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DIREITO PENAL DO INIMIGO

(OU INIMIGOS DO DIREITO PENAL)
LUIZ FLVIO GOMES
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1. JAKOBS E O DIREITO PENAL DO INIMIGO
Gnter Jakobs, tido como um dos mais brilhantes discpulos de Welzel, foi o criador do
funcionalismo sistmico (radical) que sustenta que o Direito Penal tem a funo primordial de
proteger a norma (e s indiretamente tutelaria os bens jurdicos mais fundamentais). No seu mais
recente livro (Derecho penal del enemigo, Jakobs, Gnter e Cancio Meli, Manuel, Madrid: Civitas,
2003), abandonou claramente sua postura descritiva do denominado Direito Penal do inimigo
(postura essa divulgada primeiramente em 1985, na Revista de Cincia Penal - ZStW, n. 97,
1985, p. 753 e ss.), passando a empunhar (desde 1999, mas inequivocamente a partir de 2003) a
tese afirmativa, legitimadora e justificadora (p. 47) dessa linha de pensamento.
Resumidamente, dos seus escritos podemos extrair o seguinte:
Quem so os inimigos?: criminosos econmicos, terroristas, delinqentes organizados, auto-
res de delitos sexuais e outras infraes penais perigosas (Jakobs, ob. cit., p. 39). Em poucas pala-
vras, inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e no oferece garantias cognitivas
de que vai continuar fiel norma. O autor cita o fatdico 11 de setembro de 2001 como manifes-
tao inequvoca de um ato tpico de inimigo.
Como devem ser tratados os inimigos?: o indivduo que no admite ingressar no estado de cida-
dania, no pode participar dos benefcios do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, no
um sujeito processual, logo, no pode contar com direitos processuais, como por exemplo o de se
comunicar com seu advogado constitudo. Cabe ao Estado no reconhecer seus direitos, ainda
que de modo juridicamente ordenado p. 45 (sic). Contra ele no se justifica um procedimento
penal (legal), sim, um procedimento de guerra. Quem no oferece segurana cognitiva suficiente
de um comportamento pessoal, no s no deve esperar ser tratado como pessoa, seno que o
Estado no deve trat-lo como pessoa (pois do contrrio vulneraria o direito segurana das de-
mais pessoas).
Fundamentos (filosficos) do Direito Penal do inimigo: (a) o inimigo, ao infringir o contrato soci-
al, deixa de ser membro do Estado, est em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rous-
seau); (b) quem abandona o contrato do cidado perde todos os seus direitos (Fichte); (c) em ca-
sos de alta traio contra o Estado, o criminoso no deve ser castigado como sdito, seno como

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Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Secretrio-Geral do
IPAN (Instituto Panamericano de Poltica Criminal), Consultor e Parecerista.

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inimigo (Hobbes); (d) quem ameaa constantemente a sociedade e o Estado, quem no aceita o
estado comunitrio-legal, deve ser tratado como inimigo (Kant).
Caractersticas do Direito Penal do inimigo: (a) o inimigo no pode ser punido com pena, sim,
com medida de segurana; (b) no deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, seno con-
soante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo no olham prioritariamente o passado
(o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) no um Direito Penal
retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo no um sujeito de direito, sim, objeto de coao;
(f) o cidado, mesmo depois de delinqir, continua com o status de pessoa; j o inimigo perde esse
status (importante s sua periculosidade); (g) o Direito Penal do cidado mantm a vigncia da
norma; o Direito Penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito Penal do
inimigo deve adiantar o mbito de proteo da norma (antecipao da tutela penal), para alcan-
ar os atos preparatrios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim,
justifica-se a antecipao da proteo penal; (j) quanto ao cidado (autor de um homicdio ocasi-
onal), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reao (que vem confirmar a vign-
cia da norma); em relao ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamen-
te, no estgio prvio, em razo de sua periculosidade.
Dois Direitos Penais: de acordo com a tese de Jakobs, o Estado pode proceder de dois modos
contra os delinqentes: pode v-los como pessoas que delinqem ou como indivduos que apre-
sentam perigo para o prprio Estado. Dois, portanto, seriam os Direitos Penais: um o do cida-
do, que deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; para ele vale na
integralidade o devido processo legal; o outro o Direito Penal do inimigo. Este deve ser tratado
como fonte de perigo e, portanto, como meio para intimidar outras pessoas. O Direito Penal do
cidado um Direito Penal de todos; o Direito Penal do inimigo contra aqueles que atentam
permanentemente contra o Estado: coao fsica, at chegar guerra. Cidado quem, mesmo
depois do crime, oferece garantias de que se conduzir como pessoa que atua com fidelidade ao
Direito. Inimigo quem no oferece essa garantia.
A pena de priso tem duplo significado: um simblico e outro fsico: (a) o fato (criminoso) de
uma pessoa racional significa uma desautorizao da norma, um ataque sua vigncia; a pena,
por seu turno, simbolicamente, diz que irrelevante ter praticado essa conduta (para o efeito de
se destruir o ordenamento jurdico); a norma segue vigente e vlida para a configurao da socie-
dade, mesmo depois de violada; (b) a pena no se dirige ao criminoso, sim, ao cidado que atua
com fidelidade ao Direito; tem funo preventiva integradora ou reafirmadora da norma; (c) A
funo da pena no Direito Penal do cidado contraftica (contrariedade sua violao, leia-se,
a pena reafirma contrafaticamente a norma); (d) no Direito Penal do inimigo procura predomi-
nantemente a eliminao de um perigo, que deve ser eliminado pelo maior tempo possvel; (e)
quanto ao significado fsico, a pena impede que o sujeito pratique crimes fora do crcere. En-
quanto ele est preso, h preveno do delito (em relao a delitos que poderiam ser cometidos
fora do presdio).
Bandeiras do Direito Penal de inimigo: o Direito Penal do inimigo, como se v, (a) necessita da
eleio de um inimigo e (b) caracteriza-se ademais pela oposio que faz ao Direito Penal do
cidado (onde vigoram todos os princpios limitadores do poder punitivo estatal).
Suas principais bandeiras so: (a) flexibilizao do princpio da legalidade (descrio vaga
dos crimes e das penas); (b) inobservncia de princpios bsicos como o da ofensividade, da exte-
riorizao do fato, da imputao objetiva etc.; (c) aumento desproporcional de penas; (d) criao
artificial de novos delitos (delitos sem bens jurdicos definidos); (e) endurecimento sem causa da
execuo penal; (f) exagerada antecipao da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias proces-
suais fundamentais; (h) concesso de prmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delao
premiada, colaborao premiada etc.); (i) flexibilizao da priso em flagrante (ao controlada);
(j) infiltrao de agentes policiais; (l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (intercep-
tao telefnica sem justa causa, quebra de sigilos no fundamentados ou contra a lei); (m) medi-

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das penais dirigidas contra quem exerce atividade lcita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros
etc.).
2. CRTICAS TESE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO DE JAKOBS
a. O que Jakobs denomina de Direito Penal do inimigo, como bem sublinhou Cancio Me-
li (ob cit., p. 59 e ss.), nada mais que um exemplo de Direito Penal de autor, que pune o
sujeito pelo que ele e faz oposio ao Direito Penal do fato, que pune o agente pelo que
ele fez. A mxima expresso do Direito Penal de autor deu-se durante o nazismo,
desse modo, o Direito Penal do inimigo relembra esse trgico perodo; uma nova
demonizao de alguns grupos de delinqentes;
b. se Direito Penal (verdadeiro) s pode ser o vinculado com a Constituio Democrtica
de cada Estado, urge concluir que Direito Penal do cidado um pleonasmo, enquanto
Direito Penal do inimigo uma contradio. O Direito penal do inimigo um no
Direito, que lamentavelmente est presente em muitas legislaes penais;
c. no se reprovaria (segundo o Direito penal do inimigo) a culpabilidade do agente, sim,
sua periculosidade. Com isso pena e medida de segurana deixam de ser realidades dis-
tintas (essa postulao conflita diametralmente com nossas leis vigentes, que s desti-
nam a medida de segurana para agentes inimputveis loucos ou semi-imputveis que
necessitam de especial tratamento curativo);
d. um Direito Penal prospectivo, em lugar do retrospectivo Direito Penal da culpabilida-
de (historicamente encontra ressonncia no positivismo criminolgico de Lombroso,
Ferri e Garfalo que propugnavam (inclusive) pelo fim das penas e imposio massiva
das medidas de segurana);
e. o Direito Penal do inimigo no repele a idia de que as penas sejam desproporcionais,
ao contrrio, como se pune a periculosidade, no entra em jogo a questo da proporcio-
nalidade (em relao aos danos causados);
f. no se segue o processo democrtico (devido processo legal), sim, um verdadeiro proce-
dimento de guerra; mas essa lgica de guerra (de intolerncia, de vale tudo contra o
inimigo) no se coaduna com o estado de direito;
g. perdem lugar as garantias penais e processuais;
h. o Direito Penal do inimigo constitui, desse modo, um direito de terceira velocidade, que
se caracteriza pela imposio da pena de priso sem as garantias penais e processuais;
i. fruto, ademais, do Direito Penal simblico somado ao Direito Penal punitivista (Can-
cio Meli). A expanso do Direito Penal (Silva Sanchez, A expanso do Direito Penal,
trad. de Luiz Otvio Rocha, So Paulo, RT, 2002) o fenmeno mais evidente no m-
bito punitivo nos ltimos anos. Esse Direito Penal do legislador abertamente puniti-
vista (antecipao exagerada da tutela penal, bens jurdicos indeterminados, despropor-
cionalidade das penas etc.) e muitas vezes puramente simblico ( promulgado somente
para aplacar a ira da populao); a soma dos dois est gerando como produto o tal de
Direito Penal do inimigo;
j. as manifestaes do Direito Penal do inimigo s se tornaram possveis em razo do con-
senso que se obtm, na atualidade, entre a direita e a esquerda punitivas (houve poca
em que a esquerda aparecia como progressista e criticava a onda punitivista da direita;
hoje a esquerda punitiva se aliou direita repressiva; fruto disso o Direito Penal do i-
nimigo);
k. mas esse Direito Penal do inimigo claramente inconstitucional, visto que s se podem
conceber medidas excepcionais em tempos anormais (estado de defesa e de stio);

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l. a criminalidade etiquetada como inimiga no chega a colocar em risco o Estado vigente,
nem suas instituies essenciais (afetam bens jurdicos relevantes,
causa grande clamor miditico e s vezes popular, mas no chega a colocar em risco a
prpria existncia do Estado);
m. logo, contra ela s se justifica o Direito Penal da normalidade (leia-se: do estado de di-
reito);
n. tratar o criminoso comum como criminoso de guerra tudo de que ele necessita, de
outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibiliza-
o de garantias, processo antidemocrtico etc.); temos afirmar que seu crime uma
manifestao delitiva a mais, no um ato de guerra. A lgica da guerra (da intolerncia
excessiva, do vale tudo) conduz a excessos. Destri a razoabilidade e coloca em risco
o Estado Democrtico. No boa companheira da racionalidade.
3. REAO DE ZAFFARONI AO DIREITO PENAL DO INIMIGO
O debate sobre o denominado Direito Penal do inimigo s est comeando. Frente a ele j
reagiu o mestre Zaffaroni (em conferncia pronunciada na sede do IELF em So Paulo, no dia 14
de agosto de 2004) sublinhando o que segue: (a) para dominar, o poder dominante tem que ter
estrutura e ser detentor do poder punitivo; (b) quando o poder no conta com limites, transforma-
se em estado de polcia (que se ope, claro, ao estado de direito); (c) o sistema penal, para que
seja exercido permanentemente, sempre est procurando um inimigo (o poder poltico o poder
de defesa contra os inimigos); (d) o Estado, num determinado momento, passou a dizer que vti-
ma era ele (com isso neutralizou a verdadeira vtima do delito); (e) seus primeiros inimigos foram
os hereges, os feiticeiros, os curandeiros etc.; (f) em nome de Cristo comearam a queimar os
inimigos; (g) para inventar uma cruzada penal ou uma guerra deve-se antes inventar um
inimigo (Bush antes de inventar a guerra contra o Iraque inventou um inimigo: Sadam Hussein);
(h) quando a burguesia chega ao poder adota o racismo como novo Sat;
(i) conta para isso com apoio da cincia mdica (Lombroso, sobretudo); (j) o criminoso um ser
inferior, um animal selvagem, pouco evoludo; (l) durante a Revoluo Industrial no desaparece
(ao contrrio, incrementa-se) a diviso de classes: riqueza e misria continuam tendo que onviver
necessariamente; (m) para se controlar os pobres e miserveis cria-se uma nova instituio: a po-
lcia (que nasceu, como se v, para controlar os miserveis e seus delitos); inimigo (do estado de
polcia) desde essa poca o marginalizado; (n) na Idade Mdia o processo era secreto e o supl-
cio do condenado era pblico; a partir da Revoluo Francesa pblico o processo, o castigo
passa a ser secreto; (o) no princpio do sculo XX a fonte do inimigo passa a ser a degenerao da
raa; (p) nascem nesse perodo vrios movimentos autoritrios (nazismo, fascismo etc.); (q) o
nazismo exerceu seu poder sem leis justas (criaram, portanto, um sistema penal paralelo); (r) no
final do sculo XX o centro do poder se consolida nas mos dos EUA, sobretudo a partir da
Queda do Muro de Berlim; o inimigo nesse perodo foi o comunismo e o comunista; isso ficou
patente nas vrias doutrinas de segurana nacional; (s) at 1980 os EUA contava com estatsticas
penais e penitencirias iguais s de outros pases; (t) com Reagan comea a indstria da prisioni-
zao; (u) hoje os EUA contam com cerca de 5 milhes e 300 mil presos; seis milhes de pessoas
esto trabalhando no sistema penitencirio americano; isso significa que pelo menos dezoito mi-
lhes de pessoas vivem s custas desse sistema; com isso o ndice de desemprego foi reduzido. E
como os EUA podem sustentar todo esse aparato prisional? Eles contam com a mquina de
rodar dlares; os pases da Amrica Latina no podem fazer a mesma coisa que os EUA: no
possuem a mquina de fazer dlares; (v) o Direito Penal na atualidade puro discurso, promo-
cional e emocional: fundamental sempre projetar a dor da vtima (especialmente nos canais de
TV); (x) das TVs preciso sair sangue (com anncios de guerras, mortos, cadveres etc.); (z)
difunde-se o terror e o terrorista passa a ser o novo inimigo; (aa) a populao est aterrorizada; a
difuso do medo fundamental para o exerccio do poder punitivo; (bb) o Direito Penal surge
como soluo para aniquilar o inimigo; (cc) o poltico apresenta o Direito Penal como o primeiro

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remdio para isso; (dd) o Direito Penal tornou-se um produto de mercado; (ee) o Direito Penal na
atualidade no tem discurso acadmico, puro discurso publicitrio, pura propaganda; a m-
dia que domina o Estado, no o Estado que se sobrepe a ela; (ff) os juzes esto apavorados; juiz
garantista tem de enfrentar a mdia.
De tudo quando foi resenhado em relao ao pensamento de Zaffaroni, pode-se concluir:
desde 1980, especialmente nos EUA, o sistema penal vem sendo utilizado para encher os pres-
dios. Isso se coaduna com a poltica econmica neoliberal. Cabe considerar que desde essa poca
vem se difundindo o fenmeno da privatizao dos presdios. Quem constri ou administra pre-
sdios precisa de presos (para assegurar remunerao aos investimentos feitos). Considerando-se a
dificuldade de se encarcerar gente das classes mais bem posicionadas, incrementou-se a incidn-
cia do sistema penal sobre os excludos. O Direito Penal da era da globalizao caracteriza-se
(sobretudo) pela prisionizao em massa dos marginalizados.
Os velhos inimigos do sistema penal e do estado de polcia (os pobres, marginalizados etc.)
constituem sempre um exrcito de reserva: so eles os encarcerados. Nunca haviam cumprido
nenhuma funo econmica (no so consumidores, no so empregadores, no so geradores
de impostos). Mas isso tudo agora est ganhando nova dimenso. A presena massiva de pobres
e marginalizados nas cadeias gera a construo de mais presdios privados, mais renda para seus
exploradores, movimenta a economia, d empregos, estabiliza o ndice de desempregado etc. Os
pobres e marginalizados finalmente passaram a cumprir uma funo econmica: a presena deles
na cadeia gera dinheiro, gera emprego etc.
Como o sistema penal funciona seletivamente (teoria do labelling approach), consegue-se fa-
cilmente alimentar os crceres com esse exrcito de excludos. Em lugar de ficarem jogados
pelas caladas e ruas, economicamente, tornou-se til o encarceramento deles. Com isso tambm
se alcana o efeito colateral de se suavizar a feira das cidades latino-americanas, cujo ambiente
arquitetnico-urbanstico est repleto de esfarrapados e maltrapilhos. Atenua-se o mal-estar que
eles causam e transmite-se a sensao de limpeza e de segurana. O movimento tolern-
cia zero (que significa tolerncia zero contra os marginalizados, pobres etc.) manifestao fi-
dedigna desse sistema penal seletivo. Optou claramente pelos pobres, eliminando-lhes a liberdade
de locomoo. Quem antes no tinha (mesmo) lugar para ir, agora j sabe o seu destino: o crce-
re. Pelo menos agora os pobres cumprem uma funo socioeconmica! Finalmente (a elite polti-
co-econmica) descobriu uma funo para eles.