, ainda, busca-se a superao do modelo positivista, o que pode ser entendido como uma crise jurisdicional. Assim: Enquanto pensarmos o Direito como uma questo lgica, capaz de ser resolvida como qualquer problema matemtico; enquanto no perdermos a iluso de que lei fruto, como o sistema pressupe, de um legislador iluminado tenha univocidade de sentido, a Universidade conservar-se imutvel em sua metodologia jurdica, fornecendo os sistemas contingentes de servidores, aptos a tarefa de descobrir a inefvel vontade da lei, a que se referia Chiovenda e que, para nosso tempo, confunde-se com vontade do poder. 81
Como j se observou o saber analtico, alado na modernidade como saber nico no pode ser aplicado em todas as reas, o carter intersubjetivo e da historicidade das cincias humanas exige uma disciplina em que a facticidade possa estar presente nas argumentaes. Neste sentido a teoria que se passa a analisar: insurge-se justamente conta a tendncia matematizante do Direito e contra a sua reduo a um sistema formalizado. Como diz Cludia Sevilha de Monteiro, a importncia da Nova Retrica foi ter proposto o critrio da verossimilhana para iluminar as extensas reas da experincia humana que a tradio racionalista lanou s sombras. 82
Segundo Aristteles, pode-se falar em quatro tipos de raciocnio: o demonstrativo ou apodtico, o dialtico, o erstico ou contencioso e o paralogstico. O saber dialtico era o que se destinava a soluo de problemas, partindo sempre de lugares comuns socialmente aceitos, os topoi. O ressurgimento da retrica aristotlica tem como maior responsvel, Chaim Perelman, que nasceu na Polnia, viveu na Blgica, e estudou direito e filosofia na Universidade de Bruxelas. Dedica-se inicialmente a lgica formal, sua obra Lgica Jurdica citada em algumas decises do Supremo Tribunal Federal.
81 MARIN, Jefferson Dytz. A influncia da universalizao conceitual na inefetividade da jurisdio: Teorias da decidibilidade, (des) coisificao do caso julgado e estandardizao do direito. So Leopoldo: Unisinos, 2010, pg.: 41. Disponvel em www.http://bdtd.ibict.br/ 82 FREITAS XAVIER, Maria Isabel Merino de. As possibilidades de reconstruo hermenutica dos conceitos de argumentao, retrica, e tpica. So Leopoldo: Unisinos, 2006. Pg. 41. Disponvel em http://bdtd.ibict.br/. 45
Dedicou a escrever, durante a ocupao nazista, acerca da justia. Como se v em Manuel Atienza, sua tese fundamental e que se pode formular uma noo vlida de justia de carter puramente formal que ele enuncia assim: Deve se tratar do mesmo modo se seres pertencentes mesma categoria. 83
Mas a obra que se destaca em face do tema aqui abordado seu Tratado de Argumentao A nova retrica, em coautoria com Lucie Olbrechts-Tyteca, cuja primeira edio data de 1958. Perelman e Tyteca retomam Aristteles, num momento em que a razo demonstrativa figurava como nico saber verdadeiramente cientfico, uma vez que, conforme Fbio Uchoa Corra: (...) relegada ao plano dos sofismas, identificadas s tcnicas de persuaso sem compromisso tico, aos discursos vazios de oradores hbeis em convencer auditrios, quaisquer que fossem as teses, a dialtica no alcanou o estatuto de seriedade e consistncia concedido a sua irm, a analtica. A filosofia, com efeito, deu relevncia aos mtodos do conhecimento, o quanto possvel rigoroso, da verdade, coisa que, decididamente, a dialtica, nunca foi. 84
Mesmo o termo, dialtica foi preterido por Perelman para evitar confuses terminolgicas com o significado que recebeu de Hegel e em Marx, preferiu-se outro, tambm aproveitando uma concepo j presente em Aristteles (e que acabou tambm desvirtuada pela histria da Filosofia Ocidental), mas que preservou, na sua evoluo semntica, a ideia de que a argumentao um exerccio de persuaso baseado na verossimilhana. 85 A retrica apresenta-se como imprescindvel ao raciocnio jurdico uma vez que: O campo do Direito, que pressupe a comunicao, o relacionamento entre os indivduos e o balanceamento de posies contrrias, um campo que no pode prescindir do verossmil (...) visam a inaugurar uma terceira via entre o racionalismo e o irracionalismo, denominado por Nynfa Bosco de espao da razoabilidade. (...) Que substitui a vontade da lei e a dicotomia do certo e errado por uma viso mais flexvel da prxis jurdica. 86
83 ATIENZA, Manoel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica; traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 1 reimpresso da 3 edio. So Paulo: Landy Editora, 2006. Pg.59. 84 FREITAS XAVIER, Maria Isabel Merino de. As possibilidades de reconstruo hermenutica dos conceitos de argumentao, retrica, e tpica. So Leopoldo: Unisinos, 2006. Pg. 43. Disponvel em http://bdtd.ibict.br/. 85 FREITAS XAVIER, Maria Isabel Merino de. As possibilidades de reconstruo hermenutica dos conceitos de argumentao, retrica, e tpica. So Leopoldo: Unisinos, 2006. Pg. 47. Disponvel em http://bdtd.ibict.br/. 86 FREITAS XAVIER, Maria Isabel Merino de. As possibilidades de reconstruo hermenutica dos conceitos de argumentao, retrica, e tpica. So Leopoldo: Unisinos, 2006. Pg. 53. Disponvel em http://bdtd.ibict.br/. 46
Faz-se de extrema importncia destacar, que desde Aristteles a retrica divide-se em retrica dos conflitos e retrica das figuras (...) aquela ocupa-se com a argumentao (na verdade confundindo-se com ela), a dialtica, a intersubjetividade, os problemas e os dilemas dos negcios humanos. 87
Ainda, em face do retorno retrica: No se trata de sacrificar a analtica dialtica retrica, ou vice versa, mas de dar a cada uma o seu lugar certo: h mbitos (as matemticas e as cincias que nela se apiam) relativamente aos quais lcito falar em termos de demonstrao, visando conveno e verdade (discurso formal axiomatizado), e outros em que nos devemos limitar a argumentar e a obter a persuaso, mas o campo da argumentao no inferior ao outro; simplesmente apoiado em regras diferentes. 88
Sob os aspectos adotados por Perelman e Tyteca em seu tratado, passa-se a anlise da argumentao, quais sejam, os pressupostos, pontos ou teses de partidas e tcnicas argumentativas (argumentos em sentido estrito).
7.1 Pressupostos da argumentao Um dos matizes diferenciais encontradas na obra de Perelman e Tyteca centra-se na diferenciao entre demonstrao e argumentao. Como j se falou, a razo demonstrativa, por fazer uso do raciocnio analtico, tornou forma nica de conhecimento, restando a retrica, que trabalha com os conceitos de provvel, de verossimilhana relegada a segundo plano. Mas exatamente a racionalidade argumentativa que se faz necessrio nas cincias ditas no matemticas, como o caso do direito. Dito isso, destaque-se que a argumentao j se insere num contexto de uma linguagem, quando vemos Ovdio, repetindo Carnelutti, dizer que o juiz antes de decidir, deve decidir-se, ento se pode, pensar que antes de tomar as decises dos casos concretos os magistrados fazem as suas prprias decises, que podem ser trazido para dentro das decises judiciais.
87 BARRETO, Vicente de Paulo, coord. Dicionrio de Filosofia do Direito. Editora Unisinos: So Leopoldo , 2006. Pg. 62. 88 FREITAS XAVIER, Maria Isabel Merino de. As possibilidades de reconstruo hermenutica dos conceitos de argumentao, retrica, e tpica. So Leopoldo: Unisinos, 2006. Pg. 53. Disponvel em http://bdtd.ibict.br/. 47
Neste sentido, a argumentao pressupe um falar para o outro, que deve ser inserido materialmente em nosso contexto histrico significativo, tendo em vista o absurdo que decorrente da impossibilidade de interao, o que somente poder dar- se mediante a presena de acordo prvios, que seriam como premissas para a construo do dilogo. Nesse cenrio o acordo envolve uma disposio para o dilogo, que de ordem situacional, associada a uma obedincia s regras lingsticas da coeso e s regras contextuais de coerncias. O dilogo constri-se assim como um acordo que tem por premissa a ideia de alteridade j esboada na dialektika aristotlica. 89
Portanto, a deciso judicial, por se tratar de uma das muitas formas de dilogo, dada a estrutura triangular, com que ainda, com nefastas conseqncias se pensa o processo judicial, est presente a ideia de alteridade e a disposio para a intersubjetividade.
A noo de auditri o como pressuposto para a argumentao
Decorre uma construo de extrema importncia para a teoria. Trata-se da noo de auditrio, pensada para dar conta desta impossibilidade de relacionamentos humanos que no estejam fundados em acordos que viabilizem os dilogos. Assim: Para descrever as condies em que se d esse contato, os autores introduzem a noo de auditrio presumido, que uma das noes fundamentais de sua reflexo sobre as premissas argumentativas. Eles definem esse auditrio como o conjunto de todos aqueles indivduos reais ou hipotticos que o orador quer influenciar com sua argumentao. (...) qualquer discurso, em qualquer circunstncia, sofre a influencia do fato de que se sempre se fala para algum, discutindo as formas pelas quais este auditrio (em suas diferentes possibilidades constitutivas) pode manifestar- se o prprio orador. 90
Em face do auditrio o orador tem duas possibilidades de ao, a depender da natureza do auditrio e que seriam dois conceitos importantes na teoria de Perelman e Tyteca, que seria o persuadir ou o convencimento.
89 FREITAS XAVIER, Maria Isabel Merino de. As possibilidades de reconstruo hermenutica dos conceitos de argumentao, retrica, e tpica. So Leopoldo: Unisinos, 2006. Pg. 58. Disponvel em http://bdtd.ibict.br/. 90 PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao. A nova retrica, So Paulo: Martins Fontes, 2002. Pg. 73 e SS. 48
Entende-se que persuadir seria uma argumentao dirigida para um auditrio particular e convencer aplica-se na argumentao dirigida a todo ser dotado de razo, o auditrio universal. Portanto, pode se dizer que a argumentao um processo (ao) pelo qual se busca a adeso, atravs da linguagem, de um auditrio. 91
Como se v, as condies de fala, nos limites desta teoria implicam no pressuposto da existncia ou reconhecimento de um auditrio, ao qual o orador buscar convencer ou persuadir, somente vivel a partir de acordos, que so os pontos de partida da argumentao, vistos a seguir, que tornem possveis a prtica discursiva fundada na intersubjetividade. 7.2 Pontos ou teses de partidas Reportando a Manuel Atienza, pode-se afirmar que ao estudar as premissas de uma argumentao, pode se distinguir trs aspectos: o acordo, a escolha e a apresentao de premissas. 92
Os autores colocam uma diviso dos acordos possveis sob duas vertentes: a primeira est ligada ao real e compe-se de fatos, verdades e presunes, trata-se de acordo do auditrio universal; a outra, a dimenso do prefervel e ser construda por valores e hierarquia. Fatos, verdades e presunes Neste sentido, entende-se que: Quanto aos fatos e verdades, estes representam justamente aqueles pressupostos aceitos hegemonicamente pelo auditrio e que se sero expressos pelo orador como sendo comum ou um tipo de consenso prvio. 93
Pode-se dizer que no direito estariam ligadas s decises que no se aprofundam na justificao de determinadas decises, uma vez que se encontre fundada em posies pacificadas, pela jurisprudncia. Tal entendimento para muitos um sucedneo do princpio da segurana jurdica.
91 PEIXOTO, Fabiano Hartmann. Teorias da Argumentao Jurdica e a racionalidade da modernidade. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa de Ps Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da Univali, Itaja. V. 3, 3 quadrimestre de 2008. Disponvel em WWW.inivali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791. Pg. 350. 92 ATIENZA, Manoel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica; traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 1 reimpresso da 3 edio. So Paulo: Landy Editora, 2006. Pg. 65. 93 MENDONA, Paulo Roberto Soares. A argumentao nas decises judiciais. Rio de Janeiro: Renovar,1997. Pg. 65 49
Ainda, segundo o mesmo autor, presunes so verdades formais, que no demandam a prova a seu favor, muito embora a prova contrria seja sempre possvel no processo argumentativo. 94
Em que pese natureza dos fatos como leituras possveis da realidade, pode se chegar por via dos acordos a outro ponto de partida admitido pelos auditrios, que se configuram nas presunes, ainda que nestes casos a adeso no seja mxima e seja necessrio um reforo argumentativo a cargo do orador. No podem ser confundidas presunes com probabilidades estatisticamente calculadas, a tnica da presuno sua carga de verossimilhana, pois se funda numa tendncia. Sendo assim: Todos os auditrios admitem presunes gerais, normalmente apreendidas de imediato e que correspondam ao que normal, ou seja, o que se refere a uma mdia habitual da qual retiramos parmetros de normalidade. 95
Valores e hierarquia
Quanto esfera do prefervel, quanto aos valores, eles definem padres de comportamento e condicionam as aes humanas 96 , e esto dentre aqueles objetos de acordo, junto com a hierarquia, em que pressupe uma atitude sobre a realidade e no pretendem valer para o auditrio universal. (...) Os valores gerais, (como o verdadeiro, o belo, ou o justo) s valem para o auditrio universal com a condio de seu contedo no seja especificado; conforme isso ocorra, eles se apresentam como concordes apenas s aspiraes de certos grupos particulares 97 . Como assevera Manuel Atienza, a questo da forma de hierarquizao destes valores tambm deve ser considerada, para a correta caracterizao de um auditrio.
94 Ib idem. 95 FREITAS XAVIER, Maria Isabel Merino de. As possibilidades de reconstruo hermenutica dos conceitos de argumentao, retrica, e tpica. So Leopoldo: Unisinos, 2006. Pg. 65. Disponvel em http://bdtd.ibict.br/. 96 MENDONA, Paulo Roberto Soares. A argumentao nas decises judiciais. Rio de Janeiro: Renovar,1997. Pg. 66. 97 ATIENZA, Manoel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica; traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 1 reimpresso da 3 edio. So Paulo: Landy Editora, 2006. Pg. 64. 50
No tocante hierarquia, seja ela institucional ou social, certo que pode funcionar, como diz Mendona, como forte instrumento retrico e neste sentido, a partir do momento em que o orador toma, como cmplices da sua tese, figuras de destaque no todo, a partir de algum trao de identificao entre os seus membros, ele tem a sua posio fortalecida e maior possibilidade de aceitao de seu discurso. 98
Na esfera jurisdicional esta tomada do orador como cmplice, pode ser detectvel, nas questes mais controversas julgadas pelo Supremo Tribunal Federal. H um procedimento de realizar audincias pblicas, em que so consultadas as pessoas mais experientes de especficos auditrios (reas de saber) para, em plenrio, dar seu parecer sobre o assunto que se resolve. Quando a corte toma esta deciso, ao que parece, o ato decisrio est se abrindo para ter sua posio fortalecida. Perelman e Tyteca afirmam que a argumentao se esteia no s nos valores, abstratos e concretos, mas tambm nas hierarquias, tais como a superioridade dos homens sobre os animais, de Deus sobre os homens. 99
Apresenta-se sob dois aspectos, que seriam identificados pelas hierarquias concretas, a superioridade dos homens sobre os animais e as abstratas, da superioridade do justo sobre o til. As hierarquias organizam os valores fundamentados na ideia de topois os lugares da filosofia grega. No direito pode-se dizer da hierarquia, nos termos referidos, quando se trata, por exemplo, da prevalncia do interesse do interesse pblico sobre o privado, imutabilidade constitucional das clausulas ptreas. 7.3 Tcnicas Os argumentos so aqui classificados de acordo com a sua fundamentao, vale dizer, com as tcnicas argumentativas ali empregadas. Sendo assim, operam por associao (unem elementos distintos e permitem estabelecer entre eles uma solidariedade que pretenda seja estrutur-los,
98 MENDONA, Paulo Roberto Soares. A argumentao nas decises judiciais. Rio de Janeiro: Renovar,1997. Pg. 67. 99 PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao. A nova retrica, So Paulo: Martins Fontes, 2002. Pg. 90. 51
seja valor-los, positiva ou negativamente) 100 e dissociao de noes (seu objetivo dissociar, separar, dissolidarizar elementos considerados componentes de um todo ou pelo mesmo de um conjunto solidrio no interior de um sistema de pensamento) 101 o que quer dizer que a atividade argumentativa est o tempo todo atuando por correlaes fticas, criando vnculos entre situaes ou afastando-as, a fim de controlar a tese que se est defendendo. 102
Argumentos por associao so classificados como argumentos de ligao e, esto na base da maior parte dos discursos dialticos e subdividem-se em: quase lgicos, fundados na estrutura do real e fundantes da estrutura do real.
Dos argumentos por associao
Argumentos quase lgicos: so os que se baseiam em estruturas lgicas, em sentido estrito, podem, por sua vez, fazer referncia s notcias de contradio, identidade e transitividade. 103
So assim denominados por Perelman e Tyteca, por sua aproximao com o pensamento lgico formal, obtendo da a sua fora persuasiva, embora no resulte numa simplificao ou reduo a sistemas fechados. Neste contexto, tem-se que: Um exemplo evidente deste tipo de raciocnio corresponde s demonstraes de contradio e de incompatibilidade, entre teses, tcnica freqente que apela para a estrutura racional, no s porque recorre a mecanismos de deduo, mas tambm porque se apia na lgica, no seu status, j que de fato, na nossa tradio cultural, um desprestgio para um raciocnio ser acusado de ilgico ou paradoxal 104
100 ATIENZA, Manoel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica; traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 1 reimpresso da 3 edio. So Paulo: Landy Editora, 2006. Pg. 64. 101 Ib idem. 102 MENDONA, Paulo Roberto Soares. A TPICA E O SUPREMO FEDERAL. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Pg. 92. 103 ATIENZA, Manoel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica; traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 1 reimpresso da 3 edio. So Paulo: Landy Editora, 2006. Pg. 68. 104 FREITAS XAVIER, Maria Isabel Merino de. As possibilidades de reconstruo hermenutica dos conceitos de argumentao, retrica, e tpica. So Leopoldo: Unisinos, 2006. Pg. 72. Disponvel em http://bdtd.ibict.br/.
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Argumentos fundados na estrutura do real: so os argumentos vistos em funo dos elementos fticos que os fundamentam e que estabelecem a necessria interao entre orador e auditrio, prpria da argumentao. So obtidos a partir da prpria realidade do auditrio e funcionam com ele de ligao entre a tese proposta pelo orador o os valores predominantes na audincia. Ainda segundo Perelman e Tyteca estes argumentos vo construir-se a partir de uma aproximao com os fatos reais ou com os fatos admitidos como reais, com base em nexos ou conexes de causa e efeito. Recorrendo a exemplos da prtica policial: 105
O policial que procura identificar o assassino num homicdio cometido na ausncia de testemunhas e de qualquer indicio revelador, orientar as investigaes para aqueles que tinham interesse na morte da vtima e que, por outro lado, poderiam ter cometido materialmente o crime. Supe-se que o crime teve no somente uma causa, mas tambm um motivo: uma acusao, fundamentada em presunes, ter de mostrar justamente o como e o porqu do fato delituoso. 106
Ainda como exemplo deste argumento h a referncia do argumento por autoridade, que tem sua fora exarada do prestigio desfrutado por um grupo, uma ideologia ou uma teoria. Para o direito e para a atividade acadmica l-se e ouve-se em salas de aula, as referencias a melhor doutrina, acerca deste argumento, notadamente um argumento que se funda no renome dos que defendem tal posicionamento. Argumentos que fundam a estrutura do real: buscam fundar a estrutura do real, ao lanar mo de exemplos, ilustraes, modelos e analogias. Na argumentao pelo exemplo, o caso particular ser apto a levar a uma generalizao. Como assevera Atienza, nas cincias se tratar de formular uma lei geral, ao passo que, no direito, a invocao do precedente equivale a consider-lo um exemplo que funda nova regra (a expressa ratio decidendi). 107
Pode-se dizer que de modo similar, a ilustrao lana mo de um caso concreto, a fim de fortalecer uma regra j existente (...) segue o caminho inverso do
105 FREITAS XAVIER, Maria Isabel Merino de. As possibilidades de reconstruo hermenutica dos conceitos de argumentao, retrica, e tpica. So Leopoldo: Unisinos, 2006. Pg. 72. Disponvel em http://bdtd.ibict.br/. 106 FREITAS XAVIER, Maria Isabel Merino de. As possibilidades de reconstruo hermenutica dos conceitos de argumentao, retrica, e tpica. So Leopoldo: Unisinos, 2006. Pg. 73. Disponvel em http://bdtd.ibict.br/. 107 ATIENZA, Manoel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica; traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 1 reimpresso da 3 edio. So Paulo: Landy Editora, 2006. Pg. 71. 53
exemplo: enquanto este ltimo d origem regra, a primeira destaca a importncia da mesma e as possibilidades prticas de sua aplicao. 108
O argumento a partir do modelo: faz tambm uso da induo, criando padres de conduta, tendo por base um agir ideal, mas no necessariamente observvel historicamente (...) pode ser um patriarca, uma figura mtica. 109
Tambm neste argumento, pode estar representada determinado tipo de conduta no desejada, caracterizando aqui o anti-modelo, o que se traduz numa pratica social no aceitvel. Ainda existem os argumentos fundados na analogia, em que se buscam os pontos em comuns de situaes diferentes e constitui tarefa de natureza essencialmente subjetiva e que implica em concluses as mais variadas. Como se sabe recurso integrador do direito, com previso na Lei de Introduo ao Direito Brasileiro, para os casos de lacunas.
Dos argumentos por dissociao de noes
Segundo Mendona estes argumentos surgem quando se tem em mos um conceito tradicionalmente unvoco e busca-se uma abordagem que privilegia o contraponto entre a sua concepo ideal e a sua expresso material. 110 A imagem que se tem da realidade no a mesma para cada indivduo, em funo disto a argumentao por dissociao, enfatiza Perelman opera no processo argumentativo como importante elemento de aproximao entre o orador e o auditrio. Pode-se usar como exemplo a utilizao de um termo unvoco, como a propriedade e a partir deste conceito partir dissociar as vrias faces possveis ao orador, propriedade privada, comunal, urbana, rural, de acordo com a percepo da realidade, acerca da propriedade, pelo orador.
108 MENDONA, Paulo Roberto Soares. A argumentao nas decises judiciais. Rio de Janeiro: Renovar,1997. Pg. 71. 109 Ib idem 110 MENDONA, Paulo Roberto Soares. A argumentao nas decises judiciais. Rio de Janeiro: Renovar,1997. Pg. 73. 54
CONCLUSO
Como se harmoniza a deciso judicial que prolatada para resoluo do caso concreto com as exigncias da fora normativa da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988? O caminho que se percorreu neste trabalho tem por objetivo apresentar algumas consideraes para o que se questiona acima. Para o cumprimento do papel que lhe incumbe, enquanto funo de poder deve o magistrado, diante do caso concreto, estar consciente de que sua deciso dever ser apta a persuadir ou convencer auditrios, que sos os destinatrios de suas decises. Como se falou pelas palavras de Carnelutti, o juiz antes de decidir deve decidir-se. Reputa-se importante que se sua deciso for pela aplicao de uma teoria que retoma a ideia de um retorno razo argumentativa, sem que isto implique, com j expressou, deitar fora as solues que se possam alcanar pela razo demonstrativa. Ou, se ao fundamentar suas decises, os senhores (as) magistrados (as) tiverem em mente a existncia de um auditrio (o conjunto de seres racionais); a disposio para o dilogo regrado pela racionalidade dialtica e pautado em acordos previamente celebrados e que tornam possveis o discurso. Ainda, se fizer uso acerto dos valores inscritos em nosso ordenamento jurdico e em nossa carta magna, tendo em mente, mesmo a hierarquia destes valores, por certo, estar atendido o preceito constitucional de fundamentao das decises judiciais. Tal intento poder ser logrado, em grande parte, lanando-se mo sobre os instrumentais aqui expostos, presentes, com maior nfase e por esta razo, o destaque recebido, na obra de Pereman e Tyteca.
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8 REFERNCIA BIBIOGRFICA
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