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Controladoria-Geral da Unio
Manual de Processo
Administrativo
Disciplinar
Braslia, 2015.
Controladoria-Geral da Unio
Corregedoria-Geral da Unio
Esplanada dos Ministrios, Bloco A, 2 Andar. Braslia-DF
CEP: 70050-904
gabcrg@cgu.gov.br
EQUIPE TCNICA
Aderson Mendes Matos
Alexandro Mariano Pastore
Anderson Teixeira do Carmo
Andr Luis Schulz
Andr Luiz Silva Lopes
Antnio Carlos Vasconcellos Nbrega
Armando de Nardi Neto
Daso Teixeira Coimbra
Darcy de Souza Branco Neto
Edson Leonardo Dalescio S Teles
Elza Flvia de Pinheiro Teixeira
rica Bezerra Queiroz Ribeiro
Gilbeto Frana Alves
Gustavo Henrique de Vasconcellos Cavalcanti
Isabela Silva Oliveira
Joo Marcelo Neiva Pedatella
Jnia Bumlai Freitas Sousa
Larissa Samara Almeida de Carvalho
Laurent Nancym Carvalho Pimentel
Leandro Jos de Oliveira
Leone Napoleo de Sousa Neto
Lcia Noriko Hanasiro
Luis Augusto Pacheco de Arajo
Luiz Henrique Pandolfi Miranda
Mrcio de Aguiar Ribeiro
Marcus Vinicius Pinto Schtruk
Paula Arajo Crrea
Raoni Parreira Maciel
Rodrigo Vieira Medeiros
Rafael Amorim de Amorim
Ricardo Carvalho Gomes
Roberta Caris Siqueira
Stefanie Groenwold Campos
Walter Godoy Neto
REVISO FINAL
Alan Lacerda de Souza
Aline Cavalcante dos Reis
Christiane de Castro Gusmo
Renata Ferreira da Rocha
Ricardo Augusto Panquestor Nogueira
ATUALIZAO
Antonio Carlos Vasconcellos Nbrega
1. O Sistema de Correio do Poder Executivo Federal ................................. 12
2. Noes de Direito Administrativo Disciplinar ................................................... 13
2.1. Legislao Fundamental ........................................................................................................ 14
2.2. Princpios Aplicveis ............................................................................................................... 14
2.2.1. Princpio do Devido Processo Legal............................................................................................... 15
2.2.2. Princpios da Ampla Defesa e do Contraditrio ....................................................................... 16
2.2.3. Princpio do Informalismo Moderado .......................................................................................... 17
2.2.4. Princpio da Verdade Real ................................................................................................................. 17
2.2.5. Princpio da Presuno de Inocncia ou de no culpabilidade ......................................... 18
2.2.6. Princpio da Motivao ....................................................................................................................... 18
3. Responsabilizao .................................................................................................... 19
3.1. Responsabilidade Administrativa ....................................................................................... 19
3.2. Responsabilidade Civil ............................................................................................................ 20
3.3. Responsabilidade Penal ......................................................................................................... 21
3.4. Responsabilizao no mbito do Tribunal de Contas da Unio................................. 24
4. Responsabilidade Disciplinar ................................................................................ 25
4.1. Abrangncia Objetiva ............................................................................................................. 25
4.1.1. Atos da vida privada ............................................................................................................................ 25
4.1.2. Irregularidades cometidas antes da aposentadoria ou de pena expulsiva .................. 27
4.2. Abrangncia Subjetiva............................................................................................................ 29
4.2.1. Manuteno das vinculaes estatutrias do servidor pblico em frias, licenas ou
outros afastamentos e conflito de interesses......................................................................................... 32
4.2.2. Situao de servidores e empregados pblicos cedidos ....................................................... 34
4.2.3. Agentes Pblicos que no se sujeitam abrangncia da Lei n 8.112/90 ................... 35
5. Dever de Apurar ...................................................................................................... 39
5.1. Conhecimento do fato supostamente irregular .............................................................. 40
5.1.1. Denncia annima................................................................................................................................ 41
5.2. Obrigatoriedade da apurao.............................................................................................. 45
5.3. Autoridade Competente.......................................................................................................... 46
5.4. Juzo de Admissibilidade ........................................................................................................ 48
6. Procedimentos Disciplinares ................................................................................. 50
6.1. Procedimentos Investigativos .............................................................................................. 50
6.1.1. Investigao Preliminar ..................................................................................................................... 52
6.1.2. Sindicncia Investigativa ................................................................................................................... 54
6.1.3. Sindicncia Patrimonial ..................................................................................................................... 56
6.2. Procedimentos Contraditrios ............................................................................................. 59
6.2.1. Sindicncia Acusatria ....................................................................................................................... 59
6.2.1.1. Fases da sindicncia acusatria ........................................................................................................ 61
6.2.1.2. Composio da Comisso .................................................................................................................... 62
6.2.1.3. Prazos da Sindicncia............................................................................................................................ 63
6.2.1.4. Desnecessidade de instaurao da sindicncia acusatria previamente ao processo
administrativo disciplinar .................................................................................................................................. 63
6.2.2. Processo Administrativo Disciplinar sob o Rito Sumrio..................................................... 65
6.2.3. Processo Administrativo Disciplinar sob o Rito Ordinrio .................................................. 67
7. Procedimentos Especiais ........................................................................................ 68
7.1. Processo Administrativo Sancionador no mbito de licitaes e contratos .......... 68
7.1.1. Sanes Administrativas Aplicveis a Licitantes e Contratados....................................... 72
7.1.1.1. Advertncia ............................................................................................................................................... 72
7.1.1.2. Multa ............................................................................................................................................................ 72
7.1.1.3. Suspenso temporria de participar em licitao e impedimento de contratar com a
Administrao.......................................................................................................................................................... 73
7.1.1.4. Declarao de Inidoneidade ............................................................................................................... 73
7.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAO - PAR .................... 74
7.3. Termo Circunstanciado Administrativo ............................................................................ 75
8. Processo Administrativo Disciplinar Rito Ordinrio ................................... 77
8.1. Fases: instaurao, inqurito (instruo, defesa e relatrio) e julgamento ......... 77
8.2. Prazos: contagem e prorrogao ........................................................................................ 79
8.2.1. Contagem .................................................................................................................................................. 79
8.2.2. Prorrogao ............................................................................................................................................ 81
8.2.3. Continuidade da Apurao ............................................................................................................... 82
9. Instaurao do Processo Administrativo Disciplinar ............................... 83
9.1. Momento da instaurao ....................................................................................................... 84
9.2. Local da instaurao ............................................................................................................... 85
9.3. Competncia para instaurar o PAD/SindicnciA ........................................................... 89
9.4. Afastamento preventivo dos acusados .............................................................................. 91
9.5. Portaria de instaurao ......................................................................................................... 91
9.5.1. Requisitos formais essenciais ........................................................................................................... 92
9.5.2. Publicao da portaria ....................................................................................................................... 94
9.5.3. Alcance dos trabalhos da comisso ............................................................................................... 96
9.6. Comisso de Inqurito ............................................................................................................ 97
9.6.1. Constituio da comisso de inqurito ........................................................................................ 97
9.6.2. Competncia para designao dos membros da comisso de inqurito ....................... 99
9.6.3. Estabilidade dos integrantes da comisso ................................................................................. 99
9.6.4. Pr-requisitos do presidente da comisso ................................................................................ 101
9.6.5. Qualificaes pessoais dos integrantes da comisso de inqurito ................................. 103
9.6.6. Designao de servidores ................................................................................................................ 103
9.6.7. Designao do secretrio................................................................................................................. 104
9.6.8. Incio dos trabalhos da comisso ................................................................................................. 105
9.6.9. Atribuies dos integrantes da comisso .................................................................................. 105
9.6.10. Impedimento e suspeio dos membros integrantes da Comisso de Inqurito ... 108
9.6.10.1. Impedimento ....................................................................................................................................... 109
9.6.10.2. Suspeio ............................................................................................................................................... 111
9.6.11. Relaes de Parentesco .................................................................................................................. 114
9.6.12. Obrigaes de imparcialidade e independncia dos membros integrantes da
comisso disciplinar ....................................................................................................................................... 115
9.7. Publicidade do processo ...................................................................................................... 119
10. Instruo processual .......................................................................................... 122
10.1. Comunicao dos atos processuais ............................................................................... 122
10.1.1. Notificao prvia ............................................................................................................................ 123
10.1.2. Intimao ............................................................................................................................................. 126
10.1.3. Citao................................................................................................................................................... 129
10.2. Smula Vinculante n 5 ..................................................................................................... 131
10.3. Instruo Probatria ......................................................................................................... 135
10.3.1. Introduo ...................................................................................................................................... 135
10.3.2. Valorao Probatria ................................................................................................................. 136
10.3.3. Objeto e Indeferimento ............................................................................................................... 137
10.3.4. nus Probatrio ............................................................................................................................ 138
10.3.5. Cuidados Prticos ............................................................................................................................. 138
10.3.6. Diligncias ........................................................................................................................................... 139
10.3.6.1. Disposies gerais ............................................................................................................................. 139
10.3.6.2. Deslocamentos .................................................................................................................................... 139
10.3.7. Percias .................................................................................................................................................. 140
10.3.7.1. Percia ..................................................................................................................................................... 141
10.3.8. Testemunhas....................................................................................................................................... 143
10.3.8.1. Capacidade para testemunhar. ..................................................................................................... 144
10.3.8.2. Dever de depor.................................................................................................................................... 144
10.3.8.3. Regularidade da intimao da testemunha. ............................................................................ 146
10.3.9. Inquirio............................................................................................................................................. 147
10.3.10. Contradita ......................................................................................................................................... 149
10.3.11. Acareao.......................................................................................................................................... 150
10.3.12. Influncia do acusado durante a colheita do depoimento ........................................... 150
10.3.13. Demais formalidades .................................................................................................................... 151
10.3.14. Interrogatrio ................................................................................................................................. 152
10.3.14.1. Procedimento.................................................................................................................................... 154
10.3.14.2. Direito do acusado ao silncio e no auto-incriminao ................................................ 156
10.3.14.3. Interrogatrio de vrios acusados ........................................................................................... 156
10.3.14.4. Do no comparecimento do acusado ...................................................................................... 157
10.3.14.5. Procurador do acusado ................................................................................................................. 158
10.3.14.6. Confisso ............................................................................................................................................. 159
10.3.15. Da Oitiva Fora da Sede ................................................................................................................ 161
10.3.16. Realizao de Videoconferncia .............................................................................................. 162
10.3.16.1. Procedimento da videoconferncia ......................................................................................... 164
10.3.16.2. Da realizao do interrogatrio por videoconferncia.................................................... 165
10.3.17. Carta Precatria............................................................................................................................. 166
10.3.17.1. Interrogatrio por Carta Precatria ........................................................................................ 167
10.3.18. Restries produo de provas no processo administrativo disciplinar ............ 168
10.3.18.1. Provas ilcitas .................................................................................................................................... 168
10.3.18.2. Provas requeridas com o afastamento das clusulas da reserva de sigilo .............. 173
10.3.19.3. Busca e apreenso........................................................................................................................... 173
10.3.18.4. Interceptao telefnica ............................................................................................................... 174
10.3.18.5. O Correio eletrnico ou e-mail institucional e e-mail particular privado - critrios
de utilizao como prova .................................................................................................................................. 176
10.3.18.6. Gravaes clandestinas (telefnica e ambiental)............................................................... 176
10.3.18.7. Afastamento do sigilo fiscal art. 198, CTN e Lei Complementar n 104/2001... 177
10.3.18.8. Afastamento do sigilo bancrio ................................................................................................ 180
10.3.19. Prova Emprestada ......................................................................................................................... 181
10.3.19.1. Procedimento.................................................................................................................................... 182
10.3.19.2. Envio de informaes para rgos externos ........................................................................ 183
10.3.20. PROVA INDICIRIA ....................................................................................................................... 185
10.4. Indiciao .............................................................................................................................. 186
10.4.1. Introduo e Caractersticas da indiciao .......................................................................... 186
10.4.2. Elementos da infrao disciplinar............................................................................................. 189
10.4.2.1. Primeiro Elemento: Tipicidade .................................................................................................... 189
10.4.2.2. Segundo Elemento: Antijuridicidade ou ilicitude ................................................................. 191
10.4.2.3. Terceiro Elemento: Culpabilidade .............................................................................................. 193
10.4.3. Classificao em funo do resultado ...................................................................................... 194
10.4.4. Erro de Tipo e Erro de Proibio ............................................................................................... 195
10.4.5. Princpio da Insignificncia ou da Bagatela ......................................................................... 196
10.4.6. Enquadramento das infraes disciplinares......................................................................... 197
10.4.7. Conflito aparente de normas ....................................................................................................... 198
10.5. Enquadramentos previstos na Lei n 8.112/90 ......................................................... 199
10.5.1. Descumprimento de Deveres ....................................................................................................... 199
10.5.1.1. Art. 116, inciso I (exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo) ................. 200
10.5.1.2. Art. 116, inciso II (ser leal s instituies a que servir) ..................................................... 200
10.5.1.3. Art. 116, inciso III (observar as normas legais e regulamentares) ............................... 201
10.5.1.4. Art. 116, Inciso IV (cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente
ilegais) ....................................................................................................................................................................... 202
10.5.1.5. Art. 116, inciso V (atender com presteza: a) ao pblico em geral, prestando as
informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) expedio de certides
requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal; s
requisies para a defesa da Fazenda Pblica ......................................................................................... 203
10.5.1.6. Art. 116, inciso VI (levar ao conhecimento da autoridade superior as
irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo) .................................................................... 204
10.5.1.7. Art. 116, inciso VII (zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio
pblico)..................................................................................................................................................................... 204
10.5.1.8. Art. 116, inciso VIII (guardar sigilo sobre assunto da repartio) ................................ 205
10.5.1.9. Art. 116, inciso IX (manter conduta compatvel com a moralidade administrativa)
...................................................................................................................................................................................... 207
10.5.1.10. Art. 116, inciso X (ser assduo e pontual ao servio) ........................................................ 208
10.5.1.11. Art. 116, inciso XI (tratar com urbanidade as pessoas) .................................................. 209
10.5.1.12. Art. 116, inciso XII (representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder)
...................................................................................................................................................................................... 210
10.5.2. Infrao s Proibies .................................................................................................................... 211
10.5.2.1. Art. 117, inciso I (ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia
autorizao do chefe imediato) ...................................................................................................................... 211
10.5.2.2. Art. 117, inciso II (retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer
documento ou objeto da repartio)............................................................................................................ 212
10.5.2.3. Art. 117, inciso III (recusar f a documentos pblicos) ..................................................... 212
10.5.2.4. Art. 117, inciso IV (opor resistncia injustificada ao andamento de documento e
processo ou execuo de servio) ................................................................................................................. 213
10.5.2.5. Art. 117, inciso V (promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da
repartio) .............................................................................................................................................................. 213
10.5.2.6. Art. 117, inciso VI (cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos
em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu
subordinado).......................................................................................................................................................... 214
10.5.2.7. Art. 117, inciso VII (coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a
associao profissional ou sindical, ou a partido poltico).................................................................. 214
10.5.2.8. Art. 117, inciso VIII (manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de
confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil) ........................................ 214
10.5.2.9. Art. 117, inciso IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em
detrimento da dignidade da funo pblica) ............................................................................................ 217
10.5.2.10. Art. 117, inciso X (participar de gerncia ou administrao de sociedade privada,
personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista,
cotista ou comanditrio) ................................................................................................................................... 219
10.5.2.11. Art. 117, inciso XI (atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties
pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes
at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro)............................................................................... 224
10.5.2.12. Art. 117, inciso XII (receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer
espcie, em razo de suas atribuies) ....................................................................................................... 225
10.5.2.13. Art. 117, inciso XIII (aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro)
...................................................................................................................................................................................... 228
10.5.2.14. Art. 117, inciso XIV (praticar usura sob qualquer de suas formas)............................ 228
10.5.2.15. Art. 117, inciso XV (proceder de forma desidiosa)............................................................ 229
10.5.2.16. Art. 117, inciso XVI (utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em
servios ou atividades particulares) ............................................................................................................ 231
10.5.2.17. Art. 117, inciso XVII (cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que
ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias) ................................................................. 231
10.5.2.18. Art. 117, inciso XVIII (exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com
o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho) ............................................................ 232
10.5.2.19. Art. 117, inciso XIX (recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando
solicitado) ................................................................................................................................................................ 233
10.5.3. Infraes sujeitas pena de demisso previstas no art. 132 ......................................... 233
10.5.3.1. Art. 132, inciso I (crime contra a administrao pblica) ................................................. 234
10.5.3.2. Art. 132, inciso II (abandono de cargo) .................................................................................... 235
10.5.3.3. Art. 132, inciso III (inassiduidade habitual) ........................................................................... 239
10.5.3.4. Art. 132, inciso IV (improbidade administrativa) ................................................................ 241
10.5.3.5. Art. 132, inciso V (incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio) ... 256
10.5.3.6. Art. 132, inciso VI (insubordinao grave em servio) ...................................................... 257
10.5.3.7. Art. 132, inciso VII (ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em
legtima defesa prpria ou de outrem) ....................................................................................................... 257
10.5.3.8. Art. 132, inciso VIII (Aplicao irregular de dinheiros pblicos) .................................. 258
10.5.3.9. Art. 132, inciso IX (revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo)
...................................................................................................................................................................................... 259
10.5.3.10. Art. 132, inciso X (leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional)
...................................................................................................................................................................................... 260
10.5.3.11. Art. 132, inciso XI (corrupo)................................................................................................... 261
10.5.3.12. Art. 132, inciso XII (acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas)
...................................................................................................................................................................................... 262
11. Defesa..................................................................................................................... 265
11.1. citao .................................................................................................................................... 265
11.2. Defesa Escrita....................................................................................................................... 268
11.3. Revelia .................................................................................................................................... 269
12. Relatrio Final ..................................................................................................... 270
12.1. Requisitos .............................................................................................................................. 270
12.2. Penalidades Aplicveis ...................................................................................................... 272
12.2.1. Penalidades Disciplinares: Advertncia .................................................................................. 275
12.2.2. Penalidades Disciplinares: Suspenso ..................................................................................... 277
12.2.3. Penalidades Disciplinares Expulsivas: Demisso, Cassao de Aposentadoria ou
Disponibilidade e Destituio de Cargo em Comisso ..................................................................... 280
12.3. Remessa Autoridade Instauradora ........................................................................... 283
13. Julgamento ........................................................................................................... 283
13.1. Da competncia para o julgamento .............................................................................. 284
13.2. Casos de impedimento e suspeio da autoridade julgadora............................... 285
13.3. O valor do relatrio para o julgamento ....................................................................... 287
13.4. O acusado se defende dos fatos ...................................................................................... 289
13.5. Julgamento objetivo para as penas capitais .............................................................. 290
14. Rito Sumrio ........................................................................................................ 292
14.1 Consideraes gerais .......................................................................................................... 292
14.2. Procedimento: acumulao ilegal de cargos ............................................................. 294
14.3. Procedimento: abandono de cargo e inassiduidade habitual .............................. 297
15. Prescrio ............................................................................................................. 299
15.1. Noes Gerais ....................................................................................................................... 299
15.2. Incio do prazo prescricional........................................................................................... 300
15.3. Interrupo do prazo prescricional .............................................................................. 304
15.4. Suspenso do prazo prescricional ................................................................................. 311
15.5. Prescrio na hiptese de crime .................................................................................... 312
15.6. Abandono de cargo ............................................................................................................. 317
15.7. Fato prescrito (maus antecedentes e registro nos assentamentos) ................... 318
16. Nulidades .............................................................................................................. 319
16.1. Generalidades ...................................................................................................................... 319
16.2. Princpio do Prejuzo ......................................................................................................... 324
16.3. Espcies de Nulidades ........................................................................................................ 325
16.3.1. Nulidades absolutas ........................................................................................................................ 325
16.3.1.1. De competncia................................................................................................................................... 325
16.3.1.2. Relacionados comisso ................................................................................................................ 325
16.3.1.3. Relacionados ao direito de defesa............................................................................................... 326
16.3.1.4. Relacionados ao julgamento.......................................................................................................... 326
16.3.2. Nulidades Relativas ......................................................................................................................... 326
16.4. Meras Irregularidades ...................................................................................................... 328
Bibliografia ................................................................................................................ 330
1. O SISTEMA DE CORREIO DO PODER EXECUTIVO
FEDERAL
Mais recentemente, a estrutura regimental da CGU foi alterada por meio do Decreto
n 8.109/13. Assim, no mbito da Corregedoria-Geral da Unio, alm das Corregedorias Adjuntas
das reas Econmica, de Infraestrutura e Social, que englobam um total de dezoito Corregedorias
Setoriais, foram criadas duas novas coordenaes: Responsabilizao de Entes Privados e Monito-
ramento de Processos Disciplinares.
s unidades setoriais e seccionais, por sua vez, compete propor medidas para
padronizar e aprimorar procedimentos operacionais relacionados s atividades correcionais;
instaurar ou determinar a instaurao de processos disciplinares; supervisionar os rgos e
entidades a elas submetidas, com o registro de dados e informaes essenciais apresentao dos
resultados alcanados.
13
Para bem executar as atividades que lhe so incumbidas, a Administrao precisa de
meios para organizar, controlar e corrigir suas aes. Surge, portanto, a necessidade de meios
hbeis a garantir a regularidade e o bom funcionamento do servio pblico, a disciplina de seus
subordinados e a adeso s leis e regras dele decorrentes, o que, no conjunto, denomina-se Direito
Administrativo Disciplinar.
14
Na tarefa da promoo da responsabilizao mediante processo administrativo
disciplinar deve atentar-se no somente aos princpios bsicos da Administrao Pblica, previstos
no art. 37 da Constituio Federal. O processo administrativo disciplinar deve observncia aos
demais princpios acautelados na Carta Magna. Desta forma, aos princpios setoriais expressos na
Carta Magna somam-se os de carter mais amplo, ligados aos direitos individuais e aos processuais,
cujos de maior relevncia encontram-se elencados a seguir:
Por esse princpio, nenhuma deciso gravosa a um determinado sujeito poder ser
imposta sem que, antes, tenha sido submetido a um processo cujo procedimento esteja
previamente previsto em lei, ou seja, impe-se o cumprimento dos ritos legalmente previstos para a
aplicao da penalidade 2. Nem mesmo uma falta considerada leve pode ter sua penalidade aplicada
sem obedincia aos ritos processuais estabelecidos na Lei n 8112/90.
No mesmo sentido, quando se fala em rito sumrio, previsto no art. 133 da Lei n
8.112/90, a Administrao somente poder utiliz-lo para apurao das faltas de acumulao ilegal
de cargos, empregos e funes pblicas, abandono de cargo e inassiduidade habitual, no cabendo
ao gestor a apurao neste rito de outra falta disciplinar.
15
Federal tem reafirmado a essencialidade desse princpio, nele reconhecendo
uma insuprimvel garantia, que, instituda em favor de qualquer pessoa ou
entidade, rege e condiciona o exerccio, pelo Poder Pblico, de sua atividade,
ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do
prprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n 241.201.
Relator: Ministro Celso de Mello, julgamento em 27.08.2002, DJ 20.09.2002).
Pilares do devido processo legal disciplinados no art. 5, inciso LV, da Constituio Federal e
arts. 2, caput, e pargrafo nico, X, da Lei n 9.784/99, facultam ao acusado/indiciado, durante
todo o processo, a efetiva participao no apuratrio, possibilitando-lhe a utilizao de todos os
meios de defesa admitidos pelo ordenamento jurdico.
No seu art. 156, a Lei n 8.112/90 vem esmiuar como poderia ser exercida a ampla
defesa:
O princpio do contraditrio dispe que a todo ato produzido pela comisso caber
igual direito de o acusado opor-se a ele ou de apresentar a verso que lhe convenha ou ainda de
fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pela acusao 4. No curso da apurao dos
fatos e aps a notificao prvia, que comunica o servidor da deciso da comisso sobre a sua
condio de acusado, deve haver notificao de todos os atos processuais sujeitos ao seu
acompanhamento, possibilitando ao acusado contradizer a prova produzida.
16
Mandado de segurana. Processo administrativo disciplinar. Participao ou
gerncia em empresa privada. Demisso de servidor pblico. Alegao de
cerceamento de defesa no configurado. Observncia aos princpios da ampla
defesa e do contraditrio. Segurana denegada.
2. cedio que o acusado deve saber quais fatos lhe esto sendo imputados,
ser notificado, ter acesso aos autos, ter possibilidade de apresentar razes e
testemunhas, solicitar provas, etc., o que ocorreu in casu. de rigor assentar,
todavia, que isso no significa que todas as providncias requeridas pelo
acusado devem ser atendidas; ao revs, a produo de provas pode ser
recusada, se protelatrias, inteis ou desnecessrias.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Mandado de Segurana n 9.076/DF.
Relator: Ministro Hlio Quaglia Barbosa, DJ de 26.10.2004).
5 Idem, p. 176
17
contentando apenas com aquela verso dos fatos levada ao processo pelos envolvidos 6. No se
admite, deste modo, a verdade sabida no processo administrativo disciplinar.
Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor no venha a influir na
apurao da irregularidade, a autoridade instauradora do processo poder
determinar o seu afastamento do exerccio do cargo, pelo prazo de at 60 (ses-
senta) dias, sem prejuzo da remunerao.
Pargrafo nico. O afastamento poder ser prorrogado por igual prazo, findo
o qual cessaro os seus efeitos, ainda que no concludo o processo.
De mesma forma, tambm permitida a adoo das medidas restritivas do art. 172
daquele mesmo diploma legal:
Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser exone-
rado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo e
o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.
18
O princpio da motivao surge como mais um instrumento de garantia da
Administrao e dos administrados quanto ao atendimento do interesse pblico, revestindo-se, de
certo modo, em uma forma de publicidade da vontade da Administrao estampada nos seus atos.
Portanto, a razo e os fundamentos de qualquer deciso administrativa que implique restries a
direitos dos cidados devem obrigatoriamente ser explicitados 8.
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fa-
tos e dos fundamentos jurdicos, quando:
3. RESPONSABILIZAO
19
A responsabilizao do servidor pblico decorre da Lei n 8.112/90, que lhe impe
obedincia s regras de conduta necessrias ao regular andamento do servio pblico. Nesse
sentido, o cometimento de infraes funcionais, por ao ou omisso praticada no desempenho das
atribuies do cargo ou funo, ou que tenha relao com essas atribuies, gera a responsabilidade
administrativa (arts. 124 e 148), sujeitando o servidor faltoso imposio de sanes disciplinares.
Em geral, os deveres e proibies ao servidor pblico esto previstos nos arts. 116, 117 e 132 da Lei
n 8.112/90 9.
Uma vez comprovada a infrao disciplinar pela prpria Administrao Pblica, por
meio de sindicncia punitiva ou de processo administrativo disciplinar, ser possvel a aplicao
das sanes previstas no art. 127 do Estatuto Funcional: I - advertncia; II - suspenso; III -
demisso; IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituio de cargo em comisso;
ou VI - destituio de funo comissionada.
A Lei n 8.112/90 estabelece duas situaes em que o servidor poder ser chamado
a ressarcir os prejuzos causados ao errio. Na primeira, quando causar danos diretamente
Administrao Pblica. Na segunda, quando causar danos a terceiros no exerccio da funo
pblica11.
20
A indenizao ao errio ser previamente comunicada ao servidor para pagamento,
no prazo mximo de 30 (trinta) dias, podendo ser parcelada. O valor de cada parcela no poder ser
superior a 10% (dez por cento) da sua remunerao. Quando o pagamento indevido houver
ocorrido no ms anterior ao do processamento da folha, a reposio ser feita imediatamente, em
nica parcela.
21
A responsabilidade do servidor na esfera penal deve ser definida pelo Poder
Judicirio, com a aplicao das respectivas sanes cabveis, que podero ser, conforme o caso,
privao de liberdade, restrio de direitos ou multa (art. 32, incisos I, II e III, do Cdigo Penal).
Para fins penais, o conceito de servidor pblico mais amplo e, de acordo com o art.
327 do Cdigo Penal, considera-se funcion|rio pblico quem, embora transitoriamente ou sem
remunera~o, exerce cargo, emprego ou fun~o pblica. Por sua vez, o par|grafo 1 do art. 327 do
Cdigo Penal equipara a funcion|rio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a
execu~o de atividade tpica da Administra~o Pblica.
Embora a maioria das condutas delituosas contra a Administrao Pblica figure nos
artigos supracitados do Cdigo Penal, isso no significa que outras transgresses do tipo no
possam se somar quelas. Nesse sentido, cita-se a Lei Federal n 4.898, de 9 de dezembro de 1965,
como exemplo, que disciplina o abuso de autoridade (ou abuso de poder) que configure crime.
Nessa mesma esteira, merece meno a Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993 (lei das licitaes e
contratos administrativos), tendo em vista que nos artigos 89 a 98 h tipificao de determinadas
condutas consideradas criminosas.
22
Lei n 8.112/90 Art. 126: A responsabilidade administrativa do servidor ser
afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua
autoria.
Dessa forma, o servidor pblico pode ser absolvido na esfera penal, mas serem en-
contrados nos autos elementos caracterizadores de uma infrao disciplinar, que a doutrina deno-
mina de falta ou conduta residual, conceito, inclusive, sumulado pelo STF (Smula n 18): Pela falta
residual no compreendida na absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa
do servidor pblico.
23
Ainda vlido atentar que a transao penal, prevista na Lei n 9.099/95 para os
casos de infrao penal de menor potencial ofensivo, no inibe a apurao administrativa, tendo em
vista justamente a independncia de instncias.
Registre-se, ainda, que nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de
dever para com a Administrao Pblica, se a pena aplicada ao servidor for a privao da liberdade
por tempo igual ou superior a um ano, um dos efeitos dessa condenao a perda do cargo, funo
pblica ou mandato eletivo (art. 92, inciso I, alnea 'a', do Cdigo Penal). O ato de improbidade
administrativa tambm pode dar ensejo perda da funo pblica (Lei n 8.429/92, art. 12, incisos
I, II e III). Note-se, porm, que os efeitos de que trata o art. 92 do Cdigo Penal no so automticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentena, conforme dispe o pargrafo nico do
dispositivo em tela, somente se efetivando a medida com a deciso penal transitada em julgado.
Mas, caso haja condenao com aplicao de pena de privao da liberdade por
crime que no tenha conexo com a sua funo pblica, duas hipteses de penalizao podem
ocorrer: a) se a pena imputada for por tempo inferior a quatro anos, o servidor ficar afastado de
seu cargo ou funo, perdendo o seu vencimento, sendo devido a seus familiares o auxlio-recluso,
conforme dispe o art. 229 da Lei n 8.112/90; b) se a pena for superior a quatro anos, o servidor
perder o cargo, a funo pblica ou o mandato eletivo (art. 92, inciso I, alnea 'b', do Cdigo Penal).
Segue transcrio do aludido art. 92:
24
4. RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR
Extrai-se do artigo acima que a apurao recai sobre o quadro de servidores pbli-
cos e restringe-se s condutas listadas nos arts. 116, 117 e 132 da Lei n 8.112/90, bem como em
leis especficas, no caso de determinadas carreiras.
25
a exemplo da prevista no Estatuto da Atividade Policial Federal 12 (Lei n 4.878, de 3 de dezembro
de 1965).
A este respeito, Di Pietro assevera que a m conduta na vida privada, para caracte-
rizar-se como ilcito administrativo, tem que ter, direta ou indiretamente, algum reflexo sobre a vida
funcional, sob pena de tudo, indiscriminadamente, poder ser considerado procedimento irregular
(...) 13.
Antnio Carlos Alencar de Carvalho recomenda que muita ponderao e cautela pre-
sidam a apreciao concernente repercusso administrativa da conduta da vida privada do servi-
dor pblico. Defende o autor que s em casos inquestionveis de prejuzo para a atividade funcional
ou prestgio direto do funcionrio em face das atribuies especficas de seu cargo, prejudicadas
pela ao consumada no mbito particular, que se pode discutir eventual apenao disciplinar 14.
Em sentido oposto, os atos cometidos pelo servidor que no tenham a mnima perti-
nncia com o cargo no implicam repercusso disciplinar.
Percebe-se que h outras sanes no meio social a que est sujeito o indivduo e no
se pode pretender recorrer ao direito disciplinar pelo simples fato do responsvel pelo ato censu-
rvel se tratar de um servidor pblico. Em resumo, a repercusso disciplinar sobre atos de vida
privada residual e excepcional, amparada pela parte final do art. 148 da Lei n 8.112/90.
12 Exemplo de exceo: Estatuto da Polcia Civil da Unio e do Distrito Federal Lei no 4.878/65, artigo 43.
13 DI PIETRO, 2006, p. 596.
14 CARVALHO, 2008, p. 136-137.
26
4.1.2. IRREGULARIDADES COMETIDAS ANTES DA APOSENTADORIA OU DE PENA EXPULSIVA
9. A quem compete julgar o PAD - certo que, nos casos de demisso do servi-
dor, que constitui a proposta constante do relatrio, a competncia sempre
do Presidente da Repblica (art. 141, I). Contudo, o Senhor Presidente da Re-
pblica a delegou aos seus Ministros (Decreto n. 3.035, de 27.04.1999), para,
no mbito dos rgos da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e
fundacional que lhes so subordinados ou vinculados (art. 1), julgar proces-
sos administrativos disciplinares e aplicar penalidades, nas hipteses de demis-
so e cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidores (art. 1, I).
27
10. Ento, se o processo devesse ser a ele remetido, nenhuma dificuldade quan-
to competncia surgiria. A dificuldade nasceu da delegao cometida a seus
Ministros, para que agissem no mbito dos rgos da Administrao Pblica
Federal direta, autrquica e fundacional que lhes so subordinados ou vincu-
lados. Em sendo assim, parece-me que, se o servidor tivesse permanecido na
CVM [Comisso de Valores Mobilirios], no haveria dvida de que o Ministro
competente, em razo da delegao, seria o Ministro da Fazenda. Tendo, po-
rm, o servidor assumido cargo na Agncia Nacional do Petrleo, no pode o
Ministro da Fazenda julgar o processo, sob pena de transpor os lindes da dele-
gao que lhe foi outorgada e que est limitada aos rgos que lhe so subor-
dinados.
28
Ementa: Mandado de segurana. Administrativo. Ministro dos Transportes. Ex-
servidores do DNER. Procedimento administrativo. Apurao das irregularida-
des possivelmente cometidas quando no exerccio das respectivas funes. Pos-
sibilidade. Ausncia do alegado direito lquido e certo. No se vislumbra o ale-
gado direito lquido e certo, considerando que a Administrao est, no exerc-
cio de seu direito, apurando as possveis irregularidades dos impetrantes,
quando no exerccio de suas funes. Ordem denegada.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justia. MS no 9.497. Relator: Ministro Jos
Arnaldo da Fonseca, Data de Julgamento: 10.03.2004, 3a Seo, Data de Pu-
blicao: 18.10.2004).
Insta destacar que a Lei n 8.112/90 j previu tais situaes dispondo sobre a pena-
lidade cabvel no caso de ex-servidores que tenham cometido falta disciplinar no exerccio da fun-
o, a saber:
b) aquele que foi exonerado do cargo poder ter tal situao convertida em
destituio do cargo comissionado ou em demisso (art. 135 e art. 172, pa-
rgrafo nico, respectivamente).
Em sede disciplinar, verifica-se que o polo passivo sofre uma restrio em compara-
o com as esferas civil e penal. O processo administrativo disciplinar da Lei n 8.112/90 limita-se
aos agentes referidos nos arts. 1, 2 e 3 do diploma legal em apreo.
Isso posto, entende-se por oportuno iniciar o presente tpico com a leitura atenta
dos arts. 1 ao 3 da Lei n 8.112/90, razo pela qual sero transcritos a seguir:
Art. 1: Esta Lei institui o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Uni-
o, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas
federais.
29
Art. 2: Para os efeitos desta Lei, servidor a pessoa legalmente investida em
cargo pblico.
Nesta linha, Maral Justen Filho apresenta o seguinte conceito de cargo pblico:
uma posio jurdica criada e disciplinada por lei, sujeita a regime jurdico de direito pblico pecu-
liar, caracterizado por mutabilidade por determinao unilateral do Estado e por inmeras garanti-
as em prol do ocupante 16.
30
O provimento dos cargos pblicos pode ser efetivo ou em comisso, consoante dis-
posto no art. 9 da Lei n 8.112/90, conforme abaixo:
Ao lado dos cargos efetivos, esto os cargos em comisso (no qual se incluem os car-
gos do Grupo de Direo e Assessoramento Superiores DAS), cujo provimento transitrio e a
nomeao livre, porm a exonerao tambm pode ocorrer a qualquer tempo, ao arbtrio da auto-
ridade competente (ad nutum).
31
8.112/90), reservando-se a figura da demisso (inciso III do art. 127 da Lei n 8.112/90) penali-
dade aplicvel aos servidores ocupantes de cargos efetivos.
Conforme visto anteriormente, o art. 148 da Lei n 8.112/90 abarca os atos irregula-
res indiretamente associados s atribuies do cargo do servidor faltoso. Assim, eventual falta dis-
ciplinar cometida nos perodos em tela ser passvel de apenao.
Neste ponto, merecem realce a licena para tratar de interesses particulares (art. 91
da Lei n 8.112/90) e a licena incentivada (Medida Provisria n 2.174-28, de 24 de agosto de
2001). Em ambas as hipteses tem-se a inaplicabilidade da proibio fixada no inciso X do art. 117
da Lei n 8.112/90, que impede o servidor de participar de gerncia ou de administrao de empre-
sas e de exercer atos de comrcio. O pargrafo nico acrescentado pela Lei n 11.784, de 22 de se-
tembro de 2008, ao referido dispositivo estatutrio, estendeu ao servidor licenciado para tratar de
assuntos particulares o mesmo tratamento antes conferido pela citada Medida Provisria ao servi-
dor que aderiu licena incentivada. Colocou-se um ponto final na discusso sobre a falta de iso-
nomia entre as duas espcies de licena. Segue o art. 117 com a alterao referida:
32
I - participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou
entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no
capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a
seus membros; e
Todavia, observe-se que, na parte final do inciso II do pargrafo nico do art. 117 da
Lei n 8.112/90, o legislador preocupou-se em rechaar eventual conflito de interesses. Vale dizer, a
gerncia ou administrao de empresas e comrcio no podem resultar na prtica de conflito de
interesses entre o pblico e o privado.
VII - prestar servios, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja con-
trolada, fiscalizada ou regulada pelo ente ao qual o agente pblico est vincu-
lado.
33
Conforme expressa determinao legal, as situaes acima descritas aplicam-se ain-
da que o servidor esteja de licena ou em perodo de afastamento (art. 5, PU). Ademais, frise-se
que a necessria observncia das aludidas regras decorrem da determinao expressa no art. 10
daquele mesmo diploma legal, que estende tais disposies a todos os agentes pblicos do Poder
Executivo Federal.
Por fim, cumpre-nos assinalar que a licena mdica no constitui bice demisso.
De fato, independente de seu motivo, tal licena no obstaculiza a aplicao da penalidade que foi
precedida de procedimento disciplinar regular, no qual, naturalmente, o servidor acusado teve
oportunidade de se defender pessoalmente ou por intermdio de procurador.
Da leitura do art. 143 da Lei n 8.112/90, verifica-se que a autoridade competente deve
promover a imediata apurao de fatos supostamente irregulares cometidos no exerccio do cargo pblico
e que lhe cheguem ao conhecimento. Ou seja, a apurao dessa responsabilidade administrativa est
ligada de forma indissocivel ao fato de o infrator exercer um cargo pblico poca do cometimento da
infrao. Segue transcrio da citada norma:
34
local do fato julgar o feito, uma vez que o empregado ocupa cargo pblico vinculado quela unidade
e, portanto, nessa condio, submete-se sua estrutura hierrquica. De se frisar que, a depender da
gravidade da infrao, a autoridade competente poder impor a pena de destituio do cargo em
comisso a teor do que dispe o art. 135 da Lei n 8.112/90.
O resultado deste processo disciplinar deve ser encaminhado a sua empresa estatal
de origem, para adoo das medidas cabveis, especialmente no que toca verificao dos reflexos
no contrato de trabalho existente. Isto porque, ainda que cedido, o empregado pblico mantm sua
relao de emprego com a estatal da qual se origina, devendo observncia aos seus regulamentos
internos, inclusive no que diz respeito aos deveres e proibies a ele impostos.
Cumpre ainda apontar que existem possibilidades nas quais o empregado pblico
cedido a outras entidades de Direito Pblico sem a ocupao de cargo em comisso, mas por existir
previso legal ou convnio entre a estatal e o ente pblico. De se ressaltar que, no caso de notcia de
irregularidade envolvendo tal agente, no cabe a instaurao de processo administrativo disciplinar
em desfavor de empregado pblico, visto que ele no detm a prerrogativa de ter sua conduta
apurada nos termos da Lei n 8.112/90. Todavia, impera, nessa situao, o dever da autoridade
local de apurar as irregularidades das quais venha a ter conhecimento, a fim de elucidar a
veracidade dos fatos e verificar o possvel envolvimento de outros agentes no caso. Sustenta-se
ainda que, alm do dever de apurar, a autoridade do local dos fatos aquela que melhor rene
condies de determinar a produo das provas necessrias para a comprovao ou no dos fatos
tidos por irregulares.
35
Demarcou-se no incio do presente captulo a abrangncia subjetiva do processo
administrativo disciplinar. Reitere-se: servidor pblico estvel ou em estgio probatrio em cargo
efetivo, bem como ocupantes de cargo em comisso e de funo comissionada.
Com o intuito de afastar qualquer dvida, convm uma breve meno aos agentes
que no se sujeitam Lei n 8.112/90, notadamente Agentes Polticos, Militares, Particulares em
colaborao com o Poder Pblico, Temporrios (sindicncia Lei n 8.745, de 9 de dezembro de
1993), Terceirizados, Celetistas, Estagirios e Consultores de Programas Internacionais (ex.:
PNUD).
17 MELLO, p. 230.
36
tituio da Repblica garante-lhes a vitaliciedade aps dois anos de exerccio e impe que a perda
do cargo depende de sentena judicial transitada em julgado (arts. 95, inciso I; 128, 5, inciso I,
alnea a; e 73, 3). Trata-se de garantia exclusiva dos membros, no extensvel aos serventurios
das atividades-meio das referidas instituies, os quais se sujeitam a processo administrativo disci-
plinar.
b) Militares
Tendo em vista a ausncia de referncia aos arts. 143 a 182 da Lei n 8.112/90, con-
clui-se que no se exige a observncia do rito correspondente. Explicitou-se que a apurao das
irregularidades imputadas ao pessoal contratado sob a gide da Lei n 8.745/93 ser realizada me-
diante sindicncia. No silncio da lei, afigura-se cabvel a conduo dos trabalhos por um nico sin-
dicante20.
e) Terceirizados
37
Os terceirizados so empregados de empresas privadas contratadas pela
Administrao Pblica para prestarem servios gerais que no sejam atividade-fim do rgo
pblico. Portanto, no possuem relao jurdica com a Administrao Pblica e no so
responsabilizados por meio de processo administrativo disciplinar na forma da Lei n 8.112/90. No
caso de praticarem algum ilcito ou causarem prejuzo Administrao caber ao Administrador
solicitar a substituio da pessoa empresa e eventualmente encaminhar o caso polcia, ao
Ministrio Pblico ou Advocacia-Geral da Unio21.
h) Estagirios
38
5. DEVER DE APURAR
Essas atribuies esto devidamente delimitadas em lei, razo que torna exigvel
dos agentes pblicos a utilizao normal e adequada das prerrogativas que a lei lhes confere. No
obstante, ao tempo em que a lei outorga poderes aos servidores, impe-lhes, por outro lado, o seu
exerccio regular e eficiente, vedando-lhe a omisso, sob pena de responsabilizao.
39
Por conseguinte, ao no desempenhar correta e satisfatoriamente suas atividades,
praticando ou concorrendo para a prtica, no exerccio de suas funes, de alguma falta prevista na
Lei n 8.112/90, ficar o servidor faltoso sujeito s sanes disciplinares ali colimadas, surgindo o
que usualmente se denomina de Dever de Apurar. Esta obriga~o justamente aquele dever
insculpido no art. 143 do Estatuto (Lei n 8.112/90), o qual obriga a autoridade pblica a promover
a apurao imediata dos atos e fatos supostamente irregulares que chegarem ao seu conhecimento.
(...)
(...)
40
Art. 144. As denncias sobre irregularidades sero objeto de apurao, desde que
contenham a identificao e o endereo do denunciante e sejam formuladas por
escrito, confirmada a autenticidade.
41
A finalidade do entendimento ultrapassado era preservar a dignidade do servio
pblico contra denncias vazias, infundadas, perseguies, agresses honra perpetradas por
desafetos ou por pessoa de m-f, de modo a evitar que, sob o manto do anonimato, terceiros
irresponsveis viessem manchar a imagem e a distino dos agentes pblicos, zeladores da coisa
pblica.
Isso porque o aludido art. 143 no faz essa distino, mas apenas determina a
apurao imediata dos fatos apontados como irregulares. Deste modo, no condio
indispensvel para iniciar a averiguao a devida qualificao do denunciante, porquanto o que
realmente importa o contedo da denncia (relevncia e plausibilidade), que deve conter
elementos capazes de justificar o incio das investigaes por parte da Administrao Pblica. Nesse
contexto, somente se admite sua recusa quando se tratar de denncia descabida, vazia, vaga, com
total ausncia de indcios de materialidade e autoria.
42
c) O Poder Pblico, provocado por delao annima (disque-denncia, por
exemplo) pode adotar medidas sumrias de verificao, com prudncia e dis-
crio, sem formao de processo ou procedimento, destinadas a conferir a
plausibilidade dos fatos nela denunciados. Acaso encontrados elementos de ve-
rossimilhana, poder o Poder Pblico formalizar a abertura do processo ou
procedimento cabvel, desde que mantendo completa desvinculao desse pro-
cedimento estatal em relao pea apcrifa, ou seja, desde que baseada nos
elementos verificados pela ao preliminar do prprio Estado.29
A previso do art. 144 busca dar maior segurana ao servidor pblico, evitan-
do que possa vir a ser denunciado caluniosamente por colega ou terceiro pro-
tegido no anonimato. Mas isso tambm no significa que a denncia annima
deva ser absolutamente desconsiderada, acarretando, inclusive, nulidade na
raiz do processo. possvel que ela venha a ser considerada, devendo a autori-
dade proceder com maior cautela, de modo a evitar danos ao denunciado even-
tualmente inocente.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justia. MS n 7069. Relator: Ministro Felix
Fischer, Terceira Seo, DJU de 12.03.2001, p. 86).
29Despacho do Advogado-Geral da Unio, Jos Antonio Dias Toffoli, aprovando os termos do Despacho n
296/2007.
43
Nada impede, contudo, que o Poder Pblico, provocado por delao annima
(disque-denncia, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, pre-
viamente, em averiguao sumria, com prudncia e discrio, a possvel
ocorrncia de eventual situao de ilicitude penal, desde que o faa com o obje-
tivo de conferir a verossimilhana dos fatos nela denunciados, em ordem a
promover, ento, em caso positivo, a formal instaurao da persecutio crimi-
nis, mantendo-se, assim, completa desvinculao desse procedimento estatal
em relao s peas apcrifas.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC n 100042 MC/RO. Relator: Ministro
Celso de Mello, deciso publicada no DJE de 08.10.2009).
Por fim, Marcos Salles Teixeira traz baila o teor da Conveno das Naes Unidas
contra a Corrupo, publicada oficialmente em 31.10.2003, da qual o Brasil signatrio. Veja-se:
Mencione-se, por fim, que a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo,
de 31/10/03, foi promulgada no Brasil pelo Decreto n 5.687, de 31/01/06
sendo, portanto, admitida no ordenamento nacional com fora de lei e reco-
nhece a denncia annima.
Muito antes da publicao do aludido enunciado, a CGU - quando criou, por meio da
Portaria n 335/06, o instrumento de averiguao de indcios de irregularidade denominado de
investiga~o preliminar-, j previa a possibilidade de apurao da denncia cuja autoria no fosse
possvel identificar. Isso o que se depreende da leitura do disposto no 3, do art. 6 da Portaria
n 335:
30 TEIXEIRA, 2014.
31 Publicado no Dirio Oficial da Unio n 85, de 5 de maio de 2011, Seo 1, pg 22.
44
Art. 6 A investigao preliminar procedimento administrativo sigiloso, de-
senvolvido no mbito do rgo Central e das unidades setoriais, com objetivo
de coletar elementos para verificar o cabimento da instaurao de sindicncia
ou processo administrativo disciplinar, e ser iniciada mediante determinao
do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, do Secretrio-Executivo
da Controladoria-Geral da Unio, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-
Gerais Adjuntos.
(...)
Pode-se concluir, portanto, que, embora a princpio, pela prpria natureza e por
previso legal para a denncia (art. 144 da Lei n 8.112/90), se exija a formalidade da identificao
do denunciante, tem-se que o anonimato, por si s, no motivo para liminarmente se excluir uma
denncia de irregularidade cometida na Administrao Pblica e no impede a realizao do juzo
de admissibilidade e, se for o caso, a consequente instaurao do rito disciplinar. Diante do poder-
dever conferido pelo art. 143 da Lei n 8.112/90, a autoridade competente compelida a verificar a
existncia de mnimos critrios de plausibilidade na delao annima.
45
omisso) e, consequentemente, na imposio de sano a servidor faltoso fulmina o carter
pedaggico, retributivo e neutralizador da pena.
Nesse sentido, tem-se que a reao mais adequada diante da notcia da ocorrncia
de irregularidade onde ainda no se tenha os elementos indispensveis para a instaurao de uma
apurao rigorosa, sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa (sindicncia ou PAD) , a
instaurao de um procedimento disciplinar de cunho meramente investigativo, de carter sigiloso,
a fim de levantar as informaes que serviro como suporte para uma legtima instaurao de
processo disciplinar.
Isto posto, dizer que, a menos que se tenha elementos plausveis demonstrando a
existncia de materialidade e autoria, no deve a autoridade recorrer imediatamente ao processo
disciplinar contraditrio, ou seja, aquele com rito previsto na Lei n 8.112/90. Antes, preciso
avaliar a pertinncia da notcia do ilcito funcional, verificar se existem indicativos mnimos de
razoabilidade. No existindo, far-se- necessrio proceder a uma investigao que seja capaz de
fornecer os indcios elementares, a partir dos quais ser possvel a instaurao de processo
disciplinar.
46
autorizado em lei, diferentemente do que ocorre com o particular, que pode fazer o que bem
entender, desde que no seja algo vedado em lei.
Assim sendo, e para o que aqui interessa, faz-se oportuno realizar o seguinte
questionamento: qual seria, ento, a autoridade a que se refere o art. 143 da Lei n 8.112/90?
Logo, a autoridade com competncia para instaurar a sede disciplinar ser aquela
especificamente designada pelos estatutos ou regimentos internos de cada rgo pblico, de modo
a suprir a lacuna deixada no Estatuto que regula o regime jurdico dos servidores pblicos civis da
Unio.
Ao aplicar tal dispositivo legal, tem-se que a autoridade com poderes para promover
a apurao de irregularidade no servio pblico federal, isto , para instaurar o processo
disciplinar, ser o chefe da repartio onde o fato irregular ocorreu. Reitere-se, todavia, que
somente ser utilizado o art. 17 da Lei n 9.784/99 na situao de inexistncia de lei ou outro
instrumento normativo definidor da autoridade competente. Do contrrio, a autoridade ser aquela
apontada no normativo especfico (estatuto ou regimento interno).
Por bvio, a regra geral vigente na Administrao Pblica define como autoridade
competente para mover a sede correicional aquela hierarquicamente superior ao denunciado ou
representado (normalmente a autoridade mxima do rgo ou da entidade), mas no
necessariamente o seu superior imediato, conforme dito anteriormente.
47
Do exposto, pode-se concluir que a autoridade competente para instaurar o devido
processo disciplinar aquela previamente designada nos estatutos ou regimentos internos de cada
rgo ou entidade. Na inexistncia de tais normativos, essa competncia ser exercida pelo chefe da
unidade onde o fato irregular ocorreu, o que se denomina de regra geral da via hier|rquica,
quebrada apenas quando o rgo ou entidade dispuser de unidade especializada.
Por oportuno, destaca-se que se aplica o disposto nos arts. 11 a 17 da Lei 9.874/99
em relao competncia da autoridade para apurar eventual irregularidade, ou seja, em hipteses
especficas, poder ser delegada, assim como avocada em caso de omisso (aplicao do princpio
da hierarquia).
Pode ocorrer, por exemplo, de uma denncia ser muito vaga, como aquela que se
refira ao rg~o ou entidade como um lugar onde impera a corrup~o, ou mesmo n~o ser objeto de
apurao disciplinar, como a relativa conduta que determinado servidor tenha adotado fora do
horrio de expediente e sem nenhuma relao com as atribuies do cargo pblico que ocupe. Esses
tipos de notcia de irregularidade devero ser arquivados sem necessidade de apurao, conforme
orienta o pargrafo nico do art. 144 da Lei n 8.112/90, transcrito abaixo:
Art. 144 ()
Por outro lado, tambm acontece de a notcia da eventual irregularidade ser pontual,
mas incompleta, requerendo, assim, uma verificao mais aprofundada de seus elementos para
delimitao inicial da materialidade (fato supostamente irregular) e autoria (eventual autor do
fato). Nessa situao, a autoridade competente dever coletar informaes com o objetivo de
confirmar ou no a plausibilidade da notcia, ou seja, se de fato h indcios que apontem para a
ocorrncia da infrao disciplinar relatada, conforme determina o art. 143 da Lei n 8.112/90: a
autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua
apurao imediata ().
A essa anlise prvia da notcia de irregularidade exigida de forma indireta pela Lei
n 8.112/90, e subsequente deciso adotada pela autoridade competente, denomina-se juzo ou
exame de admissibilidade.
48
Uma vez que o juzo ou exame de admissibilidade no previsto expressamente na
Lei n 8.112/90, mas apenas chega-se a ele indiretamente pela anlise combinada dos arts. 143 e
144, como j demonstrado anteriormente, seus contornos podem ser buscados junto doutrina,
que aborda o tema da seguinte maneira:
De certa forma ligado ao assunto aqui tratado, visto que revestido de algumas
caractersticas prprias do juzo de admissibilidade, o tema objeto do Enunciado n 4 da CGU:
49
6. PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES
50
PRESCRIO. INTERRUPO. O processo administrativo disciplinar e a sindi-
cncia acusatria, ambos previstos pela lei n 8.112/90, so os nicos proce-
dimentos aptos a interromper o prazo prescricional.35
()
51
Um aspecto tambm digno de nota o relativo s possveis consequncias
disciplinares de tais procedimentos, basicamente resumidas nas duas assertivas seguintes: a)
arquivamento do feito pela autoridade competente, caso no tenham sido encontrados indcios que
sugiram a ocorrncia de irregularidade funcional; ou b) instaurao de sindicncia contraditria ou
processo administrativo disciplinar pela autoridade competente, em acolhimento da proposta
contida no relatrio do servidor ou servidores responsveis pela conduo das investigaes, caso
tenham sido levantados indcios da configurao de irregularidade funcional e de sua autoria.
Resta consignar que o relatrio propositivo oriundo dos procedimentos sob exame
tambm pode sugerir medidas de cunho eminentemente gerencial, como a realizao de alteraes
na rotina de trabalho de determinada seo ou no sistema de controle interno, tudo com vistas a
evitar futuras irregularidades.
52
rgo Central e pelas unidades setoriais, com objetivo de coletar elementos para verificar o cabimento
da instaurao de sindicncia ou processo administrativo disciplinar.
importante destacar, por fim, que a investigao preliminar pode ser orde-
nada pela autoridade competente para a instaurao da sindicncia indepen-
dentemente de haver ato normativo especfico do rgo prevendo esta possibi-
lidade, pois a investigao preliminar no precisa sequer ter um nome, o im-
portante que algo seja feito pela Administrao para demonstrar, por escrito,
que alguma apurao foi feita para justificar o arquivamento ou a abertura de
um processo mais elaborado. Ademais, no se poder alegar ilegalidade neste
procedimento porque dele no resultar prejuzo a ningum pois da investi-
gao preliminar no pode decorrer nenhuma punio e a Administrao
ainda cumpriu seu dever de apurao, atendendo ao princpio da eficincia. 37
53
Caso seja designada uma comisso sindicante e haja divergncia de concluses entre
os respectivos membros quando da elaborao do relatrio final, nada obsta que sejam proferidos
votos em apartado (relatrios distintos), cabendo autoridade competente avali-los
separadamente quando de sua tomada de deciso.
()
54
cidos. O que no implica contemporizar arbitrariedades, prepotncias e des-
mandos.39
55
6.1.3. SINDICNCIA PATRIMONIAL
Por outro lado, da leitura do art. 132, inciso IV, da Lei n 8112/90, depreende-se que
o ato de improbidade administrativa praticado por servidor pblico federal constitui falta
disciplinar e enseja a aplicao da penalidade de demisso.
56
Ao tomar conhecimento de fundada notcia ou de indcios de enriquecimento
ilcito, inclusive evoluo patrimonial incompatvel com os recursos e
disponibilidades do agente pblico, a autoridade competente, com fundamento
no art. 9 da Lei n 8.429, de 1992, determinar a instaurao de sindicncia
patrimonial, destinada apurao dos fatos.
Por outro lado, de acordo com o 2 do art. 9 do Decreto 5.483/05 e luz do art. 19
da Portaria CGU n 335/06, o prazo para a concluso do procedimento de sindicncia patrimonial
ser de trinta dias, contado da data da publicao do ato que constituir a comisso, podendo ser
prorrogado, por igual perodo ou por perodo inferior, pela autoridade competente pela
instaurao, desde que justificada a sua necessidade.
57
Ttulos e Documentos, Departamentos de Trnsito, Juntas Comerciais, Capitania de Portos, entre
outros, inclusive de outros entes da Federao.
No que se refere ao sigilo fiscal, cumpre mencionar que a Lei Complementar n 104,
de 10 de janeiro de 2001, ao conferir nova redao ao art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional,
permitiu o afastamento administrativo do sigilo fiscal do servidor. Vale dizer: no precisar a
comisso sindicante socorrer-se do Poder Judicirio para obter as informaes fiscais do sindicado,
podendo solicitar diretamente aos rgos fazendrios o fornecimento dessas informaes. Eis o que
dispe o citado artigo, in verbis:
Impende esclarecer que o acesso aos dados fiscais no est restrito s declaraes
de imposto de renda, podendo ser avaliadas a declarao de operaes imobilirias, de imposto
sobre operaes financeiras, dentre outras, conforme o caso.
Art. 3o Sero prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comisso de Valores
Mobilirios e pelas instituies financeiras as informaes ordenadas pelo Po-
der Judicirio, preservado o seu carter sigiloso mediante acesso restrito s
partes, que delas no podero servir-se para fins estranhos lide.
58
servidor pblico por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou
que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido.
(grifo nosso)
Em que pese a possibilidade de obteno dos dados protegidos por sigilo fiscal e
bancrio na forma anteriormente exposta, importante ressaltar a recomendao constante do 3
do art. 18 da Portaria CGU n 335/06, nos seguintes termos:
59
Nessa seara, segundo a definio de Jos Cretella Jnior, a sindicncia o meio
sumrio de que se utiliza a Administrao do Brasil para proceder apurao de ocorrncias
anmalas no servio pblico, as quais, confirmadas, fornecero elementos concretos para a
abertura de processo administrativo contra o funcionrio pblico responsvel 41.
Por esse conceito, percebe-se que existem dois tipos de sindicncia, a investigativa
(preparatria) e a punitiva (acusatria). As diferenas existentes entre elas so de fundamental
importncia para a fase instrutria do procedimento e, consequentemente, para o regular desfecho
do processo quando a comisso propuser seu relatrio final.
Por outro lado, a sindicncia acusatria ou punitiva deve ser conduzida por
comisso composta por dois ou mais servidores estveis (de preferncia trs), e observar as etapas
dispostas no rito ordinrio do processo administrativo disciplinar, ou seja, inqurito
administrativo: instruo, defesa e relatrio.
41 CRETELLA, p. 153.
42 BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RMS N 22.789-RJ. RELATOR: MINISTRO MOREIRA ALVES,
1 Turma, julgamento em 04.05.1999, publicao no DJ em 25.06.1999.
43BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 22.103/RS. Relator: Ministro Moreira Alves,
Tribunal Pleno, 24.11.1995.
60
Ademais, a legalidade do processo disciplinar independe da validade da investigao
efetuada por meio da sindicncia da qual adveio aquele apuratrio. Acrescenta-se que os autos da
sindicncia constituem elementos informativos do processo disciplinar, podendo ser apensados ao
processo administrativo disciplinar, conforme dispem os Pareceres/AGU ns GM-7 e GQ-37.
Por fim, salienta-se que a CGU, por meio da Portaria CGU n 335/06, dispe de
maneira pormenorizada sobre a sindicncia acusatria, in verbis:
44 MADEIRA, p. 66.
61
Aps, inicia-se a fase instrutria do processo, sendo conduzida pela comisso, a qual
dever de imediato notificar o sindicado, em obedincia aos princpios do contraditrio e da ampla
defesa.
Assim, aps a apresentao da defesa escrita, inicia-se nova fase, com a elaborao
do relatrio final, o qual dever ser minucioso, conter as peas principais dos autos e mencionar as
provas nas quais a comisso se baseou para formar sua convico. Ademais, o relatrio ser sempre
conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do servidor sindicado.46
A ltima etapa, de acordo com o art. 167 da citada lei, a do julgamento do processo,
na qual a autoridade ter o prazo de 20 (vinte) dias, contado do recebimento dos autos, para
proferir deciso final sobre o feito.
Para exarar essa deciso, a autoridade levar em conta todos os elementos contidos
no processo, o enquadramento dos fatos, a tipificao do ilcito, as provas testemunhais e
documentais, entre outras, a defesa e o relatrio. De modo geral, a autoridade acata o parecer da
comisso, quer absolutrio, quer condenatrio. Entretanto, de acordo com o art. 168 da Lei n
8.112/90, a autoridade julgadora, de acordo com o princpio do livre convencimento, pode divergir
do relatrio produzido pela comisso, caso seja contrrio s provas dos autos.47
62
estveis. Entretanto, pode-se analisar o citado artigo de maneira contrria, sendo que apenas o
processo administrativo disciplinar deva necessariamente ser conduzido por trs integrantes.
Deve ser ressaltado, por fim, a regra da hierarquia funcional. Segundo ela, o
presidente do colegiado dever ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do servidor sindicado.
Ressalte-se, por outro lado, que esses prazos no so fatais, ou seja, pode a comisso
propor a reconduo para ultimar os trabalhos at a entrega do relatrio final fase ltima da
etapa instrutria. Isso significa que, vencidos o prazo inicial e de prorrogao, pode a autoridade
designar novamente a comisso, com os mesmos ou novos membros, e assim sucessivamente,
enquanto necessrio ao deslinde definitivo da questo. Obviamente que a autoridade sempre
dever, no caso concreto, sopesar a necessidade de sucessivas prorrogaes e recondues, e
sempre luz de princpios como os da eficincia, economicidade, durao razovel do processo,
entre outros. Maiores explicaes sobre a continuidade da apurao aps o prazo inicialmente
estabelecido sero fornecidas no item 8.2.
63
Nesse aspecto, a proposta de arquivamento do processo e a sugesto de instaurao
de processo administrativo disciplinar (PAD) podem advir tanto da sindicncia investigativa
quanto da sindicncia acusatria.
Em linhas gerais, quando a infrao disciplinar apurada for punvel com advertncia
ou suspenso por at 30 dias, pode ser utilizada a sindicncia contraditria, ex vi do art. 145, inciso
II, da Lei n 8.112/90. Por outro lado, se a punio aplicvel for suspenso por mais de 30 dias, a
demisso, a cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou a destituio de cargo em comisso, a
lei impositiva ao determinar, no art. 146, a obrigatoriedade da instaurao do processo
administrativo disciplinar.
64
Quanto interrupo do prazo prescricional, o 3 do art. 142 da Lei n 8.112/90
estabelece que a abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a
prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente. Por outro lado, segundo o 4
desse mesmo artigo, interrompido o curso da prescrio, o prazo comear a correr a partir do dia
em que cessar a interrupo.
Dessa forma, pode-se concluir que a sindicncia no meio hbil para se propor
destituio de cargo em comisso, mesmo que infrao esteja sujeita, originariamente, penalidade
de suspenso inferior a 30 dias. Isso porque, a prpria lei j exige o processo administrativo
disciplinar em sentido estrito para a imposio da penalidade de destituio de cargo em comisso,
independentemente de a infrao ser originariamente punvel com suspenso ou demisso.
Saliente-se que o novel rito aplicvel apenas quando da apurao dos seguintes
ilcitos administrativos: acumulao ilegal de cargos, abandono de cargo e inassiduidade habitual.
65
dever conter a descrio dos empregos, funes e cargos pblicos ocupados, bem como o rgo de
origem.
Ocorre que pode surgir a necessidade de o servidor produzir outras provas, como
testemunhal ou pericial. Como exemplo, o servidor pode ter abandonado o cargo de forma
justificada, em razo de sequestro, ou de alcoolismo, ou de doena mental, e pretender comprovar
alguma dessas condies. Apesar de, a rigor, a lei no prever, para o rito sumrio, a possibilidade de
produo de provas, isso no obstculo para a abertura da instruo probatria, luz do
contraditrio e da ampla defesa.48
Sobre o assunto, o STJ entende que, caso seja necessrio, o processo administrativo
disciplinar sob o rito sumrio deve abrir possibilidade para produo de provas pelo acusado, in
verbis:
Nos termos do art. 133 da citada lei, a fase inicial do processo administrativo
disciplinar sob o rito sumrio denomina-se instaurao e efetiva-se com a publicao do ato que,
alm de constituir a comisso, que ser composta por dois servidores estveis, indicar a respectiva
autoria e materialidade do ilcito supostamente praticado.
66
previstas nos arts. 121 a 182 da Lei n 8.112/90, e, supletivamente, as normas previstas na Lei n
9.784/99, que rege o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal.
Por fim, segue-se a fase de julgamento do feito disciplinar, a qual pode ser realizada
pela autoridade instauradora do processo, a depender da penalidade sugerida pela comisso
processante, conforme consta no art. 141 da Lei n 8.112/90. No tendo a autoridade instauradora
competncia para proferir o julgamento, dever remeter o processo quela que detm referida
atribuio. Assim, a competncia da autoridade julgadora fixada pela proposta de penalidade
recomendada pelo colegiado.
67
no poderia simplesmente entender pela aplicao de suspenso de cinco dias, por exemplo, e
julgar ela prpria o processo. A remessa do processo torna-se obrigatria. Ainda diante da mesma
suposio, necessrio esclarecer que caso a autoridade competente, no caso o Ministro, entenda
pelo cabimento de uma pena mais branda, tal como a advertncia, no ser necessrio que o
processo retorne { autoridade instauradora. Diante de tal situa~o vigora a regra do quem pode
mais, pode menos, ou seja, a competncia para aplicao da pena de demisso necessariamente
engloba a possibilidade de julgamento das penas de menor gravidade.
7. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
68
J em relao aos agentes particulares, aplicar-se- os preceitos estabelecidos, em especial, pela Lei
n 8.666/93.
A Lei de Licitaes foi bastante sucinta ao dispor sobre o rito apuratrio necessrio
aplicao de sanes administrativas. Basicamente, conforme se depreende do 2 do art. 86, caput
do art. 87 e 2 e 3 do mesmo dispositivo, imps a necessidade de instaurao do devido
processo administrativo, garantindo-se, ainda, prvia defesa e acesso a recursos administrativos.
69
Inobstante expressa competncia legal, foi ela objeto de contestao por
fornecedores punidos pela CGU, sob a alegao de que a competncia para aplicar a pena de
declarao de inidoneidade por atos ocorridos em procedimentos licitatrios, ao teor do artigo 87,
IV da Lei 8.666/93, do "Ministro de Estado" responsvel pela pasta qual subordinada a
realizadora do certame em que ocorrera evento passvel de punio.
70
vigoram apenas para os processos instaurados pelo prprio rgo, no regulando o mecanismo de
processamento nos demais rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, nada impede que
esses rgos e entidades utilizem regras similares em seu mbito interno.
Outro grande avano capitaneado pela CGU foi a instituio do Cadastro Nacional de
Empresas Inidneas e Suspensas CEIS, banco de dados que tem por finalidade consolidar e
divulgar a relao de empresas ou profissionais que sofreram sanes que tenham como efeito a
restrio ao direito de participar em licitaes ou de celebrar contratos com a Administrao
Pblica, assim considerados os rgos e entidades da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
No exerccio desse mister, tem-se, ainda, que o CEIS confere importante concretude
previso constante do art. 97 da Lei n 8.666/93, que tipifica a conduta de admitir licitao ou
celebrar contrato com empresa ou profissional declarados inidneos, bem como ao pargrafo nico
desse artigo, que estabelece igual repercusso penal quele que, declarado inidneo, venha a licitar
ou a contratar com a Administrao Pblica.
71
7.1.1. SANES ADMINISTRATIVAS APLICVEIS A LICITANTES E CONTRATADOS
Em concluso temtica abordada no item 7.1, far-se- breve sntese das sanes estabelecidas no
artigo 87 da Lei n 8.666/93 aplicveis a licitantes e contratados. A Lei alude a quatro espcies de
sanes administrativas, que podem ser divididas em duas categorias. H sanes internas ao
contrato, ditas sanes contratuais, uma vez que exaurem seus efeitos no mbito da contratao
(advertncia e multa), e sanes que produzem seus efeitos alm da relao contratual, tambm
denominadas de sanes externas ou genricas (suspenso temporria e declarao de
inidoneidade).
7.1.1.1. ADVERTNCIA
7.1.1.2. MULTA
Conforme expressa disposio legal (art. 86, caput e art. 87, inciso II, ambos da Lei
de Licitaes), indispensvel que a multa tenha sido fixada no instrumento convocatrio ou no
contrato, sob pena de inviabilizar sua aplicao. Alis, o STJ j exarou o entendimento de que
invivel a aplicao de penalidade de multa ao adjudicatrio que se recusa a assinar o contrato (lei
n 8.666/93, art. 81) sem que ela tenha sido prevista no edital (Resp. N 709.378/PE, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, em 21.10.2008).
72
Outro aspecto a ser observado que a previso das multas em instrumento
convocatrio deve atuar como fator inibidor da conduta ilcita. Assim, estabelecidas elas em
percentual nfimo, cujo montante seja inexpressivo, teremos que as multas no cumpriro suas
finalidades, uma vez que, em certas ocasies, ser mais vantajoso ao licitante ou ao contratado o
inadimplemento da obrigao estabelecida.
A primeira corrente, capitaneada por Jess Torres Pereira Junior51, defende que a Lei
de Licitaes, em seu artigo 6, inciso XII, define Administrao como o rg~o, entidade, ou
unidade administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua concretamente, e o inciso
XI a conceitua como a Administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios. Dessa forma conclui que o legislador quis com a suspens~o obstar a empresa
penalizada de participar de certames ou contratar com rgo ou entidade que aplicou a penalidade.
A jurisprudncia do STJ parece se alinhar ao entendimento supra, uma vez que, nos
autos do REsp. n 174.247/SP, de relatoria do Ministro Castro Meira, sustentou-se que:
(...) a punio prevista no inciso III do art. 87, da Lei n 8.666/93, no produz
efeitos somente em relao ao rgo ou ente federado que determinou a
punio, mas a toda Administrao Pblica, pois, caso contrrio, permitir-se-ia
que empresa suspensa contratasse novamente durante o perodo de suspenso,
tirando desta a eficcia necessria.
73
esferas de governo. Diferentemente da suspenso, a presente sano produz seus efeitos enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante
a prpria autoridade que aplicou a penalidade.
74
diretamente relacionados ao processo licitatrio ou execuo contratual, os quais poderiam
redundar em declarao de inidoneidade. Outros atos de corrupo, como, por exemplo, o
pagamento de propina a um servidor pblico fora do contexto de uma licitao ou de um contrato
administrativo, no eram passveis de gerar a responsabilizao administrativa de uma pessoa
jurdica, dependendo assim da interveno judicial para sua punio, o que muitas vezes ocorria
tardiamente e no atendia aos anseios sociais por uma relao mais transparente entre o setor
pblico e o setor privado.
Assim, a partir da concretizao deste novo marco legal, a CPAF foi transformada na
Coordenao-Geral de Responsabilizao de Entes Privados COREP, coordenao especfica para
atuar na responsabilizao administrativa de pessoas jurdicas pela prtica de atos de corrupo,
inclusive em relao queles no estritamente vinculados a licitaes e contratos administrativos,
por meio da atuao de uma equipe especializada no assunto e com dedicao exclusiva ao
tratamento da matria.
75
administrativos, que deve a instncia correicional ser acionada, afinal, o direito punitivo da
Administrao sempre deve ser visto como rea de aplicao residual, excepcional e sem excessos.
Sabe-se que a instaurao dos instrumentos punitivos traz consigo onerosos custos
a serem suportados pela Administrao e seus agentes. Tais custos descortinam reflexos tanto
materiais, como, por exemplo, gastos financeiros, resultados negativos na produtividade da
atividade-fim do rgo ou entidade, entre outros, quanto imateriais, como o desconforto causado
no mbito da repartio, repercusses na imagem e segurana jurdica da instituio, etc. Refora-
se, portanto, que a custosa e reservada sede disciplinar somente deve ser inaugurada quando os
demais instrumentos gerenciais no punitivos no surtirem o efeito restabelecedor da ordem
interna ou inibidor da desordem administrativa.
76
bem igual ou superior ao bem danificado ou extraviado ou pela prestao de servio que restitua o
bem danificado ao estado anterior.
Por outro lado, caso a autoridade administrativa conclua que o dano ao bem
decorreu do uso regular do mesmo ou de fatores que independeram da ao do servidor, a
apurao ser encerrada e os autos sero encaminhados ao setor responsvel pela gerncia de
patrimnio da unidade administrativa, com vistas baixa do bem.
III - julgamento.
77
Dito isso, passa-se conceituao da primeira fase em tela a instaurao. A
instaurao do processo administrativo disciplinar no rito ordinrio um ato exclusivo daquela
autoridade com competncia regimental ou legal para tanto, e se realiza mediante a publicao de
Portaria que designa a comisso disciplinar que atuar no apuratrio.
A fase do inqurito, por sua vez, aquela em que o Trio Processante ora designado
realmente ir apurar os fatos utilizando-se de todos os meios de prova admitidos pelo direito, ou
seja, nesse momento que a comisso, obedecendo aos princpios do contraditrio e da ampla
defesa, produzir ou colher todos os elementos que lhe permitam formar e exprimir a convico
definitiva acerca da materialidade e autoria dos fatos irregulares ou mesmo da inexistncia de tais
fatos.
Ainda na fase do inqurito, convm fazer expressa referncia s trs subfases que a
constituem: instruo, defesa e relatrio. Essas subfases correspondem, respectivamente e em
apertada sntese, produo de provas, apresentao de defesa escrita pelo servidor indiciado pela
comisso como possvel autor de condutas irregulares e manifestao da deciso final do colegiado
disciplinar.
78
convico pela eventual transgresso legal ou regulamentar que entenda ter ocorrido ou pela
inocncia do servidor indiciado.
Tal documento que deve ser sempre conclusivo pela culpa ou inocncia do
servidor ento indiciado ou pela inocncia do servidor que no tenha sido indiciado enviado
autoridade instauradora dos trabalhos disciplinares, dando incio fase do julgamento. Sendo a
autoridade instauradora competente para infligir a penalidade porventura aplicvel e havendo
ainda prazo legal para tanto, dever faz-lo, a no ser que a proposta do relatrio esteja contrria s
provas presentes nos autos.
A Lei n 8.112/90 estabeleceu, em seu art. 152, o prazo para a concluso dos
trabalhos da comisso de processo administrativo disciplinar, alm de prever, nesse mesmo
dispositivo, a possibilidade de prorrogao de tais trabalhos pelo mesmo prazo inicialmente
concedido. Segue a norma citada:
Todavia, isso no pode servir de escudo para a indefinida postergao dos trabalhos
apuratrios nos casos mais complexos, sob pena de se descumprir ordenamento constitucional que
estabelece como direito de todos, tanto no mbito judicial quanto no administrativo, a razovel
durao dos processos (art. 5, LXXVIII). E, ainda, at mesmo em funo da existncia do instituto
da prescrio que, com a sua incidncia, pode retirar da Administrao Pblica o direito de infligir
qualquer punio a um eventual servidor autor de infrao disciplinar.
8.2.1. CONTAGEM
79
A forma de contagem do prazo em tela exige um estudo comparativo envolvendo
dois dispositivos da prpria Lei n 8.112/90, um da Lei n 9.784/99 e um do Cdigo de Processo
Civil CPC:
Lei n 8.112/90:
Art. 238. Os prazos previstos nesta Lei sero contados em dias corridos, exclu-
indo-se o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento, ficando prorrogado,
para o primeiro dia til seguinte, o prazo vencido em dia em que no haja ex-
pediente. (grifou-se)
Lei n 9.784/99:
A julgar pelo exposto acima, conclui-se que, aps iniciado o transcurso do prazo em
comento, no importa se se trata de dia til ou no, todos entraro no cmputo porque o prazo
contado em dias corridos ou de modo contnuo.
Essa forma de contagem d-se a partir da seguinte interpretao: a) o art. 152 da Lei
n 8.112/90 estabelece o prazo de 60 dias e que o incio da contagem desses dias se d a partir da
publicao do ato que constitui a comisso de processo administrativo disciplinar; b) por sua vez, o
art. 238 do mesmo instituto legal, acompanhado pelo art. 66 da Lei n 9.784/99 e pelo art. 184 do
CPC, excluem da contagem o dia do comeo, logo se exclui o dia da publicao do ato para a
contagem do prazo de 60 dias estabelecido pelo art. 152; c) por fora dos mesmos arts. 238, 66 (
1) e 184 ( 1), inclui-se na contagem o dia do vencimento 60 dia, sendo automaticamente
80
prorrogado para o prximo dia til, caso tenha cado em dia que no o seja; e d) em observncia ao
2 do art. 184 do CPC, o prazo s comea a correr de fato se o dia inicial de sua contagem (dia
seguinte publicao do ato de que trata o citado art. 152) for dia til, caso contrrio, prorroga-se o
incio da contagem at o dia til subsequente.
Ainda a ttulo de exemplo, e agora com vistas anlise da data final do prazo de 60
dias, imagine-se que o 60 dia desse prazo seja um sbado (11 de dezembro). Logo, o trmino
efetivo do prazo da comisso ser segunda-feira (13 de dezembro) perceba-se que o trmino do
prazo seria no prprio dia 11 de dezembro se ele fosse um dia til.
8.2.2. PRORROGAO
Como j tratado no incio deste tpico, o art. 152 da Lei n 8.112/90 prev a
possibilidade de prorrogao dos trabalhos da comisso disciplinar pelo mesmo perodo concedido
inicialmente, qual seja, at 60 dias.
Isso posto, sugere-se que a autoridade sempre estabelea o prazo inicial mximo
permitido pela lei, ou seja, 60 dias, uma vez que poder conceder eventual prorrogao dos
trabalhos pelo mesmo perodo e, caso a comisso conclua sua tarefa antes do trmino desse prazo,
no h nenhum impedimento a que entregue de imediato o respectivo Relatrio Final para o
competente julgamento.
81
8.2.3. CONTINUIDADE DA APURAO
De incio, o que se deve ter como certo que o esgotamento do prazo legal conferido
ao trio processante sem que esse tenha concludo o seu munus pblico com a apresentao do
relatrio final, no significa o perdimento do poder disciplinar apuratrio e punitivo da
Administrao.
82
Acrescente-se que a possibilidade de concesso de novos prazos de trabalho para a
comisso pode ser extrado, tambm, da leitura do pargrafo nico do art. 147 da Lei n 8.112/90,
ao determinar o esgotamento do prazo do afastamento preventivo ainda que no finalizado o
processo. Eis o que dispe o referido dispositivo:
Art. 147.
(...)
Pargrafo nico. O afastamento poder ser prorrogado por igual prazo, findo
o qual cessaro os seus efeitos, ainda que no concludo o processo.
Por outro lado, para a concesso de novo prazo, a autoridade dever emitir novo ato
designatrio da comisso, para que, no prazo de at 60 dias, continue ou ultime a apurao
deflagrada pela portaria de instaurao inicial. Esse prazo poder, assim como o originrio, sofrer
nica prorrogao por igual perodo, consoante se depreende do art. 152 da Lei n 8.112/90. Nessa
toada, esgotado o prazo de prorrogao, a autoridade poder novamente realizar o juzo de
ponderao e decidir, no caso concreto, segundo as circunstncias que o permeiam, por designar ou
reconduzir novamente o trio processante, e assim sucessivamente, at o trmino dos trabalhos.
Finalmente, deve ser observado o que j foi exposto no tpico sobre prorrogao, no
que se refere recomendao no sentido de que inexista lapso temporal entre o trmino da
contagem do prazo anteriormente previsto e o novo prazo decorrente da portaria que determinar a
continuidade da apurao. Ainda, se houver esse lapso temporal, deve a comisso abster-se de
praticar qualquer ato nesse perodo, vez que no estar amparada em ato delegante emitido pela
autoridade competente que lhe confira competncia apuradora.
83
O processo administrativo disciplinar PAD est regulado nos artigos 148 a 182 da
Lei n 8.112/90 e desenvolve-se nas seguintes fases: instaurao, inqurito administrativo
(instruo, defesa e relatrio) e julgamento (art. 151 e incisos da Lei n 8.112/90).
13. Desse modo, a autoridade competente, isto , aquela a quem couber, por
fora legal, determinar a apurao da responsabilidade do servidor pblico
denunciado, dever, de imediato, nomear a comisso processante, tudo na con-
formidade do que estabelecem os arts. 148 usque 173, da Lei 8.112/90.
84
Repise-se que nada impede que, antes da instaurao do devido processo acusatrio,
a autoridade competente determine a instaurao de processo de carter investigativo, com o
escopo de identificar a autoria do ilcito ou obter lastro probatrio mais robusto relativo
materialidade do delito.
85
Na hiptese de servidores cedidos para outro ente da Federao, a Assessoria
Jurdica da CGU-PR emitiu o seguinte parecer:
Como a cada esfera de governo compete legislar sobre o regime jurdico dos
seus respectivos servidores, no poder, em tal matria, haver incurso de uma
esfera sobre outra, havendo, por conseguinte, total independncia entre essas
entidades federativas 54.
Uma outra exceo regra geral estabelecida no pargrafo 3, do art. 143, da Lei n
8.112/90, em que se cogita a possibilidade de delegao da apurao do fato ilcito por autoridade
de rgo ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade:
86
Nesses termos, sobre o tema, transcreve-se, abaixo, a doutrina de Ivan Barbosa
Rigolin 55:
87
obrigada a apur-la mediante sindicncia ou processo administrativo
disciplinar, podendo essa apurao, a critrio da aludida autoridade, ser feita
por autoridade de rgo ou entidade diverso daquele em que ocorrida a
suposta irregularidade, desde que essa ltima possua competncia especfica
para essa finalidade, a ela delegada em carter permanente ou temporrio
pela autoridade mxima do Poder a que submetido o rgo ou a entidade.
4. Significa, portanto, que, num rgo de abrangncia nacional, como o a
Superintendncia da Polcia Federal, a Comisso Disciplinar Permanente (ou a
temporariamente formada para determinada apurao de irregularidade) de
um Estado da Federao pode desempenhar suas funes na averiguao de
irregularidades ocorridas em outro Estado da Federao.
5. Nos termos do artigo 149 da Lei 8.112/90, ademais, o processo disciplinar
ser conduzido por comisso composta de trs servidores estveis designados
pela autoridade competente, observado o disposto no 3 do art. 143, que
indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo
efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou
superior ao do indiciado.
6. Como se v, os requisitos para a regularidade da formao da comisso
processante so apenas a (i) estabilidade dos seus membros, (ii) o seu grau de
escolaridade e (iii) a sua designao pela autoridade competente, podendo os
fatos a serem investigados ter ocorrido no prprio Estado em que trabalham
ou em outro Estado em que o rgo ou entidade tenha representao.
7. Demais disso, de acrescentar-se que uma Comisso formada por servidores
de outro Estado provavelmente ser at mesmo mais imparcial nas apuraes
do que se formada por servidores do mesmo local de trabalho do investigado,
servindo ainda mais aos ditames do art. 150 da Lei n 8.112/90, segundo o qual
'A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade,
assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da
administrao'.
8. No se questionando a estabilidade ou grau de escolaridade dos membros da
Comisso e inexistindo mcula em serem eles servidores do mesmo rgo, mas
lotados em outra Unidade da Federao, no h falar-se em qualquer
ilegalidade na formao da Comisso.
9. A jurisprudncia ptria no dissente dessa concluso, como se confere da
emenda de julgado da Terceira Turma deste Tribunal, a seguir ementada:
88
6. Apelao improvida.
10. Destarte, rejeito a alegao de nulidade do processo administrativo
disciplinar pela formao da Comisso respectiva mediante membros de outra
Unidade da Federao.
(TRF 5 REGIO. Apelao Cvel 122326. Processo: 9705297606 UF: SE
rgo Julgador: Terceira Turma. Data da deciso: 10/12/1998. Fonte DJ
Data: 14/07/2000 Pgina: 318. Relator(a): Desembargador Federal
Geraldo Apoliano. Deciso UNNIME).
Em regra, o regimento interno de cada rgo pblico federal que soluciona tal
lacuna, definindo a autoridade competente para instaurar a sede disciplinar. De um modo geral, tal
competncia da autoridade a que os servidores faltosos estejam subordinados.
89
Pode acontecer, ainda, de estarem envolvidos servidores de vrios rgos na mesma
irregularidade. Nesses casos, recomenda-se a instaurao da comisso de processo administrativo
disciplinar por ato conjunto entre os dirigentes mximos de cada rgo, ou ainda, diretamente pela
CGU.
Enfim, complementando, no que diz respeito competncia para instaurar cada uma
das espcies de processo disciplinar, sugere-se, de acordo com a doutrina de Adriane de A. Lins e
Debora V. S. B. Denys, que seja dada:
90
9.4. AFASTAMENTO PREVENTIVO DOS ACUSADOS
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o
servidor no venha a influir na apurao da irregularidade, a autoridade ins-
tauradora do processo disciplinar poder determinar o seu afastamento do
exerccio do cargo, pelo prazo de at 60 (sessenta) dias, sem prejuzo da remu-
nerao.
Pargrafo nico. O afastamento poder ser prorrogado por igual prazo, findo
o qual cessaro os seus efeitos, ainda que no concludo o processo.
58TEIXEIRA, 2014.
59TEIXEIRA, 2014.
91
3. A portaria inaugural tem como principal objetivo dar incio ao Processo
Administrativo Disciplinar, conferindo publicidade constituio da Comisso
Processante, nela no se exigindo a exposio detalhada dos fatos imputados
ao servidor, o que somente se faz indispensvel na fase de indiciamento, a teor
do disposto nos arts. 151 e 161, da Lei n 8.112/1990.
(STJ MS 8030/DF, 2001/0158479-7, Relatora : Ministra Laurita Vaz, Data
de Julgamento: 13.06.2007, 3 Seo, Data Publicao: 06.08.2007)
A indicao de que contra o servidor paira uma acusao formulada pela comisso
na notificao para que ele acompanhe o processo como acusado; j a descrio da materialidade
do fato e o enquadramento legal da irregularidade (se for o caso) so feitos pela comisso em
momento posterior, somente ao final da instruo contraditria, com a indiciao.
Tal posicionamento j vinha sendo assinalado pela AGU em seus pareceres: GQ-12
(vinculante, itens 16 e 17), GQ-35 (vinculante, item 15), GQ-37 (item 24), GQ-100 (item 4).
92
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. ATO DE
DEMISSO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES
AFASTADAS. ORDEM DENEGADA. () 4. A Portaria inaugural de processo ad-
ministrativo disciplinar est dispensada de trazer em seu bojo uma descrio
minuciosa dos fatos a serem apurados pela Comisso Processante, bem como a
capitulao das possveis infraes cometidas, sendo essa descrio necessria
apenas quando do indiciamento do servidor, aps a fase instrutria. Preceden-
tes.
(STJ MS 14836/DF, 2009/0231373-9, Relator Ministro: Celso Limongi, Da-
ta do Julgamento: 24/11/2010, 3 Seo, Data de Publicao: 03/12/2010)
93
O DO PREJUZO. IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE PELO PODER JUDICIRIO
DO MRITO ADMINISTRATIVO. WRIT IMPETRADO COMO FORMA DE INSA-
TISFAO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA. III Consoante entendimento do Superior
Tribunal de Justia, a portaria de instaurao do processo disciplinar prescin-
de de minuciosa descrio dos fatos imputados, sendo certo que a exposio
pormenorizada dos acontecimentos se mostra necessria somente quando do
indiciamento do servidor. Precedentes. IV - Aplicvel o princpio do "pas de nul-
lit sans grief", pois a nulidade de ato processual exige a respectiva comprova-
o de prejuzo. In casu, a servidora teve pleno conhecimento dos motivos ense-
jadores da instaurao do processo disciplinar. Houve, tambm, farta compro-
vao do respeito aos princpios constitucionais do devido processo legal, con-
traditrio e ampla defesa, ocasio em que a indiciada pde apresentar defesa
escrita e produzir provas.
(STJ - MS 8834/DF, 2002/0175923-7, Relator Ministro: Gilson Dipp, Data do
Julgamento: 09/04/2003, 3 Seo, Data de Publicao: 28/04/2003)
Tal orientao tem sido reiterada nos vrios julgados do STJ: MS 13188/DF,
13763/DF, 12927/DF, RMS 22128/MT, MS 14836/DF, MS 12457/DF, 23274/MT, MS 14578/DF,
MS 13518/DF, RMS 22134/DF, AgRG no REsp 901622/DF.
94
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSO.
REGULARIDADE. COMISSO PROCESSANTE. COMPOSIO. PORTARIA DE INS-
TAURAO. PUBLICAO EM BOLETIM DE SERVIO. NOME DOS INDICIADOS.
PRVIA SINDICNCIA. DESNECESSIDADE. REEXAME DE PROVAS. MRITO
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. DIREITO LQUIDO E CERTO.
INEXISTNCIA. DILAO PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. () 2. Conforme
jurisprudncia assentada, legal a publicao do ato constitutivo da comisso
disciplinar em boletim de servio. (...)
(STJ MS 9421/DF, 2003/0222784-3, Relator: Ministro Paulo Gallotti, Data
Julgamento: 22.08.2007, Terceira Seo, Data Publicao: 22.08.2007)
Portanto, especial ateno deve ser dada para a efetiva publicao de portarias de
instaurao, prorrogao e reconduo de procedimentos disciplinares, evitando que atos sejam
praticados sem a sua cobertura. Aps a publicao, cuidar para que cpias sejam juntadas aos
autos, em ordem cronolgica, de modo a evitar dvidas sobre o amparo legal dos feitos do processo.
95
Por fim, conforme sugesto das autoras Adriane de A. Lins e Debora Vasti S. B.
Denys, quando da anlise do aspecto formal do processo, as portarias de instaurao, prorrogao e
continuidade devem ser verificadas, observando que61:
A Portaria delimita o alcance das acusaes, devendo a comisso ater-se aos fatos ali
descritos. Todavia, no h impedimento para o alcance de outros fatos quando estes forem
vinculados com as irregularidades descritas na Portaria.
96
PARECER GQ-98: 15. Na hiptese de exsurgirem evidncias quanto autoria,
mas envolvendo outros servidores que no os identificados antes da instaura-
o do processo, ou emergirem infraes conexas, ou no, com o objeto do pro-
cesso disciplinar, esses fatos devem ser tidos como consentneos com a finali-
dade da designao da c.i. e incapazes de acarretar a nulidade processual, des-
de que seja adotadas medidas procedimentais compatveis com o contraditrio
e ampla defesa, na execuo dos trabalhos de apurao.
Portanto, especial ateno deve ser dada por ocasio da instaurao, principalmente
no que se refere conexo dos fatos apurados.
Os fatos novos que no tenham relao direta com os que motivaram a instaurao
do processo disciplinar devem ser objeto de apurao isolada, em outro procedimento. Essa a
orientao exarada pelo STJ:
Dando incio aos trabalhos, o processo administrativo disciplinar ser conduzido por
comisso composta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente
(instauradora), que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo
97
efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado
(art. 149 da lei n 8.112/90).
98
(TRF 5 Regio AGTR 64934-PE, 2005.05.00.036436-8, Relator:
Desembargador Federal Manoel Erhardt, 3 Vara Federal de Pernambuco,
Data Julgamento: 24.03.2009)
99
No podem integrar as comisses de processo administrativo disciplinar e
sindicncia acusatria os servidores que no tenham estabilidade no servio pblico, sob pena de
se ter declarada a nulidade da portaria inaugural e, consequentemente, de todos os atos
subsequentes. Da, os atos praticados na vigncia da comisso anulada tero de ser repetidos pela
nova comisso de inqurito.
Portanto, um dos requisitos legais exigidos para que o servidor integre essas
comisses a estabilidade, garantia conferida pelo art. 41, da CF, um atributo pessoal do servidor,
resultante de: a) nomeao em carter efetivo, em decorrncia de concurso pblico, aps ter
cumprido o estgio probatrio no cargo de ingresso nos quadros federais; ou b) ter cinco anos de
exerccio em 05/10/88, data da promulgao da CF 64.
Reforando as afirmaes acima, Maria S. Z. Di Pietro alega que ... tem-se entendido,
inclusive na jurisprudncia, que os integrantes da comisso devem ser funcionrios estveis e no
interinos ou exoner|veis ad nutum.65
64 CF, ADCT Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da
administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da
Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no
art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico.
65 DI PIETRO, 2006, p. 635.
66 LINS, 2007, p. 229.
100
EMENTA. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO CIVIL. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MRITO ADMINISTRATIVO. REAPRECIAO.
LEGALIDADE. SANO DISCIPLINAR. APLICAO. ASPECTO DISCRICIONRIO.
INEXISTNCIA. COMISSO DISCIPLINAR. INTEGRANTE. SERVIDOR PBLICO
NO ESTVEL. NULIDADE. I - Descabido o argumento de impossibilidade de
reapreciao do mrito administrativo pelo Poder Judicirio no caso em apre-
o, pois a questo posta diz respeito exclusivamente a vcio de regularidade
formal do procedimento disciplinar, qual seja, defeito na composio da comis-
so processante. [...]
III - nulo o processo administrativo disciplinar cuja comisso processante
integrada por servidor no estvel (art. 149, caput, da Lei n. 8.112/90). Ordem
concedida.
(MS N 12.636 DF, 2007/0031419-4, Relator: Ministro Felix Fischer,
Terceira Turma, Data Julgamento: 27.08.2008, Data Publicao: 23.09.2008)
101
Acrescente-se, tambm, os ensinamentos de Francisco Xavier da Silva Guimares e
acrdo do STJ, quanto definio de nvel de escolaridade exigida, o qual no leva em
considerao os cursos de aperfeioamento, de extenso e de especializao:
Outra observao a fazer sobre este tema e que Marcos Salles Teixeira ressalta
transcrito logo abaixo:
102
padro da ltima classe. Tampouco a complexidade das atribuies do cargo
se reflete nessa condio legal.68
Diante desse contexto, com o objetivo de assegurar uma adequada composio das
comisses disciplinares com servidores qualificados e capacitados para bem conduzir os processos
disciplinares, sugere-se aos rgos e entidades pblicas que incentivem seus servidores a
participarem de treinamentos em processo administrativo disciplinar, tendo como uma das opes
os programas de capacitao oferecidos pela CGU, favorecendo-se assim a formao de um maior
nmero de servidores para o desempenho de atividades disciplinares.
68TEIXEIRA, 2014.
69LINS, 2007, p. 83.
70Idem, p. 36.
103
A designao de servidores de outro rgo para integrar comisso de inqurito
dever ser precedida de prvia autorizao da autoridade a que o mesmo estiver subordinado.
104
A comisso ter como secretrio servidor designado pelo seu presidente, podendo a
indicao recair em um de seus membros ( 1 do art. 149 da Lei n 8.112/90).
Caso seja escolhida pessoa estranha comisso, dever o seu presidente, antes da
indicao, solicitar permisso ao chefe imediato do servidor a ser designado.
105
1. Receber o ato de designao da comisso incumbida da sindicncia ou do
processo disciplinar, tomando conhecimento do teor da denncia e cincia da
sua designao, por escrito. Providenciar o local dos trabalhos e a instalao
da comisso.
2. Verificar se no ocorre algum impedimento ou suspeio quanto aos
membros da comisso ( 2, do art. 149 da Lei n 8.112/90).
3. Se for o caso, aps a cincia da designao, formular expressa recusa
incumbncia, indicando o motivo impeditivo de um ou de todos os membros (
2, do art. 149 da Lei n 8.112/90).
4. Verificar se a portaria est correta e perfeita, sem vcio que a inquine de
nulidade.
5. Providenciar para que a autoridade determinadora da instaurao de
procedimento disciplinar, por despacho, faa constar que os membros da
comisso dedicar-se-o s apuraes, com ou sem prejuzo das suas funes
normais, em suas respectivas sedes de exerccio ( 1, do art. 149 da Lei n
8.112/90).
6. Designar o secretrio, por portaria ( 1, do art. 149 da Lei n 8.112/90).
7. Determinar a lavratura do termo de compromisso de fidelidade do
secretrio.
8. Determinar a lavratura do termo de instalao da comisso e incio dos
trabalhos, assim como o registro detalhado, em ata, das demais deliberaes
adotadas (( 2, do art. 152 da Lei n 8.112/90).
9. Decidir sobre as diligncias e as provas que devam ser colhidas ou juntadas e
que sejam de real interesse ou importncia para a questo ( 1 e 2, do art.
156 da Lei n 8.112/90).
10. Providenciar para que o acusado ou, se for o caso, seu advogado, esteja
presente a todas as audincias.
11. Notificar o acusado para conhecer a acusao, as diligncias programadas
e acompanhar o procedimento disciplinar (arts. 153 e 156 da Lei n 8.112/90).
12. Intimar, se necessrio, o denunciante para ratificar a denncia e oferecer
os esclarecimentos adicionais.
13. Intimar as testemunhas para prestarem depoimento.
14. Intimar o acusado para especificar provas, apresentar rol de testemunhas e
submeter-se a interrogatrio (art. 159).
15. Citar o indiciado, aps a lavratura do respectivo termo de indiciamento
para oferecer defesa escrita (art. 161 e seus pargrafos da Lei n 8.112/90).
16. Exigir e conferir o instrumento de mandato, quando exibido, observando se
os poderes nele consignados so os adequados.
17. Providenciar para que sejam juntadas as provas consideradas relevantes
pela comisso, assim como as requeridas pelo acusado e pelo denunciante.
18. Solicitar a nomeao de defensor dativo, aps a lavratura do termo de
revelia ( 2, do art. 164 da Lei n 8.112/90).
19. Deferir ou indeferir, por termo de deliberao fundamentado, os
requerimentos escritos apresentados pelo acusado, pelo advogado, e pelo
defensor dativo ( 1 e 2, do art. 156 da Lei n 8.112/90).
20. Presidir e dirigir, pessoalmente, todos os trabalhos internos e os pblicos da
comisso e represent-la).
21. Qualificar, civil e funcionalmente, aqueles que forem convidados e
intimados a depor.
22. Indagar, pessoalmente, do denunciante e das testemunhas, se existem
impedimentos legais que os impossibilitem de participar no feito.
23. Compromissar os depoentes, na forma da lei, alertando-os sobre as normas
legais que se aplicam aos que faltarem com a verdade, ou emitirem conceitos
falsos sobre a questo.
24. Proceder acareao, sempre que conveniente ou necessria ( 2, do art.
158 da Lei n 8.112/90).
106
25. Solicitar designao e requisitar tcnicos ou peritos, quando necessrio.
26. Tomar medidas que preservem a independncia e a imparcialidade e
garantam o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da
administrao (art. 150 da Lei n 8.112/90).
27. Indeferir pedidos e diligncias considerados impertinentes, meramente
protelatrios e sem nenhum interesse para os esclarecimentos dos fatos (1,
do art. 156 da Lei n 8.112/90).
28. Assegurar ao servidor o acompanhamento do processo, pessoalmente ou
por intermdio de procurador, bem assim a utilizao dos meios e recursos
admitidos em direito, para comprovar suas alegaes (art. 156 da Lei n
8.112/90).
29. Conceder vista final dos autos, na repartio, ao denunciado ou seu
advogado, para apresentao de defesa escrita ( 1 do art. 161 da Lei n
8.112/90).
30. Obedecer, rigorosamente, os prazos legais vigentes, providenciando sua
prorrogao, em tempo hbil, sempre que comprovadamente necessria
(pargrafo nico dos arts. 145 e 152 da Lei n 8.112/90).
31. Formular indagaes e apresentar quesitos.
32. Tomar decises de urgncia, justificando-as perante os demais membros.
33. Reunir-se com os demais membros da comisso para a elaborao do
relatrio, com ou sem a declarao de voto em separado ( 1 e 2, do art. 165
da Lei n 8.112/90).
34. Zelar pela correta formalizao dos procedimentos.
35. Encaminhar o processo, por expediente prprio, autoridade instauradora
do feito, para julgamento, por quem de direito (art. 166 da Lei n 8.112/90).
Atribuies do secretrio
107
3. Preparar o local de trabalho e todo o material necessrio e imprescindvel s
apuraes.
4. Esmerar-se nos servios de datilografia, evitando erros de grafismo ou
mesmo de redao.
5. Proceder montagem correta do processo, lavrando os termos de juntada,
fazendo os apensamentos e desentranhamento de papis ou documentos,
sempre que autorizado pelo presidente.
6. Rubricar os depoimentos lavrados e datilografados.
7. Assinar todos os termos determinados pelo presidente.
8. Receber e expedir papis e documentos, ofcios, requerimentos, memorandos
e requisies referentes sindicncia.
9. Efetuar diligncias pessoais e ligaes telefnicas, quando determinadas
pelo presidente.
10. Autuar, numerar e rubricar, uma a uma, as folhas do processo, bem como
as suas respectivas cpias.
11. Juntar aos autos as vias dos mandados expedidos pela comisso, com o
ciente do interessado, bem como os demais documentos determinados pelo
presidente.
12. Ter sob sua guarda os documentos e papis prprios da apurao.
13. Guardar sigilo e comportar-se com discrio e prudncia.
Para Pontes de Miranda, Quem est| sob suspei~o est| em situa~o de dvida de
outrem quanto ao seu bom procedimento. Quem est impedido est fora de dvida, pela enorme
probabilidade de ter influncia malfica para sua fun~o, citado em seu livro por Marcelo Neves72.
72NEVES, 2008.
73CARVALHO, 2007.
108
Carvalho74, a imparcialidade uma exigncia normativa em qualquer processo administrativo em
sentido estrito. Todos os servidores competentes para instruir ou decidir o processo devem ser
imparciais, sob pena de se tornarem incompetentes para atuar diante do caso concreto.
9.6.10.1. IMPEDIMENTO
Mesmo que a exce~o n~o seja oposta, a incompetncia persiste. Portanto, nos casos
de impedimento, o agente administrativo deve ser reconhecido como absolutamente
incompetente, conforme Iuri Mattos de Carvalho76.
109
b) tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou
representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro
ou parente e afins at o terceiro grau;
c) esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou
respectivo cnjuge ou companheiro.
110
na suposta infrao a ser apurada, encontra-se a autoridade sindicante
impedida de presidir e decidir a sindicncia. []
(STJ RMS 6060/RS, 1995/0038442-6, Relator: Ministro Edson Vidigal, Data
do Julgamento: 10.11.1997, Quinta Turma, Data da Publicao: 01.12.1997)
9.6.10.2. SUSPEIO
A exceo de suspeio pode ser arguida at a deciso final sobre a matria, depois
disso o defeito deixa de produzir qualquer consequncia jurdica no processo disciplinar,
convalidando-se o vcio e considerando-se imparcial o membro da comisso supostamente
suspeito.
111
matria de forma subsidiria, apontando-se como principal causa de suspeio de integrante de
comisso, com relao tanto ao acusado quanto ao representante ou denunciante, ter com eles, ou
com seus cnjuges, parentes ou afins at o 3 grau, relao de amizade ntima ou de inimizade
notria.
Mas o que se entende por amizade ntima ou inimizade notria? Amizade ntima
aquela notoriamente conhecida por todos ou por um grande nmero de pessoas, em virtude de
permanente contato, de frequncia conjunta a lugares, de aproximao recproca de duas pessoas,
com ostensividade social. [] Mal-entendidos, divergncias eventuais, posies tcnicas diversas,
antipatia natural, nada disso se incluir como fundamento da suspeio. Para esta, necessrio que
haja reconhecido abismo ou profundo dio entre os indivduos, de modo a considerar-se suspeita a
atua~o da autoridade, por Jos dos Santos Carvalho Filho, citado por Antnio Carlos Alencar
Carvalho82.
Comentando o assunto, Antnio Carlos Alencar Carvalho assinala que ... n~o dado
ao conselho processante nem ainda menos autoridade julgadora deixar de apreciar a impugnao
em torno da falta de imparcialidade logo do presidente da comisso de processo administrativo
disciplinar, figura decisiva para influir sobre o nimo dos outros dois integrantes do conselho
instrutor no que tange concluso pela culpabilidade do acusado, o qual tem o direito de ter sua
responsabilidade cotejada esse o desiderato legislativo (art. 150, Lei 8.112/90)84 por uma
trinca acusadora formada por servidores absolutamente isentos85.
81 Art. 20. Pode ser arguida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade
notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o
terceiro grau.
82 CARVALHO, 2008, p. 348.
83 Idem, p. 348/349.
84 Art. 150. A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo
necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da Administrao.
85 CARVALHO, 2007.
112
9.784/99. INDEFERIMENTO. AUSNCIA DE MOTIVAO. NULIDADE.
SUSPENSO DO PRAZO PARA A DEFESA. DESTITUIO DE DEFENSOR.
NOMEAO DE DEFENSOR DATIVO. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO. [] II. O art. 20 da Lei n 9.784/99 prev a possibilidade do acusado
arguir a suspeio em relao autoridade participante da comisso
processante. Logo, no poderia a referida comisso, principalmente na pessoa
do prprio presidente, abster-se de processar, examinar e julgar a questo,
simplesmente alegando que a matria incidental a este Processo e, () no
tem qualquer relao com os fatos que esto sendo apurados. Precedente. []
IV. A deciso indeferitria da produo de provas refere-se suspeio do
presidente da comisso, ato esse j reconhecido como viciado face ausncia
de motivao.
V. Recurso conhecido e provido.
(STJ - RMS 19225/PR, 2004/0162930-1, Relator: Ministro Gilson Dipp, Data
do Julgamento: 13.02.2007, Quinta Turma, Data da Publicao: 19.03.2007)
113
procedimentos disciplinares, tisnando-os com a eiva da nulidade, decorre, exatamente, de
inobserv}ncia da n~o aprecia~o de incidentes de impedimento e suspei~o do presidente da
comisso (cerceamento de defesa).
Considerando que nos pontos anteriores foram feitas referncia aos dispositivos das
Leis n 8.112/90 e 9.784/99 que fazem meno aos conceitos das relaes de parentesco, entende-
se necessria uma breve explanao a respeito do assunto. Com efeito, a matria regulada pelo
Cdigo Civil que, nos arts. 1.591 a 1.595 estabelece as diferentes formas de parentesco entre as
pessoas.
Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as
outras na relao de ascendentes e descendentes.
Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de ge-
raes, e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes
at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente.
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo
vnculo da afinidade.
Inicialmente, a lei civil dispe que o parentesco pode ser consanguneo, por
afinidade ou civil. Consanguneo o relacionamento existente em funo da descendncia natural,
ou seja, o existente entre os pais, filhos, netos, avs, tios, sobrinhos, etc. O relacionamento por
afinidade decorre do casamento ou da unio estvel pelos quais o cnjuge ou companheiro passa a
ser aliado aos parentes do outro, por meio de tal vnculo. Insta ressaltar que, por ordem expressa da
lei, o parentesco por afinidade em linha reta no se extingue mesmo com a dissoluo da unio civil.
Por fim, o parentesco civil decorre de alguma outra forma disposta em lei, tal como a adoo.
114
Av 2 Pai 1 Eu 1 Filho 2 Neto
Grau Grau Grau Grau
Parentesco em linha reta
Av
2 Grau 3 Grau
Parentesco
em
Pai Tio
linha
colateral
1 Grau 4 Grau
Eu Primo
115
independncia/imparcialidade (art. 150, caput, L. 8.112/90), requisitos
indispensveis dos componentes do trio instrutor e acusador 88.
88 CARVALHO, 2007
116
convencimento em desfavor do acusado, na sindicncia, no pode, aps isso, ser
redesignado para apreciar o mesmo quadro ftico e probatrio, agora na
etapa processual, sob pena de irreparvel prejuzo ao direito do servidor
pblico imputado de ter suas razes e provas cotejadas por colegiado instrutor
e acusador isento, no previamente vinculado a juzos de valor sobre o mrito
da responsabilidade do funcionrio antes mesmo da coleta de provas em
regime contraditorial, sob pena de o feito punitivo servir-se como um
simulacro de ampla defesa, em face da orientao predeterminada em prejuzo
do imputado. 89
Outra hiptese que tem gerado arguio de nulidade do PAD pela defesa do acusado
refere-se suposta suspeio da comisso processante designada para conduzir processo
disciplinar, instaurado em decorrncia da anulao do primeiro procedimento por cerceamento de
defesa. Neste caso, argui-se a suspeio pelo fato de a mesma comisso, ou um dos membros, ter
participado da instruo anulada anteriormente, o que macularia sua iseno e imparcialidade,
indispensveis garantia do livre convencimento do julgador.
De forma divergente, o STJ tem entendido no haver irregularidade para estes casos.
Ao contrrio, mesmo salutar, de vez que aqueles servidores j conhecem, em boa medida, os fatos
objetos de investigao.
89 Idem.
117
INTERCEPTAO TELEFNICA LEGALMENTE COLHIDA EM INSTRUO
CRIMINAL. OBSERNCIA CRITERIORSA DO RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO
NAS LEIS 8.112/90 E 9.784/99. SEGURANA DENEGADA. [] 3. Respeitados
todos os aspectos processuais relativos suspeio e impedimento dos
membros da Comisso Processante previstos pelas Leis 8.112/90 e 9.784/99,
no h qualquer impedimento ou prejuzo material na convocao dos mesmos
servidores que anteriormente tenham integrado Comisso Processante, cujo
relatrio conclusivo foi posteriormente anulado (por cerceamento de defesa),
para compor a segunda Comisso de Inqurito. [...]
(STJ MS N 13.986-DF, 2008/0260019-8, Relator: Ministro Napoleo
Nunes Maia Filho, Data de Julgamento: 09.12.2009, Data da Publicao:
12.02.2010)
Para Ivan Barbosa Rigolin, em comentrio ao art. 169 da Lei n 8.112/90, esclarece:
Deve a autoridade substituir a comisso, parece-nos, apenas quando denote traos inequvocos de
m-f, ou desonestidade de propsito, ou desvio de finalidade no trabalho que realizou, ou ainda por
absoluto despreparo para a misso que lhe foi atribuda, ou algo to grave quanto isso90
118
J. Guimares Menegale entende que para garantir a imparcialidade na
apreciao do pedido revisional no se devem incluir na comisso de reviso
servidores que trabalharam naquela processante, ainda que no se lhes ponha
em dvida a honestidade pessoal, porque no possvel ignorar 'a dupla
influncia da validade, que induz o homem a resistir mudana de suas
convices ou a confessar ou admitir que errou'.
Natural, assim, pareceu quele ilustre administrativista que a autoridade no-
meie comisses diferentes, para o processo e para a reviso, porque certo que
mesmo em processo civil a instncia revisora sempre diferente da instncia
proferidora da deciso revisanda.
Assim tambm nos parece, pelas razes sintticas e sabiamente alinhadas por
Menegale. Se um dia o homem for reconhecidamente infalvel nos julgamentos
que fizer de seus semelhantes, ento nem mesmo reviso a lei precisar
conceder a ningum. 91
Nos termos do que foi ventilado no item 2.2.2 acima, restou evidenciado que, para
que o acusado possa exercer os direitos ao contraditrio e ampla defesa, necessria a cincia do
contedo dos autos do procedimento correicional e o conhecimento das deliberaes da comisso
responsvel pela conduo dos trabalhos. Neste diapaso, certo que, alm da comunicao dos
atos processuais tpico que ser debatido adiante -, a vista do processo providncia
indispensvel para assegurar a presena dos dois direitos citados, os quais possuem vocao
constitucional.
91 Idem, p. 360.
119
Todavia, a prpria Lei n 12.527/11 prev excees regra geral da transparncia.
Assim, da mesma forma que os princpios constitucionais no so absolutos, sendo necessrio
harmoniz-los com outros lapidados na Lex Mater, a publicidade de certos atos administrativos
encontra limitaes previstas na prpria Lei de Acesso Informao ou em outros diplomas legais.
Nesta esteira, oportuno destacar justamente o tratamento que deve ser dado aos atos de natureza
correcional, conforme este novo conjunto de regras e princpios.
Desse modo, entende-se que, como regra geral, no se deve conceder acesso
documentao constante de processo administrativo disciplinar que ainda esteja em curso.
Por outro lado, tendo por base o mesmo 3 do art. 7 da Lei n 12.527/11, percebe-
se a determinao de que, uma vez concludo o processo disciplinar, ou seja, com a edio de seu
julgamento, deixa de subsistir a situao que justifica a negativa de acesso a seu contedo. Portanto,
novamente como regra geral, a Administrao no deve opor restrio ao acesso de contedo de
processo disciplinar j concludo por parte de quem assim solicitar, no termos da Lei n 12.527/11.
120
IV - identificao do denunciante, at que se conclua procedimento investigati-
vo;
I - ao correicional:
II - denncia:
O inciso VII do art. 4 acima transcrito deixa claro que todos os documentos
relativos atividade de correio tm acesso restrito at concluso dos respectivos
procedimentos, ainda que n~o estejam classificados. A alnea b do inciso I, 1, do art. 5, traz
relevante definio do que se entende por concluso no caso de procedimento investigativo, com a
meno de que a publicidade s ocorre aps o julgamento do procedimento disciplinar decorrente.
121
Apesar das informaes carreadas em um procedimento correcional serem
passveis de classificao notadamente em razo da previso do inciso VIII do art. 23
(comprometer atividades de inteligncia, bem como de investigao ou fiscalizao em andamento,
relacionadas com a preveno ou represso de infraes) , os autos do PAD podem estar
amparados em outras hipteses de restrio de acesso, desde que observados certos elementos no
processo.
Nesta linha, relevante ressaltar que a prpria Lei de Acesso Informao faz
meno s informaes que se encontram amoldadas a outras hipteses legais de sigilo ou
acobertadas por segredo de justia. Assim, resta evidenciado que, por exemplo, as informaes
protegidas por sigilo fiscal (art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional CTN) ou bancrio (art. 3 do
Cdigo Tributrio Nacional) que se encontrarem acostadas a um procedimento correcional no
sero de acesso pblico.
122
processual aos envolvidos. Nos prximos tpicos, sero abordadas as particularidades mais
essenciais de cada uma delas, indicando os fundamentos legais, doutrina e jurisprudncia dos
tribunais superiores.
92 Necessrio esclarecer que praxe de alguns rgos adotar a denominao "notificao" para aquelas
comunicaes direcionadas ao acusado, a fim de estabelecer distino das demais intimaes. O
posicionamento deste manual segue o que dispe a Lei n 9.784/99 que, em seu art. 26, apenas previu a
intimao como ato de comunicao processual. Todavia, em vista da aplicao do princpio do informalismo
moderado, a denominao aplicada aos atos processuais da Comisso no o invalidam, independente do
nome que se escolha, desde que respeitadas as demais previses legais, tal como a observncia ao prazo de
sua realizao.
93 MADEIRA, 2008, p. 102.
123
na defesa do acusado. Caso no processo haja mais de um acusado, e os dados sigilosos de cada um
deles estiverem juntados aos autos, ento necessrio aplicar medida cabvel de forma que um
acusado no tenha acesso aos dados do outro, nos termos do art. 46 da Lei n 9.784/99, in verbis:
A notificao deve atender aos arts. 153 e 156 da Lei n 8.112/90 95, sendo que cabe
comisso fazer constar no documento as seguintes informaes:
124
A notificao do servidor deve ser providenciada logo aps as primeiras
deliberaes da comisso e anlise do processo, quando j estiverem presentes os elementos que
apontem o possvel autor ou responsvel.
O documento de notificao ser feito em duas vias, sendo que uma delas ser
entregue pessoalmente ao acusado, e na outra ele dever apor sua assinatura e data de
recebimento, para posterior juntada aos autos. Em caso de mais de um servidor acusado, a
comisso dever providenciar mandado de notificao para cada um. No se admite o uso de Aviso
de Recebimento (AR) ou outro meio de correspondncia.
125
A efetivao das comunicaes processuais nem sempre fcil, podendo ocorrer
situaes onde o servidor acusado se recusa a receber a notificao ou se encontra em lugar incerto
e no sabido. O Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio, Lei n 8.112/90, no tratou de tais
situaes, o que evidencia a necessidade de se utilizar da analogia a outros diplomas legais ou a
regras previstas naquele mesmo estatuto normativo.
Art. 161
4. No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia da citao, o
prazo para defesa contar-se- da data declarada, em termo prprio, pelo
membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de 2 (duas) testemu-
nhas.
A soluo nessa situao, de acordo com o art. 163 da Lei n 8.112/90, ser efetuar a
notificao do acusado por edital, publicado no D.O.U e tambm em jornal de grande circulao na
localidade do ltimo domiclio conhecido. Assim, cumpre-se a necessidade de notificar o servidor
de sua condio como acusado no processo.
Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por
edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao
na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa.
10.1.2. INTIMAO
126
praticados no curso do processo pela comisso processante. O objetivo promover a comunicao
daqueles a qualquer pessoa do processo, ou seja, acusados, servidores, particulares, terceiros e
administrados em geral.
Os membros da comisso processante precisam atentar que os seus atos devem ser
objeto de deliberao em conjunto e da necessidade de serem registrados por meio de atas que, por
sua vez, sero juntadas aos autos do processo. Durante a fase de instruo probatria, as decises
da comisso precisam ser comunicadas aos acusados e aos seus procuradores, principalmente se as
decises so relativas formao do conjunto probatrio, ainda que o pedido de formao da prova
seja de iniciativa dos acusados. Evidencia-se, assim, que as intimaes que informam aos acusados e
procuradores sobre a realizao de atos para a formao de provas so essenciais para o exerccio
do contraditrio e da ampla defesa, o que afasta possveis alegaes de nulidade.
Da leitura do art. 157 da Lei n 8.112/90, depreende-se que para qualquer tipo de
testemunha, dado o carter pblico do processo, possvel intimar particulares, terceiros e
administrados em geral. A Lei n 9.784/99, nos artigos 4, IV, 39 e 28, autoriza a intimao dos
administrados para prestarem informaes perante a Administrao e colaborar para o
esclarecimento dos fatos.
Art. 28. Devem ser objeto de intimao os atos do processo que resultem para o
interessado em imposio de deveres, nus, sanes ou restrio ao exerccio
de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.
Caso a testemunha a ser intimada seja servidor pblico, deve-se expedir comunicado
da intimao ao chefe da repartio de sua lotao, com a indicao do dia, horrio e local marcados
para a sua oitiva, de acordo com o Pargrafo nico do art. 157, da Lei n 8.112/90 96. Ressalte-se
96Art. 157, Pargrafo nico: Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do mandado ser imediatamente
comunicada ao chefe da repartio onde serve, com a indicao do dia e hora marcados para inquirio.
127
que o servidor obrigado a comparecer, sob pena de ser responsabilizado administrativamente,
sendo irrecusvel a sua liberao para prestar o depoimento na data e horrio fixados no mandado.
Para as testemunhas convocadas para prestar depoimento fora da sede de seu local
de trabalho, a Lei n 8.112/90, em seu artigo 173, garantiu transporte e dirias, a fim de custear o
seu deslocamento at o local de funcionamento da comisso disciplinar.
97 Idem, p. 145.
98Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia mnima de trs
dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao.
128
Recomenda-se, sempre que possvel, para o caso de processo disciplinar com mais
de um acusado, que a comisso realize os interrogatrios em um mesmo dia, de forma sequencial,
com o objetivo de reduzir a possibilidade de conhecimento das perguntas e, consequentemente, o
ajuste das respostas entre os acusados, evitando assim possveis fraudes ou perda da eficincia do
procedimento correicional.
oportuno frisar que, como medida preventiva e de garantia ampliada dos direitos
constitucionais, mesmo quando haja manifestao ou autorizao do acusado para que os atos de
comunicao sejam entregues somente ao seu procurador, recomendvel que as intimaes sejam
feitas tambm ao acusado.
10.1.3. CITAO
129
Art. 161. 1 O indiciado ser citado por mandado expedido pelo presidente da
comisso para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, asseguran-
do-se-lhe vista do processo na repartio.
Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por
edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao
na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa.
130
prtica deste ilcito funcional, deve-se fazer a comunicao dessa situao autoridade
instauradora, para que determine a instaurao do devido procedimento correicional.
Por ltimo, pode tambm ocorrer do servidor indiciado estar em local certo e
conhecido, mas se ocultar para no ser encontrado e receber a citao. As tentativas frustradas da
comisso devem ser registradas nos autos em termos de ocorrncia, com elementos que
possibilitem comprovar as tentativas de citao.
A proposta de edio da Smula Vinculante foi feita pelo Ministro Joaquim Barbosa,
em ateno deciso do Plenrio do STF que julgara Recurso Extraordinrio fixando entendimento
diametralmente oposto quele do STJ. Com efeito, vigia at ento a Smula 343 do STJ, que
expressava o seguinte entendimento daquele Tribunal: obrigatria a presena de advogado em
todas as fases do processo administrativo disciplinar.
131
A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso LV, garante aos acusados em geral o
direito ao contraditrio e ampla defesa. Tal garantia dirige-se no apenas aos processos judiciais,
mas tambm aos administrativos. A mesma Constituio Federal, no artigo 133, diz que o advogado
indispensvel manuteno da justia. Os julgados que embasaram a Smula 343 do STJ
interpretavam essas disposies no sentido de que, sem a presena do advogado no processo
administrativo disciplinar, a ampla defesa no teria sido garantida ao acusado o que geraria a
presuno da violao de garantia lapidada na Carta Maior.
Deve-se ressaltar que o instituto jurdico da smula vinculante foi positivado pela
Emenda Constitucional n 45/2004, que acrescentou Constituio Federal o artigo 103-A. Muito
discutida antes de sua criao, a smula vinculante tem por escopo justamente propiciar segurana
jurdica a temas controversos, bem como reduzir o nmero de recursos repetitivos sobre temas j
decididos em ltima instncia.
Isso quer dizer que uma vez editada a Smula Vinculante n 5, todos os juzes e
tribunais, no mbito do Poder Judicirio; bem como toda a Administrao Pblica, devem obedecer
seu comando. Ao contrrio das demais smulas sem efeito vinculante, cuja conseqncia restringe-
se a um direcionamento jurisprudencial, a desobedincia ou m aplicao da Smula Vinculante
desafia recurso direto ao STF.
Desobedecida a Smula Vinculante, seja pela Administrao Pblica, seja por algum
rgo do Poder Judicirio, cabe Reclamao ao STF, que ento anula o ato ou cassa a deciso que
esteja em desconformidade com seu enunciado.
132
A questo da defesa tcnica no processo administrativo disciplinar regida pela Lei
8.112/90, que em seu artigo 156 diz expressamente:
133
acusados que deixassem de nomear um advogado para exercer sua defesa em qualquer fase do
processo disciplinar.
Era evidente a necessidade de que tal entendimento fosse alterado por aquela corte
e pelo STF. Vincius de Carvalho Madeira narra a mobilizao para subsidiar o STF de elementos
acerca do tema, de modo a contribuir com a Corte Suprema no deslinde da questo:
Os limites dessa Smula Vinculante devem ser bem entendidos, tendo em vista que,
embora o s fato de o acusado no se fazer representar por advogado no processo disciplinar no
acarrete a nulidade, isto no quer dizer que o advogado sempre ser dispensado, tampouco que a
ampla defesa no seja um direito assegurado ao acusado.
134
imputados fatos dos quais ele sequer consegue se defender - tendo em vista, por exemplo, a
complexidade tcnica envolvida -; ou quando o acusado apresenta sua defesa seja pessoalmente
ou por meio de procurador -, e esta inepta (para um conceituo de defesa inepta, ver item 11.3).
No caso especfico da defesa inepta, na maioria das vezes essa situao contornvel
com a simples devoluo do prazo para o acusado, com a recomendao de que se defenda de forma
adequada. Todavia, acontecendo de o acusado apresentar nova defesa inepta, a soluo designar
defensor apto a apresentar nova pea defensiva.
10.3.1. INTRODUO
Nesse sentido, interessa no perder de vista que os atos e fatos que tenham alguma
repercusso jurdica geralmente devem ser provados no processo, isto , no basta que sejam
135
simplesmente alegados ou mencionados. Tampouco suficiente que sejam conhecidos, se no
forem trazidos aos autos.
A prova visa reconstruo dos atos e fatos que estejam compreendidos no objeto
do processo. Busca-se, com ela, determinar a verdade, estabelecendo, na medida do possvel, o que
aconteceu e como aconteceu, em determinado tempo e lugar, fundamentando a convico dos
destinatrios da prova.
Deve, pois, haver nexo causal entre as provas entranhadas nos autos (causa) e as
concluses que sustentarem o desfecho processual (efeito). Enfatize-se que sob esse prisma que
ser examinada a correo do procedimento e a eventual necessidade de desfazimento ou reforma
dos atos processuais conclusivos.
Diz-se que os destinatrios das provas so livres para sua apreciao, que a
atribuio de valor aos elementos de convico carreados aos autos. Compreenda-se que, no
entanto, no basta a sua ntima persuaso: preciso que o resultado do seu convencimento seja
racionalmente demonstrado, com fundamentos claros e lgicos. Da a denominao de livre
convico motivada, lembrando-se, a propsito, que a exigncia de motivao a regra para os atos
decisrios administrativos e judiciais.
136
Esta poder, por exemplo, designar outra comisso, se entender que o colegiado
originrio no apresenta justificativa plausvel para o pedido de prorrogao/reconduo. Mas no
poder determinar comisso que produza esta ou aquela prova, ou, ainda, que defira ou indefira
determinado pedido apresentado pelo acusado, ou mesmo que se atenha a uma ou outra concluso
sobre a matria apurada.
Por outro lado, preciso ter em mente que as provas referem-se a atos e fatos
jurdicos que sejam, cumulativamente, pertinentes, relevantes e controvertidos.
137
10.3.4. NUS PROBATRIO
Uma vez que a Lei n 8.112/90 no discriminou os cuidados prticos que a comisso
deve observar para preservar a regularidade formal dos autos, remete-se Lei n 9.784/99, que
abrange a generalidade dos procedimentos administrativos na rbita federal. Nos termos daquele
estatuto normativo, deve-se adotar formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de
certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados (Lei n 9.784/99, art. 2, par|grafo
nico, inciso IX).
Resta, ento, examinar as formalidades que, todavia, devem ser observadas pela
comisso processante, porque contempladas em Lei (em sentido amplo).
A prpria Lei n 9.784/99, art. 22, 1, estabelece que os atos processuais devero
ser produzidos por escrito, em lngua portuguesa e com informao de data e local de sua
realiza~o, e com assinatura da autoridade respons|vel, isto , de todos os integrantes da
comisso condutora dos trabalhos.
Note-se que a Lei n 9.784/99 apenas menciona que os atos processuais devero
observar a forma escrita e redao em lngua portuguesa, sem fazer referncia s provas, sobretudo
documentais, que estejam em outro idioma.
138
imediata, sero, se necessrio, traduzidos por tradutor pblico, ou, na falta, por pessoa idnea
nomeada pela autoridade.
10.3.6. DILIGNCIAS
Para COSTA, a comisso pode se utilizar de todos os meios de prova admitidos pelo
direito, podendo-se utilizar de outros meios de prova legalmente reconhecidos, tais como
reproduo simulada dos fatos, reconhecimento de pessoas ou coisas, etc.101.
10.3.6.2. DESLOCAMENTOS
H quem utilize o termo diligncia para referir-se aos deslocamentos feitos pela
comisso a esses locais, definidos como as (...) verificaes ou vistorias no local do fato ou em outros
100 Art. 155 - Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e
diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo
a permitir a completa elucidao dos fatos.
101 COSTA, 2011, p.226.
139
locais de interesse para o esclarecimento do ocorrido e que podem ser realizadas pelos prprios
integrantes da Comisso, no requerendo a especialidade de um perito (...) 102.
10.3.7. PERCIAS
Todavia, nem sempre a observncia dessa cautela ser vivel no caso concreto, da
mesma forma que, em algumas situaes, mesmo que o membro da comisso detenha
conhecimento do assunto, poder ser necessria a colaborao de profissional que seja especialista
no assunto. Nesses casos, tero lugar a percia e a assistncia tcnica, que constituem meios de
prova em que a convico sobre determinada verdade processual resultar do emprego de
conhecimento cientfico, ou seja, aquele que ultrapassa o senso-comum.
140
Atente-se, contudo, que o art. 155 da Lei n 8.112/90, ao exemplificar os meios de
prova utilizados para elucidao da matria apurada, prev que a comisso contar, quando
necessrio, com tcnicos e peritos.
(...) enquanto o perito emite juzo de valor sobre fatos ou dados pr-existentes
acerca dos quais seja especialista ou detenha especfico conhecimento, por
meio de laudo que, ao final, consubstancia-se como prova, o assistente tcnico
apenas prov subsdios comisso, por meio dos conhecimentos ou informao
repassados, para que ela mesma forme seu juzo de valor acerca dos fatos ou
dados pr-existentes, no laborando uma prova.
10.3.7.1. PERCIA
Uma vez que a comisso entenda preenchido o requisito legal para a produo de
prova pericial (necessidade de conhecimento tcnico, cientfico), ela dever registrar em ata a
deliberao. Observe-se que, neste momento, recomendvel que a comisso motive as razes
pelas quais ser necessrio o conhecimento especializado, consignando os quesitos
(questionamentos que devero ser objeto do laudo pericial).
Tambm dever, em seguida, proceder intimao do acusado, para que este tenha
prvia cincia da deciso e tenha a faculdade de formular os seus quesitos, como forma de garantir-
lhe o contraditrio.
141
Aps essa providncia, o acusado dever ser intimado para que novamente exercite
o contraditrio e a ampla defesa, eventualmente se insurgindo no tocante s concluses
estampadas no laudo pericial.
Em ambas as hipteses, o perito dever ser intimado e ser ouvido pela comisso.
mais indicado que a primeira opo seja a adotada, hiptese em que o presidente
da comisso dever providenciar o encaminhamento dos dados necessrios autoridade
instauradora (assunto, rea de conhecimento tcnico necessria para o caso e, claro, os quesitos da
comisso e do acusado).
142
10.3.8. TESTEMUNHAS
Conceitua-se testemunha como aquela pessoa, distinta das partes do processo, que
chamada a juzo para dizer o que sabe sobre o fato objeto do processo110.
143
ouvir. Tal requerimento ser submetido apreciao do colegiado, que poder motivadamente
indeferi-lo, quando se tratar de pedido impertinente, meramente protelatrio ou de nenhum
interesse para esclarecer os fatos, na hiptese do artigo 156, 1, Lei n 8.112/1990112.
De acordo com o artigo 228 do Cdigo Civil de 2002, no podem ser admitidas como
testemunhas: I os menores de dezesseis anos; II aqueles que, por enfermidade ou retardamento
mental, no tiverem discernimento para a prtica dos atos da vida civil; III os cegos e surdos,
quando a cincia do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; IV o
interessado no litgio, o amigo ntimo ou inimigo capital das partes; e v- os cnjuges, ascendentes,
descendentes e colaterais, at terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade ou
afinidade.
Por fim, deve-se destacar que essas pessoas incapazes de testemunhar podem ser
ouvidas pela comisso de processo disciplinar, quando se tratar de fatos que somente elas
detenham conhecimento, nos termos do artigo 228, pargrafo nico, do Cdigo Civil116.
144
Verificada a capacidade para testemunhar, passa-se anlise daquelas hipteses em
que, embora detenha capacidade, a testemunha no possui obrigao de depor ou ainda quando ela
proibida de faz-lo.
Por sua vez, o artigo 20 da Lei n 9.784/1999 dispe que h suspeio quando o
indivduo possua relao de amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados no
processo, ou com seus respectivos cnjuges/companheiros e seus parentes at o terceiro grau119.
Tambm se deve discorrer sobre as hipteses previstas pelos artigos 206 e 207 do
Cdigo de Processo Penal, que estabelecem os casos de impedimento e proibio para testemunhar.
Por sua vez, o artigo 206 do Cdigo de Processo Penal prev um rol de pessoas que,
em razo de vnculo de parentesco com o acusado, seja por consanguinidade ou por afinidade, tanto
na linha ascendente como na linha descendente, no esto obrigadas a depor, a exemplo do cnjuge
do servidor, ainda que separado; do seu pai, me e irmo; e filho adotivo 121. Entretanto, nada
impede que tais pessoas relacionadas parte acusada prestem depoimento ao trio processante, se
assim o desejarem, mas seus depoimentos devem evidentemente ser analisados luz de sua
vinculao afetiva e familiar com o acusado.
A testemunha que ocupar cargo ou funo pblica est obrigada a depor, uma vez
convocada pela comisso para prestar depoimento acerca de fatos do seu conhecimento. Tal dever
extrado do teor do artigo 116, inciso II, Lei n.8.112/1990122, que impe ao servidor pblico
verdadeiro dever de lealdade para com a Administrao Pblica. Corroborando esse entendimento
de que o servidor pblico est obrigado a depor, destaca-se o teor do artigo 173, inciso I, Lei n
117Art. 69 - Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-se-lhes
apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.
118 Lei n 9.784/1999, Art. 18 - impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I
- tenha interesse direto ou indireto na matria; II - tenha participado ou venha a participar como perito,
testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins
at o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo
cnjuge ou companheiro.
119 Art. 20 - Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade
notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o
terceiro grau.
120 LESSA, 2000, p. 154.
121 Idem, p.154.
122 Art. 116 - So deveres do servidor: () II ser leal s instituies a que servir;
145
8.112/1990, que assegura o pagamento de transporte e dirias quele servidor convocado para
prestar depoimento em localidade diversa daquela onde se encontra sua repartio, seja na
condio de testemunha, denunciado ou indiciado.123
Tais comunicaes devem ser feitas nos moldes previstos pelo artigo 157 da Lei n
8.112/1990:
146
contrrio, comprovada a regular intimao dos mesmos, o ato poder ser realizado, no sendo
necessria a designao de nova data em seu favor127.
Ainda, cumpre ressaltar que, mesmo que a lei estabelea que a intimao da
testemunha deva ser feita atravs de mandado, aquela testemunha que no pertencer aos quadros
da Administrao Pblica tambm estar obrigada a comparecer, nos termos do artigo 4, IV da lei
9784/99.
10.3.9. INQUIRIO
147
A doutrina aponta para a possibilidade de que, antes de prestar o compromisso, a
testemunha possa se recusar a depor sobre fatos que possam lhe acarretar grave dano, ou ao seu
cnjuge ou parente, bem como aqueles fatos que deva guardar sigilo em razo de estado ou
profisso 133, consagrando verdadeiro direito ao silncio acerca de tais matrias 134.
Nesse mesmo sentido, a lei probe testemunha trazer seu depoimento por escrito,
admitindo-se to somente que a mesma faa consulta a breves apontamentos, para facilitar a
lembrana de detalhes de difcil memorizao, a exemplo de nomes, datas, eventos, etc.
possvel que a parte deseje formular determinada pergunta que no seja admitida
pela comisso, por se tratar de pergunta impertinente ou protelatria 138. Nesse caso, a parte pode
133Cdigo de Processo Civil, Art. 406 - A testemunha no obrigada a depor de fatos: I - que lhe acarretem
grave dano, bem como ao seu cnjuge e aos seus parentes consangneos ou afins, em linha reta, ou na colateral
em segundo grau; II - a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo.
134 BRAGA, 2008, p.203.
135 MADEIRA, 2008, p.107.
136 COSTA, 2011, p. 226.
137 Idem, p. 229.
138Lei n 8.112/1990, Art.156, 1 - O presidente da comisso poder denegar pedidos considerados
impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.
148
requerer que o texto da pergunta indeferida conste da transcrio do termo do depoimento, nos
termos do artigo 416, 2, Cdigo de Processo Civil 139. Se o presidente da comisso indeferir tal
pedido de insero, o acusado pode requerer que tal incidente conste tambm da ata, nos termos do
artigo 152, 2, Lei n 8.112/1990140 141.
10.3.10. CONTRADITA
139Art.416, 2 - As perguntas que o juiz indeferir sero obrigatoriamente transcritas no termo, se a parte o
requerer.
140Art. 152, 2 - As reunies da comisso sero registradas em atas que devero detalhar as deliberaes
adotadas.
141 LESSA, 2000, p.155.
142 Idem, p. 105.
149
10.3.11. ACAREAO
Parte da doutrina processual entende que se trata de medida de pouca valia, pois,
via de regra, os acareados mantm suas declaraes anteriores; enquanto outros recomendam aos
membros da comisso que prestem especial ateno nas reaes fisionmicas dos acareados, para
flagrar possveis inverdades145.
acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas
declaraes, sobre fatos ou circunstncias relevantes.
145 TOURINHO FILHO, 2001, p. 497.
146 MADEIRA, 2008, p. 108.
150
Mesmo com tal disposio fsica da sala, caso a testemunha se recuse a depor em
razo da presena do acusado durante a realizao da oitiva, a comisso deve, munida de bom
senso, verificar se existem indcios de que o acusado esteja atuando de forma concreta para coagir a
testemunha. Se a resposta for negativa, dever convencer a testemunha a prestar depoimento, sem
qualquer receio. No entanto, caso verifique que o acusado efetivamente constrange a testemunha,
atravs de sua atitude, gestos ou insinuaes, deve o presidente do colegiado atuar conforme o
disposto pelo artigo 217 do Cdigo de Processo Penal147, mandando retir-lo da sala e registrando o
incidente no termo de depoimento ou na ata148.
Por sua vez, o artigo 221 do Cdigo de Processo Penal se refere tomada de
depoimento daquelas autoridades detentoras de foro por prerrogativa de funo, as quais possuem
o direito de ajustar previamente o local, dia e horrio em que prestaro depoimento, enquanto
estiverem exercendo seus cargos ou enquanto durarem seus mandatos150. No caso de Presidente e
Vice-Presidente da Repblica e Presidentes do Senado Federal, Cmara dos Deputados e STF, tais
autoridades podero optar pela prestao de depoimento por escrito, aps envio das perguntas
formuladas pela comisso e pelo acusado mediante ofcio151.
147Art. 217 - Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio
constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a
inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru,
prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor.
148Lei n 8.112/1990, Art. 152, 2 - As reunies da comisso sero registradas em atas que devero detalhar
as deliberaes adotadas.
149Art. 220 As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, sero
inquiridas onde estiverem.
150 BRAGA, 2008, p.198.
151 Cdigo de Processo Penal, Art. 221 O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e
deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territrios, os secretrios de Estado, os
prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios, os deputados s Assemblias Legislativas Estaduais, os membros
do Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, bem
como os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o
juiz. 1o O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os presidentes do Senado Federal, da Cmara dos
Deputados e do Supremo Tribunal Federal podero optar pela prestao de depoimento por escrito, caso em que
as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes sero transmitidas por ofcio. (...)
152 Cdigo de Processo Penal, Art. 223 Quando a testemunha no conhecer a lngua nacional, ser nomeado
intrprete para traduzir as perguntas e respostas. Pargrafo nico. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo,
proceder-se- na conformidade do art. 192.
151
o procedimento descrito pelo artigo 192153: o surdo receber as perguntas por escrito e as
responder oralmente; o mudo ser inquirido oralmente e responder por escrito; e o surdo-mudo,
receber e responder as perguntas por escrito.
Por fim, o pargrafo nico do artigo 192 do Cdigo Processual Penal disciplina a
situao de testemunha no alfabetizada e acometida por uma dessas deficincias, hiptese em que
intervir no processo pessoa habilitada a entend-la, a qual assumir a qualidade de intrprete e
dever prestar compromisso de transmitir fielmente aquilo que a testemunha lhe relatou.
10.3.14. INTERROGATRIO
Lei n 8.112/90
(...) , sem dvida, um dos mais importantes da fase instrutria, por meio do
qual ouvem-se os esclarecimentos do acusado sobre a imputao que lhe feita
ao tempo em que so colhidos dados fundamentais para a formao do con-
vencimento. 154
153 Cdigo de Processo Penal, Art. 192 O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser feito pela
forma seguinte: I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele responder oralmente; II - ao
mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas sero
formuladas por escrito e do mesmo modo dar as respostas. Pargrafo nico. Caso o interrogando no saiba ler
ou escrever, intervir no ato, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entend-lo.
154 GUIMARES, 2006, p. 154.
155 Idem, p. 155 e 156.
152
A comisso deve conduzir o interrogatrio de forma que no haja presses ou
constrangimentos. Se a comisso advertir que o silncio ser interpretado em prejuzo do
interrogado ou compromiss-lo, poder ser arguida a nulidade dos trabalhos.
No obstante o art. 159 da Lei n 8.112/90 dispor que, aps a inquirio das
testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do acusado, de se registrar que o
interrogatrio no necessariamente dever ser realizado logo aps a oitiva das testemunhas, mas
certamente aps a realizao de todas as provas. Dessa forma, quando a comisso no mais
vislumbrar a necessidade de realizao de qualquer outro ato instrutrio, sugere-se que o acusado
seja intimado se ainda deseja produzir alguma prova, para que posteriormente ocorra o
interrogatrio.
(...) pode acontecer de a comisso entender ser interessante ouvi-lo logo no in-
cio do processo, ou mesmo antes do fim. Nada impede que ela faa isso. Entre-
tanto, por segurana jurdica, se o acusado for interrogado antes da produo
de outras provas, deve ser colhido novo interrogatrio ao final da instruo
para ficar assentado que a lei foi cumprida e o interrogatrio do acusado o l-
timo ato da instruo.156
O STJ, por sua vez, ao julgar o Mandado de Segurana n 7.736, assim se manifestou:
Ementa: (...) IV. A oitiva do acusado antes das testemunhas, por si s, no vicia
o processo disciplinar, bastando, para atender a exigncia do art. 159 da Lei n
8.112/90, que o servidor seja ouvido tambm ao final da fase instrutria.
(MS 7736/DF 2001/0082331-0, Relator Ministro: Felix Fischer. Data de
Julgamento: 24/10/2001, S3-Terceira Seo, Data de Publicao:
04/02/2002.)
153
10.3.14.1. PROCEDIMENTO
Lei n 8.112/90
Lei n 9.784/99
Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com
antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de
realizao.
Para que o servidor seja interrogado, necessria sua prvia notificao para
acompanhar o processo na qualidade de acusado. Assim, caso o servidor conste nos autos como
simples testemunha, no poder ser intimado para o interrogatrio. Nesta hiptese, dever antes
ser notificado da sua condio de acusado para que possa exercer seu direito ampla defesa, alm
de ser necessrio refazer, observando o princpio do contraditrio, todas as provas j carreadas aos
autos.
Nos termos do art. 41 da Lei n 9.784/99, o acusado deve ser intimado pela
comisso no prazo hbil de trs dias teis antes da realizao do interrogatrio. Nessa
154
oportunidade, recomendvel que a intimao seja entregue juntamente com cpia do processo, ou
parte necessria a complementar as outras j entregues durante o seu curso.
Uma das duas vias da intimao, a ser assinada e datada pelo acusado, deve ser
juntada aos autos.
O interrogado no deve trazer suas respostas por escrito, mas sim prestar seu
depoimento oralmente. H excees nos casos de surdos, mudos ou surdos-mudos, conforme
disposto do art. 192 do CPP.
155
fornea sua cpia para o acusado somente aps a realizao de todos os inter-
rogatrios, de forma a diminuir a possibilidade de prvio conhecimento das
perguntas, buscando preservar ao mximo a prova oral. 157
Constituio Federal CF
Art. 5 (...)
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;
Ementa: (...) Qualquer indivduo que figure como objeto de procedimentos in-
vestigatrios policiais ou que ostente, em juzo penal, a condio jurdica de
imputado, tem, dentre as vrias prerrogativas que lhe so constitucionalmente
asseguradas, o direito de permanecer calado. Nemo tenetur se detegere. Nin-
gum pode ser constrangido a confessar a prtica de um ilcito penal. O direito
de permanecer em silncio insere-se no alcance concreto da clusula constitu-
cional do devido processo legal. E nesse direito ao silncio inclui-se at mesmo
por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que fal-
samente, perante a autoridade policial ou judiciria, a prtica da infrao pe-
nal.
(HC 68.929/SP, Relator Ministro: Celso de Mello, Data de Julgamento:
22/01/1991, Primeira Turma, Data de Publicao: 28/08/1992.)
156
Como visto, o 1 do art. 159 da Lei n 8.112/90 dispe que, no caso de mais de um
acusado, cada um deles ser ouvido separadamente.
Ao dispor sobre as regras que devem ser observadas no interrogatrio dos acusados
na instncia criminal, o Cdigo de Processo Penal apresenta redao semelhante. Consta, no art.
191 daquele diploma legal, que havendo mais de um acusado, ser~o ouvidos separadamente. Na
interpretao de tal dispositivo, o entendimento predominante no sentido de que legtima a
participao das defesas dos co-res nos interrogatrios dos outros acusados. A jurisprudncia vem
apontando nesta direo:
legtimo, em face do que dispe o artigo 188 do CPP, que as defesas dos co-
rus participem dos interrogatrios de outros rus. Deve ser franqueada
defesa de cada ru a oportunidade de participao no interrogatrio dos
demais co-res, evitando-se a coincidncia de datas, mas a cada um cabe
decidir sobre a convenincia de comparecer ou no audincia.
(STF, AP 470, Ag. Regimental. rel. Min. Joaquim Barbosa. Data do Julgamento:
06/12/2007. Data da publicao: 13/03/2008)
oportuno frisar que, alm dos questionamentos que podem ser feitos no interroga-
trio dos outros servidores que tambm se encontram no polo passivo do processo, o direito ao
contraditrio tambm garantido no momento em que o acusado tem acesso a cpia do termo do
mencionado ato, sendo possvel tecer suas consideraes por ocasio da apresentao da defesa.
Caso o acusado opte por no exercer seu direito de defesa, ou deixe de comparecer
novamente sem motivo, o processo disciplinar dever prosseguir no seu curso normal, sem que
haja o interrogatrio, fato esse que no configura cerceamento de defesa, conforme entendimento
da Advocacia-Geral da Unio e do Superior Tribunal de Justia:
157
local designado, a despeito de estar gozando de perfeita sade, em
determinadas ocasies. Em conseqncia, no h falar em cerceamento de
defesa, sendo certo, ainda, que a eventual nulidade do processo, por esse
motivo, no poderia ser aproveitada pela parte que lhe deu causa.
(MS 7066/DF 2000/0063355-0, Relator Ministro: Hamilton Carvalhido.
Data de Julgamento: 27/11/2002, S3-Terceira Seo, Data de Publicao:
16/12/2002.)
Lei 8.112/90:
158
Tese contrria poderia alegar o disposto no art. 185 do CPP, segundo o qual o
acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser
qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado.
Caso o acusado tenha interesse no assessoramento de um advogado, deve por ele ser
providenciado, no cabendo comisso designar defensor ad hoc ou solicitar designao de
defensor dativo para acompanhar o acusado, e menos ainda deixar de realizar o ato sem o
procurador.
Por fim, relevante pontuar que o procurador no pode interferir nas perguntas da
comisso e nem nas respostas do interrogado, sem prejuzo de eventuais intervenes para que
sejam observados aspectos formais da regularidade do ato.
10.3.14.6. CONFISSO
159
Cdigo de Processo Penal - CPP
Art. 197. O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros
elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as
demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibili-
dade ou concordncia.
Art. 199. A confisso, quando feita fora do interrogatrio, ser tomada por
termo nos autos, observado o disposto no art. 195.
Art. 200. A confisso ser divisvel e retratvel, sem prejuzo do livre convenci-
mento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.
(...) apenas o ato voluntrio (produzido livremente pelo agente, sem qualquer
coao), expresso (manifestado, sem sobre de dvida, nos autos) e pessoal (ine-
xiste confisso, no processo penal, feita por preposto ou mandatrio, que aten-
taria contra a segurana do princpio da presuno de inocncia). 160
A confisso uma prova divisvel, haja vista que seu teor pode ser desmembrado.
Assim, a comisso, contrapondo-a com outros elementos de prova constante dos autos, pode se
convencer de parte do que foi admitido e desconsiderar o restante, cabendo ao servidor comprovar
a parte no acatada pela comisso.
Com relao ao valor probatrio da confisso, Jos Armando da Costa assevera que:
160
que seu contedo discrepa ou no, respectivamente, das demais provas dos au-
tos. 161
Por sua vez, o inciso II, do citado artigo, garante o pagamento de dirias e passagens
aos membros da comisso e ao secretrio, quando obrigados a se deslocarem da sede dos trabalhos
para a realizao de misso essencial ao esclarecimento dos fatos.
Havendo impossibilidade, seja qual for o motivo, tanto do particular arcar com os
custos do seu deslocamento, quanto da comisso deslocar-se at o particular para ouvi-lo na
condio de testemunha, a Administrao poder custear as despesas com o deslocamento do
particular para ser ouvido na condi~o de colaborador eventual, com base na Lei n 8.162/91 e no
Decreto n 5.992/2006.
O Decreto n 5.992/2006, por sua vez, assegura, em seu artigo 10, que as despesas
previstas no art. 4 da Lei n 8.162/91, sero indenizadas mediante a concesso de dirias,
correndo conta do rgo interessado, imputando-se a despesa dotao consignada sob a
161
classificao de servios, sendo que o dirigente do rgo concedente da diria estabelecer o nvel
de equivalncia da atividade a ser cumprida pelo colaborador eventual com a tabela de dirias.
Art. 222, CPP. A testemunha que morar fora da jurisdio do juiz ser inquirida
pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para esse fim, carta precat-
ria, com prazo razovel, intimadas as partes.
Art. 217, CPP - Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humi-
lhao, temor, ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de mo-
do que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videoconfe-
rncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do
ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor.
A Lei n 11.900/2009, contudo, deu nova redao ao Art. 222, do CPP, estendendo a
possibilidade de realizao de audincia distncia para colheita de prova testemunhal, no apenas
em casos especficos, mas sempre que a testemunha morar fora da jurisdio do juiz.
Art. 222, CPP. A testemunha que morar fora da jurisdio do juiz ser inquirida
pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para esse fim, carta precat-
ria, com prazo razovel, intimadas as partes.
(...)
3o Na hiptese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poder
ser realizada por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de
transmisso de sons e imagens em tempo real, permitida a presena do defen-
sor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realizao da audincia de
instruo e julgamento.
162
Note-se que, na esfera penal, quanto possibilidade de realizao de interrogatrio
do acusado por videoconferncia, o legislador optou por limit-la a casos excepcionais, conforme
descrito no Art. 185, CPP, com a redao dada pela Lei n 11.900/2009:
163
Todas essas constataes, por analogia e pelos princpios gerais do direito, podem
ser transportadas ao processo administrativo disciplinar. Em verdade, a utilizao da
teleconferncia para a realizao de atos processuais a distncia, inclusive do interrogatrio do
acusado, coaduna-se com os princpios da legalidade, Art. 5, II, CF163; da eficincia, Art. 37, CF164;
da razoabilidade, Art. 2, Pargrafo nico, VI, Lei 9784/99165 e do formalismo moderado, Art. 2,
Pargrafo nico, VIII e IX, Lei 9784/99166.
163 CF, art. 5 - () II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;
164CF, art. 37. Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte. (...)
165 Lei n 9784/99, Art. 2 - A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade,
finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre
outros, os critrios de: () VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e
sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico;
166Lei n 9784/99, art. 2, Pargrafo nico, VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos
direitos dos administrados; IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza,
segurana e respeito aos direitos dos administrados; (...)
164
A realizao de atos processuais distncia dever ser decidida de ofcio ou a pedido
da defesa. O colegiado deve motivar expressamente sua deciso, como dispe o art. 3 da IN/CGU
n. 12, de 2011, realizando a videoconferncia para assegurar a todos a razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao e, logicamente, para viabilizar a
participao da testemunha que residir em local diverso da sede dos trabalhos da comisso
disciplinar.
Tal qual nas audincias presenciais, o depoimento prestado pelas partes dever ser
reduzido a termo, mediante lavratura do termo de depoimento, a ser realizado por membro da
comisso ou secretrio participante. O termo de depoimento dever ser assinado nas diversas
localidades pelos participantes do ato e, posteriormente, juntado aos autos do processo.
167 Lei n 8.112/90, Art. 157 - As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado expedido pelo
presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexada aos autos. Pargrafo
nico: Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe
da repartio onde serve, com a indicao do dia e hora marcados para inquirio.
168CPP. Art. 564 - A nulidade ocorrer nos seguintes casos: (...) IV - por omisso de formalidade que constitua
elemento essencial do ato; CPP. Art. 572 - As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV,
165
Smula 523, STF169, tal nulidade seria apenas relativa, podendo ser considerada sanada, uma vez
que, apesar de praticado de outra forma, o ato, desde que resguardados os direitos do interrogado,
teria atingido o seu fim.
considerar-se-o sanadas: I - se no forem argidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo
anterior; II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; III - se a parte, ainda que tacitamente,
tiver aceito os seus efeitos.
169STF. Smula n 523. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s
o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
170Lei n 8.112/90, Art.155 - Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes,
investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e
peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.
166
colegiado e os que so realizados por uma s autoridade. Os primeiros so,
obviamente, dotados de maior credibilidade jurdico-processual 171.
A realizao da oitiva por meio de carta precatria dever ser deliberada em ata,
devendo a comisso definir o que desejar indagar ao depoente, formulando as perguntas. Aps, o
colegiado dever notificar o acusado da realizao da oitiva por carta precatria, bem como do teor
das perguntas, para que o acusado possa, caso entenda necessrio, acrescentar outros
questionamentos. Os quesitos complementares devem ser apresentados em 05 dias corridos, em
observncia aos artigos 24 e 41 da Lei 9.784/99172. Aqui se aplica novamente, a possibilidade da
CPAD indeferir as perguntas julgadas impertinentes, a teor do art. 156, 1, da Lei n 8.112/90.
Por vezes, o acusado pode ser ex-servidor (seja aposentado, exonerado ou demitido)
que responde por ato cometido poca do exerccio do cargo. A Lei n 8.112/90, neste caso, no lhe
assegurar dirias e passagens, caso precise se deslocar at a sede da comisso para realizao de
atos.
167
A comisso, ante a impossibilidade de realizao do ato por outra forma, decidir em
ata pelo interrogatrio por carta precatria e definir as perguntas que devero ser realizadas. A
relao das perguntas ser remetida autoridade deprecada do local onde o acusado se encontrar.
Nesses casos, recomendvel que a autoridade deprecada seja o chefe da unidade local.
das Secretarias da Presidncia da Repblica, quando em viagem de servio. (Redao dada pela Lei n 8.216, de
13/08/91)
174Decreto n 5.992/06, Art. 10 - As despesas de alimentao e pousada de colaboradores eventuais, previstas
no art. 4 da Lei n 8.162, de 8 de janeiro de 1991, sero indenizadas mediante a concesso de dirias correndo
conta do rgo interessado, imputando-se a despesa dotao consignada sob a classificao de servios. 1 -
O dirigente do rgo concedente da diria estabelecer o nvel de equivalncia da atividade a ser cumprida pelo
colaborador eventual com a tabela de dirias.
168
r o Direito Processual Disciplinar, de modo apriorstico, rechaar esse ou
aquele meio de comprovao dos fatos. 175
Assim preconiza o art. 5, LVI, CF, S~o inadmissveis, no processo, as provas obtidas
por meios ilcitos. Tal regra se aplica a todos os procedimentos judiciais e administrativos. O
mesmo tema est disposto no art. 157176, Cdigo de Processo Penal, bem como no art. 30177, Lei n
9.784/99 - que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal.
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, ga-
rantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabili-
dade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
169
Dentro do ordenamento jurdico, as provas que, em princpio, so concebidas apenas
com afronta a algum preceito estabelecido por uma norma de direito processual, so denominadas
como ilegtimas. Sobre elas, obtidas com inobservncia ao procedimento estabelecido pelo rito
adequado, recair uma sano processual que poder repercutir na declarao de nulidade
absoluta e insanvel ou na nulidade relativa e sanvel. A valorao dessas provas no processo,
mesmo com prejuzo decorrente da falta da formalidade estabelecida para o feito, no acarretar a
excluso destas do processo.
Por essa Teoria, entende-se que a prova derivada exclusivamente de prova ilcita
tambm estaria contaminada pela ilicitude, mesmo que o processo de construo da nova prova
fosse isento de qualquer mcula - sem afronta s garantias constitucionais. Ocorre aqui a
comunicabilidade das provas ilcitas com todas aquelas que dela derivarem, consoante prega o
Cdigo de Processo Penal:
Art. 157.
170
A contaminao da prova derivada depende, sobretudo, da obteno da prova a cuja
existncia somente se teria chegado a partir da prova ilcita, uma vez que, podendo haver outros
meios de se chegar a essa prova secundria (provas lcitas), razo no h para aquela ser tida como
prova ilcita por derivao.
Impe-se, portanto, para uma adequada tutela tambm dos direitos individu-
ais que so atingidos pelas aes criminosas, a adoo de critrios orientados
por uma ponderao de cada interesse envolvido no caso concreto, para se sa-
ber se toda a atuao estatal investigatria estaria contaminada, sempre, por
determinada prova ilcita. Pode-se e deve-se recorrer, ainda mais uma vez, ao
critrio da razoabilidade (ou proporcionalidade, que, ao fim e ao cabo, tem o
171
mesmo destino: a ponderao de bens e/ou o juzo de adequabilidade da nor-
ma de direito ao caso concreto).179
172
nota de intimidade, a confiabilidade na discrio do interlocutor, a favor da
qual, a sim, caberia invocar o princpio constitucional da inviolabilidade do
crculo de intimidade, assim como da vida privada.
173
O inciso XI do art. 5 da CF diz que a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou
para prestar socorro ou durante o dia, por determinao judicial.
174
respondncia, do telegrama. Por que a Constituio permitiu a interceptao
da comunicao telefnica? Para manter os dados, j que a nica em que, es-
gotando-se a comunicao, desaparecem os dados. Nas demais, no se permite
porque os dados remanescem, ficam no computador, nas correspondncias, etc.
A regulamentao da parte final do inciso XII, art. 5, CF, veio com a edio da Lei n
9.296/96, que tornou vlida a interceptao telefnica para fins de instruo exclusivamente em
sede penal, podendo ser determinada de ofcio pelo juiz ou requerida por autoridade policial ou
pelo Ministrio Pblico Federal e autorizada por ordem judicial (art. 3), seguido os trmites
estabelecidos naquele diploma legal regulamentador.
Ainda nos termos dos arts. 1 e 2 da Lei n 9.296/96, a prova vlida se refere
gravao de conversa telefnica (o ato em que duas pessoas conversam ao telefone) feita por
terceiro, sem conhecimento dos dois interlocutores, sob segredo de justia, com indcios razoveis
da autoria ou participao em infrao penal punida com pena de recluso. Ademais, registre-se
que se deve demonstrar a impossibilidade de provar o delito por outros meios legalmente
permitidos.
175
10.3.18.5. O CORREIO ELETRNICO OU E-MAIL INSTITUCIONAL E E-MAIL PARTICULAR
PRIVADO - CRITRIOS DE UTILIZAO COMO PROVA
176
(Supremo Tribunal Federal - AI 503617 AgR / PR - Relator: Min. Carlos
Velloso - Julgamento: 01/02/2005)
Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legtima defesa, fazer gravar e
divulgar conversa telefnica ainda que no haja o conhecimento do terceiro
que est praticando crime -, ela, por via de conseqncia, lcita e, tambm
conseqentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita, para
invocar-se o art. 5, LVI, da Constituio com fundamento em que houve
violao da intimidade.
O interesse pblico deve prevalecer sobre a manuteno do sigilo da
conversao telefnica envolvendo prtica delitiva. (...) A Carta Magna no
criou sigilo para beneficiar e privilegiar infratores e perturbadores da ordem
na esfera dos direitos individuais e comuns. (...)
(STF, Habeas Corpus n 74.678)
Regra geral, dever do agente do Fisco manter o sigilo dos dados de natureza fiscal a que
tenha acesso em razo de seu ofcio. A inobservncia desse regra pode gerar a incidncia no
descumprimento do dever funcional do art. 116, VIII, Lei n 8.112/90, bem como resultar em
penalidade mais grave, conforme previso do art.132, IX, Lei n 8.112/90, sem prejuzo das sanes
de natureza penal. No entanto, o art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional, alterado pela Lei
Complementar n 104/2001, discrimina, em seu art. 1, excees a essa regra:
1 Excetuam-se do disposto neste artigo, alm dos casos previstos no art. 199,
os seguintes:
I - requisio de autoridade judiciria no interesse da justia;
II - solicitaes de autoridade administrativa no interesse da administrao
pblica, desde que seja comprovada a instaurao regular de processo admi-
nistrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o
sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica de infrao adminis-
trativa.
177
3 No vedada a divulgao de informaes relativas a:
I - representaes fiscais para fins penais;
II - inscries na Dvida Ativa da Fazenda Pblica;
III - parcelamento ou moratria.
(Redao dada pela Lei Complementar n 104, de 10/01/01)
RESOLVE:
Art. 6 (...)
Pargrafo nico. As solicitaes de envio de informaes fiscais direcionadas
Secretaria da Receita Federal do Brasil e demais rgos de Administrao Tri-
butria sero expedidas pelo Corregedor-Geral da Corregedoria-Geral da Uni-
o, mediante comunicao ao Sr. Subsecretrio de Fiscalizao daquele rgo.
Parecer-PGFN/CDI n 1.433/2006:
178
33. (...) no h dvidas que os interesses envolvidos na apurao de ilcitos co-
metidos por agentes pblicos dizem respeito a toda uma coletividade, devendo
ser prestadas as informaes porventura requeridas pelo rgo processante,
mesmo sendo elas protegidas por sigilo fiscal, j que o interesse particular do
investigado deve sempre ceder diante da necessidade de apurao da verdade,
isto , diante de um interesse pblico maior.
Quanto ao sujeito passivo, cujos dados fiscais esto sendo solicitados, se trata do
servidor pblico submetido investigao. Assim, a solicitao dessas informaes deve se
restringir pessoa investigada no processo do rgo, o que no inclui terceira pessoa. Com o
escopo de justificar o afastamento do sigilo, os dados fiscais devem ser essenciais para a apurao,
devendo guardar direta relao com o servidor investigado e com o fato objeto da apurao.
179
Vale lembrar que o juzo de convenincia e oportunidade da necessidade da
solicitao dessa prova da comisso, com base na independncia lhe atribuda pelo art. 150 da Lei
n 8.112/90, o que no obsta a verificao dos requisitos elencados na legislao especfica (art.
198, CTN) por parte da autoridade administrativa ou da AGU e Procuradorias dos rgos .
Da mesma forma que o sigilo fiscal, a clusula de proteo do sigilo bancrio est
relacionada proteo das garantias fundamentais asseguradas no art. 5, X, CF. Deste modo, cabe
comisso a avaliao acurada da gravidade do fato que justifique o afastamento dessa garantia
constitucional, bem como da relevncia dos dados solicitados para a elucidao dos fatos
investigados.
Art. 3 Sero prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comisso de Valores
Mobilirios e pelas instituies financeiras as informaes ordenadas pelo Po-
der Judicirio, preservado o seu carter sigiloso mediante acesso restrito s
partes, que delas no podero servir-se para fins estranhos lide.
Convm deixar claro que da mesma maneira que foi abordado para o afastamento do
sigilo fiscal, deve-se entender o significado da expresso comiss~o de inqurito administrativo
usada no texto do 1, do art. 3 da Lei n 105/2001, em sentido amplo, o que abarca processo
administrativo disciplinar stricto sensu e a sindicncia punitiva (art. 143 da Lei n 8.112/90); assim
como a sindicncia investigativa prevista na Portaria-CGU n 335/2006, art. 4, inciso II, e a
sindicncia patrimonial, prevista em seu art. 16.
180
agir por intermdio da AGU ou da procuradoria dos rgos ou entidades para obter essas
informaes.
Em razo da demora de obteno desses dados, uma vez que dependem de ordem
judicial e de intermdio da AGU ou das Procuradorias dos rgos e entidades, a comisso deve
restringir a hiptese de pedido desse afastamento de sigilo aos casos absolutamente essenciais e
indispensveis. Assim, oportuno verifica sempre, antes de provocar a sede judicial, a
disponibilizao espontnea por parte do prprio acusado.
Vale lembrar, ainda, que da mesma forma do estabelecido para o sigilo fiscal, a
comisso deve solicitar ao prprio servidor a disponibilizao desses dados sigilosos, antes de
iniciar o afastamento do sigilo pela via procedimental dos rgos envolvidos, de acordo com o 3
do art. 18 da Portaria-CGU n 335 :
a) sua transcrio integral, desde que o ato que a autorizou at a concluso fi-
nal, atravs de documentos legtimos;
b) que tenha sido validamente realizada (contraditrio, ampla defesa, devido
processo legal etc.) ;
181
c) que no processo anterior se tenha concretizado a participao das mesmas
partes do atual ( especialmente aquele contra quem ser utilizada a prova);
d) observncia das normas que permitem a juntada de documentos no proces-
so atual; e
c) a semelhana do fato que ser objeto da prova. 184
10.3.19.1. PROCEDIMENTO
182
Art.150. A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparciali-
dade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo inte-
resse da administrao.
O fornecimento de documento, cujo teor est sob a reserva de sigilo, como o caso
do sigilo fiscal, deve ocorrer com a observncia aos ditames da legislao especfica (Decreto n
4.553/2002; Leis n 8.159/91, e n 11.111/2005, e o Decreto n 5.301/2004), que prev os
procedimentos formais para preservao do sigilo.
183
mentos que a acompanharem, a expresso Informao Protegida pelo Sigilo
Fiscal impressa ou aposta por carimbo;
III - envelope interno ser lacrado e sua expedio ser acompanhada de reci-
bo;
Art. 27. O atendimento das solicitaes e requisies ser autorizado pelo Se-
cretrio- Executivo da Controladoria-Geral da Unio ou pelo Corregedor-Geral.
Pargrafo nico. Para fins de envio das informaes, dever ser observado o
mesmo procedimento do sigilo fiscal, nos moldes da Lei Complementar n 105,
de 10 de janeiro de 2001.
184
10.3.20. PROVA INDICIRIA
A prova indiciria pode ser definida como o meio de prova obtido de um raciocnio
indutivo, pelo qual se conclui que o fato principal da apurao ocorreu, devido prova concreta da
ocorrncia de fato secundrio.
185
Ao ventilar o tema, a doutrina demonstra bastante cautela quanto a utilizao da
prova indiciria:
Dessa forma, percebe-se que difcil e custosa a prova de conluios deste tipo j
que, por sua prpria natureza, o vcio oculto. Situao semelhante ocorre nos
atos simulatrios onde as partes sempre procuram se cercar de um manto pa-
ra encobrir a verdade. (Idem)
Portanto, apesar de ser admitido como meio de prova, o indcio no pode ser utiliza-
do de maneira desmesurada pela comisso processante, pois possui a probabilidade como caracte-
rstica, necessitando ser esta forte o suficiente para superar a dvida razovel acerca da materiali-
dade e autoria do fato principal.
10.4. INDICIAO
186
Lei n 8.112/90. Art. 161. Tipificada a infrao disciplinar, ser formulada a
indiciao do servidor, com a especificao dos fatos a ele imputados e das
respectivas provas.
Justamente por ser o momento em que a comisso ir expor os motivos pelos quais
se convenceu do cometimento da(s) irregularidade(s), o termo de indiciao, alm de qualificar o
indiciado com todos os seus dados, deve descrever suficientemente os fatos ocorridos e, de forma
individualizada, a conduta por ele praticada, apontando nos autos as provas correspondentes. No
so admitidas indiciaes genricas dos envolvidos nos fatos, isto , sem que seja apontada a
conduta praticada por cada um dos indiciados.
[...]
2. O delineamento ftico das irregularidades na indiciao em processo
administrativo disciplinar, fase em que h a especificao das provas, deve ser
187
pormenorizado e extremamente claro, de modo a permitir que o servidor
acusado se defenda adequadamente. Apresenta-se inaceitvel a defesa a partir
de uma conjuno de fatos extrados dos autos.
[...]
4. Assim, h flagrante cerceamento de defesa e, portanto, violao ao devido
processo legal e aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, em razo da
circunstncia de que a iminente pena de demisso pode vir a ser aplicada ao
impetrante pela suposta prtica de acusaes em relao as quais no lhe foi
dada oportunidade de se defender.
[...]
(STJ. MS 13110 / DF. Mandado de Segurana 2007/0226688-6. Relator
Ministro Arnaldo Esteves Lima. Data do Julgamento: 14/05/2008. Data de
Publicao: 17/06/2008.)
Na presente fase do processo, a lei ainda no exige que seja indicada a hiptese legal
na qual o acusado incidiu (dentre aquelas dos arts. 116, 117 e 132 da lei n 8.112/90). Contudo,
usual e recomendado que j seja feito esse enquadramento, tendo em vista o auxlio para que o
acusado possa se defender. Este enquadramento, entretanto, poder ser alterado no Relatrio Final,
visando uma melhor adequao da conduta s definies legais do Direito Disciplinar, onde afinal
tambm predomina o ensinamento de que o acusado se defende dos fatos e no da capitulao
legal. Os critrios a serem seguidos para se estabelecer o adequado enquadramento sero tratados
nos prximos tpicos.
Nesta fase do processo relevante registrar que vige o princpio do in dubio pro
societate. Este princpio, em tradu~o livre, significa a dvida em favor da sociedade. Preceitua
que, aps a instruo probatria, se h indcios ou provas consistentes da ocorrncia de infrao
disciplinar, e bem assim de que o servidor que figurou no processo como acusado seja o autor
destes fatos, ainda que exista uma dvida que no pode ser sanada pela impossibilidade de coleta
de outras provas alm das que j conste do processo, a comisso deve concluir pela indiciao, e
no pela absolvio sumria do(s) acusado(s).
Um erro bastante comum nesta fase ocorre quando o acusado deixa de ser indiciado
porque a comisso entende que a infrao cometida est sujeita penalidade de advertncia ou
suspenso, j prescrita. No entanto, deve o colegiado atentar-se para o fato de que a autoridade
julgadora pode discordar do relatrio final, e concluir que a penalidade cabvel seria a demisso. E
neste caso, no tendo sido lavrado o termo de indiciao do acusado, a autoridade julgadora ter
que designar nova comisso, tendo em vista que a anterior no fez a indiciao, ato essencial
defesa.
188
Visando auxiliar esse estudo, os prximos tpicos versaro sobre os requisitos que
devero ser atendidos para que determinada conduta possa ser considerada uma das infraes
disciplinares previstas na lei, as circunstncias que podero isentar o servidor de responsabilizao
e a forma de se determinar o enquadramento legal.
Com efeito, pode-se dizer que a conduta ser considerada infrao disciplinar
quando: i) estiverem presentes os elementos descritos em lei como caracterizadores de uma
infrao disciplinar; ii) o servidor no est acobertado por uma causa que exclua a ilicitude desta
conduta; iii) o servidor age de forma contrria lei, mesmo tendo a obrigao de se comportar de
outro modo.
Para melhor compreenso destas ideias, pretende-se, nos itens a seguir, descrever
sucintamente tais elementos, trazendo-os realidade administrativa, sem adentrar
demasiadamente nos debates proporcionados pelas inmeras teorias penais que se desdobram a
partir deles.
189
A lei, ao definir crimes, limita-se, frequentemente, a dar uma descrio objetiva
do comportamento proibido, [...]. No entanto, em muitos delitos, o legislador
utiliza-se de outros recursos, doutrinariamente denominados elementos
normativos ou subjetivos do tipo, que levam implcito um juzo de valor. 188
Dito isto, entende-se que a conduta humana praticada no caso concreto precisa ser
tpica. Isso significa que, no Direito Penal, ela deve se encaixar na definio de um dos tipos penais
configuradores dos crimes e, no mbito do Direito Disciplinar, corresponder violao do disposto
em pelo menos uma das hipteses da Lei n 8.112/90 (arts. 116, 117 e132).
Vale dizer: para que uma conduta seja considerada tpica, no basta a
correspondncia entre o que foi praticado e o que consta da lei como infrao disciplinar.
necessrio que o agente a tenha praticado com dolo ou culpa. Mostram-se indispensveis, portanto,
ainda que de modo sucinto, as definies destes conceitos.
190
insensatez ou moderao do agente. Neste caso, o agir descuidado no
observa o cuidado objetivo que as circunstncias fticas exigem, resultando,
portanto, na concomitncia entre ao e culpa. Conclui-se que o agente tem
conscincia de sua ao imprudente, mas, ao acreditar que no produzir o
resultado, avalia mal e age, momento em que o resultado no desejado
ocorre;
c)Impercia: a falta de capacidade, de aptido, despreparo ou insuficincia
de conhecimentos tcnicos para o exerccio do arte, profisso ou ofcio.
Diferencia-se do erro profissional, pois este consiste em acidente escusvel,
justificvel e, geralmente, imprevisvel; ligando-se primariamente
imperfeio dos conhecimentos humanos.
Em sede penal, a regra que a conduta somente configurar crime quando nela tiver
sido empregada uma das formas de dolo, sendo expresso que a lei sempre ir determinar os crimes
passveis de serem cometidos culposamente. Todavia, em se tratando de infraes disciplinares,
isso no vlido, considerando que a Lei n 8.112/90 no faz a mesma ressalva. Na maior parte dos
casos, como as hipteses so abertas, as suas caractersticas prprias e a interpretao da
gravidade de cada uma que iro determinar quando haver a exigncia do dolo e quando bastar
a culpa.
191
Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato:
I em estado de necessidade;
II em legtima defesa;
III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
Por serem situaes que, eventualmente ocorridas, sero alegadas pela defesa,
devero ser inequivocamente comprovadas no curso da instruo probatria, para que o acusado
possa deixar de ser indiciado.
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar
de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era
razovel exigir-se.
Fala-se em perigo quando o servidor est em situao tal que deixar de praticar a
conduta tida por infrao disciplinar coloque em risco qualquer bem (vida, patrimnio, intimidade,
etc), prprio ou alheio, desde que, nas circunstncias, no fosse razovel que fosse sacrificado.
192
10.4.2.2.2. LEGTIMA DEFESA
193
seguintes: inimputabilidade do acusado; inexigibilidade de conduta diversa ou incapacidade de
compreender a potencial ilicitude da conduta no momento da sua prtica.
Art. 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou omisso, inteira-
mente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento. (...) (Cdigo Penal)
Portanto, pode-se afirmar de forma genrica que ser imputvel aquele agente
possuidor de condies de normalidade e maturidade psquicas. Para tanto, para o reconhecimento
da inimputabilidade suficiente que o agente no detenha o entendimento ou autodeterminao.
194
a) Crime material: para que seja configurado, exige que a conduta produza,
no caso concreto, o resultado descrito na norma. Isto , para a sua
consumao indispensvel a produo de um dano efetivo. Exemplo de
infrao disciplinar material a hiptese prevista no art. 132, X, da Lei n
8.112/90 (leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio), que exige
a efetiva ocorrncia do prejuzo para ser configurada;
b) Crime formal: a conduta prev a possibilidade da ocorrncia de um
resultado, mas este apenas o exaurimento daquela, no precisando
necessariamente ser alcanado para que o crime seja configurado. Neste tipo
de crime, apesar do resultado ser descrito, a consumao independe da
ocorrncia de dano efetivo, sendo necessrio to-somente um dano
potencial. Exemplo de infrao disciplinar formal previsto no artigo 117,
IX, da Lei n 8.112/90 (valimento de cargo). Para que seja configurado o
valimento do cargo em proveito prprio ou alheio, basta que o acusado atue
com a inteno de se valer do cargo que ocupa para obter algum tipo de
benefcio a si ou a terceiro, no se exigindo que da conduta decorra um
resultado, como, por exemplo, o efetivo recebimento da propina exigida;
c) Crime de mera conduta: no prev um resultado naturalstico para a
conduta, bastando a sua prtica para que o crime seja configurado, isto , o
legislador prev somente o comportamento do agente, sem qualquer
preocupao com o resultado decorrente da conduta ilcita. Exemplo de
infrao disciplinar de mera conduta pode ser identificado no artigo 132, III,
da Lei n 8.112/90 (inassiduidade habitual). Para sua caracterizao, basta
que o servidor ausente-se do trabalho da maneira descrita na hiptese legal,
no se exigindo qualquer consequncia para a Administrao, como, por
exemplo, a descontinuidade do servio pblico pelo qual era responsvel.
Assim como no Cdigo Penal, pode-se verificar que no texto dos arts. 116, 117 e 132
da Lei n 8.112/90 no dito quais infraes disciplinares so materiais, formais ou de mera
conduta, ficando essa tarefa a cargo da doutrina e da jurisprudncia, em estudo detido de cada
hiptese legal.
Por exemplo, incorre em erro de proibio o servidor que derrubou e, por isso,
danificou diversos computadores recm-adquiridos, os quais estavam no caminho da sada de
emergncia, aps ter atendido um telefonema onde o interlocutor afirmara que havia um incndio
no prdio, quando na verdade se tratava de um trote.
195
O erro de tipo, por sua vez, consiste em agir por engano em relao ao fato tpico, o
que exclui o dolo da conduta, pela falta de inteno do agente em realizar aquele tipo ou hiptese
legal que acabou restando caracterizada. Pode-se diferenciar o erro vencvel do invencvel, o que
ser feito por meio do exemplo a seguir.
Suponha-se que o terceiro tenha chegado repartio para buscar uma certido
pessoal anteriormente solicitada, no mesmo horrio no qual o mensageiro chegaria para levar o
documento sigiloso; o servidor, ocupado com outros afazeres, e acreditando ser ele o tal
mensageiro, entrega-lhe o documento sigiloso sem maiores questionamentos. Neste caso, o dolo em
divulgar o documento sigiloso no existiu, mas tal divulgao poderia ter sido evitada com uma
atitude mais cuidadosa do servidor, fator que caracteriza o erro de tipo vencvel, e torna a conduta
punvel na forma culposa, se assim for possvel (poder responder, p. ex., por descumprimento do
dever de exercer com zelo suas atribuies art. 116, inciso I).
Sem adentrar nas inmeras discusses que existem no Direito Penal acerca da
disciplina das consequncias do erro de tipo e do erro de proibio, o que importa na seara
administrativa que tendo o servidor praticado conduta que aparentemente se adeque a uma
infrao disciplinar (tpica, antijurdica e culpvel), verificado que o acusado assim agiu porque
incorreu em erro relevante, seja porque no tinha conscincia, no caso concreto, da existncia de
um elemento caracterizador da conduta tpica (erro de tipo), ou porque acreditava agir de forma
lcita (erro de proibio), cumpre investigar se este erro era evitvel, isto , se um servidor diligente
no teria incorrido no mesmo erro.
Viu-se que o primeiro requisito da infrao disciplinar que a conduta seja tpica,
conjugadas as tipicidades objetiva e subjetiva. Portanto, a ausncia tanto do dolo quanto da culpa
afasta toda a tipicidade da conduta, que ento no dever ser considerada uma infrao disciplinar.
196
Seria possvel adaptar este princpio ao Direito Disciplinar, abarcando aquelas
condutas que primeira vista seriam enquadrveis legalmente, mas que devido ao nfimo potencial
ofensivo, no so capazes de afetar o interesse pblico tutelado. Contudo, como ele no consta
expressamente reconhecido no ordenamento jurdico administrativo, pode tambm ser
considerado uma decorrncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Como se viu no tpico anterior, entre os elementos que devem estar presentes na
conduta do acusado para que se verifique a ocorrncia de infrao disciplinar, encontra-se a
tipificao. Para verificar a presena deste elemento, essencial identificar qual a norma
transgredida pelo acusado dentre aquelas descritas na lei como infrao disciplinar, o que consiste,
sumariamente, em identificar, dentre as hipteses dos arts. 116, 117 e 132 da Lei n 8.112/90,
aquela que melhor corresponde ao caso concreto.
197
Em alguns casos, porm, a conduta do acusado se enquadra em mais de uma das
hipteses previstas na lei, ou ainda o servidor pratica um conjunto de aes ou omisses que
configuram vrias condutas tipificadas como infrao. Se o acusado pratica mais de uma conduta,
onde cada uma tem seu respectivo enquadramento, independente um do outro, ocorre o que se
chama de concurso material de infraes. J quando o acusado atravs de uma nica conduta viola
mais de uma das hipteses previstas na norma como infrao, ocorre o concurso formal de
infraes.
Existem ainda situaes onde a nica conduta praticada apenas aparenta configurar
mais de uma infrao, especialmente quando levamos em considerao que a descrio das
infraes disciplinares, tal como previstas na Lei n 8.112/90, no apresentam uma rigidez de
conceitos como vemos no Direito Penal. Este conflito aparente de normas, como chamado,
resolvido atravs da aplicao de critrios, tambm chamados de princpios, advindos do Direito
Penal, que orientam o correto enquadramento da conduta.
No conflito entre duas normas deste feitio, prevalecer a mais grave quando puder
ser demonstrada nos autos tambm a faceta mais grave da conduta. Portanto, da advm a
198
subsidiariedade: a hiptese legal de menor gravidade secundria e somente ir figurar na
indiciao quando no estiverem comprovados os elementos que autorizem o enquadramento na
hiptese mais grave.
Esse princpio ir definir, por exemplo, qual das seguintes condutas previstas na Lei
n 8.112/90 ser| aplicada ao caso concreto: viola~o do dever de guardar sigilo sobre assunto da
reparti~o (art.116, VIII) ou revela~o de segredo do qual se apropriou em raz~o do cargo (art.
132, IX).
Por sua vez, aplica-se o princpio da consuno quando for possvel observar que,
para que uma das hipteses legais tenha ocorrido, ela necessariamente consumiu a outra. Nesse
sentido, presume-se que a infra~o consumida menos grave, geralmente a violao de um
dever, e o acusado tem que comet-la para alcanar a infrao principal, mais grave, fazendo com
que esta prevalea no momento da indiciao.
Dessa forma, a ttulo de exemplo, o dever de ser leal s instituies a que servir
(art.116, II) evidentemente violado quando o servidor aplica irregularmente o dinheiro pblico
(art. 132, VIII) ou vale-se do cargo para beneficiar terceiro (art. 117, IX), todos eles dispositivos da
Lei n 8.112/90. No caso, prevalecer, em vista do princpio da consuno, estes enquadramentos
em detrimento do art. 116, II, porquanto o descumprimento do dever de lealdade constitui to
somente etapa prvia execuo das condutas previstas nos arts. 132, VIII ou art. 117, IX.
Nos itens que seguem, sero objetivamente analisadas todas as condutas que a Lei
no 8.112/90 caracterizou como infraes disciplinares. De maneira geral, possvel classific-las
em trs grupos, de acordo com a gravidade da penalidade correspondente:
199
Antes de adentrar a anlise propriamente dita de cada um dos deveres contidos no
art. 116 da Lei n 8.112/90, importante destacar que, diante da realidade institucional de cada
rgo ou entidade, estes podero estabelecer, em seus normativos internos, detalhamento e/ou
complementao desses deveres.
Art. 129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos casos de violao de
proibio constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservncia de
dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que
no justifique imposio de penalidade mais grave. (grifo nosso)
Convm relembrar que, ainda com fundamento na parte final do referido artigo, a
transgresso aos deveres funcionais descritos no artigo 116 do Estatuto dos Servidores Pblicos
pode resultar em advertncia ou suspenso, a depender das circunstncias do caso concreto.
O foco do dever acima descrito est na maneira como o servidor desempenha suas
atividades dentro dos limites da funo pblica, sendo observados requisitos quantitativos e
qualitativos, associando-se rendimento eficincia na elaborao dos trabalhos.
O autor Jos Armando da Costa associa ao termo zelo { ideia de cuidado e desvelo,
entendendo o termo dedica~o como abnega~o, consagra~o ou devotamento195.
200
Entende-se por lealdade, para fins de cumprimento do dever aqui analisado, a
observncia das regras e princpios que norteiam o exerccio das competncias e atribuies da
instituio qual o acusado/investigado est vinculado. Conforme bem apontado por Jos Armando
da Costa, (...) lealdade, aqui erigida em dever funcional, n~o em rela~o { pessoa do chefe, e sim
{s instituies a que serve o funcion|rio pblico196.
O dever descrito no inciso III do art. 116 da Lei n 8.112/90 implica observncia de
qualquer norma jurdica, seja constitucional, legal ou infralegal. Assim, possvel aplicar penalidade
disciplinar a servidor que tenha descumprido lei, regulamento, decreto, regimento, portaria,
instruo, resoluo, ordem de servio, bem como decises e interpretaes vinculantes e
princpios neles inscritos. Dessa forma, a comisso deve indicar, no indiciamento, qual norma teria
sido descumprida pelo servidor, a fim de lhe garantir o pleno exerccio do direito ampla defesa.
Uma vez que, na grande maioria dos casos, as infraes disciplinares se realizam por
meio da inobservncia de alguma norma jurdica, recomenda-se que as comisses disciplinares,
bem como a autoridade julgadora, avaliem se a infrao ao dever aqui discutido foi consumida por
infrao de maior gravidade ou especificidade.
201
servidor do rgo, ao qual ambos esto vinculados, tal conduta poder caracterizar infrao ao
dever de guardar sigilo, inscrito no inciso VIII do art. 116 da Lei n 8.112/90; quando o contedo
revelado a particulares, tal ato pode caracterizar a infrao descrita no inciso IX do art. 132 da Lei
n 8.112/90 (revelao de segredo obtido em razo do cargo). Destaque-se, tambm, que o servidor
tem o dever de guardar, proteger e utilizar a senha que lhe d acesso aos sistemas, o que poder
implicar inobservncia do dever inscrito no inciso I do art. 116 da Lei n 8.112/90.
10.5.1.4. ART. 116, INCISO IV (CUMPRIR AS ORDENS SUPERIORES, EXCETO QUANDO MA-
NIFESTAMENTE ILEGAIS)
Do mesmo modo, conforme discutido no item 10.4.2.1.1, que trata das excludentes
de culpabilidade, a coao moral irresistvel impulsiona inexigibilidade de conduta diversa por
parte do servidor, o que afasta o terceiro elemento para caracterizao da infrao disciplinar.
202
No caso da ordem ser manifestamente ilegal, ou seja, notoriamente aufervel como
um mandamento ilcito, o agente subordinado deve recusar seu cumprimento, em respeito
legalidade. Um exemplo disso a hiptese de um servidor pblico federal receber ordem de seu
superior hierrquico de nomear pessoa para ocupar determinado cargo pblico em que se exige
legalmente provimento por concurso pblico (cargo pblico efetivo), sem que esta tenha prestado
qualquer processo seletivo.
CF-88
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou
contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos
e esclarecimento de situaes de interesse pessoal; (Grifos nossos)
A Lei n 8.112/90 regulamenta esta regra ao prever que devero ser atendidos com
celeridade e prontido os pedidos de informaes realizados por qualquer Administrado, desde que
tais informaes no se enquadrem no conceito de documentos sigilosos, as solicitaes de
certides para a defesa de direito ou esclarecimento de interesse pessoal e as requisies da
Fazenda Pblica, pessoas jurdicas de direto pblico, para sua defesa em processos judiciais ou
administrativos.
203
10.5.1.6. ART. 116, INCISO VI (LEVAR AO CONHECIMENTO DA AUTORIDADE SUPERIOR AS
IRREGULARIDADES DE QUE TIVER CINCIA EM RAZO DO CARGO)
Deve-se ressaltar que somente ser responsabilizado, por infringir este dever, o
servidor que eventualmente tomar conhecimento de irregularidade em virtude do exerccio do
cargo, no se aplicando hiptese de ter sabido do fato em situaes fora de suas atividades
profissionais. Isto , o dever somente se impe quando a cincia da ilicitude decorre do exerccio
das atribuies do cargo.
De outro lado, vale lembrar que o Estatuto dos Servidores Pblicos, em seu art. 126-
A, trouxe especial proteo ao servidor que revele atos ilcitos praticados no mbito da esfera
pblica no estrito cumprimento da sua funo pblica de representao. Seno vejamos:
10.5.1.7. ART. 116, INCISO VII (ZELAR PELA ECONOMIA DO MATERIAL E A CONSERVAO
DO PATRIMNIO PBLICO)
Em princpio, o Estatuto prev dois deveres diversos neste mesmo inciso. O primeiro
o zelo pela economia do material, o que nos remete classificao de uma conduta culposa. Deve
o servidor ter o devido cuidado e interesse em economizar, em gastar, com moderao e
parcimnia, o material de expediente de sua repartio. A regra impe a obrigao de que seja
evitado, ao mximo, o desperdcio dos materiais de consumo da unidade, bens de uso ordinrio e
204
habitual (Exemplo: papis, canetas e os diversos materiais de pronto uso, necessrios ao
cumprimento das atividades pblicas).
Alm disso, o servidor deve conservar o patrimnio pblico. Este abrange o anterior,
pois o termo patrimnio pblico alcana tanto os bens de uso di|rio (material de expediente),
quanto os bens que compem o acervo permanente da unidade, os bens durveis (Exemplo:
veculo, imvel, mveis catalogados, etc). O servidor deve empreender esforos para preservar e
defender o patrimnio pblico, evitando dilapidao gratuita e prejuzo ao errio.
Recomenda-se que o processo disciplinar somente deva ser instaurado nos casos em
que o prejuzo ao patrimnio pblico seja significativo, no ocorrendo infrao disciplinar quando a
conduta culposa do servidor atingir bens de valor nfimo, como um grampeador ou uma caneta, em
ateno ao princpio da insignificncia. Ainda, quando a conduta de dano ou desaparecimento de
bem for culposa, com prejuzo at o valor previsto na lei que autoriza a dispensa de licitao
(atualmente de R$ 8.000,00, nos termos do art. 24, II, da Lei n 8.666/93), dever ser adotado, no
mbito do Poder Executivo Federal, o procedimento previsto na Instruo Normativa-CGU n 4, de
17/02/09, que prev o Termo Circunstanciado Administrativo (TCA), conforme j tratado neste
Manual.
10.5.1.8. ART. 116, INCISO VIII (GUARDAR SIGILO SOBRE ASSUNTO DA REPARTIO)
guardar sigilo, como est nos estatutos, tem o sentido de evitar que os
servidores espalhem informaes em prejuzo segurana e regularidade
dos servios. Aqui, o agente no est atendendo ao interesse objetivo de um
cidado, mas levando gratuitamente informaes a terceiros, muitas vezes
comprometendo a eficcia de aes pblicas197.
205
a administrao pblica) ou no art. 132, IX, do mesmo diploma, quando implicar em revelao de
segredo de que se tenha apropriado em razo do cargo.
Ao passo que a conduta prevista no art. 116, VIII, do Estatuto refere-se ao dever de
sigilo quanto a fatos que digam respeito ao ambiente da repartio, envolvendo assuntos formais
ou mesmo informais do rgo, o tipo disciplinar insculpido no art. 132, IX, da Lei n 8.112/90
bastante especfico, alcanando apenas a quebra de segredo de que se tenha apropriado em razo
do cargo, como, por exemplo, a revelao indevida de dados protegidos por sigilo fiscal, bancrio ou
telefnico.
No que se refere aos dados protegidos por sigilo bancrio, fiscal e telefnico, a
eventual violao ao dever poder configurar o crime contra a Administrao Pblica, previsto no
art. 325 do Cdigo Penal (Violao de sigilo funcional). Nessa toada, o servidor incorrer nas
condutas previstas no art. 132, I, da Lei n 8.112/90 (crime contra a administrao pblica) ou no
art. 132, IX, do mesmo diploma, quando implicar em revelao de segredo de que se tenha
apropriado em razo do cargo. 198
206
luz da especificidade dada pelo normativo em destaque, no qual trata
especificamente de condutas ilcitas e as equipara s infraes administrativas encartadas na Lei n
8.112/90, pode-se inferir, por meio de uma interpretao teleolgica, que o legislador no teve a
inteno de alterar o contedo do Estatuto dos Servidores Pblicos, mas to-somente qualificar
atos infracionais relacionados informao pblica.
Os servidores devem pautar suas condutas por padres ticos elevados. No se trata
de respeito moralidade comum imposta pela sociedade atual, mas do atendimento a um padro
especfico, denominado de moralidade administrativa. Tal regra foi erigida ao status de princpio
constitucional, em ateno previso disposta no art. 37, caput, da Constituio Federal de 1988.
IMORAL. Formado de moral, regido pelo prefixo negativo in, quer o vocbulo
qualificar tudo o que vem contrariamente moral ou aos bons costumes ou
que feito em ofensa a seus princpios. Assim, em relao moral, o imoral
est na mesma posio do ilcito em relao lei. O ato imoral diz-se
imoralidade, o que representa toda ofensa ou atentado ao decoro ou
decncia pblica, bem como todo ato de desonestidade ou de improbidade199.
207
Nesse sentido, a moralidade a que o servidor deve alinhar-se aquela interna
Administrao Pblica, vinculada ao exerccio de suas funes, isto , associada ao exerccio do
cargo pblico, funo pblica. Os atos da vida privada que no repercutam direta ou
indiretamente na vida funcional do servidor no ferem a moralidade administrativa, apesar de, em
tese, violarem a moralidade comum do seio social. Assim, possvel descumprimento de regra da
moral privada no significa, por si s, violao moralidade administrativa. Ressalta-se que tais
condutas privadas podem ser censurveis nos cdigos de tica funcional, mas no na via disciplinar.
Uma vez que o dispositivo admite prtica de ato doloso ou culposo, necessria
avaliao minuciosa da possvel finalidade do ato praticado, visando ao enquadramento adequado
s espcies legalmente definidas. Tanto que, na hiptese da conduta configurar ato de
improbidade administrativa, na esteira dos arts. 9, 10 e 11 da Lei n 8.429/92, o enquadramento
do ilcito disciplinar ser o previsto no inciso IV do art. 132 da Lei n 8.112/90.
O dispositivo especifica dois deveres autnomos, quais sejam, ser assduo e pontual,
o que significa que a infrao disciplinar se consuma com a inobservncia de qualquer um deles. No
contexto da norma acima transcrita, ser assduo qualidade de quem comparece com regularidade
e exatido ao lugar onde tem de desempenhar suas funes201. J a pontualidade est relacionada
preciso no cumprimento do horrio de trabalho202.
208
A rigor, faltas e atrasos injustificados devem gerar os respectivos descontos na
remunerao do servidor e no autorizam compensao em dias ou horrios posteriores. o que
dispe o artigo 44 da Lei n 8.112/90. Importante ressaltar que a efetivao de tais descontos no
afasta a incidncia da infrao disciplinar. Da mesma forma, falta ou atraso injustificado, ainda que
seguido de compensao, no elide a ofensa ao dever de assiduidade/pontualidade.
203 Idem.
209
tenham contato no exerccio de suas atividades, a abrangidos os colegas de trabalho, superiores,
subordinados e os particulares.
Para que o ilcito funcional se consume, necessrio que a conduta seja praticada
por servidor no exerccio de suas atribuies. Assim, o inciso em questo no abarca o
comportamento do servidor no mbito de sua vida privada. Tambm no se exige do servidor
polidez excessiva, mas, conforme dito, apenas que cumpra suas atribuies com acatamento e
respeito.
Finalmente, o abuso de poder o gnero que tem como espcies o excesso de poder
(quando o agente pblico exorbita de suas atribuies204) e o desvio de finalidade (pratica ato
com inobservncia do interesse pblico ou com objetivo diverso daquele previsto explcita ou
implicitamente na lei205).
210
processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade.
Ademais, foroso observar que a consumao da infrao disciplinar ocorre no momento em que o
servidor, ao ter conhecimento do ato ilegal, omisso ou abusivo, abstm-se de representar em
desfavor do seu superior hierrquico.
Por fim, entende-se haver a violao desse dever funcional apenas nos casos em que
o servidor tenha conscincia da ilegalidade, omisso ou abuso decorrente do ato praticado pelo
superior hierrquico; e, mesmo diante da cincia da irregularidade de tal fato, abstenha-se de
representar (dolo).
O art. 117 da Lei n 8.112/90 prev uma srie de condutas que so vedadas aos
servidores pblicos. Parte delas constituem as chamadas infraes leves, sujeitas que esto s
penalidades de advertncia ou suspenso (incisos I a VIII e XIX), conforme autoriza o art. 129. J os
incisos IX a XVI, por sua vez, so infraes sujeitas pena de demisso (graves ou gravssimas), e,
por fim, os incisos XVII e XVIII so apenados com suspenso (mdias).
Logo, a autoridade julgadora dever utilizar-se dos critrios previstos no art. 128
visando compatibilizar a reprimenda com a infrao cometida, a fim de subsidiar o agravamento
previsto na parte final do art. 129, o qual autoriza a aplicao de penalidade de suspenso mesmo
nos casos em que houve a violao dos dispositivos correspondentes pena de advertncia.
Art. 129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos casos de violao de
proibio constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservncia de
dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que no
justifique imposio de penalidade mais grave. (grifo nosso)
Isto posto, seguem breves comentrios sobre cada uma das infraes previstas no art.
117.
211
conduta do servidor que deixa seu local de trabalho, abandonando o servio durante a sua jornada
diria, sem autorizao de seu superior hierrquico.
Ocorrendo ofensa ao art. 117, inciso I, deve o chefe imediato alm de adotar as
providncias com vistas responsabilizao disciplinar do servidor, realizar o corte do ponto, a fim
de que seja descontada a parcela da remunerao diria proporcional ausncia, nos termos do art.
44, inciso II, da Lei n 8.112/90.
10.5.2.2. ART. 117, INCISO II (RETIRAR, SEM PRVIA ANUNCIA DA AUTORIDADE COM-
PETENTE, QUALQUER DOCUMENTO OU OBJETO DA REPARTIO)
Nos termos do art. 19, inciso II, da Constituio Federal, vedado Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios recusar f aos documentos pblicos. Dando
212
efetividade ao disposto na Constituio, a Lei n 8.112/90 prescreve ser proibido a todo servidor
negar a veracidade e legitimidade dos documentos pblicos.
O dispositivo tutela tanto a relao entre Entes Federativos (que entre eles no haja
distines quanto validade dos documentos emitidos), quanto a celeridade no atendimento dos
interesses dos administrados.
Nessa esteira, a primeira parte do dispositivo busca impedir que o servidor pblico,
utilizando-se dessa condio, imponha obstculos ao regular andamento de documento ou processo
no mbito da repartio pblica. Do mesmo modo, probe a imposio de requisitos os quais
impeam o administrado de exercitar seu direito de peticionar junto Administrao Pblica.
213
10.5.2.6. ART. 117, INCISO VI (COMETER A PESSOA ESTRANHA REPARTIO, FORA DOS
CASOS PREVISTOS EM LEI, O DESEMPENHO DE ATRIBUIO QUE SEJA DE SUA RESPON-
SABILIDADE OU DE SEU SUBORDINADO)
10.5.2.7. ART. 117, INCISO VII (COAGIR OU ALICIAR SUBORDINADOS NO SENTIDO DE FI-
LIAREM-SE A ASSOCIAO PROFISSIONAL OU SINDICAL, OU A PARTIDO POLTICO)
Deve-se tomar cuidado tambm para no caracterizar como infrao atos da vida
privada do servidor. Com efeito, esta infrao pressupe a utilizao da hierarquia como forma de
presso para que o subordinado se sinta constrangido, afastando-se a infrao se a conduta ocorreu
de forma totalmente desvinculada do exerccio do cargo pblico.
10.5.2.8. ART. 117, INCISO VIII (MANTER SOB SUA CHEFIA IMEDIATA, EM CARGO OU
FUNO DE CONFIANA, CNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE AT O SEGUNDO GRAU
CIVIL)
214
A esse respeito, mesmo antes da publicao do Decreto n 7.203/2010, que trata da
vedao ao nepotismo na administrao pblica federal, a jurisprudncia caminhava no sentido de
repudiar a prtica ilcita, inclusive a condenando como ato de improbidade administrativa. Seno
vejamos:
Nessa esteira, visando regular a forma como seria tratada a matria no mbito do
Poder Executivo Federal, editou-se o Decreto n 7.203/2010, o qual tratou do nepotismo no mbito
da administrao pblica federal.
207 Smula Vinculante STF n 13 - A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou
de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante
designaes recprocas, viola a Constituio Federal.
215
III - estgio, salvo se a contratao for precedida de processo seletivo que
assegure o princpio da isonomia entre os concorrentes.
1 Aplicam-se as vedaes deste Decreto tambm quando existirem
circunstncias caracterizadoras de ajuste para burlar as restries ao
nepotismo, especialmente mediante nomeaes ou designaes recprocas,
envolvendo rgo ou entidade da administrao pblica federal.
2 As vedaes deste artigo estendem-se aos familiares do Presidente e do
Vice-Presidente da Repblica e, nesta hiptese, abrangem todo o Poder
Executivo Federal.
3 vedada tambm a contratao direta, sem licitao, por rgo ou
entidade da administrao pblica federal de pessoa jurdica na qual haja
administrador ou scio com poder de direo, familiar de detentor de cargo em
comisso ou funo de confiana que atue na rea responsvel pela demanda
ou contratao ou de autoridade a ele hierarquicamente superior no mbito
de cada rgo e de cada entidade.
Vale ressaltar, ainda, que a redao do dispositivo limita a proibio aos casos de
relaes de parentesco entre chefe imediato e subordinado, no se aplicando quando h um chefe
intermedirio entre os servidores que sejam parentes, nem entre colegas do mesmo nvel
hierrquico.
Nessa linha, a comiss~o deve se limitar ao tipo descrito na Lei n 8.112/90 quando
recomendar o enquadramento neste dispositivo, lembrando-se que, a sua transgresso somente
poder ensejar as penalidades de advertncia ou suspenso.
Portanto, pode-se dizer que se aplica a casos nos quais seja verificada conduta
culposa do chefe imediato, pois, segundo o entendimento da jurisprudncia ptria, havendo o dolo
216
genrico na prtica de nepotismo, o servidor incorrer, inclusive, em improbidade administrativa
acarretando pena de demisso.
10.5.2.9. ART. 117, INCISO IX (VALER-SE DO CARGO PARA LOGRAR PROVEITO PESSOAL
OU DE OUTREM, EM DETRIMENTO DA DIGNIDADE DA FUNO PBLICA)
217
investido na funo pblica ser capaz de utilizar-se dessa condio para auferir proveito prprio
ou a outrem em detrimento do interesse pblico.
A conduta praticada pelo infrator tanto pode ser inerente s suas atribuies legais,
caracterizando desvio de funo, quanto o servidor pode se valer da sua posio de agente pblico
e, simulando deter competncia, praticar ato contrrio ao interesse pblico.
A infrao prevista no art. 117, inciso IX, tem natureza dolosa, isto , s se configura
se o agente age com conscincia e vontade de estar se valendo do cargo para benefcio prprio ou
de terceiro. No caso de o agente praticar ato contrrio ao interesse pblico de forma culposa, pode
estar cometendo outra infrao, como, por exemplo, o descumprimento do dever previsto no art.
116, inciso III, da Lei n 8.112/90 (observar as normas legais e regulamentares).
Importante frisar que o benefcio perseguido pelo agente pblico tanto pode ser
para si mesmo, quanto para terceiros. No caso de benefcio a terceiros, no importa se este terceiro
prometeu ou no retribuio ao favor, simplesmente porque o dispositivo assim no exige; o que
importa em dizer que estamos diante de um ilcito de natureza formal.
218
Logo, para fins de enquadramento, a comisso dever observar a gravidade do ato
tido como irregular, bem como as consequncias dele decorrentes, para que, a depender desses
elementos, possa ponderar por capitula~o mais gravosa como a improbidade administrativa, por
exemplo.
219
literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da
profiss~o constituir elemento de empresa (art. 966, par|grafo nico, do Cdigo Civil).
Regem-se pelas regras dispostas nos arts. 986 a 996 do Cdigo Civil, e tem como
principal diferena em relao s sociedades personificadas a responsabilizao direta de seus
scios pelas dvidas contradas pela sociedade.
220
acionista ou comanditrio210, como consta da parte final do inciso X do art. 117, no afasta por
completo a possibilidade do enquadramento, em especial quando h indcios de que o servidor atua
na administrao ou gerncia da sociedade (participao de fato).
Deste modo, ainda que o servidor esteja designado no contrato social como scio-
gerente ou administrador, cumpre comprovar efetivamente os atos de gerncia e administrao
para que o servidor seja responsabilizado. Pois, por diversas vezes, observa-se a manuteno do
servidor no contrato social da empresa na qualidade de administrador ou gerente, funo esta no
exercida pelo agente pblico efetivamente.
210 Estes conceitos esto ligados participao do scio no patrimnio da sociedade, ou seja, qual o
percentual da sociedade que pertence ao scio. Grosso modo, o scio detm a propriedade da sociedade na
proporo das aes ou cotas que possuir em relao ao total de aes ou cotas existentes. Scios cotistas,
acionistas ou comanditrios, portanto, so aqueles que aportaram capital sociedade, sem necessariamente
participar da administrao da sociedade.
221
Vale citar tambm entendimento segundo o qual um ou poucos atos de gesto no
configuram a infrao em comento, tendo em vista a interpretao que se extrai da palavra
participar de gerncia ou administra~o de sociedade privada. Neste sentido:
Lei n 8.112/90.
Art. 117. Pargrafo nico. A vedao de que trata o inciso X do caput deste
artigo no se aplica nos seguintes casos:
I - participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou
entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no
capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a
seus membros; e
II - gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91
desta Lei, observada a legislao sobre conflito de interesses.
Nessa esteira, considerando que o afastamento conferido pela licena para o trato de
interesses particulares no rompe o vnculo funcional do servidor, vale destacar o que informa a
legislao especfica referente ao conflito de interesses:
222
Art. 5. Configura conflito de interesses no exerccio de cargo ou emprego no
mbito do Poder Executivo federal:
I - divulgar ou fazer uso de informao privilegiada, em proveito prprio ou de
terceiro, obtida em razo das atividades exercidas;
II - exercer atividade que implique a prestao de servios ou a manuteno de
relao de negcio com pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse em
deciso do agente pblico ou de colegiado do qual este participe;
III - exercer, direta ou indiretamente, atividade que em razo da sua natureza
seja incompatvel com as atribuies do cargo ou emprego, considerando-se
como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em reas ou matrias correlatas;
IV - atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, assessor ou
intermedirio de interesses privados nos rgos ou entidades da administrao
pblica direta ou indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios;
V - praticar ato em benefcio de interesse de pessoa jurdica de que participe o
agente pblico, seu cnjuge, companheiro ou parentes, consanguneos ou afins,
em linha reta ou colateral, at o terceiro grau, e que possa ser por ele
beneficiada ou influir em seus atos de gesto;
VI - receber presente de quem tenha interesse em deciso do agente pblico ou
de colegiado do qual este participe fora dos limites e condies estabelecidos
em regulamento; e
VII - prestar servios, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja
controlada, fiscalizada ou regulada pelo ente ao qual o agente pblico est
vinculado.
Pargrafo nico. As situaes que configuram conflito de interesses
estabelecidas neste artigo aplicam-se aos ocupantes dos cargos ou empregos
mencionados no art. 2 ainda que em gozo de licena ou em perodo de
afastamento. (grifo nosso)
No lcito que o servidor licenciado possa utilizar-se dessa benesse para infringir
os interesses da Administrao, razo pela qual o mau uso da autorizao para a prtica de atos
privativos de administrador e gerente durante a licena pode importar na capitulao descrita
neste inciso. Pois, caso seja constatado eventual conflito de interesses no gozo da referida licena,
sobre o servidor pblico recairo todos os preceitos de responsabilidade administrativa
decorrentes da Lei n 8.112/90.
possvel que o agente pblico tente se utilizar da legitimidade conferida pela lei
aos acionistas, cotistas e comanditrios com o intuito de burlar a proibio insculpida na legislao
estatutria e manter sociedade cujo interesse privado seja diretamente conflitante com o pblico.
223
A teor do exposto, importante destacar que cumpre comisso buscar elementos
comprobatrios do envolvimento do scio servidor na atividade da empresa especialmente
quando somente ele possui qualificao tcnica para desenvolver o objeto social , objetivando
comprovar o exerccio indireto da atividade pelo agente pblico.
O dispositivo em comento probe ainda que o servidor atue no comrcio, ainda que
diretamente, ou seja, sem o intermdio de uma sociedade. A Lei n 11.784/2008 perdeu a
oportunidade de, ao modificar a redao do art. 117, inciso X, da Lei n 8.112/90, atualizar a
terminologia luz do Cdigo Civil de 2002. Isto porque, no atual diploma de Direito Privado, no se
faz uso mais do conceito de ato de comrcio, tendo este sido englobado na ideia de atividade
empresarial.
Por fim, de acordo com o Cdigo Civil de 2002, a atividade rural pode ser exercida de
forma empresarial ou no, conforme detenha ou no as caractersticas comuns s atividades
empresariais, no tendo o Cdigo excludo esta do regramento comum s demais formas atividades
econmicas.
224
entidades da Administrao Pblica, com ou sem instrumento de mandato, ou seja, como
procurador ou intermedirio.
Entretanto, deve-se investigar com maior cuidado quando o servidor age como
procurador ou intermedirio de terceiro na repartio em que trabalha, onde se presume seja
conhecido e os laos de coleguismo ou amizade sejam mais fortes. Tambm merecem cuidados
especiais os casos em que o servidor atua como procurador ou intermedirio de forma habitual,
mesmo quando o faa em rgo distinto daquele em que exerce suas funes rotineiramente,
porm em razo do cargo por ele ocupado.
Vale lembrar que a penalidade prevista para esta infrao a de demisso. Nessa
perspectiva, importante ressaltar a necessidade de se atuar com razoabilidade frente do caso
concreto, ponderando-se em que medida o servidor atuou como procurador ou intermedirio de
interesse alheio amparado pelas prerrogativas da funo pblica; pois, a depender da gravidade,
incorrer em ato de improbidade administrativa.
10.5.2.12. ART. 117, INCISO XII (RECEBER PROPINA, COMISSO, PRESENTE OU VANTA-
GEM DE QUALQUER ESPCIE, EM RAZO DE SUAS ATRIBUIES)
Se o servidor recebe propina para a prtica de ato que excede sua competncia
(excesso de poder), ou seja ilegal (desvio de poder), pode-se configurar outra infrao, como por
exemplo a proibio prevista no art. 117, inciso IX, aqui tratado como valimento de cargo. Neste
sentido:
225
Parecer-AGU n GQ-139, no vinculante: 16. O contexto do regime disciplinar
e a positividade do transcrito inciso XII, mormente o sentido que se empresta
expresso em razo de suas atribuies, induzem ao entendimento de que o
recebimento de propina, comisso, presente ou qualquer modalidade de
vantagem decorrente das atribuies regularmente desenvolvidas pelo
servidor, sem qualquer pertinncia com a conduta censurvel de que resulte
proveito ilcito.
Foroso relembrar que o valor irrisrio do presente recebido pelo servidor, por si
s, no afasta possvel obteno de vantagem em troca de favores a terceiros. H de se comprovar
que no houve atuao consciente do agente pblico no sentido de obter vantagem mesmo que
nfima em detrimento da funo pblica, conduta considerada grave dentro dos parmetros legais
e constitucionais exigidos para os representantes da Administrao Pblica.
226
II tenha interesse pessoal, profissional ou empresarial em deciso que possa
ser tomada pela autoridade, individualmente ou de carter coletivo, em razo
do cargo;
III mantenha relao comercial com o rgo a que pertena a autoridade; ou
IV represente interesse de terceiros, como procurador ou preposto, de
pessoas, empresas ou entidades compreendidas nos incisos I, II e III.
227
Por oportuno, convm comisso apurar os fatos e, avaliadas a gravidade da
infrao e potencial lesivo do ato, analisar a configurao de ato de improbidade administrativa,
nos termos do art. 9, I, da Lei n 8.429/92:
10.5.2.13. ART. 117, INCISO XIII (ACEITAR COMISSO, EMPREGO OU PENSO DE ESTADO
ESTRANGEIRO)
O dispositivo veda que servidor pblico aceite trabalhar para estado estrangeiro, de
forma a tutelar a lealdade e o compromisso do agente pblico com o governo brasileiro.
10.5.2.14. ART. 117, INCISO XIV (PRATICAR USURA SOB QUALQUER DE SUAS FORMAS)
Usura n~o significa simplesmente o interesse devido pelo uso de alguma coisa. o
interesse excessivo, isto , a estipulao exagerada de um juro, que ultrapasse ao mximo da taxa
legal, ou a estipula~o de lucro excessivo, ou excedente do lucro normal e razo|vel212.
228
No obstante o conceito doutrinrio seja de correta interpretao do conceito de
usura, destaque-se a definio trazida pela Lei n 1.521, de 26 de dezembro de 1951, que trata dos
crimes contra a economia popular.
Pratica a infrao disciplinar prevista no art. 117, inciso XIV, portanto, o servidor
que realiza negcio jurdico (compra e venda, emprstimo, etc) com colegas de repartio ou
administrados, obtendo lucro excessivo ou cobrando juros exorbitantes.
Frise-se que a conduta do servidor deve estar relacionada com o exerccio do cargo,
porquanto no constitui infrao disciplinar atos praticados exclusivamente na vida privada do
servidor.
229
falta de ateno no momento prprio. Se a desdia for efetivamente desejada,
haver dolo, e a falta deixa de ser desdia para ser improbidade. Em regra, a
desdia fruto da soma de vrios atos sequenciais que denotam o perfil ou a
inteno do faltoso, mas pode se configurar pela prtica de um s ato, desde
que grave. A desdia pode ocorrer no local de trabalho ou fora dele, mas
sempre em funo das atividades do faltoso.
(PADMag 34418820105010000 RJ, Relator Jos Geraldo da Fonseca, TRF
1 Regio, Secretaria do Pleno, do rgo Especial e da CEDISC, publicado em
27/04/2012)
Por fim, relevante observar que a desdia est ligada ao mau exerccio das
atribuies do cargo, no sendo aplicando no caso de ausncia do servidor, ou mesmo quando o
servidor se recusa a praticar ato de sua responsabilidade, podendo se cogitar, nestes casos, de
outros enquadramentos, tais como os previstos nos arts. 116, incisos IV, X, 117, inciso I, ou 132,
incisos I e II. Este o entendimento expresso no Parecer AGU GQ-87, no vinculante:
230
10.5.2.16. ART. 117, INCISO XVI (UTILIZAR PESSOAL OU RECURSOS MATERIAIS DA RE-
PARTIO EM SERVIOS OU ATIVIDADES PARTICULARES)
Isto , o que qualifica como gravosa a conduta tipificada neste inciso a inteno do
agente pblico em beneficiar-se em detrimento dos recursos pblicos disponveis em razo da
atividade exercida, implicando necessariamente em conduta dolosa.
10.5.2.17. ART. 117, INCISO XVII (COMETER A OUTRO SERVIDOR ATRIBUIES ESTRA-
NHAS AO CARGO QUE OCUPA, EXCETO EM SITUAES DE EMERGNCIA E TRANSITRIAS)
231
De outro lado, o servidor cometido com atribuies no inerentes ao cargo por ele
ocupado poder opor-se prtica desses atos de excesso, mesmo quando determinados por
superior hierrquico, haja vista a ilegalidade manifesta (fora das atribuies legal e regularmente
previstas).
10.5.2.18. ART. 117, INCISO XVIII (EXERCER QUAISQUER ATIVIDADES QUE SEJAM IN-
COMPATVEIS COM O EXERCCIO DO CARGO OU FUNO E COM O HORRIO DE TRABA-
LHO)
Importante delimitar os limites do conflito, haja vista o fato de que o acmulo ilegal
de cargos, empregos ou funes pblicas requer procedimento sumrio, com restrita instruo
processual; diferentemente do rito ordinrio, requerido no caso da hiptese de incompatibilidade
descrita neste inciso.
213 Art. 148. O processo disciplinar o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por
infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que
se encontre investido.
232
8.112/90 arrola enquadramentos mais adequados e proporcionais, tais como: art. 117, I (ausncia
injustificada); art. 116, III (descumprimento de norma legal), entre outros.
10.5.2.19. ART. 117, INCISO XIX (RECUSAR-SE A ATUALIZAR SEUS DADOS CADASTRAIS
QUANDO SOLICITADO)
Sobre o tema, vale citar o disposto no art. 162 da Lei n 8.112/90, que obriga o
servidor acusado em processo disciplinar (no somente o indiciado, como uma leitura meramente
gramatical do dispositivo poderia inferir) a comunicar comisso o lugar onde pode ser
encontrado, sempre que mudar de residncia.
233
VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos;
IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo;
X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional;
XI - corrupo;
XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas;
XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117.
Ante a gravidade das condutas descritas no referido artigo, em regra, requer-se que
a comisso comprove o dolo do agente pblico, porquanto somente a conduta de desdia, prevista
no art. 117, XV (referncia ao inciso XIII do art. 132), capitulada na forma culposa.
Tal inciso possui aplicao bastante restrita, uma vez que exige condenao criminal
transitada em julgado para sua caracterizao. Dessa forma, somente aps o trnsito em julgado da
sentena penal, em face do cometimento de crime contra a Administrao Pblica, que ser
possvel aplicar penalidade disciplinar ao servidor com base no inciso I do art. 132 da Lei n
8.112/90. Nesse sentido posicionou-se a AGU, em parecer vinculante, bem como o Dasp:
234
Os crimes contra a Administrao Pblica so aqueles descritos nos arts. 312 a 326
do Cdigo Penal, bem como outros crimes descritos na legislao extravagante, de que so
exemplos:
a) Lei n 8.137/90, art. 3o: crimes contra a ordem tributria praticados por
servidores do Fisco;
b) Lei n 8.666/93, arts. 89 a 99: crimes contra a licitao;
c) Lei n 4.898/65: crime de abuso de autoridade.
235
No entanto, no se exige a comprovao de que o servidor tencionava abandonar
permanentemente o cargo. Nesse sentido:
236
Se a ausncia do servio resulta de coao irresistvel, no ocorre abandono de
cargo.
237
vinculante. No caso concreto, todavia, a situao merece temperamentos, a fim de se compatibilizar
tal entendimento com o que preceitua o pargrafo 1 do art. 142, da Lei no 8.112/90215.
Alm disso, o art. 140 da Lei n 8.112/90 define que a comisso dever delimitar
precisamente o perodo de ausncia, indicando as datas inicial e final em que o servidor no
desempenhou o efetivo exerccio na unidade.
215 1o O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
238
A apurao dos fatos se dar por meio de rito diferenciado, denominado sumrio. A
adoo do rito ordinrio, todavia, no enseja nulidade tendo em vista que no traz prejuzo
defesa, por ser mais completo em relao ao sumrio.
Formulao
Dasp n 83. Abandono de cargo.
No constitui bice demisso a circunstncia de haver o funcionrio
reassumido o exerccio do cargo que abandonou.
Por fim, o Cdigo Penal descreve tipo penal assemelhado infrao sob anlise,
definido como espcie de crime contra a Administrao Pblica:
Abandono de funo.
Art. 323 - Abandonar cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei:
Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.
1 - Se do fato resulta prejuzo pblico:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.
2 - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:
Pena - deteno, de um a trs anos, e multa.
Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao servio, sem causa
justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o perodo de doze
meses.
Art. 140. Na apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual,
tambm ser adotado o procedimento sumrio a que se refere o art. 133, (...)
(Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97)
I - a indicao de materialidade dar-se-:
239
b) no caso de inassiduidade habitual, pela indicao dos dias de falta ao
servio sem causa justificada, por perodo igual ou superior a sessenta dias
interpoladamente, durante o perodo de doze meses. (Alnea acrescentada pela
Lei n 9.527, de 10/12/97)
Conforme texto legal, tal infrao caracteriza-se pela ausncia ao servio por 60 ou
mais dias, em um perodo de 12 meses, sem causa justificada. Trata-se de dias teis, no incluindo
fins de semana, feriados e dias de ponto facultativo intercalados entre os dias de ausncia. Os 12
meses nos quais ocorreram as ausncias injustificadas no devem, obrigatoriamente, coincidir com
o ano civil, uma vez que a Lei n 8.112/90 no faz tal exigncia.
Cada um dos dias em que o servidor faltou ao servio deve ser individualizado, a fim
de se oportunizar ao mesmo o pleno exerccio do contraditrio e da defesa. Assim, para fins de
delimitao temporal, considera-se o primeiro dia de ausncia como o primeiro dia do perodo de
12 meses estabelecido em lei.
240
habitual
Exige comprovao da inteno do agente de se Sim No
ausentar do servio?
Comprovao de justa causa afasta a infrao? Sim Sim
Ausncias consecutivas configuram infrao? Sim (30 dias Sim (60 dias teis
consecutivos) consecutivos)
Ausncias interpoladas configuram infrao? No Sim (60 dias teis
interpolados)
Por fim, caso ao servidor tenha sido aplicada penalidade disciplinar por faltas menos
frequentes, estas podero ser computadas para configurao da inassiduidade habitual, conforme
entendimento do Dasp, que interpretava dispositivo semelhante previsto no antigo Estatuto do
Funcionrio (Lei n 1.711/52):
241
O legislador constituinte elegeu ao status de princpios constitucionais a moralidade
e a probidade administrativa, ambas extradas do art. 37 da Carta Magna. Consoante comentado no
item 10.5.1.9., acerca do dever insculpido no art. 116, IX, da Lei n 8.112/90, o ato de improbidade
administrativa consiste em forma qualificada de ofensa ao princpio da moralidade.
242
Assim, as apuraes da prtica de atos de improbidade administrativa podero
desenrolar-se administrativamente, por ensejar a conduta indisciplinar prevista no art. 132, IV, da
Lei n 8.112/90, penalmente, quando implicar a prtica de tipo criminal previsto na legislao
penal, e, tambm, civilmente, nos moldes da prpria Lei n 8.429/92.
A Lei de Improbidade Administrativa prev, nos seus arts. 9, 10 e 11, trs espcies
de atos de improbidade:
243
X -receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que
esteja obrigado;
XI -incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no
art.1 desta Lei;
XII -usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art.1 desta Lei.
244
XV -celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia
dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
Enquanto o art. 9 visa coibir o enriquecimento ilcito do agente pblico, o que pode
reprimir indiretamente o dano ao errio, o art. 10 cinge-se exclusivamente tutela do prejuzo ao
errio.
Para aplicao deste dispositivo, basta a infringncia a qualquer dos princpios que
regem a Administrao Pblica insculpidos na norma, prescindindo do enriquecimento ilcito do
agente pblico e do prejuzo ao errio. Todavia, na hiptese de configurao de qualquer destas
duas ltimas hipteses, resta afastada a tipificao do ato no art. 11 da Lei, por servir apenas de
carter residual, quando no incorrer nas hipteses do arts. 9 e 10.
245
(REsp 1320315/ DF, Min. Rel. Eliana Calmon, 2 Turma, publicado no DJe de
20/11/2013 Grifo nosso)
Parecer-AGU n GQ-200
Improbidade administrativa - Conceito - Dolo do agente.
I - Improbidade administrativa ato necessariamente doloso e requer do
agente conhecimento real ou presumido da ilegalidade de sua conduta.
246
A prpria autoridade administrativa tem competncia para definio do ilcito
especfico de improbidade administrativa, no dependendo de prvia apreciao externa esfera
administrativa. Esta independncia de instncias, especialmente no que concerne prpria
definio do ato de improbidade, extrada de interpretao sistemtica de dispositivos da Lei n
8.429/92, conjugados com a previso do art. 132, IV, da Lei n 8.112/90.
Lei n 8.112/90
Lei n 8.429/92
247
A comisso processante dever, na capitulao do ato indisciplinar por improbidade,
indicar como aplicvel o disposto no art. 132, IV, combinado com o enquadramento
especificamente apurado, com base nas definies previstas nos arts. 9, 10 e 11 da Lei n
8.429/92, que subsidiam na definio do ato de improbidade administrativa.
Alm disso, caso a mesma conduta tambm viole outras disposies passveis da
penalidade de demisso, previstas no art. 132 ou nos incisos IX a XVI do art. 117, indica-se que seja
enquadrada tambm nestas outras hipteses como forma de evitar o sobrestamento do feito
administrativo, em decorrncia de eventual discusso judicial sobre a prtica de ato de
improbidade administrativa e a necessidade de prvia manifestao do Poder Judicirio acerca do
ato, de que dependeria o julgamento no mbito administrativo.
Lei n 8.429/92
Ao STJ foi levada discusso acerca de eventual nulidade do PAD pela falta de cincia
aos rgos fiscalizadores. O Ministro Relator do Mandado de Segurana n 15.021-DF exarou
deciso no sentido de que a mera irregularidade de procedimento em processo administrativo
disciplinar (no comunicao ao MP e ao Tribunal de Contas) no suficiente para anular a punio
aplicada pela comisso processante.
248
Entre as hipteses de ato de improbidade administrativa previstas na Lei n
8.429/92, destaca-se a modalidade de enriquecimento ilcito disposta no art. 9, VII, consistente na
aquisio de bens, para si ou para outrem, desproporcionalmente evoluo do patrimnio ou da
renda do agente pblico.
Caso o agente pblico adquira bens, de qualquer natureza (mveis, imveis, direitos,
etc), para ele prprio ou para terceira pessoa, de forma desproporcional a sua renda regularmente
auferida ou ao acrscimo patrimonial natural dos bens que j compem seu acervo, incorrer no
ilcito mencionado.
Lei n 8.429/92
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou
atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo,
emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico;
(Grifos nossos)
249
seu contedo, j que a conduta deixaria de ser nele inserta para configurar os ilcitos previstos no
art. 117, IX ou XII, da Lei n 8.112/90.
Lei n 8.112/90
Por seu turno, foi proposta a criminalizao desta conduta no Projeto de Lei n
5.586/2005, que sugere o acrscimo do art. 317-A ao Decreto-Lei n 2.848/40 (Cdigo Penal), nos
termos abaixo:
No plano prtico, h infraes fiscais ou erros nas declaraes prestadas ao fisco que
no implicam em patrimnio a descoberto do agente, consistindo em mera infrao tributria ou
simples erro de preenchimento. Assim, recomenda-se evitar apressada imputao de
irregularidades disciplinares indevidas, devendo a comisso apuradora agir com cautela no
apontamento de referida infrao, a partir da anlise de indicadores precisos e elucidativos de
possvel variao patrimonial a descoberto (no declarada).
De todo modo, a Administrao apenas pode ter cincia da renda auferida pelo
exerccio da funo pblica ou, ao menos, a declarada ao Fisco. Nesse sentido, para verificao da
compatibilidade de renda somente ser levada em considerao a renda do agente formalmente
conhecida, cabendo a ele comprovar a existncia de outras receitas no reveladas, mesmo de
origem ilcita. Neste particular aspecto, comprovada a desvinculao do aumento patrimonial
incompatvel com o exerccio do cargo pblico, mesmo que as rendas tenham origem ilcita
(exemplo: produto do crime de trfico de drogas) no restaro medidas de carter disciplinar, sem
prejuzo de investigao no mbito criminal sobre a prtica do suposto crime.
250
Vale frisar tambm a independncia das instncias fiscal e disciplinar. Caso o agente
comprove rendimentos recebidos, mas no declarados Secretaria da Receita Federal, que
sustentem a evoluo patrimonial discutida, restar afastada no plano disciplinar qualquer
repercusso punitiva. A despeito disso, o ilcito fiscal poder configurar-se autonomamente. A
legislao sobre o tema refora esta independncia ao prelecionar que, aps a concluso de
sindicncia patrimonial instaurada para apurar possvel enriquecimento ilcito, dever ser
comunicada a Secretaria da Receita Federal para providncias de sua alada.
Ademais, no h que se falar em bis in idem (dupla punio) caso o agente responda
concomitantemente nas duas esferas, disciplinar e fiscal, resultando nas respectivas sanes. Ainda,
se o agente tiver sido punido em uma esfera administrativa, tal fato no implica necessariamente
em punio na outra, visto que o mesmo fato ecoa diferentes reflexos (disciplinar ou estatutrio e
fiscal). Na seara disciplinar busca-se averiguar a compatibilidade patrimonial do agente com seus
rendimentos, enquanto que na fiscal visa-se to somente apurao da tributao legal sobre seus
rendimentos.
Lei n 8.112/90
251
Art. 13, 5o No ato da posse, o servidor apresentar declarao de bens e
valores que constituem seu patrimnio e declarao quanto ao exerccio ou
no de outro cargo, emprego ou funo pblica. (Grifos nossos)
Logo em seguida, a Lei n 8.429/92, em seu art. 13, previu que a efetiva
apresentao da declarao dos bens e valores do agente pblico condio necessria para a
posse e o exerccio nos respectivos mandatos, cargos, empregos ou funes pblicas. Observa-se
que a lei estendeu tal obrigatoriedade a todo e qualquer agente pblico, no apenas aos servidores
pblicos federais. Esta declarao deve ser atualizada anualmente e na data em que o agente
pblico deixar o exerccio de sua funo.
Lei n 8.429/92
Lei n 8.429/92
Art. 13.
(...)
4 O declarante, a seu critrio, poder entregar cpia da declarao anual de
bens apresentada Delegacia da Receita Federal na conformidade da
legislao do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as
necessrias atualizaes, para suprir a exigncia contida no caput e no 2
deste artigo. (Grifos nossos)
Este dispositivo deve ser interpretado com ressalvas. Somente ser aplicvel caso o
servidor se recuse a apresentar a declarao, mesmo depois de notificado para tanto, sendo
assegurado o devido processo legal. Isto , o simples fato de no ter entregue a declarao no
causa, por si s, de demisso, sendo imprescindvel a sua reincidncia dolosa (relutncia em no
apresent-la mesmo depois de regularmente solicitado).
Alm disso, caso o servidor apresente dolosamente declarao de bens falsa, resta
tambm configurado o ilcito. A falsidade deve ser apurada no caso concreto, no se configurando
na hiptese de erro culposo do agente.
Lei n 8.429/92
Art. 13.
3 Ser punido com a pena de demisso, a bem do servio pblico, sem
prejuzo de outras sanes cabveis, o agente pblico que se recusar a prestar
252
declarao dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.
(Grifos nossos)
Em acrscimo aos dois diplomas citados, mais frente foi editada a Lei n 8.730/93,
a qual determinou que os detentores de mandatos polticos do poder executivo e legislativo,
membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico da Unio, bem como todos aqueles que
exeram cargos eletivos e cargos, empregos ou funes de confiana nos rgos pertencentes
Administrao direta ou indireta da Unio, o dever de entregarem declarao de bens na entrada e
na sada do exerccio da funo, como tambm no final de cada exerccio financeiro (anualmente).
A declarao dever ser apresentada ao setor de pessoal do seu rgo e cpia dever
ser remetida ao TCU.
Lei n 8.730/93
Decreto n 5.483/2005
253
Art. 3 [...]
2 O cumprimento do disposto no 4o do art. 13 da Lei no 8.429, de 1992,
poder, a critrio do agente pblico, realizar-se mediante autorizao de
acesso declarao anual apresentada Secretaria da Receita Federal,
com as respectivas retificaes.
Art. 7 A Controladoria-Geral da Unio, no mbito do Poder Executivo
Federal, poder analisar, sempre que julgar necessrio, a evoluo patrimonial
do agente pblico, a fim de verificar a compatibilidade desta com os recursos e
disponibilidades que compem o seu patrimnio, na forma prevista na Lei no
8.429, de 1992, observadas as disposies especiais da Lei no 8.730, de 10 de
novembro de 1993.
Art.1 Todo agente pblico, no mbito do Poder Executivo Federal, como forma
de atender aos requisitos constantes no art. 13 da Lei n 8.429, 2 de junho de
1992, e no art 1 da Lei n 8.730, 10 de novembro de 1993, dever:
I - autorizar o acesso, por meio eletrnico, s cpias de suas Declaraes de
Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Fsica, com as respectivas
retificaes, apresentadas Secretaria da Receita Federal do Brasil, do
Ministrio da Fazenda; ou
II - apresentar anualmente, em papel, Declarao de Bens e Valores que
compem o seu patrimnio privado, a fim de ser arquivada no Servio de
Pessoal competente.
[...]
3 Uma vez autorizado o acesso Declarao de Ajuste Anual do Imposto de
Renda da Pessoa Fsica, na forma de inciso I deste artigo, no haver
necessidade de renovao anual da autorizao.
Das anlises realizadas nas declaraes de bens e valores dos agentes pblicos
federais, poder a CGU ou as unidades seccionais de correio de cada entidade federal identificar
indcios de enriquecimento ilcito dos agentes pblicos. Com isso, o Decreto n 5.483/2005 instituiu
o procedimento denominado de Sindicncia Patrimonial, que consiste em mais um mecanismo de
apurao de supostos ilcitos disciplinares, especialmente no que tange possvel
incompatibilidade patrimonial.
254
Tendo em vista que a sindicncia patrimonial um instrumento meramente
investigativo, faz-se necessria a instaurao de apuratrio disciplinar quando os elementos dos
autos indicarem a configurao de infrao administrativa passvel de penalidade funcional. Deve-
se ressaltar que possvel a instaurao direta de processo administrativo disciplinar, sem prvia
deflagrao de sindicncia patrimonial, na circunstncia de j estarem formados e evidenciados
indcios claros de enriquecimento ilcito do agente pblico, rito em que sero respeitados todas as
garantias processuais ao investigado (devido processo legal, ampla defesa e contraditrio).
Decreto n 5.483/2005
[...]
Art. 7 [...]
Portaria-CGU n 335/06
255
Pargrafo nico. Nas unidades seccionais, a apurao de irregularidades
observar as normas internas acerca da matria.
256
Ressalte-se que a infrao disciplinar em questo se consuma no momento em que o
servidor pratica o ato classificvel como incontinncia pblica ou conduta escandalosa, sendo que, a
rigor, no se exige a reiterao de atos para a configurao da falta funcional.
Por fim, foroso observar a cautela com que a comisso dever analisar as condutas
previstas neste dispositivo, porquanto ensejam a penalidade mxima aplicvel e, nesse contexto,
devem ter a gravidade robustamente comprovada.
Convm anotar que a ordem ser manifestamente ilegal quando a ilegalidade for
evidente, perceptvel para as pessoas de um modo geral. Neste caso, o no cumprimento da ordem
no implicar em falta funcional.
Por fim, resta assinalar que, para a caracterizao do ilcito funcional em tela,
necessrio que o ato de insubordinao seja praticado em servio, o que significa que as condutas
realizadas em mbito privado, desde que no relacionados s atribuies do servidor, ainda que
contra o seu superior hierrquico, no so alcanadas pela norma.
10.5.3.7. ART. 132, INCISO VII (OFENSA FSICA, EM SERVIO, A SERVIDOR OU A PARTICU-
LAR, SALVO EM LEGTIMA DEFESA PRPRIA OU DE OUTREM)
Da se extrai que o excesso cometido pelo servidor desvirtua a legtima defesa e faz
incidir a falta funcional. O excesso se caracteriza pela utilizao imoderada dos meios utilizados
para a defesa, ou quando esses meios so desproporcionais agresso sofrida. o caso do servidor
que aps dominar completamente o agressor continua a agredi-lo.
257
O fato de o servidor ter sido previamente provocado ou ofendido verbalmente no
autoriza o uso da fora fsica. Se o fizer, o servidor no estar agindo em legtima defesa e, desse
modo, estar incorrendo em falta funcional. Recomenda-se, nesses casos, dependendo da gravidade
da ofensa verbal ou da provocao previamente lanadas contra o servidor, que este seja
enquadrado em inciso de menor gravidade. Sobre a descaracterizao da legtima defesa na
hiptese do uso de agresso fsica para repelir agresso verbal, veja-se o acrdo abaixo transcrito,
cujo entendimento pode ser transposto para o processo disciplinar:
Entende-se, por fim, que no incorre em infrao disciplinar o servidor que pratica
ofensa fsica, em servio, para defender o patrimnio pblico da agresso de terceiros. a legtima
defesa do patrimnio, de reconhecida aplicao no mbito do direito penal, e perfeitamente
verificvel no plano disciplinar, tendo em vista, inclusive, o dever legal atribudo aos servidores de
zelar pela conservao do patrimnio pblico (art. 116, VII, da Lei n 8.112/90).
Vale ressaltar que para a consumao do ilcito funcional em tela pouco importa o
destino que se tenha dado ao recurso irregularmente aplicado. Assim, restar caracterizada a
infrao disciplinar sob exame, ainda que aplicao da verba pblica tenha sido desviada para outra
finalidade pblica.
258
Considerando-se a potencial gravidade decorrente da aplicao irregular de
recursos pblicos, a comisso dever analisar a extenso do prejuzo oriundo da prtica ilcita no
necessariamente financeiro e, a depender do caso concreto, analisar a viabilidade do
enquadramento concorrente da conduta em improbidade administrativa, luz da Lei n 8.429/92.
Visando estabelecer diferenciao entre as condutas previstas nos arts. 116, VIII e
132, IX, pode-se utilizar o pressuposto do destinatrio da informao revelada. Isto , caso a
informao sigilosa tenha sido divulgada a terceiros estranhos ao servio pblico, infere-se maior
gravidade do ilcito cometido, razo pela qual ensejaria a capitulao no art. 132, IX. De outro lado,
caso o servidor tenha revelado informao sigilosa a outro servidor, presume-se somente a violao
ao dever funcional previsto no art. 116, VIII, vez que o agente pblico receptor dos dados submete-
se ao mesmo dever de resguardar a informao (revelando, em tese, menor gravidade da conduta).
Corroborando tal entendimento, a Lei de Acesso Informao (Lei n 12527/2011) define que,
obtido acesso informao classificada como sigilosa, o servidor tem obrigao de mant-la em
segredo.
259
Nessa esteira, a referida lei aponta claramente a imputao da responsabilidade ao agente pblico
que divulgar indevidamente informao de carter sigiloso, conduta esta a ser apurada nos termos
da Lei n 8.112/90, com penalidade mnima de suspenso, a saber:
10.5.3.10. ART. 132, INCISO X (LESO AOS COFRES PBLICOS E DILAPIDAO DO PATRI-
MNIO NACIONAL)
Anote-se, todavia, que esta primeira parte da norma tambm abrange atos
associados apropriao indbita, ao furto e ao desvio do dinheiro pblico, condutas que, ao menos
em tese, podem ser praticadas por servidor que no necessariamente gerencie verbas pblicas.
Para que a falta funcional se consume, necessrio que haja efetivo dano ao errio:
223 A exemplo dos ordenadores de despesas, assim entendidos os agentes de cujos atos resultem emisso de
empenho, autorizao de pagamento, suprimento ou dispndio de recursos da Unio ou pelos quais responda -
Conceito retirado do site http://www.fazenda.gov.br/
224 O patrimnio pblico permanente formado por bens de permanncia duradoura, destinados ao
funcionamento normal do Estado Ex: prdios pblicos.
260
Pode-se afirmar, portanto, que, a rigor, a segunda parte da norma (dilapidao do
patrimnio nacional) abrange as ofensas a bens pblicos em geral, que no o dinheiro. Sobre as
diferenas conceituais entre as condutas de lesar os cofres pblicos e dilapidar o patrimnio
nacional:
Por fim, semelhana de outras condutas previstas no art. 132, a prtica de ato de
leso aos cofres pblicos ou dilapidao do patrimnio nacional pode ensejar a configurao de ato
de improbidade administrativa, nos termos do que dispe a Lei n 8.429/92.
O inciso repete norma positivada pelo Cdigo Penal (art. 317 corrupo passiva),
descrevendo genericamente a conduta indesejada. No sentido que aqui se emprega, corromper
ao de quem perverte, deprava, a si prprio ou a outrem. Sob o ponto de vista disciplinar, o termo
261
designa a conduta do servidor que se vale das prerrogativas inerentes funo pblica para obter
vantagens prprias ou de terceiros.
Todavia, haja vista se tratar de espcie de crime contra a Administrao Pblica, vale
ressaltar a precauo abordada no tpico 10.5.3.1. Isto , em havendo a possibilidade de
enquadramento em dispositivo diverso ou diante da cumulatividade de capitulaes, a comisso
deve avaliar se a indiciao dever conter a corrupo ou no.
10.5.3.12. ART. 132, INCISO XII (ACUMULAO ILEGAL DE CARGOS, EMPREGOS OU FUN-
ES PBLICAS)
262
ultrapasse 60 horas semanais, conforme Parecer-AGU n GQ-145226,
vinculante. Assim, possvel a acumulao entre um cargo de professor com
jornada semanal de 40 horas com outro de 20 horas semanais, sendo ilegal a
acumulao entre dois cargos de professor, ambos com jornada de 40 horas
semanais (totalizando 80 horas semanais). Tambm ilegal a acumulao do
cargo de professor em regime de dedicao exclusiva com qualquer outro
cargo, uma vez que o caput do artigo 12227 da Lei n 3.780/1960 probe o
servidor que esteja submetido a tal regime de exercer outra atividade;
b) cargo tcnico aquele para cujo exerccio sejam exigidos conhecimentos
tcnicos especficos e habilitao legal, no necessariamente de nvel
superior.228. Diz-se cientfico o cargo cujas atribuies se desempenham na
rea de pesquisa. A acumulao de um cargo de professor com outro tcnico
ou cientfico, para que seja legal, alm da compatibilidade de horrios,
tambm deve observar o limite mximo de 60 horas semanais;
c) incluem-se entre os cargos e empregos privativos de profissionais da
sade, alm de mdicos, psiclogos, dentistas, enfermeiros, farmacuticos e
outros229, os cargos de nvel mdio, a exemplo do tcnico em enfermagem.
Segundo entende Jos Armando da Costa, podem, igualmente, ser acumulados
dois cargos de mdico-veterinrio, o que no era permitido antes da
promulgao da Emenda Constitucional n 34/2001.230;
d) a acumulao, em todos os casos em que permitida, deve observar a
compatibilidade de horrio e o limite mximo de dois cargos (no se admite
a acumulao de trs cargos), sob pena de ser considerada ilegal.
No que tange aos cargos em comisso, admite-se sua acumulao com um cargo
efetivo, desde que haja compatibilidade de horrio e local de trabalho. o que determina o artigo
120 da Lei n 8.112/90. Assim, acaso o servidor acumule licitamente dois cargos efetivos e seja
investido em cargo em comisso, dever, no caso de compatibilidade de horrios e de lugar, optar
por um deles, ficando afastado do outro. No havendo compatibilidade de horrio e local, o servidor
dever se afastar de ambos os cargos efetivos. Ressalta-se, ainda, que os cargos em comisso no
so acumulveis entre si, salvo nos casos de interinidade, consoante previsto no artigo 9, da Lei n
8.112/90.
226Parecer-AGU n GQ-145: 24. Tem-se como ilcita a acumulao de cargos ou empregos em razo da qual o
servidor ficaria submetido a dois regimes de quarenta horas semanais, considerados isoladamente, pois no h
possibilidade ftica de harmonizao dos horrios, de maneira a permitir condies normais de trabalho e de
vida do servidor.
227 Art. 12. Considera-se regime de tempo integral o exerccio da atividade funcional sob dedicao exclusiva,
ficando o funcionrio proibido de exercer cumulativamente outro cargo, funo ou atividade particular de
carter empregatcio profissional ou pblica de qualquer natureza.
228 STJ, 5 Turma, RMS 20.033/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 12.03.2007.
229 COSTA, 2009, p. 468.
230 Idem, p. 468.
263
Nos termos do Decreto n 99.210, de 16/04/90, compete Unio a apurao de
casos de acumulao de cargos e empregos federais com outros de Estados, do Distrito Federal ou
de Municpios. Na hiptese de acumulao de cargos federais, a competncia do rgo que
realizou o ltimo provimento. Nesse sentido:
A acumulao ilegal de cargos apurada por meio do rito sumrio. Conforme dispe
o artigo 133, da Lei n 8.112/90, antes da instaurao do processo administrativo disciplinar, o
servidor notificado para optar, no prazo improrrogvel de 10 dias, por um dos cargos
acumulados. Caso no haja manifestao no prazo estipulado, o apuratrio deve ser iniciado.
Anote-se, por fim, que a pena aplicvel para o ilcito funcional em questo
(demisso), atinge todos os cargos relacionados acumulao indevida. Neste caso, se o servidor
em acumulao ilcita de cargos efetivamente prestou os servios, no h que se falar em devoluo
da importncia recebida, pois configuraria enriquecimento ilcito da Administrao. Caso contrrio,
dizer, se o servidor recebeu por horas que efetivamente no trabalhou, recomenda-se que o
rgo/entidade busque a restituio de tais importncias.
264
11. DEFESA
11.1. CITAO
A citao para a apresentao das defesas escritas realizada por meio de mandado
de citao. Conforme previsto no 1 do artigo 161 da Lei n 8.112/90, o mandado de citao
documento expedido pelo presidente da comisso, ou seja, no se requer que os demais
componentes da comisso o assinem.
A citao real subdivide-se em mais dois tipos, a citao pessoal e a via postal, por
meio de aviso de recebimento. Na primeira, cabe comisso/membro entregar o mandado de
citao pessoalmente ao indiciado/procurador.
O mandado de citao pessoal dever ser elaborado em duas vias e ter campo
prprio onde o indiciado assine, comprovando assim o seu recebimento. A primeira via ser
entregue ao indiciado e a segunda ficar de posse da comisso. de suma importncia que a via da
comisso processante seja anexada aos autos para servir de comprovante da entrega do prprio
mandado. O referido mandado ter de conter, ainda, a designao do prazo para apresentao da
defesa, bem como a indicao do local onde esta dever ser entregue.
265
Art. 161. [...]
4o No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia da citao, o
prazo para defesa contar-se- da data declarada, em termo prprio, pelo
membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de (2) duas testemu-
nhas.
A Lei n 8.112/90 no fez meno citao por via postal, como em outros tipos de
processo, desse modo no recomendvel que a comisso processante se utilize de tal expediente.
Entende-se, inclusive, que este tipo de citao enseja a nulidade da ao e, portanto, gera a
necessidade de refazimento do ato processual, caso o indiciado no apresente a defesa
posteriormente.
A citao ficta, por sua vez, subdivide-se nos seguintes tipos: por edital e por hora
certa. A Lei n 8.112/90 somente prev a hiptese de citao por edital.
A citao por edital est prevista no art. 163 da Lei n 8.112/90. Esta hiptese
aplicvel no caso em que o indiciado encontre-se em lugar incerto e no sabido, caso em que o
edital ser publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do
ltimo domiclio conhecido do indiciado, para que este apresente a defesa.
Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por
edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao
na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa.
Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, o prazo para defesa ser de 15
(quinze) dias a partir da ltima publicao do edital.
Recomenda-se que a deciso de citao por edital seja precedida de acurada busca
pelo acusado, tanto em seu endereo profissional, como pessoal. Todas as diligncias empreendidas
pela comisso na busca pelo acusado devem ser registradas em ata a fim de que seja comprovado o
esforo no sentido de localiz-lo.
O segundo efeito jurdico iniciar o prazo para apresentao da defesa. O prazo ser
contado levando-se em considerao o nmero de indiciados. Caso haja apenas um indiciado, o
prazo para apresentar a defesa escrita ser de 10 dias (art. 161, 1). Caso haja mais de um
indiciado, o prazo ser de 20 dias (art. 161, 2). Neste ltimo caso, o prazo ter incio aps a
citao do ltimo indiciado, caso todos os indiciados no tenham sido citados no mesmo dia.
O art. 163 da Lei 8.112/90 prev, ainda, o prazo de 15 dias para apresentao da
defesa no caso de citao por edital. O prazo, nesta hiptese, ser contado da ltima publicao do
edital, seja no jornal de grande circulao ou no DOU, caso no tenham sido publicadas no mesmo
dia.
266
Aps a realizao da citao, mesmo com a fase da instruo processual encerrada,
possvel que a defesa necessite realizar a produo de prova por meio de diligncia (art. 161, 3).
Naturalmente, o pedido da defesa dever ser objeto de deliberao por parte da comisso, que
poder decidir pelo seu indeferimento, caso a requisio se mostre desnecessria ou meramente
protelatria, com esteio no art. 156, 1.
No caso da diligncia ser realizada pela prpria defesa, a lei prev que o prazo para
elaborao da defesa escrita seja dobrado. Por exemplo, se o prazo original for de 10 dias, ficaria
prorrogado por mais dez dias. Caso a diligncia seja realizada pela prpria comisso, prudente
que o prazo para apresentao da defesa seja suspenso, at a chegada do documento, de forma a
no prejudic-la.
A contagem dos prazos, para apresentao da defesa, dever ser feita na forma do
art. 238 do Estatuto, que prev a mesma regra do Cdigo de Processo Civil, ou seja, dever-se-
excluir o dia da entrega da citao e incluir o ltimo. Caso neste ltimo dia no haja expediente,
ficar prorrogado para o primeiro dia til seguinte.
Art. 238. Os prazos previstos nesta Lei sero contados em dias corridos, exclu-
indo-se o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento, ficando prorrogado,
para o primeiro dia til seguinte, o prazo vencido em dia em que no haja ex-
pediente.
267
e do contraditrio, a razoabilidade do pedido, bem como a complexidade do caso. possvel o
deferimento de prorrogao do prazo, pela comisso, desde que esta prorrogao no possua
finalidade meramente protelatria.
Diante disso, verifica-se que a defesa deve atacar os fatos apontados pela comisso
no termo de indiciamento, isto , o instrumento apresentado pelo indiciado ou seu procurador tem
que, de fato, cumprir o papel de contribuir para amenizar a situao do servidor investigado.
Durante esse prazo, o indiciado tem o direito de formular, por escrito, a argu-
mentao que tiver e couber e, eventualmente, apresentar contra-provas e re-
querer diligncias complementares, como, por exemplo, oitiva de novas teste-
munhas, novos exames e vistorias, tudo com o objetivo de assegurar sua ino-
cncia. Ou, se no for para caracterizar a inocncia, dar uma explicao con-
vincente para a realizao do fato, a fim de justific-lo e minimizar a penali-
dade a ser eventualmente imposta. Cabe-lhe, ainda, se for o caso, levantar
quaisquer preliminares, promover a arguio de qualquer nulidade no proce-
dimento. 231
Cumpre salientar que, de acordo com a Lei n 8.112/90, a fase mais adequada para a
realizao de atos probatrios a instruo. Assim, a realizao de atos instrucionais durante a fase
de defesa deve ser algo excepcional, podendo acarretar a necessidade de realizao de novo
indiciamento e abertura de novo prazo para a apresentao da defesa escrita. Um novo
indiciamento s se justificar se uma nova prova ou fato puder vir a agravar ou atenuar a situao
do indiciado, caso contrrio, no se faz necessrio.
Ainda com relao aos prazos estabelecidos em lei para defesa, a comisso tem
autonomia para conceder prorrogao dos mesmos. Havendo motivao para tanto, poder
deliberar por conceder prazo maior, em ateno ao princpio da ampla defesa, visando evitar que
posteriormente seja alegado cerceamento de defesa. Repisa-se que a comisso poder indeferir
pedido de prorrogao de prazo, caso entenda tratar-se de ato meramente protelatrio.
A defesa poder ser exercida pelo prprio indiciado ou, a critrio do mesmo, por um
procurador devidamente qualificado nos autos do processo. No se exige que este seja advogado,
268
ou at mesmo formado em direito. Entretanto, deve-se observar a proibio contida no inciso XI do
art. 117 da Lei n 8.112/90, que se aplica ao caso de defesa exercida por outro servidor pblico,
ressalvada previso contida no 2, do artigo 164 da mesma lei, que trata da nomeao de defensor
dativo em caso de revelia, conforme ser abordado no prximo tpico.
11.3. REVELIA
Por analogia, transcreve-se a seguir trecho da smula n 523, do STF, que trata da
defesa ineficaz no processo penal: a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
269
O segundo exemplo de nomeao de defensor dativo quando a defesa
considerada inepta pela comisso disciplinar. A defesa considerada inepta quando no
satisfatria, sem argumentao suficiente para rebater os fatos imputados ao servidor no termo de
indiciao. Ou seja, a defesa escrita apresentada pelo indiciado, mas a comisso conclui por no
ter sido capaz de defend-lo.
12.1. REQUISITOS
Como bem observado por Jos Armando da Costa, o Relatrio Final possui trs
funes importantes: informativa, opinativa e conclusiva.
270
No que tange primeira funo, significa que dever constar da pea derradeira os
dados e elementos suficientes para que a autoridade julgadora compreenda todo o desenrolar dos
fatos sob investigao.
Em relao funo opinativa, tem-se que o Relatrio dever trazer no seu bojo
sugestes sobre melhorias que o rgo poder adotar, a fim de evitar a ocorrncia de novas
irregularidades da mesma natureza.
No art. 165, 1, da Lei n. 8.112/90, consta que a CPAD deve, em seu Relatrio
Final, apresentar posicionamento conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade
administrativa do servidor. Por isso, o Colegiado deve, ao deliberar em ata o fim da instruo
probatria, j ter produzido provas suficientes para formar sua convico definitiva quanto
inocncia ou sua convico preliminar quanto responsabilidade do servidor. Pode-se dizer, ento,
que, aps o trmino da instruo probatria, existem duas possibilidades de desdobramento do
procedimento disciplinar:
271
Dessa forma, a CPAD, depois de apreciar as teses de defesa do indiciado, dever: a)
ao convencer-se pela inocncia do servidor, propor o arquivamento do procedimento disciplinar;
ou b) ao convencer-se pela responsabilidade administrativa do indiciado, proceder ao
enquadramento administrativo do ilcito disciplinar apurado.
Em outras palavras, a CPAD deve ser capaz, como consectrio lgico das provas
coletadas, de externar convico acerca do elemento objetivo, atinente eventual conduta
reprovvel praticada pelo servidor, e do elemento subjetivo, atinente ao nimo do agente infrator
ao realizar eventual conduta considerada reprovvel, de modo a possibilitar sua manifestao final
e, assim, a efetivar a funo conclusiva do Relatrio Final233.
Muito embora a Lei n 8.112/90 no traga um rol dos elementos que devero
constar da pea em comento, segue abaixo listagem com algumas informaes que se entende como
essenciais para um Relatrio Final satisfatrio:
272
disciplinares, sobressaindo a possibilidade de enquadramento de diferentes condutas em um
mesmo ilcito ou, de modo diverso, de uma mesma conduta em diferentes ilcitos. Pode haver, em
uma leitura apressada, diferentes possibilidades de enquadramento de uma mesma irregularidade
funcional.
O Colegiado deve, por isso, alm de observar o fato em si ou, como alguns preferem,
o escopo objetivo, desvelar o nimo subjetivo do servidor. Acaso comprove a ocorrncia de fato
passvel de subsuno em ilcito disciplinar, a CPAD deve delimitar a conduta pessoal do agente
faltoso, relacionando-a hiptese de culpa ou dolo, haja vista ser inadmissvel responsabilizao
objetiva. Nessa linha, adverte-se que, para fins de aplicao de sano disciplinar, so
indispensveis a certeza dos fatos imputados e a culpabilidade do agente pblico, quer dizer, a
prova de que o fato atribuvel ao indiciado, de forma dolosa ou culposa.
273
pressupe, nos termos j expostos em captulo precedente, responsabilidade na modalidade
culposa. Marcos Salles Teixeira235 sintetiza:
274
assim, duas funes: uma preventiva, medida que desincentivam transgresses, e outra
repressiva, medida que punem o agente pblico que perpetra certa irregularidade.
Art. 127 []
I - advertncia;
II - suspenso;
III - demisso;
IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituio de cargo em comisso;
VI - destituio de funo comissionada.
275
comportamento irregular [...], sem a necessidade de afastar o agente transgressor de suas tarefas.
Segundo art. 129 da Lei n. 8.112/90, a penalidade de advertncia poder ser aplicada nas
seguintes situaes:
Art. 129 [] nos casos de violao das proibies constante do art. 117, incisos
I a VIII e XIX, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamen-
tao ou norma interna, que no justifique penalidade mais grave.
276
VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao pro-
fissional ou sindical, ou a partido poltico;
VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnju-
ge, companheiro ou parente at o segundo grau civil; [...]
XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Includo
pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
277
Passa-se agora a anlise da pena de suspenso, que se caracteriza pelo afastamento
compulsrio do agente faltoso do exerccio de suas funes por at 90 (noventa) dias, ocasionando
a perda da sua remunerao ou do seu subsdio correspondente. Eventualmente, o exerccio de
direitos relacionados ao perodo de efetivo exerccio no cargo (p. ex. licena) poder ser
prejudicado, vez que o perodo de suspenso do servidor faltoso no computado para qualquer
efeito.
Art. 130. A suspenso ser aplicada em caso de reincidncia das faltas punidas
com advertncia e de violao das demais proibies que no tipifiquem infra-
o sujeita a penalidade de demisso, no podendo exceder de 90 (noventa)
dias.
1o Ser punido com suspenso de at 15 (quinze) dias o servidor que, injusti-
ficadamente, recusar-se a ser submetido a inspeo mdica determinada pela
autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a
determinao.
Art. 117 []
XVII - cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, ex-
ceto em situaes de emergncia e transitrias;
XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio
do cargo ou funo e com o horrio de trabalho;
Como a lei no tem palavras inteis, observa-se, porm, em uma anlise cuidadosa,
que a parte final do art. 129 da Lei n. 8.112/90 admite, tambm, aplicao da pena de suspenso
nos casos mais graves de violao das proibies constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de
inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna. Feitos esses
esclarecimentos, sintetiza-se, pois, que a suspenso pode ser aplicada nas seguintes situaes:
278
Como resultado, o servidor apenado com advertncia, nos ltimos 3 (trs) anos, ou
com suspenso, nos ltimos 5 (cinco) anos, dever, se cometer uma segunda transgresso
disciplinar punvel com advertncia, ser apenado com suspenso. Tal entendimento decorre do art.
131 da Lei n. 8.112/90, que prev o cancelamento dos registros constantes do assentamento
funcional, utilizados para caracterizao da reincidncia, aps 3 (anos) no caso de advertncia ou 5
(cinco) anos no caso de suspenso.
Trata-se, por conseguinte, de punio disciplinar anmala, uma vez que o seu
legtimo escopo no propriamente punir, e sim coagir o servidor a submeter-
se inspeo mdica determinada pela autoridade hierrquica competente,
tanto assim que, uma vez atendida a determinao, cessam todos os efeitos da
pena de suspenso imposta [...]
279
autoridade que ocupa cargo de mesma hierarquia) a que se subordina ou se vincula o agente
transgressor.
Reitera-se, por fim, que o art. 130, 2, da Lei n. 8.112/90 faculta autoridade
julgadora, conforme juzo de convenincia e oportunidade, a possibilidade de converter a
penalidade de suspenso em multa, na base de 50% por dia de remunerao ou de subsdio, ficando
o servidor obrigado a permanecer em servio. Para fins de converso da penalidade de suspenso
em multa, deve ser considerado, exclusivamente, o interesse pblico, de modo a evitar prejuzos ao
andamento das atividades da repartio.
Promover-se- agora a anlise das penas capitais ou, como alguns preferem, das
penas expulsivas, as quais extinguem o vnculo do agente faltoso com a Administrao Pblica, a
saber: demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso.
Antes de serem detalhadas as especificidades de cada sano disciplinar expulsiva, aconselhvel
apresentar os ilcitos disciplinares que ensejam sua aplicao, in verbis:
280
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio;
VI - insubordinao grave em servio;
VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima de-
fesa prpria ou de outrem;
VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos;
IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo;
X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional;
XI - corrupo;
XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas;
XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117
Por sua vez, o art. 137, pargrafo nico, da Lei n 8.112/90 estabelece que o servidor
demitido ou destitudo do cargo em comisso por infringncia do art. 132, incisos I (crime contra a
Administrao Pblica), IV (improbidade administrativa), VIII (aplica~o irregular de dinheiros
pblicos), X (les~o aos cofres pblicos e dilapida~o do patrimnio nacional) e XI (corrup~o)
no poder retornar ao servio pblico federal. Abstraindo-se possveis polmicas tericas,
entende-se que o comando legal inequvoco e no comporta qualquer dificuldade em sua
interpretao.
281
No primeiro caso, fica o servidor impedido de retornar Administrao Direta,
Autarquias e Fundaes, todas Federais, pelo perodo de 05 (cinco) anos, a partir da execuo da
penalidade aplicada. No segundo caso, o servidor fica impedido de retornar ao servio pblico
Federal, incluindo aqui empresas pblicas e sociedades de economia mista.
por essa razo que o pargrafo nico do art. 137 nos apresenta somente aquelas
condutas que tm maior reprovao social e que podem gerar prejuzos coletividade (crime
contra a Administrao Pblica, improbidade administrativa, aplicao irregular de dinheiros
pblicos, leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional, e corrupo).
Alm disso, a possibilidade do acmulo lcito de dois cargos pblicos no pode servir
de guarida para a prtica de atos de corrupo em um deles, sem a possibilidade de perda do outro
por aquela mesma irregularidade.
282
Art. 135. A destituio de cargo em comisso exercido por no ocupante de
cargo efetivo ser aplicada nos casos de infrao sujeita s penalidades de sus-
penso e de demisso.
Pargrafo nico. Constatada a hiptese de que trata este artigo, a exonerao
efetuada nos termos do art. 35 ser convertida em destituio de cargo em
comisso.
O que deve ficar esclarecido aqui o trmite correto nesse momento. A comisso
dever sempre encaminhar o processo a autoridade instauradora informando quem tem a
competncia para decidir, mesmo que ela no seja a competente para julgar. Aps, a autoridade
instauradora encaminhar quela imediatamente superior at chegar naquela cuja lei atribui o
dever.
13. JULGAMENTO
283
De posse dos autos, a autoridade competente ter o prazo de 20 (vinte) dias,
contados do recebimento do processo, para proferir sua deciso248. Entretanto, o julgamento fora
do prazo legal no implica nulidade do processo249, mas ser acrescentado na contagem do prazo
prescricional, conforme melhor demostrado no captulo referente ao tema prescrio.
Ainda neste momento, a autoridade instauradora tambm deve observar que, caso
haja mais de um indiciado e a comisso tenha sugerido diversas sanes, o julgamento caber
autoridade competente para a imposio da pena mais grave251, conforme 2 do artigo 167 da Lei
n 8.112/90.
Nos termos do art. 141 da Lei n 8.112/90, as competncias para julgamento dos
procedimentos disciplinares levam em conta as penalidades a serem aplicadas. Quanto mais grave
a sano disciplinar a ser aplicada, maior o grau de competncia exigido da autoridade que
proferir o julgamento, nos seguintes termos:
284
IV - pela autoridade que houver feito a nomeao, quando se tratar de desti-
tuio de cargo em comisso.
[...] esta delegao se aplica apenas aos servidores comuns e autoridades que
no sejam detentores de cargos de natureza especial (secretrios-executivos
dos Ministrios, por exemplo) e dos titulares de Fundaes Pblicas e Autar-
quias (Presidente do IBGE, Presidente do INSS etc.) 252
285
Do mesmo modo que ocorre no mbito da esfera civil, o Cdigo de Processo Penal,
nos artigos 252 e ss., tambm trata dos casos de impedimento e suspeio do rgo julgador - juiz -
nos processos criminais.
Por outro lado, considerando que a suspeio decorre de uma causa subjetiva, essas
causas relativas de incapacidade no geram necessariamente o estorvo para atuar no feito, nem a
obrigatoriedade de comunicar a situao autoridade superior. Para ser reconhecida a suspeio,
286
caso a autoridade julgadora no se d por suspeita, o acusado dever arguir tal obstculo. Nesse
sentido, a doutrina de Antonio Carlos Alencar Carvalho:
Art. 20. Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha ami-
zade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os res-
pectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau.
A amizade ntima pressupe relacionamento alm dos limites laborais, com vi-
sitas familiares, lazer conjunto e ligao afetiva de companheirismo e preocu-
pao pessoal. Por outro lado, a inimizade notria tambm requer um conflito
que ultrapasse mera reao de baixa empatia ou mesmo antipatia, de conhe-
cimento geral pelo menos dentro do ambiente da repartio 260.
Art. 168. []
287
Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos au-
tos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade
proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade.
De outro lado, o 4 do Art. 167 da Lei n 8.112/90 prescreve que caso seja
reconhecida pela comisso a inocncia do servidor, a autoridade instauradora do processo
determinar o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrria prova dos autos.
A autoridade julgadora tambm deve ficar atenta, pois caso seja verificada a
ocorrncia de vcio insanvel, a autoridade que determinou a instaurao do processo ou outra de
hierarquia superior dever declarar a nulidade, total ou parcial, do procedimento e ordenar, no
mesmo ato, a constituio de outra comisso para a instaurao de novo apuratrio262.
288
determinado o refazimento dos trabalhos, constituindo-se novo trio
processante, com os mesmos integrantes ou no.
Por fim, deve-se reforar a necessidade de que em qualquer soluo adotada pela
autoridade, a sua deciso dever ser motivada, sob pena de nulidade, em homenagem ao art. 2,
caput, da Lei n 9.784/99, que determina a necessidade de motivao dos administrativos.
Conforme lembra Lo da Silva Alves264:
(...) tem-se que esta alterao apenas de enquadramento, por fora do enten-
dimento motivado da autoridade julgadora, em regra, no configura cercea-
mento de defesa, pois a indiciao baseou-se sobre acusaes de fato e, em con-
sequncia, o indiciado defendeu-se contra a imputao do fato e no do en-
quadramento legal.
A ressalva que se faz em relao a este ponto que o julgamento que eventualmente
enquadre os fatos em capitulao legal diferente da apontada pela CPAD, no poder resultar no
agravamento da situao do indiciado por fatos que no constaram da indiciao, tendo em vista
que, conforme j estudado anteriormente, a indiciao delimita a acusao e, portanto, no pode o
servidor ser apenado por fatos sobre os quais no se formou o contraditrio e a defesa.
289
no poder levar em conta fatos que no tenham sido articulados em seu con-
texto, sobre os quais no se estabeleceu contraditrio e defesa.
Cumpre esclarecer, no entanto, que, caso o novo Trio processante, que pode ser
formado pelos mesmos membros ou outros, entenda que no h razo e elementos suficientes para
indiciar o servidor por novos fatos, conforme deseja a autoridade instauradora, no h essa
obrigatoriedade. Isto porque a comisso independente e no deve indiciar servidor algum pelo
simples fato de a autoridade julgadora entender assim.
290
Nesse mesmo sentido, a doutrina de Vincius de Cavalho Madeira267:
291
OCORRNCIA. RECURSO ORDINRIO PARCIALMENTE PROVIDO. Ementa: 3. Na
aplicao de penalidade, deve a Administrao observar o princpio da propor-
cionalidade em sentido amplo: "exigncia de adequao da medida restritiva
ao fim ditado pela prpria lei; necessidade da restrio para garantir a efetivi-
dade do direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera
a relao entre a carga de restrio e o resultado" (Suzana de Toledo Barros).
4. Hiptese em que se mostra desproporcional a aplicao da pena de demisso
ao recorrente, Delegado de Polcia do Estado de So Paulo com mais de dezes-
seis anos de servio e sem antecedentes disciplinares, por ter sido flagrado di-
rigindo veculo anteriormente roubado, sem que restasse comprovada no pro-
cesso administrativo disciplinar a que foi submetido a prtica do crime de re-
ceptao de que foi acusado ou o dolo na utilizao do veculo. 5. Recurso ordi-
nrio parcialmente provido para anular a portaria de demisso e determinar a
reintegrao do recorrente ao cargo pblico, ressalvada Administrao a
aplicao de penalidade de menor gravidade, pelos ilcitos administrativos j
apurados, se for o caso.
(Processo: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA n 25.211 DF
(2007/0225067- 6). Relator Ministro: Arnaldo Esteves Lima, Data do julga-
mento: 18/03/2008, 3 Turma, Data da publicao: 19/05/2008)
Conforme se extrai dos julgamentos mencionados, o STJ vem entendendo que para a
aplicao do direito sancionador, exige-se do Administrador Pblico a observncia obrigatria de
todas as garantias subjetivas consagradas no Processo Penal contemporneo, considerando que ao
exercitar a atividade sancionatria, a Administrao pratica atos materialmente jurisdicionais, no
sendo cabveis, portanto, posturas que se afastam dos postulados jurisdicionais, podendo a deciso
administrativa que no atentar para esses aspectos ser considerada como autoritria e arbitrrias,
e portanto, nulas.
Uma vez que tal posicionamento do STJ se deu apenas em casos isolados e tendo em
vista que a Lei n 8.112/90 no d espao para que a autoridade julgadora utilize dessa dosimetria
nos casos de penas capitais, esta CGU mantm o entendimento de aplicar tais penalidades quando a
irregularidade praticada estiver assim capitulada.
292
O Procedimento Sumrio foi institudo pela Lei n 9.527/97, que alterou alguns
artigos da Lei n 8.112/90. Este rito diferenciado do processo disciplinar tem o objetivo de
promover a celeridade da demanda e garantir a economia processual.
Nesse sentido, decidiu o STJ no Mandado de Segurana n 7.464, cuja ementa segue
abaixo:
A formao de comisso processante por apenas dois membros e o prazo total para
apurao de at 30 dias, com possvel prorrogao por at 15 dias, so peculiaridades do rito
sumrio, consoante determina o 7, do art. 133 da Lei n. 8.112/90.270 Caso seja necessrio mais
tempo, pode-se reconduzir a comisso por mais 30 dias prorrogveis por mais 15 dias e assim
sucessivamente.
293
Ocasionalmente, durante o procedimento apuratrio, poder acontecer a
constatao de infrao disciplinar diferente das trs modalidades especficas para essa espcie de
procedimento, como, por exemplo, da apurao decorrer a falta injustificada ao servio. Nesse caso,
deve-se converter o processo do rito sumrio para o ordinrio, com o escopo de que no haja
nenhum prejuzo defesa.
271 Art.37. XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade
de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um
cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de sade, com profisses regulamentadas.
294
2 A comisso lavrar, at trs dias aps a publicao do ato que a constituiu,
termo de indiciao em que sero transcritas as informaes de que trata o
pargrafo anterior, bem como promover a citao pessoal do servidor indici-
ado, ou por intermdio de sua chefia imediata, para, no prazo de cinco dias,
apresentar defesa escrita, assegurando-se-lhe vista do processo na repartio,
observado o disposto nos arts. 163 e 164. (Redao dada pela Lei n 9.527, de
10.12.97)
3 Apresentada a defesa, a comisso elaborar relatrio conclusivo quanto
inocncia ou responsabilidade do servidor, em que resumir as peas princi-
pais dos autos, opinar sobre a licitude da acumulao em exame, indicar o
respectivo dispositivo legal e remeter o processo autoridade instauradora,
para julgamento. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
4 No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autorida-
de julgadora proferir a sua deciso, aplicando-se, quando for o caso, o dispos-
to no 3o do art. 167. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
5 A opo pelo servidor at o ltimo dia de prazo para defesa configurar
sua boa-f, hiptese em que se converter automaticamente em pedido de exo-
nerao do outro cargo. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
6 Caracterizada a acumulao ilegal e provada a m-f, aplicar-se- a pena
de demisso, destituio ou cassao de aposentadoria ou disponibilidade em
relao aos cargos, empregos ou funes pblicas em regime de acumulao
ilegal, hiptese em que os rgos ou entidades de vinculao sero comunica-
dos. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
7 O prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar submeti-
do ao rito sumrio no exceder trinta dias, contados da data de publicao do
ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por at quinze dias,
quando as circunstncias o exigirem. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
8 O procedimento sumrio rege-se pelas disposies deste artigo, observan-
do-se, no que lhe for aplicvel, subsidiariamente, as disposies dos Ttulos IV e
V desta Lei. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
Nesse perodo, poder o servidor acusado optar por um dos cargos acumulados
ilicitamente, o que afastar a aplicao de penalidade, resultando apenas na exonerao a pedido do
cargo preterido. o segundo e ltimo momento em que o servidor pode escolher um dos cargos,
onde se configura, ainda, a presuno de boa f.
No caso do acusado achar-se em local incerto e no sabido, s-lo- citado por edital.
Quando citado regularmente e no apresentar defesa no prazo legal, o acusado ser considerado
295
revel, devendo-se designar defensor dativo para proporcionar a defesa, consoante os artigos 163 e
164, da Lei n 8.112/90.272
De acordo com o Parecer GQ-145 da AGU, com o advento da Lei n. 9.527/97, que
alterou a Lei n. 8.112/90, a acumulao ilegal de cargos, empregos e funes pblicas no enseja a
restituio dos valores auferidos como remunerao do servidor.
Evita-se, dessa forma, o enriquecimento sem causa do Estado, uma vez que, segundo
o 5 do art. 133, a opo realizada pelo servidor at o ltimo dia do prazo de defesa configurar a
boa f do mesmo. Contudo, poder a Unio cobrar a restituio dos valores pagos ao servidor, acaso
seja comprovado que ele no cumpriu, integralmente, a carga horria demandada pelo servio, em
razo, por exemplo, da incompatibilidade de horrio.
Caso o servidor no venha a optar por um dos cargos, poder a unio, alm de
realizar a demisso, destituio ou cassao de aposentadoria, como penalidades administrativas,
impetrar ao de restituio dos valores auferidos em duplicidade nos horrios efetivamente no
trabalhados pelo servidor, por ser humanamente impossvel realizar, por exemplo, 80 horas
semanais de trabalho. Os valores devolvidos sero apenas aqueles relacionados incompatibilidade
de horrio.
272 Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por edital, publicado no Dirio
Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido, para
apresentar defesa. Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, o prazo para defesa ser de 15 (quinze) dias a
partir da ltima publicao do edital.
Art. 164. Considerar-se- revel o indiciado que, regularmente citado, no apresentar defesa no prazo legal.
1 - A revelia ser declarada, por termo, nos autos do processo e devolver o prazo para a defesa. 2 - Para
defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designar um servidor como defensor
dativo, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade
igual ou superior ao do indiciado. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97).
296
Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituio, vedada a
acumulao remunerada de cargos pblicos.
3 Considera-se acumulao proibida a percepo de vencimento de cargo ou
emprego pblico efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos
de que decorram essas remuneraes forem acumulveis na atividade.
Denota-se, ainda, que pela redao do 10, acrescido ao art. 37 da Carta Magna,
houve uma pequena ampliao do rol de excees para o servidor aposentado, sendo permitido,
alm da convencional acumulao de cargos j prevista na Constituio, a previso de acumulao
de cargos em comisso, de livre nomeao e exonerao, bem como de cargos eletivos.
273Art. 140 - Na apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, tambm ser adotado o
procedimento sumrio a que se refere o art. 133, observando-se especialmente que: (Redao dada pela Lei
n 9.527, de 10.12.97) I - a indicao da materialidade dar-se-: a) na hiptese de abandono de cargo, pela
indicao precisa do perodo de ausncia intencional do servidor ao servio superior a trinta dias; b) no caso
de inassiduidade habitual, pela indicao dos dias de falta ao servio sem causa justificada, por perodo igual
ou superior a sessenta dias interpoladamente, durante o perodo de doze meses.
297
habitual e vice e versa. Portanto, se, por exemplo, um servidor no compareceu ao servio ao longo
dos meses de abril e maio de determinado ano, e, ainda nos meses subsequentes, ausentou-se do
servio, interpoladamente, por mais 30 dias, em tese, ocorreram as prticas das duas
irregularidades.
298
Parecer-AGU n GQ-207 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei Com-
plementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: O entendimento que se vem obser-
vando de exonerar ex officio o servidor que abandonou o cargo, pela impossi-
bilidade de demisso, porque extinta a punibilidade pela prescrio, j mere-
ceu aprovao do Poder Judicirio, inclusive pela sua mais alta Corte.(...)
3. (...) (c) apesar da prescrio, o fato do abandono persiste, devendo declarar-
se a vacncia do cargo, mediante exonerao ex officio;(...)4. As Formulaes
do antigo Departamento Administrativo do Servio Pblico, atinentes ao as-
sunto em questo, tm a seguinte redao:N 3. Exonerao ex officio. Ser
exonerado ex officio o funcionrio que, em face do abandono do cargo, extinta
a punibilidade, pela prescrio, no manifestara expressamente vontade de
exonerar-se. N 98. Exonerao ex officio. A exonerao ex officio se destina
a resolver os casos em que no se pode aplicar demisso.
15. PRESCRIO
Destarte, evidencia-se que nosso ordenamento jurdico entende que ningum pode
ficar a merc de eventual aplicao de penalidade por prazo indeterminado. Ou seja, o servidor que
supostamente tenha praticado o ato irregular no pode ficar aguardando indefinidamente que a
Administrao resolva apurar o fato e responsabiliz-lo pela infrao, caso comprovada. Isso
geraria certa insegurana jurdica queles que ocupam cargos na Administrao Pblica, bem como
em todo o Sistema de Correio.
299
15.2. INCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL
Como vimos acima, a prescrio tem por finalidade estabelecer um tempo para que a
Administrao tome providncias (apure o fato e aplique a penalidade, caso se confirme que o fato
foi irregular).
O texto da Lei n 8.112/90 bem claro nesse sentidol, ao estabelecer, em seu artigo
142, 2, que o prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
Esse entendimento corroborado pela jurisprudncia do STJ, j pacificada sobre o assunto,
conforme se pode verificar no Agravo Regimental em Recurso em Mandado de Segurana n
29.547.
300
Ao contrrio do sustentado pela agravante, a jurisprudncia do STJ assente
em afirmar que a prescrio da pretenso punitiva da Administrao tem por
termo inicial a data em que a autoridade competente teve conhecimento dos
fatos.
Outro ponto que merece destaque atinente a qual autoridade dentro da estrutura
da Administrao deve ter cincia do fato para que se inicie o prazo prescricional. Destarte, tal
questionamento surge do fato que os rgos pblicos so compostos e representados por pessoas.
Ento, quem deve ter conhecimento da irregularidade para que a prescrio comece a correr?
301
Sobre esse assunto, a Lei n 8.112/90 no foi muito clara. Vejamos novamente o
texto legal:
Como vemos, no h meno a qual pessoa que, dentro do rgo, deve ter
conhecimento do fato para que o prazo prescricional seja iniciado. Ocorre que, os entes que
compem a Administrao Pblica so representados por seus diretores e presidentes. So eles,
portanto, que tomam as decises em nome do rgo e determinam as providncias que entendem
necessrias para o seu bom funcionamento, incluindo a as medidas relacionadas com assuntos
disciplinares.
Portanto, do que foi exposto at aqui, conclumos que no a partir da cincia por
qualquer servidor pblico do rgo que tem incio a contagem do prazo prescricional disciplinar,
tendo em vista a ausncia de competncia legal para deflagrar procedimento apuratrio. Somente
as autoridades que administram e que ocupam cargos de relevncia dentro do rgo que
possuem essa atribuio.
Ressalte-se, que a lei 8112/90, no seu artigo 143, trouxe uma obrigao a
determinado gestor, no sentido de que ao tomar conhecimento de uma irregularidade, dever
obrigatoriamente abrir um PAD ou sindicncia para apurao de forma imediata. Assim sendo, se o
legislador trouxe uma obrigao legal a esta autoridade, tambm trouxe de outro lado a prescrio.
Esta autoridade somente pode ser aquela que tem o poder de instaurar o PAD, ou seja, a Autoridade
Instauradora.
302
Insta salientar, ademais, que, no Direito Administrativo, o poder disciplinar decorre
do poder hierrquico. Dito em outros termos, as providncias devem ser tomadas pelo superior
hierrquico do servidor que cometer o ilcito administrativo-disciplinar. Cabe ao superior do
servidor que cometeu a infrao tomar as medidas cabveis, a fim de que os fatos sejam apurados.
A regra acima geral, para a maioria dos casos. No entanto, existem diversas outras
formas das irregularidades chegarem ao conhecimento da Administrao Pblica. Deste modo,
oportuno tecer algumas consideraes acerca destes outros instrumentos e meios que tambm tm
aptido para deflagrar o incio da contagem para a incidncia do fenmeno prescricional.
Outro caso que merece destaque quanto a novas irregularidades reveladas nos
trabalhos de eventual comisso disciplinar. Pode ocorrer que, no curso de procedimento
correicional, o Colegiado venha a se deparar com novas irregularidades, acerca das quais,
inicialmente, no se tinha conhecimento.
303
e o fato revelado no decorrer dos trabalhos - que o prazo prescricional do segundo tem incio a
partir da data da cincia pela comisso. relevante notar que, como j h procedimento instaurado,
e de acordo com o que veremos mais adiante, o prazo encontra-se paralisado em sua marca inicial,
a partir da data em que foi conhecido pela CPAD.
De outro modo, caso o fato conhecido pela comisso no decorrer dos trabalhos no
guarde conexo com os fatos que esto sob sua responsabilidade apurar, ento tal irregularidade
deve ser levada ao conhecimento da autoridade instauradora para as providncias cabveis. a
partir dessa comunicao que se considera iniciado o prazo de prescrio.
Por fim, se a notcia acerca das supostas irregularidades for divulgada na imprensa,
presume-se o conhecimento de todos (inclusive das autoridades do rgo) na data da sua
divulgao. Mas essa presuno s vlida para aqueles veculos de imprensa de mbito nacional,
ou que sejam de grande divulgao em determinados Estados da Federao, onde as
irregularidades foram descobertas. Outros veculos, de menor divulgao (com pblico muito
restrito), no tm o condo de deflagrar a contagem do prazo de prescrio.
Vimos que prazo prescricional o lapso temporal dado Administrao para aplicar
a penalidade ao servidor que, comprovadamente (atravs de procedimento disciplinar com
contraditrio), tenha cometido um ilcito administrativo-disciplinar.
Tambm restou claro que o prazo prescricional tem incio a partir da cincia da
irregularidade pela autoridade competente, que deve tomar as providncias necessrias para a
instaurao de procedimento disciplinar. importante destacar que um dever da autoridade
competente tomar essas medidas para a apurao dos fatos, caso contrrio poder responder por
sua omisso:
Artigo 169, 2: a autoridade julgadora que der causa prescrio de que tra-
ta o art. 142, 2, ser responsabilizada na forma do Captulo IV do Ttulo IV.
Feita essa breve anotao acerca da responsabilidade da autoridade que der causa
prescrio, voltamos ao tema que ora nos ocupa.
304
Sindicncias meramente investigativas, tambm chamadas de sindicncias
inquisitoriais, no so capazes de interromper o andamento do prazo de prescrio. Esse
entendimento, que outrora j foi objeto de posicionamentos diversos dentro do Poder Executivo
Federal, foi uniformizado mediante o Enunciado CGU n 01, aqui novamente transcrito:
Portanto, do que foi exposto at esse momento, tem-se que o prazo prescricional
interrompido com a publicao da portaria que determina a instaurao de procedimento
disciplinar com contraditrio. Procedimento prvio, instaurado para levantar maiores indcios
quanto autoria e materialidade, no tem a capacidade de interromper esse prazo. Nem mesmo a
sindicncia investigativa, que se assemelha ao inqurito policial - no sentido de no oportunizar o
contraditrio - interrompe a prescrio. Somente procedimentos disciplinares com contraditrio a
interrompem.
N~o obstante a express~o interrup~o do prazo prescricional dar uma ideia do que
ela significa, necessrio aprofundarmos o tema. Isso porque o sentido comum da palavra
interrup~o n~o coincide completamente com a acep~o tcnica aqui em estudo.
Portanto, a interrup~o aqui sob an|lise possui dois efeitos: ela apaga o tempo
transcorrido desde o conhecimento do fato, zerando a contagem do prazo prescricional frise-se
que tal fenmeno no afasta a possibilidade de que o lapso transcorrido seja considerado na
avaliao de eventual prescrio do ilcito antes da instaurao do processo -; e, alm disso, esse
prazo prescricional congelado na estaca zero.
305
Art. 142, 3 - A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo discipli-
nar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade com-
petente.
Diante dessa situao, deve-se fazer uma releitura do artigo acima, harmonizando-o
com o ordenamento jurdico como um todo, principalmente respeitando os ditames da nossa Carta
Maior. justamente nela que se encontra um relevante fundamento para a mitigao/relativizao
do contido no 3 do artigo 142 da Lei que rege os servidores pblicos federais. Com a alterao de
seu texto, provocada pela Emenda Complementar n 45, de 30/12/2004, incluiu-se o inciso LXXVIII
ao artigo 5, com o seguinte teor:
Essa concluso dos tribunais considera a redao do caput do artigo 152 da Lei n
8.112/90:
Entende-se que a lei, ao dizer que o PAD n~o exceder| os sessenta dias, somados
aos outros sessenta da prorrogao estabeleceu um prazo no terminativo do procedimento.
306
A extrapolao desse prazo legal no impede que o apuratrio tenha continuidade.
Devemos lembrar que prevalece na seara correicional o princpio da verdade material, sendo
necessrio que a Administrao apure at o fim os fatos tisnados por supostas irregularidades.
Todavia, a consequncia de se extrapolar o prazo fixado no artigo 152 seria, justamente, o retorno
do fluxo da prescrio, pois o prazo que a lei entende como razovel para a finalizao do
procedimento se exauriu.
Exposta a problemtica, o Ministro Relator Marco Aurlio passa a discutir qual seria
a melhor interpretao da norma em questo, chegando-se concluso de que tal dispositivo deve
ser lido em conjunto com o disposto no caput do artigo 152, que se refere ao prazo mximo para a
concluso do processo administrativo disciplinar:
Portanto, aqui j se verifica a regra geral para o caso: a interrupo deve estender
seus efeitos apenas durante o prazo da portaria inaugural (prazo mximo de 60 dias para o PAD no
rito ordinrio, como dito pelo Relator), somados aos 60 dias da prorrogao do apuratrio (no caso
de PAD de rito ordinrio, com dissemos) e mais 20 dias para o julgamento, tudo em perfeita
sintonia com a Lei n 8.112/90.
307
A interpretao mais consentnea com o sistema dessa Lei que no artigo 169,
2 , admite que a autoridade julgadora, que pode julgar fora do prazo legal,
seja responsabilizada quando der causa prescrio de infraes disciplinares
capituladas tambm como crime, o que implica dizer que o prazo de prescrio
pode ocorrer antes da deciso final do processo a de que, em se tratando de
inqurito, instaurado este a prescrio interrompida, voltando esse prazo a
correr novamente por inteiro a partir do momento em que a deciso definitiva
no se der no prazo mximo de concluso do inqurito, que de 140 dias (arti-
gos 152, caput, combinado com o artigo 169, 2, ambos da Lei 8.112/90).
O STJ tem seguido esse mesmo entendimento em seus julgados. o que pode ser
percebido do Mandado de Segurana n 14.446/DF, cujo Relator foi o Ministro Napoleo Nunes
Maia Filho. Naquela oportunidade, restou consignado o seguinte entendimento:
Sobre essa passagem do voto do Relator, deve ser ressaltado que esse prazo de 140
dias acima citado para o PAD no rito ordinrio. Com efeito, o prazo no qual o processo disciplinar
fica com a prescri~o congelada no marco inicial depende do tipo de procedimento instaurado.
Adiante, trataremos com maiores detalhes o assunto. No momento, relevante apenas destacar que
esse entendimento do STJ leva em conta o texto do caput do artigo 152 da Lei n 8.112/90, como
mencionado logo acima.
Como falamos, o perodo em que a prescri~o fica congelada varia de acordo com o
tipo de procedimento deflagrado para apurao dos fatos. Esses prazos so todos extrados da Lei
n 8.112/90.
308
igual perodo. Assim, para fins de contagem da interrupo, importa destacar o prazo mximo, que
tambm de 30 (trinta) dias.
Por fim, estipulou o legislador um prazo de vinte dias para que a autoridade julgue
os fatos:
Por fim, a Lei n 8.112/90 estabelece os seguintes prazos para o PAD no rito
sumrio:
309
Prazo de Interrupo do PAD Rito Sumrio
Prazo inicial Prazo Prorrogao Prazo Julgamento Prazo Total
30 dias 15 dias 05 dias 50 dias
Considerando o que foi debatido, podemos afirmar que, diante de uma infrao
grave, sujeita demisso, o prazo prescricional de cinco anos nos termos do inciso I, do art. 142
da Lei n 8.112/90 comeara a partir a partir do momento em que a Administrao tiver cincia
do fato.
Esse raciocnio acima tambm se aplica aos demais prazos prescricionais das
penalidades de suspenso e advertncia.
310
Sindicncia com Contraditrio
Possvel Prazo de Interrupo Prazo de Prescrio Prazo Total
Penalidade
Advertncia 80 dias 180 dias 260 dias
Suspenso 80 dias 02 anos 02 anos e 80 dias
PAD no Rito Ordinrio
Possvel Prazo de Interrupo Prazo de Prescrio Prazo Total
Penalidade
Advertncia 140 dias 180 dias 320 dias
Suspenso 140 dias 02 anos 02 anos e 140 dias
Demisso 140 dias 05 anos 05 anos e 140 dias
PAD no Rito Sumrio
Possvel Prazo de Interrupo Prazo de Prescrio Prazo Total
Penalidade
Demisso 50 dias 05 anos 05 anos e 50 dias
Neste diapaso, merece destaque a regra lapidada no artigo 66, pargrafo 3 da Lei
n 9.784/99:
Destarte, considerando que uma s conduta praticada pelo servidor pode gerar um
ilcito administrativo-disciplinar, um ilcito penal e ainda configurar um ato improbo conforme
vimos nos tpicos anteriores deste manual -, possvel que o colegiado que esteja a frente de um
processo correicional delibere por suspender os trabalhos para aguardar uma manifestao do
juzo criminal ou, ainda, a autoridade de determinado rgo ou entidade pode esperar uma posio
da esfera judicial para decidir se vai ou no instaurar o devido processo disciplinar.
311
independncia das instncias, no sendo necessrio que a esfera disciplinar mantenha-se inerte, na
espera de um posicionamento definitivo do Poder Judicirio.
Contudo, h uma exceo. O prazo prescricional pode ser suspenso por deciso
expressa do Poder Judicirio. Assim, caso o acusado em um processo disciplinar, entendendo que
seus direitos no esto sendo garantidos no decorrer daquele apuratrio, recorra ao Poder
Judicirio, pode o juiz determinar a suspenso dos trabalhos correicionais, at que o processo
judicial chegue ao seu final.
275Art.
126 - A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que
negue a existncia do fato ou sua autoria.
312
Assim, certo que se determinada conduta sancionada pelo Direito Administrativo
Disciplinar tambm reprimida pelo ordenamento jurdico penal, os prazos prescricionais que
devero ser observados pelo aplicador da norma no so aqueles elencados no aludido art. 142, e
sim os que se encontram previstos no art. 109 do Cdigo Penal, calculados de acordo com a pena
mxima prevista para o crime.
Frise-se que, ainda que a conduta do servidor seja um ilcito criminal, o que
importaria a aplicao do inciso I, do art. 132 da Lei n 8.112/90 nos casos em que se trata de crime
contra a administrao, necessrio o trnsito em julgado da deciso para que a autoridade
administrativa determine a aplicao da penalidade mxima de demisso.
276Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou
antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
313
previsto no inciso II do art. 109 do Cdigo Penal. Ou seja, a prescrio da pretenso punitiva da
Administrao para a aplicao da penalidade de demisso no ocorrer no prazo de cinco anos e
sim no perodo de dezesseis anos.
Vamos imaginar, no mesmo exemplo citado acima, que o servidor que praticara o
crime de corrupo j tenha sido definitivamente julgado por esse delito, e que a pena aplicada pela
autoridade judiciria, de acordo com os critrios do art. 68 do cdigo Penal277, seja a de trs anos de
recluso. Nesta hiptese, a Administrao Pblica ter o prazo de oito anos para aplicar a
penalidade de demisso ao servidor, tendo em vista o disposto no inciso IV do art. 109 do Cdigo
Penal.
277 Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero
consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz
limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou
diminua.
314
o no processo administrativo disciplinar ser regulado pela legislao penal,
que, in casu, consoante o art. 316 c.c. o art. 109, inciso III, do Cdigo Penal, de
12 (doze) anos. 3. Na hiptese, a contagem do prazo prescricional foi inter-
rompida com a instaurao de novo PAD em 04/09/2003, voltando a correr
por inteiro em 21/01/2004, aps o transcurso de 140 (cento e quarenta) dias
(prazo mximo para a concluso do processo - art. 152, caput, c.c. o art. 169,
2., ambos da Lei 8.112/90). Desse modo, tendo sido expedida a Portaria De-
missionria da Impetrante em 19/05/2004, constata-se, toda evidncia, a
no-ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva da Administrao.(...)
(Processo MS 9772/DF, Mandado de Segurana 2004/0091280-5, Relatora:
Ministra Laurita Vaz, rgo Julgador: Terceira Seo, Data do Julgamento:
14/09/05, Data da Publicao/Fonte: DJ 26/10/2005 p. 73)
conveniente enfatizar que, na esteira das regras apresentadas acima, nada impede
que em determinadas circunstncias o prazo prescricional penal utilizado acabe por ser inferior aos
cinco anos previstos no inciso I, do art. 142 da Lei n 8.112/90. Ainda que a aplicao desta regra
resulte na diminuio do lapso prescricional o que, deve-se admitir, um contra-senso,
considerando que o fato do ilcito administrativo tambm ser um delito criminal a causa desta
reduo -, tal possibilidade encontra amparo em nossos tribunais.
315
nal seja de menos de cinco anos (), a prescrio para a demisso acabar
sendo menor do que cinco anos.278
316
Quanto prescrio, tambm no merece reparo o acrdo recorrido, porque
est em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal. A juris-
prudncia est firmada no sentido de que, capitulada a infrao administrati-
va como crime, o prazo prescricional da respectiva ao disciplinar tem por
parmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o
art. 142, 2, da Lei n 8.112/1990, independentemente da instaurao de
ao penal. Foi o que registrou esta Corte no MS 24.013 (...)
(Processo RMS 31.506, Relator Min. Roberto Barroso, Data do julgamento:
30/10/2014, Data da publicao;Fonte> DJ 03/11/2014)
Por fim, de relevo destacar que a CGU pacificou a matria na esfera administrativa,
ao publicar o Enunciado n 05, de 19 de outubro de 2011 :
317
O prazo prescricional no abandono de cargo possui algumas peculiaridades. Em
primeiro lugar, oportuno ressaltar que o incio da contagem da prescrio ocorre no trigsimo
primeiro dia de ausncia ininterrupta do servidor.
279 PARECER N GM-7 Ementa: I Nulidade do processo por cerceamento de defesa. II A existncia de
sindicncia preliminar no elimina a necessidade de repetir determinados atos processuais, dentre eles a
citao. Os autos de sindicncia constituem elementos informativos. III O rito sumrio no elimina a
necessidade de oportunizar ao indiciado ampla defesa. Irregularidade na citao. Nulidade do processo que,
retroagindo ao ato inicial, determinar, no caso presente, a prescrio da pretenso punitiva. IV Extinta a
punibilidade pela prescrio, e na permanncia do abandono, deve o servidor ser exonerado ex officio,
conforme entendimento j consagrado na Administrao (Pareceres GQ-207 e GQ-211). V As irregularidades
constatadas aconselham a apurao de responsabilidades, conforme sugerido pela SAJ/PR.
PARECER N GQ-144 Ementa: A designao de nova comisso de inqurito para prosseguir na apurao de
irregularidade objeto do processo disciplinar inicial no interrompe, de novo, o curso do prazo prescritvel, dado
que a interrupo aludida no 3 do art. 142 da Lei n 8.112, de 1990, no tocante ao mesmo fato, ocorre uma s
vez. A deciso final que, a teor do 3 do mesmo art. 142, faz cessar a interrupo do transcurso do prazo de
prescrio pertinente ao processo disciplinar inicial vlido, no repercutindo, como causa extintiva da ao
disciplinar, aquela adotada em apuratrio posterior, relativo mesma irregularidade. O abandono de cargo
previsto como crime e, por esse fato, sua punibilidade extingue-se em dois anos.
318
da Administrao em mover a mquina pblica para apurar os fatos - certo, porm, que, caso se
entenda que no h mais motivos suficientes para a deflagrao de procedimento disciplinar, tal
deciso deve ser motivada de modo preciso.
Importa destacar que esse registro ser levado em conta como antecedentes
funcionais, desde que observado o prazo disposto no artigo 131 da Lei n 8.112/90, que dispe:
16. NULIDADES
16.1. GENERALIDADES
A inobservncia aos ditames da lei, bem como aos princpios norteadores do processo
administrativo, podem acarretar a invalidade do processo disciplinar e sua consequente inaptido
para a produo de efeitos jurdicos. Deste modo, convm analisarmos a nulidade disciplinar,
abrangendo suas possveis causas, espcies e medidas a serem adotadas pelos sujeitos
competentes.
319
Nesse sentido, a depender da gravidade do vcio detectado, a ilegalidade justifica a
declarao de nulidade pela comisso ou superior hierrquico, seja no curso do processo
disciplinar, ou ainda, em momento posterior, por autoridade competente para este fim. Vale
lembrar, nesta oportunidade, que a iniciativa para o controle de legalidade no se limita
provocao do interessado, cabendo Administrao o poder de revisar seus prprios atos quando
eivados de defeitos (poder de autotutela).
Lei n. 8.112/90, art. 114 - A administrao dever rever seus atos, a qualquer
tempo, quando eivados de ilegalidade.
Smula STF n 473 - A Administrao pode anular seus prprios atos, quando
eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos;
ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os di-
reitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciao judicial.
Uma vez atribudo o citado poder-dever de reviso, quanto antes seja verificada a
presena de vcios no procedimento, menor ser o prejuzo ao acusado e, por conseguinte,
validade processual. No entanto, a esse respeito, a legislao estatutria no exibe as hipteses de
invalidao do processo disciplinar, regulando a matria em dispositivo nico:
Assim, a apreciao inicial da legalidade do ato disciplinar deve recair sobre seus
elementos, quais sejam: sujeito (competncia), objeto, forma, motivo e finalidade. Sendo
doutrinariamente definidos como requisitos essenciais, o citado rol de elementos decorre da
interpretao do artigo 2, da Lei n 4.717/65 (Lei da Ao Popular):
a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de finalidade.
320
Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de
vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. (Lei n 9.784/99)
Para tanto, preciso observar em que momento do processo o ato invlido foi
editado. Desse modo, a propsito da nulidade de apenas uma prova, deve ser apreciada a influncia
da pea na convico da comisso para fins da decretao da invalidade do feito. A esse respeito,
manifestou-se a Advocacia-Geral da Unio nos Pareceres-AGU n GQ-37 e 17, vinculantes,
respectivamente:
321
Ao ser admitida a anulao parcial do feito, garante-se a preservao das peas
validamente produzidas, isto , no contaminadas pela ilegalidade ora declarada (princpio da
causalidade). Portanto, cabe autoridade examinar os atos elaborados no mbito do apuratrio,
com vistas a determinar o refazimento daqueles que afrontam as disposies legais, princpios
informadores do processo e, em especial, os que tenham o condo de prejudicar a defesa do
acusado.
Nesse rumo, faz-se necessrio avaliar, com cautela, a pertinncia da nulidade total
do processo, visto que esta medida tem repercusso efetiva na contagem do prazo prescricional,
pois a interrupo somente se opera em face da instaurao de processo disciplinar vlido. Seno,
vejamos o entendimento do STJ.
Sopesadas as consideraes acerca do ato anulatrio, vale observar que o artigo 169
da legislao estatutria prev a designao de nova comisso processante para o prosseguimento
da apurao. No obstante esta disposio, no h bice legal na reconduo do colegiado
anteriormente constitudo ou, ainda, o refazimento dos atos invlidos no mbito do mesmo
procedimento.
322
constituio de comisso em momento posterior ao fato. Desse modo, por fora de lei ou
regulamento previamente editado, os autos sero encaminhados autoridade competente para o
proferimento da deciso, no cabendo a classificao de tribunal ou juzo de exce~o.
323
trata da reviso processual destacada na Lei n 9.784/99283, hiptese esta que afasta a viabilidade
do agravamento da sano.
Literalmente, o princpio dispe que n~o h| nulidade sem prejuzo. Isto , nenhum
ato ser declarado nulo sem que seja comprovado efetivo prejuzo ao acusado, influncia concreta
na deciso desfavorvel ou obstruo na apurao da verdade real dos fatos. Analogamente ao
processo penal, extrai-se que:
Art. 563. Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo
para a acusao ou para a defesa.
Art. 566. No ser declarada a nulidade de ato processual que no houver
infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa.
283Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a
pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a
inadequao da sano aplicada. Pargrafo nico: Da reviso do processo no poder resultar agravamento da
sano.
324
Ementa: (...) O cerceamento de defesa um fato e, em decorrncia, quem o
alega deve demonstrar o efetivo dano sofrido no exerccio do direito de
defender-se, no se admitindo sua presuno.
16.3.1.1. DE COMPETNCIA.
325
b) designao de membros em nmero inferior ao legalmente previsto
(comisso de PAD - ordinrio composta por menos de trs membros ou,
sob rito sumrio, com apenas um membro);
c) comisso composta por membros no ocupantes de cargo efetivo (
demissveis ad nutum);
d) comisso integrada por servidores no estveis e
e) membros que sejam notria e declaradamente inimigos do acusado
(incidente de impedimento).
vlido relembrar que, consoante o entendimento esposado pelo STF, por meio da
Smula Vinculante n 5285, a ausncia de defesa tcnica por advogado no processo disciplinar no
configura hiptese de nulidade, posto que constitui faculdade concedida ao acusado.
Os vcios ensejadores de nulidade relativa inquinam o ato de maneira menos gravosa, pelo
que admitem o saneamento por meio da convalidao286 - tendo em foco a ausncia de leso ao
285 Smula Vinculante STF n 5 - A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar
no ofende a Constituio.
326
interesse pblico ou prejuzo a terceiros de boa-f. No entanto, requerem a demonstrao do
prejuzo causado a quem alega, desde que tenham sido oportunamente arguidos pela parte
interessada.
Ainda, a arguio da nulidade relativa no poder ser oposta pela parte que lhe deu
causa, ou para que tenha concorrido, visto no ser admitido valer-se da prpria torpeza (princpio
da causalidade). Logo, o interessado no poder usufruir da situao jurdica por ele criada a fim de
afastar o exerccio do poder de punir da Administrao.
CPP - Art. 565. Nenhuma das partes poder argir nulidade relativa a que haja
dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja
observncia s parte contrria interesse.
286 Lei n 9.784/99, Art. 55 - Em deciso da qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem
prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria
Administrao.
287 Lei n 9.784/99, Art. 22 - Os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno
quando a lei expressamente a exigir.
288 COSTA, 2011, p.429.
327
constitudo, e a apresentao de defesa no prazo regular suprem a
notificao e a citao);
g) notificao ou citao por edital de servidor internado em
estabelecimento hospitalar para tratamento de sade (a participao nos
atos, pessoalmente ou por meio de procurador constitudo, e a
apresentao de defesa no prazo regular suprem a notificao e a
citao); e
h) notificao ou citao, de pronto, por edital, quando inexiste no processo
qualquer indicao que traduza o empenho pela localizao do indiciado
(a participao nos atos, pessoalmente ou por meio de procurador
constitudo, e a apresentao de defesa no prazo regular suprem a
notificao e a citao).
328
NULIDADE. NO OCORRNCIA. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. NO
OCORRNCIA. DEMISSO. PROPORCIONALIDADE. SEGURANA DENEGADA.
I - Constitui mera irregularidade, incapaz de gerar nulidade, o fato de a comis-
so processante no ter dado cincia imediata ao Ministrio Pblico e ao Tri-
bunal de Contas da existncia do procedimento administrativo disciplinar, pa-
ra eventual apurao da prtica de ato de improbidade.
[]
Ordem denegada. Agravo regimental prejudicado.
(MS 15021/DF, Relator Ministro: Felix Fischer, Data do julgamento:
25/08/2010, 3 Seo, Data da Publicao: 24/09/2010; grifos no original)
329
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